El Derecho :: Cuaderno de Familia de Abril 2010

1CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

Director

Lorenzo A. Sojo

Consejo de Redacción

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Secretaria Académica

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EDITORIAL

Estimado Lector

Nuevo servicio: FORO DE DEREChO DE FAMILIA

Nuestra publicación, pone partir de este mes, a disposición de sus suscriptores un foro digital dedicado al intercambio de ideas, opiniones e inquietudes

Los foros digitales han adquirido una enorme popularidad en la red de redes y algunos de los más conocidos cuentan con millo-nes de personas que diariamente cambian entre sí información.

En EDFA nos parecía que los que nos dedicamos al derecho de familia no podíamos dejar de tener un foro específico donde pudiéramos intercambiar pareceres, dudas e ideas.

Como todo foro, su riqueza depende de la cantidad de inter-cambios y de la seriedad de los mismos, en este aspecto nosotros velaremos para que la participación sea genuinay trataremos de difundir su existencia a fin de que el mismo empiece a adquirir interés.

Se necesitará tiempo, pero un foro específico de familia puede ser un gran instrumento para el intercambio de ideas y una útil ayuda para la profesión.

Dejando lo digital y yendo a este número presentamos 4 notas de jurisprudencia realizadas por jóvenes y prestigiosos juristas con reconocidas opiniones en derecho de familia.

También en la oportunidad publicamos un reportaje al maes-tro Augusto C. Belluscio donde nos separamos de la labor diaria y nos adentramos en las grandes líneas del pensamiento.

Eduardo Sambrizzi y Alejandro Molina, dos autores que mu-cho hacen en derecho de familia, nos prestigian con sendas comu-nicaciones doctrinarias.

Por último, debo decir que la gente más joven me ha explicado que no es necesario guardar la publicación impresa, porque ella está siempre disponible en el banco de datos, sin embargo si Vd es como yo, es decir joven pero no tanto, seguramente preferirá coleccionar el cuaderno mensual, por ello si le falta algún numero mándenos un mail que trataremos de conseguírselo

Cordialmente hasta mayo.

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FILIACIÓN: PROCEDENCIA DEL DAÑO MORAL POR LA FALTA DE RECONOCIMIENTO ESPONTÁNEO DEL HIJO FRENTE A LA PASIVIDAD PROCESAL DEL DEMANDADOMaría Victoria Famá

RESPONSABILIDAD PARENTAL: LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD EN LOS TIEMPOS DE LA RESPONSABILIDAD PARENTALRosalía Muñoz Genestoux

SUCESIONES: SEPARACIÓN DE HECHO Y CESE DE LA VOCACIÓN HEREDITARIAMiguel Gonzales Andía

TUTELA CURATELA: LOS DERECHOS SOCIALES EN EL ÁMBITO DEL DERECHO DE FAMILIAJulio A. Martínez Alcorta

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JURISPRUDENCIA

COMUNICACIONESCONCEPTO, PROCEDENCIA Y DISTINTOS SUPUESTOS DE DERECHO A RECOMPENSAEduardo A. Sambrizzi

LAS ORGANIZACIONES DE LA SOCIEDAD CIVIL –OSC– Y SU DERECHO A SER PARTE EN LOS PROCESOS JUDICIALES Y ADMINISTRATIVOS DE PROTECCIÓN DE NIÑOSAlejandro C. Molina

SUM

ARIO

Alimentos a cargo de los abuelos:

naturaleza de la obligación

Plazo de separación de hecho

que transcurre durante el juicio

Mayoría de edad

a los 18 años

Acuerdo de padres y el derecho

del menor a ser oido

FEBRERO 2010 - NÚMERO 3

4371-2004 (líneas rotativas)

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También puede enviar un email con sus datos a:[email protected] un representante se comunicará con usted.

SUSCRIPCIONES

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REPORTAJE

ACTIVIDADES

AUGUSTO C. BELLUSCIO


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CONCEPTO, PROCEDENCIAY DISTINTOS SUPUESTOSDE DEREChO A RECOMPENSA

Eduardo A. Sambrizzi

1. Concepto de derecho a recompensa

Para proceder, luego de la disolución de la sociedad conyugal, a su liquidación, deben entre otras cuestiones tenerse en cuenta los créditos que los esposos pueden te-ner contra la sociedad o ésta contra aquéllos, ya sea por haber el patrimonio propio de uno o de ambos esposos disminuido en directo y correlativo beneficio de la so-ciedad conyugal, o por haberse esta última perjudicado en beneficio del patrimonio de alguno de los cónyuges, o de ambos, lo que puede haber ocurrido por diversas causas, a las que más adelante haremos referencia1.

Cuando los cónyuges o la sociedad conyugal tienen un crédito derivado de cualquiera de las circunstancias apuntadas, les corresponde lo que ha sido denominado “derecho a recompensa”, habiendo la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil afirmado al respec-to que las recompensas consisten en “los créditos entre uno de los cónyuges y la sociedad conyugal que sur-gen con motivo de la gestión patrimonial de los bienes propios y gananciales durante la vigencia del régimen matrimonial de comunidad de ganancias y que deben ser determinados luego de operada la disolución para establecer exactamente la masa que ha de entrar en la partición”2. Tal como señala Mazzinghi, dicho sistema resulta un dispositivo “indispensable para mantener la integridad patrimonial de los esposos y la equitativa di-visión de los bienes gananciales”, por lo que resulta in-discutible la procedencia de su aplicación al régimen de la liquidación de la sociedad conyugal3.

Con las recompensas se procura, por tanto, reincor-porar en cada masa de bienes (la de la comunidad y la de cada uno de los esposos), los valores que por distintos motivos han ido desprendiéndose de ellas, de manera de recomponer la integridad del patrimonio de cada uno de los cónyuges, evitando que uno de ellos se beneficie a costa del otro. Se trata, durante el procedimiento de liquidación de la sociedad conyugal, de formar un debe y un haber, de manera de proceder –de darse el caso– a efectuar las compensaciones que pudieran correspon-der, y de restar del valor de los bienes gananciales a favor de uno o de ambos esposos, o incrementar los mismos,

1 Véase, al respecto, entre otros, Capparelli, Julio César, El deber de contribución entre cónyuges, LL del 07-05-09, VI.

2 ED, 160-310. Véase, asimismo, CNCiv., sala E, JA, 1985-I-661.3 Mazzinghi, Jorge A., Tratado de derecho de familia, 4ª ed.,

Buenos Aires, 2008, t. 2, pág. 468, parág. 448, d).

con las sumas necesarias para que ninguno de ellos se perjudique en directo beneficio del otro; por lo cual, como se advierte, las recompensas se resuelven en ope-raciones contables, y no en pagos4.

2. A la procedencia de un derecho a recompensa no obsta que no exista en el Código Civil una norma que lo admita en forma expresa

En efecto, si bien no existe en el articulado del Códi-go una norma que establezca una admisión explícita del derecho a recompensa, ni tampoco un concepto sobre lo que las mismas son, la procedencia de un derecho a re-compensa puede ser deducida de distintas disposiciones distribuidas en el articulado del Código Civil, que hacen aplicación del principio. Y en particular, del contenido del art. 1316 bis, introducido por la ley 17.711, que dispo-ne que los créditos de los cónyuges contra la sociedad con-yugal al tiempo de la disolución de ésta, se determinarán ajustándolos equitativamente, teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la inversión y las circunstancias del caso.

Y si bien dicha norma se refiere únicamente a los créditos de los cónyuges contra la sociedad conyugal, la misma también resulta aplicable a los créditos que la sociedad conyugal tenga contra los esposos, porque lo impone la ratio legis, sea que los mismos tengan su fuente en una inversión o en otra causa, como podría ser, por ejemplo, por gastos efectuados, o provenientes de daños y perjuicios5.

En definitiva, y tal como se verá, numerosas decisio-nes de nuestros tribunales han reconocido reclamos que tienen su base en la teoría de las recompensas, y aunque el Código Civil no utiliza dicho término, contiene dis-tintas normas que aluden en forma inequívoca al princi-pio que las fundamenta, entre las cuales recordamos los arts. 1259, 1260, 1280 y 1316 bis.

3. Distintos supuestos de procedencia del derecho a recompensa

Antes de entrar a la enumeración y análisis de los dis-tintos supuestos en los que existe un derecho a recom-

4 Conf., Guaglianone, Aquiles H., Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, Buenos Aires, 1965, pág. 250. Véase asimismo al respecto, entre otros, Belluscio, Augusto C., Manual de derecho de familia, 8ª ed., Buenos Aires, 2008, t. 2, pág. 194 y sigs., parág. 410.

5 Conf., Escribano, Carlos, Liquidación de la sociedad conyugal por causa de divorcio (procedimiento), Buenos Aires, 1982, pág. 14, nº 20.

4 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

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pensa, señalaremos que en nuestro derecho existen dos tendencias contrapuestas en cuanto a la extensión de ese derecho, una de las cuales –con la que concordamos– consiste en que la teoría de las recompensas debe gene-ralizarse para todos los supuestos en los cuales se dan las reglas indicadas al comienzo de esta nota6; mientras que la otra considera que las recompensas sólo se deben en los casos explícitamente previstos por la ley7.

Seguidamente nos referiremos a distintos supuestos –aunque sin pretender agotarlos– en los cuales corres-ponde la aplicación del derecho en cuestión.

a) Venta de un bien propio sin reinversión del precio

Cuando durante la vigencia de la sociedad conyugal se hubiera vendido un bien de carácter propio y su pro-ducido no hubiera sido reinvertido en otro bien –que, en tal caso y en virtud del principio de la subrogación, también tendría el carácter de propio–, dos corrientes se disputan la solución con relación a la existencia o no de un derecho a recompensa por parte del esposo que era titular de ese bien. Una de ellas exige, para que la recompensa proceda, la prueba de que el precio obte-nido por la venta del bien fue invertido en favor de la sociedad conyugal8; mientras que la otra, con la que es-tamos de acuerdo, invierte el onus probandi, al admitir la presunción de que esa inversión existió, lo que en defi-nitiva lleva –salvo prueba en contrario que debe aportar el cónyuge no titular del bien– a la conclusión de que el esposo que enajenó el bien tiene un derecho a recom-pensa contra la sociedad, por el valor del mismo9.

6 Conf., entre muchos otros, Lombardi, César Alfredo, “Re-compensas”, en Enciclopedia de derecho de familia, Lagomarsino, Carlos A. R. y Salerno, Marcelo U. (dirs.), Buenos Aires, 1994, t. III, pág. 420; CNCiv., sala B, ED, 14-731.

7 Conf., Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, 10ª ed., Buenos Aires, 2008, t. I, pág. 390 y sig., n° 470; véase, del mismo autor, ¿La teoría de las recompensas entre cónyuges ha tenido recepción en nuestro país?, LL, 102-1107, n° 2. Conf., Perrino, Jorge Oscar, Derecho de Familia, Buenos Aires, 2006, t. I, pág. 950, n° 704.

8 Borda, Guillermo A., Tratado de…, cit., 10ª ed., t. I, pág. 395 y sigs., n° 473; del mismo autor, ¿La teoría…, cit., LL, 102-1109 y sig., 5; Borda, Alejandro, Liquidación de la sociedad conyugal, pág. 604, n° 12-i); Capparelli, Julio César, El deber…, cit., LL, diario del 07-05-09, X; Solari, Néstor E., El derecho a recompensa por la enajenación de un bien propio durante el matrimonio, LL, 2007-A-105; Mazzinghi, Jorge A., Tratado de…, cit., t. 2, págs. 481 y sig., parág. 461; y Un cuestionable derecho a recompensa, LL, 1982-B-378; CNCiv., sala A, LL, 1975-C-440, con nota de Guaglianone, Aqui-les H., Cuatro notas sobre la sociedad conyugal; CNCiv., sala E, LL, 103-238; SC Buenos Aires, LL, 39-666.

9 Zannoni, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, 5ª ed., Buenos Aires, 2006, t. 1, pág. 518, parág. 405; Belluscio, Au-gusto C., Manual de…, cit., 8ª ed., t. 2, pág. 203 y sig., parág. 411, i); Azpiri, Jorge O., Régimen de bienes en el matrimonio, Buenos Aires, 2002, pág. 80, VII; Guaglianone, Aquiles H., Disolución y liqui-dación de la sociedad conyugal, cit., pág. 281 y sig., n° 289; y Cuatro notas…, cit., LL, 1975-C-443; Ugarte, Luis A., Liquidación de la so-ciedad conyugal: recompensas y carga de la prueba. Enajenación de un bien propio sin reinversión, JA, 1988-IV-594 y sig.; Mattera, Marta del Rosario y D’Acunto, Claudia I., El derecho de recompensa en la liquidación de la sociedad conyugal, ED, 192-920 y sig.; CNCiv., sala B, ED, 97-569; ídem íd., ED, 160-310; ídem íd., LL, 1982-B-378, con nota crítica de Mazzinghi, Jorge A., Un cuestionable derecho a recompensa; ídem, sala C, ED, 73-517; ídem íd., ED, 63- 364; ídem íd., LL, 1976-

b) Mejoras de bienes propios con dinero ganancial, y de bienes gananciales con dinero de carácter propio

No obstante lo expresado en el párrafo séptimo del art. 1272 del cód. civil, que considera gananciales las me-joras que durante el matrimonio, hayan dado más valor a los bienes propios de cada uno de los cónyuges, lo cierto es que, salvo que la mejora pudiera ser separada del bien sin pérdida de su valor, la misma se considera de carác-ter propio, por aplicación del principio de la accesión consagrado por el art. 1266 del cód. civil, en virtud del cual la mejora sigue la condición jurídica del bien sobre el cual ha sido realizada.

Por lo que de haberse producido esa situación, la so-ciedad conyugal tendrá un derecho a recompensa con-tra el esposo titular de ese bien que le pertenece como propio, por el valor de la mejora10. Y aunque normati-vamente no se encuentra enunciada, la situación inversa –bienes gananciales mejorados con dinero propio– tam-bién da lugar a un derecho a recompensa, pero en ese caso, a favor del esposo que utilizó dinero de carácter propio para mejorar el bien ganancial11.

c) Redención de servidumbres o de otros derechos reales

De conformidad a lo establecido por el párrafo octa-vo del art. 1272 del cód. civil, es de carácter ganan-cial lo que se hubiese gastado (se entiende, con dine-ro ganancial) en la redención de servidumbres, o en cualquier otro objeto de que sólo uno de los cónyuges obtenga ventajas; como podría ser, en cuanto a este último párrafo, por ejemplo, la redención de cualquier otro derecho real, como una hipoteca o una prenda constituida sobre un bien de carácter propio de alguno de los esposos, supuesto en el cual, la sociedad conyugal tiene un derecho a recompensa por lo gastado por los conceptos indicados12.

D-656, 33.881-S; ídem íd., LL, 1977-D-620, con nota de Zannoni, Eduardo A., La presunción de ganancialidad y tres aplicaciones en la li-quidación de la sociedad conyugal; ídem, sala E, LL, 2002-A-701; ídem, sala F, LL, 2006-E-238; ídem íd., LL, 1985-B-222; ídem íd., LL, 2007-A-105, con nota crítica de Solari, Néstor E., El derecho a recompensa…, cit., ídem, sala I, ED, 186-280; SC Bunos Aires, LL, 1988-B-12; C1ªCC San Isidro, sala I, ED, 202-61, y Derecho de Familia. Revista Interdis-ciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2003-II, pág. 105, con nota aprobatoria de Di Lella, Pedro, Calificación de bienes y valuación de recompensas en la sociedad conyugal.

10 Conf., Mazzinghi, Jorge A., Tratado de…, cit., t. 2, pág. 473, pa-rág. 452; Borda, Guillermo A., ¿La teoría de…, cit., LL, 102-1108, 3., a); Mattera, Marta del R. y D’Acunto, Claudia I., El derecho de…, cit., ED, 192-918; Lombardi, César A., Recompensas, cit., pág. 423; CNCiv., sala B, LL, 79-687; ídem., sala F, LL, 128-89; ídem íd., ED, 89-641.

11 Conf., Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil…, cit., t. 1, pág. 791, parág. 606; Borda, Guillermo A., ¿La teoría…, cit., LL, 102-1108, 3., a); Borda, Alejandro, Liquidación…, cit., pág. 600, 4-a); Ferrer, Francisco A. M., “Sistema de recompensas entre cónyuges”, en Código Civil comentado, derecho de familia patrimonial, dirigido por María Josefa Méndez Costa, Santa Fe, 2004, pág. 331, n° 13; CNCiv., sala A, LL, 104-530; ídem, sala B, ED, 14-731.

12 Conf., CNCiv., sala A, ED, 114-533; C2ªApel. La Plata, sala II, LL, 15-254; Guaglianone, Aquiles H., Disolución…, cit., pág. 268, n° 269, y pág. 293, n° 307; Borda, Guillermo A., ¿La teoría…, cit., LL, 102-1108, 3, b).


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Y a la inversa, si uno de los esposos utilizare dinero de carácter propio para redimir servidumbres u otros dere-chos reales constituidos sobre bienes de la comunidad, le correspondería al mismo un derecho a recompensa con relación a la sociedad conyugal13.

d) Pago de deudas gananciales con bienes propios, y de deudas propias con bienes de la comunidad

Similarmente a los supuestos recién contemplados, el esposo que abona con dinero de carácter propio deudas que son a cargo de la sociedad conyugal –como las enu-meradas en el art. 1275 del cód. civil–, tiene un derecho a recompensa por el monto de lo pagado. De manera inversa, si una deuda de carácter propio fuera abonada con bienes gananciales, la comunidad tendrá un dere-cho a recompensa contra el esposo a cuyo cargo se ha-llaba el pago de la deuda14.

e) Pago efectuado con bienes gananciales, del cargo establecido en legados o donaciones efectuadas a uno de los esposos

Si esos pagos hubiesen sido hechos con dinero ganan-cial, la sociedad conyugal tendrá un derecho a recom-pensa sobre los bienes del esposo que recibió el legado o la donación con cargo (conf. art. 1265, cód. civil)15.

f) Legado o donación de bienes de carácter ganancial

El art. 3753 del cód. civil dispone que el legado de cosa que se tiene en comunidad con otro, vale sólo por la parte de que es propietario el testador, con excepción del caso en que algún cónyuge legue un bien ganancial cuya adminis-tración le esté reservada. La parte del otro cónyuge será salvada en la cuenta de división de la sociedad. Como se advierte, de la última parte de dicha norma resulta que en el caso que allí se contempla, al ser liquidados los bienes de la sociedad conyugal con motivo de la muerte del testador, el cónyuge supérstite tiene derecho a una recompensa por la parte que le correspondía en el bien ganancial que aquél legó16.

Si bien nada establece en forma expresa el Código para el supuesto de que el bien común hubiere sido do-nado (en lugar de legado), creemos que debe aplicarse por analogía el principio contenido en la norma trans-cripta –resultando procedente, por tanto, el derecho a recompensa–, tanto para los bienes que para su disposi-

13 CNCiv., sala B, ED, 31-563; Guaglianone, Aquiles H., Diso-lución…, cit., pág. 293, n° 307; Borda, Guillermo A., ¿La teoría…, cit., LL, 102-1108, 3., a); Belluscio, Augusto C., Manual…, cit., t. 2, pág. 199 y sig., parág. b).

14 Conf., CNCiv., sala C, LL, 1977-D-620, con nota cit. de Zanno-ni, Eduardo A., “La presunción de ganancialidad y tres aplicaciones en la liquidación de la sociedad conyugal”; ídem, sala L, Revista de Dere-cho de Familia, n° 13, pág, 325 y sigs., con nota aprobatoria de Arian-na, Carlos A., Recompensas y valor locativo; Belluscio, Augusto C., Manual de…, cit., t. 2, pág. 204, parág. 411, k); Capparelli, Julio C., El deber de…, cit., LL, diario del 07-05-09, XI; Borda, Guillermo A., ¿La teoría de…, cit., LL, 102-1108, 3., e); CNCiv., sala C, LL, 1990-C-240, con nota aprobatoria de Arson de Glinberg, Gloria H., Cargas de la sociedad conyugal; ídem, sala D, ED, 6-799.

15 Véase, Méndez Costa, María J., Código Civil…, cit., págs. 102 y sig., quien afirma que el precepto opera aunque el valor del cargo iguale o supere el de la cosa donada.

16 Conf. Borda, Guillermo A., ¿La teoría…, cit., LL, 102-1108, 3., c).

ción no requieren el asentimiento del otro esposo, como para aquellos que sí lo requieren17.

g) Pago de primas de seguros personales o sobre bienes propios, con dinero de carácter ganancial

Lo abonado con fondos gananciales en concepto de prima con cualquiera de las finalidades referidas, es de carácter ganancial, lo que hace nacer un derecho a recom-pensa a favor de la sociedad conyugal por el monto de lo pagado18. Lo que a nuestro juicio es así con fundamento en lo establecido en el párr. 8° del art. 1272, sin perjuicio de recordar, asimismo, que al encontrarse excluida la po-sibilidad de donación entre los esposos, de no aceptarse dicha solución, se violaría dicha prohibición19.

h) Capitalización de las ganancias de un fondo de comercio de carácter propio

En el supuesto de que el capital de un fondo de comer-cio de carácter propio de uno de los esposos se incremen-tara por la evolución económica producida, el mismo continuaría siendo propio, pero el otro esposo tendrá un derecho a recompensa por las ganancias reinvertidas en provecho del esposo titular del fondo de comercio20.

i) Suscripción de nuevas acciones en ejercicio del derecho de preferencia

El esposo poseedor de acciones propias tiene un derecho a recompensa por el mayor valor que hayan tenido las acciones adquiridas por la sociedad conyu-gal a la par en virtud del derecho de preferencia que le otorgan las acciones propias21.

j) Bien de carácter propio, transferido a una sociedad comercial cuyo paquete accionario es ganancial

Cuando uno de los esposos aporta un bien propio a una sociedad cuyo paquete accionario es de carácter ganancial, el mismo tiene un derecho a recompensa por el hecho de haberse incrementado el valor accio-nario con motivo del aporte efectuado22.

17 Conf. Belluscio, Augusto C., Manual de…, cit., t. 2, págs. 201 y sig., parág. 411, e).

18 Conf. Guaglianone, Aquiles H., Disolución…, cit., pág. 291, n° 305; Mazzinghi, Jorge A., Tratado de…, cit., t. 2, pág. 480, parág. 459.

19 Contra, Borda, Guillermo A., ¿La teoría…, cit., LL, 102-1110, e); Borda, Alejandro, aunque únicamente con relación al caso de que se trate de primas pagadas por seguros de vida (Liquidación de…, cit., págs. 605 y sig., n° 14-k).

20 Conf., entre otros, Ferrer, Francisco A. M., Sistema de…, cit., pág. 330, n° 11; Borda, Guillermo A., ¿La teoría de…, cit., LL, 102-1108, 3., g); Belluscio, Augusto C., Manual de…, cit., t. 2, pág. 203, n° 411, h); Borda, Alejandro, Liquidación de…, cit., pág. 605, n° 13-j).

21 Conf. Belluscio, Augusto C., Manual de…, cit., t. 2, pág. 202 y sig., parág. 411, g); Borda, Guillermo A., ¿La teoría de…, cit., LL, 102-1108, 3., f).

22 Conf. CNCiv., sala A, LL, 2002-A-58, con nota de redacción, La sociedad conyugal y los aportes de los cónyuges en sociedades anónimas.

VOCES: SOCIEDAD CONYUGAL – MATRIMONIO – COMPRA-VENTA – COMPRAVENTA INMOBILIARIA – DEREChOS REALES – hIPOTECA – PRENDA – SUCESIÓN – DONACIÓN – SEGURO – FONDO DE COMERCIO – SOCIEDAD


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Idea General

Las profundas modificaciones operadas en el ré-gimen jurídico para la protección integral de los de-rechos de los niñas, niños y adolescentes ha venido a ratificar un concepto que minoritariamente alguna jurisprudencia había tratado de introducir, con ante-rioridad a la vigencia de la Ley Nacional de Protec-ción Integral 26.061, esto es la necesidad de tener por parte en los procesos de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes a las instituciones que identificadas genéricamente como Organizacio-nes de la Sociedad Civil (también ONGs) a través de las formas de asociaciones o de fundaciones, aportan recursos y programas para el amparo y protección de niños con derechos vulnerados. Ello se ajusta hoy a lo que establecen los arts. 32 y concordantes de la Ley 26.061.

Este trabajo tiene como finalidad afirmar el carácter de parte que les corresponde en los procesos judiciales o administrativos a las comúnmente llamadas ONGs., que en definitiva son Organizaciones de la Sociedad Civil, OSC, que, reitero, concurren proponiendo pro-gramas y acciones de protección de niños y adoles-centes con derechos vulnerados y que se constituyen en general bajo las formas jurídicas de fundaciones o asociaciones

El criterio a desarrollar, que ha comenzado a acep-tarse por doctrina y jurisprudencia, es que esas en-tidades deben ser reconocidas como parte de tales procesos a los efectos de la gestión de todas aquellas medidas que hacen a la protección integral de la niñez. De esta manera se cumple con una obligación de la so-ciedad en general y de ciertos grupos de la comunidad en particular, ahora expresamente reconocidos por el art. 32 de la ley 26.061.

En este ámbito, las asociaciones y fundaciones a las que nos estamos refiriendo son aquellas que ejecutan políticas públicas de protección, de gestión privada,

LAS ORGANIZACIONES DE LA SOCIEDAD CIVIL –OSC– Y SU DEREChO

A SER PARTE EN LOS PROCESOS JUDICIALES Y ADMINISTRATIVOS

DE PROTECCIÓN DE NIÑOS

Alejandro C. Molina

más allá de la obligación genérica del Estado tal como lo establece el art.19 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de S.J. de C.R..

Antecedentes

En la actualidad, el Estado celebra convenios con OSC que tienen entre otros objetos, organizar y nu-clear familias que recibirán niños con sus derechos vulnerados, que permanecerán en ellas hasta que su situación definitiva se decida.

Durante el lapso de permanencia de los niños al cuidado inmediato de esas instituciones, que inclu-yen su guarda en muchos casos, se tratará de pro-porcionarles todo lo que por derecho les correspon-da en orden a su protección, formación y desarrollo, esto es desde la perspectiva de una auténtica promo-ción humana para sus tiempos de niñez o adolescen-cia, a través de la intervención de los integrantes de distintas OSC que, en general, cuentan con equipos técnicos de asistentes sociales y psicólogos, además de abogados que siguen concretamente el trámite de los expedientes de cada niño ante la autoridad judi-cial o administrativa que corresponda.

Al quedar un niño bajo la guarda o custodia in-mediata de una OSC, sea por decisión judicial o ad-ministrativa, se produce una modificación sustan-cial en orden al ejercicio de los deberes y derechos sobre ellos, que hasta ese momento estaban a cargo de sus padres según el régimen de la autoridad pa-rental del art. 264 del Código Civil.

A partir de la decisión administrativa de protec-ción de carácter excepcional que convoca a la auto-ridad judicial o directamente cuando es ésta la que la ordena, las entidades que venimos analizando se harán responsables de la protección del niño, así como de su formación y educación, de su vincula-ción con la familia de origen y con la que los acoge


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y de todo aquello que pueda requerir cada niño en particular, para el amparo de sus derechos.

En cada caso estas OSC responden, por un lado, a un interés general, que hace al bien común en cuan-to a amparar a niños, en tanto que, por el otro, res-ponden al interés específico que hace al objeto de su creación y que se exterioriza con el cumplimiento de las obligaciones asumidas respecto de cada niño que se les ha confiado y el derecho que se sigue de que se les reconozca la procedencia de las medidas propuestas o ejecutadas. No actúan a las órdenes del juzgado o del organismo administrativo sino que lo hacen como auxiliares de esos servicios, con un in-terés propio.

Por ello es que las OSC se deben presentar en los procesos en que se les derivan niños, solicitando ser tenidas por parte, para ser reconocidas con ese carác-ter especialmente por la autoridad judicial, siendo éste el punto central a considerar en este planteo.

Respuesta desde el derecho

I.

Denegar a las OSC el carácter de parte en los casos de referencia, como se hacía tiempo atrás, importa-ría desconocer, en primer lugar, la nueva normativa en vigencia, que conduce a la solución que se propicia, como así también se desconocería jurisprudencia que, todavía vigente la normativa anterior, había acogido el carácter de parte de instituciones cuyo objeto era agrupar a familias de tránsito y conformar programas de acogimiento familiar. En uno de esos casos tuve ocasión de intervenir yo mismo, en ese tiempo como Defensor de Menores de Cámara, proponiendo la so-lución que aquí sostengo, obteniendo sentencia favo-rable a mi planteo (conf. CNCiv. Sala “J” en Expte. N° 38.743/2003, “Ríos Bock, Ezequiel y otra s/ Protección de Persona” sentencia del 29 de marzo de 2005, y espe-cialmente mi dictamen del 20 de noviembre de 2003).

Tiempo después, ante otro planteo similar de una asociación que desarrolla un programa de atención de niños con derechos vulnerados que incluye el acogi-miento en familias, la Cámara Civil reiteró el criterio reconociéndole a la misma el carácter de parte en el proceso (conf. CNCiv. Sala “F” en R. 462.706, “Díaz, Maximiliano Hernán c/ Díaz, Denise Belén s/ art. 250 CPC, inc. Familia”, fallo del 5-3-07), decisión que se ha generalizado, con algunas excepciones, entre los Juz-gados con competencia en Familia de la Capital Fe-deral y también los antiguamente denominados Juz-gados de Menores de algunas jurisdicciones del Gran Buenos Aires, según mi personal experiencia.

II.

Sentado lo anterior estimo que constituye un error conceptual sostener, como lo han hecho al-

gunos, que en los casos en que intervienen OSC para dar amparo a niños con derechos vulnerados, sólo son parte del proceso respectivo, los referidos niños o eventualmente éstos además del Asesor de Menores.

Digo así porque los procesos proteccionales que se tramitan en los términos de la Ley 26.061 y sus similares de cada provincia, no se refieren a ningún tipo de proceso en especial, son tan sólo procesos urgentes en los que el juez, en primer lugar, debe decidir sobre la oportunidad y conveniencia -lega-lidad dice la Ley cit.-, de medidas dictadas en sede administrativa, que en modo alguno limitan “per se” la participación en el mismo a todos aquellos que acrediten un interés legítimo colaborando en las medidas de protección de cada niño.

Vale decir que no cabe oposición a la interven-ción de las OSC con fundamento en el “tipo” de pro-ceso de que se trata.

III.

No hay duda de que en esos casos urgentes es par-te necesaria el ministerio de menores de conformi-dad con los arts. 59 y 494 del Código Civil, como lo es en todo proceso en que la persona o el patrimonio de un menor se encuentren interesados, como lo ha reiterado recientemente nuestro mas Alto Tribunal (conf. Corte Suprema en autos “Carballo de Pochat, Violeta c/ ANSeS” del 19-5-2009, pub. en diario “La Ley” del 10-6-2009) y ello no aparece en contradic-ción con ninguna norma de los nuevos regímenes de protección integral que intentan ampliar la red de contención y promoción de los niños y adolescentes con derechos vulnerados.

Además, serán parte los padres de los niños, si los hubiere. También los parientes que pudieran concurrir a su amparo en los términos de familia ampliada que establece el art. 5 de la CDN y hasta el propio niño en forma personal con letrado asistente, si su edad y las circunstancias del caso lo justificaren (art. 27 inc. c) de la Ley 26.061. Respecto de la edad y circunstancias en que puede intervenir me remito a mi nota pub. en dia-rio “El Derecho” del 26-5-09, bajo el título “El Niño en los Procesos Judiciales. Su Derecho a ser Escuchado y a ser Parte. Distintas Alternativas Legales”).

Por último, cabe preguntarse qué participación le cabe, en un proceso que se promueve para la protec-ción de los derechos de unos niños, a la asociación civil que se ha ocupado de darles amparo material y espiritual a través de sus equipos técnicos y personas destinadas a su cuidado, en forma totalmente volun-taria, y que ha tenido que presentarse ante el servicio de justicia o ante la autoridad administrativa produ-ciendo informes que comprometen su responsabili-dad en la medida en que no se los considere como los correctos indicadores de la situación que justifica la intervención de la autoridad estatal.

Como ya lo dijera al dictaminar en el citado caso “Ríos Bock”, debe recordarse que la intervención en


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el proceso a título de parte en principio corresponde a quien pretende o frente a quien se pretende, en la clásica descripción de Guasp. Y la noción de parte se halla circunscripta al área del proceso, de modo que es parte quien reclama o contra quien se reclama la protección judicial, pero incluyendo también a quien proporciona esa protección, o sea a quienes de he-cho intervienen en el proceso como sujetos activos y pasivos de una determinada pretensión, con prescin-dencia de que revistan o no el carácter de legitimados substanciales y, por ende, de que eventualmente sean reconocidos como efectivos titulares de la acción.

Así corresponde reconocer la calidad de parte tanto al substituto procesal, como a los terceros que ingresan al proceso mediante cualquiera de las mo-dalidades de la intervención. También son partes, aunque accesorias, quienes siendo ajenos a la rela-ción jurídica sustancial que constituye el objeto del proceso, actúan en él defendiendo un derecho o un interés propio, tal como ya lo explicaba Palacio en su antiguo “Manual de Derecho Procesal Civil -Parte General” (conf. pág. 255, edit. Abeledo-Perrot, ed. Año 1965), situación en la que cabe ubicar a las OSC de referencia.

Es que cuando señalo la existencia de un interés propio, cabe interpretar a éste en un sentido amplio y en el contexto del proceso de que se trata.

En efecto, así como resulta claro el carácter de parte de un abogado que luego de haber renunciado al patrocinio de una de las partes sustanciales del proceso, continúa como tal en el interés personal de sus honorarios, también cabe reconocer el carácter de parte a una OSC, que luego de haber puesto a disposición del juzgado los servicios de acogimiento familiar que presta a niños en riesgo social, con sus derechos vulnerados, tiene un especial y particular interés en que las medidas de asistencia se lleven a buen término, en el ámbito del proceso en el que se han instrumentado.

Corresponde entonces aceptar su participación en el proceso como parte, pues demuestra un interés propio que se concreta en la intervención capacitada y responsable que debe tener respecto de cada caso. Ello, claro está, dentro o limitada al marco de su in-tervención, esto es en cuanto proporciona recursos de asistencia y cuidado para unos niños y respecto de las medidas que en su consecuencia se dicten.

IV.

Si no fueran suficientes los aspectos formales que he señalado, para que se acepte lo que se propone, estimo que cuestiones de fondo que hacen a la orga-nización de nuestra sociedad en los tiempos actua-les, de cara al bien común, reafirman la necesidad del reconocimiento de las OSC como parte de los procesos a los que concurren en los casos que es-tamos analizando, máxime luego del dictado de la Ley 26.061.

Digo así porque si a partir de normas de raigambre constitucional como el “Pacto de San José de Costa Rica” y el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” (art. 75 inc. 22 de la C.N.) se establece que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado (art. 23 del segundo pacto que cito) y que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado (art. 19 del primero), debe reconocerse un lugar pre-ponderante a las organizaciones de la sociedad civil, en la gestión del amparo de ese derecho genérico a la protección que merecen las familias y sus niños.

Tal gestión, no tiene como fundamento una ac-titud meramente caritativa, aunque es conveniente que se realice desde la dimensión de la caridad como la expresión mas elevada del amor al prójimo, sino que corresponde al ámbito de lo justo, de lo suyo de cada uno.

Las convenciones internacionales han venido a ratificar derechos naturales del hombre a través de su positivización en la letra de cada una de ellas. El derecho natural a la protección que merece todo niño, sea de su familia, de la sociedad o del Estado, cabe reiterar que no es algo que se le debe por gracia, sino por justicia.

En consecuencia, la acción de estas organiza-ciones -asociaciones o fundaciones en general- se enmarca en lo que la sociedad debe por justicia a otros, obligación social que se concreta, por ejem-plo, cuando las OSC cumplen con sus objetivos ins-titucionales de asistencia y protección de niños y adolescentes.

De lo anterior se siguen para esas OSC las res-ponsabilidades consiguientes, que pueden aparejar para ellas hasta sanciones en caso de culpa o negli-gencia en el cumplimiento.

Derechos, responsabilidades y eventuales sancio-nes, son los pilares desde la perspectiva del derecho de fondo que justifican que se reconozca el carácter de parte de las entidades que vengo describiendo.

V.

Otra razón que justifica la intervención como parte de las OSC, surge de Ley 26.061, que reconoce en la conformación del sistema de protección inte-gral -lo que antes conocíamos como patronato-, de acuerdo con su art. 32, ya no a la figura el juez, con la concurrencia del organismo técnico administra-tivo de la minoridad y al ministerio público de me-nores, como lo establecía el art. 4 de la derogada Ley 10.903, sino a todas aquellos organismos, entida-des y servicios que diseñan, planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las políticas públi-cas, de gestión estatal o privadas, para la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y res-tablecimiento de los derechos de los niños.


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Cuando alguna de estas entidades que menciona la norma se presenten en los procesos para el amparo de los niños, en principio deben ser tenidas por parte.

Por consiguiente, así como se explica por los autores, que en la Pcia. de Buenos Aires por la Ley 13.298 hemos pasado de un régimen de patronato judicial a uno de naturaleza administrativa (conf. Bernard, María A. su nota “El Sistema de Promo-ción y Protección Integral de los Derechos del Niño en la Pcia. de Buenos Aires” pub. en “La Ley Buenos Aires”, año 2006, pág. 133), criterio aplicable al or-den nacional por su similar la Ley 26.061, también se debe reconocer que en ambas jurisdicciones se ha ampliado el ámbito de intervención de las organi-zaciones de la sociedad civil en los términos de la citada Ley Nacional, de evidente aplicación a todo el país respecto, al menos, de sus disposiciones de carácter general. Todo ello implica para tales orga-nizaciones, entre otras cosas, un compromiso desco-nocido anteriormente, que se manifiesta cuando los casos llegan a la instancia judicial, ahora en forma excepcional, y las entidades citadas tienen que pre-sentarse a dar razones de su intervención y explicar el programa de amparo de los derechos del niño, que llevan a cabo.

Ello por sí sólo importa, la necesidad del reco-nocimiento de su derecho a ser parte en estos pro-cesos.

Concretamente, las medidas excepcionales del art. 39 de la Ley 26.061 habilitan la instancia judi-cial y producida la misma podrá recurrirse, entre otros recursos para amparar a un niño, a una forma convivencial alternativa a la familia de origen, en los términos del art. 41 de la misma.

Una de esas formas alternativas está constituida por lo que hoy denominamos acogimiento familiar en familia ajena, lo que conocíamos como guarda de amparo o protección, y ella se logra en ciertos casos a través de familias sustitutas o de tránsito. También hay que considerar a familias o a los denominados pequeños hogares que alojan a grupos de hermanos en números limitados, no más de diez o doce niños, por lapsos que deben tener carácter determinado y breve. Todo lo cual se presta en general a través de instituciones que han adoptado las formas jurídicas de asociaciones o fundaciones.

La intervención de entidades que prestan esos servicios, reitero, justifica que se les otorgue el ca-rácter de parte en los procesos.

VI.

Un último aspecto que ratifica cuanto vengo di-ciendo se vincula con cuestiones específicas de los conflictos de familia y de los trámites judiciales a los que se recurre para asegurar el derecho a los desam-parados.

En este punto sostengo la conveniencia de que se reconozca algún lugar en el proceso a personas

que demuestran un interés especial y que con su ac-cionar colaboran eficazmente para la superación de conflictos.

Así se ha reconocido el carácter de parte a la fa-milia guardadora en un hogar de tránsito, cuando ésta se presenta formulando peticiones que se rela-cionan con la forma de cumplimiento de la guarda, su alcance, su duración, su modificación, etc.

Personalmente, como Defensor de Menores, ha-bía solicitado se notificara y mantuviera informada a la directora de un colegio al que concurrían tres niños provenientes de una familia disfuncional, que ocasionara con su denuncia ante la justicia por la falta de protección de esos niños, medidas judiciales que permitieron superar el conflicto. Tal notifica-ción, aunque no se lo dijera en forma expresa era una forma de reconocimiento a aquélla del carácter de parte a los efectos de la protección (conf. Expte. 98.444/02 “Santana, C y otra s/ Protec. De Pers.” del Juzg. Civil Nro. 9, dictamen mío del 23-6-03, desis-tiendo de un recurso del defensor de menores de primera instancia, por haberse modificado las cir-cunstancias de hecho).

En igual sentido, en otro caso, si bien no se tuvo por parte a una asociación israelita porque su inter-vención había cesado y el niño motivo de la misma nunca fue protegido por ella, sino que fue coloca-do en un hogar del antiguo CoNNAF, igualmente solicité y el Tribunal acogió que en caso de que el mismo fuera entregado en adopción, se tuviera en cuenta a alguna familia judía de la institución (conf. CNCiv. Sala “L” en E.D. 201-608), por los especiales antecedentes del asunto, que justificaban el recono-cimiento de la intervención que había originado un interés particular, propio de quien se presenta como parte en un proceso.

Todo ello no hace mas que reafirmar ya no sólo el derecho de estas asociaciones a que en ciertos ca-sos sean tenidas por parte, sino la conveniencia de actuar de esa manera, máxime en procesos que care-cen de una forma específica o que no alcanzarán una sentencia de mérito, como ocurre con los procesos urgentes de protección especial y excepcional que hoy prevén los arts. 39, 40, 41 y concordantes de la Ley 26.061.

Es que en estos casos, con la incorporación como parte del denunciante o del proveedor voluntario de recursos sociales para la atención de las familias y sus niños, se logra ubicar al juez en el lugar de un verdadero agente de reorganización de las familias, en cuanto dice la ley y organiza el proceso, dejando lo controversial para el resto de los intervinientes.

En caso de negarse el lugar que por derecho les corresponde en el proceso a instituciones de la co-munidad, lo mismo que a una familia de un hogar de tránsito con niño en guarda o a directoras de es-cuela, personas todas interesadas en el bien de los niños, que han tomado medidas concretas que inclu-


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sive involucran su responsabilidad, con o sin amparo judicial, se coloca en ese lugar, seguramente enfrenta-do con parte de la familia, al mismísimo juez que pasa directamente a confrontar con ella, respecto de medi-das que se ejecutan por otros, pero que el juez avala. Estimo que debe ocurrir todo lo contrario.

Se reivindica para el juez una posición mediado-ra, conciliadora, de colaboración en la reorganización familiar, que pueda crear un contexto para que los eventuales antagonismos entre denunciante y familia cuidadora del niño o institución similar, familia de ori-gen, etc., se transforme en acuerdos, reconocimientos y colaboración mutua (conf. Cárdenas, Eduardo, su nota “El Tercero que Solicita Intervención Judicial ante una Situación de Maltrato a un Niño es Parte en el Proceso de Protección...” en diario “El Derecho” del 15-10-03).

Todo ello a concretarse a través de audiencias para hacer realidad una vez mas lo que personalmente sos-tengo desde tiempo atrás en el sentido de que en los procesos con familias y sus niños, la solución debe encontrarla el Juez en una audiencia antes que en una sentencia (conf. mi nota “La Violencia Familiar ante un Juez y un Proceso que Ayudan a Superarla”, en “Dere-cho de Familia” -Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia-, N° 24, págs. 99/115, en especial pág. 107, edit. Lexis-Nexis Abeledo-Perrot, mayo de 2003), aspecto que también pone de relieve Cárdenas en la nota recién citada y a cuya lectura remito por los muy adecuados fundamentos que contiene. De este modo evitaremos la revictimización que muchos de esos niños sufren justamente con motivo de la intervención judicial (conf. mi nota “El Niño Víctima “en” y “de” los Procesos Judiciales”, en “El Derecho” t. 201- págs. 915/924).

También evitaremos prácticas propias de algunos juzgados con competencia en niños, especialmente de la Pcia. de Buenos Aires, donde los requerimientos de las instituciones son respondidas por los jueces a título de favor o de “gauchada” y no como respuesta al dere-cho de la entidad que requiere decisiones. Me refiero en especial a las medidas de protección que se deben ir implementando hasta que se decida en definitiva la si-tuación del niño. Si la OSC propone al juzgado o recibe de éste indicaciones de cómo actuar, ello no lo es como una práctica de “buenos oficios” sino porque lo impo-ne la situación del niño, más allá de que es muy bueno que exista comunicación franca y amplia con el mayor sentido de colaboración entre todos los operadores.

En estos casos las OSC debe responder como parte del proceso que son. Destaco que la primera evidencia de que ello debe ser así se advierte al considerar la ne-cesidad que tienen las instituciones, para el mejor am-paro de los niños que se les han confiado, de tomar co-nocimiento del estado del expediente en el que se trata el caso. Poder controlar el expediente, saber qué dice el juez, es un derecho que tienen las partes, más aun en esta clase de procesos. Ello no es posible que resulte de una concesión que hacen los jueces en algunos casos en tanto que la deniegan en otros, sin diferencias en los trámites, o sea como una expresión arbitraria del

ejercicio de su poder, sino respondiendo al carácter de parte que se le reconoce a estas entidades.

VII.

A esta altura de mi propuesta, para aclarar ciertas dudas que alguien ha planteado y casi como una ob-viedad, agrego en términos análogos a lo que ha dicho la Sala “J” de la Cámara Civil, en el caso “Ríos Bock”, que cito al comienzo y que marca un camino nuevo en el tema en análisis, que la colocación de niños en una institución no implica que ésta pueda asumir re-presentación legal de ellos, sino que en su carácter de guardadora se le reconozca legitimación procesal para intervenir en la causa, como parte a los efectos del cui-dado que proporciona.

Si es una asociación la que acoge y ampara a niños, mal podría estar marginada del proceso en el que se reflejan los pasos dados por sus distintos operadores para el amparo del derecho a la convivencia familiar y comunitaria de éstos, derecho que en definitiva cons-tituye el objetivo central de muchas de estas OSC.

Formular presentaciones en los expedientes, tener acceso a lo actuado en los mismos y efectuar peticio-nes como parte, con el alcance propio de la interven-ción que le corresponde a cada OSC de acuerdo con el objeto que resulta de sus estatutos, constituyen ex-tremos necesarios para el desempeño responsable de la misión que se han propuesto desarrollar desde su creación y que se les reconoce hoy por la Ley 26.061.

Sintesis

Como lo expuse al formular mi ponencia en el Pri-mer Congreso Latinoamericano de Niñez Adolescencia y Familia, realizado en Mendoza -Argentina- del 9 al 11 de noviembre de 2009, que fuera aprobada por unani-midad, sostengo que Debe reconocerse el carácter de par-te, con las limitaciones a precisarse por los jueces según los casos, a las ORGANIZACIONES DE LA SOCIEDAD CIVIL (también llamadas ONG) que concurren a los procesos relativos a niños con derechos vulnerados apor-tando recursos propios para la protección de niños, niñas y adolescentes, como integrantes del Sistema de Protec-ción Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, de acuerdo con los principios generales que emanan de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la Con-vención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, disposiciones concordantes de las restantes normas de derechos humanos que contiene el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y, en especial, de lo que establecen los arts. 32 y concordantes de la Ley 26.061, disposiciones análogas de la leyes provinciales de protección integral y jurisprudencia reciente.

VOCES: MENORES – ASOCIACIONES Y FUNDACIONES – DEREChOS hUMANOS – TRATADOS Y CONVENIOS – PROCESO – LEGITIMACIÓN – FAMILIA – MINISTERIO PÚBLICO – PODER JUDICIAL


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EEDFA: ¿Qué novedades trae el nuevo libro?

Augusto C. Belluscio (ACB): No se trata de un nuevo libro sino de una nueva edición –la novena- de mi ma-nual de derecho de familia. En cuanto a las novedades, fuera de algunos cambios de opinión, las principales son dos. La primera, la modificación parcial de la me-todología. Así, por ejemplo, el régimen patrimonial del matrimonio se trata después de los efectos personales de aquél, y no después de las causas de su disolución. La segunda, la actualización de las referencias a la doc-trina y la jurisprudencia. Es que el derecho de familia está en plena y continua evolución, de manera que las obras se desactualizan muy pronto. La nueva edición, recién publicada, ya resulta modificada por la ley que reduce la edad de la mayoridad a los 18 años.

EDFA: Para ingresar al tema de la obra. ¿Cómo valora Vd. esta presencia tan importante de las normas internaciona-les en el derecho de familia local, hoy?

ACB: Sí. Yo creo que, no sólo las normas internacio-nales, sino las interpretaciones de ellas están alterando el derecho privado. Especialmente, el derecho de familia. Creo que hay que ser muy cuidadoso en la aplicación de los tratados internacionales. Porque, en primer lugar, son hechos por diplomáticos y no por juristas. En se-gundo lugar, siempre son el producto de una serie de transacciones. Así que nunca tienen un hilo conductor seguro. Por otra parte, no puede ser que se utilicen los tratados internacionales para derogar a gusto del intér-prete cualquier disposición del derecho interno. Primero debe empezar por coordinárselas, y si es absolutamente imposible, pero, absolutamente imposible la coordina-ción; sería llegado el caso de no aplicar la norma local. En realidad, muchos de quienes invocan tratados inter-nacionales los hacer para solicitar o decidir lo contrario de lo que dice la ley según las ideas o el criterio del intér-prete, sea éste autor de doctrina o tribunal.

EDFA: Vd. piensa que son una puerta abierta al predomi-nio del criterio discrecional del Juez.

ACB: Sí. En definitiva, una fuente de inseguridad jurídica.

EDFA: Se advierte en el derecho de familia una creciente presencia de normas abiertas, de tipo declarativo. ¿Cómo ve Vd. esto?

ACB: Las disposiciones declarativas de los tratados no son derecho positivo que pueda ser aplicado direc-tamente.

EDFA: Por ejemplo, el caso de la ley 26.0611, comentada por Vd., en la cual también se encuentra un fuerte aparato declarativo.

ACB: Sí, sí. Absolutamente impropio de una ley. Ya no porque se trate de Tratados internacionales redactados por diplomáticos, sino esta ley redactada vaya uno a sa-ber por quién. De todas maneras, desde la vigencia de la ley 26061 la situación de los menores es cada vez peor. Está lleno de chicos en la calle mendigando, limpiando parabrisas o haciendo cosas ilícitas. Es evidente que no sirvió para nada esa ley.

EDFA: Otro fenómeno llamativo en el derecho de familia es la inflación de leyes que confluyen a regular la familia. Ese fenómeno también genera inseguridad jurídica, puesto que es muy difícil coordinar esferas legislativas para llegar a una sentencia.

ACB: No ocurre solamente acá. Por ejemplo, en Fran-cia la doctrina critica a los poderes políticos por el dilu-vio de leyes, el apartamiento de la concisión del Código Napoleón y las sucesivas y frecuentes modificaciones. Utilizan alguna palabra que en este momento no recuer-do, algo así como “legislorrea”.

EDFA: Malaurie2, en la última edición de su obra de derecho de familia; citando a Carbonnier y su espacio de no derecho; señala que es paradojal que los mismos que postulan ese es-pacio de no derecho, sean los primeros promotores de una afluencia de leyes nunca vista en materia de familia.

ACB: Eso ocurre con el llamado matrimonio homo-sexual. Quienes lo propician, son gente que se rebeló contra el orden social existente hasta ahora. Y resulta que, llegado el momento se quieren reincorporar al or-den social aprovechando lo que les conviene.

EDFA: Algo análogo sucede con las uniones de hecho: se da una paradoja.

ACB: Sí. Es una paradoja. Una regulación de la unión de hecho es un atentado contra la libertad individual. No hay nada más contrario que eso a los principios de libertad que vienen de los principios de la revolu-ción francesa y que se incorporaron a través del Có-digo de Napoleón en la legislación de algunos países de Occidente. Imponer normas a quienes se unen con

1 N.R. “Una ley en parte inútil, en parte peligrosa”, LL- 2006-B-701.

2 N. R. Malaurie, Philippe, Fulchiron, Hugues, Droit Civil, Famille, Paris, 2006, Défrenois

REPORTAJE

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Ela voluntad de no sujetarse a ninguna norma afecta la libertad personal.

EDFA: El principio de autonomía que heredamos del de-recho civil, ¿es el mismo principio de autonomía del que se habla en el derecho de familia?

ACB: No, en el derecho de familia se habla de autono-mía de la voluntad, más bien. La característica esencial del derecho de familia ha sido siempre que sus normas fueran en principio imperativas. Una de los caracteres de la norma de derecho de familia que ya había señalado Díaz de Guijarro hace bastante más de medio siglo.

EDFA: Se advierte que el principio de autonomía en el dere-cho de familia aparece ligado a un espacio de no derecho.

ACB: Claro. Si lo desligamos del derecho civil, hay muchas normas que pierden peso.

EDFA: ¿Qué opinión le merece la autonomía progresiva de los niños?

ACB: No sé. El régimen de minoridad está organiza-do para la protección de los menores. Lo fundamental, mientras dura la minoridad, es proteger al incapaz. Inca-paz en sentido jurídico. Es posible que pueda irse avan-zando progresivamente, pero ya no resulta tan necesario con la regulación de la mayoridad a los 18 años.

EDFA: ¿Qué piensa de la nueva mayoría de edad?

ACB: En realidad, para la mayoría a los 18 años hay una sola motivación: la coordinación con otras legisla-ciones. Ya en la reforma de 1968 se rebajó de los 22 a los 21 años, para evitar que hubiera personas que fue-ran menores de edad en la Argentina y mayores de edad cuando salían del país. El único fundamento valedero de haber bajado la mayoría de edad a los 18 años, es la

coordinación con las legislaciones del mundo, en donde predomina la reducción de la edad a los 18.

EDFA: ¿Qué perspectivas ve para el derecho de familia en los próximos tiempos?

ACB: Ah, no sé porque yo no voy a estar. (Risas).

EDFA: Cómo que no. Si estará presente indudablemente. Entre otras cosas, a través de su obra.

ACB: No le veo buen porvenir. Como va, no le veo buen porvenir.

EDFA: Uno de los asuntos preocupantes, en orden a la desjuridización mentada; es la frecuente ausencia de la tra-dición jurídica nacional. En obras como la suya, la de Zannoni; hay una recuperación de la historia del derecho de familia na-cional. Obras como las de Díaz de Guijarro, Segovia, Machado, Lafaille, Spota; integran la historia de las instituciones. A veces se advierte que no hay citas del pasado.

ACB: Claro, en la generación actual, que en gran parte se desentiende de la formación histórica de las normas e ignora la obra de nuestros antiguos grandes juristas.

EDFA: Sí, una construcción nueva sin los cimientos en la identidad del derecho nacional.

ACB. Es que somos enanos desarrollados sobre los hombros del gigante que son el conjunto de nuestros ancestros. Si tuviéramos que partir desde el piso, no se-ríamos nada.

EDFA: Muchísimas gracias.

VOCES: FAMILIA – TRATADOS Y CONVENIOS – PODER JUDI-CIAL – MATRIMONIO – CONCUBINATO

NOTA BIBLIOGRáFICA

MANUAL DE DEREChO DE FAMILIA Augusto César Belluscio Abeledo Perrot, Buenos Aires 2009, 737 páginas

El Manual de Belluscio, se denomina “manual” simplemente porque puede consultarse ágilmente, sin necesidad de recurrir al escritorio o al atril de mesa. Mas el encuadre hace injus-ticia a la obra. Quien conoce el estilo del autor, sabe perfectamente que en la simplicidad de la redacción, se encierra un “tratado”. Este fenómeno solamente puede suceder con la sapiencia y la prosa de Belluscio, que es capaz de relatar sencillamente y al mismo tiempo con el mayor de los rigores, las discusiones más arduas de la doctrina nacional. Bien puede decirse que éstas características, hacen de su obra un caso único y un tesoro invalorable para toda biblioteca. Como todas las ediciones anteriores, ésta nueva, tiene las ventajas de tratar todos los te-mas, con un aparato crítico jurisprudencial y doctrinario actualizado hasta la fecha de edición. Se sorprenderá el lector con una nueva disposición del tópico de los efectos eco-nómicos del matrimonio, que ahora se sitúan luego de los patrimoniales. El acierto se percibe a la primera lectura. Como en ediciones anteriores, se advierte también el respal-do de asiduas lecturas del derecho comparado, que abren las perspectivas de análisis de la familia. La obra es encomiable. El estilo llano y la redacción fácil se agradecen. Es una obra imprescindible, y no sólo como mataburros, sino como obra de consulta primordial. La novena edición del clásico Manual, sale a la luz, esta vez, de la mano de una cuidada edi-ción de Abeledo Perrot.


FILIACIÓNPROCEDENCIA DEL DAÑO MORAL POR LA FALTA DE RECONOCIMIENTOESPONTáNEO DEL hIJO FRENTE A LAPASIVIDAD PROCESAL DEL DEMANDADO

por María Victoria Famá

Tribunal: CnCiv., Sala l 31/03/2009 “S., m. G. y otro c/ d., H. H. s/ filiación”.

hechos: La Sra. S., en representación de su hija de 13 años, promovió acción de reclamación de la paternidad extramatrimonial e indemnización por daños y perjuicios contra el Sr. D., alegando que había mantenido con éste una relación de noviazgo que finalizó al enterarse el demandado de su embarazo. A fin de probar sus dichos, acom-pañó fotografías y cartas que le envió al accionado desde el nacimiento de la niña, y un último aviso que le remitió a aquél su abogado para “conversar sobre temas que ya eran de su conocimiento”. El requerido no contestó la demanda pero se presentó a una audiencia donde acordó someterse a la prueba genética. Con el resultado positivo del examen de ADN, el progenitor reconoció a su hija, sin perjuicio de lo cual la actora insistió en el pedido de indemnización por daño moral. En primera instancia, el reclamo fue desestimado, por considerarse que no se había probado que la actora hubiera comunicado al demandado su embarazo y el nacimiento de su hija.

FALLO

La sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó la sentencia e hizo lugar a la indemnización requerida, fijándola en un monto de $ 30.000. Si bien el fallo fue unánime, los integrantes del Tribunal delinearon distintos argumentos para determinar la proce-dencia del reclamo. La Dra. Pérez Pardo resaltó que “el demandado no contestó demanda y en tal sentido deben tenerse por reconocidos los hechos afirmados por la actora, siempre que no fueran desvirtuados por prueba en contrario”, pero además subrayó que “el daño moral no requiere prueba sino que se presume cuando ha habido una lesión a un derecho personalísimo derivado del incumplimiento de una obli-gación legal, originada en el derecho del hijo a ser reconocido por sus progenitores. (…) Su procedencia se demuestra con la verificación de la titularidad del derecho lesionado en cabeza del reclamante y la omi-sión antijurídica del demandado, sin que resulte relevante la falta de malicia o culpabilidad del progenitor, ya que su naturaleza, conforme al art. 1078 del cód. civil es evidentemente resarcitoria”. Por su parte, el Dr. Liberman destacó que el daño moral –como cualquier otro– debe ser probado, siendo necesario acreditar el daño y el factor subjetivo de atribución, aunque en el caso “El emplazado no desconoció los hechos expuestos en la demanda, tampoco la autenticidad ni recepción de esas misivas. El apercibimiento del art. 356 del cód. procesal es específico; D. recibió las cartas y sabía perfectamente de qué se trataba y para qué se lo citaba”. En fin, el Dr. Galmarini acentuó: “La falta de contestación de demanda lleva a admitir los hechos alegados en el escrito inicial (…). Por lo que la pasividad del demandado puesta de relieve tanto antes de la promoción de la demanda, como después al no contestarla, son circunstancias reveladas de su renuencia en facilitar las medidas necesarias para determinar la filiación en tiempo oportuno”.

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La necesaria brevedad de este comentario me obliga a circunscribirme a los aspectos a mi juicio centrales del fallo, sin extenderme en las múltiples aristas que se han desarrollado doctrinaria y jurisprudencialmen-te en torno de la procedencia, alcance, legitimación, prueba y cuantificación del daño moral por la falta del reconocimiento del hijo1. Me limitaré, entonces, a realizar un análisis crítico de los distintos argumentos que dieron lugar al precedente en glosa, procurando formular algunas precisiones en abstracto respecto de la procedencia de la indemnización, y otras en concre-to, relativas a la admisibilidad del reclamo en el caso, frente a la pasividad procesal del demandado.

En cuanto a lo primero, sabido es que de acuerdo a las normas que gobiernan la responsabilidad civil, el principio general de la procedencia de la reparación del daño es que se demuestren ciertos requisitos, a saber: a) el hecho antijurídico o antijuridicidad; b) el factor de atribución de la responsabilidad; c) el daño; y d) la relación de causalidad adecuada entre el daño y el comportamiento antijurídico.

El hecho antijurídico consiste en el incumplimien-to objetivo o material de un deber u obligación legal, que en materia de responsabilidad extracontractual se traduce en la violación del deber genérico de no dañar o alterum non laedere. Desde esta perspectiva, habría que determinar si el reconocimiento de un hijo es un deber del progenitor, cuyo incumplimiento genera la posibilidad de reclamar una indemnización por daños y perjuicios. Y en este punto la doctrina nacional es coincidente: aun quienes sostienen la improcedencia de la reparación consideran que existe un deber jurí-dico de reconocer a la descendencia.

En efecto, si bien se ha estimado tradicionalmen-te que el reconocimiento del hijo constituye un acto voluntario por parte de quien lo realiza, tal rasgo de voluntariedad está destacado con relación a su ca-rácter unilateral o, si se prefiere, individual. Pero al señalarse, con estos alcances, que el reconocimiento es voluntario no se está aludiendo a un acto librado a la autonomía privada (es decir, inserto en el ámbi-to de la autonomía de la voluntad) que interesa sólo el libre arbitrio del reconociente. La circunstancia de que dependa de la iniciativa privada no implica que el ordenamiento niegue el derecho del hijo a ser recono-cido por su progenitor. Y si el hijo tiene el derecho a obtener su emplazamiento respecto del padre o madre

1 Para un mayor desarrollo de esta temática, compulsar –entre otros– Famá, María Victoria, La filiación. Régimen constitucional, civil y procesal, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2009, pág. 625 y sigs.; Medina, Graciela, Daños en el Derecho de Familia, Santa Fe, Rubin-zal-Culzoni, 2002, pág. 119 y sigs.; Sambrizzi, Eduardo, Daños en el derecho de familia, Buenos Aires, La Ley, 2001, pág. 175 y sigs.; Dutto, Ricardo J., Daños ocasionados en las relaciones de familia, Buenos Aires, Hammurabi, 2006, pág. 161 y sigs.; Azpiri, Jorge O., Juicio de filiación y patria potestad, 2ª ed., Buenos Aires, Hammura-bi, 2006; etcétera.

que no lo ha reconocido espontáneamente –de otro modo, no se le conferiría la acción del art. 254, cód. ci-vil–, es obvio que éste asume el deber de reconocer al hijo que, como tal, es un deber jurídico. La viabilidad de la reparación resulta reforzada en la actualidad tras la reforma constitucional del año 1994, que incorpo-ró a nuestro texto histórico toda una serie de instru-mentos internacionales que expresamente reconocen el derecho a la identidad como un derecho humano, y que en materia de niñez y adolescencia alcanza su punto cumbre con la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyos arts. 7º y 8º se ocupan del tema. Si toda persona tiene derecho a la identidad, eso signifi-ca que todo hijo tiene derecho a gozar del título de es-tado que se corresponda con la realidad biológica, de modo que el progenitor tiene el correlativo deber de reconocerlo, pues tal reconocimiento no sólo importa la consagración efectiva del derecho a la identidad en su aspecto relativo al emplazamiento filial, sino tam-bién la satisfacción de otros aspectos inherentes a este derecho –p. ej. el derecho al nombre– y de toda una serie de derechos vinculados con tal emplazamiento, como el derecho a vivir en la familia de origen y ser criado por ésta y, en general, los derechos-deberes de-rivados de la responsabilidad parental (alimentación, derechos hereditarios, etc.).

Estos argumentos –reiterados una y mil veces por la profusa doctrina y jurisprudencia que han tenido la oportunidad de abordar el tema, incluido el fallo en comentario– permiten concluir que la omisión de reconocer espontáneamente al hijo configura un acto ilícito pasible de reparación.

Este principio mayormente compartido puede arrastrar otras conclusiones inherentes a los demás presupuestos de la responsabilidad civil que merecen ser aclaradas. Y es aquí donde me permito una discre-pancia con los argumentos vertidos por la Dra. Pérez Pardo en el precedente en glosa, quien sostiene que la procedencia del daño moral se demuestra con la ve-rificación de la titularidad del derecho lesionado en cabeza del reclamante y la omisión antijurídica del de-mandado, “sin que resulte relevante la falta de malicia o culpabilidad del progenitor”.

Coincido con la magistrada cuando advierte que el daño moral por la falta de reconocimiento se pre-sume. Esta conclusión se extrae de los principios generales en materia de responsabilidad civil, pues “siendo el agravio moral la consecuencia necesaria e ineludible de la violación de alguno de los derechos de la personalidad de un sujeto, la demostración de la existencia de dicha transgresión importará al mismo tiempo, la prueba de la existencia del daño moral”2. Este principio se ha trasladado en forma genérica a la responsabilidad derivada de la omisión voluntaria del reconocimiento del hijo, de modo que la doctrina y la jurisprudencia suelen concordar en que el daño se

2 Brebbia, Roberto H., El daño moral, 2ª ed., Rosario, Orbir, 1967, págs. 85 y 86.


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presume. En este sentido, Minyersky señala que “La sola negativa al reconocimiento del hijo propio da por acre-ditado el perjuicio al menor. (…) existe siempre daño moral por la ausencia de emplazamiento. Por sus carac-terísticas y la lesión o agravio que significa la carencia de filiación –y por ende el desconocimiento del estado de familia– el daño moral sufrido aparece como una conse-cuencia directa del actuar ilícito no siendo en principio necesaria la acreditación del mismo”3. Compartiendo estas afirmaciones, me atrevo incluso a decir que a mi juicio, el daño moral por la omisión del reconocimiento se presume juris et de jure. Es que la actitud renuente del progenitor y, es más, el saberse negado por éste –sea en forma consciente a una mayor edad o en forma incons-ciente cuando se trata de niños muy pequeños– genera necesariamente un sentimiento de dolor y sufrimiento que debe ser resarcido, en todos los casos y cualquiera fuera la edad del niño (ello sin perjuicio de la variación del monto de la indemnización en función de las cir-cunstancias concretas).

Pero esta presunción juris et de jure requiere necesa-riamente de la conjunción del resto de los elementos de la responsabilidad civil: el obrar antijurídico, el factor de atribución, y la relación de causalidad adecuada entre el daño y el comportamiento antijurídico. Ello significa que la procedencia del reclamo por daño moral exige la coexistencia de un factor de atribución, que en el ámbito del derecho de familia y en el régimen filiatorio sigue siendo subjetivo. En este sentido, la determinación de la imputabilidad del sujeto pasible de generar el deber de reparar importará siempre una actitud intencional de su parte por causar un perjuicio o no cumplir con una obligación (en el caso del dolo), o bien con un compor-tamiento desajustado a lo que debería ser (que nos acer-ca a la noción de culpa). En términos llanos, no basta la mera ausencia de vínculo para generar el derecho a reclamar daños y perjuicios, es necesario que esta au-sencia responda a una omisión voluntaria del progenitor, pese a tener conocimiento de la existencia del hijo, cues-tión que será objeto de prueba en el proceso. Como bien observa Solari al comentar este mismo fallo, “El funda-mento del resarcimiento por daños debe encontrarse en la conducta reticente del progenitor en reconocer a su hijo y no en la circunstancia de haber tenido un hijo. Ninguna ilicitud hay en tener un hijo; de manera que por el hecho mismo de la paternidad no debería haber condena por daños y perjuicios”4.

Precisado este primer aspecto en abstracto relativo a la procedencia del daño moral, querría detenerme brevemente en la resolución del caso concreto frente a la pasividad procesal del demandado. Y en este punto, la respuesta unánime brindada por el Tribunal resulta incuestionable a la luz de lo dispuesto por el art. 356,

3 Minyersky, Nelly, “Responsabilidad por no reconocimiento del hijos extramatrimonial. Factores de atribución”, en Alterini, Atilio - López Cabana, Roberto M. (directores), La responsabili-dad. Homenaje al Profesor Isidoro H. Goldenberg, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, pág. 549.

4 Solari, Néstor E., Procedencia del daño moral en un caso de filiación, LL, 20/10/09, pág. 4.

inc. 1° del cód. procesal civil y comercial de la Nación. Dicha norma prevé que en la contestación de demanda, el requerido deberá “reconocer o negar categóricamen-te cada uno de los hechos expuestos en la demanda, la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeren y la recepción de las cartas y telegramas a él dirigidos cuyas copias se acompañen. Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente gene-ral podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso…”. El propio texto legal obli-ga a formular una distinción que se infiere del voto del magistrado Liberman y me parece esencial a la hora de determinar la procedencia del reclamo ante la incontes-tación de la demanda. No ha sido en el caso la pasivi-dad del demandado lo que ha llevado a determinar la procedencia del reclamo, sino la prueba emergente de la documentación acompañada por la actora en la de-manda, que se tuvo por reconocida frente al silencio del requerido.

En efecto, la falta de contestación de la demanda constituye solamente una presunción simple o judicial, de carácter juris tantum, que debe ser corroborada por la prueba producida por la actora y por la falta de prue-ba en contrario por parte del demandado, cuestión que será merituada exclusivamente por el juez al momento de dictar sentencia. De allí que la norma citada, cuando alude al silencio o evasivas, utilice la expresión “podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los he-chos”. En cambio, cuando se trata de prueba documental –como en el caso en glosa– el silencio adquiere fuerza de admisión y, en consecuencia, siempre que la pretensión sea ajustada a derecho, ella debe ser acogida5. Se trata entonces de una presunción juris et de jure, que se dedu-ce de la letra de la ley, al decir “en cuanto a los documen-tos se los tendrá por reconocidos o recibidos”.

En definitiva, y a modo de cierre, el precedente en co-mentario despierta algunas inquietudes que resulta inte-resante compartir con la intención de realizar un aporte a quienes patrocinan a los hijos o madres que en su re-presentación buscan un justo resarcimiento económico por haber visto vulnerado su derecho a la identidad du-rante años y haber crecido sabiéndose negados por sus progenitores. Dado el principio general de cosa juzgada que opera frente al rechazo de la demanda y los exiguos plazos de prescripción que corren a los fines de accionar, resulta indispensable para una adecuada defensa de sus intereses producir toda la prueba pertinente a los fines de determinar la responsabilidad del padre renuente, sin olvidar que su pasividad en el expediente no nece-sariamente determina la procedencia del reclamo.

VOCES: DAÑO MORAL – FILIACIÓN – DAÑOS Y PERJUICIOS – MENORES – FAMILIA – CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA – COSA JUZGADA – PRESCRIPCIÓN

5 Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, Buenos Aires, Abele-do-Perrot, 1977, t. VI, pág. 171.


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IARESPONSABILIDAD

PARENTAL LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD EN LOS TIEMPOS DE LA

RESPONSABILIDAD PARENTAL

por Rosalía Muñoz Genestoux

Tribunal: ApelCC Morón, sala I, 14/05/2009, “MINISTERIO PUPILAR C/S.D.S. S/PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD”

hechos: Ante la sentencia de privación de patria potestad contra la Sra. S. D. S. en relación con sus tres hijos, que había sido iniciada por el Ministerio Público, ésta apela expresando en sus agravios las razones por las que durante diez años los niños se encontraron institu-cionalizados sin mantener prácticamente contacto alguno con ella.Habiendo sido garantizado el derecho de los niños a ser oídos, manteniéndose el vínculo fraternal entre ellos y conforme la Convención sobre los Derechos del Niño y las leyes 26.061 y 13.298, la Cámara confirma la sentencia de primera instancia.

FALLO

Después de haber transcurrido once años desde la internación de los dos niños mayores y nueve de la del pequeño, la madre no ha po-dido solucionar su conflictiva y las secuencias dolorosas de estos tres hijos (informe de la Lic. Diberto).

Cada paso del proceso, cada diligencia consume días, meses y años, mientras tanto los niños esperan con incertidumbre quién se hará car-go de sus más elementales necesidades, lo que es inconciliable con el debido proceso que merecen (“Ministerio Pupilar c/ S. D. S. s/priva-ción de la patria potestad”, causa 56.681, r. sent. 83).

NOTA

En principio podríamos considerar que los cam-bios que han generado los tratados internacionales y las modificaciones legislativas vigentes permiten que hablemos ya no del antiguo concepto de patria potes-tad sino de un concepto más amplio que es el de “res-ponsabilidad parental”.

Cuando hablamos de responsabilidad parental nos referimos al “conjunto de deberes y derechos que co-rresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos menores, siempre en miras a su protección

y ‘formación integral’”1. Este concepto está estrecha-mente vinculado al de capacidad progresiva que los niños y adolescentes van adquiriendo, en definitiva, a considerarlos sujetos de derecho.

En consecuencia con estos cambios, en el ámbito local el art. 34 de la ley 114 de la Ciudad de Buenos Aires utiliza la expresión “responsabilidad de los pa-dres” para aclarar que “incumbe a los padres la res-ponsabilidad primordial de la crianza y desarrollo de sus hijos/as para su protección y formación integral.

1 Art. 264 a partir de la reforma introducida por la ley 23.264.


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La Ciudad de Buenos Aires respeta los derechos y de-beres de los padres y les presta la ayuda necesaria para su ejercicio con plenitud y responsabilidad”2.

Entonces debemos analizar qué ocurre cuando los adultos (madres, padres) incumplen con lo normado en relación con la crianza y cuidado de sus hijos me-nores de edad.

Dice Azpiri: “La inconducta de los padres, de la que pueda resultar un perjuicio para el menor, provoca la privación de patria potestad”3.

Asimismo, ejemplifica el autor: “El no cumplimien-to grave y reiterado del régimen de visitas acordado o fijado judicialmente, la falta de la prestación de ali-mentos pudiendo hacerlo, respecto del hijo, pueden ser ejemplos –entre muchos otros– de abandono por parte de uno de los padres”.

El abandono (art. 307, inc. 2, cód. civil) es la causal más común en los casos de privación de patria potes-tad. Claramente expresa el artículo que ésta se sustan-cia aun cuando los niños, como en el presente caso, no hayan quedado desamparados y hayan sido cuidados por un tercero o en una institución pública o privada.

Pero la importancia radica en los efectos que el abandono genera en los niños y en la inacción que demostró la madre durante más de una década en re-lación con ellos.

Si bien tanto la CDN como las leyes que la han re-ceptado expresan que los niños y adolescentes deben crecer y desarrollarse dentro del seno familiar, “Los Estados partes velarán por que el niño no sea sepa-rado de su padres contra la voluntad de éstos…”. No es menor que el artículo exprese a continuación que “excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las au-toridades competentes determinen de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables que tal se-paración es necesaria en el interés superior del niño”4. Es en ellos en quienes se está pensando al momento de dictar la privación de la patria potestad cuando, como en el caso, hay acabadas muestras de que ni su madre ni su abuela pudieron contenerlos.

Ahora bien, considero necesario que al momento de dictar tal resolución esto ocurra después de haber agotado todos los recursos sociales, administrativos y judiciales tendientes a la vinculación de esos niños con su familia como se presenta en el caso de análisis.

Si como operadores podemos garantizar que a esa madre se le plantearon distintas alternativas, si hemos trabajado con la familia ampliada agotando tales re-cursos, si hemos logrado que comprenda el alcance de su rol materno, la relevancia de su figura en la vida de sus hijos y no se ha conseguido que ésta cumpla los deberes que importa la responsabilidad parental, la cual es ejercida exclusivamente por no contar los

2 Gil Domínguez, Andrés, Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, Ley de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes en. “Derecho constitucional de familia”, Buenos Aires, Ediar, 2007.

3 Azpiri, Jorge, Juicios de filiación y patria potestad, 2da. edi-ción, Buenos Aires, Hammurabi, 2006.

4 Art. 9.1, CDN.

niños con filiación paterna, sin lugar a dudas la pri-vación de la patria potestad es el camino adecuado, y el que permitirá a esos niños una nueva posibilidad de insertarse en una familia que esté en condiciones de garantizarles el efectivo cumplimiento de sus de-rechos.

Es difícil comprender y asimilar, culturalmente ha-blando, que algunos padres no puedan encargarse del cuidado de sus hijos. Socialmente se considera que las mujeres nacen para ser madres, como si realmente to-das tuviesen las condiciones para criar niños, permitir su desarrollo integral, favorecer su desarrollo subjeti-vo; al hablar de condiciones me refiero a las psicológi-cas, sociales, familiares, etcétera.

Cuando nos encontramos frente a situaciones como la que presenta el fallo y vemos que tres niños se han formado durante prácticamente diez años en instituciones y que esta madre no ha podido brindarle respuesta a sus necesidades básicas, es recién cuando pensamos por qué hemos permitido que pase tanto tiempo y por qué ahora esta madre, que se ha mos-trado diligente en el proceso desde la sentencia de pri-mera instancia, podría modificar su comportamiento.

Mientras tanto, tres niños de 9, 12 y 14 años han crecido desprovistos no sólo de su mamá, sino de la posibilidad de contar con otra familia.

Considero relevante la entrevista que mantienen los jueces de Cámara con J. L. de 14 años, V. M. de 12 años y L. L., de 9 años, no sólo porque dan con ello cumplimiento al ordenamiento, con la incorporación de la CDN al art. 75, inc. 22 de la CN, sino porque es diferente en una cuestión de familia, donde lo que se evalúa será determinante para el desarrollo de los niños, el haberlos entrevistado particularmente, ha-ber escuchado sus voces, haber visto sus expresiones y comprender sus necesidades.

El concepto de “interés superior del niño” ha sido utilizado de diversos modos, y en virtud de lo que podemos ver en la jurisprudencia se han tomado de-cisiones absolutamente disímiles fundadas en dicho principio.

Entonces consideraremos que al utilizar como prin-cipio rector el “interés superior del niño”, como refiere la Dra. Cecilia Grosman, “Resultará en su interés toda acción o medida que tienda a respetar de manera efectiva la mayor cantidad de derechos involucra-dos. Esta directriz cumple una función correctora e integradora de las normas legales, constituyéndose en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervención institucional desti-nada a proteger al niño”5.

Ahora bien, al momento de sopesar/apreciar en-tre los derechos que serían vulnerados de privarse a la Sra. de la patria potestad, donde según ella se violaría el derecho a vivir en familia, situación que

5 Grosman, Cecilia, Significado de la Convención de los Dere-chos del Niño en las relaciones de familia, LL, 1993-B-1095.


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IApodríamos cuestionar al mantenerse los lazos entre los hermanos, viéndose afectado exclusivamente el víncu-lo de los niños con su madre y dado que no ha habido otros familiares que tengan contacto con éstos, y los de-rechos como el de la integridad psicofísica, al desarrollo, a la salud, a la educación, etc., involucrados, consideran-do al interés superior como la satisfacción de la máxima cantidad de derechos es inevitable considerar la decisión del tribunal como la mejor posibilidad de los niños y una sentencia ajustada a derecho.

Podemos agotar en cumplimiento a nuestra nor-mativa (ley 26.061, art. 75, inc. 22, CN; ley 13.298; ley 114 de la CABA y demás leyes provinciales) los recursos para brindar a los niños las oportunidades de criarse, desarrollarse y formarse como sujetos de derechos en sus familias de origen, pero no podemos alejarnos de nuestra obligación de protegerlos, de faci-litar su desarrollo y fomentar en caso de ser necesaria una alternativa convivencial.

En resumen, la privación de patria potestad, como la denomina el código, no es simplemente un castigo al

Solari, Néstor, Criterios para la privación de la patria potestad, DJ, 14/6/2006, 472, comentario a fallo: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 2/2/2006, “B., S. B. c. O., J. M.”; Gil DomínGuez, Andrés, Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, Derecho constitucional de familia, tomo I, Bue-nos Aires, Ediar, 2006, pág. 139 y sigs.; azpiri, Jorge, Juicios de filiación y patria potestad, 2da. edición, Buenos Aires, Hammurabi, 2006, pág. 333 y sigs.

VOCES: PATRIA POTESTAD – TRATADOS Y CONVENIOS; MENORES – ALIMENTOS – FILIACIÓN – FAMILIA – CONS-TITUCIÓN NACIONAL

padre que no se hace responsable de los deberes para con sus hijos, es el derecho de estos niños/adolescen-tes de crecer en el ámbito donde pueda garantizarse la máxima satisfacción de sus derechos.

PARA LEER MáS

SUCESIONESSEPARACIÓN DE hEChO Y CESE DE LA VOCACIÓN hEREDITARIA

por Miguel Gonzales Andía

Tribunal: CNCiv., sala G, noviembre 14-2008, “H., E. E. M. y otro c. M., A. R. s/exclusión de heredero - M., A. R. c. H., E. E. M. y otro s/nulidad de acto jurídico, acumulados”

hechos: Los hermanos de quien en vida fuera Don S. A. H., demandaron la exclusión hereditaria de su esposa, con fundamento en que estaba separado de hecho y deman-dada por causales subjetivas de divorcio vincular por aquél en vida. A su turno, la cón-yuge del difunto solicitó la nulidad de dos cláusulas del testamento por el que entonces su esposo declaró estar separado de hecho y legó a sus hermanos el inmueble en cuya planta baja vivía la Sra. M. La sentencia de grado en el juicio incoado en contra de la cónyuge supérstite (H. c. M.), admitió la demanda y dispuso el cese de la vocación here-ditaria de la accionada, con pérdida de su derecho a la legítima en la sucesión de S. A. H. Asimismo, se desestimó la nulidad de aquellas cláusulas testamentarias pretendida por la viuda. La alzada confirmó la sentencia del juzgador preopinante.


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SUCESIONESSEPARACIÓN DE hEChO Y CESE DE LA VOCACIÓN hEREDITARIA

por Miguel Gonzales Andía

FALLO

“…Las testificales rendidas a fs. 61/71 (…) son coincidentes en ado-cenar acerca de la separación de hecho en que se hallaban los entonces cónyuges M. - H., y tal situación es reconocida por la propia esposa (…) el Sr. M. A. M. manifestó que la Sra. M. vivía en la planta baja del inmueble de la calle Chile … y en ello coincide también M. N. G. (…) Así, la recurrente por lo valorado, y el testador –al tiempo de expresar su última voluntad– admitieron estar separados, por lo que extraigo de tales decires y de la promoción del juicio de divorcio por cuerda, que era compartida su voluntad de no unirse (arts. 163, 330 y conc., ley adjetiva; 913, 914, 916, 917, 993, 995 y conc., ley sustantiva). (…) Dedúcese de lo afirmado que, consecuentemente y tal como lo pone de resalto el Ministerio Fiscal ante esta tríada jurisdiccional, no ha de-mostrado la desconforme exteriorización fehaciente y convincente en el sentido de revertir esa situación fáctica (falta de voluntad de unirse), y menos, que fluyera certeza moral en derredor a su inocencia en tal separación (arts. 163, 377, 386, 456 y conc., ley de rito; 204, 214, inc. 1º, armonizando con aquéllas, lo que dispone el art. 3575, todos de la ley de fondo en su texto ordenado por la ley 23.515). (...) Va de suyo entonces, que mal grado de la apelante, su vocación a la herencia re-licta de su marido del cual se encontraba separada con los connotados que precede, cesó para ella. Tal decaimiento conlleva la ausencia de legitimación sustancial para articular la nulidad de alguna de las cláu-sulas mediante las cuales el testador dispuso de sus bienes para luego de su deceso (…) Tal como claramente lo dispone el art. 3615 de la ley de fondo, para testar, al igual que para la realización de cualquier acto jurídico, se requiere que la persona esté en su perfecta razón (…) La debilitación de facultades, sus esporádicas amnesias, así como la asistencia de su ritmo cardíaco merced a un marcapasos que acompa-ñaron a quien en vida testó y demandó, no llegan a convencer acerca de la ausencia de libertad y raciocinio (...) Como broche que cierra la hendija por donde se pretende introducir la revisión de lo fallado con relación a este aspecto que vengo tratando, cabe partir de la presun-ción establecida en el primer párrafo del art. 3616 del cód. civil que reza que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario (del voto del doctor Bellucci).

NOTA

Inicialmente debe apuntarse una sinopsis concep-tual. La separación de hecho ha sido definida como “la situación jurídica de los esposos que en forma voluntaria, sin que exista previa decisión del ór-gano jurisdiccional, se eximen, por propia autori-dad y de manera permanente de la obligación de cohabitación”1. En ese marco, es menester que tal

1 Conf. Morello, Augusto M., Separación de hecho entre cón-yuges, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1961, pág. 33 y sigs.

ruptura reúna determinados extremos: a) Ser efec-tiva: debería existir una real fractura cohabitacional entre ambos cónyuges que indique el fin de su vida cotidiana común; b) Ser permanente: su íntegra conclusión en el plano temporal hasta cumplimen-tarse los términos de los arts. 204 y 214, inc. 2º del cód. civil, extremo que descarta por tanto la tran-sitoriedad de la desunión; c) Ser continua, a fin de que no exista interrupción de los plazos citados; d) Que no haya voluntad de unirse: la separación debe ser la traducción externa de lo deseado en el ámbito interno del individuo, con la implicancia de que no haya una causal atendible que justifique el fin de la


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FIChA PRáCTICA

Separación de hecho y cese de la vocación hereditaria

Separación de hecho: situación jurídica de los esposos que en forma volun-taria, sin que exista previa decisión del órgano jurisdiccional, se eximen, por propia autoridad y de manera permanente, de la obligación de cohabitación.

Vocación sucesoria: llamamiento de un sucesor a una sucesión determinada.

vida conyugal; e) Ser comprobable: la separación de hecho debe exteriorizarse a partir de una conducta cierta, inequívoca, indudable2. La sentencia de Alza-da ha cimentado su argumento en la consideración y análisis de las probanzas rendidas en autos, en cuanto a la incontrastable existencia de separación de hecho de los cónyuges en los extremos legales requeridos. Tal situación jurídica se encuentra ava-lada por testigos y es reconocida por la propia espo-sa, lo que a todas luces constituye una base fáctica sólida en el devenir crítico que conduce a la certeza moral del órgano superior. Así, en el amplio campo de la dinámica procesal se permite concluir irre-futablemente la existencia y mantenimiento de esa situación jurídica que –comprobada palmariamen-te– extingue el llamamiento sucesorio. En el mismo sentido, la carencia de legitimación sustancial para articular nulidad de cláusulas testamentarias, emer-ge en la consecución lógica de los efectos jurídicos. Sin perjuicio de ello, es de remarcar que las falencias de salud que aquejaban al testador y que fueran es-grimidas por la Sra. M., no revestían entidad sufi-ciente para desvirtuar el principio sustentado por el art. 3616 del cód. civil. Es decir: no fue acreditado el hecho constitutivo de su pretensión3, primando en su plenitud entonces, la presunción ínsita en el primer párrafo de la norma citada. El Decisorio en análisis ha efectuado una fundamentada articula-ción y armonización de la normativa imperante en

2 Ver Gonzáles Andía, Miguel, Aspectos esenciales de la sepa-ración de hecho, JA, 2006-IV-1356.

3 Conf. Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1977, t. I, pág. 437; Kielmanovich, Jorge L., Derecho procesal de familia, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2008, pág. 299.

Doctrina:CHeCHile, Ana María, La separación de hecho entre cón-yuges en el derecho civil argentino, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006; Kemelmajer De CarluCCi, Aída, Separación de he-cho entre cónyuges, Buenos Aires, Astrea, 1978; ménDez CoSta, María J. y D’antonio, Daniel H., Derecho de familia, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1990; perrot, Celina, La separa-ción de hecho como causal autónoma en la nueva ley de matrimonio civil, LL, 1987-D-1107; zannoni, Eduardo, Derecho de familia, Buenos Aires, Astrea, 1993. Jurisprudencia:CNCiv., sala L, 12/2/93, “N., N. R. c. M., V.”, JA, 1995-I-391; ED, 54-485, con nota de Gutiérrez, Delia M. En contra: CNCiv., sala M, 14/4/00, “Z., R. N y H., N. V.”, ED, 189-35, con comentario de Sambrizzi, Eduardo A.; ver asimismo, CNCiv., sala B, 9/9/03, “L., Y. M. J. c. D., S. F. J. C.”, LL, 2004-B-114, con nota de WaGmaiSter, Adriana; CNCiv., sala F, 21/11/91, “L. de S., I. c. S., A. V.”, LL, 1992-D-306.

VOCES: DIVORCIO – SUCESIÓN – PRUEBA – FAMILIA

PARA LEER MáS

el ámbito del derecho de familia y del derecho de las sucesiones convergentes en la cuestión, enmarcado en una ineludible apreciación de las exigencias pro-cesales e interpretativas requeridas en toda litis. Lo expuesto abreva en que la misma dinámica vital deja una impronta fáctica y objetiva determinantes e impera-tivas para el juzgador.


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TUTELA CURATELALOS DEREChOS SOCIALES

EN EL áMBITO DEL DEREChO DE FAMILIA

por Julio A. Martínez Alcorta 1

Tribunal: Rosario, Tribunal Colegiado de Familia Nº 5, 07-11-2008, “Situación de los hijos menores de edad de C.G.”

hechos: Una policía santafesina y madre viuda de cinco niños entre 4 y 14 años de edad mostraba estar atravesando un trastorno en su salud mental. El Ministerio Públi-co Fiscal promueve acción de protección contra la violencia familiar con el objeto de preservar a los cinco hijos menores de edad. Los abordajes anteriores de esta familia habían fracasado, y a pesar de que en concreto ningún hecho de violencia hubo, se pensó en utilizar esa vía procesal como alternativa para reencauzar a la familia.2

A instancias del Ministerio Público de la Defensa se requirió la citación de la directora de la escuela privada y la intervención de la Dirección Provincial de la Niñez, Adoles-cencia y Familia. La directora y la vicedirectora de la escuela primaria revelaron que la madre se había presentado durante algunas noches en el domicilio de las docentes como de otros padres alegando persecuciones. Manifestaron que los niños aseados pero con hambre concurrían al colegio y que la voluntad de la institución era que ellos permanecieran en el colegio a pesar de la abultada deuda acumulada por G. dado que allí se encontraban contenidos.En este marco, la propia madre patrocinada por el defensor oficial, pidió que se le retengan de sus haberes el importe de las cinco cuotas a fin de poder garantizarles a sus hijos e hijas la continuidad en el instituto escolar, lo cual, obviamente gozó del beneplácito de la representación promiscua de los pequeños.

FALLO

“Por todo lo expuesto se responde asertivamente el interrogante so-bre la retención de los haberes maternos y si bien en forma indirecta se aúpa una determinada educación con impronta confesional, se co-lige que es el único remedio para que estos niños sigan escolarizando, tengan una adecuada contención, no pierdan la comunicación con sus maestros y amigos, cuestiones reconocidas por la madre, los Direc-tivos de la Escuela y en los informes ambientales, para consagrar así la aspiración de que ‘una persona con sólida formación cultural tiene muchas más posibilidades de libertad social y personal que alguien aherrojado por la ignorancia, la superstición y el atraso’ (Fernando Savater)”.

1 Abogado especialista en derecho de Familia. Actualmente a cargo de la Secretaría Jurídica de la Dirección General de Tutores y Cura-dores Públicos de la Defensoría General de la Nación.

2 Galli Fiant María Magdalena, “Los complejos caminos de la protección integral de derechos de niños y adolescentes” LLLitoral 2009 (junio), 511.


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I. Introducción

Pocas veces un tribunal de familia tiene la oportu-nidad de explayarse sobre este tema de vital importan-cia en la vida de las personas3. Pero la riqueza que este precedente además tiene, surge del entrecruzamiento adicional con otro de los derechos sociales y culturales:4 el derecho a la libertad religiosa y su relación con los derechos-deberes que se desprenden de la autoridad pa-rental para transmitir determinados valores a los hijos. “La educación no sólo significa impartir conocimientos, sino también aportar una formación moral, espiritual, creando en el niño el discernimiento para que en el futu-ro pueda elegir entre lo importante y lo insignificante”.5

II. Marco jurídico

El proceso que se eligió quizá no haya sido el que me-jor calzaba desde una perspectiva meramente teórica. Lo que importa en definitiva es lograr la tutela judicial efec-tiva de los derechos6, y en la especie esto pudo ser posible respecto del derecho a la educación de los chicos a través de una medida autosatisfacitva, la cual se encuentra ex-presamente prevista en el art. 5 de la ley 11.529.

“Se tiene por ‘medida autosatisfacitva’ a aquél re-querimiento urgente formulado al órgano jurisdic-cional por los justiciables que se agota –de ahí lo de autosatisfactiva– con su despacho favorable, sin ser, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior ac-ción principal para evitar su caducidad o decaimiento, no constituyendo una medida cautelar, por más que en la praxis muchas veces se la haya calificado, erró-neamente, como una cautelar autónoma”.7

Y no sólo eso, en el caso el tribunal pudo dictar una medida que no fuera inaudita parte porque insólita-mente la señora. reunía las dos calidades de peticio-nante y destinataria de la medida, por lo que tampoco hubo necesidad de exigir la contracautela.8

Como no podía ser de otro modo, este trámite fue atravesado por el articulado de la ley 26.061 de Protec-ción Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Ado-lescentes, siendo el órgano de aplicación la Dirección Provincial de la Niñez, Adolescencia y Familia cuya intervención se requirió como se dijo. Aclaremos que al momento de dictarse la medida cautelar la ley san-tafesina nº 12.967 sobre Promoción y Protección Inte-gral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes no había sido sancionada9.

III. La educación confesional en un pie de igualdad con la formación laica

La duda sobrevino al tribunal cuando tuvo que ana-lizar el rol del Estado como garante de la educación a través de instituciones públicas. Parecía innecesario entonces someter a la familia a tener que cargar con cinco cuotas (aunque tres de los niños gozaban de media beca) cuando sus únicos ingresos consistían en el sueldo de la agente policial y su pensión por viudez. Como si no fuera suficiente, los haberes se encontraban afectados a su vez por otras deudas.

Sin embargo, el magistrado no lo tuvo en cuenta como único elemento. La comunidad educativa a la que pertenecían esos niños conformaba su centro de vida, y el desarraigo –pudiendo evitarse– lesionaba el mejor interés de ellos. Allí los niños recibían la contención que su madre lamentablemente no po-día terminar de darles. Por otra parte, la judicatura pudo visualizar que tan loable proyecto iba a reque-rir financiamiento para poder ser sostenible en el tiempo y así alcanzar su objetivo.

En función de todos los bienes jurídicos en juego,10 el tribunal concedió la medida autosatisfa-citva respetando las libertades fundamentales de las personas involucradas puesto que en primer lugar “la madre era la titular originaria del derecho a la educación de sus hijos según sus convicciones”11.

De este modo la resolución estuvo en consonan-cia con lo que tiene dicho el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el sentido de “que los Estados Partes se comprometen a respetar la libertad de los padres y tutores legales para que sus hijos o pupilos reciban una educación religiosa

3 Tan esencial y universal es este derecho que ha sido receptado en los arts. 13 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y en los arts. 28 y 29 de la Convención sobre los Derechos del Niños. Ver además la nota al pie de página nº 10.

4 En el derecho internacional se los denomina “derechos sociales, económicos y culturales”, mientras que en nuestro país se los identifica simplemente con el nombre de “derechos sociales”. Al respecto ver, Los derechos sociales como derechos por Courtis Christian en http://www.palermo.edu/derecho/publicaciones/pdfs/alumnos_docentes/scour-tis.pdf (visitado el 14-3-10).

5 Patroe Silvana M.. “Derecho a la educación” en Convención so-bre los Derechos del Niño, WINBERG Inés M. (directora), Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, págs. 412 y 413, citado por Gil DOMÍN-GUEZ, Andrés – Famá, María Victoria – Herrera, Marisa. Derecho constitucional de familia, t. I, Ediar, Buenos Aires, 2006, pág. 653.

6 Art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.7 Peyrano Jorge W. y Eguren María Carolina “Medidas auto-

satisfactivas y la necesidad de su regulación legal” LL 2006-E, 949.8 Sobre este tema en particular se puede ampliar su estudio en

“Medidas cautelares, medidas de protección y medidas excepcionales. Una tención latente en el cruce entre las leyes de violencia familiar y las leyes de protección integral de derechos de niñas, niños y adolescen-tes” por Herrera Marisa y Famá María Victoria, publica en Derecho de Familia – Revista Interdisciplinaria de doctrina jurisprudencia nº 39 (marzo / abril 2008), LexisNexis - Abeledo Perrot.

9 Sanc. 19-3-09; Proml. 14-4-09; Publ. 22-4-0910 Art. 14 de la Constitución nacional; art. 14 de la Convención

sobre los Derechos del Niños; art. 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. XII y XXXI de la Convención Ameri-cana sobre Derechos Humanos; art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civil y Políticos; arts 10 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y art. 265 del Código Civil.

11 De los considerandos del fallo.


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o moral conforme a sus propias convicciones”.12 Ello importa “la libertad de los padres y tutores legales de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las públicas, siempre que aquéllas satisfagan las nor-mas mínimas que el Estado prescriba o apruebe”.13

“Uno de los objetivos del sistema escolar es evi-tar la deserción escolar, dos de estos niños [tenían] dificultad en el aprendizaje. En tal sentido, la Con-vención sobre los Derechos del Niño señala que los Estados Partes deben en particular ‘adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de deserción escolar’ (art. 28, punto 1, inc. e), y de acuerdo al requerimiento efectuado, el informe de la Trabajadora Social y el resto de las constancias la escolarización de estos niños correría serio riesgo de no continuar en el mismo estableci-miento al cual concurrieron desde que comenzaron la actividad educativa.”14

IV. Conclusiones

A la luz de la Constitución Nacional y de los Pac-tos y Convenciones en materia de Derechos Huma-nos antes mencionados15, no sólo de los padres es el deber de asegurarles a sus pequeños la formación de esa autonomía, sino también del Estado a través de sus tres poderes. En el decisorio comentado, el tribunal de familia rosarino cumplió con ese come-tido colaborando con una madre que, con motivo de ciertas deficiencias de índole personal, no podía satisfacerles ese derecho acabadamente a sus hijos e hijas.

La madre en el ejercicio legítimo de su autoridad parental, y dentro de sus límites,16 gozaba del dere-cho de comunicarles a sus hijos sus convicciones re-ligiosas, morales e ideológicas sin una injerencia ar-bitraria del Estado; lo que se respetó. Por otra parte, esa comunidad educativa conformaba en la especie

el centro de vida de los menores que era menester en lo posible preservar para evitarles la interrupción de la escolarización, el desarraigo y la ruptura de sus vínculos.

Como contrapartida, tenemos para criticarle al juez que de su resolución no se desprende que los chicos hayan sido oídos, especialmente los más grandes. Entendemos que esto hubiera sido muy im-portante para completar el trabajo hecho por la ma-gistratura a modo de garantizar que la decisión que se tomara tuviera en cuenta los puntos de vistas y sentimientos de los involucrados directamente acer-ca de si continuar o no en la institución educativa.

Sin embargo, no podemos dejar de reconocer que de una manera creativa, y con los inteligentes y au-daces aportes de los Ministerios Públicos, el tribunal pudo hacer efectivo el goce los derechos sociales y culturales involucrados en el caso removiendo aquel obstáculo que los ponían en riesgo.

ariza, Graciela “Patria potestad y educación religiosa. Un estudio de derecho comparado de aplicación a la justicia de familia de Córdoba” LLC 1998- 1203.CourtiS, Christian “Los derechos sociales como derechos” en http://www.palermo.edu/derecho/publicaciones/pdfs/alum-nos_docentes/scourtis.pdfGalli Fiant, María Magdalena. Los complejos caminos de la protección integral de derechos de niños y ado-lescentes (LLLitoral 2009 –junio-, 511).Gil DomínGuez, Andrés – Famá, María Victoria – Herrera, Marisa Derecho constitucional de familia, t. I y II, Ediar, Buenos Aires, 2006.Herrera Marisa y Famá María Victoria “Medidas cautelares, medi-das de protección y medidas excepcionales. Una tención latente en el cruce entre las leyes de violencia familiar y las leyes de protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes” en Derecho de Familia – Revista Interdisciplinaria de doctrina jurisprudencia nº 39 (marzo / abril 2008), LexisNexis - Abeledo Perrot.peyrano, Jorge W. y eGuren, María Carolina. “Medidas autosatis-factivas y la necesidad de su regulación legal” LL 2006-E, 949.pizzolo, Calogero “La validez jurídica en el ordenamiento argenti-no. El bloque de constitucionalidad federal” LL 2006-D, 1023.Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Nº 13 correspondiente al 21º período de sesiones del 15 de noviembre al 3 de diciembre de 1999.

VOCES: DEREChOS hUMANOS – ALIMENTOS – FAMILIA – EDUCACIÓN – RELIGIÓN– PATRIA POTESTAD – INSANIA

12 Observaciones Generales del Comité de Derechos Económi-cos, Sociales y Culturales Nº 13 correspondiente al 21º período de sesiones del 15 de noviembre al 3 de diciembre de 1999, párrafo 28.

13 Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Nº 13 correspondiente al 21º período de sesiones del 15 de noviembre al 3 de diciembre de 1999, párrafo 29.

14 De los considerandos del fallo.15 Ellos en su conjunto conforman el bloque de constitucio-

nalidad federal. Para ampliar sobre este interesantísimo punto se puede consultar “La validez jurídica en el ordenamiento argenti-no. El bloque de constitucionalidad federal” por Pizzolo Calo-gero. LL 2006-D, 1023.

16 Este límite no sólo se encuentra frente al reconocimiento de un culto religioso por parte del Estado sino también ante la madurez que la persona vaya alcanzando durante el transcurso de los años, lo que le permitirá elegir por sí mismo si abraza la creencia de sus padres, otra distinta o ninguna (Paria potestad y educación religiosa…, cit.).

PARA LEER MáS


Se realizará el 12 de abril de 2010 en el salón rojo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. El Dr. Marcos González Sánchez –Universidad Autónoma de Madrid– expondrá sobre «El comienzo y el fin de la vida: fundamentos religiosos para la objeción de conciencia». A las 16:45 hs. el Dr. Eduardo A. Sambrizzi disertará sobre «Aspectos jurídicos de la reproducción hu-mana asistida: presente y futuro en la Argentina» y a las 17:10 hs. Fernando Abellán –Universidad Europea de Madrid– cerrará el bloque con «Claves éticas y jurídicas de la reproducción humana asistida en España». En el segundo bloque Isidoro Martín Sánchez –Universidad Autónoma de Madrid– disertará sobre «El aborto en el sistema jurídico español» a las 18.35 hs. Juan G. Navarro Floria –Consejo Argentino para la Libertad Religiosa– tratará el «Aborto y objeción de conciencia en la Argentina». Luego Javier Sánchez Caro –Área de Bioética y Derecho Sanitario, Comunidad de Madrid– expondrá sobre «La libertad de conciencia y la píldora del día después» cerrando a las 19:25hs. la Dra. Ursula C. Basset tratando «La píldora del día después: situación legal y juris-prudencial en la Argentina». ADHIEREN: Consejo Argentino para la Libertad Religiosa (CALIR) Instituto de Derecho Eclesiástico (IDEC – UCA). Entrada libre y gratuita.

JORNADA INTERNACIONAL “EL INICIO Y EL FIN DE LA VIDA: CUESTIONES DE LIBERTAD DE CONCIENCIA EN LA ARGENTINA Y ESPAÑA”

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