Contratas y subcontratas: jurisprudencia unificadora

1. INTRODUCCIÓN:RESPONSABILIDADEMPRESARIAL EN CONTRATASY SUBCONTRATAS

El Estatuto de los Trabajadores, bajoel epígrafe de «garantías por cambiode empresario», regula conjunta-

mente tres figuras, distintas pero interrela-cionadas, en concreto la «subcontratación deobras y servicios» 1 (art. 42 ET), la «cesión detrabajadores» (art. 43 ET) y la «sucesión deempresa» (art. 44 ET).

Del análisis de la jurisprudencia unifica-dora en esta materia se evidencia el existentedesfase e insuficiencia normativa para arti-cular aspectos trascendentes de estos singu-lares fenómenos económico-jurídicos en rápi-da evolución y desarrollo, especialmente entemas de contratas y sucesión empresarial,así como que la defensa de los derechos e inte-reses dignos de protección en juego no siem-pre se alcanzan a través de la aplicación judi-cial de normas inadecuadas.

Desafortunadamente de estas reflexionesno se ha hecho eco plenamente la denomina-da «reforma laboral de 2001», pues el RealDecreto-Ley 5/2001 de 2-III (BOE 3-III y 24-III), sustituido por la Ley 12/2001 de 9-VII(BOE 10-VII), de Medidas urgentes de Refor-ma del Mercado de Trabajo para el incremen-to del empleo y la mejora de su calidad, aun-que modifica el art. 42 ET, relativo a la «sub-contratación de obras y servicios», lo efectúacon la única y esencial finalidad, destacadaen su preámbulo, de reforzar las garantías enlos supuestos de contratación, pero sólo loefectúa, sin incidir en la problemática de fon-do, a través «de una mejora de los instrumen-tos de información de los trabajadores y susrepresentantes que permita dotar a estassituaciones laborales de la debida transpa-rencia y seguridad jurídica»; lo que ni siquie-ra se ha entendido doctrinalmente como sufi-ciente para permitir una acción de controlreal y eficaz de los representantes de los tra-bajadores sobre las condiciones en que se harealizado el concierto interempresarial y lascondiciones de trabajo en la empresa contra-tista y subcontratista 2, por lo que, en conclu-sión, incluso después de la Ley 12/2001, cabeseguir afirmando que la disciplina de contra-

201REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38

* Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo.

1 Nueva redacción establecida por el art. 2.1 Ley12/2001 de 9-VII, de medidas urgentes de reforma delmercado de trabajo para el incremento del empleo ymejora de su calidad. Con anterioridad el epígrafe delart. 42.ET era el de «responsabilidad empresarial en casode subcontratas de obras o servicios».

Contratas y subcontratas: jurisprudencia unificadora

FERNANDO SALINAS MOLINA *

2 En este sentido, MONEREO PÉREZ, J.L. y ÁLVA-REZ MONTERO, A. («La �reforma� del art. 42 del ET: ¿seha operado una verdadera �reforma� de envergadura envirtud de la Ley 12/2001», Temas Laborales, 6/2001,pags. 271 a 328, en esp. pag. 327).

tas y subcontratas sigue siendo una regula-ción insegura y obsoleta para dar respuestacon la seguridad jurídica necesaria y conherramientas acordes a la realidad de laorganización del tejido productivo actual 3.

2. NORMATIVA OBJETO DEINTERPRETACIÓNJURISPRUDENCIAL: REFORMAEX RDL 5/2001 Y LEY 12/2001

A la «subcontratación de obras o servicios»dedica el Estatuto de los Trabajadores su art.42 (reformado ex RDL 5/2001 y Ley 12/2001),en el que se establecen las especificas obliga-ciones y derechos de los empresarios y traba-jadores intervinientes en contratas o subcon-tratas, tanto en materia laboral como deSeguridad Social, disponiendo que:

1. «Los empresarios que contraten o sub-contraten con otras la realización de obras oservicios correspondientes a la propia activi-dad de aquéllos deberán comprobar quedichos contratistas están al corriente en elpago de las cuotas de la Seguridad Social. Alefecto, recabarán por escrito, con identifica-ción de la empresa afectada, certificaciónnegativa por descubiertos en la TGSS, quedeberá librar inexcusablemente dicha certifi-cación en el término de 30 días improrroga-bles y en los términos que reglamentariamen-te se establezcan 4. Transcurrido este plazo,quedará exonerado de responsabilidad elempresario solicitante».

2. «El empresario principal, salvo eltranscurso del plazo antes señalado respectoa la Seguridad Social, y durante el añosiguiente a la terminación de su encargo, res-ponderá solidariamente de las obligaciones

de naturaleza salarial contraídas por loscontratistas y subcontratistas con sus traba-jadores y de las referidas a la SeguridadSocial durante el período de vigencia de lacontrata [... «con el límite de lo que corres-pondería sí se hubiere tratado de su personalfijo en la misma categoría o puestos de tra-bajo» ...* 5 inciso suprimido por RDL 5/2001 yLey 12/2001].

No habrá responsabilidad por los actos delcontratista cuando la actividad contratada serefiera exclusivamente a la construcción oreparación que pueda contratar un cabeza defamilia respecto de su vivienda, así comocuando el propietario de la obra o industriano contrate su realización por razón de unaactividad empresarial».

3. «Los trabajadores del contratista osubcontratista deberán ser informados porescrito por su empresario de la identidad dela empresa principal para la cual esténprestando servicios en cada momento.Dicha información deberá facilitarse antesdel inicio de la respectiva prestación de ser-vicios e incluirá el nombre o razón social delempresario principal, su domicilio social ysu NIF. Asimismo, el contratista o subcon-tratista deberán informar de la identidad dela empresa principal a la TGSS en los tér-minos que reglamentariamente se determi-nen» [nº adicionado por RDL 5/2001 y Ley12/2001].

4. «Sin perjuicio de la información sobreprevisiones en materia de subcontrataciónprevista en el art. 64.1.1º de esta Ley, cuandola empresa concierte [«concluya» en RDL5/2001] un contrato de prestación de obras oservicios con una empresa contratista o sub-contratista, deberá informar a los represen-tantes legales de sus trabajadores sobre lossiguientes extremos:

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3 Así lo afirmaba RIVERO LAMAS, J. («La descentra-lización productiva y las nuevas formas organizativas»,VV.AA., Madrid, 2000, pags., 19 y ss.).

4 Lo transcrito en cursiva ha sido adicionado porRDL 5/2001 y Ley 12/2001.

5 Lo transcrito en cursiva ha sido adicionado porRDL 5/2001 y Ley 12/2001.

a) Nombre o razón social, domicilio y NIFde la empresa contratista o subcontra-tista.

b) Objeto y duración de la contrata.

c) Lugar y ejecución de la contrata.

d) En su caso, número de trabajadores queserán ocupados por la contrata o sub-contrata en el centro de trabajo de laempresa principal.

e) Medidas previstas para la coordinaciónde actividades desde el punto de vistasde la prevención de riesgos laborales»[nº adicionado por RDL 5/2001 y Ley12/2001].

5. La empresa contratista o subcontratis-ta deberá informar igualmente a los repre-sentantes legales de sus trabajadores, antesdel inicio de la ejecución de la contrata, sobrelos mismos extremos a que se refiere el apar-tado 4 anterior y las letras b) a e) del aparta-do 5» [nº adicionado por RDL 5/2001 y Ley12/2001].

En realidad, como ha destacado la doctri-na 6, los cambios efectuados en el art. 42 ET,tras la reforma ex RDL 5/2001 que la Ley12/2001 conserva, son cinco: en primer lugar,se modifica el rótulo del precepto, que pasa dedenominarse «responsabilidad empresarialen caso de subcontrata de obras o servicios» aencabezarse «subcontratación de obras o ser-vicios»; en segundo lugar, se introduce que lacertificación a expedir por la TGSS habrá delibarse por ésta «en los términos que regla-mentariamente se establezcan»; en tercerlugar, se amplia, aparentemente, el ámbitosubjetivo de la responsabilidad solidaria quese impone al empresario principal, que no se

extiende sólo a las obligaciones contraídaspor los «subcontratistas» con la seguridadsocial y con sus trabajadores (limitadas éstas,a las salariales), sino que también abarca a lade los «contratistas»; extensión de responsa-bilidad solidaria que también afecta a suámbito objetivo, puesto que desaparece ellímite salarial que el precepto original esta-blecía («lo que correspondería si se hubiesetratado de su personal fijo en la misma cate-goría o puestos de trabajo»); finalmente,introduce tres nuevos apartados imponiendodeterminadas obligaciones de naturalezainformativa al empresario que ejecuta la con-trata, en relación con sus propios trabajado-res, con los representantes legales de éstos ycon la TGSS, y al empresario principal, res-pecto a los representantes legales de sus tra-bajadores.

3. CONTRATAS, SUBCONTRATASY DESCENTRALIZACIÓNPRODUCTIVA

Nuestro ordenamiento no ha establecidoun concepto jurídico laboral de «contrata» o«subcontrata», destacándose doctrinalmente7

FERNANDO SALINAS MOLINA


6 En este sentido, DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, M. («El nue-vo marco legal de las contratas y subcontratas. La suce-sión de empresa», ejemplar mecanografiado, en prensa,XIII Jornadas Catalanas de Derecho Social, Girona, febre-ro 2002).

7 Esta materia ha sido estudiada, entre otros, porDESDENTADO BONETE, A. («Responsabilidad en materia deprestaciones. Derecho de la Seguridad Social», Valencia,1997); GARCÍA PAREDES, Mª.L. («La subcontratación deobras y servicios», Cuadernos de Derecho Judicial, tomoXXII, 1994); MARTÍN VALVERDE, A. («La protección jurídicadel trabajo en contratas: delimitación de los supuestosde hecho», Cuadernos de Derecho Judicial, tomo XXII,1994); MARTÍNEZ EMPERADOR, R. («El Estatuto de los Tra-bajadores y la responsabilidad empresarial en caso desubcontratas de obras y servicios», IES, Madrid); MARTÍ-

NEZ GARRIDO, L.R. («Tratamiento laboral de la contrata-ción y subcontratación entre empresas», Barcelona,1998); MARTÍN VALVERDE, A. («Responsabilidad empresa-rial en caso de subcontrata de obras o servicios», en«Comentarios a las Leyes Laborales. El Estatuto de losTrabajadores», Tomo VIII, Madrid, 1982); MOLINER TAM-

BORERO, G. («Las contratas y subcontratas desde la juris-prudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo»,en VV.AA., «Descentralización productiva y proteccióndel trabajo en contratas», Valencia, 2000, pags. 421 yss.); RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M. («Interposi-

como notas diferenciadoras de esta figurafrente a los supuestos de cesión directa detrabajadores, lícita o ilícita, las de que ahorase está ante una cesión indirecta, en que latransmisión se realiza respecto de los resulta-dos y no de la actividad misma, así como enque es esencial que el contratista asuma losriesgos, obligaciones y responsabilidades pro-pias de la condición de empresario y que ten-ga una organización y gestión propias.

La «contrata» se ha definido como aqueltipo contractual «en virtud del cual una partellamada contratista, asume la obligación derealizar una obra o servicio determinados afavor del empresario principal o comitente,que asume a su vez la obligación de pagar porello un precio» 8, y la «subcontrata» como «elacuerdo contractual por el que un contratistao titular de un encargo de contrata encomien-da a otro contratista la ejecución de determi-nadas obras o servicios que forman parte delencargo productivo más complejo que aquélse ha comprometido a realizar» 9.

A pesar de la imprecisión del preceptoregulador, - mejorado tras la reforma ex RDL5/2001 y Ley 12/2001 que reitera y unifica lostérminos «contratista y subcontratista» -, pue-de defenderse que la responsabilidad solidariaex art. 42.2 ET alcanza a todos los empresariosimplicados en una eventual cadena de contra-tas y subcontratas respecto de las obligacionesde los empresarios sucesivos 10, debiendo asu-

mir los primeros las consecuencias de su deja-ción en la elección de los segundos o sucesi-vos.

Las contratas y subcontratas constituyen,–junto con los fenómenos de los grupos deempresas, la franquicia, el teletrabajo, el con-trato de puesta a disposición de trabajadoresentre empresas de trabajo temporal (ETT) yempresas usuarias o las nuevas formas dearrendamientos de servicios–, figuras en cre-ciente expansión y utilización ante la irrup-ción de la denominada «descentralizaciónproductiva» empresarial 11, defendiéndoseque la libertad de empresa ex art. 38 CE com-porta el permitir al empresario la opción deelegir su forma de organización productiva ydecidirse por la externalización o desplaza-miento hacia otras empresas de determina-das partes o actividades del ciclo de su activi-dad empresarial, si bien el ejercicio de talderecho debe limitarse para conjugarlo conlos derechos laborales, sindicales y de seguri-dad social de los trabajadores y precisarsepara evitar que tal forma de actuación empre-sarial encubra un fraude de ley.

En esta línea por la jurisprudencia social,se ha declarado:

a) En términos generales, que «el orde-namiento jurídico no contiene ninguna pro-hibición general que impida al empresariorecurrir a la contratación externa para inte-

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11 Entre otros, SÁNCHEZ FIERRO, J. («El fenómeno de ladescentralización productiva», Cuadernos de DerechoJudicial, XXII, CGPJ, 1994, pags. 9 a 21), CRUZ VILLALÓN, J.(«Descentralización productiva y responsabilidad laboralpor contratas y subcontratas», Relaciones Laborales,1992-I, «Descentralización productiva y sistema de rela-ciones laborales», R.T.S.S., 1994, nº 13); MARTÍN VALVER-

DE, A. («El discreto retorno del arrendamiento de servi-cios. Cuestiones actuales del Derecho del Trabajo»,Madrid, 1990); BLAT GIMENO, F. («Análisis jurídico laboralde la descentralización productiva», tesis doctoral).

Sobre el teletrabajo, sus aspectos jurídicos y sus impli-caciones sociales, cabe destacar los diversos estudiospublicados en el nº 11/1998 de la Revista del Ministeriode Trabajo y Asuntos Sociales (Economía y sociología).

ción y trabajo en contratas a través de la jurisprudencia»,en VV.AA., «Estudios de Derecho del Trabajo en memo-ria del Profesor Bayón Chacón», 1980, pags. 69 y ss.);SALINAS MOLINA, F. («Contratas y subcontratas en lajurisprudencia unificadora», Revista Derecho Social, nº5/1999); TOLOSA TREVIÑO, C. («La responsabilidadempresarial por contratas y subcontratas», Revista Rela-ciones Laborales, 1998, nº 13, pags. 9 a 27).

8 MARTÍNEZ GARRIDO, L.R. (op. cit., pag. 17).9 MARTÍN VALVERDE, A. (VV.AA., cit., pag. 107).10 Sobre esta cuestión, RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-

FERRER. M. («Cadena de contratas y responsabilidad delempresario principal», Relaciones Laborales, 1996-I,pags. 43 a 50; «Encadenamiento de contratas y transmi-sión de empresa», RL, 1996/15, pags. 1 a 8).

grar su actividad productiva y así lo recono-ce el art. 42.1 ET cuando se refiere a la con-tratación o subcontratación para “la realiza-ción de obras o servicios correspondientes ala propia actividad de la empresa”, lo quesupone que, con carácter general, la denomi-nada descentralización productiva es lícita,con independencia de las cautelas legales einterpretativas necesarias para evitar quepor esta vía puedan vulnerarse derechos delos trabajadores» (STS/IV 27-X-1994 -RCO3724/1993).

b) La finalidad del art. 42 ET «es garanti-zar que los beneficiarios del trabajo por cuen-ta ajena respondan de todas las contrapresta-ciones inherentes al mismo, evitando que ellucro que de el puedan obtener vaya en per-juicio de la protección social del trabajador»(STS/IV 17-V-1996 -recurso 1902/1995). Esteprincipio que cabe configurarlo como esen-cial, observaremos, sin embargo, que la pro-pia jurisprudencia no lo ha desarrollado entoda su amplitud, en especial cuando de lainterpretación del término obligaciones denaturaleza «salarial» ex art. 42.2 ET se hatratado.

c) «La relación entre empresas o entida-des que genera la responsabilidad por deudassalariales no es cualquier relación de colabo-ración productiva, sino que ha de ser, aten-diendo a la finalidad del art. 42 ET, una rela-ción especial de descentralización productivao subcontratación sobre la propia actividadentre una empresa principal y una empresaauxiliar o subsidiaria» (STS/IV 29-X-1998 -recurso 1213/1998).

d) Por último, si bien con el carácter de«obiter dicta», –al no resolverse sobre la cues-tión de fondo planteada por falta del requisi-to de la contradicción ex art. 217 LPL entre lasentencia recurrida y la invocada como decontraste–, se ha interpretado, en orden a laincidencia de la descentralización productivade la empresa a través de contratas civilescomo posible causa legitimadora de una deci-sión extintiva de la relación laboral ex art.

52.c) ET, que únicamente si se demuestraque la utilización de la contrata es un mediohábil para asegurar la viabilidad empresa osu competitividad puede jugar como causalegitimadora de la decisión extintiva, siendodecisorio que la descentralización constituyauna medida racional en términos de eficaciade la organización productiva y no un simplemedio para lograr un incremento del benefi-cio empresarial (entre otras, SSTS/IV 21-III-1997 -recurso 3755/1996 y 30-IX-1998 -recur-so 4489/1997).

4. NIVELES DE RESPONSABILIDADEMPRESARIAL: ESQUEMA

La multiplicidad de supuestos de subcon-tratación de obras o servicios origina numero-sos conflictos jurídicos para determinar elcontenido y alcance de la responsabilidad delempresario principal o comitente por las obli-gaciones, tanto laborales como de SeguridadSocial, que contrae el subcontratista o sub-contratistas sucesivos con los trabajadores asu servicio utilizados para la contrata.

En orden a los niveles de responsabilidadempresarial en materia de contratas y sub-contratas, del art. 42 ET en relación con losarts. 104.1 y 127.1 LGSS/94, se deduce laexistencia de cuatro supuestos de contrata-ción de obras o servicios con diversas conse-cuencias en orden a la responsabilidadempresarial. En concreto:

a) Un primer supuesto de total exonera-ción de responsabilidad del empresario prin-cipal o comitente por actos del empresariocontratado o subcontratado, tanto en materiasalarial como de Seguridad Social, y tantosolidaria como subsidiaria por insolvencia delcontratista, «cuando la actividad contratadase refiera exclusivamente a la construcción oreparación que pueda contratar un cabeza defamilia respecto de su vivienda» (arts. 42.2.IIET. 104.1 y 127.1.II LGSS/94) haciendo notarla doctrina que no se exceptúa el supuesto de



construcción de nueva vivienda 12. Siendodable defender, al menos y en su caso, la apli-cación en favor de los trabajadores del art.1597 del Código Civil, en el que se estableceque «los que ponen su trabajo y materiales enuna obra ajustada alzadamente por el contra-tista, no tienen acción contra el dueño de ellasino hasta la cantidad que éste adeude aaquél cuando se hace la reclamación».

b) Un segundo supuesto (de dudosa apli-cabilidad, pues es difícil imaginar estos con-tratos que no tengan conexión con la activi-dad empresarial 13): «cuando el propietario dela obra o industria no contrate su realizaciónpor razón de una actividad empresarial».Existe una exoneración total del empresarioprincipal o comitente por responsabilidadessalariales del contratistas o subcontratista;pero, con respecto a las obligaciones de Segu-ridad Social incumplidas por el contratista,el dueño de la obra, si bien no tiene responsa-bilidad solidaria, mantiene la responsabili-dad subsidiaria si el empresario contratadofuera declarado insolvente (art. 42.2.II ET,104.1 y 127.1.I LGSS/94). El precepto estatu-tario citado no establece, pues, en este caso laresponsabilidad, solidaria ni subsidiaria, delempresario principal en materia salarial ysin perjuicio, en su caso, de la posible aplica-ción del citado art. 1597 Código Civil en ordenal ejercicio de acciones por parte de los traba-jadores.

c) Un tercer supuesto (con análogas con-secuencias que el anterior): cuando el propie-tario de la obra o industria contrate su reali-zación por razón de una actividad empresa-rial pero la obra o servicio contratado nocorresponda «a la propia actividad» delempresario principal. Igual que en el supues-to anterior, se exonera al empresario princi-pal de responsabilidad solidaria respecto a

las obligaciones de Seguridad Social incum-plidas por el contratista, manteniéndose suresponsabilidad subsidiaria (art. 42.2.II ET,104.1 y 127.1.I LGSS/94). Tampoco el precep-to estatutario citado establece en estesupuesto la responsabilidad, solidaria ni sub-sidiaria, del empresario principal en materiasalarial y sin perjuicio, en su caso, de la posi-ble aplicación del citado art. 1597 CódigoCivil.

d) Por último, –el más frecuente e impor-tante, en cuanto ahora nos interesa–, uncuarto supuesto: cuando el empresario o losempresarios principales «contraten o subcon-traten con otros la realización de obras o ser-vicios correspondientes a la propia actividadde aquéllos». Existe aquí responsabilidadsolidaria del empresario principal en materiade Seguridad Social, pero siendo esta respon-sabilidad solidaria (no la subsidiaria ex arts.104.1 y 127.1 LGSS/94) exonerable en el casode demora o no libramiento por parte de laTGSS de la certificación referida en la normaestatutaria, la que en este extremo debe serobjeto de desarrollo reglamentario como haprevisto la reforma laboral ex RDL 5/2001 yLey 12/2001; teniendo esa responsabilidadlimitaciones temporales, respecto al plazo deexigibilidad «durante el año siguiente a laterminación de su encargo» 14,15 y al períodode haberse contraído las obligaciones por lossubcontratistas «durante el período de vigen-cia de la contrata», pero ahora ya no cuantita-

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12 ALARCÓN CARACUEL, M.R. y GONZÁLEZ ORTEGA, S.(«Compendio de Seguridad Social», Madrid, 1991, pág.141).

13 MARTÍNEZ GARRIDO, L.R. (op. cit.).

14 Se defiende doctrinalmente (MARTÍNEZ GARRIDO)que ese plazo de un año es una repetición del art. 59 ET,por lo que sólo afectaría a las obligaciones salariales perono a las de Seguridad Social, para las que debería estar-se al plazo de cinco años ex arts. 21 y 43 LGSS.

15 Entiende un sector doctrinal que tienen distintosplazos de prescripción la responsabilidad solidaria y laresponsabilidad subsidiaria empresarial, señalando quepara la primera es un año a partir de la terminación delencargo (art. 42.2 ET), pero que para la subsidiaria jue-gan los plazos que la Ley marca para hacer valer frente ala Entidad Gestora el derecho al reconocimiento de lasprestaciones: cinco años a partir del día siguiente alhecho causante (ALARCÓN CARACUEL, M.R. y GONZÁLEZ

ORTEGA, S., op. cit., pag. 141).

tivas pues la concreción «con el límite de loque correspondería si se hubiere tratado desu personal fijo en la misma categoría o pues-tos de trabajo» ha sido suprimida por el RDL5/2001 y la Ley 12/2001(arts. 42.1 y 2 ETreformados por RDL 5/2001 y Ley 13/2/2001,104.1 y 127.1.I LGSS/94).

Parece defendible sostener que la finali-dad de este último precepto es la disuasoriade concertar las contratas o subcontratas conempresarios de insolvencia dudosa, por lo queel empresario principal debe exigir que el con-tratista o subcontratista esté al corriente enel pago de las cuotas de Seguridad Social 16,pero no se establece, como afirma un sectordoctrinal, una prohibición legal de contrata-ción con las empresas deudoras de la Seguri-dad Social 17. No existirá exoneración de laresponsabilidad solidaria si no se pide la refe-rida certificación a la TGSS o si ésta se expi-de indicando la existencia de descubiertosempresariales y pese a ello se contrata o sub-contrata con el empresario correspondiente.

5. CONCESIONESADMINISTRATIVAS

El régimen legal ex art. 42 ET de respon-sabilidad empresarial en caso de subcontra-tas de obras y servicios es aplicable no sólo alsupuesto de hecho de contratas o subcontra-tas de naturaleza privada sino también a lasconcesiones administrativas siempre quegeneren la gestión indirecta del servicio; tra-tándose de contratos administrativos efec-tuados por la Administración que adjudicanla realización de un servicio público a un ter-cero y que suponen negocios jurídicos corres-pondientes a la espera pública, rechazándo-se, jurisprudencialmente, la tesis de que laAdministración, por no ser empresaria, no

podría asumir el papel de principal en unacontrata.

Esta línea interpretativa se inicia en lajurisprudencia unificadora a partir de laSTS/IV 15-VII-1996 (recurso 1089/1996),seguida, entre otras, por las SSTS/IV 27-IX-1996 (recurso 176/1996), 18-XI-1996 (recurso1004/1996), 14-XII-1996 (recurso 3462/1995),23-XII-1996 (recurso 1544/1996), 31-XII-1996 (recurso 2385/1996), 3-III-1997 (recurso1002/1996), 18-III-1997 (recurso 3090/1996),22-IV-1997 (recurso 2303/1996), 23-VI-1998(recurso 4765/1997), 27-VII-1998 (recurso5065/1997) y 29-X-1998 (recurso 1213/1998).

En términos generales, la doctrina queestablecen las referidas sentencias se puedesintetizar en los siguientes principios:

a) El término «empresario», incluido en elart. 42 ET, debe equipararse al de empleador,y no limitarse, restrictivamente, al titular deuna organización económica específica, queproyecte la existencia de una empresa en sen-tido económico o mercantil, sin que sea obstá-culo a esta conclusión que el citado art. 42 ETin fine, haga mención a «su realización porrazón de una actividad empresarial», encuanto ha de entenderse que esta actividadbusca apoyo en una aportación de trabajobajo el régimen de laboralidad.

b) La condición pública de la Entidad que,mediante contratación administrativa, adju-dica la realización directa e inmediata delservicio concreto, que constituye uno de losservicios a cargo del ente público, a otraempresa, no puede hacer olvidar, ni desnatu-ralizar la naturaleza de la prestación, caso dehaber sido realizada directamente por elórgano público, por lo que, su gestión indirec-ta, mediante el mecanismo de la concesiónadministrativa, no afecta al «solidum» legalexaminado.

c) Una interpretación del art. 42 ET, con-forme a su espíritu y finalidad, permiteextender el concepto «contratas o subcontra-



16 En este sentido, MARTÍNEZ EMPERADOR y MARTÍNEZ

GARRIDO (ops. cits.), DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, M. (op. cit.)..17 En esta línea interpretativa, MARTÍN VALVERDE (op.

cit.).

tas» celebrados por el empresario y tercerosrespecto a la realización de obras y serviciosde los primeros, a la noción de «concesiónadministrativa» ya que, de una parte, lageneralidad de los términos «contratas osubcontratas» no permiten su aplicaciónexclusiva a los negocios jurídicos privados, y,de otra, parece más adecuado a los fines dela Administración que la misma, a través dela figura de la concesión, pueda encomendara un tercero la gestión directa de serviciospropios, sin que ello afecte a las garantíassolidarias entre el ente público, dueño de laobra o servicio cedido, y la entidad que orga-niza su propia actividad y medios personalesy materiales para el cumplimiento de laprestación concedida.

d) Ahora bien, en cualquier caso «es tam-bién jurisprudencia consolidada y doctrinageneralmente compartida que la programa-ción o financiación por parte de un organismopúblico de las actividades formativas o educa-tivas de otras empresas o entidades no con-vierte a aquél en empresario de los emplea-dos de éstas, ni da lugar tampoco por sí sola alsupuesto de hecho del art. 42 del ET (senten-cias de 3-2-1993, 4-2-1993, 26-4-1993, 28-5-1993, 3-7-1995 y 18-7-1995)» (STS/IV 29-X-1998 -recurso 1213/1998).

6. OBRAS O SERVICIOSCORRESPONDIENTES A LA«PROPIA ACTIVIDAD»

La aplicabilidad plena, en su caso, del régi-men de responsabilidad solidaria del empre-sario principal o comitente establecida en elart. 42 ET comporta la concurrencia de undato relativo a la cualidad de la contrata osubcontrata consistente en que su objeto seala «realización de obras o servicios correspon-dientes a la propia actividad» del referidocomitente.

La doctrina y la jurisprudencia han venidosustentando interpretaciones distintas de loque debe entenderse por «propia actividad»

de la empresa principal 18. Realmente es muydifícil intentar formular criterios generalessobre las concretas actividades que puedencalificarse como integrantes de la «propiaactividad», pues primero deben delimitarselas tareas o actividades propias y tras ellodeben contrastarse las actividades pretendi-damente complementarias con el precisocometido o actividad de la tenida comoempresa principal o comitente 19.

Como se sintetiza en la STS/IV 24-XI-1998 (recurso 517/1998), «caben en principiodos interpretaciones de dicho concepto: a) laque entiende que propia actividad es la acti-vidad indispensable, de suerte que integra-rán el concepto, además de las que constitu-yen el ciclo de producción de la empresa,todas aquellas que resulten necesarias parala organización del trabajo; y b) la que única-mente integra en el concepto las actividadesinherentes, de modo que sólo las tareas quecorresponden al ciclo productivo de la empre-sa principal se entenderán “propia actividad”de ella. En el primer caso, se incluyen comopropias las tareas complementarias En elsegundo, estas labores no “nucleares” quedanexcluidas del concepto y, en consecuencia dela regulación del art. 42 ET».

Ante la imprecisión del concepto de «pro-pia actividad», para su delimitación la juris-prudencia unificadora, en especial a partirde la STS/IV 18-I-1995 (recurso 150/1994), -seguida por las SSTS/IV 29-X-1998 (recurso

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18 RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M. «Propiaactividad y contrata», Relaciones Laborales, 1996-I,págs. 35 a 42).

19 Así cabe entender se efectúa en la STS/IV 29-X-1998, cuando razona que «tampoco las tareas formati-vas organizadas y desarrolladas por terceros se convier-ten en servicios propios del INEM por el hecho de queéste las subvencione. La actividad de fomento de lospoderes públicos es por definición una actividad exter-na, que no incorpora al ciclo o ámbito de actividad delorganismo público las labores o tareas que son objeto defomento. Sólo serán propias del INEM, por tanto, aqué-llas tareas formativas que realiza o lleva a cabo directa-mente».

1213/1998) y 24-XI-1998 (recurso 517/1998)-,ha desechado la tesis de configurarla como laactividad «indispensable» para el desarrollode su función específica, poniéndose el acen-to en el dato de la actividad «inherente» alciclo productivo de la empresa principal y, enconsecuencia, estaremos ante una contrata«correspondiente a la propia actividad»cuando «de no haberse concertado ésta, lasobras y servicios debieran realizarse por elpropio empresario comitente so pena de per-judicar sensiblemente su actividad empre-sarial» 20.

El fundamento de esta interpretación,como ha razonado la propia jurisprudencia,«estriba en que las actividades del ciclo pro-ductivo, a diferencia de las actividades indis-pensables no inherentes a dicho ciclo, seincorporan al producto o resultado final de laempresa o entidad comitente, tanto si sonrealizadas directamente como si son encarga-das a una empresa contratista, justificandoasí la responsabilidad patrimonial de laempresa o entidad comitente respecto de los

salarios de los trabajadores empleados en lacontrata» (STS/IV 29-X-1998).

En aplicación de tal criterio de distinciónla referida STS/IV 18-I-1995, llegó a la con-clusión que no correspondía a la propia acti-vidad del órgano de gobierno de una CC.AA.,empresa principal, las actividades comple-mentarias inespecíficas como la prestación deservicios de seguridad y protección, propio delas empresas de seguridad contratadas.

Continuando esta línea interpretativa, laulterior STS/IV 24-XI-1998 considera queforma parte de la actividad propia de unaempresa dedicada a colegio mayor el serviciode comedor y cafetería, argumentando que laempresa principal «presta los servicios pro-pios de un Colegio Mayor que comprende tan-to colaboración en la formación de los alum-nos, como su alojamiento y manutención, pro-porcionándoles desayuno, comida y cena» yque «tal servicio de comidas forma parteesencial del cometido del Colegio Mayor deforma que, de no dispensarse la prestaciónalimenticia a los colegiales, quedaría incom-pleta la labor del Centro que se integra condos áreas de actividad: una, la docente y otra,la de hostelería de unas específicas caracte-rísticas pues ha de contribuir a la formaciónintegral de los colegiales».

7. RESPONSABILIDADEMPRESARIAL POROBLIGACIONES DENATURALEZA SALARIAL

7.1. Contenido y límites de laresponsabilidad laboral: de lasobligaciones «laborales» a lasobligaciones «salariales»

En materia laboral, la Ley de RelacionesLaborales de 8-IV-1976 era más rigurosa enla exigencia de responsabilidades al empre-sario principal o comitente de obras o servi-cios de su propia actividad al imponerle,genéricamente, la solidaridad respecto a «las



20 Así, en la citada STS/IV 18-I-1995 se afirma que«para delimitar lo que ha de entenderse por propia acti-vidad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiendeque son las obras o servicios que pertenecen al ciclo pro-ductivo de la misma, esto es, las que forman parte de lasactividades principales de la empresa. Más que la inhe-rencia al fin de la empresa, es la indispensabilidad paraconseguirlo lo que debe definir el concepto de propiaactividad».

«No obstante, una interpretación absoluta y radical-mente amplia del concepto de �propia actividad� nosllevará a no comprender la exigencia del supuesto dehecho contenido en el art. 42 mencionado. Si se exigeque las obras y servicios que se contratan o subcontratandeben corresponder a la propia actividad empresarialdel comitente, es porque el legislador está pensando enuna limitación razonable que excluya una interpreta-ción favorable a cualquier clase de actividad empresa-rial».

«Resulta obvio que la actividad de la Junta de Castillay León no es la prestación de servicios de seguridad yprotección, propia de las empresas demandadas, sinque dicha actividad tenga tampoco el carácter de com-plementaria absolutamente esencial para el desarrollode la principal desarrollada por la Junta».

obligaciones contraídas por los subcontratis-tas con sus trabajadores y ... durante el perío-do de vigencia de la contrata» (art. 19 LRL).Esta normativa posibilitaba, como ha desta-cado a modo de contraste la jurisprudenciaunificadora (entre otras, SSTS/IV 7-VII-1994-recurso 93/94, 19-I-1998 -recurso 2030/1997,20-V-1998 -recurso 3202/1997, 14-VII-1998 -recurso 3482/97), el que el empresario princi-pal o comitente respondiera, en su caso, detodas las obligaciones laborales (indemniza-ciones, salarios de tramitación, prestacionesextrasalariales, salarios) del contratista osubcontratista.

En cambio, y dentro del ámbito de los nive-les de responsabilidad empresarial yaexpuestos, el Estatuto de los Trabajadoresutiliza la mas concreta expresión de obliga-ciones de «naturaleza salarial» contraídaspor los contratistas y subcontratistas con sustrabajadores (art. 42.2 ET reformado). Así, enla estricta interpretación que ha prevalecido,cada vez con mayor rigor, se interrelacionatal precepto con el art. 26.1 y 2 ET, definidordel salario, resultando un concepto muy redu-cido de lo que es dable encuadrar bajo el cali-ficativo de «obligaciones de naturaleza sala-rial», por lo que quedan importantes obliga-ciones laborales sin la cobertura de la solida-ridad ni de la subsidiariedad, en contra de loque la proliferación actual del fenómeno de laexternalización a través de contratas y sub-contratas exigiría en garantía de los derechosde los trabajadores afectados y con vulnera-ción del principio jurisprudencialmente pro-clamado respecto de la finalidad del preceptoestatutario como garantizador de que «losbeneficiarios del trabajo por cuenta ajena res-pondan de todas las contraprestaciones inhe-rentes al mismo, evitando que el lucro que deél puedan obtener vaya en perjuicio de la pro-tección social del trabajador» 21.

7.2. Obligaciones extrasalariales eirresponsabilidad del empresa-rio principal

En el plano de las obligaciones laborales,se ha planteado la cuestión de si la responsa-bilidad solidaria de la empresa principalestablecida en el art. 42.2 ET comprende lascantidades que la empresa subcontratistaadeude a sus trabajadores en concepto deobligaciones extrasalariales, tales comoindemnizaciones por fin de obra u otras, die-tas o pluses extrasalariales.

La solución dependerá del concepto que seacoja de «salario» a efectos de interpretar eltérmino análogo empleado por el legisladoren el citado art. 42.2 ET (reformado), en elque se establece que el empresario principalresponderá solidariamente «de las obligacio-nes de naturaleza salarial contraídas por loscontratistas y subcontratistas con sus traba-jadores» y «durante el año siguiente a la ter-minación de su encargo», con la actual supre-sión ex RDL 5/2001 y Ley 12/2001 de la origi-naria reducción relativa al límite de lo quecorrespondería si se hubiese tratado de supersonal fijo en la misma categoría o puestosde trabajo.

Diversos Tribunales Superiores de Justi-cia venían aplicando al interpretar el término«salarial» un concepto retributivo amplio,más de acuerdo con la protección del trabaja-dor y que encontraba sus precedentes legisla-tivos en el antes citado art. 19.2 Ley de Rela-ciones Laborales de 8-IV-1976 y en el art. 4Decreto 3677/1970 de 17-XII.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en suSTS/IV 19-I-1998 (recurso 2030/97) 22 con

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21 Sobre este específico aspecto, FOLGUERA CRESPO, J.(«La responsabilidad salarial del empresario en contratasy subcontratas: su alcance objetivo», en Libro homenajea Francisco Blat Gimeno, en prensa).

22 Respecto a las obligaciones salariales, «el art. 42.2del ET precisa que la responsabilidad solidaria delempresario principal se constriñe a �las obligaciones denaturaleza salarial contraídas por los subcontratistas consus trabajadores», y esa circunscripción a las obligacio-nes salariales que introdujo el art. 42.2 del ET de 1980 yque repite la versión del Estatuto aprobado por RDL

doctrina seguida por la STS/IV 20-V-1998(recurso 3202/1997), adopta un criterio másestricto, partiendo de que aquéllos antece-dentes legislativos ya no pueden ser tenidosen cuenta a efectos de la interpretación delalcance de la responsabilidad solidaria delempresario principal en materia laboral,pues el art. 42.2 ET ha reducido tal respon-sabilidad a las obligaciones «salariales» yello obliga a interpretar dicho precepto con-forme al art. 26.2 ET, en el que se excluyendel concepto de salario «las cantidades perci-bidas por el trabajador en concepto deindemnizaciones o suplidos por los gastosrealizados como consecuencia de su activi-dad laboral, las prestaciones e indemniza-ciones de la Seguridad Social y las indemni-zaciones correspondientes a traslados, sus-pensiones o despidos». Concluyendo que, endefinitiva, el empresario principal no res-ponde de las retribuciones adeudadas por elsubcontratista que tengan naturaleza extra-salarial aunque traigan su causa del contra-to de trabajo.

7.3. Salarios de tramitación eirresponsabilidad del empresario principal

Si el subcontratista durante la vigencia dela contrata despide a trabajadores de su plan-tilla y el despido es calificado judicialmentecomo nulo o improcedente, el empresarioprincipal no responde, en su caso, de la obli-gación de readmitir, a diferencia de lossupuestos de cesión ilegal ex art. 43.2 y 3 ET,ni de la obligación de indemnizar, dada sunaturaleza extrasalarial ex art. 26.2 ET (notendrán la consideración de «salario» las«indemnizaciones correspondientes a trasla-dos, suspensiones y despidos») (STS/IV 7-VI-1994 -recurso 93/1994) 23; pero había surgidoel problema de determinar si de los salariosdevengados durante la tramitación del despi-do respondían solidariamente la empresaprincipal y la subcontratista.

Era pacífico entender que, en los casosexpuestos, el empresario principal respondíasolidariamente de los salarios de tramitacióncoincidentes con el período de vigencia de lacontrata de ser declarado el despido efectua-do por el subcontratista como nulo o improce-dente 24, y así se reflejó, entre otras, en la



1/1995 no se contenía en el precepto legal preceden-te, concretamente en el art. 19.2 de la Ley de Relacio-nes Laborales de 8-4-1976; hablaba ésta de la respon-sabilidad solidaria de la empresa principal �de las obli-gaciones contraídas por los subcontratistas con sus tra-bajadores y con la Seguridad Social durante el períodode vigencia de la subcontrata�. El precepto del Estatutolimita la responsabilidad en el ámbito laboral a las obli-gaciones salariales, frente a la amplitud de la expresiónreferida de �obligaciones contraídas por los subcontra-tistas� que contenía el mencionado art. 19.2, coinci-dente a su vez con el art. 4 del Decreto 3677/1970, de17 de diciembre, que disponía que �la empresa princi-pal será solidariamente responsable de las obligacionescontraídas por la subcontratista con sus trabajadores ycon la Seguridad Social durante el período de vigenciade la subcontrata�». Concluyendo que «si el preceptointroducido en 1980 ciñe la responsabilidad a las obli-gaciones salariales, ello obliga a resolver el supuestodentro del ámbito de aplicación del art. 26 del propioEstatuto, con exclusión de retribuciones otras de natu-raleza extrasalarial, aunque traigan su causa del contra-to de trabajo» (STS/IV 19-I-1998 -recurso 2030/1997).

23 En la citada STS/IV 7-VII-1994 se afirma que «laregulación del ET en esta materia supone una variaciónimportante respecto del art. 4 del Decreto 17-12-1970 yel art. 19.2 de la Ley de Relaciones Laborales de 8-4-1976 que extendían la responsabilidad solidaria a todaclase de obligaciones laborales, lo que dio lugar a abun-dante jurisprudencia que entendía que la empresa prin-cipal respondía en caso de despido improcedente onulo de las obligaciones de readmitir e indemnizar al tra-bajador despedido».

«El art. 42.2 del ET limita la responsabilidad a las obli-gaciones de naturaleza salarial, descargando al empresa-rio principal de cualquier incumplimiento por parte delcontratista de obligaciones de carácter distinto, comopueden ser las de readmisión o indemnización del tra-bajador despedido, las que no pueden ser transferidas alempresario que encarga la obra o el servicio pues esteno responde del inadecuado ejercicio del poder disci-plinario del contratista».

24 En favor de esta línea interpretativa, GÁRATE CAS-

TRO, J. («Los salarios de tramitación. Un estudio de las

SSTS/Social 9-IV-1984, 27-X-1986 y 22-I-1988 y en unificación de doctrina en la impor-tante STS/IV 7-VI-1994 (recurso 93/1994) 25.

No obstante, esta doctrina ha sido modifi-cada por la propia Sala a partir de la STS/IV

14-VII-1998 (recurso 3482/97), dictada tam-bién en Sala General, en la que se afirma queel empresario principal no responde solida-riamente de la obligación de abono de lossalarios de tramitación referidos, partiendode que los «salarios de tramitación» no pue-den ser calificados en sentido estricto de sala-rios y de que, dejando aparte lo relativo a laSeguridad Social, de las únicas obligacionesde las que responde el empresario principalson las de «naturaleza salarial». Se afirmaque la doctrina tradicional de la Sala haresaltado siempre el carácter indemnizatoriode los salarios de tramitación 26, razonándoseque «los salarios de trámite tienen vertientessalariales, como la obligación de cotizar porellos 27, y una finalidad indemnizatoria ... y

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percepciones salariales unidas a la declaración deimprocedencia o nulidad del despido», Madrid, 1994).

25 Concluye la STS/IV 7-VII-1994 que los salarios detramitación por despido nulo o improcedente tienencarácter indemnizatorio; razonando que «se debeentender que el trabajador injustamente despedido seencontraba dentro del marco de la contrata y cuando seproducen los efectos previstos en la Ley para el despidoimprocedente o nulo hay que vincularlos a la contrata.Es decir, los salarios de tramitación suponen la recons-trucción de la relación jurídica rota por el contratista,que debe efectuarse abonando la retribución que el tra-bajador dejó de percibir por haber sido privado injusta-mente de realizar su trabajo en la obra objeto de la con-trata y estos salarios deben tener el mismo tratamientoque los que le hubieran correspondido en caso de haberrealizado su trabajo en la obra contratada».

«Por otra parte, una interpretación literal de la nor-mativa vigente conduce a apreciar la naturaleza salarialde estos devengos pues el art. 55.4 ET impone al empre-sario la obligación de abonar los �salarios dejados depercibir� en caso de declaración de despido nulo y elart. 56.1.b) ET expresa que la obligación empresarial secontrae a una cantidad equivalente a los salarios dejadosde percibir en caso de despido improcedente (en losmismos términos, los arts. 110.1 y 113 LPL), abando-nando la expresión �indemnización complementaria�que se utilizaba en las disposiciones legales anteriores.También se afirma su carácter salarial en el art. 33.1 ETcuando establece la obligación del FOGASA de abonarlos salarios pendientes de pago y, a tal efecto, dice quese considera salario �la indemnización complementariapor salarios de tramitación�. De otro lado los salarios detramitación están sujetos a cotización a la SeguridadSocial y ... este dato reafirma su carácter salarial y noindemnizatorio de acuerdo con los arts. 64 y 70 LGSS ydisposiciones concordantes sobre altas y bajas de los tra-bajadores en las empresas. La OM 15-10-1976 estable-ce que el trabajador permanecerá en alta como trabaja-dor en activo de la empresa durante el tiempo que abar-quen los salarios de tramitación. Igual mandato se des-prende del art. 281.b) LPL, del RD 23-10-1986 y de laDisposición Adicional 2ª de la Ley 4/1990 de 29-6, estasdos últimas normas referidas al abono por parte del Esta-do de las cuotas de la Seguridad Social por los salarios detramitación en la medida que excedan de los 60 díasque como tope debe abonar el empresario en caso dedespido improcedente según el art. 56.5 ET».

26 «En la discusión sobre la naturaleza jurídica de lossalarios de tramitación esta Sala tanto antes de la sen-tencia traída como contradictoria - STS/IV 7-VII-1994 -,como posteriormente, se ha inclinado con decisión aque en los mismos predomina el carácter indemnizato-rio frente al salarial, y aunque si se llevan a sus últimasconsecuencias, cualquiera de las dos tesis, la salarial o laindemnizatoria conducen a soluciones indeseables, loque lleva a concluir que los salarios de tramitación cons-tituyen un concepto jurídico propio con vertientes quelos asimilan a los salarios y a la indemnización, lo ciertoes que la doctrina de esta Sala en sentencia de 13-5-1991 dictada en Sala General atendiendo a finalidadperseguida por los mismos, declara expresamente: �Lafigura de los salarios de tramitación o salarios de trámitetiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria,pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nuloscomo en los improcedentes, compensar al trabajadoruno de los perjuicios que para él se derivan del hechodel despido, cual es el no percibir retribución algunadesde la fecha de del despido y durante la instruccióndel despido correspondiente�. Esta doctrina, como lapropia sentencia citada razona, había sido ya esbozadapor la de 29-1-1987 y las de 27-2, 30-4 y 11-5-1990, yha sido seguida por las de 2-12-1992 y 19-5-1994.Rompiendo esta línea jurisprudencial se dicta la senten-cia de 7-7-1994 que se inclina por la naturaleza salarialde los salarios de trámite, sentencia aislada pues en ladictada en 14-3-1995 ... vuelve a declararse de modoexplícito la misma doctrina que ha sido literalmentetranscrita (STS/IV 14-VII-1998).

27 Así se viene pronunciando hasta ahora la jurispru-dencia contencioso-administrativa, pero partiendo deque los salarios de tramitación son conceptos salariales

por ello tanto si se concluye que constituyenun concepto propio como si se admite suexclusiva naturaleza indemnizatoria, nuncapueden ser conceptuados como obligacionesde estricta naturaleza salarial, únicas de lasque es responsable solidario el contratistaprincipal». En conclusión, el empresario prin-cipal no responde solidariamente con el sub-contratista de los salarios de tramitación 28.

8. RESPONSABILIDADEMPRESARIAL POROBLIGACIONES DE SEGURIDADSOCIAL

8.1. Contenido y límites deresponsabilidad en materiade Seguridad Social

Anteriormente se analizaron los diversosniveles de responsabilidad empresarial enmateria de contratas y subcontratas ex arts.42 ET, 104.1 y 127.1 LGSS/94, en lo afectantea materia laboral y de Seguridad Social, bas-te ahora adicionar, –con carácter general yante la inexistencia de jurisprudencia unifi-cadora, en especial respecto a la problemáticadel deber de comprobación de la inexistenciade deudas con la Seguridad Social ex art. 42.1ET (de previsto desarrollo reglamentario,como se ha establecido por el RDL 5/2001 yLey 12/2001), y sin perjuicio de la afectante atemas concretos que en epígrafes separadosse analizan–, que:

a) En principio, para que surja la respon-sabilidad del empresario principal o comiten-te es necesario que exista la previa declara-

ción de responsabilidad del contratista o sub-contratista.

b) La responsabilidad solidaria y la subsi-diaria del empresario principal o comitentetiene, como regla, con respecto a las obligacio-nes derivadas de actos de encuadramiento,cotizaciones y prestaciones, el mismo alcanceque el exigible al contratista o subcontratista,con la única limitación expresa, reglamenta-riamente establecida, que «la responsabili-dad subsidiaria no alcanza a las sancionespecuniarias impuestas al deudor principal,salvo cuando aquélla resulte de la participa-ción del responsable en una infracción de nor-mas de Seguridad Social» (art. 12.1 Regla-mento Recaudación Recursos Sistema Segu-ridad Social, redactado por Real Decreto1426/1997 de 15-IX).

8.2. Alcance de responsabilidadempresarial cuando la ITiniciada durante la vigenciade la contrata persistefinalizada ésta

Ha tenido acceso a la casación unificadorala cuestión relativa al alcance temporal de laresponsabilidad del empresario principal enel supuesto de que la situación de incapaci-dad temporal iniciada por el trabajador delsubcontratista durante la vigencia de la con-trata persista una vez finalizada ésta, esdecir, el alcance e interpretación en estamateria del art. 42.2 ET (en este concretoextremo no modificado por el RDL 5/2001 nipor Ley 12/2001) y si, en tal caso, la responsa-bilidad ha de limitarse al tiempo de la contra-ta o ha de extenderse hasta que la situaciónde IT se extinga por causa legal.

La STS/IV 17-V-1996 (recurso 1902/1995) entiende que la solución jurídicamentecorrecta, de haberse producido el hecho cau-sante durante la vigencia de la contrata, es lade mantener la responsabilidad solidaria delempresario principal ex art. 42.2 ET auncuando la situación de IT se extienda más



(entre otras, SSTS/III 4-VI-1997, 8-VI-1998, 30-XI-1998 -apelación 8108/1992).

28 En la misma línea interpretativa, la ulterior STS/IV28-IV-1999 (2846/1998) aunque condicionada por loslímites de la cuestión planteada en el recurso, así comola SSTS/IV 9-XII-1999 (recurso 1116/1999), 10-VII-2000(recurso 4486/1998), 2-X-2000 (recurso 3210/1999),26-XII-2000 (recurso 4595/1999).

allá del término de la misma y durante todoel tiempo en que persista dicha situación.Concluyendo que «siempre que la IT queexceda del tiempo de vigencia de la contratasobre la misma actividad traiga su causa dela enfermedad o accidente acaecido duranteella, tiene consideración de prestación de laSeguridad Social, de la que responde solida-riamente el contratista principal cuando searesponsable el subcontratista, contratadopara la misma actividad de la contrata prin-cipal».

Se parte en la citada sentencia para llegara la doctrina que establece que la letra delart. 42.2 ET no ofrece duda en vincular la res-ponsabilidad del empresario principal en lasobligaciones referidas a la Seguridad Socialal tiempo de duración de la contrata, peroadvirtiendo que surge la discrepancia en laconsideración de la prestación originada,bien se acentúe el dato del hecho causante onacimiento de la IT, y producido este durantela vigencia de la contrata se estime que esindiferente que su desarrollo posterior com-prenda tiempo en que la contrata había yaterminado, o bien se parta de que el subsidiode IT se devenga día a día y que lo decisivo esque coincida el tiempo de vigencia de la con-trata y tiempo de prestación.

La solución que adopta la fundamenta:

a) En la coherencia con la propia finalidaddel art. 42.2 ET, tendente a «garantizar quelos beneficiarios del trabajo por cuenta ajenarespondan de todas las contraprestacionesinherentes al mismo, evitando que el lucroque de él puedan obtener vaya en perjuicio dela protección social del trabajador», señalan-do que «esta garantia alcanza incluso al pro-pietario de la obra e industria a cuyo favor sehaya realizado la contrata» (art. 97 LSS yvigente art. 127 LGSS, que hace expresa refe-rencia al art. 42.2 ET), pues es claro que laprotección o desprotección total de la IT estavinculada al cumplimiento de las obligacio-nes del empresario con la Seguridad Socialdurante la vigencia de la contrata, cuando el

hecho causante de la IT –enfermedad o acci-dente– se produce durante la misma;

b) En coherencia, también, con el trata-miento que la contingencia de IT se ha dadopor la jurisprudencia unificadora, en especialen la STS/IV 8-V-1995, con ocasión de la acu-mulación de diferentes períodos de la IT inte-rrumpidos por la actividad laboral inferior aseis meses 29.

De la referida jurisprudencia es tambiéndable deducir, –resolviendo la polémica doc-trinal suscitada al efecto 30–, que dentro delas obligaciones «referidas a la SeguridadSocial» previstas en el art. 42 ET cabe incluir,sin duda alguna, no solo las relacionadas conla afiliación y/o alta o cotización respecto a lostrabajadores sino también la obligación depago de prestaciones fundamentada en el art.126.2 LGSS.

Corrobora esta última interpretación lasupresión ex RDL 5/2001 y Ley 12/2001 delantiguo límite de las responsabilidad delcontratista principal con relación a «lo quecorrespondería si se hubiere tratado de supersonal fijo», inciso en el que se apoyaba unsector doctrinal para defender que la respon-sabilidad solidaria ex art. 42.2 ET lo era solofrente a la Seguridad Social, pero no frenteal trabajador, la que referían a las cotizacio-

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29 Se recuerda, en la STS/IV 17-V-1996, que en laSTS/IV 8-V-1995 «se entendía como la IT esta constitui-da por dos elementos, uno causal, la enfermedad olesión que requiere el restablecimiento de la salud per-dida e impide el trabajo y otro temporal, que compren-de el proceso de curación. Ambos momentos son inse-parables y el segundo es función del primero, si bien,modula decisivamente la contingencia. Esta naturalezacompleja aparece ya en la base 29 de la Ley 193/63 de28-12 al referirse en su apartado a) tanto a la enferme-dad o accidente como hecho causal y mantiene el ele-mento temporal con la expresión �mientras� el trabaja-dor esté impedido para el trabajo y reciba asistenciasanitaria. Y es regulada de modo concreto en la Ley deSeguridad Social y Orden de 13-10-1963».

30 Analizada por GALA DURAN, C. (op. cit. esp. págs.448 y ss.).

nes, subrayando que tal conclusión se refor-zaba a la vista del inciso ahora derogado elque no tendría sentido si estuviera referido alas prestaciones (Alonso Olea y TortueroPlaza).

8.3. Recargo de prestaciones ycontratas

No es cuestión pacífica la de determinar silos empresarios que contraten o subcontratencon otros la realización de obras o servicios,sean o no correspondientes a la propia activi-dad de aquéllos, están obligados a respondersolidariamente del recargo ex art. 123 LGSSde las prestaciones económicas que tengan sucausa en un accidente de trabajo derivado dela inexistencia o inobservancia de medidas deseguridad.

Un sector doctrinal ha defendido la tesisque niega la existencia de responsabilidadsolidaria en el recargo de prestaciones cuandola empresa principal y la contratista realizanactividades diferentes y por el simple hecho deque el accidente tuviera lugar en las instala-ciones de la empresa principal, argumentán-dose como máximo le sería exigible a esta últi-ma una responsabilidad por culpa ex arts.1902 o 1903 del Código Civil pero nunca la res-ponsabilidad-sanción del art. 123 de la LGSS.

No es ésta, sin embargo, la interpretaciónque se deduce de la jurisprudencia de la SalaIV del Tribunal Supremo recaída en recursosde casación para la unificación de doctrina,de la que son exponente las SSTS/IV 18-IV-1992 (recurso 1178/1991) 31 y 16-XII-1997(recurso 136/1997).



31 El problema consiste en esclarecer a qué empresao empresas alcanza la responsabilidad del abono delrecargo en los supuestos de IT acaecido por falta demedidas de seguridad, cuando el trabajador siniestradopertenecía a una empresa contratista o subcontratista deotra principal.

«Hay que tener en cuenta ... fundamentalmente, elart. 93 LGSS/74, en cuyo nº 2 se dispone que la respon-

sabilidad del pago del recargo ... �recaerá directamentesobre el empresario infractor� ... En los casos de contra-tas y subcontratas ..., aunque es indiscutible que losempleados de la empresa contratista o subcontratistamantienen su vínculo laboral exclusivamente con ésta,no puede olvidarse que en muchas ocasiones desarro-llan su trabajo bajo el control y la inspección de laempresa principal, o en relación con lugares, centros detrabajo, dependencias o instalaciones de ésta ... Y así esperfectamente posible que una actuación negligente oincorrecta del empresario principal cause daños o per-juicios al empleado de la contrata, e incluso que esaactuación sea la causa determinante del accidente labo-ral sufrido por éste. Por ello en estos casos, la determi-nación o aplicación del concepto de �empresario infrac-tor� se complica sobremanera, surgiendo siempre encada supuesto la interrogante de sí alcanza sólo alempresario directo o propio, o sólo al principal, o aambos a la vez».

«Es necesario tener en consideración, además delart. 93 LGSS ..., las normas que seguidamente se rela-cionan: A).- ... El art. 42-2 ET que ... habla de obligacio-nes �referidas a la Seguridad Social� ... De todos modosla responsabilidad solidaria del empresario principal enestos casos ha de ser matizada, vinculándola a la idea de�empresario infractor� que recoge este art. 93, de formaque la existencia de esa responsabilidad ha de ir unida auna conducta negligente o inadecuada de aquél, o a laconcurrencia de falta de cuidados precisos por parte delmismo o a la no adopción de medidas evitadoras delriesgo que sea imputable de alguna manera a eseempresario principal ... B).- También el art. 153 Orde-nanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo ...proclama la responsabilidad solidaria del empresarioprincipal ... si bien la limita a los trabajadores que des-empeñen su labor �en los centros de trabajo de laempresa principal� ... C).- ... el art. 1902 del CódigoCivil ... D).- Con fines meramente orientativos, dado quese trata de normas que entraron en vigor en nuestro paísdespués de acaecido el accidente de autos, convienealudir ... El art. 40 Ley 8/1988, de 7-4, establece que �losempresarios que contraten o subcontraten la realizaciónde obras o servicios correspondientes a la propia activi-dad responden del incumplimiento de las obligacionesestablecidas en materia de Seguridad e Higiene duranteel período de vigencia de la contrata, siempre que lainfracción se haya producido en el centro de trabajo delempresario principal, aún cuando afecte a los trabajado-res del contratista o subcontratista�. El art. 17 del conve-nio nº 155 OIT sobre seguridad y salud de los trabajado-res y medio ambiente en el trabajo ... para el supuestode que �dos o más empresas desarrollen simultánea-mente actividades en el mismo lugar de trabajo�, esta-blece un ̀ deber de colaboración` entre las mismas en laaplicación de las medidas de seguridad e higiene ... Por

En ellas no se fundamenta la distinción aefectos de responsabilidad en el recargo de laempresa principal en el mero hecho de que laobra o servicio encomendado a la contratistacorresponda o no a la propia actividad del

empresario principal, sino que se constituyecomo elemento decisivo para determinar laresponsabilidad la idea del «empresarioinfractor», al que atribuye la responsabilidadel art. 123.2 LGSS («la responsabilidad delpago del recargo establecido en el apartadoanterior recaerá directamente sobre elempresario infractor y no podrá ser objeto deseguro alguno»).

Establece la jurisprudencia que, a estosefectos, lo decisivo es el hecho de que el acci-dente se haya producido o no por una infrac-ción imputable a la empresa principal y den-tro de su esfera de responsabilidad; precisán-dose que no puede excluirse, por sistema y entodo caso, la responsabilidad de la empresaprincipal, pues cuando se desarrolla el traba-jo en el centro de trabajo de la empresa prin-cipal, entendiendo el mismo en sentidoamplio 32, con sus instrumentos de produc-ción y bajo su control, es perfectamente posi-ble que una actuación negligente o incorrectadel empresario principal cause daños o per-juicios al empleado de la contrata, e inclusoque esa actuación sea la causa determinantedel accidente laboral sufrido por éste y porello en estos casos el empresario principalpuede ser el «empresario infractor» a los efec-tos del art. 123.2 LGSS. En esta línea inter-pretativa, entre otras, las SSTS/IV 2-X-2000 (recurso 2393/1999, Sala General, votoparticular) y 14-II-2001 (recurso 130/2000)recuerda que «en orden a la problemáticaespecífica del alcance de la responsabilidadempresarial sobre el recargo en caso de con-tratas y subcontratas, se constituye comoelemento decisivo para determinar la res-ponsabilidad de los empresarios concurren-tes la idea del «empresario infractor», al queatribuye la responsabilidad el art. 123.2LGSS».

ESTUDIOS


32 Ya se ha indicado que la jurisprudencia unificado-ra, en la STS/IV 18-IV-1992, ha configurado como «cen-tro de trabajo» unas líneas eléctricas que «se encuen-tran, lógicamente, en el campo y el aire libre», «pero que«on sin duda instalaciones propias de dicha empresa».

último citaremos las Directivas Comunitarias referentesa estas cuestiones; la Directiva Marco 89/391 (CEE), de12-6-1989, sobre aplicación de medidas para promoverla mejora de seguridad y la Salud de los Trabajadores enel trabajo ...; y la Directiva 91/383 (CEE), de 25-6-1991,que completa las medidas tendentes a promover lamejora de la Seguridad y la Salud en el trabajo de los tra-bajadores con una relación laboral determinada o deempresas de trabajo temporal ... Es obvio que estasempresas de trabajo temporal y las empresas cesionariaso clientes no son, en absoluto, asimilables a los supues-tos de contratas y subcontratas ... pero sin embargo enambos casos se produce una cesión de trabajo, directaen un caso e indirecta en otro, razón por la cual convie-ne no perder de vista aquí las disposiciones de estaDirectiva comunitaria».

«Se ha de concluir que la responsabilidad de pagar elrecargo de las prestaciones de la Seguridad Social, quetiene derecho a percibir la actora ... por causa del falle-cimiento de su esposo, acaecido en IT por falta de medi-das de seguridad, recae conjunta y solidariamente sobrela empresa principal F., y sobre el contratista ..., comoponen de manifiesto las siguientes precisiones: 1).- Sien-do el objeto principal de F. la producción de energíaeléctrica y siendo de su pertenencia las líneas de tendi-do eléctrico correspondientes, es obvio que la repara-ción mantenimiento de esas líneas se comprende en elárea de la �propia actividad� de esta empresa ...; 2).-Aunque esas líneas se encuentran, lógicamente, en elcampo y el aire libre, son sin duda instalaciones propiasde dicha empresa F., estando ésta obligada a cuidar desu adecuada conservación y buen estado, a fin de evitarcualesquiera daños o accidentes que los deterioros odesperfectos de las mismas pudieran ocasionar; de estose desprende de un lado que una interpretación racionaly lógica obliga a equiparar estas instalaciones a la idea de�centro de trabajo� que se maneja en los preceptosantes citados, y de otro lado resulta clara la responsabili-dad de F. en el siniestro que ha dado lugar a este proce-so, pues el mismo se produjo por el mal estado de unposte eléctrico de esta compañía, estando ella obligadaa velar por la buena conservación del mismo; 3).- Porotra parte se evidencia la responsabilidad del Sr. ..., puesera el empleador directo y propio del trabajador sinies-trado, sin que aparezca en lo actuado dato alguno quepermita eximirle de tal responsabilidad. Procede, portanto, afirmar y declarar la responsabilidad conjunta ysolidaria de estas dos empresas«.

La jurisprudencia constitucional, recha-zando el recurso de amparo interpuesto con-tra la referida STS/IV 18-IV-1992, aun par-tiendo de que en el ámbito del derecho admi-nistrativo sancionador la prohibición de laanalogía «in malam partem» es también unade las exigencias del principio de legalidad exart. 25.1 CE (ATC 72/1993, SSTC 182/1990),concluye que «aquí no se ha efectuado unaextensión “in peius” de la imputación de res-ponsabilidad a supuestos no subsumibles enel precepto legal, sino una mera interpreta-ción teleológica de la expresión “empresarioinfractor” en la hipótesis en que el trabajadoraccidentado está involucrado en procesos dedescentralización productiva, en absolutoextravagante con el régimen jurídico deldeber de seguridad e higiene en el trabajo,dado el tenor de los arts. 42.2 ET y 153 párra-fo segundo OGSHT» (STC 81/1995 de 5-VI).

En la antes citada STS/IV 16-XII-1997 sedesestima el recurso, por falta de contenidocasacional, interpuesto por la empresa prin-cipal (dedicada a la fabricación de tablerosaglomerados) condenada solidariamente conla contratista (dedicada al transporte) en elrecargo de prestaciones por falta de medidasde seguridad, en un supuesto en el que el acci-dente que causó la muerte del trabajador seprodujo cuando éste prestaba servicios en elcentro de trabajo de la empresa principal,pero realizando el trabajo de carga de table-ros por cuenta de la transportista, ya quecuando se estaba realizando la carga un tra-bajador de la empresa principal, que maneja-ba la carretilla, levantó el mazo de tablerosmientras el trabajador accidentado estabasituado bajo el mazo para colocar el pilar,deslizándose los tableros y cayendo sobre sucabeza.

Como concluye la doctrina analizando estajurisprudencia unificadora 33, el contratistaresponde siempre del recargo de las presta-ciones por accidente de trabajo o enfermedad

profesional debidas a falta de medidas deseguridad, pero el empresario principal ocomitente sólo responde de este recargo, res-pecto de los trabajadores del contratista osubcontratista cuando, además de ser lasobras de su propia actividad haya participa-do en la infracción de las normas de seguri-dad.

La tesis jurisprudencial es más amplia enorden a la exigencia de responsabilidad quela que pudiera deducirse del art. 40.2 Ley31/1995 de 8-XI, de Prevención de RiesgosLaborales 34, - precepto actualmente deroga-do a partir del 1-I-2001 (disposición derogato-ria única.2.c Real Decreto Legislativo 5/2000de 4-VIII, que aprueba el texto refundido dela Ley sobre Infracciones y Sanciones en elOrden Social) 35.

Debe recordarse que el art. 24.3 LPRLimpone a la empresa principal un deber espe-cífico de vigilancia, estableciendo que «lasempresas que contraten o subcontraten conotras la realización de obras o servicioscorrespondientes a la propia actividad deaquéllas y que se desarrollen en sus propioscentros de trabajo deberán vigilar el cumpli-miento por dichos contratistas o subcontra-tistas de la normativa de prevención de ries-gos laborales».

Especial interés merece también laSTS/IV 5-V-1999 (recurso 3656/1997), en la



33 MARTÍNEZ GARRIDO, L.R. (op. cit. pags. 85 y 86).

34 Sobre estas cuestiones, entre otros, PARAMO MON-

TERO, P. («En torno al artículo 42.2 de la Ley de Preven-ción de Riesgos Laborales: la problemática de la respon-sabilidad solidaria. Especial referencia a las obras deconstrucción», RL, 1997/20, pags. 140 a 158).

35 En el que se establecía que «la empresa principalresponderá solidariamente con los contratistas a que serefiere el apartado 3 del art. 24 de esta Ley �contratas osubcontratas para la realización de obras o servicioscorrespondientes a la propia actividad y que se desarro-llen en sus propios centros de trabajo�, durante el perío-do de la contrata, de las obligaciones impuestas por estaLey en relación con los trabajadores que aquéllos ocu-pen en los centros de trabajo de la empresa principal,siempre que la infracción se haya producido en el cen-tro de trabajo de dicho empresario principal».

que se razona: «Es, por tanto, el hecho de laproducción del accidente dentro de la esferade la responsabilidad del empresario princi-pal en materia de seguridad e higiene lo quedetermina en caso de incumplimiento laextensión a aquél de la responsabilidad en lareparación del daño causado, pues no se tratade un mecanismo de ampliación de la garan-tia en función de la contrata, sino de una res-ponsabilidad que deriva de la obligación deseguridad del empresario para todos los queprestan servicios en un conjunto productivoque se encuentra bajo su control. Así lo esti-mó también la sentencia de 16-diciembre-1997, que reitera que en estos casos el empre-sario principal puede ser empresario infrac-tor a efectos del art. 93.2 de la LGSS de 1974y añade que, aunque esta doctrina se estable-ció en la sentencia de 18-abril-1992 en uncaso de contrata para una obra o serviciocorrespondiente a la propia actividad, loimportante no es tanto esta calificación comoel que el accidente se haya producido por unainfracción imputable a la empresa principal ydentro de su esfera de responsabilidad».

8.4. Mejoras voluntarias, acciónprotectora e irresponsabilidaddel empresario principal

La doctrina ponía en evidencia la insufi-ciencia en este punto del art. 42 ET y veníasiendo contradictoria la solución jurispruden-cial a la problemática de la posible responsabi-lidad solidaria o subsidiaria del empresarioprincipal cuando el contratista o subcontratis-ta incumplía sus obligaciones con respecto asus trabajadores o a los beneficiarios de éstosen materia de mejoras voluntarias de laacción protectora de la Seguridad Social.

En favor de extender la responsabilidadsolidaria al empresario principal o comitentese había pronunciado la STS/Social 2-II-1987 («el carácter de mejora voluntaria de laSeguridad Social que tiene la indemnizaciónexigible según el ... Convenio Colectivo, ade-

más de indiscutido es indiscutible ... por tan-to, a la Heredad demandada, que contratócon el empleador del obrero accidentado larealización de obras correspondientes a supropia actividad, alcanza la responsabilidadatribuida a dicho empleador de la que ha deresponder solidariamente con aquél, a tenordel art. 42.2 ET»); y en contra de la extensiónde responsabilidad se había resuelto en laSTS/Social 15-II-1986 («mejora que no tienela consideración legal de salario y por lo tan-to excluida del art. 42»).

La jurisprudencia unificadora, en STS/IV19-V-1998 (recurso 3797/12997) ha resueltola cuestión, también, en sentido contrario a laextensión de responsabilidad. El supuestoenjuiciado se inició por demanda formuladapor causahabientes del trabajador, fallecidocuando prestaba servicios en el ámbito de laconstrucción para una empresa subcontratis-ta de obras, que no había abonado, por faltade contratación o estar en descubierto en lacobertura pactada en los Convenios Colecti-vos del sector, la indemnización por muerte.La sentencia de suplicación recurrida confir-mó la sentencia de instancia que había esti-mado en parte la demanda, condenando a laempresa contratista al abono de la indemni-zación absolviendo a la empresa principal, encambio, en la sentencia invocada como decontraste se había condenado solidariamentea las dos empresas a pagar el importe de laindemnización.

En la referida STS/IV 19-V-1998 se confir-ma la irresponsabilidad del empresario prin-cipal en materia de mejoras voluntarias de laacción protectora de la Seguridad Social, afir-mándose que en el art. 42 ET sólo están com-prendidas las prestaciones previstas concarácter obligatorio en el sistema de la Segu-ridad Social y que «el precepto esta enume-rando obligaciones referidas a la SeguridadSocial, entendida como ente gestor de presta-ciones, y que únicamente pueden referirse aesas cuotas o a prestaciones anticipadas porla Seguridad Social, –y ello se admite aquí aefectos dialécticos–, prestaciones nacidas

ESTUDIOS


precisamente de estos descubiertos, pues elprecepto en esta materia de Seguridad Socialno se refiere a deudas con trabajador, sino aobligaciones con la Seguridad Social, quecomo veremos son subsidiarias cuando se tra-ta de las prestaciones del sistema» 36.

En idéntico sentido se ha pronunciado laulterior STS/IV 16-IX-1999 (recurso 2587/1998), 14-II-2000 (recurso 181/1999) y 22-XII-2000 (recurso 4069/1999), excluyendoestas últimas incluso la posible «responsabili-dad subsidiaria», argumentando que «tampo-co cabe la responsabilidad subsidiaria queimpone el art. 127.1 de la LGSS, pues tal res-ponsabilidad surge «cuando un empresariohaya sido declarado responsable, en todo o enparte, del pago de una prestación, a tenor delo previsto en el artículo anterior», es decir elart. 126 de dicho cuerpo legal; y es indiscuti-ble que la obligación de abonar la indemniza-ción por muerte que se reclama en este juicio,no encuentra encaje ni acomodo en ningunode los números de este art. 126».

La solución jurisprudencial ante la lagunanormativa no es satisfactoria al quedar singarantía el cumplimiento de las obligacionesen materia de mejoras voluntarias de laacción protectora de la Seguridad Social, conespecial incidencia en las frecuentementepactadas en convenio colectivo para lossupuestos de accidente de trabajo.

Desafortunadamente la reforma laboraldel art. 42 ET ex RDL 5/2001 y Ley 12/2001,al no haber modificado el ámbito de responsa-bilidad compartida en la contratación y sub-contratación ("obligaciones de naturalezasalarial ... y de las referidas a la SeguridadSocial"), no suministra argumentos para fun-damentar otra posible interpretación, a dife-rencia de lo que se ha efectuado en la reformadel art. 44.1 ET, pues al regular la sucesiónempresarial establece expresamente que elnuevo empresario quedará «subrogado en losderechos y obligaciones laborales y de Seguri-dad Social del anterior, incluyendo los com-promisos de pensiones, en los términos pre-vistos en su normativa específica, y, en gene-ral, cuantas obligaciones en materia de pro-tección social complementaria hubiere adqui-rido el cedente».

9. TERMINACIÓN DE LA CONTRATAO SUBCONTRATA YTRANSMISIÓN DE EMPRESA

9.1. Interpretación en lajurisprudencia unificadora

Cuando finaliza la contrata o subcontrata,–de no extinguirse el contrato de los trabaja-dores del contratista o subcontratista adscri-tos a aquélla, en aplicación de la cuestionabledoctrina contenida, entre otras, en lasSSTS/IV 28-II-1996 (recurso 2361/1995) y 15-I-1997 (recurso 3827/1995) 37, matizada en la



36 La referida STS/IV 19-V-1998, concluye afirman-do que «si en materia de prestaciones obligatorias de laSeguridad Social la regulación específica parte del prin-cipio de subsidiaridad, no puede admitirse el de solida-ridad que se pretende. Efectivamente el art. 97 del Tex-to de 1974 y el art. 127 del Texto vigente parten de esteprincipio de subsidiaridad. Nos habla el precepto de�sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 42 del Estatuto�,- es decir lo referente al pago de cuotas - cuando unempresario haya sido declarado responsable en todo oparte del pago de una prestación a tenor de lo dispuestoen el artículo anterior �que se refiere a incumplimientosen materia de afiliación, altas bajas y cotización� �si laobra e industria estuviere contratada, el propietario deésta responderá de las obligaciones del empresario si elmismo fuese declarado insolvente�».

37 En la citada STS/IV 15-I-1997, se indica que «elproblema es más complejo y se concreta en determinarsi el servicio objeto del contrato previsto en el art.15.1.a) del ET ha ser en sí mismo - es decir, por su natu-raleza en relación con la actividad de la empresa - unservicio limitado temporalmente o si, por el contrario,aun siendo un servicio que en principio tiene una dura-ción permanente, puede ser objeto de un contrato deobra o servicio determinado cuando para el empresariola realización de ese servicio queda en la práctica limita-da en el tiempo, no por el carácter de aquél, sino por lascondiciones en que se ha pactado su realización con untercero y por cuenta de éste».

ulterior STS/IV 8-VI-1999 (recurso 3009/1998) y 20-XI-2000 (recurso 3134/1999), queparecen posibilitar en estos casos la utiliza-ción de la modalidad contractual temporalpara obra o servicio determinado o la de lacondición resolutoria ex art. 49.1.b) ET 38–, seplantea el problema de la posible subrogaciónen los derechos y obligaciones laborales delcontratista cesante por parte del nuevo quepase a prestarlos bajo régimen igualmente decontrata (sucesión de contratistas), o el de laposible asunción forzosa por el empresarioprincipal de los trabajadores del contratista,empleados en la contrata, cuando pasa a rea-lizar por sí mismo los servicios, antes objetode la contrata (rescate del servicio) o biendecide suprimirlos 39.

Como ha destacado la doctrina 40, el con-trato de ejecución de obra o de prestación deservicios, en el que el contratista aporta parasu realización una organización empresarialpropia, no supone, en principio, una transmi-sión de empresa ex art. 44 ET, ni del principalal contratista, ni de éste a un eventual segun-do contratista, que asuma la misma obra oservicio; si bien, determinadas normas dealcance sectorial (limpieza de edificios y loca-les, bingo, restauración y comedores públicos,vigilancia y seguridad) han asimilado el cam-bio de contratista al régimen jurídico de latransmisión de empresa, bajo determinadascondiciones.

Una primera corriente jurisprudencial fuefavorable a la aplicación de los efectos subro-

ESTUDIOS


«La dificultad de calificación se produce en estoscasos por la distinta perspectiva a partir de la que puedeconsiderarse la limitación del objeto del contrato ... Encasos como el presente es claro que no existe un trabajodirigido a la ejecución de una obra entendida como ela-boración de una cosa determinada dentro de un proce-so con principio y fin, y tampoco existe un serviciodeterminado entendido como una prestación de hacerque concluye con su total realización. Sin embargo, exis-te una necesidad de trabajo temporalmente limitadapara la empresa y objetivamente definida y ésa es - esimportante subrayarlo - una limitación conocida por laspartes en el momento de contratar y que opera, por tan-to, como un límite temporal previsible en la medida enque el servicio se presta por encargo de un tercero ymientras se mantenga éste».

«En este sentido no cabe argumentar que la realiza-ción de este tipo de trabajos constituye la actividad nor-mal de la empresa, porque esa normalidad no altera elcarácter temporal de la necesidad de trabajo, comomuestra el supuesto típico de este contrato (las activida-des de construcción). Y tampoco es decisivo para laapreciación del carácter objetivo de la necesidad tem-poral de trabajo el que éste pueda responder también auna exigencia permanente de la empresa comitente,pues lo que interesa aquí es la proyección temporal delservicio sobre el contrato de trabajo y para ello, salvosupuestos de cesión en que la contrata actúa sólo comoun mecanismo de cobertura de un negocio interposito-rio, lo decisivo es el carácter temporal de la actividadpara quien asume la posición empresarial en ese contra-to. Lo que ocurre es que la dificultad que en algunossupuestos presenta la determinación de los límites entrelas formas lícitas de descentralización productiva y lasmeras cesiones de trabajadores, y el riesgo que algunasformas de descentralización pueden implicar para laestabilidad del empleo han llevado a una interpretaciónlógicamente restrictiva. Pero en el presente caso concu-rren dos razones que deben llevar a una conclusiónpositiva sobre la licitud de la cláusula de temporalidadpactada. En primer lugar, aunque pueda cuestionarse laexistencia de un contrato de obra o servicio determina-do en sentido estricto, no cabe duda que una contratapara la prestación de servicios de seguridad para otraempresa tiene sustantividad y autonomía propia dentrode la esfera de actuación del empresario, de forma que,aunque tal actividad no pudiera incluirse en el art.15.1.a) del ET - por una concepción sustancialista de lapermanencia del servicio - sí tendría acogida en los apar-tados 2 ó 3 del art. 49 del ET, como una condición reso-lutoria - si la vigencia de la contrata opera con una incer-tidumbre plena - o como un término atípico - si la incer-tidumbre afecta sólo al cuándo -, porque en cualquiercaso no sería apreciable ningún abuso de derecho porparte del empresario al introducir esta cláusula».

38 En contra de esta posibilidad se había pronuncia-do, entre otras, la STS/IV 30-XI-1992 (recurso 54/1992).

39 Sobre estas cuestiones, entre otros, GONZÁLEZ

BIEDMA, E. («Los efectos jurídicos-laborales de la sustitu-ción de empresas contratistas de servicios», RelacionesLaborales, nº 18, 1993) y MONEREO PÉREZ, J.L. («Conti-nuidad de las relaciones de trabajo en la gestión indirec-ta de servicios y actividades. El cambio de titularidad enlas contratas y en las concesiones administrativas», Rela-ciones Laborales, nº 7, 1986).

40 VV.AA., SALA FRANCO, T., director (op. cit., págs.287 y 288); MARTÍNEZ GARRIDO, L.R (op. cit., págs. 111 a119).

gatorios de la sucesión empresarial ex art. 44ET a los supuestos de cambio de contratista,con independencia de que se produjera unaefectiva transmisión de la organizaciónempresarial con la que la contrata o subcon-trata se venía desarrollando, interpretandoque se estaba ante un cambio de titularidad de«una unidad productiva autónoma» equipa-rándolo con la actividad productiva desarro-llada, al margen de que fuera identificable o noun soporte material de la misma (entre otras,SSTS/Social 27-X-1983 y 26-V-1987).

Con posterioridad se ha ido perfilando unnuevo criterio, a partir primero de laSTS/Social 13-III-1990 y luego, en unificaciónde doctrina, principalmente desde la STS/IV5-IV-1993 (recurso 702/1992), seguida, entreotras muchas, por las SSTS/IV 23-II-1994(recurso 1065/1993), 14-XII-1994 (recurso469/1994), 23-I-1995 (recurso 2155/1994), 9-II-1995 (recurso 2247/1994), 12-III-1996 (recurso945/1995), 25-X-1996 (recurso 804/1996), 12-III-1997 (recurso 2639/1996), 10-XII-1997(recurso 164/1997) 41, 29-XII-1997 (recurso

1745/1997), 31-III-1998 (recurso 1744/1997),29-IV-1998 (recurso 1696/1997), 3-X-1998(recurso 5967/1997) y 30-IX-1999 (recurso3983/1998), en las que se parte de que:

a) La actividad empresarial precisa unmínimo soporte patrimonial que como unidadorganizada sirva de sustrato a una actividadindependiente, y es claro que la realización deunos servicios no constituye «unidad produc-tiva autónoma», ni como es obvio centro detrabajo.

b) Ni la contrata, ni la concesión adminis-trativa, son unidades productivas autónomasa los efectos del art. 44 ET, salvo entrega alconcesionario o al contratista de la infraes-tructura u organización empresarial básicapara la explotación.

En suma, la jurisprudencia unificadorasostiene, como regla, que en el caso de suce-sión de contratas no existe subrogaciónempresarial al resultar inaplicable tanto elart . 44 ET como el art . 1.1 Directiva77/187/CEE de 14-II-1977, y debe estarseexclusivamente a lo prevenido al efecto en elconvenio colectivo de sector o, en su caso, a lopactado expresamente en la contrata o pliegode condiciones, ya que se está simplementeante sucesivas adjudicaciones a dos empresasdistintas del servicio contratado por parte dela empresa principal, cada una de ellas dota-da de su propia organización independiente yno existe entrega o transmisión del cedente alcesionario de la infraestructura o de los ele-mentos patrimoniales fundamentales de laorganización empresarial para la prestacióndel servicio (entre otras, SSTS/IV 9-VII-1991-recurso 146/1991, 30-XII-1993 -recurso3218/1992, 5-IV-1993 -recurso 702/1992, 23-II-1994 -recurso 1065/1993, 12-III-1996 -recurso 945/1995, 25-X-1996 -recurso



41 Se afirma, en la citada STS/IV 10-XII-1997, que«por esta Sala ya se ha unificado doctrina en esta mate-ria, contenida, entre otras, en las SSTS/IV 9-VII-1991(recurso 146/1991), 30-XII-1993 (recurso 3218/1992),5-IV-1993 (recurso 702/1992), 23-II-1994 (recurso1065/1993), 12-III-1996 (recurso 945/1995) y 25-X-1996 (recurso 804/1996), las que establecen que en lossupuestos de sucesión de contratas la pretendida trans-misión de contratas, no es tal, sino finalización de unacontrata y comienzo de otra, formal y jurídicamente dis-tinta, con un nuevo contratista, aunque materialmentela contrata sea la misma, en el sentido de que son losmismos servicios los que se siguen prestando, de ahí,que para que la subrogación del nuevo contratista en loscontratos de los trabajadores de la antigua se produzcatenga que venir impuesto por norma sectorial eficaz queasí lo imponga o por el pliego de condiciones que pue-da establecerla, aceptada por el nuevo contratista; antela ausencia de aquéllas, en otro caso, solo podrá produ-cirse aquélla, conforme a lo dispuesto en el art. 44 del ETcuando se produzca la transmisión al nuevo concesiona-rio de los elementos patrimoniales que configuren lainfraestructura u organización empresarial básica para laexplotación, pero sin que exista aquella cuando lo quehay es una mera sucesión temporal de actividad sin

entrega del mínimo soporte patrimonial necesario parala realización de ésta, pues �la actividad empresarialprecisa un mínimo soporte patrimonial que como uni-dad organizada sirva de sustrato a una actividad inde-pendiente� (STS/IV citada 30-XII-1993)».

804/1996, 12-III-1997 -recurso 2639/1996,10-XII-1997 -recurso 164/1997, 29-XII-1997 -recurso 1745/1997, 9-II-1998 -recurso167/1997, 8-VI-1998 -recurso 2178/1997 y 30-IX-1999 -recurso 3983/1998).

La jurisprudencia unificadora ha estable-cido, también, en esta materia una doctrinacuyas líneas básicas serían las siguientes:

a) La asunción por el empresario princi-pal de la actividad que antes realizaba uncontratista con actividad distinta a la empre-sa principal no comporta por sí solo unsupuesto de sucesión empresarial con base enel art. 44 ET (entre otras, SSTS/IV 6-II-1997-recurso 1886/1996, 17-VI-1997 -recurso1553/1996 y 27-XII-1997 -recurso 1727/1997,recaídas en conflictos en que RENFE asumíala actividad de limpieza de vías que tenía con-tratada a otra empresa).

b) No hay sucesión en la contratación deservicios desempeñados anteriormente por laempresa cedente, de no haber transmisiónpatrimonial en ningún sentido, sino el merofacilitar los elementos necesarios, que siguenen propiedad, posesión y administración de laempresa cedente, para ejecutar los servicioscontratados, por lo que los trabajadores quelos realizan deben seguir perteneciendo aplantilla de la cedente del servicio (SSTS/IV25-X-1996 -recurso 804/1996, 12-III-1997 -recurso 2639/1996, 29-IV-1998 -recurso1696/1997).

c) No existe subrogación convencional sila empresa cedente que pretende asumir elservicio no está vinculada jurídicamente porel convenio colectivo en el que se establece talsubrogación (SSTS/IV 5-IV-1993 -recurso702/1992, 14-XII-1994 -recurso 469/1994, 9-II-1995 -recurso 3754/1993, 12-III-1996 -recurso 945/1995, 15-XII-1997 -recurso184/1997) 42.

d) De no proceder la sucesión ex art. 44ET, ni estar prevista la subrogación en normacolectiva ni imponerla el pliego de condicio-nes, la empresa principal que asume con supropio personal al término de la contrata elservicio que había adjudicado no está obliga-da a subrogarse en los contratos de trabajodel personal de la empresa contratista (entreotras, SSTS/IV 6-II-1997 -recurso 1886/1996,17-VI-1997 -recurso 1553/1996, 27-XII-1997 -recurso 1727/1997) 43.

e) La subrogación convencional no se pro-duce inexorablemente cuanto exista unincumplimiento por parte de la empresasaliente de los requisitos esenciales exigidos enel Convenio Colectivo aplicable para que operela subrogación por la entrante (SSTS/IV 10-

ESTUDIOS


42 En la citada STS/IV 15-XII-1997, se aborda la pro-blemática de la asunción por la empresa principal de la

actividad objeto de la contrata y se declara la inexistenciade subrogación al resultar inaplicable a aquella empresa,no incluida en sector de limpieza, lo dispuesto en art. 13de la Ordenanza laboral de limpieza edificios y locales de15-II-1975, al que se remitía el Convenio Colectivo Pro-vincial de Limpiezas de la Coruña de 1994.

43 Se argumenta, en la citada STS/IV 6-II-1997, que«La Sala no comparte la tesis de la sentencia recurrida; sicomo es doctrina reiterada de esta Sala (Sta. 5-4-93, 23-2-94 y 12-3-96, que siguen la línea de las sentencias de22-1 y 13-3-90, 9-7-91 y 21-3-92), en los casos de suce-sión de contratas no hay transmisión de la misma sinofinalización de una, y comienzo de otra formal y jurídi-camente distinta, con un nuevo contratista, aunquematerialmente la contrata sea la misma, en el sentido deque son los mismos servicios los que se siguen prestan-do, no produciéndose por tanto la subrogación del nue-vo contratista en los contratos de los trabajadores, salvoque lo imponga el pliego de condiciones, que de seraceptado vinculará al nuevo concesionario, o se derivede normas sectoriales, si no se transmite �los elementospatrimoniales que configuran la infraestructura u organi-zación empresarial básica de la explotación�, pues, casocontrario, lo que hay es una nueva sucesión temporal enla actividad sin entrega del soporte patrimonial necesa-rio para la realización de esta, no siendo por tanto deaplicación el art. 44 del ET, por la misma razón tampocopuede existir la subrogación de trabajadores, aplicandoeste artículo en casos, como es el de autos en que laempresa al finalizar la contrata asume la actividad delimpieza objeto de la contrata finalizada por si misma,pues igualmente aquí, no ha habido reversión de los ele-mentos patrimoniales en el sentido antes dicho».

XII-1997 -recurso 164/1997, 9-II-1998 -recurso167/1997, 30-IX-1999 -recurso 3983/1998, enidéntica línea STS/IV 26-IV-1999 –recurso1490/1998) o cuando no se cumplan por los tra-bajadores las condiciones de permanencia pre-via en el centro de trabajo en que se prestabanlos servicios objeto de la contrata (STS/IV 8-VI-1998 -recurso 2178/1997) 44.

f) Tratándose de sucesión en contratoadministrativo de concesión de servicios enun centro de trabajo:

a`) Se reconoce la obligación de subrogaciónconvencional a la nueva empresa con respectoa los contratos de trabajo que tenían concerta-dos los trabajadores con la adjudicataria ante-rior (STS/IV 22-IV-1997 -recurso 2303/1996)45;

b`) Pero no se declara la sucesión ex art. 44ET si no existe entrega o transmisión del

cedente al cesionario de la infraestructura ode los elementos patrimoniales fundamenta-les de la organización empresarial para laprestación del servicio (STS/IV 29-XII-1997 -recurso 1745/1997); tampoco se aplica lasucesión si un Ayuntamiento asume con susfuncionarios los servicios de recaudación queantes tenía contratados administrativamen-te (STS/IV 3-X-1998 -recurso 5067/1997); nicuando se asume directamente la recauda-ción tributaria por parte de la Administra-ción Pública, al no haber llevado aparejada laconcesión administrativa la entrega al conce-sionario de la infraestructura u organizaciónempresarial básica para la explotación delservicio, sino que, en el supuesto enjuiciado,los recaudadores habían gestionado el servi-cio con medios y organización propios, que nohabían sido facilitados por la Administraciónni retornaron, por tanto, a ella después deproducida la asunción de la gestión (STS/IV9-VII-1991 -recurso 146/1991) 46.



44 Se afirma, en la citada STS/IV 8-VI-1998, que«aquí ... hay una norma sectorial que previene la suce-sión (bajo la figura de subrogación), y es precisamenteesa norma la que ha de ser interpretada. Partiendo de ladoctrina expuesta, es claro que la norma sectorial queincida sobre ella modificándola, debe ser interpretadarestrictivamente, puesto que viene a constituir unaexcepción a la regla general, y en tal sentido cuando exi-ge que los siete meses inmediatamente anteriores a lasucesión en la contrata o concesión el trabajador estédestinado en ella, salvo las ausencias reglamentarias (eneste caso concurrió la del mes de vacaciones) ha de seraplicado literalmente ... Así resulta que, al haber estadoel trabajador, dentro de los siete meses inmediatamenteanteriores a la sucesión en la contrata, prestando sus ser-vicios en otro lugar ajeno a la misma, no se configuraliteralmente la excepción sectorial a la regla general dela no sucesión en los contratos a causa de tal sustituciónen la contrata, y no hay infracción del artículo 14 A delConvenio Colectivo, puesto que es inaplicable alsupuesto enjuiciado».

45 Se afirmaba no ser obstáculo a la subrogación elque los trabajadores carecieran en el momento del cam-bio de la habilitación administrativa para ejercicio profe-sión de vigilantes de seguridad, pues prestaban los mis-mos servicios desde antes de la Ley 23/92 y aún estabanen plazo legal para obtener tal habilitación lo que lesposibilitaba hasta su conclusión ejercer sus servicios sintal requisito habilitante (STS/IV 22-IV-1997 -recurso2303/1996).

46 En este línea interpretativa, la jurisprudencia uni-ficadora en interpretación del art. 44 ET en relación conla Directiva Comunitaria 77/187 aclarada por Directiva98/50/CE de 29-VI-1998, ha afirmado que no concurresucesión empresarial en un supuesto de cierre de lacafetería de un organismo publico a la terminación de lacontrata para la prestación de dicho servicio, pues elobjeto de transmisión de empresa ha de ser «una enti-dad económica que mantenga su identidad, entendidacomo un conjunto de medios organizados«, requisitosobjetivos que no concurrían en el supuesto enjuiciado,pues los enseres de cafetería del organismo públicodemandado no constituyen por sí mismos una explota-ción o un conjunto de medios organizados cuando lavoluntad del organismo público ha sido interrumpir laprestación de dicho servicio accesorio de cantina parasus empleados ( STS/IV 1-XII-1999 -recurso 1421/1999).En análogo sentido, en un supuesto de extinción de con-trata de comedor por decisión de la empresa cliente sintransmisión de activos patrimoniales �STS/IV 22-V-2000(recurso 2892/1999)� o de contratas de vigilancia enempresa eléctrica � SSTS/IV 10-VII-2000 (recurso923/1999) y 27-X-2000 (recurso 693/1999) �o de pro-cedencia de subrogación parcial en empresas de seguri-dad� STS/IV 18-IX-2000 (recurso 2281/1999).

Es de destacar que la jurisprudencia unificadora haestablecido que no existe «despido parcial» en lossupuestos de pérdida de la contrata de un centro de tra-

g) La inaplicación del art. 44 ET en elsupuesto de sucesión de contratas y la aplica-ción, en su caso, de las normas sectoriales obli-ga a estar al contenido de éstas, también en loreferente a las deudas salariales pendientescon el antiguo contratista, por lo que no cabe, enprincipio, la condena solidaria del nuevo con-tratista con respecto a la liquidación no abona-da por el anterior (SSTS/IV 29-XII-1997 -recur-so 1745/1997, 31-III-1998 -recurso 1744/1997).

h) Si tras el cambio de contrata procede lasubrogación convencional y el nuevo contra-tista asume los trabajadores del saliente, dedeclarase fraudulento el contrato de trabajocelebrado por el empresario cedente ello no esobstáculo a la subrogación, sin perjuicio delas acciones que pueda ejercitar la empresasucesora frente a la causante, argumentán-dose, aun con invocación del art. 44 ET, que«la falta de un requisito esencial o causal en lacontratación temporal del primitivo empresa-rio, determinante de la indefinidad de la rela-ción laboral, apreciada con motivo del controljudicial del acto de cese realizado por el “cesio-nario�, no debe constituir obstáculo a la“subrogación�, y, ello, independientemente ysin perjuicio de las acciones que pueda ejerci-tar la empresa sucesora frente a la causante»(SSTS/IV 30-IX-1997 -recurso 3373/1996 y 15-XII-1997 -recurso 2925/1996).

i) No existe sucesión empresarial, ex art. 44ET, de no constar datos fácticos que permitanafirmar que el cambio de empresa contratistaen el centro de trabajo hubiere comportado latransmisión al nuevo concesionario de los ele-mentos patrimoniales que configuraban lainfraestructura empresarial básica de la explo-tación o que hubiere ido acompañada de unacesión, entre ambos empresarios, de elementossignificativos del activo material o inmaterial

ni el que el nuevo empresario se hubiere hechocargo de una parte esencial, en términos denúmero y de competencia, de los trabajadoresque su antecesor destinaba al cumplimiento desu contrata (SSTS/IV 10-XII-1997 –recurso164/1997, 30-IX-1999 –recurso 3983/1998).

j) No cabe que la empresa principal que rea-lizaba directamente determinados servicios(limpieza, plancha y lavandería en un hospital)cuya realización encomienda a otra empresapacte con esta última, con pretendido apoyo enel art. 44 ET, la cesión de los trabajadores quevenían prestando tales servicios, al no existiruna sucesión empresarial; ya que, en elsupuesto enjuiciado, la realización de dichosservicios «carece de todo elemento patrimonialque los soporte, e incluso la pura organizaciónempresarial no es transmitida, sino sencilla-mente sustituida, pues justamente se alegacomo razón por la empresa demandada parajustificar la adjudicación en contrata de los ser-vicios citados que la organización que de elloshace la empresa cesionaria es más eficienteque la llevada a cabo por la empresa titular»(STS/IV 30-XII-1993 -recurso 3218/1992,seguida por las SSTS/IV 25-X-1996 -recurso804/1996 y 12-III-1997 -recurso 2639/1996).

k) Sobre la coincidencia del art. 1.1 Directi-va 77/187/CEE de 14-II-1977 y el art. 44 ET,se afirma que el precepto estatutario exige«cambio de titularidad» y la Directiva «traspa-so de empresa», y es claro que el propio art. 42ET cuando contempla la contrata de obra o ser-vicios no exonera de responsabilidad al quesigue llamando «empresario principal» lo quedenota que no pierde la titularidad de laempresa, en la que se realizan los servicios con-tratados (entre otras, SSTS/IV 12-III-1997 -recurso 2639/1996, 10-XII-1997 -recurso164/1997, 30-IX-1999 -recurso 3983/1998).

9.2. Interpretación en lajurisprudencia comunitaria

Aun siendo cuestión no pacífica y habiendosuscitado diversas cuestiones prejudiciales

ESTUDIOS


bajo para una empresa de limpieza y la correlativareducción del horario de la trabajadora que en el mismoprestaba servicios, manteniendo el resto de la jornadapara dicha empresa (entre otras, SSTS/IV 7-IV-2000 -recurso 1746/1999, 20-XI-2000 -recurso 1417/2000).

planteadas por órganos judiciales españolesante el Tribunal de Justicia de la UniónEuropea 47, puede, en principio, defenderse,que la doctrina jurisprudencial unificadoracabe entenderla concorde con la actual juris-prudencia comunitaria 48, tanto más cuantopor la primera se ha asumido íntegramente elcontenido de la segunda (entre otras,SSTS/IV 10-XII-1997 -recurso 164/1997, 30-IX-1999 -recurso 3983/1998).

En efecto, el Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas (desarrollando y con-cretando su anterior doctrina, contenida ensus sentencias 18-III-86 -Asunto Spijkers, 19-V-92 -Asunto Redmond Stichting, 14-IV-94 -Asunto Schmidt, 19-IX-95 -Asunto Rygaard,7-III-96 -Asuntos Merckx y Neuhuys/FordMotors), ha establecido en su sentencia de 11-III-1997 (asunto Süzen-Zehnacker) que «elapartado 1 del art. 1 de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14-II-1977, sobre la apro-ximación de las legislaciones de los Estadosmiembros relativas al mantenimiento de losderechos de los trabajadores en casos de tras-pasos de empresas, de centros de actividad ode partes de centros de actividad, debe inter-pretarse en el sentido de que esta última no seaplica a una situación en la que un arrenda-tario de servicios, que había encomendado lalimpieza de sus instalaciones a un primerempresario, resuelve la contrata que lo vincu-laba a éste y celebra, para la ejecución de tra-

bajos similares, una nueva contrata con unsegundo empresario si la operación no vaacompañada de una cesión, entre ambosempresarios, de elementos significativos delactivo material o inmaterial ni el nuevoempresario se hace cargo de una parte esen-cial, en términos de número y de competencia,de los trabajadores que su antecesor destina-ba al cumplimiento de su contrata».

No parece introducir un cambio esencialen la jurisprudencia comunitaria la sentenciaTJCE 10-XII-1998 (asuntos C-127/96, C-229/96 y C-74/97), aunque ofrece matices dig-nos de reflexión que pudieran posibilitarinterpretaciones más flexibles en casos con-cretos, en especial en su interpretación relati-va a que «un conjunto organizado de trabaja-dores que se hallan específicamente destina-dos de forma duradera a una actividad comúnpuede constituir una entidad económicacuando no existen otros factores de produc-ción» y en la afectante a que «la circunstanciade que la actividad de limpieza sólo constitu-ya, para la empresa que decide efectuarla enadelante por sí misma, una actividad acceso-ria sin relación necesaria con su objeto socialno puede producir el efecto de excluir dichaoperación del ámbito de aplicación de laDirectiva»; ahora bien en los asuntos acumu-lados planteados concluye el Tribunal comu-nitario, reiterando su tradicional doctrina,que «el concepto de entidad económica remitea un conjunto organizado de personas y ele-mentos que permite el ejercicio de una activi-dad económica que persigue un objetivo pro-pio» y que «la mera circunstancia de que lostrabajos de mantenimiento efectuados suce-sivamente por la empresa de limpieza y por laempresa propietaria de los locales sean simi-lares no permite llegar a la conclusión de queexiste una transmisión de tal entidad» .

Debe recordarse que recientemente laDirectiva 98/50/CE del Consejo, de 29-VI-1998, ha modificado la antes citada Directiva77/187/CEE, que pasará a denominarse de«aproximación de las legislaciones de losEstados miembros relativas al mantenimien-



47 Sobre esta problemática, entre otros, SAMPER JUAN,J. («Aspectos conflictivos de la sucesión empresarial », enprensa, CES, Madrid 18-I-2002); SAMPERE NAVARRO, A. yCAVAS MARTÍNEZ, F. («Jurisprudencia Social-Unificaciónde Doctrina 1997», Pamplona 1998, en esp. pags. 99 a106); RENTERO JOVER, J. («Derecho Social Comunitario ysucesión de empresas», AS, nº 13, 1997); SERRANO OLI-

VARES, R. («La noción de �empresa� a los efectos de sutransmisión en la jurisprudencia del Tribunal de Justiciade la Unión Europea», RL, 1997/22, pags. 67 a 96); VAL-

DÉS DAL-RE, F. («La transmisión de empresa: una expe-riencia de encuentros y desencuentros entre el derechocomunitario y los sistemas jurídicos nacionales», RL,1998/21, pags. 15 a 42).

48 En este sentido, VV.AA., SALA FRANCO, T., director(op. cit., pag. 288).

to de los derechos de los trabajadores en casosde traspasos de empresas, de centros de acti-vidad o de partes de empresas o de centros deactividad» 49. El contenido del texto debeimplementarse por los Estados miembrosantes del 17-VII-2001. Uno de sus objetivosproclamados es la aclaración del concepto de«traspaso» a la luz de la jurisprudencia delTribunal de Justicia, lo que plasma en su art.1º, indicando que se aplicará a los «traspasosde empresas, de centros de actividad o de par-tes de empresas o centros de actividad» (art.1.a. D. 98/50/CE) y señalando que «se consi-dera traspaso en el sentido de la presente

Directiva el de una entidad económica quemantenga su identidad, entendida como unconjunto de medios organizados, a fin de lle-var a cabo una actividad económica, ya fuereesencial o accesoria» (art. 1.b. D. 98/50/CE).

Precisamente, y con tal finalidad adapta-dora a la normativa comunitaria, en la refor-ma del art. 44.2 ET ex Ley 12/2001 se ha defi-nido la sucesión empresarial considerándolaexistente «cuando la transmisión afecte a unaentidad económica que mantenga su identi-dad, entendida como un conjunto de mediosorganizados a fin de llevar a cabo una activi-dad económica, esencial o accesoria».

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49 Comentada, entre otros, por PRADAS MONTILLA, R.(«La Directiva 98/50/CE, del Consejo, de 29 de junio,sobre traspaso de empresas, de centros de actividad ode parte de éstos», Documentación Laboral, nº 56,1998-II, pags. 5 a 16).



RESUMEN: Del análisis de la jurisprudencia unificadora sobre la «subcontratación de obras y servicios»,regulada esencialmente en el art. 42 ET, se evidencia el existente desfase e insuficiencia nor-mativa para articular aspectos trascendentes de este singular fenómeno económico-jurídico,así como que la defensa de los derechos e intereses dignos de protección en juego no siempre sealcanzan a través de la aplicación judicial de normas inadecuadas.Por otra parte, se advierte que desafortunadamente la denominada «reforma laboral de 2001»no ha puesto fin a esta situación al no regular los problemas de fondo más trascendentes enesta concreta materia, pues la modificación efectuada del art. 42 ET tiene como única y esen-cial finalidad la de reforzar las garantías en los supuestos de contratación a través «de unamejora de los instrumentos de información de los trabajadores y sus representantes que per-mita dotar a estas situaciones laborales de la debida transparencia y seguridad jurídica».En consecuencia, incluso después de la Ley 12/2001, cabe seguir afirmando que la disciplina decontratas y subcontratas sigue siendo una regulación insegura y obsoleta para dar respuestacon la seguridad jurídica necesaria y con herramientas acordes a la realidad de la organizacióndel tejido productivo actual.

Contratas y subcontratas: jurisprudencia unificadora

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