El Juez y La Dificil Tarea de Juzgar

7242019 El Juez y La Dificil Tarea de Juzgar

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C u a d e

r n o s d e l a E s c u e l a d e l S e r v i c i o d e J u

s t i c i a

El juez y la difiacuteciltarea de juzgar

FERNANDA MARIacuteA ABAD (1) y MARIacuteA EUGENIA RODRIacuteGUEZ PERIacuteA (2)

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1 Introduccioacuten

Decir quien tiene queacute quieacuten hace queacute y quieacuten es quieacuten incluso si esequieacuten rdquoesrdquo es el rol esencial del derecho y en particular del juez A lolargo de las siguientes paacuteginas intentaremos adentrarnos en la labor judi-

cial y en el producto de ella mdashla sentenciamdash desde la perspectiva de unEstado democraacutetico de derecho y bajo la guiacutea de la teoriacutea criacutetica en tantoesta propone reconstituir el derecho como una praacutectica social especiacuteficardquoPraacutecticardquo porque se trata de una accioacuten de repeticioacuten estabilizada en eltiempo y estilizada rdquosocialrdquo porque solo es requerida cuando media inte-raccioacuten entre los individuos y rdquoespeciacuteficardquo porque es distinguible de otraspraacutecticas sociales como las poliacuteticas econoacutemicas morales entre otras Sunaturaleza es discursiva en tanto se materializa como un proceso social deproduccioacuten de sentido en el que se interrelacionan una multiplicidad depoderes y de actores con roles diversificados

Consiste en algo maacutes que palabras pues el derecho tambieacuten estaacute formadopor un conjunto de comportamientos siacutembolos y conocimientos Es lo quela ley manda pero al mismo tiempo lo que los jueces interpretan los abo-gados argumentan los litigantes declaran los teoacutericos producen los legis-ladores sancionan los doctrinarios critican y lo que la gente comuacuten mdashque

(1) Abogada (UBA) Especializacioacuten en Derecho Penal Prosecretaria en la Fiscaliacutea CivilComercial y Contencioso Administrativo Federal Ndeg 6

(2) Abogada (UBA) Especializacioacuten en Derecho de Dantildeos Subsecretaria letrada de la PGN

F M ABAD - M E RODRIacuteGUEZ PERIacuteA

Funcioacuten social de la administracioacuten de justicia




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S i s t e m a A r g e n t i n o d e I n f o r m a c i oacute

n J u r iacute d i c a

no opera el derecho en sentido formalmdash se representa de eacutel En este uacuteltimoestamento (no menos importante que los anteriores) es donde se conden-san con mayor eficacia los elementos imaginarios los juegos ficcionales y losmitos operativos del derecho Los tres niveles diferenciados anteriormenteson lugares de produccioacuten de sentidos que se interceptan y reconstituyencondensaacutendose circunstancialmente en una decisioacuten judicial en una leysancionada o en cualquier otro producto juriacutedico para transformarse inme-diatamente en una nueva fuente de sentido

El discurso del derecho estaacute ligado al poder lo legitima y constituye entanto rdquoel sentido con que se define esta praacutectica estaacute determinado por el juego de las relaciones de dominacioacuten por la situacioacuten de las fuerzas so-ciales en pugna en un tiempo y en un lugar determinadosrdquo (3) El poder selegitima y constituye no solo por el ejercicio legal de la violencia que elEstado monopoliza a traveacutes del derecho sino tambieacuten mediante mecanis-mos productores de consenso sumisioacuten y aceptacioacuten rdquoEs que el derechoreprime muchas veces hacieacutendonos creer que estamos de acuerdo con serreprimidos y censurados Por su propio mecanismo censor sostiene la ilu-sioacuten del no conflicto lo encubre para mantener la creencia en el orden enlas instituciones que sacralizardquo (4)

Los portadores del saber de la loacutegica interna rdquocon que el discurso del dere-cho se organiza y se enuncia disponen por ello de un poder especiacuteficordquo (5) Es-tos son magistrados abogados juristas profesores de derecho entre otros

Parte de esa loacutegica interna implica tener presente que el discurso del de-recho estaacute estructurado por las nociones de verdad y ficcioacuten La verdadentendida como de una condicioacuten fraacutegil en tanto ha sido establecida enel desarrollo de la ciencia de modo arbitrario en algunos casos (meacutetodo

axiomaacutetico) y precario en otros (meacutetodo hipoteacutetico deductivo)Estaacute socialmente construida es el resultado dialoacutegico de la interaccioacutenhumana por lo que se puede afirmar que se trata de acuerdos acercadel sentido de ciertas conductas del valor de determinadas praacutecticas dela virtud de algunas instituciones No es posible por lo tanto descubrir la

(3) RUIZ ALICIA rdquoLa ilusioacuten de lo juriacutedicordquo en Materiales para una teoriacutea criacutetica del derecho parte II Bs As AbeledoPerrot 1991 p 173

(4) RUIZ ALICIA rdquoiquestQuieacutenes son sujetos de derecho iquestQuieacuten dice queacute es el bien comuacutenrdquo enConversaciones Feministas Poliacuteticas de reconocimiento Bs As Ajiacute de Pollo 2009 p 119

(5) RUIZ ALICIA rdquoLa ilusioacuten de lo juriacutedicordquo op cit



FUNCIOacuteN SOCIAL DE LA ADMINISTRACIOacuteN DE JUSTICIA

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verdad puesto que es el resultado de complejas operaciones que se ma-terializan en diferentes praacutecticas mdashde las que el derecho forma partemdash enun proceso de permanente designacioacuten de sentido en un mundo que no eshomogeacuteneo ni admite una uacutenica lectura (6) Umberto Eco ha expuesto la de-bilidad del criterio de verdad al que aludimos a diario del siguiente modo

Leer relatos significa hacer un juego a traveacutes del cual se aprendea dar sentido a la inmensidad de las cosas que han sucedido enel mundo real Al leer novelas eludimos la angustia que nos ate-naza cuando intentamos decir algo verdadero sobre el mundoreal () pienso que nosotros leemos novelas porque nos dan lasensacioacuten confortable de vivir en un mundo donde la nocioacuten deverdad no puede ponerse en discusioacuten mientras que el mundoreal parece ser un lugar mucho maacutes insidiosordquo (7)

Por otra parte el derecho contemporaacuteneo de Occidente ha aceptado laherencia de la fictio juris Esta tiene dos grandes supuestos legitimantesque todos los hombres son iguales ante la ley y que el derecho se reputaconocido por todos Pero sumado a ellos existen infinidad de ficciones lade los conmorientes la persona juriacutedica el caraacutecter del bien inmueble lacosa juzgada etc permitiendo su evocacioacuten no solo transformar el cursonatural de los acontecimientos sino tambieacuten operar como soporte legiti-matorio de un orden poliacutetico determinado Los portadores del saber con-solidan su poder a traveacutes de la ficcioacuten configurando la realidad sobre labase de la normatividad que a su vez se encuentra erigida sobre una fic-cioacuten Vemos que la ficcioacuten no es una herramienta ocasional del jurista sinoque estaacute presente en la misma trama de su discurso Su actividad es undespliegue de un importante esfuerzo imaginativo es la creacioacuten de todauna forma de pensar y de expresarse provocando un entramado eficaz

entre el mundo de la accioacuten y el de la representacioacuten Las ficciones apare-cen como rdquoarrogancias de la imaginacioacuten juriacutedicardquo caracterizadas comoun poder positivo de produccioacuten de formas no siendo imitacioacuten de algoya dado sino un descubrimiento de posibilidades En un pensamientoficcional no hay nada que simplemente sea pues todo es interpretacioacutenartificio y sentido Es un lenguaje de un mundo construido sobre la base

(6) RUIZ ALICIA rdquoLa construccioacuten social y juriacutedica de la verdadrdquo en Idas y Vueltas Por unaTeoriacutea Criacutetica del Derecho Bs As Editores del Puerto 2001 pp 7984

(7) ECO UMBERTO rdquoLos bosques posiblesrdquo en Seis paseos por los bosques narrativos cap 4Bs As Lumen 1996 pp 97 y 100




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de siacutembolos iacutedolos y metaacuteforas con capacidad de crear representacionesimaginar realidades y generar polivalencia (8)

El derecho entendido desde esta perspectiva ayuda a abordar mejor cier-tos problemas tradicionales y descubrir algunos nuevos que aparecencomo demandas de la realidad Permite conocer las normas sin sobre-dimensionarlas y comprender la produccioacuten juriacutedica como algo maacutes quemeras predicciones de los jueces se incorporan las dimensiones de la so-ciedad y las cuestiones de la ideologiacutea y el poder El derecho puede servisto como un fenoacutemeno positivo histoacuterico puacuteblico y social porque suteoriacutea es interdisciplinaria y a la vez sisteacutemica

2 El juez y su narracioacuten la sentencia

La visioacuten que proponemos implica reconocer que el juez al momento deresolver un conflicto no es un ser imparcial ecuaacutenime pasible de recusa-cioacuten rdquoredentorardquo en caso de sospecha No es rdquola boca que pronuncia laspalabras de la leyrdquo de modo neutral (9) Desde esta oacuteptica su funcioacuten noestaacute centildeida a la subsuncioacuten entendida como un silogismo loacutegico en elque la norma juriacutedica aplicable opera como una premisa mayor que con-tiene a los hechos mdashpremisa menormdash y la sentencia como conclusioacuten (10)

(8) MARTIacuteNEZ GARCIacuteA JESUacuteS IGNACIO rdquoFiccioacuten Juriacutedica El poder de la imaginacioacuten en el derechordquoen La imaginacioacuten juriacutedica cap IV Bs As Debate 1992 pp 95117

(9) CALVO JOSEacute rdquoSemioacutetica juriacutedica y narracioacutenrdquo en Derecho y narracioacuten cap IV BarcelonaAriel p 100 1996 Estos han sido los ingredientes en el proceso de elaboracioacuten del rdquoGranRelatordquo destinado a legitimar instituciones y praacutecticas sociales y poliacuteticas Con la modernidadlograraacute hacer en la imagen de juez expresioacuten de un poder legitimado desde la imparcialidady ecuanimidad Se pregunta Calvo cuaacutel ha sido el recorrido de ese relato que tiene incidenciahasta el diacutea de hoy y que lo tendraacute en el futuro y se contesta que la construccioacuten fabuliacutestica

se sirve de la ideacioacuten del iudex absconditus dispuesto como un actante cuyo juego no esotro que el del secreto enterrando bajo esa imagen toda posibilidad de comunioacuten en elproacutejimo humano orgaacutenico

(10) Ver CAacuteRCOVA CARLOS MARIacuteA rdquoFiccioacuten y verdad en la escena del procesordquo en Las TeoriacuteasJuriacutedicas Post Positivistas cap III Bs As LexisNexis 2007 p 39 Por su parte Calvo indicaque en el anaacutelisis del proceso aplicativo de la ley desde el punto de vista de los casuistas seefectuacutea en las siguientes etapas 1) individualizacioacuten del enunciado normativo vaacutelido quedisciplina el caso y de un significado del mismo lo suficientemente preciso de cara a la decisioacuten2) comprobacioacuten de un hecho como probado 3) subsuncioacuten del hecho en cuestioacuten a la normaaplicada y 4) determinacioacuten vinculante de las consecuencias legales Agrega que la norma(premisa mayor) funciona pues como criterio reductor o esquema dogmaacutetico de contencioacuten

de los hechos (premisa menor) permitiendo su puntualizacioacuten objetiva para desde alliacute prescribirmdashpre-escribirmdash por subsuncioacuten la hipoteacutetica conclusioacuten loacutegicamente deducible ver CALVO JOSEacute rdquoIntroduccioacutenrdquo en El discurso de los hechos Madrid Tecnos 1998 pp 2425




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El juez cuando recibe una causa para resolver no tiene a su disposicioacuten loshechos que han ocurrido con anterioridad a su intervencioacuten Tal como sos-tiene Caacutercova citando a Calvo Gonzaacutelez rdquoel proceso se ocupa de una rea-lidad ya vivida y en ese sentido plenamente gastada incumbe a hechospreteacuteritos hechos agotados que definitivamente quedaron en el pasadohechos poacutestumos hechos en suma donde junto a su presente existencialtambieacuten su posible verdad faacutectica estaacute desaparecidardquo (11) Esos hechos queya no existen que son parte del pasado podraacuten aparecer ser rdquooiacutedosrdquo me-diante la reconstruccioacuten como narracioacuten que haraacute el juez

Calvo habla de una comprensioacuten narrativa del discurso de los hechos Nose trataraacute entonces de articular las relaciones entre hechos y derecho enforma simeacutetrica y transitiva como paso inclusivo de los hechos a normas yde estas a los hechos sino de componer los hechos como historia que senarra El discurso no seraacute uno descriptivo donde los hechos sean simpleliteralidad que muestre consistencia con sentidos y significados previossino una organizacioacuten narrativa del discurso donde los hechos ganensentido autoacutenomo adquieran peculiar significado y construyan su propiacoherencia (12) El juez entonces estaraacute atento al relato de los hechos asu discurso narrativo maacutes que a su descripcioacuten Tambieacuten construiraacute en-

tre dos relatos rivales que son objeto de interpretacioacuten y que contienenuna estrategia narrativa de verdad rdquosu relatordquo valieacutendose para ello dela produccioacuten de pruebas que mdashen muchas ocasionesmdash son portadorasasimismo de relatos La complejidad de esta tarea y su resultado no po-seen garantiacuteas algoriacutetmicas no hay foacutermulas que aseguren que las elec-ciones del magistrado sean certeras Estos hechos aducidos y probadosno se presentan aislados ni separados unos de otros sino como dijimosse organizan en la sentencia a modo de relato resultado a su vez de una

interpretacioacuten cargada de valoraciones e ideologiacuteas Asiacute el juez como cual-quier otro ser humano estaacute siempre mdashconsciente o inconscientementemdashincluido en un cierto modo de mirar el mundo La difiacutecil actividad del juezrequiere asimismo una seleccioacuten normativa debe decidir queacute normas sonaplicables al caso sin poder valerse tampoco de una loacutegica matemaacuteticaSituacioacuten que se complejiza auacuten maacutes si tenemos en cuenta que a las normasse les pueden asignar diversos sentidos

(11) CAacuteRCOVA CARLOS MARIacuteA rdquoFiccioacuten y verdad en la escena del procesordquo op cit p 40

(12) CALVO JOSEacute rdquoDa mihi factum dabo tibi iusrdquo en El discurso de los hechos Madrid cap ITecnos 1998 p 27




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Umberto Eco en Seis Paseos por los Bosques Narrativos nos explica queun universo narrativo por una parte deberiacutea presentarse como un peque-ntildeo mundo infinitamente maacutes limitado que el mundo real pero por otra alcontener al mundo real como fondo es maacutes vasto que el mundo de nues-tra experiencia Agrega que los mundos de ficcioacuten ponen entre pareacutentesisla mayor parte de las cosas que sabemos sobre este y nos permiten con-centrarnos en un mundo finito y cerrado muy parecido al nuestro peromaacutes pobre En efecto esto es lo que ocurre cuando el juez debe decidircuaacuteles son los hechos que va a describir en su sentencia que seraacuten los queconsidere rdquorelevantesrdquo Si bien forman parte del mundo real el juez cons-truye un universo maacutes pequentildeo que el real en tanto contiene elementos

de aquel mundo real pero limitados a lo que considera como necesariospara su relato

Tambieacuten sostiene que de un personaje narrativo sabemos todo lo que hayque saber ya que se me aporta todo lo necesario para entender su his-toria En este contexto lo que no se dice no es importante y nos advierteque si bien el mundo es maacutes extenso que lo que el juez narra lo que dicees suficiente para entender la historia que nos cuenta en tanto se contex-tualizan los elementos necesarios para comprender el relato

La tarea de constante interpretacioacuten que realiza el juez a lo largo del pro-ceso a fin de llegar a una decisioacuten juriacutedica no es una operacioacuten uniacutevocaya que los textos (normas escritos pericias etc) dicen diferentes cosasencierran diferentes significados siendo todos ellos plausibles porqueaceptan diferentes lecturas En torno al texto rdquoorbita una masa o espaciotextual que constituye la atmoacutesfera del texto la intertextualidad dondeel dialoguismo representa la interaccioacuten continuada entre sus significados(contenidos) y sentidos (funciones)rdquo (13)

Este diaacutelogo intertextual puede establecerse de diversas maneras lo quehay que tener presente es que en todo relato aparece un texto rdquoextran- jerordquo transtextualizado ya sea como reminiscencia o como cita pero enambos casos como texto substrato o a traveacutes de otras funciones de rela-cioacuten como la reacuteplica el comentario la analogiacutea etc La intertextualidadcomprende mdashentre otrasmdash la relacioacuten entre lenguaje y metalenguajeobra y criacutetica literaria derecho y doctrina Se trata de relaciones estable-

(13) CALVO JOSEacute rdquoExperiencia interpretativardquo en Comunidad Juriacutedica y experienciainterpretativa Barcelona Ariel Derecho 1992 p 30




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cidas entre unos textos que aparecen como objetos de reflexioacuten de otrostextos los cuales se refieren a los primeros para ordenarlos explicarlosdesentrantildearlos comprenderlos y estimarlos Si apreciamos esas relacio-nes introduciendo el factor tiempo y entendieacutendolas como un procesovemos que los teacuterminos que la componen se complican y sobredetermi-nan mutuamente Ese anaacutelisis permite descubrir aspectos no apreciadosde una norma aportando interpretaciones novedosas resignificaacutendolashaciendo que se constituyan en nuevos objetos de reflexioacuten cargados deeste nuevo sentido (14)

Eco nos ensentildea que existe una divisioacuten del trabajo linguumliacutestico que es alfin y al cabo una divisioacuten del saber por el que se delega a otros el cono-cimiento de una parte del mundo real reservaacutendome una parte para miacutemismo Para muchas cuestiones es posible fiarse del saber ajeno paraalgunas otras cabe recurrir a un sector especializado del saber y para lasdemaacutes se debe recurrir a la Enciclopedia

Entendemos que la actividad del juez al sentenciar es muacuteltiple es decirque se vale de conocimientos propios pero tambieacuten toma de otras cien-cias elementos que coadyuvan a efectuar el relato Se valdraacute de periciastraducciones interpretaciones doctrinarias precedentes y demaacutes paradar forma al relato en tanto el conocimiento que tiene el juez es limitadoy debe servirse de elementos externos para efectuarlo Asiacute cuando untexto legal no resulta ser claro en alguacuten punto ya sea por vaguedad yoambiguumledad el inteacuterprete procede a aplicar lo que se denomina rdquoreglasde interpretacioacutenrdquo que en definitiva tratan de desentrantildear lo que el autordel texto quiso decir Esta tarea interpretativa debe entenderse como unmodo de conocer El juez debe repasar o releer lo que otros jueces han di-cho con anterioridad mdashsobre todo en el derecho consuetudinariomdash para

luego formar su propia opinioacuten del asunto y asiacute pasar a formar parte deuna cadena de opiniones ya que su interpretacioacuten de ese caso particularserviraacute de eslaboacuten para el siguiente juez que tenga que resolver una cues-tioacuten semejante a esa

Tambieacuten hay que considerar que la interpretacioacuten del derecho debe ajus-tarse a las formas del derecho pero asimismo debe mostrar un valor (re-solver disputas sociales o individuales asegurar que se haga justicia entre

(14) CAacuteRCOVA CARLOS MARIacuteA rdquoSobre el razonamiento judicialrdquo en Las teoriacuteas juriacutedicas postpositivistas cap XIII Bs As LexisNexis 2007 pp 180181




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los ciudadanos entre siacute y respecto del estado etc) Dice Ronald Dworkinrdquola interpretacioacuten de cualquier cuerpo o divisioacuten del derecho debe mos-trar el valor de tal cuerpo juriacutedico en teacuterminos poliacuteticos demostrando mdashomostrandomdash el mejor de los principios que dicho cuerpo debe tener paraprestar un serviciordquo (15) Aunque no existe una foacutermula para determinar laveracidad de la historia que se interpreta puede afirmarse que seraacute co-rrecta aquella que no se remita exclusivamente a la intencioacuten particularde alguien y sea decidida como un asunto de teoriacutea poliacutetica Ese autorresume la cuestioacuten afirmando que rdquolos jueces desarrollan su particular en-foque respecto a la interpretacioacuten juriacutedica construyendo y refinando unateoriacutea poliacutetica sensible a aquellos asuntos sobre los que la interpretacioacuten

dependeraacute en los casos particularesrdquo (16) Por lo tanto la interpretacioacutende cualquier juez sobre cuaacutel es la mejor interpretacioacuten es el resultado decreencias que otros jueces pueden o no compartir

El juez construye de este modo la verdad del proceso (recordemos lo pre-caria que es esa nocioacuten) que estaraacute sostenida por la coherencia narrativa (17) entendida no como un meacutetodo para verificar en grado de confirmacioacutenabsoluta la certeza de determinada ocurrencia de los hechos sino comodeterminante de lo razonable y plausible de un discurso Como sostiene

Eco (18) una aseveracioacuten es verdadera dentro del mundo posible de unadeterminada historia Asiacute como en el mundo narrativo el autor nos encie-rra dentro de las fronteras de ese mundo y nos induce a tomarlo en serioincorporando datos del mundo real el juez se vale de diversos institutosprocesales (traba de la litis hechos alegados y probados etc) para crearun contexto donde su historia sea posible en el mundo del expediente

La verdad se construye entonces en el expediente judicial y es alliacute donde

los hechos se vuelven significativos y relevantes siendo que rdquoexistenrdquo soloaquellos que han sido probados y a los que los jueces refieren en sus sen-

(15) DWORKIN RONALD rdquoCoacutemo el derecho se parece a la literaturardquo en La decisioacuten judicialEl debate Hart-Dworkin Bogotaacute Siglo del Hombre 1997 p 169

(16) DWORKIN RONALD rdquoCoacutemo el derecho se parece a la literaturardquo op cit p 171

(17) En contraposicioacuten se puede sostener como narrativamente incoherente la hipoacutetesisposible que forme inverosiacutemiles discursos y conduzca a una decisioacuten no plausible por absurdao arbitraria Ver CALVO JOSEacute rdquoIgnoratia facti non excusat rdquo en El discurso de los hechos cap IIop cit pp 7778

(18) ECO UMBERTO rdquoLos bosques posiblesrdquo op cit pp 8789 y 97




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tencias desde su modo de mirar el mundo Desde alliacute conocen hechos ynormas asignan sentidos comprenden y juzgan es decir construyen unarealidad y una verdad Tal como sostiene Alicia Ruiz (19) lo que ocurre en elexpediente judicial se parece a la labor de un historiador al tratar de inda-gar acerca de lo ocurrido mediante el descubrimiento de ciertas huellasdescubrimiento que dependeraacute de la perspectiva del rdquohistoriadorrdquo y quelo llevaraacute a encontrar algunas y a no advertir otras

La articulacioacuten entre esos hechos mdashhuellas descubiertasmdash y normas pue-de darse de diversas formas y en ese cruce estaacute la verdad que el derechoproduce con efectos reales tan reales que el poder simboacutelico de la sen-tencia trasciende a los sujetos que son afectados por ella

Umberto Eco dice que la manera en la que aceptamos la representacioacutendel mundo real no difiere de la manera en que aceptamos la representa-cioacuten del mundo posible representado en un libro de ficcioacuten la diferenciaestaacute obviamente en el grado de confianza El juez en su sentencia des-pliega elementos ficcionales muy diversos los que se encuentran engar-zados de forma tal de representar el mundo real Asiacute a traveacutes del juegoficcional del juez el rdquolectorrdquo o destinatario de su mensaje (que son muacutel-tiples sujetos algunos determinados y otros indeterminados) acepta lapropuesta que se le presenta como real maacutexime atendiendo al grado deconfianza que rdquoinvisterdquo la magistratura

Entonces la decisioacuten judicial es performativa no solo respecto de los sujetos involucrados en el proceso sino tambieacuten respecto del mundo Lasentencia va a decidir el pasado dando a ver una rdquomanifiesta voluntadde dominio que afecta el presente y sobre todo alcanza al porvenir en lacondicioacuten de cosa juzgadardquo (20)

Calvo (21) refiere a una rdquoexperiencia interpretativardquo calificaacutendola de ideoloacutegi-ca En efecto el acto de interpretacioacuten no es un acto neutral sino que se veinfluenciado por cuestiones histoacutericas sociales y hasta valorativas del propiointeacuterprete Indica que al rdquoactuarrdquo el inteacuterprete sobre los textos juriacutedicos seubica como el actor se situacutea dialogal y esceacutenicamente sin conducirse arbi-

(19) RUIZ ALICIA rdquoLa construccioacuten social y juriacutedica de la verdadrdquo en Idas y Vueltas Por unaTeoriacutea Criacutetica del Derecho op cit p 82

(20) CAacuteRCOVA CARLOS MARIacuteA rdquoFiccioacuten y verdad en la escena del procesordquo en Las TeoriacuteasJuriacutedicas Post Positivistas cap III Bs As LexisNexis 2007 p 42

(21) CALVO JOSEacute rdquoExperiencia interpretativardquo op cit pp 2329




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trariamente sino de acuerdo a ciertos procedimientos preestablecidos queresultan comprensibles debido a la acumulacioacuten de la experiencia por partede la rdquocomunidad interpretativardquo Dentro de este escenario ocurre lo queCalvo denomina narrativa juriacutedica que es el modo en el que el autor (para elcaso juez) transmite su mensaje convirtieacutendose en autor y actor a la vez yaque no cuenta con otro sujeto fuera de eacutel mismo que lo represente

Asiacute el receptor del mensaje del juez que generalmente es escrito deberaacutemdashcomo primera medidamdash descifrar su mensaje convirtieacutendose en lectorPara abordar ese texto narrativo como diriacutea Umberto Eco (22) el lector debe-raacute aceptar taacutecitamente un pacto ficcional con el autor (juez) El lector sabraacuteque lo que se le cuenta (sentencia) es una historia imaginaria construidasobre la base de pruebas hechos indicios con relatos y sentidos diversossin por ello pensar que el autor estaacute diciendo una mentira El autor rdquofingerdquoque hace una afirmacioacuten verdadera y el lector acepta el pacto ficcional fin-giendo que lo que el juez cuenta es verdad

En definitiva la interpretacioacuten del receptor es mucho maacutes compleja quesimplemente rdquoleerrdquo el mensaje del juez Deberaacute encajar esas palabras en unrdquocontexto y entretextordquo de forma tal de poder desentrantildear y comprenderlo que evocan las palabras las imaacutegenes mentales que ellas conducen yasiacute develar el rdquodiscurso invisiblerdquo Ese discurso estaacute formado mdashademaacutes deexpresiones claras y directamente asequibles en su significadomdash por vo-cablos de difiacutecil comprensioacuten que deben ser decodificados y que formanparte de una sintaxis cultural propia de la actividad del juez Esta situacioacutense complejiza si advertimos que el juez no tiene mdashcomo el actormdash recursosmaacutes allaacute de sus palabras (escenografiacutea maacutes actores muacutesica luces etc) paratransmitir su mensaje lo que implica una cooperacioacuten interpretativa del lec-tor una actividad creadora

En el imaginario del lector el contexto y el entretexto lo incitaraacuten a averiguarlos nexos de relacioacuten sugeridos desde el texto de origen con otros posiblestextos (intertextualidad) Evocando nuevamente a Eco (23) en el pacto ficcio-nal todo lo que el texto no especifique como diferente del mundo real seraacutesobreentendido como perteneciente a las leyes y a la situacioacuten del mundoreal haciendo asiacute que la sentencia sea interpretada por el lector como laverdadera solucioacuten posible en el mundo posible del expediente

(22) ECO UMBERTO rdquoLos bosques posiblesrdquo op cit p 85

(23) Ibid pp 9293




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Hay que tener presente que tanto el juez inteacuterprete de normas y hechos(textos) como los lectores de su relato (sentencia) mdashya sea actor deman-dado o resto de los seres alcanzados por aquelmdash rdquopueden inferir de lostextos lo que los textos no dicen expliacutecitamente (hellip) pero no pueden ha-cer que los textos digan lo contrario de lo que han dichordquo (24)

3 Difiacutecil pero iquestimposible

Como se puede apreciar la tarea del juez es sumamente compleja Re-cordando a Ost podemos pensar al derecho con la imagen de Hermesel mensajero de los dioses siempre en movimiento entre el cielo la tierra

y los infiernos Es el mediador universal el gran comunicador no cono-ce otra ley que la circulacioacuten de los discursos con la que arbitra los jue-gos siempre recomenzados La trayectoria que dibuja Hermes adopta laforma de una red (25) una multitud de puntos de interrelacioacuten El derechoposmoderno o el rdquoDerecho de Hermesrdquo es una estructura en red quese traduce en infinitas informaciones disponibles instantaacuteneamente y almismo tiempo difiacutecilmente matizables tal como puede serlo un bancode datos rdquo[E]l derecho como circulacioacuten de sentido es en donde hay quecentrarse Un sentido sobre el cual nadie ni el juez ni el legislador tienen

privilegiordquo (26) Sentido no como un recinto a puerta cerrada sino como uncorredor que comunica de puerta en puerta a otros recintos Es el peregri-naje de la mano del sentido que nos pone a las puertas del sentido (ya queel sentido es parte del sentido) donde cada mirilla es un punto de vista (27) Podemos decir que la circulacioacuten del sentido juriacutedico opera en el espaciopuacuteblico y nadie podriacutea sin violencia o ilusioacuten pretender acapararlo (28)

En esta inagotable idea de derecho los juristas en especial los jueces sonlos inteacuterpretes maacutes autorizados como dijimos en un principio pero estaconsagracioacuten no les asegura ninguacuten monopolio Se espera de estos jueces

(24) Ibid p 101

(25) OST FRANCcedilOIS rdquoJuacutepiter Heacutercules Hermes tres modelos de juezrdquo en Doxa 1993 pp 169172No de piraacutemide como en el modelo de Juacutepiter o embudo en el modelo de Heacutercules

(26) OST FRANCcedilOIS op cit p 181

(27) CALVO JOSEacute rdquoLa justicia como relatordquo en Justicia y semionarrativa imagen gesto yrelato Maacutelaga Aacutegora 2002 pp 2627





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que hagan lo imposible que administren justicia conjugando singularidad ygeneralidad Podemos ademaacutes decir que en momentos como el actual serequiere de los jueces mucho maacutes que resolver conflictos se les requiere queasuman rdquola tarea de salvar los muebles del Estado de derechordquo Para hacerseeco de ese reclamo y participar en la lucha democraacutetica sostiene Alicia Ruizlos jueces cuentan con una funcioacuten que les es propia y con la posesioacuten de unsaber peculiar y esas son armas privilegiadas porque derecho y democraciase encuentran inescindiblemente ligados como teacuterminos de una paradoja

En la democracia el discurso del derecho proporciona la ilusioacuten de su-prema garantiacutea del orden de seguridad de previsibilidad de lo que esdefinitivamente indeterminable y asiacute legitima lo provisorio lo cambiante

lo imprevisible A traveacutes del acto de juzgar el juez protagoniza y construyela trama de esa ilusioacuten

Una alternativa democraacutetica radicalizada exige pluralidad otrasrelaciones sociales la construccioacuten de nuevas formas de subjetivi-dad y de ciudadaniacutea la buacutesqueda de respuestas a las demandasde igualdad real y no solo formal todo lo cual no podraacute concre-tarse sin una intervencioacuten fuerte en la trama del discurso del de-recho que sacuda los presupuestos epistemoloacutegicos de la cien-

cia juriacutedica una intervencioacuten que implica a la sentencia judicial (29)

El derecho entendido como una circulacioacuten de sentidos permite redefi-niciones variadas donde cada una de ellas abre un espacio de lucha porla construccioacuten de nuevas hegemoniacuteas rdquoLa deconstruccioacuten de categoriacuteascristalizadas la resignificacioacuten de los conceptos con los que el derechoopera en el imaginario de la sociedad implican una intervencioacuten poliacuteticadesde la especificidad de lo juriacutedicordquo (30) Cuando el derecho nos interpelanos promete nos otorga nos reconoce nos constituye como sujetos de

derecho Si alguien no es interpelado por el derecho no es reconocidocomo sujeto no es humano

[E]l derecho nos instala frente al otro y ante la ley Sin ser aprehen-didos por el orden de lo juriacutedico no existimos y luego solo existi-mos seguacuten sus mandatos No somos sujetos de derecho sino queestamos sujetados por eacutel (hellip) La foacutermula de la rdquoigualdad ante la

(29) RUIZ ALICIA rdquoDel imposible acto de juzgarrdquo en Idas y Vueltas Por una Teoriacutea Criacutetica delDerecho op cit p 34

(30) Ibid




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leyrdquo alude desde el discurso juriacutedico a rdquola condicioacuten humanardquo ()La rdquohumanidadrdquo tutelada refiere siempre e inevitablemente a lascondiciones mdashlegitimadas por el derechomdash que hacen rdquohuma-nosrdquo a y solo a algunos individuos y grupos Es otra vuelta detuerca de las ficciones que el derecho moderno construye cuandoen nombre de la humanidad borra a los individuos concretos (31)

Sin perjuicio de ello abandonar por completo la idea de que todos so-mos iguales ante la ley no parece ser la solucioacuten rdquo[a]unque insuficientees portadora de ciertas marcas valiosas de nuestra cultura y de conquistasobtenidas a traveacutes del esfuerzo y sacrificio de muchos en procura de unasociedad mejorrdquo (32) Ahora bien lo que siacute es posible es advertir que el abis-mo entre lo particular y lo universal puede resignificarse si nos hacemoscargo de que la idea de universalidad ha sido heredada de la modernidady que su instauracioacuten fue posible en tanto un particular dominante lo hizoposible Caso contrario no llegaremos a una sociedad reconciliada puesparadoacutejicamente esa igualdad inclusiva excluye a una buena parte de lahumanidad La posibilidad de una democracia radical implica dejar atraacutesla categoriacutea de sujeto como esencia unificada y unificante romper la ma-triz del individualismo posesivo Si el sujeto estaacute social e histoacutericamente

constituido habraacute que partir de las desigualdades de las diferencias paraconfigurar muacuteltiples espacios de igualdad rdquoNo queremos que se nos in-terpele y que se nos constituya como iguales a costa de nuestra desgraciade nuestro sometimiento de nuestro silencio y de nuestra resignacioacuten aser como y a estar donde otros nos ordenen sino de asegurar la igualdadde los diferentes y siempre que tengamos la posibilidad de participar enla decisioacuten de cuales diferencias son relevantesrdquo (33)

Los operadores del derecho en especial los jueces inteacuterpretes uacuteltimos de

la ley tienen la posibilidad uacutenica a traveacutes de las sentencias de incorporarla diferencia en el campo de la igualdad Cuanto maacutes sean las diferenciasincorporadas maacutes seraacuten los rdquootrosrdquo con los que podremos construir nues-tra identidad

(31) RUIZ ALICIA rdquoiquestQuieacutenes son sujetos de derecho iquestQuieacuten dice que es el bien comuacutenrdquo enConversaciones Feministas Poliacuteticas de reconocimiento Bs As Ajiacute de Pollo 2009 pp 121122

(32) RUIZ ALICIA rdquoDe la deconstruccioacuten del sujeto a la construccioacuten de una nueva ciudadaniacuteardquoen Idas y Vueltas Por una Teoriacutea Criacutetica del Derecho op cit p 74

(33) Ibid p 75




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Lejos de dar una respuesta acabada a todo lo que implica ser juez y dictar

una sentencia nuestra intencioacuten fue dejar al descubierto que la mayorparte del tiempo se consagra esa labor como la aplicacioacuten mecaacutenica delorden juriacutedico como si fuera un hecho natural aplicar normas de tal o cualmanera Muy por el contrario el juez que intentamos describir se encuen-tra inmerso en una sociedad es parte de ella y su actividad es impres-cindible para lograr la profundizacioacuten de formas cada vez maacutes amplias einclusivas del modelo democraacutetico Tarea que puede parecer imposible yangustiante pero el camino a la sentencia justa al ideal de justicia impli-ca renunciar a la comodidad de creerse neutral y atreverse a reconocer ladiversidad de los demaacutes

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no opera el derecho en sentido formalmdash se representa de eacutel En este uacuteltimoestamento (no menos importante que los anteriores) es donde se conden-san con mayor eficacia los elementos imaginarios los juegos ficcionales y losmitos operativos del derecho Los tres niveles diferenciados anteriormenteson lugares de produccioacuten de sentidos que se interceptan y reconstituyencondensaacutendose circunstancialmente en una decisioacuten judicial en una leysancionada o en cualquier otro producto juriacutedico para transformarse inme-diatamente en una nueva fuente de sentido

El discurso del derecho estaacute ligado al poder lo legitima y constituye entanto rdquoel sentido con que se define esta praacutectica estaacute determinado por el juego de las relaciones de dominacioacuten por la situacioacuten de las fuerzas so-ciales en pugna en un tiempo y en un lugar determinadosrdquo (3) El poder selegitima y constituye no solo por el ejercicio legal de la violencia que elEstado monopoliza a traveacutes del derecho sino tambieacuten mediante mecanis-mos productores de consenso sumisioacuten y aceptacioacuten rdquoEs que el derechoreprime muchas veces hacieacutendonos creer que estamos de acuerdo con serreprimidos y censurados Por su propio mecanismo censor sostiene la ilu-sioacuten del no conflicto lo encubre para mantener la creencia en el orden enlas instituciones que sacralizardquo (4)

Los portadores del saber de la loacutegica interna rdquocon que el discurso del dere-cho se organiza y se enuncia disponen por ello de un poder especiacuteficordquo (5) Es-tos son magistrados abogados juristas profesores de derecho entre otros

Parte de esa loacutegica interna implica tener presente que el discurso del de-recho estaacute estructurado por las nociones de verdad y ficcioacuten La verdadentendida como de una condicioacuten fraacutegil en tanto ha sido establecida enel desarrollo de la ciencia de modo arbitrario en algunos casos (meacutetodo

axiomaacutetico) y precario en otros (meacutetodo hipoteacutetico deductivo)Estaacute socialmente construida es el resultado dialoacutegico de la interaccioacutenhumana por lo que se puede afirmar que se trata de acuerdos acercadel sentido de ciertas conductas del valor de determinadas praacutecticas dela virtud de algunas instituciones No es posible por lo tanto descubrir la

(3) RUIZ ALICIA rdquoLa ilusioacuten de lo juriacutedicordquo en Materiales para una teoriacutea criacutetica del derecho parte II Bs As AbeledoPerrot 1991 p 173

(4) RUIZ ALICIA rdquoiquestQuieacutenes son sujetos de derecho iquestQuieacuten dice queacute es el bien comuacutenrdquo enConversaciones Feministas Poliacuteticas de reconocimiento Bs As Ajiacute de Pollo 2009 p 119

(5) RUIZ ALICIA rdquoLa ilusioacuten de lo juriacutedicordquo op cit




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El Juez y La Dificil Tarea de Juzgar

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