El Derecho .::. Cuaderno de Familia - Noviembre 2010

1CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

DirectorLorenzo A. Sojo

Consejo de RedacciónJorge A. Mazzinghi (h)Alejandro C. Molina

Patricia Silvia Sánchez

Secretaria Académica Úrsula C. Basset

ColaboradoresPaola Amestoy

Cecilia H. Bonaverdi María Cecilia Burgos Baranda

Carina Inés ComitoNatalia I. Comito

Ma. de los Ángeles Ghía Salazar Jorge Nicolás Lafferrière Julio A. Martínez Alcorta

Clara MinieriAlejandro Molina (h)

Ana María OrtelliVerónica Polverini

María Angélica Sánchez del Río Natalia Torres Santomé

Agustín Sojo

Responsable NewsletterElisa Petrelli

Diseño y Diagramación

Luciana Plataroti

[email protected]

Venta y sucripción:0800-222-1718 (línea gratuita)

4371-2004 (líneas rotativas)[email protected]

EDITORIAL

3

7

6

10

12

11

SUM

ARIO

BLOQUE TEMÁTICO | ALIMENTOSCONTINUIDAD DE LA CUOTA ALIMENTARIA PARA EL HIJO QUE CURSA UNA CARRERA UNIVERSITARIA: UN TEMA QUE LA LEY 26.579 EVITÓ CONTEMPLARClaudio A. Belluscio

PRáCTICO: LA CUANTíA DE LA CUOTA ALIMENTARIA EN LA JURISPRUDENCIA

ENCUESTA: SI EL PADRE PAgA LA CUOTA AL HIJO MAYOR DE 18 ¿CANCELA LA ObLIgACIÓN ALIMENTARIA ACORDADA PARA SER PAgADA A LA MADRE DURANTE LA MINORIDAD DEL HIJO?

LA APLICACIÓN DEL PLENARIO SAMUDIO EN ALIMENTOS

TENDENCIAS LEgISLATIVAS EN MATERIA DE ALIMENTOS

FICHA bIbLIOgRáFICA: EJECUCIÓN DE LA CUOTA ALIMENTARIA | bELLUSCIO CLAUDIO A.Úrsula C. Basset

COMUNICACIONES

MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO ¿UN RAbO O UNA PATA?Lynn D. Wardle 13

JURISPRUDENCIA

MATRIMONIO: EL DERECHO A CASARSE Y EL “DERECHO A DIVORCIARSE” SEgÚN LAS LEYESClara Minieri

PATRIA POTESTAD: NEgATIVA DE LOS PADRES A VACUNAR A UN bEbÉNatalia I. Comito y Soledad Montecino

16

19

JURISPRUDENCIA ONLINE

29

DOCTRINA ONLINE

31

INVESTIGACIÓN JURISPRUDENCIAL

TUTELA LEgAL Y TUTELA DATIVAElaborado por Vanesa Romina Langle – Nicolás FioritoSupervisado por María Elisa Petrelli

TUTOR ESPECIAL – TUTOR “AD LITEM”Elaborado por Vanesa Romina Langle – Nicolás FioritoSupervisado por María Elisa Petrelli

CRITERIOS PARA LA DESIgNACIÓN DEL CURADORElaborado por Federico González Mendonça – Ignacio GrandoliSupervisado por María Elisa Petrelli

21

24

28


COM

UNIC

ACIO

NES

BLOQ

UE T

EMÁT

ICO

ALIM

ENTO

S

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 3

La permanencia de la cuota alimentaria que se venía percibiendo durante la minoría de edad, una vez que el hijo cumplió los 21 años y continúa cursando estudios universitarios, es un tema que se viene planteando en los estrados judiciales desde hace varios años.

Al respecto, la jurisprudencia adopta dos posturas opuestas.

1. Postura jurisprudencial que admite la continuidad de la cuota alimentaria establecida, por cursar estudios universitarios

En tal sentido, un precedente jurisprudencial2 de hace algunos años hizo lugar a la continuidad solicitada de la cuota alimentaria que se venía percibiendo durante la minoría de edad, al entender que el concepto de alimen-tos no sólo comprende los recursos indispensables para la subsistencia de una persona, sino también los medios que le permiten un desarrollo íntegro.

Por lo tanto, agrega este fallo, la obligación alimen-taria de los padres hacia su prole subsiste hasta el fin de su educación, es decir, hasta el momento en que su for-mación le permita afrontar por sus propios medios sus necesidades.

Concluye estableciendo que las prescripciones conte-nidas en el art. 265 del cód. civil no tienen un correlato con la realidad actual, ya que la presunción que se deriva de esa norma legal, en cuanto a que el hijo una vez al-canzada la mayoría de edad no necesita de la ayuda de sus progenitores, no se compadece con el tiempo que irroga la prosecución de los estudios universitarios y la dificultad del ingreso al mercado de trabajo.

Por ende, este fallo (muy anterior a la sanción de la ley 26.579) determinó que resulta procedente la fijación

CONTINUIDAD DE LA CUOTA ALIMENTARIA PARA EL HIJO QUE CURSA UNA CARRERA UNIVERSITARIA: UN TEMA QUE LA LEY 26.579 EVITÓ CONTEMPLAR

Claudio A. Belluscio 1

de una cuota de alimentos a favor del hijo mayor de 21 años que se encuentra cursando estudios universitarios y reclama esa cuota para solventar los gastos que tal acti-vidad le irroga, siempre que el beneficiario acredite que esa actividad académica se cursa en forma regular.

Asimismo, se ha determinado3 (con anterioridad a la ley 26.579) la continuidad de la cuota que se venía abo-nando pese a que el hijo había alcanzado la mayoría de edad (por ese entonces, a los 21 años), si éste necesita dicha asistencia material para concluir sus estudios.

Si bien, para conceder la continuación del deber ali-mentario, también esta resolución judicial impuso como condición que la beneficiaria prosiguiera sus estudios en forma regular, y que la cuota regiría durante el tiempo previsto para el desarrollo normal de la carrera elegida.

Con el mismo criterio, otro fallo4 –también en el ámbito provincial– estableció que si el hijo ha iniciado estudios universitarios alentado por sus progenitores, ello presupone que ese aporte habrá de continuar hasta el momento en que regularmente finalice –o deba fina-lizar– tales estudios.

En similar ámbito judicial5, se aceptó la continuidad de la cuota, cuando el hijo mayor de edad se encontraba cursando estudios universitarios.

Para fundamentar tal decisorio, este fallo dijo que “una solución adversa devendría en instalar una marca-da e inexcusable desigualdad entre los hijos convivien-tes con los padres bien avenidos, que jamás cuestiona-rán esfuerzos económicos para solventar sus estudios, y aquellos que tienen sus padres separados”. Agrega que en el concepto de alimentos quedan comprendidos los medios tendientes al desarrollo integral del alimenta-do, englobando su preparación para incorporarse a un mercado laboral altamente competitivo.

En tanto, el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos6 (con anterioridad a la ley 26.579) decretó que “co-rresponde establecer una cuota alimentaria a favor de 1 Abogado (Universidad del Salvador). Especialista en Dere-

cho de Familia (Universidad Nacional de Rosario). Docente de la Maestría en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia (Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires). Docente de la Ac-tualización de Postgrado en Derecho de Familia, Infancia y Adoles-cencia (Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires). Docente en la Carrera de Postgrado de Especialización en Derecho de Familia (Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de La Plata). Socio Honorario del Círculo de Abogados, Funcionarios e Investigadores del Derecho de Familia de la ciudad de Rosario. Miembro del Instituto de Derecho de Familia del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.

2 Tribunal de Familia de Formosa , 2/10/96, DJ, 1997-3-512.

3 Tribunal de Familia de Formosa, 20/5/99, LL, 2000-C-894 y LL Litoral, 2000-102.

4 C2ªCC Paraná, sala II, 25/8/00, Zeus, 85-321, Sec. Jurispru-dencia.

5 CCiv. y Com. 1ª Nom. Santiago del Estero, 22/11/04, LL No-roeste, 2005-458.

6 STJ Entre Ríos, Sala Civil y Comercial, 6/7/07, Derecho de Fa-milia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Bue-nos Aires, LexisNexis - Abeledo-Perrot, 2008, nº 2008-1, pág. 109.

4 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

las hijas mayores de edad del alimentante, teniéndose en consideración que el padre no ha negado los ingresos y bienes que se le atribuyen, y que la cuota alimentaria, conforme al plan de estudio de las carreras elegidas, debe ser por plazo de cuatro años, debiéndose acreditar año a año, la continuidad de los estudios”.

Asimismo, un fallo de 1ª Instancia de la Ciudad de Buenos Aires7 determinó que correspondía abonar a la hija mayor de edad la cuota de alimentos, hasta que finalizara sus estudios universitarios y recibiera el co-rrespondiente título habilitante que le permitiera ejercer su profesión. Entendió dicha instancia que no resultaba imprescindible para la procedencia de la acción, que la solicitante padeciera una imposibilidad absoluta para satisfacer esas necesidades, dado que la actividad cien-tífica que desarrollaba como la exigencia que requería la carrera universitaria (en el caso, la de medicina) le im-pedían realizar cualquier actividad rentada –en forma conjunta– que le permitiera obtener ingresos.

Del análisis de los fallos ut supra citados, podemos extraer que la concesión de la continuidad de la cuota ha sido otorgada siempre que la carrera universitaria se cursara de forma regular y que se tratara de una carrera que por su extensión horaria (v.gr., medicina) no permi-tiera poder realizar tareas remuneradas con las cuales solventarla.

Por ello, jurisprudencia provincial8 –bastante recien-te– resolvió negar la continuidad de los alimentos, al manifestar que, si bien el hijo “aduce necesitar la ayuda económica en virtud de estar cursando estudios supe-riores, se demostró que no es un alumno regular y que demuestra desinterés en el estudio”.

2. Postura jurisprudencial que no admite la continuidad de la cuota alimentaria establecida, por cursar estudios universitarios

Otra parte de la jurisprudencia9 (también anterior a la vigencia de la ley 26.579) ha desestimado la preten-sión de que se extienda el deber alimentario del padre durante todo el tiempo necesario para completar la for-mación del hijo que ha llegado a la mayoría de edad, al entender que tal petición carece de sustento legal, pues dicha cuota se funda en el deber derivado de la patria potestad y no en el parentesco.

Por lo tanto, para esta jurisprudencia, de ser necesa-ria en ese caso la ayuda material del progenitor, el pedi-do debería ser formulado por el propio hijo acreditando los recaudos exigidos por el art. 370 del cód. civil. Y si esto no ocurre, la petición debe ser desestimada10.

Asimismo, esta corriente jurisprudencial determi-nó11 –bajo la legislación anterior a la ley 26.579– que “si

la peticionaria se circunscribió a demostrar que estaría dispuesta a comenzar sus estudios universitarios, no obstante haber alcanzado la mayoría de edad, sin otra justificación, dicha circunstancia es insuficiente para reclamar los alimentos con posterioridad al cese de la patria potestad, porque implicaría dejar librado a la vo-luntad de la hija mayor el punto de partida de su for-mación profesional y, por ende, el límite temporal de la obligación alimentaria de los progenitores, con lo cual se afectaría seriamente la certeza de las relaciones jurídi-cas paterno-filiales”.

En similar sentido, una década atrás ha sido rechaza-da12 la pretensión de que los alimentos continúen hasta que el hijo concluya sus estudios universitarios y, por ende, se hizo lugar al cese de la cuota alimentaria por la mayoría de edad de aquél.

Tratándose de un incidente por cese de la cuota –por haber alcanzado los hijos la mayoría de edad, con ante-rioridad a la ley 26.579– se ha dicho13 que no hay lugar para la reconvención interpuesta, lo que no quita que los hijos una vez alcanzada esa edad puedan deducir la pertinente acción por alimentos, si bien demostrando la necesidad de la asistencia, la imposibilidad de proveér-sela por sí y la posibilidad económica del padre.

Siguiendo tal criterio, se ha señalado14 que la pres-tación alimentaria –al hijo que alcanzó los 21 años– es una asistencia concebida para quien posee algún im-pedimento que no le permita afrontar por sus propios medios las necesidades de la vida diaria, pero no la vía para que los hijos mayores de esa edad tengan una más holgada y cómoda vida mientras cursan estudios uni-versitarios.

En la misma jurisdicción, se resolvió15 que una vez cumplidos los 21 años, sólo sería posible –en principio– que el hijo recobre la prestación alimentaria si justifica los extremos que tornan procedente la fijación de una pensión entre parientes mayores de edad, debiendo en-cuadrarse en las disposiciones del art. 370 del cód. civil.

Algún fallo provincial16 es conteste con el pensamien-to de esta jurisprudencia del ámbito nacional, por lo que hizo lugar al incidente de la cuota alimentaria cuando el hijo alcanzó los 21 años, aun cuando éste era estudiante universitario.

Otro fallo del mismo ámbito17 confirma el cese de pleno derecho de la cuota alimentaria para el hijo que cumplió 21 años, pues no logra conmover la aceptación de tal incidente, el hecho de manifestar que se está cur-sando una carrera universitaria.

Como podemos observar, esta corriente jurispru-dencial entiende que cuando el hijo llegaba a la mayoría de edad (establecida por ese entonces, al arribar a los 21 años) la prestación alimentaria cesaba de pleno de-

7 Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nº 81, Capital Federal, 25/9/98, publicado en Derecho de Familia. Revista Inter-disciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999, nº 14, pág. 263.

8 Juzgado Civil y Comercial Nº 1, Jujuy, 10/3/09, LL Noroeste, 200-571.

9 CNCiv., sala C, 2/11/82, Rep. ED, 17-125, sum. 309.10 CNCiv., sala C, 2/11/82, LL, 1984-C-638 (caso 5247) y Rep.

LL, 1984-147, sum. 109.11 CNCiv., sala G, 29/8/02, JA, 2003-III-síntesis, sum. 3.

12 CNCiv., sala M, 27/9/00, JA, 2002-III-síntesis, sum. 24.13 CApel.CC Mar del Plata, sala II, 19/3/98, JA, 2001-IV-síntesis,

sum. 20.14 CNCiv., sala A, 13/12/88, ED, 133-341.15 CNCiv., sala J, 14/2/05, ED, 215-117.16 CCiv., Com. y Minería General Roca, 16/9/03, LL Patagonia,

2004-163. 17 CCiv., Com., Trab. y Minas 1ª Nom. Catamarca, 20/9/05, LL

Noroeste, 2005-1309.


COM

UNIC

ACIO

NES

recho, salvo que aquél demostrara que los alimentos le eran indispensables y que no estaba en condiciones de procurárselos por sí mismo18.

Por lo cual, de acuerdo a esta postura jurisprudencial, sólo sería posible acceder al pedido de extender la obli-gación alimentaria de los hijos luego de alcanzados los 21 años, en el caso de acreditarse los extremos que auto-rizan la fijación de la cuota entre los parientes mayores de edad (art. 370 del cód. civil)19.

Cabe destacar que, hasta el momento en que nos encontramos escribiendo estas líneas, ésta es la postura adoptada por todas las Salas de la Cámara Nacional en lo Civil, sin excepción alguna.

3. La falta de tratamiento de esta circunstancia, por parte de la ley 26.579

Si bien alguna jurisprudencia (anterior a la sanción de la ley 26.579) se ha pronunciado a favor de extender la cuota alimentaria correspondiente a la minoría de edad cuando el hijo ha llegado a los 21 años, cabe señalar que nuestro país no contemplaba en su ordenamiento legal tal posibilidad (a pesar de que había sido propiciada en los proyectos de unificación legislativa de 1993 y 1998).

Tampoco la contempla, en la actualidad, la modifica-ción introducida –en materia de alimentos debidos a los hijos– por la ley 26.579.

Por el contrario, esta posibilidad ha sido adoptada –desde hace varios años– por diversas legislaciones ibe-roamericanas20, si bien bajo ciertas condiciones.

Pese a que la ley 26.579 permite que la cuota que se venía percibiendo cuando el hijo era menor de edad, se deba seguir abonando aunque éste haya llegado a la mayoría de edad (salvo que se acredite que el beneficia-rio cuenta con medios propios para cubrir la extensión alimentaria que describe el art. 267 del cód. civil), el lí-mite de tal prestación se encuentra en el hecho de haber cumplido 21 años.

Por lo tanto, el legislador perdió una nueva oportuni-dad21 de contemplar la posibilidad de que la cuota conti-núe hasta una edad en que se supone que deben culmi-nar los estudios universitarios, siempre que se acredite que dichos estudios se cursan de forma regular y que la cursada (con motivo de la carga horaria) no permite de-sarrollar una tarea remunerada con la cual solventarlos.

En consecuencia, será la jurisprudencia quien continúe resolviendo las situaciones planteadas en ese aspecto.

Con el agravante de que aquellos fallos que han acep-tado la continuidad de la cuota alimentaria con motivo de los estudios universitarios del hijo22 evidentemente han fallado contra legem.

Lo mismo sucederá con futuros fallos que acojan esa pretensión, dado que la nueva legislación extiende sólo la cuota alimentaria hasta los 21 años (cuando se estarán promediando estos estudios).

Por el contrario, aquellos tribunales que –en este supuesto– se apeguen a la legislación vigente, emitirán fallos correctos desde el punto de vista legal, pero las más de las veces incorrectos desde el ámbito dikelógi-co (como ha sucedido, en uno de los últimos fallos que abordó la cuestión con anterioridad a la sanción de la ley que venimos citando23).

Quienes se encuentran en tal posición, han dicho que el hijo que arribó a los 21 años podrá solicitar una cuo-ta de alimentos para concluir con esos estudios, pero se deberá acreditar los requisitos establecidos en el art. 370 del cód. civil (es decir, la necesidad de los alimentos y que el hijo no puede proveérselos por sí mismo).

Pero siguiendo tal criterio de sujeción estricta a la letra de lo que determina nuestra legislación actual, la extensión de la prestación tampoco debería apartarse de lo que señala el art. 372 del Código precitado, en cuanto éste contempla los gastos necesarios para la subsistencia, habitación, vestuario y lo necesario para la asistencia en las enfermedades.

Es decir que su aplicación en forma rigurosa exclui-ría el rubro educación.

En consecuencia, se debería denegar, en sede judicial, un pedido de alimentos –por parte del hijo que ha cum-plido los 21 años de edad– si aquél los requiere para la continuidad de sus estudios universitarios.

En forma coincidente, un fallo provincial24 para fun-damentar el rechazo de la continuidad de la cuota, ha dicho que “la obligación alimentaria entre parientes que el Código contempla no comprende la contribución a los estudios universitarios, único sustento del reclamo de la apelante”.

Por ello, esta problemática ha quedado sin resolución por parte de la ley 26.579 y, en consecuencia, serán los jueces o tribunales quienes tendrán que seguir resol-viendo al respecto, como ha sucedido con el fallo que motivó el presente trabajo25.

VOCES: ALIMENTOS – PATRIA POTESTAD – EDUCACIÓN

18 CNCiv., sala B, 23/12/88, ED, 135-456.19 CNCiv., sala G, 29/8/02, JA, 2003-III-síntesis, sum. 4.20 Dentro de hispanoamérica: Código Civil de España (art. 142),

Código de Familia de Cataluña, España (art. 259), Código de Fa-milia de Honduras (art. 217), Ley de Alimentos de Nicaragua (art. 8°), Código de Familia de Panamá (art. 377), Código de Familia de Costa Rica (art. 173), Código Civil de Perú (arts. 424 y 473, confor-me la reforma implementada por la ley 27.646), Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de Venezuela (art. 383), Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador (art. 128), y Código de Familia de El Salvador (art. 211).

21 Con anterioridad, se podría haber implementado al elaborar la ley 26.061, que nada dice en materia de alimentos (salvo la res-ponsabilidad subsidiaria que le incumbe al Estado de proporcionar los alimentos para la embarazada).

22 Tribunal de Familia de Formosa, 2/10/96, DJ, 1997-3-512; ídem, 20/5/99, LL, 2000-C-894, y LL Litoral, 2000-102; C2ªCC Para-ná, sala II, 25/8/00, Zeus, 85-321, Sec. Jurisprudencia; CCiv. y Com. 1ª Nom. Santiago del Estero, 22/11/04, LL Noroeste, 2005-458; Juz-gado Nacional en lo Civil Nº 81, Capital Federal, 25/9/98, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999, nº 14, pág. 263.

23 CCiv., Com. y Lab., Rafaela, 29/4/08, LL Litoral, 2008-920.24 CApel.CC Mercedes, sala I, 28/11/06, ED, 221-504.25 CApel.CC, Dolores, 8/7/10, “M. C. c. M. R. H. s/alimentos”,

causa nº 89.564.


TRIBUNAL PRESTACIÓN ALIMENTARIA INGRESOS NIVEL DE VIDA

CNCiv. Sala G, 23-11-2009, “S., M. M. Y OTROS C/D. T., F. A. S/ALIMENTOS”.

Civil 92 fijó $ 1.800. Sala g aumenta a $ 2.500. Madre e hijos ocupan vivienda ganancial.

Sueldos por $ 5.767 y trabaja además como técnico de PC sin ingresos acreditados.

3 hijos. Uno concurre a colegio privado, otro trabaja con la madre.

CNCiv., Sala J, 12-11-2009, “R, M. c/R., J. s/Aumento de cuota alimentaria”.

Se aumenta de $ 700 a $ 1.100.

Remuneración de $ 3781,05. 1 Hija.

CApel CC Azul, Sala I, 13-07-2010, “G., E. M. c/ D. S. R., J. s/ Alimentos”.

Obra Social + $ 1.500 reajustables por los aumento de los aranceles del Colegio de Odontólogos.

Odontólogo 1 hijo.

CApel CC Azul, Sala II, 28-12-2009, “Z., B. E. C/D., M. J. S/ALIMENTOS”

$4.500 + obra social, educación, deportes, e impuestos, seguros y alarma de la vivienda.

Empresario 3 hijos. Vivienda ganancial ocupada por la madre y los hijos. Cuota de $ 3000 para la madre.

CNCiv., sala E, 16-09-2009, “S., J. E. c. C., M. S. s/Reducción de cuota”.

Reduce la cuota de $ 2240 a $ 1520

Ingenierio. Desvinculado de su trabajo anterior, se acreditan ingresos esporádicos por $ 600

1 hija (17 años).

CNCiv., Sala G, 03-09-2010, “C., L. J.Y OTROS C/S., S. S/AUMENTO DE CUOTA ALIMENTARIA”

$ 4.000 Empresario. Se acreditan ingresos por $ 6.346

2 hijos (19 y 15 años). Escuela pública. Universidad.

CNCiv., Sala H, 08-06-2010, “D., P. A. y OTRO c/ C., A. O. s/ ALIMENTOS”.

$ 1.300 + cobertura médica. gerente de administradora de consorcios.

1 hijo (5 años).

CNCiv., Sala H, 13-08-2010, “C. K. A. y OTROS c/ Q. C. M. s/ ALIMENTOS”.

30% de haberes por todo concepto, netos de los descuentos de ley.

Agente del Poder Judicial 2 hijos (12 y 4 años). Educación privada, ingles, tenis y natación

CNCiv., Sala H, 23-04-2010, “S. A. B. c/ K. P. S. s/ AUMENTO DE CUOTA ALIMENTARIA”.

Aumenta de $ 2.500 (fijados en 2004) a $ 5000. Ocupan Inmueble ganancial.

Médico. Ingresos declarados por $ 6.700

2 hijas. Colegio privado universidad pública.

CNCiv., Sala K, 1-12-2009, “L. L., M. M. E. y otros c/ H., R. D. s/ alimentos”.

$ 1.300 Haber jubilatorio de $ 4.300 2 hijos.

PRÁCTICO: LA CUANTÍA DE LA CUOTA ALIMENTARIA EN LA JURISPRUDENCIA

VOCES: ALIMENTOS


COM

UNIC

ACIO

NESSI EL PADRE PAGA LA CUOTA AL HIJO MAYOR

DE 18 ¿CANCELA LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ACORDADA PARA SER PAGADA A LA MADRE DURANTE LA MINORIDAD DEL HIJO?

ENCUESTA

En mi opinión llegado el hijo a los 18 años, cesa toda facultad del progenitor que ostenta la guarda de percibir la cuota alimentaria. El hijo de 18 años es un mayor de edad que en nada se diferencia con el adul-to de 40 años, por tanto nadie puede percibir importe alguno por él, salvo mandato expreso o tácito –esto úl-timo en las condiciones habituales de cualquier man-dato tácito– dado por quién debe percibir el pago. El progenitor que debe pagar, debe pagarle a quién debe percibir la cuota y si no lo hace así, como toda perso-na que paga mal, pagará dos veces. Sin perjuicio de lo expuesto entiendo que, si existe un convenio previo a la llegada del menor a la mayoría de edad, en el que se pactó que la cuota se pagaría mediante depósito en determinada cuenta bancaria, el progenitor que sigue depositando en esa cuenta, sin importar quién sea el titular, se libera, ya que para que se modifique la for-ma de pago es precisa una manifestación expresa de voluntad.

Pedro Di Lella (Profesor titular de Derecho de Familia y Sucesiones; Docente del posgrado de especialización en derecho de familia, UbA).

Las cuotas de alimentos, a partir de los 18 años, en principio, serán pagadas al hijo mayor de edad, legiti-mado directo al cobro.

No obstante ello, en la práctica profesional en un caso en que el hijo (entre 18 y 21 años) vive con la madre en el mismo inmueble, acudí al mandato tácito para sostener que es la madre la habilitada para conti-nuar una demanda iniciada durante la minoridad, de acuerdo con las circunstancias del caso.

Más allá de la plena capacidad adquirida por el hijo, en la vida y en cuanto a las necesidades de este grupo familiar, en los hechos nada cambió antes y después del dictado de la ley 26.579. El Tribunal pidió la citación del hijo, que guardó silencio, por lo que expresé que esa inacción u omisión del mandante, al no impedir, pudiendo hacerlo, los actos que sabe que otro está ha-ciendo en su nombre (su madre) habilitaban a aplicar

Le hemos pedido a varios autores que en un solo párrafo nos respondieran esta breve pregunta.

las reglas del mandato tácito (Borda, G.A., Contratos, p. 635, ed. Lexis Nexis, 2004). También agregué que el silencio del hijo podía incluirse en una excepción al art. 919 del C.Civil (v. parte final, obligación de expli-carse por las relaciones de familia).

Dr. Luis A. Ugarte (Profesor Adjunto de Derecho de Familia y Sucesiones, UbA).

Si. La ley 26.579, en total consonancia con la CDN en su carácter de instrumento internacional de dere-chos humanos de jerarquía constitucional dedicado a regular específicamente los derechos de niños, niñas y adolescentes, disminuyó la edad en la que se adquiere la plena capacidad civil a los 18 años de edad. Sólo de manera excepcional (conf. 5 de la ley 26.579), ex-tiende determinados derechos hasta los 21 años como lo es la obligación alimentaria (conf. art. 3 del mismo cuerpo legal). De este modo, la obligación de los pa-dres y el derecho de los hijos a percibir alimentos lo es hasta los 21 años. Esto es claro en la reforma, como así también –reitero– que el joven es plenamente capaz por doble mandato legal-constitucional. En este mar-co, uno de los efectos jurídicos ineludibles es la extin-ción de la figura de la representación legal y la con-secuente imposibilidad de que la madre o cualquier tercero puedan percibir los alimentos en su nombre, salvo mandato expreso. De este modo, el alimentante cumple o cancela su obligación sólo si abona la cuota alimentaria a su hijo y éste firma y extiende el corres-pondiente recibo de pago. ¿Cuál sería el fundamento legal para que la madre pudiera seguir percibiendo la cuota alimentaria de su hijo ya mayor de edad es de-cir, plenamente capaz? Ninguno ¿Y si el hijo en vez de vivir con la madre lo hiciera con su abuela, también se defendería la idea de que si el padre abona la cuota a ésta cancela su obligación? Si el alimentado es mayor de edad como acontece cuando cumple los 18 años, ni la madre ni la abuela ni nadie lo sustituye a través de la figura de la representación como una de las tantas ficciones legales donde se considera que ciertas perso-


nas actúan “como si” o en interés de otro. ¿Es posible conceder un derecho a una persona –la madre– sin ninguna normativa expresa que así lo prevea? Nue-vamente la respuesta negativa se impone. Nadie duda que una aseguradora no cancelaría su obligación si le abonara la indemnización por un accidente de tránsi-to sufrido por el joven hijo a su madre, o el empleador una indemnización laboral por despido del hijo o el comprador el dinero proveniente de la venta de un bien del hijo. ¿Por qué sí debería tenerse por cance-lada la obligación alimentaria si el padre la abona a la madre y no al hijo? La ley 26.579 no dice que el hijo mayor de 18 años deja de serlo sólo a los efectos de la obligación alimentaria, previsión y seguridad social, sino que se extiende estos beneficios a los jóvenes ma-yores de edad que se encuentran en la franja entre los 18 y 21 años. No se les quita, a estos fines, su carácter de personas con plena capacidad, sólo se les reconoce o amplían ciertos derechos. En definitiva, si los hijos son plenamente capaces, son ellos quienes deberían percibir la cuota alimentaria vivan o no con la madre. ¿Una futura reforma legislativa debería permitir a la madre percibir la cuota alimentaria de los hijos entre los 18 a 21 años si éstos convivieren con ella y así los padres ver cancelada su obligación si la abonan a la madre o al hijo indistintamente? Este es otro interro-gante de lege ferenda.

Dra. Marisa Herrera (Profesora Adjunto de Derecho de Familia y Sucesiones,

Docente y Subdirectora del posgrado de especialización en derecho de familia, UbA).

Según mi parecer, tal como han quedado redac-tados los artículos 126, 128 y 265 del Código Civil, como consecuencia de la reforma introducida por la ley 26.579, la respuesta al interrogante planteado es afirmativa.

El nuevo régimen reconoce al hijo a partir de los 18 años una plena capacidad civil, manteniendo subsis-tente tan solo la obligación alimentaria de sus padres hasta los 21 años.

Por lo tanto, desde el día en que ha cumplido los 18 años goza del derecho a percibir por sí los alimentos que la ley reconoce a su favor.

El hecho de que la madre haya pactado con el pa-dre que ella percibiría los alimentos a favor del hijo no puede ser obstáculo para la interpretación que se pro-picia porque los alimentos se acuerdan a favor del hijo que es quien tiene el derecho a recibirlos y la posibili-dad de que sean percibidos por la madre se debe a que actúa en ejercicio de la patria potestad y como repre-sentante del incapaz. Una vez que éste ha alcanzado la mayoría de edad, se extingue el derecho de la madre a continuar cobrando en su nombre y representación.

Además, el pacto entre los padres para que la ma-dre cobrara los alimentos de su hijo no puede limitar y por ello vulnerar, el derecho de éste a recibir alimentos luego de adquirida la plena capacidad civil.

Sin embargo, si bien esta es la interpretación que cabe hacer de acuerdo al articulado del Código Civil, considero que no es la que mejor satisface los intere-ses en juego ya que se ha omitido tener en cuenta un elemento que entiendo es esencial para arribar a una solución equitativa de este diferendo.

Y este aspecto esencial es que el hijo ya mayor de 18 años continúe viviendo con la madre pues, en este caso, existirán gastos comunes propios de la vivienda y de los alimentos en sí mismos que deberían ser sol-ventados en parte con la cuota alimentaria que recibe el hijo mayor. Si éste no se hace cargo de esa parte de los gastos que su habitación con la madre le genera a ésta, estaría dándole un destino inadecuado a la pres-tación que percibe.

Nótese que de acuerdo al art. 267 del Código Ci-vil, los alimentos cubren la satisfacción de las nece-sidades de manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfer-medad.

Por lo tanto, la madre podría reclamar al hijo ma-yor de edad el reintegro de dichos gastos que han sido solventados por ella en forma exclusiva a pesar del contar el hijo con recursos para hacerlo que son los que se originan en la cuota alimentaria abonada por el padre.

Jorge O. Azpiri (Profesor titular de Derecho de Familia y Sucesiones, Docente del posgrado de especialización en derecho de familia, UbA).

El tema planteado resulta de suma complejidad. En principio, parecía que resulta jurídicamente co-rrecto afirmar que el padre cancela su obligación abonando la cuota al hijo y sólo a éste, por haber cesado la representación de la madre. Pero, esto se-ría una visión muy acotada de la cuestión. Puede su-ceder que el padre abone la cuota alimentaria al hijo, y éste destine la suma acordada para satisfacer ne-cesidades distintas de las que se tuvieron en cuenta al establecer la misma -ej. la vivienda-. Entonces, el dilema se plantea para el sujeto que deba cubrir los rubros antes sostenidos por la cuota alimentaria. La consecuencia de la respuesta que se otorgue solo im-porta abrir nuevos interrogantes: ¿Deberá entonces la madre reclamar al hijo? ¿Y si hay otros hijos me-nores? ¿Debe pagarle al mayor de 18 años la suma que resulte de dividir el monto por los hijos que tengan? ¿Es correcto dividir el monto por partes iguales cuando existen hijos de edades diferentes? Seguramente, frente a la falta de solución legislativa del problema, estaremos a los que la jurisprudencia resuelva en cada caso.

Beatriz R. Bíscaro(Profesora Titular de Derecho de Familia y Sucesiones de

UCES, Profesora Regular de Derecho de Familia y Sucesiones de la Facultad de Derecho UbA).


COM

UNIC

ACIO

NES

BLOQ

UE T

EMÁT

ICO

La redacción del art. 265 según la ley 26.569 in-dudablemente incorpora una nueva fuente al deber alimentario con características diferenciadoras de aquellas que abrevan en el parentesco y en la patria potestad. Así el deber alimentario de los padres res-pecto de sus hijos menores deriva de la patria potes-tad y respecto de los mayores de 21 años encuentra sustento en la obligación reciproca entre padres e hijos con fuente en el parentesco. La nueva franja del deber alimentario de los padres respecto de sus hijos se extiende desde la mayoría de edad, hoy a los 18 años, y hasta que aquellos cumplan los 21 años. Los alcances y diferencias entre el fundamento de una y otra obligación alimentaria exceden el marco del interrogante que encabeza este comentario. Pero no podemos dejar de mencionar que por primera vez en nuestra legislación se incorpora la obligación alimentaría de los padres respecto de sus hijos ma-yores de edad con una fuente legal y distinta de la que impone el art. 367 inc 1º de Código Civil.

Esta nueva legislación tiene los típicos inconve-nientes de toda reforma parcial, esto es, la adapta-ción a los plexos normativos que fueron dictados a la luz de otra realidad y que se mantiene vigentes. Sin perjuicio de lo expuesto lo cierto es que a la hora de responder el interrogante planteado y del texto expreso de la norma no se infiere, a mi modo de ver, otra respuesta que la afirmativa. Observemos que la mayoría de edad alcanzada por el hijo lo transforma en una persona plenamente capaz, sin restricciones ni incapacidades generadas por la nueva normativa. Consecuentemente no podemos imponer limitacio-nes o incapacidades por vía interpretativa cuando le ley no las hace, en consecuencia la cuota alimenta-ria a devengarse a partir de los 18 años del hijo será percibida y administrada por este como toda per-sona capaz. En esta línea de pensamiento también podemos agregar que si el mayor de 18 años tiene plena legitimación para continuar un juicio alimen-tario ya iniciado o promover uno nuevo, producto del cese ipso iure de la incapacidad procesal de he-cho que tenia hasta ese momento, debemos recono-cerle igualmente la misma legitimación para recibir los pagos alimentarios efectuados por el progenitor obligado y con los correspondientes efectos cance-latorios. Idéntica respuesta damos en el supuesto de que el padre obligado deposite el importe de la cuo-ta alimentaria en una cuenta cuyo titular es el hijo mayor de 18 años, teniendo éste la libre administra-ción y disposición de los fondos depositados, por ser mayor de edad. Entiendo que del texto de la nueva norma y los efectos del cese de la patria potestad y la mayoría de edad alcanzada no surge otra posible in-terpretación. Recordemos que el art. 5 de la referida ley, como cláusula general y destinada a superar po-

sibles incompatibilidades, establece que “Toda dis-posición legal que establezca derechos u obligaciones hasta la mayoría de edad debe entenderse hasta los dieciocho (18) años, excepto en materia de previsión y seguridad social en que dichos beneficios se extienden hasta los veintiún (21) años, salvo que las leyes vigen-tes establezcan una edad distinta.”

El legislador al tiempo de efectuar excepciones lo hizo expresamente, al poner en cabeza del padre e incluso del propio hijo la posibilidad de demostrar la existencia de recursos suficientes, de manera tal de que cesen o se reduzcan los aportes alimentarios. Por otro lado la mayoría de edad produce el inmediato cese de la representación necesaria y legal de los padres de acuerdo a lo dispuesto por la normativa de los arts. 306, inc. 3º del Código Civil y 57, inc. 2º del Código Procesal. Por lo tanto la suscripción en su oportunidad de un convenio alimentario por la madre en represen-tación de su hijo en nada cambia esta solución, pues la representación cesara en el convenio y será asumida por derecho propio y con plena capacidad por el hijo mayor de edad quien administrará en forma personal los fondos recibidos.

Lo expuesto no implica desconocer que en la práctica esta situación traerá aparejados innumera-bles inconvenientes, particularmente cuando el hijo continúe conviviendo con uno de los progenitores, situación que no fue debidamente contemplada por el legislador, como si ocurre en la legislación com-parada. También resulta complejo dilucidar con cla-ridad la legitimación activa para reclamar las cuotas devengadas durante la menor edad una vez alcanza-da la mayoría de edad del hijo. Los autores de dere-cho procesal que se expresaron en ese sentido hasta ahora lo han hecho en forma diversa.

Como ocurre en estos casos y ante la carencia de una norma expresa que resuelva los potenciales conflictos serán los jueces los que en cada caso y en uso de las facultades ordenatorias e instructorias del art. 36 del Código de Procedimientos, intenta-ran resolver la multiplicidad de controversias, que como dijimos al inicio, presentan siempre las refor-mas parciales.

Roberto Daniel CamposProfesor adjunto a la cátedra de Derecho de Familia y Sucesio-

nes de la Universidad de buenos Aires (UbA) y de la Universidad Argentina de la Empresa (UADE). Autor del libro “Alimentos entre

cónyuges y para los hijos menores”, Ed. Hammurabi. 2009.

VOCES: ALIMENTOS – CAPACIDAD


TRIBUNAL CRITERIO CON QUE APLICA EL PLENARIO

Sala A, 07-10-2010, “O., C. c/M. M., O. D. s/Ejecución de alimentos”.

8% hasta fijación de cuota a valor actual. Luego Tasa Activa.

Sala B, 29-04-2010, “W., C. V. c/ O., M. L. s/ ejecución de alimen-tos incidente”.

Tasa activa. No corresponde solicitar la aplicación de plenarios anteriores con funda-mento en que se hallaban vigentes al momento en que el deudor se constituyó en mora o en los efectos de la cosa juzgada que describe el Código Procesal, pues esa doctrina ha quedado sin efecto.

Sala D, 30-09-2009, “C., C.V. c/ F., A.J. s/ Ejecución de alimentos intereses”.

Desde que los fallos plenarios son de aplicación obligatoria para la cámara y los jueces de primera instancia respecto de los cuales aquella es tribunal de alzada, corresponderá establecer que los importes adeudados en autos desde que cada uno de ellos es debido devengarán la tasa de interés pasiva que informa el bCRA como lo establecía los fallos plenarios Vázquez, 2-08-93, y Alaniz, 23-03-04, hasta el 20 de abril de 2009 y desde esa fecha en adelante la activa general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del banco Nación. Una solución contraria importaría una alteración sustancial de la prest-ación debida e importaría un enriquecimiento indebido.

Sala G, 18-05-2009, “R., C.R. c/ S., J.R. s/Ejecución de alimentos”.

Tasa Activa.

Sala H, 11-05-2010, “M. M. L. c/ A. J. M. A. s/Aumento de cuota alimentaria”.

Tasa activa. Sólo a título excepcional se ha habilitado al juzgador a apartarse de tal crite-rio ( ) el real contenido económico de la sentencia quedó delimitado por la cuota fijada, la retroactividad establecida y el interés que rige en la especie por virtud del plenario “Samudio”. Una solución que se aparte de ello importa un desconocimiento de aquella pauta, y, por vía interpretativa, una modificación del real contenido económico de la sentencia que no debe ser admitido.

Sala I, 03-07-2009, “M., L.M. v. P., J.C. s/Alimentos”.

En principio es aplicable la indicada tasa activa; pero solo en principio, ya que cabe hacer excepción a ello durante el período comprendido entre la mora y el dictado de la sentencia cuando dicha aplicación implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido. Se impone 6% hasta sentencia, luego tasa activa.

Sala K, 10-05-2010. - H., D. P. c. C., F. R. s/ejecución de alimentos-Incidente

Tasa Activa.

LA APLICACIÓN DEL PLENARIO SAMUDIO EN ALIMENTOS

A partir del plenario –“Samudio de Martínez, Ladislada c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” 20/04/09– que fijó la aplicación de la tasa activa las distintas salas de la Cámara Civil fueron perfilando distintas interpretaciones del plenario. En este sentido, algunas Salas aplicaron la tasa activa con retroactividad a la demanda mientras que otras aplican la tasa activa desde la fijación de la cuota alimentaria entendiendo que la misma habría sido fijada a valores actuales, aplicando una tasa moderada durante el juicio. El siguiente cuadro sintetiza las distintas posiciones.

VOCES: ALIMENTOS – INTERESES


COM

UNIC

ACIO

NES

Los problemas que afectan al derecho alimentario de los niños parecen relegados en nuestro congreso na-cional. Las iniciativas legislativas que demuestran preocupación por este tema son escasas. A continuación analizamos los proyectos con trámite parlamentario vigente.

TENDENCIAS LEGISLATIVAS EN MATERIA DE ALIMENTOS

Registro nacional de deudores alimentarios

El proyecto de ley que tramita bajo el expediente nro. 159/10 ha tenido media sanción de la Cámara de Senadores. El mismo contempla la creación de un registro nacional de deudores alimentarios morosos para operar en todas las jurisdicciones del país. El registro, accesible vía internet, expediría certificado de libre deuda sin los cuales no se podrán aprobar so-licitudes de apertura de cuentas bancarias y de otor-gamiento o renovación de tarjetas de crédito, como también cualquier otro tipo de operaciones banca-rias o bursátiles que la reglamentación determine; expedir o renovar pasaportes; conceder permisos o licitaciones; expedir o renovar licencias de conducir salvo que la misma sea absolutamente necesaria para el uso de movilidades de trabajo y que con ello se sos-tenga alimentariamente a los acreedores alimentarios; obtener habilitaciones para aperturas de comercios o industrias; desempeñar cargos públicos, en cualquie-ra de los poderes, indistintamente del origen de los mismos; postularse para cargos partidarios o electi-vos; postularse como magistrados o funcionarios del Poder Judicial; asumir al frente de sedes diplomáticas en el extranjero; o inscribirse en el Registro Único de Aspirantes a la Guarda con fines de Adopción.

Asimismo, el proyecto contempla que todo contra-tista, proveedor o acreedor de honorarios del Estado deberá acreditar su situación ante el Registro Nacional de Deudores Alimentarios Morosos. En caso de deuda alimentaria se procedería a depositar el importe a la orden del Juzgado de la causa interviniente. Cuando se tratare de personas jurídicas la exigencia recaerá sobre la totalidad de sus directivos y representantes legales.

Un trámite similar se ha previsto como previo a la instrumentación de actos de disposición de derechos reales sobre bienes inmuebles o muebles registrables, ya que no se podrá instrumentar la escritura públi-ca hasta tanto se haya regularizado la situación, que además será comunicada al tribunal para adoptar medidas cautelares.

Finalmente, se prevé un deber de retención a cargo de los tribunales con relación a las libranzas judiciales.

Con similares características existe un proyecto de la Diputada Stella Maris Córdoba (6339-D-2010). Este proyecto presenta una reglamentación más mi-nuciosa que bien podría incorporarse por normas reglamentarias al proyecto que ya goza de media sanción de senadores.

Ejecución del bien de familia por deudas alimentarias

Valoramos positivamente el proyecto de la Sena-dora Liliana T. Negre de Alonso (S-3138/10) ten-diente a reformar el art. 38 de la ley 14.394 de ma-nera tal de permitir la ejecución del bien de familia por obligaciones alimentarias. El proyecto contem-pla también que ante la ejecución del bien de familia el saldo se pueda destinar a un nuevo bien de familia constituido con efecto retroactivo al día de la consti-tución del primer bien de familia. Las tendencias ju-risprudenciales ya han recogido estas reformas que deberían verse reflejadas en el texto de la ley.

Fondo de garantía para deudas alimentarias

El proyecto 0301-D-2010 busca crear un “fondo de garantía al pago de alimentos a los hijos/as meno-res”. El fondo busca beneficiar a los hijos que tienen un derecho alimentario reconocido judicialmente e impago y que no cuenten con otra fuente de ingreso regular o suficiente para satisfacer las necesidades básicas. El beneficio se obtendría mediante orden judicial por un plazo máximo de 18 meses, por un valor no mayor al de la canasta básica familiar. El fondo tendrá acción para repetir los importes con-tra aquellos a quienes haya subrogado en el cumpli-miento total o parcial de sus obligaciones.


Telegrama Alimentario

Bajo el Nº de Expediente 7314-D-2010 se pro-mueve la incorporación de un régimen de telegrama y carta documento para peticionar el cumplimiento de las obligaciones alimentarias. Con el mismo se per-mitiría cursar intimaciones por deudas alimentarias a cargo del Ministerio de Desarrollo Social. Extraña-mente el proyecto se presta a que cualquier correspon-dencia sea enviada bajo esta modalidad gratuita para quien reclama alimentos, imponiendo al alimentante el reembolso de los gastos, sea que el reclamo hubiera sido ajustado a derecho o no.

Caducidad sobre la retroactividad del reclamo

El último proyecto con trámite parlamentario (S-0206/10) busca reformar el art. 375 del Código Ci-vil buscando impedir que la retroactividad de los ali-mentos pueda prolongarse más allá de los 6 meses de la fecha de interposición de la demanda de alimentos.

Lamentamos que no existan más iniciativas ten-dientes a resguardar el derecho alimentario de los niños y en este sentido lamentamos que haya per-dido estado parlamentario el proyecto suscripto por Jacobo A. Abrameto buscando reformar el art. 369 del Cód. Civil de manera tal de reglamentar la ac-ción alimentaria hacia los abuelos en forma simul-tánea y con acción de regreso contra el padre. En otra oportunidad tuvimos ocasión de denunciar1 la diversidad de criterios jurisprudenciales que existen en nuestro medio sobre este tema.

VOCES: ALIMENTOS – PODER LEGISLATIVO

1 Sojo, Lorenzo Agustín “La obligación alimentaria de los abuelos, ¿subsidiaria o simultánea?” ED, 234-336.

EJECUCIÓN DE LA CUOTA ALIMENTARIA belluscio, Claudio A.,

c/ CD rom, 1ª ed., 208 págs., septiembre 2010, ISbN: 978-987-9488-84-3

Claudio A. Belluscio acaba de publicar una obra dedicada exclusivamente a la ejecución de los alimentos. En esta ocasión, la obra dedica 40 páginas a modelos de escritos y trae además un CD rom. Vale decir, que está pensada toda ella como una herramienta práctica para el abogado que ejerce la profesión, y para el Juez, que tiene que seguir el procedimiento en sus diversas etapas.

Es una obra más que aporta el autor al acervo del derecho de familia nacional. De familia, es desde su misma dedicatoria, que expresa implícitamente a una personalidad comprome-tida con los valores familiares. De derecho, descuente el lector el rigor habitual, arraigado ya después de tanta experiencia doctrinal.

La obra se divide en cuatro segmentos: la particularidad de la ejecución de la sentencia alimentaria, el trámite de ejecución, el controvertido asunto de los intereses –que es anali-zado minuciosamente– y las medidas que pueden servir para asegurar el cobro. A lo que se suman los modelos de escritos que ya mencionamos más arriba.

Contiene todas las últimas reformas legislativas y la jurisprudencia más relevante y la última. Una obra clara, actualizada, útil. Celebramos su publicación.

Úrsula C. Basset

FICHA BIBLIOGRÁFICA

VOCES: ALIMENTOS – PROCESOS DE EJECUCIÓN


COM

UNIC

ACIO

NES

COM

UNIC

ACIO

NES

El matrimonio que une un hombre y una mujer es ubicuo y se trata de una institución naturalmente existente (en el sentido antropológico y en el sen-tido histórico)3. Esto es, el matrimonio que integra los géneros ha existido de alguna manera en todas las sociedades conocidas, y precede la existencia del Estado y del sistema legal4. Se trata de un hecho es-tablecido y reconocido en el derecho internacional. Por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el documento fundacional de los derechos humanos modernos positivos, se refiere a la familia como “el grupo natural y fundamental de la sociedad”5, y expresamente protege la equidad de género de “hombres y mujeres” al formar la institu-ción del matrimonio (y una vez formado éste, en su seno), como un valor central y esencial de los dere-chos humanos en los sistemas legales modernos (al menos los occidentales)6.

MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO¿UN RABO O UNA PATA?

1

Lynn D. Wardle 2

De la misma forma, la Declaración de El Cairo de Derechos Humanos en el Islam, adoptada en 1990 por las 45 naciones que pertenecen a la Orga-nización de la Conferencia Islámica (quienes no se sentían cómodos con algunos aspectos de la Decla-ración Universal de los Derechos Humanos, por su dominancia cultural occidental), también dispone que: “La familia es el fundamento de la sociedad, y el matrimonio es la base de su formación. Hombres y mujeres tienen el derecho a casarse…”7.

Estos principios ampliamente respetados en el derecho internacional, reconocen la preexistencia y esencialidad del matrimonio y la familia, reconocen que los hombres y las mujeres son diferentes unos de otros, y reconocen que ambos géneros, mascu-lino y femenino, hacen contribuciones esenciales y complementarias a las instituciones sociales crucia-les del matrimonio y la familia. Así como hombres y mujeres son inherentemente y categóricamente dife-rentes (iguales pero diferentes), así también la unión de un hombre y una mujer es fundamentalmente di-ferente de la unión de dos personas del mismo sexo (dos hombres o dos mujeres). En consecuencia, el matrimonio, como unión heterosexual, de dos gé-neros, integradora de géneros, es fundamentalmente diferente de las uniones de personas del mismo sexo (uniones civiles, “domestic parterships” u otras) porque hombres y mujeres son fundamentalmente diferentes.

El matrimonio es único. No existe otra relación de acompañamiento que provea la enorme poten-cialidad de beneficiar a los individuos y a la so-ciedad como el consorcio de toda la vida entre un hombre y una mujer. Ésta es la razón por la que sólo uniones heterosexuales comprometidas reciben el estatus legal de matrimonio. No es un certificado de matrimonio, una etiqueta, un nombre o un estatuto

1 Traducción por Ursula C. Basset, sobre la base del original enviado por el Dr. Lynn D. Wardle y que se encuentra disponible en la consulta online de la página web de El Derecho.

2 Bruce C. Hafen Professor of Law, J. Reuben Clark Law School, Brigham Young University, Provo, UT 84602. This paper repeats and builds upon some ideas published previously in Lynn D. War-dle, Same-sex Marriage and the Limits of Legal Pluralism, in The Changing Family 381 (Oxford, Hart Publishing, 1998), and Lynn D. Wardle, Legal Claims for Same Sex Marriage: Efforts to Legitimate a Retreat from Marriage by Redefining Marriage, 39 So. Tex. L. Rev. 735 (1998).

3 G. Robina Quale, A History of Marriage Systems 2 (1988) (“[m]arriage, as the socially recognized linking of a specific man to a specific woman and her offspring, can be found in all societies”), cited in William C. Duncan, Marriage on Trial, 12 J. Gender, Race & Justice 493, 494 n. 1 (2009).

4 Id., Duncan, at 494 n. 1, citing Norval D. Glenn, Why Marria-ge Matters: Twenty-One Conclusions from the Social Sciences, Am. Experiment Q., Spring 2002, at 34, 37 (“[a]t least since the begin-ning of recorded history, in all the flourishing varieties of human cultures documented by anthropologists, marriage has been a uni-versal human institution”).

5 Universal Declaration of Human Rights, G.A. Res. 217A, at 71, U.N. GAOR, 3d Sess, 1st plen. mtg., U.N. Doc A/810 (Dec. 12, 1948), art. 16(3).

6 Id., art. 16(1) (“Men and women of full age . . . have the right to marry and to found a family. They are entitled to equal rights as to marriage, during marriage and at its dissolution.”).

7 Cairo Declaration of Human Rights in Islam, Aug. 5, 1990, Art. 5, in Annex to G.A. Res. No. 49/19-P in A/Conf.157/PC/62/Add.18 (9 June 1993); See also id. at Art. 6 (equality).


COM

UNIC

ACIO

NES

legal lo que hace que la unión marital heterosexual sea única en los beneficios que reporta a los indi-viduos y a la sociedad. Se trata más bien de que la naturaleza de las relaciones en sí mismas lo que las hace valiosas, y ésa es la razón por la cual dichas uniones reciben el estatuto legal preferencial (y en consecuencia el nombre) de matrimonio. El interés público por el que el matrimonio ha sido creado, es logrado óptimamente por uniones de dos géneros, integrativas de ambos géneros. Las uniones de per-sonas del mismo sexo no alcanzan a brindar las mis-mas contribuciones a la sociedad, que en cambio sí brinda el matrimonio heterosexual.

Esto no devalúa o denigra las uniones de perso-nas del mismo sexo. Las amistades asistenciales (n. t. la palabra en inglés es “supportive”, que expresa mucho más que asistencia) no maritales han sido honradas celebradas y respetadas (al menos desde los días de Sócrates, Platón y Aristóteles), sin que sean denominadas “matrimonios”8. Los doctrina-rios acuerdan en que el estado podría hacer más que regular amistades no maritales (aunque no acuerdan en torno a si sería bueno para la sociedad o para di-chas uniones que el Estado decidiera regular dichas amistades)9. Globalmente, en torno a una docena de naciones han sancionado leyes que ofrecen recono-cimiento legal y que extienden la mayoría de los pri-vilegios y beneficios del matrimonio a las parejas de personas del mismo sexo, y otras naciones incluso prevén alguna forma de registro y/o paquete legal de beneficios para las parejas de personas del mismo sexo10. Sin embargo, reconocer y preservar en la ley la unicidad de la relación marital conyugal de hom-bre y mujer no implica que la ley no pueda además respetar y reconocer otros tipos de relaciones. No se trata de un juego de resta cero. Si dos personas se aman, y desean comprometerse para disfrutar recíprocamente unos de otros, asumir la responsa-bilidad recíproca de cada uno, vivir conjuntamente,

apoyarse recíprocamente, detentar la titularidad y heredarse, el Estado puede crear regímenes legales que protejan dichas relaciones, sin alterar la institu-ción única del matrimonio.

Hoy, sin embargo, algunos afirman que el Estado debería redefinir el matrimonio para dar este estatu-to legal y una serie de derechos denominados como matrimonio a las parejas del mismo sexo. La base esencial para este reclamo es el argumento del posi-tivismo jurídico que sostiene que el Estado “crea” un matrimonio legal, y por lo tanto puede redefinirlo como le plazca. Tales argumentos relativistas para el matrimonio entre personas del mismo sexo, sim-plemente alienantes11, están basados en la asunción de la equivalencia relacional. Una noción simplis-ta que falla al no reconocer que la contribución de la dualidad de género a la relación marital es más grande que la mera suma de las partes deconstrui-das; a saber, que: “está sucediendo algo más comple-jo [n. tr. en el matrimonio entre varón y mujer] de lo que puede explicarse” al decir simplemente que “mi preferencia sexual es tan buena como su preferencia sexual”12.

Los argumentos a favor del matrimonio entre personas del mismo sexo ignoran los límites con-ceptuales del positivismo legal. Ellos (como lo seña-la Anna Christensen) están atrapados en un sueño kelseniano, en el que erróneamente creen que pue-den crear un orden social a partir del orden moral simplemente sancionando leyes positivas13.

Quienes abogan por el matrimonio entre perso-nas del mismo sexo, abrazan el mito del “hacedor de la ley” y del “sistema legal”, que está basado sobre una impresión errónea acerca del origen, contenido y estructura de la ley… Esconde el hecho de que los elementos centrales de un orden legal no pueden ser inventados por un hacedor de la ley, sino que deben estar enraizados en una práctica normativa14.

8 Ethan J. Leib, Friendship and the Law, 54 U.C.L.A. L. Rev. 631, 647 (2007) (reviewing Aristotle on friendship and noting Socra-tes, Plato, Montaigne, Emerson and others).

9 Compare id. at 653-684 (advocating that the law should to more to recognize and promote friendships), with Richard Stith, Keep Friendship Unregulated, 18 Notre Dame J. L. Ethics & Pub. Pol’y 263 (2004) (state regulation of friendships would be detrimental to them).

10 The nations giving marriage-equivalent status and benefits to same-sex couples include Denmark, Finland, France, Germany, Luxembourg, Slovenia, Andorra, Switzerland, UK, New Zealand, and Austria. Those that provide some status and benefits but not equivalent to marriage include Columbia, Croatia, Czech Repu-blic, Hungary, Israel, Uruguay, and Ecuador. See Lynn D. Wardle, The Federal Architecture of DOMA and Comparative Marriage Re-cognition, 41 Cal. W. L. Rev. __ (forthcoming Dec. 2010).

11 Jeremy Waldron, Review Essay, On the Objectivity of Mo-rals: Thoughts on Gilbert=s Democratic Individuality, 80 Calif. L. Rev. 1361, 1376 (1992) (Moral relativism is self-alienating; a moral relativist is “a person who could not take his own side in an argument”).

12 See generally id. at 1381. The relativistic thesis offers no so-lution for a world of multiple cultures. Id. See also Blumenson, supra note 6 at 550 (“[T]he relativist idea of local truth makes little theoretical or practical sense. The practical problem is that the relativist alternative lacks the resources to provide anything more than the baseless choice of procedural dogmas”).

13 Anna Christensen, Polycentricity and Normative Patterns, in Legal Polycentricity: Consequences of Pluralism in Law 235, 239 (Hanne Petersen & Henrik Zahle eds. 1995).

14 Id. at 236. Shared normative values are “the basic element in what we call society”. Id.


COM

UNIC

ACIO

NES

Es innegable que el matrimonio es una institu-ción social preexistente, que antecede al Estado y sus sistemas legales. El Estado encontró al matrimonio y la familia, y lo reguló a través de la ley para el bien de la sociedad. Pero regular es bien diferente a crear. La tierra, el agua y los niños, también son regulados por el Estado, pero no son creados por el Estado. La noción de que el Estado puede transformar el aire en tierra, por llamarlo “tierra”, o el fuego en agua, por llamarlo “agua”, o animales domésticos en niños, por llamarlos niños, es absurda. Así sucede con la no-ción de que el Estado, por mero positivismo puede, por decreto legal, transformar las relaciones entre personas del mismo sexo en “matrimonios” por lla-marlas matrimonios. Dicha alquimia por definición se asemeja a las pretensiones de los alquimistas me-dievales quienes pretendían ser capaces de transfor-mar hierro o carbón en oro por su magia. Creer en la alquimia positivista del matrimonio no es menos supersticioso que creer en la magia creadora del oro de aquellas edades remotas.

Los abogados del matrimonio entre personas del mismo sexo cometen el error fatal de creer que ellos pueden obtener la etiqueta de “matrimonio” para sus relaciones gays y lesbianas, y que a través del nombre accederán mágicamente a las características sociales e individuales asociadas con el matrimo-nio por milenios. Se trata de un pensamiento muy extraño. Abraham Lincoln una vez satirizó el des-vío de este pensamiento con un pequeño cuento: el preguntó cuántas patas tendría un perro si se con-tara su rabo como una pata. A la respuesta “cinco patas”, Lincoln repuso: “No, llamar al rabo pata, no lo transforma en pata”15.

De mismo modo, la cuestión del matrimonio en-tre personas del mismo sexo se reduce a preguntarse si un rabo puede ser transformado de rabo a pata por meramente llamarlo pata; vale decir si denomi-nando las uniones entre personas del mismo sexo “matrimonios” triunfará en hacer de ellos verdade-ros matrimonios. Desde que la legislación interna-cional de derechos humanos afirma que la limita-ción del matrimonio a las uniones heterosexuales no se trata de una mera restricción de definición, sino más bien que la unión del hombre y la mujer es parte de la auténtica naturaleza y realidad del matrimo-nio, cambiar meramente la etiqueta no transformará

15 See generally Col. Alexander K. McClure, Lincoln=s Yarns and Stories 323 (1980); John Bartlett, Familiar Quo-tations 542b (13th ed. 1955); 1 Carl Sandburg, Abraham Lin-coln: The War Years 570 (1939).

la realidad, aunque sí puede, en cambio, dañar a la célula fundamental de la sociedad.

Por lo cual, al menos, la legalización del matri-monio entre personas del mismo sexo es discordan-te con los principios básicos y fundacionales de los documentos internacionales de derechos humanos. Todo ello sugiere que, con el paso del tiempo, las once naciones que han legalizado el matrimonio descubrirán que las consecuencias de su redefini-ción de matrimonio son deletéreas para la sociedad, especialmente para los verdaderos matrimonios. Comprenderán también que han desvirtuado la in-terpretación de la ley, lo cual tal vez derive en in-cidencias legales. Los matrimonios entre personas del mismo sexo pueden ser tratados de facto en la práctica legal (y deberían ser tratados de iure en el derecho de familia) como pactos de convivencia do-méstica o uniones civiles, porque llamar rabo a una pata, no lo hace pata.

Roma: cuna de una sentencia ejemplar Mazzinghi, Jorge A. ED, [238] - (16/07/2010, nro 12.545) [Publicado en 2010]

Unión homosexual: un reciente fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (1) Sánchez, Alberto M. ED, [238] - (06/07/2010, nro 12.538) [Publicado en 2010]

El matrimonio entre personas del mismo sexo. Considera-ciones constitucionales Abalos, Maria Gabriela EDCO, [2010] - (12/07/2010, nro 12.541) [Publicado en 2010]

La tensión entre ley natural y ley positiva en el año del bicentenario Budano Roig, Antonio R. ED, [238] - (06/07/2010, nro 12.538) [Publicado en 2010]

Matrimonio, sexo y ley (*) Méndez, Julio Raúl (Pbro.) ED, [238] - (23/06/2010, nro 12.529) [Publicado en 2010]

Algunas reflexiones sobre el “gaymonio” Sanz, Carlos Raúl ED, [238] - (23/06/2010, nro 12.529) [Publicado en 2010]

El pretenso matrimonio homosexual y su influencia en la educación Franck, Ines ED, [238] - (13/07/2010, nro 12.542) [Publicado en 2010]

VOCES: MATRIMONIO

PARA LEER MÁS


Tribunal: de Familia Nro. 2, La Plata, 16-07-2010.

Hechos: Ambas partes solicitan se deje sin efecto la fijación de audiencias, planteando para ello la inconstitucionalidad del régimen previsto en torno al tiempo de espera para invocar rectamente el divorcio vincular como el procedimiento fijado respecto de las au-diencias previstas, solicitando que se disponga en forma inmediata el divorcio vincular.

MATRIMONIOEL DERECHO A CASARSE

Y EL “DERECHO A DIVORCIARSE”SEGÚN LAS LEYES”

1

por Clara Minieri 2

JURI

SPRU

DENC

IA

FALLO

Hace lugar a la demanda planteando con fundamento en que la libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales de excelencia humana, el Estado no debe interferir en esa elección o adopción, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la prosecu-ción individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el caso de tal persecución.

NOTA

En un reciente fallo, el Tribunal Colegiado de Ins-tancia Única del Fuero de Familia N° 2 de La Plata declaró la inconstitucionalidad del régimen previsto en torno al tiempo de espera –tres años desde la ce-lebración del matrimonio– para solicitar un divorcio por presentación conjunta, como así también de las dos audiencias judiciales de conciliación que prevé la ley antes de que el juez pueda proceder a decretar el

divorcio, por entender que viola el principio constitu-cional de reserva (art. 19, CN) 3.

1 El porqué del entrecomillado está en la nota 11. 2 Agradece especialmente a Ursula C. Basset, Santiago Legarre

y Agustín Sojo.

3 Esta sentencia es un ejemplo más de casos cada vez más fre-cuentes en nuestro país en donde los representantes del Poder Judicial se arrogan facultades del Poder Legislativo. El art. 20 de la Constitu-ción Nacional establece el “derecho a casarse según las leyes”, que si bien parece consignarse sólo respecto a los extranjeros, en verdad es un principio general, aplicable a todos los habitantes. Como bien ex-plica el Dr. Sagüés, los constituyentes dejaron en manos del legislador (y no del juez) la regulación del matrimonio, y también está en manos del legislador la prohibición o permisión y consecuente regulación del divorcio. Tal como lo explica Sagüés, no es accidental que los constitu-yentes no hayan dejado un texto expreso sobre el divorcio en nuestra Carta Magna (véase Sagüés, N., Constitución, matrimonio indisoluble y divorcio vincular, LL, 1987-A-796). La tarea del juez es, primordial-mente, aplicar la ley al caso concreto. Vale la pena recalcar que la de-claración de inconstitucionalidad de una norma es un último recurso y la incompatibilidad de ésta con la Carta Magna debe ser manifiesta.


JURI

SPRU

DENC

IA

8 “Lo que ocurre es que las acciones privadas no forman parte del bien común político, que es el fin del Estado y delimita su ámbito apro-piado de competencia. Ese bien común es limitado y no alcanza, por tanto, todos los aspectos del bien común simpliciter. La razón de ser de esta limitación es, por un lado, el principio de subsidiariedad. Compe-te al propio individuo y a las familias educar la moralidad pública. Si se entrometiera allí, el Estado se comportaría como un elefante en un ba-zar. Por otro lado, (…) la finalidad de la comunidad política es menos ambiciosas que la de otras organizaciones menores (…)”. (Legarre, S., Ensayo de delimitación de las “acciones privadas de los hombres”, LL, 1999-B-1279/1280).

9 Está clarísimo que con sólo cumplir las normas positivas no alcanza para ser una persona virtuosa y, consecuentemente, feliz. La gloria y el límite tanto de la ley humana positiva como de la organi-zación política residen en el hecho de que no pueden hacer morales a los hombres, pero sientan las bases necesarias para que ellos sí puedan alcanzarlo. De ahí que el bien común público sea limitado y modesto en comparación al bien buscado por comunidades más chicas. El Esta-do debe identificar ciertos valores, ciertas condiciones mínimas, para que el hombre pueda desarrollarse. En el cumplimiento de esta tarea no debe proceder con ceguera moral, porque lo que late detrás de esa supuesta indiferencia ética es la decisión arbitraria de quien tiene el poder. Por ello, debe haber un debate propicio con suficiente informa-ción que manifiesta lo que se tiene en cuenta a la hora de dictaminar cualquier medida, para que sea juzgada según parámetros objetivos y no solamente porque es lo que quiso la mayoría, el tirano, o en este caso… ¡los jueces! (cfr. Legarre, S., op. cit., pág. 1266).

10 En el fondo, estamos frente a una “slippery slope”. Permitido el divorcio y olvidada la indisolubilidad del matrimonio (cuyas bonda-des están tan bien explicadas en Mazzinghi, op. cit., t. I, págs. 125-130), ¿cuál es el claro límite a los divorcios, si el matrimonio ha pasado ser un vínculo débil y desprotegido? Permitido un mal moral por la ley positiva, es cada vez más difícil encontrar argumentos para decir “hasta acá llegamos”. Reconozco que el plazo de tres años para solici-tar el divorcio, tal como lo requieren los arts. 214 y 215 del cód. civil, son una arbitrariedad del legislador que intenta todavía proteger “en algo” al matrimonio. Pero no deja de ser cierto que “el matrimonio se ha transformado en un contrato individual entre dos adultos, regido por la autonomía de la voluntad. Sin embargo, es el menos protegido de todos los contratos: queda excluido de la órbita protectoria de los principios de conservación del contrato (seguridad jurídica) y de la palabra empeñada” (Basset, U. C., Supremo bienestar del niño y “dere-cho” al divorcio. Es necesario sincerarse, ED, 227-829).

Ahora bien, la autonomía de la voluntad y la reser-va legal tienen un límite clarísimo, proclamado por la misma Constitución: no están protegidas las acciones privadas que ofenden a la moral y al orden público y las que perjudican a terceros. En otro orden de cuen-tas, el derecho de familia, que incluye la regulación del matrimonio, es fundamentalmente de orden público. De ahí que la autonomía de la voluntad no pueda ir en contra de lo estipulado por el legislador4.

El tribunal parece olvidar que, cuando de matrimo-nio se trata, existe la necesidad de considerar dos mo-mentos. Por un lado, en el momento de celebración del matrimonio la voluntad es trascendental y necesa-ria5, y en esta instancia podemos hablar de matrimo-nio como acto jurídico. Pero, por otro lado, los cónyu-ges cuando prestan su consentimiento lo que hacen es elegir entrar a una relación jurídica y quedar emplaza-dos dentro de una institución que ya está fundada. No son ellos quienes la instituyen ni son quienes crean los derechos y obligaciones que les corresponden en su calidad de cónyuges6.

Ahora bien, la familia es de vital importancia para la humanidad entera porque en su seno protector e íntimo es donde nacen y se crían los hijos7, que apren-den del ejemplo de sus mayores, que tienen el derecho y el deber de educarlos. Es de interés del Estado pro-teger la intimidad de la familia y concederle un espa-cio en que pueda desarrollarse en paz, que entra en el

ámbito de las “acciones privadas”8. Así lo reconocen nuestra Constitución y tratados de jerarquía constitu-cional. Sin embargo, es también de interés del Estado que las familias no se disuelvan por el mero arbitrio de quienes la componen. Es necesario cumplir con ciertas normas establecidas por el legislador que bus-ca, de cierta manera, seguir protegiendo a la familia, y que las decisiones de romper y destruirla no se tomen apresuradamente y a la ligera9.

La existencia de un tiempo de espera contado des-de la celebración del matrimonio para poder solicitar un divorcio por presentación conjunta se relaciona, justamente, con la idea de que las decisiones no se to-men livianamente y de que se proteja a este vínculo que los cónyuges han elegido10. Como dijimos, ellos tuvieron plena libertad para elegir quedar unidos en matrimonio; una vez celebrado, deben someterse a las reglas que rigen dicha institución; reglas que existen por el bien del matrimonio en general y de los cónyu-ges en particular. Se busca que los recién casados no abandonen lo que emprendieron juntos ante los pri-meros conflictos de la convivencia, que no se desalien-ten y bajen los brazos. Por el contrario, el legislador consideró necesario, por lo menos, durante tres años,

En un reciente artículo, Daniel Herrera, al hablar de los riesgos del “nuevo paradigma del Estado de derecho constitucional”, señala “la expansión del derecho constitucional sobre las otras ramas o discipli-nas del derecho, tanto público, como privado, invadiendo sus ámbitos específicos, mediante la aplicación de las normas constitucional ope-rativas por encima de las normas legales que regulan su ejercicio” y “el peligro de caer de un positivismo judicial mediante una interpretación ‘libre’ de los derechos o principios contenidos en la Constitución”. Este fallo no hace más que corroborar esta tesis (Herrera, D., ¿Hay un nuevo derecho?, EDFA, Agosto 2010, nro. 9, pág. 3).

4 ¿Puede hablarse de acciones privadas cuando, en muchos ca-sos, la acción –el divorcio– destruye a una familia? ¿Puede hablarse de acciones privadas cuando lo que se está buscando con este fallo es dejar al matrimonio como un instituto vacío, al cual los cónyu-ges pueden entrar y salir ad gustum? Por último, tampoco hay que olvidar que todos “los derechos se ejercen conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio”. Al respecto, véase también la nota 11.

5 A tal punto es necesaria la voluntad que el consentimiento debe provenir de una persona mayor de edad en pleno uso de sus facultades y debe estar libre de vicios; en caso contrario, el matrimo-nio es anulable.

6 “El hombre y la mujer que concurren a formar una familia no son, una vez producida la fundación, los dueños absolutos de su destino. En su logro están interesados los eventuales hijos que nazcan de la unión y la sociedad entera, cuya solidez, es ya un lugar común repetir, está condicionada por la solidez de las familias. De la necesidad de proteger celosamente ese conjunto de intereses, surge el sistema de normas que encuadra rigurosamente el matrimonio, que restringe la libertad de quienes lo contraen para manejarlo a su arbitrio, y regula con precisión sus relaciones recíprocas” (Ma-zzinghi, J. A., Derecho de familia, Buenos Aires, Ábaco, 1995, t. I, pág. 111).

7 Las dos funciones indelegables de la familia son la transmi-sión de la vida y la cultura (Mazzinghi, op. cit., t. I, págs. 44-48).


JURI

SPRU

DENC

IAadaptarse al otro y a sus necesidades, e intentar hacer funcionar el vínculo que libremente eligieron11 .

El fallo proclama una nueva –mal llamada– liber-tad12: “la de cortar el vínculo cuando el amor se acaba” (considerando IV). Vale la pena resaltar aquí que, pese a ser contraria a las concepciones más románticas, el amor no es un fin del matrimonio. No entra en su definición, porque el objeto de la ciencia del derecho siempre son las acciones externas13. El fin del matri-monio es la unión de los sexos y la procreación14. Por añadidura, el considerando IV antes citado plantea un serio problema de prueba (por no decir de ciencia y seriedad procesal) ¿cómo se lleva el amor –o el des-amor, en este caso– a un expediente judicial?15.

Otro error en que incurre el fallo es creer que el divorcio por presentación conjunta es un divorcio de mutuo consentimiento. Se trata de un verdadero pro-ceso litigioso.. El juez va a dictar sentencia de divor-cio únicamente “cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves”16 como para hacer imposible la convivencia. De ahí que se necesiten abo-gados distintos y domicilios distintos, aunque en la

11 En nuestro orden público existe un derecho inalienable al di-vorcio. Hoy no hay derecho a la indisolubilidad (Fallos: 321:92 y, también en este sentido, el art. 230 del cód. civil: “[e]s nula toda renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir la se-paración personal o el divorcio vincular”. Ahora bien, los “derechos” (como prerrogativas subjetivas) se ejercen conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 14, Constitución Nacional). Y digo “derechos” entre comillas, porque desde una postura aristotélica-tomista, nunca podría hablarse de un derecho al divorcio. Es cier-to, tal como dice el fallo, el derecho (en el sentido de conjunto de normas) debe recoger datos de la realidad, pero olvida el tribunal que el derecho nunca debe dejar de ser justo, porque “lo suyo de cada uno” no puede ser un derecho-facultad a crear reglas propias y subjetivistas, sin tener en mira el bien común, para regir el instituto del matrimonio. Pero pese al mito popular que rige en las épocas de decadencia moral, la libertad o el derecho-facultad no existe para desatarse de las estructuras preexistentes y alejarse de todo aquello que pueda ceñir, porque de ese modo la persona sólo acaba siendo como una hoja que vuela en el viento cambiante y turbulento de las pasiones. La libertad verdadera y el uso correcto del derecho-facultad implica una entrega amorosa a la regla de actuar según la razón. Debe encauzarse conforme a la ley (moral) para expresarse verdaderamente; un río que no se canaliza y se desborda implica una inundación: un fuego descontrolado, prendido fuera del hogar significa un incendio.

12 En realidad no es libertad, es libertinaje. Véase nota 11, in fine. 13 Suma Teológica, II-II, q. 58.14 Véase Mazzinghi, op. cit., t. I, págs. 113-119. Son fines un tanto

olvidados entre nosotros después de que se aprobó el “matrimonio” homosexual.

15 Esto no quiere decir que no sean las mejores uniones aquellas donde existe amor.

16 Art. 236 del cód. civil: “… [E]n último término es el juez que debe resolver si los motivos aducidos por las partes son suficiente-mente graves como para decretar la separación. El juez no solamente puede, sino que en realidad debe rechazar la petición que las partes hayan efectuado para que decrete su separación personal o divorcio” (Sambrizzi, E., Separación personal y divorcio, Buenos Aires, Abele-do-Perrot, 1999, t. II, pág. 289). “La función del juez (…) no se limita a un mero contralor, sino que alcanza en plenitud su jerarquía por cuanto es en base al conocimiento aprehendido como resultado de la inmediación con lo cónyuges en las respectivas audiencias aducidas por las partes” (Méndez Costa, J. y D’Antonio, D., Derecho de fami-lia, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2001, t. II, pág. 458).

práctica esto muchas veces se aparente, y su resultado es el abuso de una parte a costa de la otra17.

El proceso previsto por el legislador consta de dos audiencias. La primera existe para que inicialmente, el juez intente conciliar a las partes y, en caso de que esto no sea posible, tener un espacio en el cual las par-tes puedan manifestar ante el juez las causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común. En ese último caso, el juez convoca a una segunda audiencia en un plazo no menor de dos menos ni mayor de tres meses. Como bien explica Mazzinghi, “el plazo míni-mo tiende, obviamente, a permitir que las tentativas de acercamiento y sugestivas conciliatorias realizadas por el juez en primera audiencia decanten en el ánimo de los interesados. El plazo máximo, a evitar que el proce-so se prolongue más de lo prudente”18. En esa segunda audiencia, las partes deben manifestar personalmente o por apoderado, si han arribado a un reconciliación. En caso contrario, el juez podrá dictar el divorcio vincular en el caso mencionado ut supra, es decir, cuando los motivos sean suficientemente graves.

En definitiva, el matrimonio, una vez celebrado, no puede depender de la autonomía de los cónyuges sin perder la solidez que es necesaria que tenga por ser la piedra angular de la familia. El matrimonio civil existe para rodear de seguridad jurídica, mediante leyes po-sitivas y jueces que hagan cumplir esas leyes, una ins-titución preexistente al Estado, porque, si no va a estar protegido, ¿cuál es entonces el sentido de celebrarlo19? El derecho a casarse implica elegir (o no) quedar em-plazado en una institución –institución que se traduce al mundo jurídico como un conjunto de derechos y obligaciones– conforme a las leyes que regulan su ejer-cicio. Eso es lo que quieren los contrayentes, sino no se casarían: adquirir derechos establecidos por la ley (y en, consecuencia, contraer obligaciones legales).

En el mundo del derecho de familia, como en todos los otros campos del derecho, las obligaciones se asu-men para ser cumplidas.

VOCES: FAMILIA – DIVORCIO – MATRIMONIO

17 Véase, en este sentido, el Dictamen de la Comisión de Ejercicio de la Profesión de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires (ED, 26-890). A su vez, dice Mazzinghi que “hay, sin embargo, una práctica aún peor que la del patrocinio conjunto, y es la simulación de una di-versidad de patrocinios mediante la actuación de letrados del mismo estudio, o la firma por complacencia de un colega, que no toma ningu-na participación real en la negociación previa ni el trámite del juicio. La experiencia profesional nos ha enfrentado con casos de auténticos abusos de una parte a expensas de la otra, consumados con la asisten-cia de abogados formalmente distintos, cuya actuación sirve para dar una falsa apariencia de seriedad a situaciones inicuas” (Mazzinghi, op. cit., t. III, págs. 228/9).

18 Mazzinghi, op. cit., t. III, págs. 229-230.19 Es interesante ver cómo, en nuestro país, a las relaciones de de-

recho asumidas por los propios emplazados en tal situación, como es el caso del matrimonio, cada vez se las protege menos y se les otorgan menos obligaciones y, consecuentemente, menos derechos; y, a su vez, a las situaciones de hecho, como es el caso del concubinato, cada vez que se le dan más derechos (como por ejemplo, la ley 23.570 de dere-cho a pensión del conviviente en aparente matrimonio) cuando son los mismos concubinos los que quisieron mantenerse al margen de la ley, porque, si no, hubieran contraído matrimonio.


JURI

SPRU

DENC

IANEGATIVA DE LOS PADRES A VACUNAR A UN BEBÉpor Natalia I. Comito y Soledad Montecino

PATRIA POTESTAD

Tribunal: SC buenos Aires, 06/10/2010, “N. N. o U., V. Protección y guarda de personas”

Hechos: Una asesora de incapaces peticiona la internación de un menor en un hos-pital público para que se le administre la vacunación impuesta por el Plan Obligatorio Oficial, así como también vitamina K, ante la negativa de sus padres. El juez de familia rechaza la internación pero insta a los progenitores para que suministren las vacunas y medicación. Contra esa decisión, la asesora interpone recurso de consideración ante el Tribunal de Familia, quien resuelve desestimar el recurso e intimar a los padres a que adjunten un plan de cuidado de salud del niño que asegure su protección en grado equivalente al que supone el suministro de vacunas. La Asesora interpone recurso ex-traordinario de inaplicabilidad de la ley. La Suprema Corte de buenos Aires hace lugar y revoca la sentencia del Tribunal de Familia, intimando a los padres a que en el plazo perentorio de dos días acrediten el cumplimiento del Plan de Vacunación Oficial, bajo apercibimiento de proceder a la vacunación en forma compulsiva.

FALLO

“El perfil obligatorio de la inmunización dispuesta en el régimen mencionado no colisiona con el ámbito de la autonomía de la volun-tad que ha de reconocerse a los particulares respecto de las decisiones que atañen a su propia salud (…) pues el carácter imperativo de aquel régimen desplaza a su respecto (aunque sólo con estricta relación a las prácticas de vacunación al que refiere) la exigencia del mentado con-sentimiento informado al que aluden los arts. 5º y siguientes de la ley 26.529, no constituyendo entonces la aceptación del destinatario una condicionante de su aplicación”.

NOTA

El art. 264, 1ª parte, cód. civil, implanta en cabe-za de los padres la decisión sobre los asuntos en que estén involucrados sus hijos menores de edad. Todas las decisiones y actos cotidianos, deben ser dispues-tos por los progenitores que ejerzan la tenencia de los menores. La doctrina incluye en este tipo de actos las decisiones sobre el cuerpo del menor, como ser las in-

tervenciones quirúrgicas, elección de tratamiento mé-dico, etc.1, ya que la cura de la persona del menor es uno de los deberes atribuidos a quien ejerce la patria potestad o la tutela del menor.

Debiéndose ejercer la patria potestad en beneficio de los hijos, para su protección y formación integral

1 Lloveras, Nora, Patria potestad y filiación - Comentario ana-lítico de la ley 23.264, Depalma, 1986.


JURI

SPRU

DENC

IA(conf. art. 264, cód. civil), se presume que los padres tomarán las decisiones más convenientes a fines de lo-grar tal fin. Y es que los propios padres son el primer árbitro del interés del menor2.

Sin embargo, los poderes que emergen de la respon-sabilidad parental no pueden ejercerse abusivamente, siendo los intereses del menor los que determinarán la medida de aquéllos3.

Tenemos que preguntarnos entonces si puede tipifi-carse como abusiva la negativa arbitraria de los padres a otorgar el consentimiento para la vacunación per-tinente conforme el protocolo oficial de vacunación, así como la dosis de vitamina K aconsejada en el caso. Creemos, sin duda, que la respuesta es afirmativa.

Los padres se oponen debido a su propia visión de la medicina, y de la elección que profesan por los pa-radigmas del “modelo homeopático” y, en especial, los “ayurvédicos”. En ese contexto, manifiestan haber op-tado por un modelo básico de inmunización basado en directrices nutricionales, sanitarias y de profilaxis que excluyen –preferentemente– los procedimientos médicos intrusivos.

Bidart Campos, refiriéndose al conflicto entre el derecho de los padres de otorgar (o no) el consen-timiento de los tratamientos médicos con relación a sus hijos menores de edad, y el derecho a la vida y a la salud de éstos, explicaba con claridad meridiana que debe privilegiarse el segundo ya que el derecho de los padres a incorporar a sus hijos en una con-fesión no debe anteponerse a la vida de los mismos puesto que carecen de decisión propia para optar entre una fe y su vida4. En el mismo sentido, el Dr. Genoud explica en su voto que “está fuera de debate que reina la autonomía de la voluntad en la elección del método de salud a seguir cuando se trata de adul-tos capaces. No sucede lo mismo en este caso, que la medicina preventiva pondría a un niño pequeño al resguardo de enfermedades hoy prácticamente erra-dicadas… sólo con darle una vacuna”.

Las vacunas obligatorias para un recién nacido son dos: la BCG (para la tuberculosis), y la vacuna anti HVB (virus de la hepatitis B). Las vacunas son sumamente importantes ya que generan anticuerpos para dichas enfermedades, que de otra manera no los desarrollarían. Además, la tuberculosis o TBC, es enfermedad endémica en la Argentina y el virus de la hepatitis B produce enfermedades y es causa de un tipo de cáncer de hígado.

2 Di Lella, Pedro, La representación del menor bajo patria po-testad, Derecho de Familia - Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Abeledo Perrot, nº 13.

3 Comito, Natalia I., Responsabilidad parental y derecho de los niños al cuidado de su propio cuerpo: cuando la protección judicial no puede hacerse esperar, Revista de Derecho de Familia, 2009-III-94.

4 Bidart Campos, Germán , La objeción de conciencia de los padres y el derecho a la vida de su hija recién nacida, ED, 125-540.

El niño del fallo en análisis había nacido en el ho-gar. La diferencia entre nacer en un hospital o en una casa de familia es primordial, puesto que en el segundo caso hay mayores riesgos o complicaciones para el nacimiento del bebé, sea por la falta de hi-giene suficiente o por la falta de personal entrenado para el recibimiento del recién nacido.

A todo bebé que nace en un hospital se le reali-zan varios procedimientos (ven si respira, el color de la piel, el tono muscular, se fijan si tienen ano imperforado, o alguna obstrucción en las vías aéreas superiores, les colocan gotitas ópticas para prevenir una enfermedad infecciosa y además le colocan vita-mina K por vía intramuscular, para evitar una enfer-medad llamada enfermedad hemorrágica del recién nacido). La vitamina K es componente de algunos factores de la coagulación, que permiten evitar la hemorragia, formando coágulos de sangre. Por di-cho motivo, es sabido que los niños que nacen fuera de un hospital corren más riesgos de desarrollar este tipo de enfermedad.

Se ha señalado en doctrina que el consentimiento informado “por otro” debe ser apreciado con criterio amplio, favorable a la realización del procedimien-to pero solamente cuando fuere adecuado desde el punto de vista terapéutico, y que la persona autori-zada a consentir por otro debe actuar de buena fe y en el mejor interés del enfermo incapaz de otorgar el consentimiento5. Se observa nítidamente cómo este derecho a consentir o no consentir puede conside-rarse abusivo si no tiene en mira el interés superior del menor.

Vale destacar también que, tal como sostiene Pu-gliatti, es el interés jurídico del representado el que domina6. Y en este sentido, los poderes del repre-sentante legal (el padre que ejerce la tenencia) sólo pueden justificarse por la finalidad curativa del tra-tamiento7. Consecuentemente, consideramos que la decisión tomada por la Corte es la que mejor am-para los derechos del niño en cuestión, ya que de no cumplir con el plan de vacunación tendría altas chances de que se contagie con diversos gérmenes muy virulentos y se convertiría en un paciente de riesgo.

VOCES: PATRIA POTESTAD – CONSTITUCIÓN NACIONAL – ABUSO DEL DERECHO

5 Highton, Elena I. - Wierzba, Sandra M., La relación médico-paciente: el consentimiento informado, Ad-Hoc, 1991.

6 Cit. por D’Antonio, Daniel H., en Responsabilidad de los pa-dres, tutores y guardadores, Rubinzal Culzoni, 1998.

7 Gorvein, Nilda S. y Polakiewicz, Marta, El derecho del niño a decidir sobre el cuidado de su propio cuerpo, ED, 165-1283.


TUTELA LEGAL Y TUTELA DATIVA

INVE

STIG

ACIÓ

N JU

RISP

RUDE

NCIA

L

TUTELA LEGAL

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Con-tencioso Administrativo de San Francisco, Santa Fe, 24/03/1998, “H., A. A. y otro”.

Hechos: El abuelo paterno de dos menores de 3 años y 1 año y meses solicita que se le otorgue la tutela de aquéllos por haber fallecido ambos padres en un accidente de tránsito. Asimismo, al día siguiente la abuela materna de los menores formuló idéntica petición.

Fallo

Primera Instancia

Se le otorga la guarda de ambos menores a la abue-la materna, pero en definitiva se designó al abuelo pa-terno tutor de aquéllos, decisión que es apelada por la abuela materna. Se consideró más idóneo al abuelo paterno de los menores. Para ello tuvo en cuenta, que la abuela no acreditó ingresos propios y sólo contaba con una casa en condominio como único patrimonio, que el abuelo contaba con ingresos mensuales de $ 3000 más el producto de las hectáreas que arrendaba, que su situación impositiva está al día y por último, que el ma-rido de la solicitante y abuelo materno de los menores era una persona afecta al juego y a la bebida. El juez a quo consideró, en cuanto a la solvencia del tutor, que el designado, en caso de mal desempeño de sus funciones, pueda eventualmente responder económicamente para resarcir el perjuicio ocasionado, y asimismo, verse lo más alejado posible de la tentación de disponer inade-cuadamente de los bienes cuya custodia se le confía.

Segunda Instancia

Se hizo lugar al recurso de apelación impetrado por la abuela materna y se revoca el fallo recurrido, desig-nando tutora legal de los menores a la abuela mater-na. Algunas de las circunstancias fácticas tenidas en cuenta por el juez a quo se vieron modificadas. La abuela acredita que su marido ahora es empleado mu-nicipal permanente, que posee una camioneta con la que vende leña y que dos de sus hijos aportan econó-micamente al sostenimiento del hogar. Además hizo saber que la propiedad que ocupa el abuelo paterno es propiedad de Arcor y que al desvincularse reciente-

Elaborado por Vanesa Romina Langle - Nicolás FioritoSupervisado por la Dra. María Elisa Petrelli

mente con la firma ha dejado de habitar la vivienda. la Alzada tomó en consideración otros factores. La abuela fue la que más se dedicó a seguir la evolución de los pequeños accidentados mientras éstos estuvieron en el hospital, asimismo no es cierto que aquélla no sea ca-paz de manejar intereses económicos propios o ajenos dado que es propietaria de una casa de la cual, expresó la asistente social que se encuentra en buen estado de mantenimiento, higiene y orden; que antes del acciden-te aquélla realizaba una pasantía rentada en la ANSeS, colaborando con la economía familiar y únicamente dejó de hacerlo para atender a los nietos internados, que durante más de un año los niños y los padres con-vivieron en el hogar de la peticionante, que si bien la abuela es ama de casa y no cuenta con ingresos propios ello no es obstáculo para la designación del cargo de tu-tora, sostener lo contrario llevaría a que las mujeres que se encontraran en idéntica situación se verían imposi-bilitadas de desempeñar el cargo. Consideró el Tribunal que “...no es beneficioso alterar el ambiente familiar de los niños, salvo que fuera absolutamente necesario, y para resguardarlos a ellos”, y que en cuanto a la posi-ble responsabilidad del tutor, amén de que en aquélla época se encontraba en mejores condiciones la abuela, se repara en que el capital de los menores está formado fundamentalmente por dinero en efectivo, depositado en una cuenta de ahorro, de la que solamente se puede retirar con autorización judicial.

Conclusión

La Cámara se inclina por la abuela materna otor-gando un valor preponderante al factor afectivo.

TUTELA LEGAL – GUARDA

Tribunal: Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, Laboral y de Paz Letrada de Curuzú Cuatiá, Corrientes, 3/10/2000, “E., J. C. y otra”.

Hechos: Un matrimonio solicitó la tutela de sus nietas, hijas de su hija fallecida. Relatan que el padre de las niñas abandonó el hogar y que no intentó acercamiento alguno durante 9 años, además que las menores se criaron con aquéllos. El padre se opuso a la tutela, pero no manifestó oposición en que las meno-res continúen viviendo con sus abuelos.


Fallo

Primera Instancia

El magistrado de esta instancia rechazó la solicitud de la tutela por considerar que la oposición del padre es un escollo para su concesión. Por estar vigente la patria potestad.

Segunda Instancia

La Cámara de Apelaciones mantiene la dene-gatoria de la tutela, pero concede la guarda de las menores a sus abuelos maternos. Los magistrados de Cámara advierten en primer lugar que no se ha solicitado la pérdida de la patria potestad, sino so-lamente el discernimiento de la tutela. En segundo lugar, que las menores quedaron al cuidado de sus abuelos maternos, quienes, luego del fallecimiento de su hija (madre de las pequeñas) le dedicaron cui-dado, atención y afecto de mucha valía. Y en tercer lugar, que se encuentra un escollo legal que es el ejercicio de la patria potestad por parte del padre y su oposición.

El padre antes del nacimiento de la segunda hija, hizo abandono de su hogar sin causa alguna. Esta circunstancia fue reconocida por el padre quien ex-presó que hizo abandono de su esposa e hijas, que dejó de asistir material y espiritualmente a su fami-lia y que formó otra pareja.

Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal consideró un obstáculo insalvable la circunstancia de que el pa-dre aún ostentaba la patria potestad de las menores, que no se había solicitado la privación de aquélla, ni se había demostrado que éste estuviese privado de la misma, que no era posible ignorar la existencia de ello y otorgar la tutela directamente, “...pues apli-car el criterio judicial no significa ignorar la ley o el orden natural de las cosas”, de ahí que entendió que debía mantenerse el fallo recurrido.

No obstante lo expresado hasta aquí, dio un vuel-co parcial a la resolución apelada, en efecto, enten-dieron que en cuanto al destino de las menores el padre no había solicitado en ningún momento el cambio de hogar, solamente requirió un régimen de visitas, existiendo referencias sobre su voluntad a que las niñas continúen en casa de sus abuelos, lo que infirieron como una delegación de la guarda. Aunado a ello, consideraron la provisionalidad de la medida en trato.

Conclusión

La Cámara le otorga un valor significativo al factor afectivo, y trata de no alterar el ambiente familiar de las niñas.

TUTELA LEGAL – TUTELA DATIVA

Tribunal: Tribunal de Familia, Formosa, 16/12/2004,

Hechos: La Sra. T. g. solicita la tutela de su “sobrino”, un menor de 9 años, expresando que el niño es hijo de su hermana falle-cida y que desde aquél acontecimiento, el menor ha quedado a su cargo y bajo su exclusiva responsabilidad

Fallo

Pese a que la Sra. T. G. no pudo acreditar el vín-culo de parentesco, en forma fehaciente, el Tribunal le otorgó la tutela legal del menor. Expresó que si bien el orden legal es estricto, también le está per-mitido al juez arbitrar lo que mejor resulte para el menor, teniendo como objetivo lo que conviniera a los intereses de aquél. Se encuentra acreditado que el Tribunal ordenó a la presentante que acreditase fehacientemente el vínculo familiar invocado, lo que la solicitante realiza en forma insuficiente por ser de comunidad aborigen y sin documentación. Asimis-mo, se ordena que denuncie la existencia de otros parientes del menor, lo cual afirmó desconocer. Sin perjuicio de ello, el Tribunal desplegó una verdade-ra actividad procesal de búsqueda para localizar a otros parientes, lo que dio resultados negativos.

Posteriormente, se citó a prestar declaración tes-timonial a los testigos propuestos, a efectos de de-mostrar el vínculo con el menor.

Ahora bien, del expediente surge que la madre del menor fue criada conjuntamente con la presentante desde la primera infancia creándose un verdadero vínculo fraternal, a tal punto que a la fecha del fa-llecimiento convivían en el mismo domicilio con el niño que pertenece a la comunidad Toba.

Los Jueces sustentan su decisión en el art. 79 de la Constitución de la provincia de Formosa que re-conoce al aborigen su identidad étnica y cultural, en consonancia con los arts. 391 y 392 del CC, en cuanto dispone este último que cuando no existan parientes llamados a ejercer la tutela, los jueces designarán un tutor con las limitaciones del art. 393 del CC, y el juego armónico de la Declaración de los Derechos del Niño, que tiende a preconizar el interés superior del menor como pauta de interpretación que debe prevalecer frente a situaciones específicas.

Por lo demás, se evaluó particularmente los be-neficios que aportaría no innovar en este caso par-ticular.

Conclusión

El Tribunal le otorga un valor preponderante al fac-tor afectivo, tratando de no modificar el “status quo” del menor.


COM

UNIC

ACIO

NES

BLOQ

UE T

EMÁT

ICO

PROT

ECCI

ÓN IN

FANT

O JU

VENI

L

TUTELA LEGAL

Tribunal: Cámara Civil y Comercial, de Familia y Contencioso Administrativo de Río Cuarto, Córdoba, 19/12/2005

Hechos: Los niños cursaban sus estudios en Huinca Renancó, lugar donde nacieron; vivían en la casa de quien fuera esposa de su padre junto a sus seis medio hermanos; que viven allí desde el fallecimiento de su madre permaneciendo siempre en la órbita de la familia paterna; el Sr. M. no registra antecedentes penales ni contravencionales; la vida de los menores se ha desarrollado con normalidad formando un fuerte vínculo y que la viuda de su padre los ha integrado a su núcleo familiar.

Fallo

Primera InstanciaEl magistrado de esta instancia resolvió designar tu-

tor legal de los cuatro menores (hermanos) a su medio hermano, tras haberlo considerado más idóneo.

Segunda InstanciaLa Cámara se inclina por confirmar la resolución re-

currida, manteniendo la designación del medio herma-no como tutor legal de los pequeños. Existen, por línea materna una abuela, quien no ha recurrido la resolución en pugna, y un tío, quien se alzó contra la decisión to-mada, en tanto que, por línea paterna existen 6 medios hermanos, el mayor de los cuales, el Sr. M. ha solicitado y obtenido la designación de tutor.

El tío de los niños reprocha que el a quo no haya te-nido en cuenta el orden de prelación que establece el art. 390 del CC, expidiéndose sobre la situación que aquéllos tendrían con su abuela materna, por lo demás, pone en tela de juicio el grado de convicción que debe asignarse a las convicciones de los menores, decepcionadas en la audiencia.

En primer lugar, el Tribunal destaca que es su tío quien recurrió la designación en cuestión, no su abuela, ésta sólo solicitó un régimen de visitas aduciendo una situación de privación de contacto con los menores.

En segundo lugar, estableció, de conformidad con la doctrina mayoritaria que cita, que el orden fijado por la ley (art. 390 del CC) es simplemente relativo, sometido a la apreciación judicial, debiendo preferirse, sin ningu-na duda, al más idóneo, éste es el principal parámetro a tener en cuenta.

Por último, recordó que la designación de tutor, tie-ne que ver con los intereses de los menores antes que con los eventuales derechos de los distintos aspirantes, y remarcó que, siendo que no hay un derecho personal a la tutela, el juez debe conferirla a quien se muestre más idóneo, debiendo consultarse siempre el interés del me-nor, pues este instituto, al igual que la patria potestad, ha sido creado principalmente para su protección.

Conclusión

La Cámara le otorga un valor significativo al factor afectivo procurando evitar cambios bruscos o injustifi-

cados, sobre todo en la niñez y adolescencia, estados es-tos que reclaman una estabilidad que opere como ancla durante ese período.

TUTELA LEGAL - GUARDA

Tribunal: Cámara Federal de San Martín, sala I, 22/06/1995, “In-cidente tutelar de A. C. s/dato”.

Hechos: Este incidente se presentó a estudio de la Cámara en virtud de los recursos de nulidad y apelación interpuestos por la querella respecto del auto interlocutorio mediante el cual la señora magistrado interviniente revocó la guarda de la menor A., otorgada a b., su abuela paterna y la concedió a la Sra. C., disponiendo el egreso del hogar.

Resolución

La Cámara termina rechazando la nulidad articulada y confirma el auto interlocutorio apelado.

- En cuanto a la nulidad impetrada el Tribunal ex-presó que aunque en la instancia de origen no se diera intervención al Asesor de Menores previa o posterior-mente al dictado de la resolución apelada, por la que se revocó la guarda de la menor otorgada y la concedió a otra persona, cabe considerar subsanado tal defecto con la presentación del memorial del Asesor de Menores ante la Cámara, máxime cuando una nulidad en tal sen-tido afectaría la garantía de otorgar la necesaria protec-ción al menor y el retroceso de la causa le originaría un grave perjuicio.

- Respecto del cambio de guarda compartió los moti-vos tenidos en cuenta por el a quo.

Valoración

Se tuvo en consideración la continuidad de los estu-dios cursados por ésta, el deseo de cursar la carrera de abogacía en el país, así como la firmeza de carácter, la claridad de aspiraciones y la solvencia en la búsqueda de concreción de sus objetivos, conjugadas con la edad de 17 años que brinda un grado suficiente de maduración. Ello sumado a las profundas y reiteradas desavenencias mantenidas con su abuela paterna y su tío, que obligaron a suspender la convivencia al poco tiempo de serle otor-gada su guarda, además de su intención de reencontrar-se con la Sra. C., por último, el hecho de haber obtenido empleo rápidamente, lo que entendió la Cámara como un signo demostrativo de su voluntad de remover el último escollo para poder convivir con C.

Conclusión

En este caso, la Cámara le otorga un valor funda-mental a la opinión de la menor adulta y a las mejoras que se produjeron en su estilo de vida producto, según entendió, del cambio de hogar.

VOCES: TUTELA – PATRIA POTESTAD


INVE

STIG

ACIÓ

N JU

RISP

RUDE

NCIA

LTUTOR ESPECIAL – TUTOR “AD LITEM”

Elaborado por Vanesa Romina Langle - Nicolás FioritoSupervisado por la Dra. María Elisa Petrelli

INTERÉS CONTRAPUESTO

Tribunal: Tribunal de Familia, Formosa, 7/07/1999

Hechos: Un joven de 19 años solicita autorización para iniciar el juicio sucesorio de su padre, pidiendo el nombramiento de un tutor “ad litem” para que lo asista, supliendo su incapacidad, por entender que existen intereses contrapuestos con los de su representante legal, la madre.

Fallo

El Tribunal resuelve autorizar al menor a iniciar y/o continuar con el proceso sucesorio de su padre, siendo asistido por el tutor especial propuesto.

El Tribunal encuadra este caso, por analogía, den-tro de las previsiones del art. 285 del CC –autoriza-ción solicitada al juez por un menor para demandar a sus padres– y no dentro del art. 264 quáter, inc. 5º del CC –autorización de demanda del menor con-tra terceros–. A su vez, expresó que basta participar en un proceso sucesorio, en el que dos personas se presenten como herederos, para que “per se” sea in-discutible que haya intereses contrapuestos. Ello no significa que en todos los procesos sucesorios los hi-jos –claro que menores adultos– deban su interven-ción autónoma. Apoya su postura no sólo en el Cód. Civil, sino además en los principios constitucionales de defensa de los derechos de los menores que im-ponen la aplicación al máximo de los recursos lega-les para que sean respetados y oídos, especialmente en los procesos judiciales art. 12, 2 de la Convención de los Derechos del Niño. Destacó que, es deber del juez, sin ataduras a ápices ritualistas, oxigenar con flexibilidad el derecho procesal, siempre instrumen-tal, fiel y funcional acompañante del derecho mate-rial. No puede perderse de vista en casos como el presente el axioma del “mejor interés del menor” consagrado en el art. 3 de la Convención mencio-nada, y que se impone la visualización del derecho de familia desde la CN y el derecho supranacional que conforman el derecho positivo a aplicar. Por lo demás, la Asesora de Menores se inclina por la con-cesión de la autorización requerida.

Conclusión

Se observa que el Tribunal concede la autorización al menor y que no sólo tendrá un tutor “ad litem” que lo represente, sino que éste tutor fue elegido por aquél, dado que se trata del mismo abogado con el que inició la presente causa.

VISITAS CONFLICTIVAS

Tribunal: CNCiv., sala K, 13/03/2000, C/Nº 51.228

Hechos: En 1996 el actor demandó a la madre de sus dos hijos menores por fijación de un régimen de visitas sostenien-do que ésta no le permitía una razonable vinculación con los niños, quienes a esa fecha tenían 12 y 9 años. Del expediente surge que, pese a varios intentos, le fue imposible mediar tanto al juez, como a los distintos profesionales intervinien-tes (psicólogos del CMF, integrantes del equipo técnico del CNMF).

Fallo

La Cámara decidió, entre otras cuestiones, dispo-ner que toda la familia sea puesta en terapia, y que a los niños se les designe un tutor especial que los re-presente en autos. Del dictamen que realiza el Ase-sor de Menores se desprende que advierte la inefi-cacia de la madre para gestionar adecuadamente los derechos de los hijos, que se encuentra acreditado en autos que existen intereses de ellos que están en oposición con los de la madre. Señala que en estas circunstancias se da el supuesto previsto en el art. 397 inc. 1º del CC, correspondiendo en consecuen-cia que se designe a los menores un tutor especial para que los represente y gestione para ellos lo que les corresponde por derecho en autos. Por último, aconseja al Tribunal que la designación de un tutor especial no sólo pueda recaer en un abogado, sino que estima más conveniente que lo sea un psicólogo, médico o asistente social, que con el debido asesora-miento jurídico, encarrile junto con el Ministerio de Menores, las medidas de tratamiento de estos niños.


COM

UNIC

ACIO

NES

Valoración

La Cámara termina designando un tutor especial a los menores, por entender que en el caso existían inte-reses contrapuestos con los de su representante legal, la madre, que es quien ejercía legalmente la tenencia y guarda de los niños. Ello teniendo en cuenta que los pequeños debieron ser ayudados a recomponer la relación con su padre y la madre nada de ello quiso, ni tomó medida alguna para que sus hijos realicen te-rapia, encontrándose comprometido el interés de los menores, quienes gozan del derecho de mantener con su padre una relación afectuosa, cultivando una recí-proca y sincera comunicación.

FILIACIÓN NO ACREDITADA E INTERNACIÓN PSIQUIÁTRICA

Tribunal: CNCiv., sala M, 18/02/2003.

Hechos: En el caso una menor de 20 años fue internada en una clínica psiquiátrica en virtud de sus afecciones.

Fallo

Primera Instancia

El juez a quo designó como defensor especial de la menor al curador oficial, quien apela la designación.

Segunda Instancia

La Cámara modifica parcialmente la resolución apelada designándolo tutor especial. Lo primero que advierte la Cámara es que no se encuentra acredita-do en autos la identidad de la joven. Sostienen que la protección en la internación se la deben dar sus re-presentantes necesarios, en este caso, sus padres, sin embargo no se pudo comprobar filiación alguna hasta ese entonces. Sobre esta base fue que el a quo resol-vió designarle un curador oficial a fin de que ejerza la defensa de sus derechos, resolución que se sustentó en la urgencia del caso, entre otros motivos de menor relevancia.

Surge posteriormente que, la supuesta madre adop-tiva no puede hacerse cargo de la menor, que el padre no ha tomado intervención en la causa, ni ha tenido el mínimo contacto con su hija, sumado a la situación de abandono a la que fue expuesta, motivaron el pronun-ciamiento recurrido.

La Cámara termina expresando que, no puede des-conocerse el estado actual de salud de la menor que requiere mantener la situación de internación y la falta de datos filiatorios concretos de la misma, todo lo cual torna dificultosa la pronta intervención de los padres o en el caso, el trámite de designación de un tutor es-pecial. En consecuencia, y en virtud de las especiales circunstancias que se presentaron, entendió que co-

rrespondía mantener la designación del curador ofi-cial, con el carácter de tutor especial, hasta tanto los padres tomaran la debida intervención en autos.

DEFENSA JUDICIAL NEGLIGENTE

Tribunal: CNCiv., sala D, 28/11/2003

Hechos: El Ministerio de Menores toma primeramente interven-ción el 27/12/2001, oportunidad en la que se manifiesta a favor de la venta privada del bien inmueble objeto de la ejecución hipotecaria, a cuyo efecto la madre de la niña se comprometió a presentar dos tasaciones detalladas del inmueble en un plazo. Luego de un año, la Defensora de Menores solicitó la designa-ción del Tutor Público Oficial, como tutor especial de la menor en razón de incumplimiento del compromiso asumido.

Fallo

Primera Instancia

Decide designar tutor “ad litem” de la menor en la ejecución hipotecaria al Tutor Público Oficial.

Segunda Instancia

Tras la apelación presentada por éste, la Cámara resuelve desestimar los agravios expresados, y confir-ma la designación del tutor. En autos el Tutor Público requiere que se deje sin efecto la designación suya de tutor “ad litem”. Considera que no existe oposición de intereses de la menor con los de la madre, ni ésta ha perdido la administración de los bienes de su hija.

Sin embargo, la alzada entendió que el requeri-miento efectuado por el Ministerio de Menores en el sentido de la necesidad de designar en la especie un tutor especial para la adecuada defensa del inte-rés de la menor resultaba acertado, dada la manifiesta indefensión en que aquélla se encontraba. Asimismo, consideró acertada que tal designación recayera en el Tutor Público, en tanto que la designación de un abo-gado de la matrícula se tornaría sumamente gravosa para el interés de la menor, e incluso en muchos casos de imposible cumplimiento, en la medida que el pro-ceso carezca de contenido patrimonial o se encontrare el incapaz en una situación de pobreza que amerita dicho temperamento. Estimó que, lo cierto era que no obstante lo manifestado por el Tutor Público, no pareciera que en la especie no exista conflicto algu-no de intereses, dado la posibilidad cierta de afrontar la deuda hipotecaria en una forma menos gravosa en detrimento del patrimonio de la menor.

Se cita en apoyo de esta postura la ley orgánica del Ministerio Público de la Nación (ley 24.946) que en su art. 4 prevé en su composición y como integrantes del Ministerio Público de la Defensa en calidad de funcio-narios a los Tutores y Curadores Públicos. Asimismo, cita el art. 58 del mismo cuerpo normativo, que dispo-


ne que los jueces federales y nacionales de la Capital Federal designarán en los procesos judiciales tutores públicos de aquéllos menores que sean huérfanos o se encontraren abandonados.

Valoración

En cuanto a la designación de tutor por existir inte-reses contrapuestos, consideraron que no encuentran motivo valedero que permita dar carácter taxativo a la enunciación de los casos que contempla el art. 397. Asi-mismo, en los autos de referencia resultó por demás evi-dente la necesidad de garantizar la adecuada defensa de la menor, habida cuenta de la negligente actitud eviden-ciada por su progenitora, que en gran medida obedeció a la grave situación económica por la que atravesaba el núcleo familiar en esos momentos.

NEGATIVA DE LA MADRE A RECLAMAR PATERNIDAD

Tribunal: CNCiv., sala g, 4/03/2005,“g. g., L c. b., L. E. s/impug. de paternidad”.

Fallo

La Cámara se termina inclinando por la proceden-cia de la designación de un tutor “ad litem” que repre-sente al menor.

Conclusión de la Cámara

Entendieron que si la progenitora en representa-ción del menor promovió acción de impugnación de paternidad sin denunciar al propio tiempo el nombre de quien sería el padre biológico del niño, dicha reti-cencia es ciertamente reveladora de la incompatibili-dad de intereses entre ambos, toda vez que más allá de la suerte que corra la demanda debido a la actitud adoptada por la madre, el menor podría quedarse sin filiación paterna ni otra que la reemplace, en evidente desventaja con su situación actual. Tal circunstancia, sumada las restantes constancias que surgen de la cau-sa, autoriza a concluir en la procedencia de la designa-ción de un tutor “ad litem”.

INTERÉS CONTRAPUESTO: SUCESIÓN DE LA MADRE SEPARADA DE HECHO DEL PADRE

Tribunal: CNCiv., sala D, 8/05/2007, “S., N. E. s/sucesión Su-mario nº 17.385.

Fallo

Primera Instancia

El juez de grado designó tutor “ad litem” para re-presentar a un menor en la sucesión de una madre, apelando dicha resolución el padre de aquél.

Segunda Instancia

La Cámara confirma el decisorio recurrido por entender que la representación ejercida por el padre generaría un conflicto de intereses.

En el caso, la niña de D.L.C, quien cumpliría diez años próximamente es representada por su padre en razón del fallecimiento de la madre de la nombrada y en virtud de lo establecido por el art. 264 del CC por ejercer la tenencia de la misma. Su madre insti-tuyó como única heredera a su hija menor por medio de testamento, desheredando en aquél a su esposo y padre de la niña, por encontrarse según sus manifes-taciones separada de hecho y sin voluntad de unirse en el año 2002, designando albacea testamentario al Sr. D.B.S.

Del expediente surge palmariamente la existencia de intereses contrapuestos, pues de hecho ambos son en cierto modo aspirantes a la herencia. Sobre esta base de lo expuesto se conduce indefectiblemente a la necesidad de la designación de un tutor �ad litem�.

Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal dejó a sal-vo que en la especie no se cuestiona el trato que el recurrente le dispensa a su hija, como tampoco el amor que siente por ella porque la problemática aquí planteada excede la relación paterno-filial, y es la que motiva la designación de un tutor especial para la menor, sin que ello importe un desplazamiento de la autoridad parental en los restantes ordenes de la vida de relación.

DESIGNACIÓN DEL TUTOR

Tribunal: CNCiv., sala b, 19/03/2009, “K., M. y otro c. K., M. D. s/autorización”.

Fallo

La Cámara termina designando a los menores un tutor especial y abogado sustituyendo al contratado por su progenitor.


El Tribunal estableció que no es una intromisión estatal injustificada en la intimidad de las personas que los magistrados designen en una doble función a un tutor especial y abogado para los menores. Se trata


COM

UNIC

ACIO

NES

de una oportuna intervención para mantener la inti-midad familiar en todos los niveles, de una medida dirigida a la defensa real de la autonomía y privacidad de los menores al cambiar el letrado que había contra-tado uno de sus progenitores y así ponerle un freno a la consolidación de una relación parental perniciosa.

Citaron en apoyo, que la ley 26.061 no atribuye a los menores la facultad de designar un abogado de su confianza sino que la fórmula que se utiliza es “ser asistido por un letrado” con lo cual se bus-ca mantener la autonomía de los hijos respecto de los abogados contratados por sus padres. Tampoco el Decreto 415/2006 alude a que la designación del abogado debe provenir del niño sino que se refiere a servicios jurídicos, colegios de abogados o uni-versidades, lo que da la idea de que en todo caso se debería hacer una propuesta de una lista y no una designación antojadiza de los padres.

INTERESES CONTRAPUESTOS

Tribunal: CNCiv., sala I, 04/03/2009,“L., R. c. M. Q., M. g. s/tenencia de hijos”

Fallo

Ante la existencia de intereses contrapuestos con sus padres se termina designando un tutor “ad li-tem” para los menores


Así cuando existen intereses contrapuestos, los niños deben contar con asistencia letrada en forma separada del planteo de sus padres y de la represen-tación del Ministerio Público. La Dra. Pérez Pardo expresó que aun cuando sea necesario modificar el Cód. Civil en función de las disposiciones de la ley 26.061 cuando existe comunidad de intereses entre los hermanos corresponde que tanto el menor adul-to como el impúber compartan la asistencia letrada y no que tengan uno diverso en tanto coinciden sus-tancialmente en su planteo.

Por su parte, el Dr. Ojea Quintana expuso que la facultad del menor de intervenir en juicio por su propio derecho con patrocinio letrado (art. 27, inc. C de la ley 26.061) debe interpretarse armónicamen-te con lo que dispone el CC en materia de capacidad de menores impúberes, justamente porque este tipo de menores carece de capacidad para ejercer actos procesales como designar y remover a su letrado patrocinante, porque esta especie de actos jurídicos requiere del discernimiento con el que no cuentan. Ello no implica desconocer la importancia de la par-

ticipación de los menores en los procesos judiciales que puedan afectarlos ni el derecho a ser escuchados ya sea directamente o a través de un representante. El principio de la “capacidad progresiva” no es in-compatible con los estándares acordados a edades cronológicas, pues a través de ellos no se ignora la evolución en la madurez de los niños, sino que la recoge en categorías fijas para brindar seguridad ju-rídica a las relaciones jurídicas.

INTERÉS CONTRAPUESTO: AUTORIZACIÓN PARA ABORTAR

Tribunal: CApel. Criminal de bariloche, Río Negro, 14/04/2010.

Hechos: El juez de primera instancia dio autorización a una mujer normal a interrumpir su embarazo al existir un proceso por el delito de violación que se encontraba en pleno trámite, y respecto del cual no se había dictado prisión preventiva a los imputados que se encontraban detenidos. Ante esta situación, la Defensora de Menores interpuso recurso de apelación, adu-ciendo que la decisión era nula porque no se le había dado intervención alguna, no se había designado un tutor especial para la persona por nacer debido a la existencia de intereses contrapuestos entre la madre y el feto. El juez de instrucción era incompetente para resolver la cuestión porque aquélla correspondía a la justicia de Familia.

Fallo

Si bien el recurso interpuesto por la Defensora de Menores, contra la resolución que autorizó la inte-rrupción del embarazo solicitado por quien denun-ció haber sido víctima del delito de violación, se ha tornado abstracto atento a que el aborto ya se habría producido, ello no empece empero a que la resolución atacada no pueda ser fulminada de nulidad absoluta, que puede y debe ser declarada de oficio por los jue-ces ante la comprobación de violaciones a garantías constitucionales, pues en el proceso se ha conculca-do la garantía de la defensa para la persona por nacer, atento a que no se dio intervención a la defensoría de menores, ni se nombró a un tutor especial atento a la existencia de intereses contrapuestos entre la madre y el feto. En el caso, se declaró la nulidad de la sentencia que hizo lugar a lo peticionado, al considerarse que se habían conculcado garantías constitucionales y pese a que la cuestión se había tornado abstracta, porque el aborto se había ya ejecutado, pues tal autorización es atribución del fuero de Familia.

VOCES: TUTELA – PATRIA POTESTAD – CONSTITUCIÓN NACIONAL


INVE

STIG

ACIÓ

N JU

RISP

RUDE

NCIA

LCRITERIOS PARA LA DESIGNACIÓN DEL CURADOR

Elaborado por Federico González Mendonça e Ignacio GrandoliSupervisado por la Dra. María Elisa Petrelli

1. Datos del fallo:

Tribunal de Familia Nº 1 de Mar del Plata, 22-10-2009, “D., E. s/insania y curatela”.Fue designado curador: curador zonal

Motivo por el cual el juez lo consideró idóneo:

Las razones por las cuales el señor juez designó al curador zonal fueron porque el denunciado, al mo-mento del dictado de la resolución, se encontraba en una situación económica precaria. Sumado a ello, el juzgador entendió que el régimen de representación ante la falta de familia u otras formas de apoyo, debe ser ejercido subsidiariamente por el Estado a través de la curaduría zonal.

Sin embargo, cabe mencionar que la medida fue dis-puesta en ausencia de una declaración de incapacidad (controversia sobre la cual orbitó el proceso), por lo que la representación oficial se limitó a los actos patrimonia-les que el denunciado no pudiese realizar por sí mismo. Ello, pues se consideró que la aplicación del art. 141 del cód. civil, para el caso concreto, resultaría inconstitucio-nal (con fundamento en los arts. 75, inc. 22 de la Cons-titución Nacional, Convención de Derechos Humanos, Pacto de Derechos Civiles y Políticos, arts. 12 y 36 de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires, ley 26.378, art. 27 de la Convención de Viena 19.865, Convención de las Personas con Discapacidad, normas internacionales de protección al enfermo mental, Declaración de la ONU, Res. 119/46 y concs., arts 141, 468 y concs. del cód. civil, arts. 163, 80, 83, 633, 827, 838 y concs. del CPCC, por contravenir preceptos constitucionales de personalidad jurídica, reconocimiento de la capacidad jurídica, prin-cipio constitucional pro debilis, pro homine, igualdad ante la ley, principio de legalidad, contenidos en los arts. 3º, 8º, y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de Derechos Civiles y Políticos, art. 27 de la Convención de Viena, art. 75, inc. 22 de la Cons-titución Nacional y art. 9º y 12 de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad).

Así las cosas, ante la falta de apoyo legal para aplicar de forma efectiva las disposiciones de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad en nues-tro derecho interno, el juez trajo a colación las previsio-nes del art. 1869 del cód. civil, que, en el caso, resulta analógica.

2. Datos del fallo:

CNCiv., Sala g, 8-05-2009.Se designa como curadora definitiva a la hermana con quien el causante convive.


Sin perjuicio de que el Código no prevé en el orden de prelación a los hermanos, es conveniente privilegiar a quienes tienen lazos cercanos de parentesco (con fun-damento en Busso, Eduardo B., Código Civil anotado, Buenos Aires, Ediar, 1945, t. II, pág. 1103; CNCiv., sala G, R. 317.496, “S., G. K. s/insania”, del 3/12/01). Pues son ellos quienes se encuentran ab initio en mejores condi-ciones para cumplir el mandato previsto por el art. 481 del C.P.

Establece, a su vez, que en los únicos casos en que dicho precepto puede ser dejado de lado, son aquellos en los que medien causales graves que inhabiliten a los parientes.

3. Datos del fallo:

CNCiv., Sala C, 15-04-2008.Se rechaza la pretensión del cónyuge respecto de ser designado curador definitivo, y se designa a la hija.


El orden de preferencia previsto en el art. 476 del cód. civil debe ser dejado de lado, siempre que me-die separación de hecho anterior a la enfermedad, y cuando dicha separación no haya sido causada por la incapacidad –en estos casos, la cuestión debe quedar librada al arbitrio del juez–.

En el caso, el cónyuge pretensioso había entablado una relación sentimental con otra mujer, con la que cohabitaba en la sede del hogar conyugal. Paralela-mente, los hijos de la causante, siendo ambos mayores de edad, se opusieron a la designación del cónyuge.

Con relación al hijo varón, el juez sostuvo que no logró demostrar un verdadero interés en ser designado curador.

Por lo tanto, se revocó la designación del cónyuge, y se mantuvo como único curador definitivo a la hija.

VOCES: INSANIA – DISCAPACITADOS – TRATADOS Y CONVENIOS


COM

UNIC

ACIO

NES

JURI

SPRU

DENC

IA O

NLIN

E

JURISPRUDENCIA ONLINE

Divorcio: Prueba: valoración; prueba testimonial; amistad o parentesco; causales; in-jurias graves; hechos constitutivos; valoración; adulterio; separación de hecho; ausencia de regulación legal; subsistencia del deber de fidelidad.

CNCiv., Sala M, 15/03/2010. - D., M. F c. P., R. G. s/divorcio

Considera culpables del divorcio a ambos cónyuges. Al marido por malos tratos y actitudes descalificadoras hacia su esposa, y a ésta por su actitud de celos como así también por conside-rar injuriosa la actitud de la mujer que se fastidia con frecuencia contra el marido, manifestando en público que no se siente cómoda junto a él y lo revela ostensiblemente ante terceros, y en fin expresa su continua disconformidad con las actividades de su consorte.

Menores: Interés superior del niño: situación de desamparo; informes; actitud de los progenitores; art. 3° del Convenio sobre los Derechos del Niño; art. 75, inc. 22, de la CN; informes médicos forenses; estado de adoptabilidad; procedencia.

CS, 31/08/2010. - A. M., M. A. y A. M., C. s/protección especial

El 26/12/02, el defensor de menores pidió la protección especial a raíz de la denuncia efec-tuada por el Hospital “Ricardo Gutiérrez” con relación al posible maltrato infantil que sufriría la niña M. A. M., de 10 meses de edad, quien había ingresado con fractura de tibia en la pierna izquierda y diversos hematomas corporales. Meses después la niña y su hermana menor fueron ingresadas al programa de Amas Externas con la conformidad de su madre A. M.. Esta última demostró una actitud con sus hijas, pero descuido en su atención, por lo que se convino –con los interesados y profesionales intervinientes en el caso– el ingreso de la joven y sus niñas al Hogar Amparo Maternal a fin de realizar el aprendizaje para el desempeño del rol materno. Los informes posteriores pusieron en evidencia los reiterados incumplimientos de A. con las rutinas diarias de alimentación, higiene y cuidados de salud, como así también de su lentitud y dispersión por estar centrada en sus intereses personales que interferían en los intercambios propios del maternaje. El 23/05/2005, en que se concretó el ingreso de las niñas al seno de la familia R. C. M. en el marco del Programa Acogimiento Familiar Transitorio de 2da. Infancia y Adolescencia. Las constantes idas y vueltas de la pareja (que retomaba y cortaba su vínculo), las ausencias reiteradas de uno u otro familiar (madre, padre, abuela o tía) en el marco del régimen de visitas pautado, las promesas de salidas y egreso, la falta de cumplimiento de los horarios y los mensajes contradictorios generaban en las niñas confusión, ansiedad y desconcierto, por lo que el 21 de febrero de 2007 se resolvió suspender con carácter cautelar los encuentros vinculatorios hasta tanto se diera cumplimiento a los psicodiagnósticos pendientes. Ante la apelación la corte expresa que frente a las escasas posi-bilidades de brindar sostén y contención adecuada, las actitudes bien intencionadas de la progeni-tora y su entorno no resultan suficientes para responder a las necesidades psicoemocionales de las niñas que han sufrido carencias afectivas desde temprana edad; por ende, cabe considerar que el interés primordial de las menores se encuentra debidamente ponderado en el fallo que declaró a las menores en situación de desamparo, ya que no se encuentra argumento decisivo para invalidar un pronunciamiento que, en este aspecto, no presenta defectos de motivación o razonamiento que justifiquen su descalificación por la vía intentada.

Menores: Guarda: demanda; rechazo in limine; improcedencia; ley 26.061; interpret-ación; facultades judiciales; concepto de guarda; regulación legal.

CNCiv., Sala J, 03/06/2010. - R., A. B. y G., C. J. s/guarda.

La abuela paterna solicitó la guarda de sus dos nietos y el juzgado de primera instancia le desestima el pedido haciéndole saber que debería ocurrir por la vía y forma que corresponda ante el Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. La resolución es revocada por la Cámara recordando que ni la ley nacional 26.061 ni la ley 114 de la jurisdicción local han modificado las normas reguladoras de la patria potestad


JURI

SPRU

DENC

IA O

NLIN

Econtenidas en el Código Civil, ni las atribuciones conferidas al Ministerio Público Tutelar tanto por el mismo código como por la ley 24.946 (Ley Orgánica del Ministerio Público). Más aún, y pese a la intención de “desjudicializar”, no se ha escapado al legislador que la adopción de medidas trascendentes por parte del organismo administrativo debe quedar sujeta al control de legalidad del juez, quien sigue siendo el garante último de los derechos de los niños.

Sucesión: proceso sucesorio; realización de bienes, cobro de acreencias, deber del juez de velar por los derechos de los acreedores.

CNCiv., Sala J, 21/09/2010. - Senderey, Israel s/Sucesión Ab-Intestato.

El juez de primera instancia ordena agregar certificado de libre inhibiciones como paso previo a liberar los fondos previsionales dejados por el causante a sus herederos. La cámara revoca con fundamento en que la ANSeS no ha informado que pesen sobre los mismos em-bargo, inhibición u otra medida cautelar que impida u obstaculice su transmisión.

Sucesión: renuncia a la herencia; forma; distinción entre acreedores y legatarios con relación a herederos y coherederos; escritura pública.

CNCiv., Sala E, 12/02/2010. - P., M. S. s/sucesión ab-intestato.

Se establece que la escritura pública es la única forma válida de renunciar a la herencia.

Sucesión: Testamento ológrafo: solemnidades; omisión; nulidad; firma dubitada; pericia caligráfica; extensión; realización.

CNCiv., Sala K, 12/05/2010. - V., M. C. c. V., H. Á. s/Sucesión y otros sobre Nulidad de acto jurídico. Ordinario

Una sobrina del causante cuestiona el testamento ológrafo ya que el testador había sufri-do antes de otorgar el testamento un accidente cerebrovascular que le provocó la parálisis del lado derecho de su cuerpo. Cuestiona que aquel no podía firmar. La heredera testamen-taria señala que luego del accidente comenzó a escribir con la mano izquierda y la pericia caligráfica y dos testigos acreditan la autenticidad de la firma. En su apelación la actora cuestiona que el testamento no era de puño y letra del testador lo que es rechazado en razón de no haberse planteado la cuestiona al tiempo de la demanda ni producido prueba sobre este aspecto.

Sucesión: Vocación hereditaria, pérdida, causales, art.3574 CC, aplicación. Matrimonio: separación de hecho, bien ganancial, participación, pérdida, art.1306 CC, aplicación, muerte de uno de los cónyuges, adquisición de bienes con dinero ganancial, principio de subrogación, aplicación. Prueba: carga de la misma, separación de hecho, presunción, esfuerzo en común.

CApel.CC Junín, 10/08/2010. - D. V., C. E. Y O. c. R. R. E. s/INCIDENTE DE EXCLUSION DE HERENCIA

Los hijos solicitan la exclusión de la vocación hereditaria de la viuda acreditando también que ella había iniciado una nueva relación de pareja y tenido otros hijos. Ella argumenta que el inmueble adquirido por el causante tres años después de la separación fue adquirido con fondos gananciales. La Cámara de Junín señala que “con la separación de hecho ha desaparecido el esfuerzo común, por lo que resulta lógico imponer la carga de la prueba de su inocencia a quien pretende beneficiarse con el esfuerzo ajeno”. Considera que no fue demostrado en modo alguno que el inmueble haya sido adquirido por el causante con dinero obtenido en momentos en que el mismo convivía con la accionada. Con ello excluye a la viuda.


COM

UNIC

ACIO

NES

DOCT

RINA

ONL

INE

DOCTRINA ONLINE

ALIMENTOS

El derecho del consumidor y el derecho de seguros Autor/es: Por Bulló, Emilio H.. ED, [240] - (28/10/2010, nro 12.616) [Publicado en 2010]

Critica la sentencia de la Cámara de Dolores, que condenó al padre de una mujer de 22 años, a continuar por algún tiempo más con la obligación de satisfacerle una cuota alimentaria. Entiende que la continuidad de la cuota ha sido fijada por encima de las previsiones tenidas en cuenta por el legislador.

BIOÉTICA

Breves reflexiones sobre la clonación de seres humanos Autor/es: Por Sambrizzi, Eduardo A.. ED, [240] - (25/10/2010, nro 12.614) [Publicado en 2010]

Analiza las distintas técnicas de clonación y critica la clonación humana como así también la clonación de embriones para generar células madres para investigación y trasplantes.

CAPACIDAD

Legítima y discapacidad. Una relectura de los requisitos exigidos ex lege para el beneficio de la especial protección o cualidad de legitimario asistencial. Breves acotaciones a tono con el art. 12.5 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad* Autor/es: Por Pérez Gallardo, Leonardo B.. ED, [239] - (17/09/2010, nro 12.589) [Publicado en 2010]

La Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad impone a los ordenamientos jurídicos internos la necesidad de atemperar sus normas a los principios que ella evoca y desarrolla en su articulado. Se trata de pensar en clave jurídica con una nueva dimensión social de la discapacidad. No deja de tener trascendencia la manera en que se protege a este sensible sector de la población a través de una legítima sucesoria, con un alcance asistencial que mira hacia la necesidad del individuo más que a la parentalidad y a la conyugalidad por sí solas, como hasta ahora lo han hecho los ordenamientos jurídicos de raíz latina.

La competencia judicial internacional y las personas incapaces*Autor/es: Por Feuillade, Milton C.. ED, [239] - (08/10/2010, nro 12.604) [Publicado en 2010]

Se estudia la normas argentinas que determinan la competencia judicial para cuestiones re-lacionadas con la patria potestad, la tutela, la curatela, la protección de menores, la adopción de medidas provisionales y urgentes, los adultos incapaces y la ausencia con presunción de fallecimiento.

Nuestros suscriptores pueden encontrar en nuestro sitio de internet http://familia.elderecho.com.ar los siguientes artículos:


DOCT

RINA

ONL

INE

EDUCACIÓN

El derecho de los padres a la educación de los hijos desde la perspectiva del bien común político Autor/es: Por Castaño, Sergio Raúl. EDCO, [2010] - (13/10/2010, nro 12.606) [Publicado en 2010]

Analiza la primacía del derecho de los padres a educar a sus hijos frente a la intromisión del Estado tendiente a imponer valores contradictorios con el bien humano objetivo.

IMPUESTOS

Tributación y familia Autor/es: Por Casás, José Osvaldo. ED, [239] - (01/10/2010, nro 12.599) [Publicado en 2010]

Luego de analizar a la familia en si misma y ciertas constitucionales el tributarista nos explica sobre las distintas relaciones tributarias familiares. En este sentido trata el impacto del tributo al consumo y las limitaciones que el mismo presenta frente a la unidad familiar. A continuación se explaya sobre los impuestos patrimoniales, analizando en primer término el impuesto suce-sorio y luego el impuesto a los bienes personales. Luego se explaya sobre las distintas formas que existen para gravar la renta sea reconociéndola como un producto familiar o bien como un producto personal. Nos presenta también las técnicas para atenuar los efectos de la tributación conjunta y el rol de las cargas familiares en la imposición de la renta.

SUCESIÓN

Usucapión de inmuebles. Reflexiones suscitadas por el fallo*Autor/es: Por Castro Hernández, Manuel Horacio. ED, [239] - (14/09/2010, nro 12.586) [Publicado en 2010]

Se comenta un fallo en el cual se discute la eficacia que tiene la inscripción de la declaratoria de herederos por parte de la hija de la titular registral para interrumpir el plazo de prescripción adquisitiva.

La admisión de herederos (art. 701, cód. procesal civil y comercial de la Nación)Autor/es: Por Chiappini, Julio. ED, [239] - (10/09/2010, nro 12.584) [Publicado en 2010]

Se analiza el art. 701 del cód. procesal civil y comercial de la Nación según el cual los here-deros mayores de edad que hubieren acreditado el vínculo conforme a derecho, podrán, por unanimidad, admitir coherederos que no lo hubiesen justificado, sin que ello importe reco-nocimiento del estado de familia. Los herederos declarados podrán, en iguales condiciones, reconocer acreedores del causante.

¿Formas o formulismo?Autor/es: Por Cabrera, María del Luján Cecilia. ED, [239] - (21/10/2010, nro 12.612) [Publicado en 2010]

En esta nota a fallo se comenta el fallo de la Sala E que exige la escritura pública como única forma eficaz de renunciar a la herencia.

La cesión de derechos hereditarios bajo la formalidad ad solemnitatem Autor/es: Por Álvarez, Osvaldo Onofre. ED, [239] - (21/10/2010, nro 12.612) [Publicado en 2010]

Anota un fallo de Bahía Blanca analizando las formalidades que rigen el contrato de cesión de derechos hereditarios.

El Derecho .::. Cuaderno de Familia - Noviembre 2010

Documents

Transcript of El Derecho .::. Cuaderno de Familia - Noviembre 2010