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El marco legal de la subcontratación de actividades como medida de flexibilidad. Subcontratas y transmisión de actividad

Begoña de Frutos Quintana17 de marzo 2015

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Índice

■ Introducción

■ Descentralización productiva o de servicios

■ Contratas o subcontratas de la propia actividad (artículo 42 del ET): concepto

■ Contratas o subcontratas de la propia actividad (artículo 42 del ET): responsabilidad solidaria en materia salarial

■ Contratas o subcontratas de la propia actividad (artículo 42 del ET): responsabilidad solidaria en materia de Seguridad Social

■ Contratas o subcontratas: responsabilidad subsidiaria en materia de Seguridad Social

■ Sector de la construcción: régimen específico de obligaciones y responsabilidades

■ Contratas o subcontratas que sean de la propia actividad: obligaciones deinformación previstas en el artículo 42 del ET

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Índice

■ Contratas o subcontratas de obras o servicios: obligaciones adicionales previstas en el RDL 5/2011 por la regularización y control del empleo sumergido

■ Contratas o subcontratas de obras o servicios: sanciones relativas a la Seguridad Social

■ Contratas o subcontratas de obras o servicios: sanciones relativas a trabajo de extranjeros sin permiso de trabajo

■ Contratas o subcontratas que sean de la propia actividad: derechos colectivos previstos en el artículo 42 del ET

■ Contratas o subcontratas: algunas recomendaciones prácticas

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Índice

■ Sucesión de contratas o concesiones administrativas y artículo 44 del ET■ Efectos laborales de la sucesión de empresa: artículo 44 del ET■ Efectos laborales de la sucesión de empresa (artículo 44 del ET): condiciones

contractuales■ Efectos laborales de la sucesión de empresa (artículo 44 del ET): condiciones

convencionales■ Efectos laborales de la sucesión de empresa (artículo 44 del ET): otras cuestiones

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IntroducciónNormativa de aplicación

■ Artículo 38 de la Constitución española.

■ Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el TextoRefundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET): artículos 42 y 44 .

■ Artículos 104 y 127 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS).

■ Real Decreto Ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas de regularización y control delempleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas (RDL 5/2011).

■ Artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgoslaborales, Real Decreto 171/2004, de 30 de enero y demás normativa concordante.

■ Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el textorefundido de la Ley de Infracciones y sanciones del orden social (LISOS).

■ Régimen específico para el sector de la construcción: Ley 32/2006, de 18 deoctubre y Real Decreto 1109/2007, de 24 de agosto.

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Descentralización productiva o de servicios

■ Descentralización productiva o de servicios

■ El ordenamiento jurídico español permite que el empresario pueda contratar,subcontratar o externalizar con terceras empresas la realización de obras oejecución de servicios.

■ Se trata de un fenómeno organizativo empresarial que responde a la necesidadde lograr- Una mayor competitividad y mejora en la relación calidad/precio.- Una mayor dimensión productiva empresarial junto a un adelgazamiento de sus

estructuras de plantilla.- Una mayor eficiencia al residenciar en empresas especialistas o con medios

técnicos más idóneos determinados procesos no imprescindibles o ajenos a laespecialización de la empresa.

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■ Descentralización productiva y despido colectivo

■ El artículo 38 de la Constitución reconoce la libertad de empresa en el marcode una economía de mercado.

■ En un supuesto de concurrencia de causa económica (fuertes pérdidas) yproductiva (disminución de las ventas) se ha considerado que deriva en unacausa organizativa: una reorganización de los recursos humanosdescentralizando la actividad de limpieza y mantenimiento para conseguirdeterminados ahorros ha sido considerada causa de despido colectivoprocedente.

■ La descentralización productiva o la externalización de servicios es legal salvoque se incurra en un supuesto de tráfico de mano de obra prohibido por elartículo 43 del ET.

■ La cesión ilegal de trabajadores constituye una infracción laboral muy gravesancionable con multa de 6.251 a 187.515 euros (sin perjuicio de otrasresponsabilidades en materia laboral, penal, etc).

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■ Algunos criterios de valoración clave que caracterizan una contrata legal deobra o servicio:

- La realidad empresarial del contratista. Capital, patrimonio, solvencia, estructuraproductiva propia: medios humanos, técnicos y materiales que se ponen adisposición de la ejecución del contrato.

- Identificación de infraestructuras e imagen propia.

- Asunción del riesgo y gestión empresarial de las actividades desarrolladas enejecución del contrato.

- El ejercicio del poder de dirección y organización de la obra o servicio objeto deejecución.

- El ejercicio de los poderes empresariales respecto a sus trabajadores.

- La justificación técnica de la contrata.

- La autonomía de su objeto: la ejecución de una obra o prestación de un serviciodiferenciado y completo.

- La exclusividad o no: la existencia de otros clientes.

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Contratas o subcontratas de la propia actividad (artículo 42 del ET): concepto

■ Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras oservicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deben asumir unrégimen especial de responsabilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 42 delET.

■ No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividadcontratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pyedacontratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando elpropietario de la obra o la industria no contrate su realización por razón de unaactividad empresarial.

■ No se exige que concurra el requisito locativo: los trabajadores de la empresacontratista pueden prestar sus servicios en su centro de trabajo o en el centro detrabajo de la empresa principal.

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■ Concepto de propia actividad.

Propia actividad es toda obra o servicio que pertenece al ciclo productivo de laempresa y que de no haberse concertado, las obras y servicios debieran realizarsepor el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente suactividad empresarial.

Caben en principio dos interpretaciones del concepto de propia actividad:■ La que entiende que propia actividad es la actividad indispensable, de suerte

que integrarán el concepto, además que las que constituyen el ciclo deproducción de la EMPRESA, todas aquellas que resulten necesarias para laorganización del trabajo;

■ La que únicamente integra en el concepto las actividades inherentes, de modoque sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la EMPRESAprincipal se entenderán propia actividad de ella. Se excluyen las tareascomplementarias, auxiliares o no nucleares

El Tribunal Supremo se decanta por la segunda interpretación o interpretaciónrestrictiva, si bien habrá que estar al caso concreto.

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■ Se ha considerado “propia actividad” :

- El servicio de comedor contratado por un Colegio mayor.

- Productora de televisión respecto a canal autonómico.

- Entre empresas que intervienen en distintas fases de un mismo procesoproductivo.

- Entre RENFE y empresa que realiza obras de conservación, mantenimiento yreposición de sus líneas.

- Entre empresa petrolífera y la de mantenimiento y ajuste de su maquinaria.

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■ Se ha considerado “propia actividad” :

- En las administraciones públicas, se considera propia actividad la referida a unaactividad pública que se corresponde con aquellas prestaciones integradasnecesariamente en las funciones encomendadas y sin cuya actuación no seentendería cumplida dicha función.

- Por ejemplo:

● Servicio de ambulancias contratado por el Servicio Público de Salud.

● Entre Ayuntamiento y empresa de retirada de vehículos.

● Entre el Ayuntamiento y la empresa dedicada a la ayuda domiciliaria.

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■ Se ha considerado que no es “propia actividad” :

- La actividad desarrollada por la empresa promotora de una obra deconstrucción y la desarrollada por la empresa constructora

● Son actividades distintas

● El promotor desarrolla acciones de iniciativa, coordinación y financiación de losproyectos de edificación que tienen carácter básicamente administrativo ycomercial, mientras que la labor del constructor es básicamente física yproductiva.

● La actividad de construcción no es una actividad inherente al ciclo productivo dela actividad inmobiliaria.

- La actividad de transporte de áridos respecto a la empresa principal dedicada ala explotación de la cantera o la fabricación de hormigones.

- Entre empresa dedicada a la producción y venta de cemento respecto a laempresa que le instala una cinta transportadora con tal fin.

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- Empresa contratada para realizar un inventario de bienes de RENFE o empresaque lleva la cafetería en una estación de RENFE respecto de RENFE.

- Empresa contratada para trabajos de pintura y albañilería por una empresadedicada a la fabricación de maquinaria y herramienta.

- Servicio de limpieza en oficinas o instalaciones de empresas.

- Entre empresa dedicada a la producción y refino de cobre y la empresa delimpieza de su maquinaria.

- Servicio de vigilancia en oficinas o instalaciones de empresas.

- Entre empresa suministradora de agua embotellada y hotel.

- Entre compañía de seguros y empresa de fontanería para solventar el riesgoasegurado.

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Contratas o subcontratas de la propia actividad (artículo 42 del ET): responsabilidad solidaria en materia salarial

■ Contenido y límites: artículo 42 ET

■ Siempre que nos encontremos ante contratas de “propia actividad”.

■ La empresa principal responde solidariamente de las obligaciones denaturaleza salarial (salarios mensuales, pagas extras, atrasos de convenio,etc.) contraídas por el contratista con sus trabajadores (afectos a la contrata).

■ Excluidas las percepciones extrasalariales (dietas, kilometraje, plus dedistancia, etc.) por su naturaleza indemnizatoria o compensatoria.

■ Dado que la obligación se circunscribe a las obligaciones salariales no existeresponsabilidad del empresario principal respecto de las indemnizaciones seapor despido, por finalización de contrato.

■ La empresa tampoco responde por los salarios de tramitación: naturalezaindemnizatoria y no salarial.

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■ Alcance de la responsabilidad. Límite subjetivo y temporal

■ Límite subjetivo: la garantía únicamente afecta a los trabajadores afectos a lacontrata de que se trate. La responsabilidad no puede ampliarse al resto de laplantilla de la empresa contratista si realiza otras tareas desconectadas de todonexo con el empresario principal que, en consecuencia, no se beneficia de sutrabajo.

Por ello debe acreditarse:

- La inclusión del trabajador en la relación de empleados asignados a la contrata.

- Su dedicación a la ejecución de la contrata. Sin que pueda derivarseresponsabilidad por la parte del salario devengado en trabajos efectuados encontratas distintas.

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■ Límite temporal:

- Se responde de las obligaciones salariales nacidas durante la vigencia de lacontrata.

- El plazo para reclamar dichas cantidades finaliza al año de la terminaciónde la contrata.

- Siempre que no haya prescrito o caducado la reclamación de la obligaciónde que se trate.

La responsabilidad solidaria se extiende a todas las empresas de la cadena dela subcontratación: la principal respecto a la contratista y subcontratistas, lacontratista respecto a las subcontratistas, y así sucesivamente.

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Contratas o subcontratas de la propia actividad (artículo 42 del ET): responsabilidad solidaria en materia de Seguridad Social

■ La responsabilidad solidaria en materia de Seguridad Social se extiende a todoslos conceptos u obligaciones de Seguridad Social contraídas por el empresariocontratista durante la vigencia de la contrata, respecto a los trabajadoresimplicados en la misma.

■ La responsabilidad en materia de obligaciones de Seguridad Social se extiende amaterias de afiliación, altas, bajas, cotizaciones, prestaciones económicas,recargos e intereses, etc.

■ Dicha responsabilidad es exigible durante la vigencia de la contrata y durante los 3años siguientes a la finalización del encargo, siempre que la acción para exigir ladeuda no se encuentre prescrita o caducada.

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■ Certificado negativo por descubiertos de la Tesorería General de la SeguridadSocial (TGSS).

El empresario principal debe recabar certificación negativa por descubiertos de laTGSS para quedar exonerado, en su caso, de responsabilidad por impago decuotas.

¿A qué cuotas se refiere?. Dos líneas interpretativas

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■ Primera línea interpretativa: exoneración de las deudas anteriores a lacontrata.

La comprobación se refiere exclusivamente al cumplimiento de la obligación decotizar por los subcontratistas, y sólo respecto de las cuotas devengadas en lafecha de comprobación.

Si el empresario principal cumple la obligación de solicitar la certificaciónnegativa, tanto si ésta es emitida sin deudas, como si transcurre el término de30 días sin que la TGSS la emita, aunque existan deudas, el empresarioprincipal quedaría exonerado de posibles responsabilidades por deudasprecedentes y no prescritas del contratista-subcontratista por cuotas deSeguridad Social.

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Se pretende actuar como depuradora de empresas insolventes, al poderexigirse responsabilidad por deudas previas, lo que sirve de elementodisuasorio para contratar con empresas deudoras, y se pretende proteger a lostrabajadores y a la Seguridad Social.

■ Segunda línea interpretativa: exoneración de todas las deudas de SeguridadSocial, incluidas las generadas durante la vigencia de la contrata.

Tesis mayoritaria: resulta de aplicación la primera interpretación.

La responsabilidad solidaria se extiende a todas las empresas de la cadena de lasubcontratación: la principal respecto a la contratista y subcontratistas, lacontratista respecto a las subcontratistas, y así sucesivamente.

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Contratas o subcontratas: responsabilidad subsidiaria en materia de Seguridad Social

■ Artículos 127 y 104 de la LGSS:

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del ET, para las contratas ysubcontratas de obras o servicios correspondientes a la propia actividad delempresario, cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o enparte, del pago de una prestación de Seguridad Social, si la correspondiente obra oservicio estuviera contratada, el propietario de ésta responderá de las obligacionesdel empresario si el mismo fuese declarado insolvente.

Asimismo, existirá responsabilidad subsidiaria de las cuotas de Seguridad Socialno satisfechas y no prescritas, aun cuando hubiesen transcurrido los 3 años a quese refiere el artículo 42 del ET.

No habrá lugar a esta responsabilidad subsidiaria cuando la obra contratada serefiera exclusivamente a las reparaciones que pueda contratar un amo de casarespecto a su vivienda.

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Contratas o subcontratas: responsabilidad subsidiaria en materia de Seguridad Social

■ Cuando se contraten obras o servicios que no correspondan a la propia actividadno será aplicable el artículo 42 del ET y su régimen de responsabilidades.

■ Sin perjuicio de lo anterior, en materia de Seguridad Social la empresa principaltiene, en todo caso, responsabilidad subsidiaria por deudas de la Seguridad Socialno prescritas en virtud de lo dispuesto en el artículo 127 y 104 de la LGSS.

■ Esta responsabilidad subsidiaria de la empresa principal por deudas de SeguridadSocial de la empresa contratista no es incompatible con la responsabilidadsolidaria del artículo 42 del ET, sino que es acumulativa.

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Contratas o subcontratas

Responsabilidad en materia salarial

Responsabilidad en materia de Seguridad Social

Si la obra o servicio contratadocoincide con la propia actividadde la empresa principal

Responsabilidadsolidaria

Responsabilidadsolidaria

Si la obra o servicio contratado nocoincide con la propia actividadde la empresa principal

Ausencia de responsabilidad

Responsabilidadsubsidiaria

Supuestos de contratación por unpadre de familia o paraactividades no empresariales

Ausencia de responsabilidad

Ausencia deresponsabilidad

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Sector de la construcción: régimen específico de obligaciones y responsabilidades

■ Régimen específico para el sector de la construcción: Ley 32/2006, de 18 deoctubre y Real Decreto 1109/2007, de 24 de agosto: régimen específico deobligaciones y responsabilidades en el caso de la subcontratación en el sector dela construcción (sin perjuicio de la aplicación del régimen general deresponsabilidad).

■ Las empresas del sector de la construcción deberán vigilar que las empresassubcontratistas y trabajadores autónomos con los que subcontraten:

■ Estén inscritos en el REA (y, por tanto, dispongan de los recursos humanos ymateriales suficientes).

■ Y no hayan excedido de los límites máximos de la subcontratación

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Sector de la construcción: régimen específico de obligaciones y responsabilidades

■ El incumplimiento de cualquiera de estas dos obligaciones determinará laresponsabilidad solidaria de las obligaciones laborales y de Seguridad Socialderivadas de la ejecución del contrato (y respecto a los trabajadores asignados a lacontrata) entre el subcontratista que hubiera incurrido en dichos incumplimientos yel contratista que no los hubiera detectado

■ Dicha responsabilidad solidaria se extiende “hacia arriba” o “en cascada”, de lasubcontratista a la contratista y de ésta a la siguiente contratista y/o a la principal.

■ Responsabilidades administrativas específicas en caso de incumplimiento:infracciones graves o muy graves en materia de prevención de riesgos laborales(artículos 12.27, 12.28, 12.29 o 13.15, 13.16 o 13.27) sancionables con multas de2.046 a 40.985 o de 40.986 a 819.780 euros respectivamente.

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Contratas o subcontratas que sean de la propia actividad: obligaciones de información previstas en el artículo 42 del ET

■ Obligaciones de información de la empresa principal y contratista

■ La empresa principal y contratista tienen que informar a los representanteslegales de los trabajadores respectivamente antes del inicio de la contratasobre los extremos siguientes:

- Nombre o razón social, domicilio y nif de la empresa contratista o subcontratistay principal, respectivamente.

- Objeto y duración de la contrata.

- Lugar de ejecución de la contrata.

- En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata osubcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal.

- Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vistade la prevención de riesgos laborales.

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■ Obligaciones de información de la empresa contratista o subcontratista

■ La empresa contratista o subcontratista deberá informar asimismo antes delinicio de la ejecución de la contrata

- A los trabajadores afectos a la contrata sobre los extremos siguientes:

● Identidad de la empresa principal para la que preste sus servicios en cadamomento: nombre o razón social de la empresa principal, su domicilio social y sunif.

- A la TGSS sobre la identidad de la empresa principal

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■ Cuando las empresas principal, contratista o subcontratista compartan deforma continuada un mismo centro de trabajo, la primera deberá disponer de unlibro registro de subcontratación en el que se refleje la información anteriorrespecto a todas las empresas citadas. Dicho libro registro estará a disposiciónde los representantes legales de los trabajadores.

■ Cuando la empresa principal no disponga de este libro, y ello comporte laausencia de información a los representantes legales de los trabajadores,podrá imponerse una infracción grave sancionable con multa de 626 a 6.250euros. (artículo 7.12 de la LISOS)

■ El incumplimiento del deber de información a los trabajadores por parte de laempresa principal o contratista constituye una infracción laboral gravesancionable con multa de 626 a 6.250 euros (artículo 7.11 de la LISOS).

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Contratas o subcontratas de obras o servicios: obligaciones adicionales previstas en el RDL 5/2011 por la regularización y control del empleo sumergido

■ Los empresarios que contraten o subcontraten obras o servicios

■ Correspondientes a su propia actividad.

■ O no correspondientes a su propia actividad pero que se presten de formacontinuada en su centro de trabajo (por ejemplo limpieza o seguridad).

Deben comprobar con carácter previo al inicio de la prestación de la actividadcontratada o subcontratada, la afiliación y alta en Seguridad Social de lostrabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas que vayan a prestarservicios en la empresa principal.

Dicho deber de comprobación no será exigible cuando la actividad contratada serefiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar uncabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de laobra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.

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Contratas o subcontratas de obras o servicios: sanciones relativas a la Seguridad Social

■ El incumplimiento de la obligación de comprobación de afiliación y alta constituyeuna infracción grave (artículo 22.12 de la LISOS) que puede ser sancionada conuna multa de 626 a 6.250 euros por cada uno de los trabajadores afectados(artículo 6.3 de la LISOS).

■ Los empresarios que contraten o subcontraten la realización de obras o servicioscorrespondientes a la propia actividad, responderán solidariamente de lasinfracciones, cometidas por la empresa contratista o subcontratista durante todo elperiodo de vigencia de la contrata, relativas a dar ocupación como trabajadores abeneficiarios o solicitantes de pensiones u otras prestaciones periódicas deSeguridad Social cuyo disfrute sea incompatible con el trabajo por cuenta ajena,cuando no se les haya dado de alta en la Seguridad Social con carácter previo alinicio de la actividad. (artículo 23.2 de la LISOS).

Sanción: muy grave, una por trabajador, de multa de 10.000 a 187.515 euros ydeber de devolución de prestaciones (sin perjuicio de otras sanciones accesorias).

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Contratas o subcontratas de obras o servicios: sanciones relativas a trabajo de extranjeros sin permiso de trabajo

■ La contratación de extranjeros sin permiso de trabajo por parte de una empresacontratista puede dar lugar a la extensión de responsabilidades por dicho motivo ala empresa principal (y contratistas intermedios), incurriéndose en una infracciónpor cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados.

■ Si el sancionado por una infracción prevista en los artículos 52.e) o 54.1.d) de laLey Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjerosfuera subcontratista de otra empresa, el contratista principal y todos lossubcontratistas intermedios que conocieran que la empresa sancionada empleabaa extranjeros sin contar con la correspondiente autorización, responderán,solidariamente, tanto de las sanciones económicas derivadas de las sanciones,como de las demás responsabilidades derivadas de tales hechos quecorrespondan al empresario con las Administraciones públicas o con el trabajador.El contratista o subcontratista intermedios no podrán ser consideradosresponsables si hubieran respetado la diligencia debida definida en elcumplimiento de sus obligaciones contractuales.

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Contratas o subcontratas de obras o servicios: sanciones relativas a trabajo de extranjeros sin permiso de trabajo

■ Artículo 52.e) de la Ley 4/2000: La contratación de trabajadores cuya autorizaciónno les habilita para trabajar en esa ocupación o ámbito geográfico, incurriéndoseen una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados.

Infracción leve sancionable con multa de hasta 500 euros.

■ Artículo 54. 1. d) de la Ley 4/2000: La contratación de trabajadores extranjeros sinhaber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia ytrabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadoresextranjeros ocupados, siempre que el hecho no constituya delito.

Infracción muy grave sancionable con multa de 10.000 hasta 100.000 euros.

Sanción económica adicional equivalente a la cuantía que resulte de calcular loque hubiera correspondido ingresar por cuotas de Seguridad Social y demásconceptos de recaudación conjunta, desde el comienzo de la prestación del trabajodel trabajador extranjero hasta el último día en que se constate dicha prestación deservicios (artículo 48 de la Ley 62/2003).

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Contratas o subcontratas que sean de la propia actividad: derechos colectivos previstos en el artículo 42 del ET

■ Los trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas que no tenganrepresentantes legales de los trabajadores tienen derecho a formular a losrepresentantes legales de los trabajadores de la empresa principal cuestionesrelativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral, mientras compartancentro de trabajo y carezcan de representación.

Dicha representatividad especial no se extiende a las reclamaciones del trabajadorrespecto a la empresa de la que depende.

■ Los representantes legales de los trabajadores de la empresa principal y de lasempresas contratistas o subcontratistas, cuando compartan de forma continuadacentro de trabajo, podrán reunirse a efectos de coordinación entre ellos y enrelación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral. Dichosrepresentantes legales de los trabajadores podrán hacer uso de los localespuestos a disposición de los representantes legales de los trabajadores por partede la empresa principal.

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Contratas o subcontratas: algunas recomendaciones prácticas

■ Se debe solicitar en todo caso el certificado negativo de descubiertos de la TGSScon carácter previo al inicio de la contrata.

■ Acreditación del alta en Seguridad Social de los trabajadores afectos a la contrata.

■ No permitir la subcontratación de la obra o servicio a la empresa contratista salvoautorización expresa de la empresa principal.

■ La principal deberá exigir acreditación del pago periódico de las nóminas y de lascotizaciones a la Seguridad Social; solicitud periódica de certificados dedescubierto.

■ Se deben cumplir las exigencias de la Ley Orgánica de Protección de Datos decarácter personal (Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre):

■ Excluir datos protegidos como DNI, pasaporte, edad, etc, pero no los datosprofesionales.

■ Si es posible recabar con carácter previo el consentimiento de los trabajadoresa proporcionar datos para la comprobación del cumplimiento de susobligaciones por parte de la empresa contratista.

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■ Se debe prever en el contrato de ejecución de obra o prestación de servicios comocausa de resolución el incumplimiento por parte del contratista del pago de salariosy cotizaciones a la Seguridad Social o de la normativa de prevención de riesgoslaborales.

■ Se debe prever en dicho contrato la obligación de aportación periódica deinformación del pago de salarios y Seguridad Social a la empresa principal porparte de la contratista o subcontratistas. El incumplimiento de dicho deber seríacausa de resolución del contrato.

■ Resulta recomendable establecer cláusulas de retención de pagos de facturas porparte de la empresa principal si se producen impagos de salarios y/o de SeguridadSocial o se producen reclamaciones a la misma por dichos conceptos.

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■ Se deben establecer pactos que permitan a la empresa principal recuperar losimportes que hubiera tenido que pagar en concepto de salarios, de SeguridadSocial y sanciones por incumplimientos de la empresa contratista

■ No se pueden establecer pactos que tengan por objeto la elusión, en fraude de ley,de responsabilidades en materia de prevención de riesgos laborales (infracciónmuy grave sancionable con multa de 40.986 a 819.780 euros –artículo 13.14 y 42de la LISOS).

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Sucesión de contratas o concesiones administrativas y artículo 44 del ET

■ Según el artículo 44 ET

■ Se entiende que estamos ante una sucesión de empresa “cuando latransmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad,entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo unaactividad económica, esencial o accesoria”.

■ Si concurre sucesión de empresa “El cambio de titularidad de una empresa, deun centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por símismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en losderechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior…”

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■ El conjunto transmitido no tiene por qué coincidir con la totalidad de la empresa,pudiendo producirse una sucesión empresarial mediante la transmisión deunidades menores que constituyan una unidad productiva autónoma,entendida ésta como un conjunto de elementos patrimoniales pertenecientesa un empresario para ser susceptibles de una explotación independiente,capaz de ofrecer bienes y servicios al mercado.

■ Y siempre que el nuevo empresario continúe las mismas actividades o análogasque las del empresario sucedido.

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■ La doctrina tradicional del Tribunal Supremo exigía para la concurrencia de unasucesión de empresa la transmisión de elementos materiales significativos.

Por ello, cuando se producía una sucesión de contratas sin entrega de lainfraestructura material se entendía que no se producía en ningún caso, sucesiónde empresa legal del artículo 44 del ET.

La mera sucesión de contratas sin puesta a disposición de infraestuctura o mediosmateriales para su ejecución no implicaba la concurrencia de un supuesto desucesión de empresa del artículo 44 del ET.

Y ello sin perjuicio de que por convenio colectivo o pliego de cláusulasadministrativas o contractuales se obligase al nuevo contratista a subrogarse endeterminado número de contratos de trabajo con el alcance que, en su caso, sepreviera en dicho convenio colectivo o pliego.

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■ Sin embargo, la doctrina actual del Tribunal Supremo ha asumido la doctrina delTribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, asunto Temco, STJUE de 24de enero de 2001) en cuya virtud, en aquellos sectores en los que la actividaddescansa fundamentalmente en la mano de obra (por ejemplo, limpieza, vigilanciay seguridad), un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esaactividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga suidentidad a efectos de lo dispuesto en el artículo 44 del ET.

■ Ello implica en la práctica que determinadas subrogaciones de personalproducidas por mor de lo dispuesto en los convenios colectivos o pliegos decláusulas administrativas o contractuales con el alcance previsto en las mismas, seconviertan en subrogaciones legales del artículo 44 del ET con el alcance previstoen el mismo.

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Efectos laborales de la sucesión de empresa: artículo 44 del ET

■ La concurrencia del artículo 44 del ET implica que el nuevo empresario se subrogaen las relaciones laborales del anterior y, por tanto, en los derechos y obligacioneslaborales y de Seguridad Social del anterior empresario respecto a los trabajadoresobjeto de la sucesión empresarial.

■ En caso de que se cumplan los requisitos del artículo 44 ET, el empresario asumela obligación de subrogarse en los contratos de trabajo de los trabajadoresafectados a la unidad de explotación transmitida. Los trabajadores afectos a laactividad transmitida no pueden negarse a la subrogación contractual, tampoco elempresario, puede libremente escoger los trabajadores afectos a dicha actividadque son traspasados.

■ El nuevo empresario, en las transmisiones por actos inter vivos, responderásolidariamente durante tres años, de las obligaciones laborales nacidas conanterioridad a la transmisión que no hubieran sido satisfechas.

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Efectos laborales de la sucesión de empresa (artículo 44 del ET): condiciones contractuales

■ El nuevo empresario debe respetar las condiciones de origen contractualdisfrutadas por los trabajadores objeto de sucesión.

■ En aquellos supuestos en los que tanto el cedente como el cesionario pretendanadoptar medidas laborales con motivo de la sucesión de empresa, el artículo 44.9ET, además del deber de información, exige que el empresario inicie un período deconsultas con los representantes de los trabajadores sobre dichas medidas y susconsecuencias. El mencionado período de consultas debe tener lugar, en todocaso, con anterioridad a la efectividad de las medidas laborales previstas.

■ Sin embargo, cuando dichas medidas consistan en modificaciones sustanciales delcontrato colectivas, traslados colectivos, suspensiones o extinciones de tipocolectivo, habrá que seguir la específica regulación al efecto que ya de por sí prevédicho período de consultas.

■ Problemática de los acuerdos colectivos adoptados, con anterioridad a la sucesión,sin causas objetivas justificadas, en procesos de externalización cuya únicafinalidad es la reducción de las condiciones laborales de los trabajadores: posiblefraude de ley y nulidad de los acuerdos

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Efectos laborales de la sucesión de empresa (artículo 44 del ET): condiciones contractuales

■ Las consecuencias del incumplimiento del período de consultas difieren según eltipo de medidas a que se refieran:

■ En aquellos casos en que el período de consultas esté previsto en normativaespecífica, más allá de la regulación del artículo 44.9 ET, tales como trasladoscolectivos y modificaciones sustanciales de carácter colectivo, así comodespidos o suspensiones colectivas, las consecuencias de la falta de períodode consultas están previstas en dicha regulación o su jurisprudenciainterpretativa, consecuencia que consiste en la nulidad de las medidasadoptadas.

■ En los supuestos que no disponen de regulación específica y el período deconsultas viene impuesto tan sólo por el artículo 44.9 ET, si bien no haypronunciamientos al respecto, no es descartable que los Tribunales optasenanalógicamente por una solución similar a la anteriormente enunciada, esto esla nulidad del proceso.

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Efectos laborales de la sucesión de empresa (artículo 44 del ET): condiciones convencionales

■ Artículo 44.4 del ET

■ Respecto a las condiciones con origen en el Convenio Colectivo, el nuevoempresario debe respetarlas hasta que dicho Convenio Colectivo se extinga yentre en vigor un nuevo Convenio Colectivo aplicable en la empresa tras lasucesión de empresa.

■ Y ello salvo pacto en contrario, suscrito entre la empresa cesionaria y losrepresentantes legales de los trabajadores una vez consumada la sucesión(homogeneización de condiciones).

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Efectos laborales de la sucesión de empresa (artículo 44 del ET): otras cuestiones

■ Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de latransmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario noextinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de lostrabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajolas mismas condiciones que regían con anterioridad (artículo 44.5).

■ Obligaciones de información (artículo 44.6 del ET):

■ Este deber de información corresponde tanto a la empresa cesionaria como ala cedente.

■ Destinatarios de la información. En principio los destinatarios fijados por lanorma son los representantes legales. Sin embargo, en caso de ausencia deéstos, la información habrá de ponerse a disposición de los trabajadoresafectados.

■ Momento: con anterioridad a la sucesión de empresa, con suficiente antelación.

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■ Objeto de la información. Tal y como describe el artículo 44 ET la informaciónque ambos empresarios faciliten a la representación de los trabajadores (otrabajadores afectados de no existir representantes) debe constar comomínimo de

- Fecha de efectos de la transmisión empresarial

- Motivos de la misma

- Consecuencias jurídicas, económicas y sociales derivadas del cambio detitularidad para los trabajadores

- Medidas previstas respecto de los trabajadores

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■ El incumplimiento del deber de puesta a disposición de la información, supone unacontravención del artículo 44 del ET, que puede acarrear consecuencias de tipoadministrativo(*), pero en ningún caso el incumplimiento de dicho deber puedeponer en peligro la efectividad de la transmisión empresarial.

(*) Infracción grave en materia laboral, sancionada con multa de 626 a 6.250euros.

■ Efectos en eventuales procesos de despido colectivo en los que se ha incumplidoel deber de información en caso de sucesión de empresa: nulidad si se apreciafraude de ley.

El marco legal de la subcontratación de actividades … · Subcontratas y transmisión de...

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