EL DELITO DE FINANCIACIÓN ILEGAL DE PARTIDOS POLÍTICOS …
187
FACULTAD DE DERECHO EL DELITO DE FINANCIACIÓN ILEGAL DE PARTIDOS POLÍTICOS EN EL PERÚ: JUSTIFICACIÓN, FUNDAMENTOS Y TIPIFICACIÓN PRESENTADA POR VÍCTOR JOSÉ DIESTRA ÑAÑEZ ASESOR EDWAR OMAR ALVAREZ YRALA TESIS PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO LIMA – PERÚ 2020
Transcript of EL DELITO DE FINANCIACIÓN ILEGAL DE PARTIDOS POLÍTICOS …
FACULTAD DE DERECHO
EL DELITO DE FINANCIACIÓN ILEGAL DE PARTIDOS POLÍTICOS EN EL PERÚ: JUSTIFICACIÓN, FUNDAMENTOS Y
TIPIFICACIÓN
PRESENTADA POR
VÍCTOR JOSÉ DIESTRA ÑAÑEZ
ASESOR
EDWAR OMAR ALVAREZ YRALA
TESIS
PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO
LIMA – PERÚ
2020
CC BY-NC-ND
Reconocimiento – No comercial – Sin obra derivada El autor sólo permite que se pueda descargar esta obra y compartirla con otras personas, siempre que se reconozca su autoría, pero no se puede cambiar de ninguna manera ni se puede utilizar comercialmente.
http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/
FACULTAD DE DERECHO
“EL DELITO DE FINANCIACIÓN ILEGAL DE PARTIDOS POLÍTICOS EN EL PERÚ: JUSTIFICACIÓN, FUNDAMENTOS Y TIPIFICACIÓN”
TESIS
PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO
PRESENTADO POR:
VICTOR JOSE DIESTRA ÑAÑEZ
ASESOR:
Mg. ALVAREZ YRALA EDWAR OMAR
LIMA, PERÚ
2020
2
ÍNDICE
RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN
Descripción de la situación problemática
Formulación del problema
Objetivos de la investigación
Justificación de la investigación
Viabilidad de la investigación
Limitaciones del estudio
Delimitación de la investigación
Estructura del proyecto de tesis
CAPÍTULO I – MARCO TEÓRICO
1.1 Antecedentes de la Investigación
1.2 Bases Teóricas
1.2.1 Evolución histórica de los partidos políticos
1.2.1.1 Orígenes
1.2.1.2 Los partidos políticos y el Estado Liberal del siglo XVIII
1.2.1.3 Los Partidos políticos y el sufragio universal
1.2.1.4 El Estado de partidos
3
1.2.1.5 La constitucionalización de los partidos políticos
1.2.2 Democracia y partidos políticos
1.2.2.1 Naturaleza jurídica de los partidos políticos
1.2.3 Clases de financiamiento de los partidos políticos
1.2.3.1 Privado vs Público
1.2.3.2 Electoral vs ordinario
1.2.4 Corrupción y partidos políticos
1.2.4.1 Factores contemporáneos que explican la situación
actual
Económico
Político
1.2.4.2 Corrupción política y financiamiento de partidos
políticos
1.2.4.3 Financiamiento ilegal, irregular y corrupto
1.2.5 Los partidos políticos en América Latina
1.2.5.1 Principales problemas que afronta la región
1.2.6 Aproximaciones a la Regulación de la Financiación de los
Partidos Políticos
1.2.6.1 Aproximación reformista
1.2.6.2 Aproximación penal
1.2.7 El derecho penal ante las nuevas formas de criminalidad
1.2.7.1 La expansión del derecho penal en las sociedades
contemporáneas
4
1.2.7.2 Figuras jurídicas de la modernización del derecho
penal
a) Los delitos de peligro abstracto
b) Los bienes jurídicos colectivos
1.2.7.3 La protección de los contextos en el derecho penal
1.2.8 Ilícito penal e ilícito administrativo
1.2.9 Los efectos de la pena y el derecho penal simbólico
1.3 Definición de Términos Básicos
CAPÍTULO II – METODOLOGÍA
2.1 Diseño Metodológico
2.2 Aspectos Éticos
CAPITULO III– LA REGULACIÓN DE LA FINANCIACIÓN DE LOS PARTIDOS
POLÍTICOS EN EL PERÚ
3.1 Antecedentes
3.2 Los Partidos políticos en la Constitución Peruana de 1979
3.3 Los Partidos políticos en la Constitución Peruana de 1993
3.4 La Ley N° 28094 – Ley de organizaciones políticas (LOP)
3.5 Ley N° 30689 – Modifica la Ley de organizaciones políticas (2017)
3.6 La reforma constitucional respecto al financiamiento de los partidos
políticos
5
CAPITULO IV- BUSCANDO LAS CAUSAS DEL FINANCIAMIENTO ILEGAL DE
PARTIDOS POLITICOS EN LA REALIDAD PERUANA
4.1 Explicación Histórica
4.2 La inexistencia de verdaderos partidos políticos y de un sistema de
partidos
4.3 Un control interno inexistente en los partidos políticos: informalidad y
oligarquías partidarias
4.4 La penetración del crimen organizado en la política
4.5 Una regulación deficiente de los partidos políticos
4.5.1 Respecto a los topes y restricciones
4.5.2 Respecto a las fuentes prohibidas
4.5.3 Respecto a la verificación, fiscalización y control
4.6 Sanciones ineficaces: la ausencia de un sistema gradual de sanciones
CAPITULO V – BASES DOGMÁTICAS PARA LA CRIMINALIZACIÓN DEL
FINANCIAMIENTO ILEGAL DE PARTIDOS POLÍTICOS (FIPP)
5.1 El delito de financiación ilegal de partidos políticos en el estado social y
democrático de derecho
5.1.1 Principio de intervención mínima
5.1.2 Principio de fragmentariedad
5.1.3 Principio de subsidiariedad
5.1.4 Principio de legalidad - Mandato de taxatividad
5.2 Justificación del delito de FIPP en la doctrina extranjera
5.3 El bien jurídico protegido en el delito de FIPP: posturas dogmáticas
6
5.4 Características distintivas del delito de FIPP
¿Qué es la financiación Ilegal de Partidos Políticos?
El delito de financiación Ilegal de Partido Políticos como delito de
mera actividad
5.5 Tipicidad objetiva y subjetiva del delito de FIPP en la doctrina extranjera
5.6 La experiencia español con su nuevo delito de FIPP
5.6.1 El delito de FIPP Español (Art. 304 bis)
5.6.2 Su ubicación en el Código Penal Español
5.6.3 El mal uso de la técnica legislativa de la ley penal en blanco
5.6.4 Vulneración del principio de fragmentariedad
5.6.5 Solapamiento entre infracciones administrativas y penales
5.6.6 Supuestos graves del FIPP que quedaron fuera de la regulación
penal
5.6.6.1 En el caso de la financiación electoral
5.6.6.2 En el caso de la financiación privada
5.6.7 Lecciones finales
5.7 El análisis económico del derecho y el delito de financiación ilegal de
partidos políticos
5.7.1 Introducción
5.7.2 La teoría del Public Choice
5.7.3 Legalismo mágico e incentivos perversos
5.8 Fundamentos del delito de financiación ilegal de partidos políticos en el
Perú
5.8.1 Fundamento Dogmático
7
5.8.1.1 Eliminar lagunas punitivas
5.8.1.2 Refuerzo de la eficacia preventiva
5.8.2 Fundamento económico - sociales
5.8.2.1 Eliminar incentivos perversos
5.8.2.2 Buscar generar incentivos a los partidos políticos
dentro del mercado de la política
5.8.3 Fundamentos facticos
5.8.3.1 Casos del Partido Fuerza Popular
Caso cocteles
Caso Universidad Alas Peruanas y Joaquín
Ramírez
5.8.3.2 Caso Partido Nacionalista Peruano
5.8.4 ¿cómo logramos una implementación optima?
5.8.4.1 Una adecuada técnica legislativa
5.8.4.2 Reforma integral del sistema electoral peruano
5.8.4.3 Voluntad política de querer llevar a cabo las
reformas necesarias
CAPÍTULO VI – EL NUEVO DELITO DE FINANCIAMIENTO PROHIBIDO DE
ORGANIZACIONES POLÍTICAS (LEY N° 30997)
6.1 Introducción: la necesidad de un tipo penal autónomo
6.1.1 Posturas al respecto
6.1.2 Fundamentos de la autonomía
8
6.2 Análisis del nuevo delito de financiamiento prohibido de organizaciones
políticas
6.2.1 Breve análisis dogmático del delito de financiamiento
prohibido de organizaciones políticas
a) Ubicación en el CP
b) Objeto material del delito
c) Sujeto activo y sujeto pasivo
d) Conducta típica
e) Pena
6.3 Análisis crítico del nuevo delito de financiamiento prohibido de
organizaciones políticas
6.3.1 Posturas en la doctrina penal peruana
6.3.2 Principales criticas
6.4 Propuesta de modificación del nuevo delito de financiamiento
prohibido de organizaciones políticas (Ley N° 30997)
CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES
FUENTES DE LA INFORMACIÓN
9
INDICE DE TABLAS Y GRAFICOS
TABLAS
Tabla N° 1 – Supuestos de hecho de las sanciones contra los partidos
políticos hasta el año 2017
Tabla N° 2 – Modificaciones a la regulación del financiamiento de los
partidos políticos (Ley N° 30689)
Tabla N° 3 – Posturas doctrinales respecto al Bien Jurídico protegido en
el delito de financiación Ilegal de Partidos Políticos (DFIPP)
Tabla N° 4 – Modalidades del DFIPP
Tabla N° 5 – Las penas en el delito de financiamiento prohibido de
Organizaciones políticas
Tabla N° 6 – Tabla comparativa del delito de lavado de activos y el
DFIPP
Tabla N° 7 – Tabla comparativa del solapamiento entre las sanciones
administrativas y las sanciones penales con la creación del nuevo delito
de financiamiento prohibido de organizaciones políticas
GRAFICOS
Grafico N° 1 – Ubicación del DFIPP en el sistema jurídico penal
10
RESUMEN
El presente proyecto de tesis aborda los fundamentos del delito de financiación ilegal
de partidos políticos con la finalidad de analizar la utilidad de este nuevo delito en
nuestro sistema jurídico nacional, y especialmente, en la regulación del sistema de
financiamiento de nuestros partidos políticos. Partimos por analizar la evolución de
la figura político-jurídica de los partidos políticos, para luego revisar la regulación
jurídica del financiamiento de los partidos políticos en el Perú, y asimismo, también
revisamos porque la realidad peruana – es especial su sistema electoral y la forma
como se hace política - es un campo fértil para que la financiación ilegal de pueda
penetrar transversalmente en el Estado Peruano y pueda poner en serio peligro el
sistema democrático en nuestro país.
Para finalmente analizar, en los capítulos centrales del proyecto de tesis, las bases
dogmáticas para la criminalización del financiamiento ilegal de partidos políticos, y
en base a ello, llevamos a cabo un análisis crítico del nuevo delito de financiamiento
prohibido de organizaciones políticas (Ley N° 30997). Llegando a concluir que es
necesario un delito de financiación ilegal de partidos políticos en el sistema jurídico
peruano y en la regulación de los partidos políticos, esta nueva figura penal debe
enmarcarse dentro de la creación de un sistema gradual de sanciones contra los
partido infractores (reforma electoral), que va a permitir una adecuada
implementación de este nuevo delito, con la finalidad de tener un marco jurídico
integral que permita combatir este complejo fenómeno político-social que afecta a
todo sistema democrático.
11
Como producto final de todo el análisis realizado proponemos entre las
recomendaciones una propuesta de lege ferenda, que busca corregir los defectos de
la actual regulación penal del financiamiento ilegal de partidos políticos.
Palabras Claves: Partido político, financiación ilegal, corrupción moderna, ley penal
en blanco, principio de lesividad, principio de fragmentariedad, principio de
subsidiariedad.
12
ABSTRACT
The thesis project broach the fundamentals of the crime of illegal financing of political
parties with the purpose of analyze the usefulness of this new crime in our national
legal system, and especially, in the regulation of the financing system of our political
parties. Start by analyzing the evolution of the political-legal figure of political parties,
to then review the legal regulation of the financing of political parties in the Peru, and
also review why the Peruvian reality - its electoral system and the way it does politics
is special - is a fertile field so that illegal financing can penetrate transversely into the
Peruvian State and can seriously endanger the system democratic in our country.
To finally analyze, in the central chapters of the thesis project, the dogmatic bases
for the criminalization of illegal financing of political parties, and based on this, we
carry out a critical analysis of the new crime of prohibited financing of political
organizations (Law No. 30997). Concluding that a crime of illegal financing of political
parties is necessary in the Peruvian legal system and in the regulation of political
parties, this new criminal figure must be framed within the creation of a gradual
system of sanctions against the offending parties (reform electoral), which will allow
an adequate implementation of this new crime, with the purpose of to have a
comprehensive legal framework that allows combating this complex political-social
phenomenon that affects every democratic system.
13
As a final product of all the analysis carried out, we propose among the
recommendations a proposal of lege ferenda, which seeks to correct the defects of
the current criminal regulation of the illegal financing of political parties.
Keywords: Political party, illegal financing, modern corruption, White criminal law,
principle of harmfulness, principle of fragmentation, principle of subsidiarity.
14
INTRODUCCIÓN
Descripción de la situación problemática
El financiamiento de la política es un fenómeno social que ha ido evolucionando
en concordancia como la sociedad iba transformándose de una sociedad
censitaria a la sociedad de masas actual, el financiamiento de los partidos
políticos se ha vuelto uno de los temas fundamentales de todas las
democracias del siglo XXI, pero al mismo tiempo complejo de regular,
necesitando cada vez nuevas herramientas jurídicas que permitan que las
regulaciones electorales no se queden solo en el papel como una manifestación
de buenos deseos y, que permitan una contienda electoral justa y transparente
entre todas las opciones políticas representadas por los partidos políticos; ya
que, en la sociedades democráticas actuales los partidos políticos cada vez
necesitan contar con la mayor cantidad de recursos posibles que les permitan
competir de la mejor forma posible en las campañas electorales y además, que
el partido tenga existencia propia cumpliendo todas las funciones y obligaciones
que la constitución y la ley que los regula les prescribe, como por ejemplo
representar la voluntad de los ciudadanos y canalizar la opinión pública, para
lo cual requieren tener presencia a nivel nacional; asimismo, tienen la
obligación de la transparencia en cuanto al origen de sus recursos económicos,
para lo cual requerirán llevar una contabilidad detallada de sus ingresos,
egresos y su patrimonio.
15
Por lo tanto, es muy importante para un partido político contar con la mayor
cantidad de recursos posibles que financien todas sus actividades y gastos
propios de su existencia, para lo cual los partidos sobre todo recurren a
financiamiento privado, por no decir completamente, el problema es la
existencia de aportes o fuentes de financiamiento privado que no son de
ninguna forma desinteresadas, como en teoría deberían ser en una democracia
ideal, los escándalos políticos en Perú, Latinoamérica y en general a nivel
mundial demuestran que esta problemática ocurre en todas partes del mundo
y no solo en el Perú como la mayoría de peruanos piensan, se convierte en un
reto constante que todo estado democrático debe afrontar.
El caso peruano respecto a esta problemática político-social es más crítico en
merito a dos factores que se ven reflejados en el ordenamiento jurídico peruano
respecto a la regulación de la financiación de los partidos políticos.
El primero es que, en el Perú no existía financiamiento público directo solo
financiamiento público indirecto que es la llamada franja electoral hasta el año
2016. Si bien en la Ley N° 28094 – Ley de Organizaciones Políticas en su Título
VI artículo 29° habla de financiamiento público directo para los partidos políticos
el cual solo podrá ser utilizado para la formación y capacitación de cuadros, la
investigación y el funcionamiento de la agrupación, pero en ningún caso en
gastos de campaña; el presupuesto para dicho fin está suspendido por el
Ministerio de Economía y Finanzas, en merito a que el reglamento de la ley
indica que deben haber recursos monetarios disponibles, lo cual no se ha
16
promovido ni impulsado hasta el momento por parte del poder ejecutivo en el
Presupuesto Nacional, al no ser un tema que le de popularidad frente a la
población . Por lo tanto, de lo anteriormente señalado se concluye que el
financiamiento de los partidos políticos es por completo de fuente privada, por
consiguiente, este contexto pone de manifiesto la mayor posibilidad de la
existencia de aportes impuros o de dudosa procedencia entren a las arcas de
los partidos políticos.
El segundo punto es, la existencia de una regulación ineficaz e insuficiente
respecto al financiamiento de los partidos políticos en el Perú, que permita una
competencia justa y limpia entre todas las fuerzas políticas como ya lo hemos
mencionado en párrafos anteriores. La Ley N° 28094 – Ley de Organizaciones
Políticas es la actual ley que regula el financiamiento de los partidos políticos
en el Perú, en su Título VI, ha sufrido varias modificaciones individuales de
varios artículos, sin que exista voluntad política de realizar una verdadera
reforma integral de los vacíos y deficiencias que aun contiene, sobre todo
respecto a las fuentes de financiamiento prohibidas, los topes de los aportes de
fuente privada, la administración de los fondos partidarios, verificación y control
de la contabilidad y finanzas de los partidos, y por último, pero muy importante,
las sanciones que se les debe imponer a los partidos políticos infractores.
El caso más preocupante, es el referido a las sanciones que impone la
mencionada ley, las cuales son: la pérdida del financiamiento público directo:
dicho financiamiento hasta la fecha no es efectivo por los motivos mencionados
17
anteriormente, por consiguiente, esa sanción no tiene sentido de ser, es solo
tinta en papel; la segunda sanción que prescribe la norma son la imposición de
multas, teniéndola como la sancione más graves que prevé la ley, prescrita para
sancionar hechos muy graves, como financiamiento de fuente prohibida o la
omisión o adulteración intencional de la contabilidad del partido político, siendo
esta sanción muy ineficaz, ya que por un lado la gran mayoría de las multas
impuestas no son cumplidas por los partidos políticos; y por otro lado, podrían
ser cubiertas por dinero que entra ilegalmente a las arcas de los partidos
políticos, no cumpliendo su finalidad sancionadora. Como hemos podido
apreciar, la referida ley no contempla sanciones que permita conseguir los
objetivos que la ley prevé sino todo lo contrario generando incentivos perversos
para incumplirla. Teniendo en cuenta todo lo explicado, sería sumamente
necesario la inclusión de sanciones penales por el incumplimiento de las
normas que regulan el financiamiento de los partidos políticos.
Es recién en el año 2017 donde se lleva a cabo una modificación de varios
artículos y la creación de nuevos artículos a la LOP, atendiendo especialmente
el tema del financiamiento de las organizaciones políticas, entre las principales
modificaciones tenemos: que el estado, por fin, implemento efectivamente el
financiamiento público directo, y se clasificaron las infracciones en leves,
graves y muy graves, buscando hacer más gradual el régimen sancionador que
prescribe la LOP. El objetivo era buscar prevenir los actos de corrupción en las
organizaciones políticas. Modificación que ha quedado corta, por decir lo
menos, a la hora de reestructurar el sistema de sanciones por infracciones a la
18
LOP, si bien, hay leves mejoras, por otro lado se han generado nuevos
inconvenientes que ponen en peligro los objetivos propuestos, quedando
muchos puntos débiles en el sistema a la espera de una modificación integral
urgente.
En atención a ello, en el desarrollo de la investigación se analizara si es viable
y conveniente la inclusión de una sanción penal - en específico de un delito de
financiamiento ilegal de partidos políticos- dentro de las sanciones por el
incumplimiento de las normas que regulan el financiamiento de los partidos
políticos, asimismo se analizará los fundamentos que legitimarían la existencia
de un delito de financiamiento ilegal de partidos políticos, así como los
requisitos que serían necesarios para su correcta implementación en nuestro
ordenamiento jurídico penal peruano.
Formulación del Problema
Problema General
¿Son eficaces para asegurar la vigencia y defensa del sistema
democrático en el Perú las sanciones impuestas contra los partidos
políticos por incumplir las normas que regulan su financiamiento?
Problemas Específicos
¿Es adecuada la tipificación penal de la financiación ilegal de partidos
políticos en el Perú?
19
¿Qué fundamentos dogmáticos, facticos y económico-sociales
legitimarían el delito de financiamiento ilegal de partidos políticos en el
Perú?
¿Qué es necesario implementar para una configuración optima del delito
de financiamiento ilegal de partidos políticos en el Perú?
Objetivos de la Investigación
Objetivo General
Determinar las sanciones más eficaces contra los partidos políticos por
incumplir las normas que regulan su financiamiento que permitan
asegurar la vigencia y defensa del sistema democrático en el Perú.
Problemas Específicos
Analizar si es adecuada la tipificación penal de la financiación ilegal
de partidos políticos en el Perú.
Proponer los fundamentos dogmáticos, facticos y económico-sociales
que legitimarían el delito de financiamiento ilegal de partidos políticos
en el Perú.
Analizar que es necesario implementar para una configuración optima
del delito de financiamiento ilegal de partidos políticos en el Perú.
Justificación de la Investigación
La investigación será de suma importancia pues contribuirá a la investigación
jurídico-penal peruana, en primer lugar, por ser un tema muy poco estudiado
20
en la realidad peruana y al mismo tiempo de suma importancia para preservar
la legitimidad del sistema democrático peruano; y, en segundo lugar, porque el
problema del financiamiento ilegal de partidos políticos será abordado de una
manera integral utilizando para ello la política criminal, la dogmática jurídico
penal y algunas herramientas de la criminología; con el objetivo de obtener las
mejores soluciones en concordancia con las particularidades del caso peruano.
La investigación fortalecerá el sistema constitucional democrático en nuestro
país, ya que investigará un tema central para todo régimen democrático del
siglo XXI, especialmente en el actual contexto político latinoamericano, que es
la regulación del financiación de los partidos políticos, buscando que los
partidos políticos se comporten de la forma más transparente posible respecto
a la presentación, publicación y fiscalización de sus finanzas partidarias, lo que
contribuye a la celebración de unas campañas electorales más justas y limpias,
teniendo como consecuencia que los ciudadanos recobren cierto grado de
credibilidad en sus partidos políticos, lo cual es vital en toda democracia,
teniendo en cuenta que son el nexo de comunicación entre el estado y la
sociedad.
Viabilidad de la Investigación
El alumno cuenta con los recursos humanos, financieros y de tiempo; asimismo
como el acceso a una bibliografía básica para desarrollar la investigación en
relación a la financiación ilegal de partidos políticos, teniendo en cuenta que se
trata de un tema poco estudiado en el ámbito académico peruano.
21
Limitaciones del Estudio
La única limitación, propia de las investigaciones exploratorias, son las escasas
fuentes de información sobre el tema a nivel nacional, lo cual será cubierto por
fuente bibliográficas extranjeras, utilizando como herramienta fundamental el
derecho comparado; asimismo será de suma importancia las herramientas
académicas que brinda la política criminal, dogmática jurídico penal y la
criminología.
Delimitación de la Investigación
El presente proyecto de tesis delimita su dimensión temática al análisis de la
responsabilidad individual de los miembros que conformar un partido político,
su responsabilidad penal por infringir lo regulado por la Ley de Organizaciones
Políticas y el Código Penal.
La Estructura del Proyecto de Tesis
El presente proyecto de tesis está estructurado en los siguientes capítulos:
o Capítulo I: Marco teórico
o Capítulo II: Metodología
o Capítulo III: La regulación de la financiación de los partidos
políticos en el Perú
o Capítulo IV: Buscando las causas del Financiamiento Ilegal de
Partidos Políticos en la realidad peruana
o Capítulo V: Bases Dogmáticas para la criminalización del
financiamiento de los partidos Políticos
22
o Capítulo VI: El nuevo delito de Financiamiento Prohibido de
Organizaciones Políticas
o Conclusiones
o Recomendaciones
o Fuentes de Información
23
CAPÍTULO I.- MARCO TEÓRICO
1.1 Antecedentes de la Investigación
No se encontraron antecedentes directos de la presente investigación, tal
como lo propongo relacionados al financiamiento ilegal de partidos políticos
en el Perú desde una aproximación penal; pero, sí existen algunas
investigaciones afines o indirectamente relacionadas, respecto al
fortalecimiento y debilidades del sistema de partidos políticos en el Perú.
a) Albán, Javier (2018). Una Reforma para Fortalecer el Sistema de
Partidos Políticos en el Perú. (Tesis de Pregrado). Pontificia
Universidad Católica del Perú -PUCP, Lima, Perú. .
http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/20.500.12404
/9963/Alba%cc%81n_Gonz%c3%a1lez_Reforma_fortalecer_siste
ma2.pdf?sequence=1&isAllowed=y La tesis aborda el tema de la
precariedad institucional de los partidos políticos, en especial se
centra en su mal desempeño electoral y su informalidad en su
organización interna, busca solucionar esa falta de institucionalidad
en los partidos político mediante una reforma constitucional de las
reglas de juego en las elecciones presidenciales, pasando de un
multipartidismo a un bipartidismo. Concluyendo que sería una
solución viable en el Perú, por tres razones: a) contamos con un
sistema presidencial, b) un panorama político favorable, se han
formado alianzas de forma favorable en proceso electorales
anteriores, y c) contando el Perú dos grandes coaliciones políticas,
según la teoría del votante mediano, lo más probable es que estas
24
no desaparecen como ocurre con los partidos actualmente, la
tendencia seria a que permanezcan unidas por más tiempo. En
otras palabras busca combatir el caótico multipartidismo actual.
b) Jáuregui, Jorge (2017). Ingeniería constitucional y debilidad de los
partidos políticos peruanos en el periodo 2001-2016. (Tesis de
Maestría). Pontificia Universidad Católica del Perú -PUCP, Lima,
Perú.
http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/20.500.12404
/12221/JAUREGUI_MENDIETA_JORGE_INGENIERIA_CONSTIT
UCIONAL.pdf?sequence=1&isAllowed=y La tesis aborda la
relación existente entre el diseño constitucional del sistema de
representación política en la Constitución Política del Perú de 1993
y la debilidad de los partidos políticos peruanos. Siendo la causa
de la debilidad partidaria el diseño constitucional de 1993, ubicando
los elementos de la ingeniería constitucional que causan dicha
debilidad institucional (remplazo de la categoría partido político por
el de organización política, representación proporcional para las
elecciones pluripersonales).
1.2 Marco Teórico
1.2.1 Evolución histórica de los partidos políticos
Realizaremos una breve, pero valiosa, revisión histórica de la
evolución de los partidos políticos – como paso de ser una institución
rechazada en el naciente liberalismo del siglo XVIII a convertirse en
25
una institución fundamental para la democracia – al ser relevante
para entender su situación actual en el siglo XXI.
1.2.1.1 Orígenes
GARCIA TOMA ubica en el siglo XII los antecedentes embrionarios
de los partidos políticos, estos se presentaron como “expresiones de
facciones o grupos con interés de índole política; los que sin
embargo carecían de una ideología precisa y de una organización
estructurada con reglas internas”. (García T, 2008, p. 565)
DUVERGER (1970), uno de los grandes estudiosos de los partidos
políticos, nos explica en donde podemos rastrear sus orígenes:
Aparecieron primero bajo la forma de Comités electorales,
encargados a la vez de conseguir para un candidato el
patronazgo de notabilidades y de reunir los fondos necesarios
para la campaña. También se observó en el marco de las
asambleas el desarrollo de grupos parlamentarios que
agrupaban a los diputados de una misma tendencia para una
acción común. Este acercamiento de los diputados por arriba
lleva consigo, de una manera natural, la federación de sus
comités electorales de base: así nacieron los partidos
modernos (p. 129-130)
Por su parte, SARTORI (1972), también otro gran estudioso de los
partidos políticos, rastreo como fue evolucionando el término partido
político y llego a diferenciarse del término de facción, para librarse
de esa percepción negativa que ello involucraba, y de esa forma,
26
poder abrirse camino en el naciente estado liberal que surgía luego
de la caída de los estados absolutista del antiguo régimen:
El término partido empezó a utilizarse, sustituyendo
gradualmente al término derogatorio de facción, al irse
aceptando la idea de que un partido no es forzosamente una
facción, que no es forzosamente un mal y que no perturba
forzosamente el bien común. De hecho, la transición de la
facción al partido fue lenta y tortuosa tanto en la esfera de las
ideas como en la de los hechos. (p. 17)
De lo expuesto, por los dos autores citados, es de apuntar que los
partidos políticos tuvieron un origen negativo en la percepción
intelectual de las sociedades de esa época, ya que eran asociados
con las facciones, conjunto de personas que buscaban el interés
personal pisoteando el interés general de la nación; por lo cual, tuvo
que pasar mucho tiempo para que los partidos políticos sean vistos
desde una perspectiva diferente, sobre todo los cambios sociales
que van a experimentar las sociedades en el siglo XIX y XX
permitirán dicho fin.
1.2.1.2 Los partidos políticos y el Estado Liberal del siglo XVIII
“El advenimiento del Estado Liberal no significo, no obstante, el
surgimiento inmediato ni automático de los partidos. Estos, por el
contrario, fueron rechazados y resistidos por los más importantes
ideológicos y políticos del liberalismo” (Blancas, 2016, p. 202).
27
Como hemos apuntado, el surgimiento de un estado liberal, no
conlleva automáticamente que los partidos sean aceptados en el
sistema político de la época, todavía seguía asociándoles con las
facciones, se les seguía viendo como una seria amenaza al proyecto
liberal que se había formado, en esta primera versión del Estado
liberal que se había constituido en el siglo XVIII con un sufragio
restringido, situación que cambiaría con la inclusión progresiva de
las masas en el proceso electoral, mediante el reconocimiento de
sus derechos políticos de elegir y ser elegidos.
Rubio Correa (1998) en concordancia con lo anteriormente señalado
nos apunta que: “Durante la primera parte de la historia del Estado
liberal, no existieron partidos políticos y, muchas veces, fueron
expresamente proscritos. Se sostenía que tendían a desnaturalizar
la libre expresión de la voluntad nacional con posiciones de facción”
(p. 364).
Blancas (2016) nos señala los dos sucesos históricos generarían
que, los partidos políticos empiecen a asumir un papel clave en los
estados democráticos, y que por lo tanto, se deje de lado su
proscripción, rechazo y hasta persecución: la consolidación del
Parlamento y el sufragio universal.
Como se aprecia, a pesar de la caída de los estados absolutistas, y
el inicio de gobiernos liberales, permanecía el rechazo a los partidos
políticos, y su conveniencia a dejarlos participar en la dinámica social
de las sociedades liberales; sobre todo los intelectuales eran
28
renuentes, o tal vez quizás temerosos de las consecuencias de su
inclusión en los asuntos políticos. Sin embargo, la irrupción de las
masas, y el paso de una sociedad censitaria a una sociedad de
masas va a permitir generar un contexto favorable a la inclusión de
los partidos políticos en la dinámica política y social.
1.2.1.3 Los partidos políticos y el sufragio universal
Como ya se ha señalado, el paso de un sufragio restringido
(censitario) a, un sufragio universal es crucial en la evolución de los
partidos políticos, ya que, va a permitir que los partidos políticos sean
incluidos en el sistema político y posteriormente se consoliden como
piedras angulares en todo Sistema democrático, permitiendo que
las masas cuenten con instrumentos idóneos para poder expresar
sus demandas de una forma institucional.
Es muy importante esta relación que se da entre partidos políticos y
la inclusión de las masas en el sistema político y electoral de los
diferentes Estados democráticos, como lo hace Loewenstein (1976)
al establecer que existe una relación causal entre ambos, al existir
unas ingentes cantidades de votantes que deben expresar su opción
política, los partidos se vuelven sumamente necesarios para poder
llevar acabo los procesos electorales que permiten hacer viable un
gobierno democrático.
1.2.1.4 El Estado de partidos
“Desde mediados del siglo XIX los partidos políticos fueron
adquiriendo un rol cada vez más importante en el desarrollo de la
29
democracia hasta convertirse, ya en el siglo XX, en protagonistas
centrales e insustituibles del proceso político” (Blancas, 2016, p.
232). Los partidos políticos fueron los grandes beneficiados con la
inclusión de las masas en los asuntos políticos, ya que, los volvió
necesarios, para una correcta articulación de los diversos intereses
en surgían en las nacientes sociedades democráticas.
Loewenstein (1976) considera de tal importancia “el papel que
cumplen los partidos políticos en la organización política que llega a
considerar que la intercalación de los partidos políticos en el proceso
político como la invención más importante en el campo de la
organización política” (p.95) Como señala también Duverger (1970)
“los partidos políticos constituyen una institución esencial de los
regímenes liberales”. (p. 129).
Como expresan los diferentes autores resaltando el papel
fundamental que habían llegado a asumir los partidos políticos en
los regímenes políticos democráticos, producto de la apertura del
derecho al voto universal. Los partidos llegan a una nueva etapa en
su evolución: su reconocimiento dentro del sistema jurídico de cada
Estado.
Este llamado Estado de partidos, alcanza su máxima expresión
cuando los partidos políticos asumen el monopolio de presentar
candidatos que puedan postular en las diversas contiendas
electorales.
1.2.1.5 La constitucionalizacion de los partidos políticos
30
Esta etapa es la consolidación de la anterior, ya que, como lo señala
Blancas (2016): “después de la segunda guerra mundial, se produjo
de forma casi general, la constitucionalización de los partidos y se
desarrolló un verdadero Estado de partidos” (p. 233)
En el mismo sentido Tuesta (2006) resalta que la
constitucionalizacion de estos derechos fundamentales, llevo a que
se incorporen a la legislación electoral, como expresión de la libertad
de asociación. Por su parte “en América Latina, particularmente
después de los años setenta, la tendencia ha sido constitucionalizar
los partidos políticos”. (Tuesta, 2006, p. 767)
Por lo tanto, podemos señalar en sintesis, de lo anteriormente
señalado, que la constitucionalización de los partidos políticos tuvo
como finalidad salvaguardar los derechos fundamentales de todos
los ciudadanos, en específico sus derechos políticos, en el contexto
de las lecciones que se aprendía de la segunda guerra mundial, ya
que las graves violaciones de los derechos humanos producidas
durante dicha guerra tienen efectos políticos, sociales y jurídicos que
cambiaron el rumbo de la historia de la humanidad y del derecho
también.
1.2.2 Democracia y partidos políticos
1.2.2.1 Naturaleza jurídica de los partidos políticos
La evolución de los partidos, respecto a la percepción de su
naturaleza jurídica a pasa de lo privado a lo púbico, aunque su
particular función en los actuales Estados democráticos, los coloca
31
en una naturaleza sui generis, a que no se le pueden encasillar
solamente en lo público o solamente en lo privado, es una mezcla
de ambos ámbitos.
Malem Seña (2002) nos señala los problemas que tuvo que afrontar
el financiamiento público de los partidos políticos, justamente por la
naturaleza jurídica de estas organizaciones que se tenía en aquellas
épocas:
En un comienzo se les consideraba como meras asociaciones
privadas, lo cual anulaba de plano cualquier tipo de
financiamiento público, esto llego a tal punto, que en 1966 el
Tribunal Constitucional Alemán declaro ilegal la financiación
pública general de los partidos políticos (p. 94).
Dicha percepción comenzó a cambiar cuando, en palabras de García
Pelayo, se le considera un status jurídico público de carácter
singular, esta tendencia se vería reflejada en varias sentencias del
Tribunal Constitucional Español, como lo señala Malem Seña
(2002):
Esta singularidad vendría determinada por el hecho de que los
partidos políticos aun cuando no posean todas las notas
características de los poderes públicos, ni son órganos del
Estado, adquieren relevancia constitucional al ejercer
funciones de carácter público. Ello los situara en una zona
intermedia entre lo público y lo privado. (p. 95)
32
El Tribunal Constitucional Español (citado en Blancas, 2016) ha
destacado la singularidad que caracteriza a los partidos respecto de
las demás formas asociativas:
Un partido es una forma particular de asociación (…) En el caso
de los partidos políticos, que es el que aquí interesa, tal
relevancia viene justificada por la importancia decisiva que
estas asociaciones tienen en las modernas democracias
pluralistas, de forma que se ha podido afirmar por algunos
tribunales extranjeros que hoy día todo estado democrático es
un Estado de partidos, o que estos son órganos cuasi públicos
o conceptos similares. (p. 229)
De los autores citados, podemos apreciar la ambivalente naturaleza
de los partidos políticos, que podríamos decir que pasa de una visión
absolutamente privada – ya que en un comienzo los notables no más
podrían hacer política – a una perspectiva publica – con el
advenimiento del Estado de partidos y las importantes funciones que
deben desempeñar para el correcto funcionamiento de la sociedad
de masas - , con lo cual, termina siendo una institución con una
naturaleza sui generis en los sistemas jurídicos
1.2.3 Clases de financiamiento de los partidos políticos
La clasificación entre financiamiento público y privado es la más clásica y
comúnmente usada en el tema de financiamiento público, sin embargo,
agregaremos de forma complementaria algunas otras clasificaciones de
33
diferente naturaleza, que están interrelacionadas con la clasificación
clásica.
1.2.3.1 Financiamiento privado vs Financiamiento publico
Financiamiento Público
Esta clase de financiamiento se caracteriza por ser el estado el que
financia a los partidos políticos, en algunos casos financia todos sus
gastos (tanto los gastos ordinarios como los electorales) y en otros
casos solamente sus gastos electorales.
Como ya hemos visto, el cambio de percepción en la naturaleza de
los partidos políticos, fue fundamental para la existencia de un
financiamiento público de los partidos políticos de modo general, sin
tener los riesgos de ser declarados ilegales, como fue en el pasado.
“La cuestión no es ya si el Estado debe sostener a los partidos
políticos, sino en qué medida y bajo qué condiciones debe hacerlo”
(Malem, 2002, p. 96)
Asimismo, otra característica del Financiamiento público es que este
“suele ser una financiación relativa o parcial, nunca total, de todos
los gastos habidos, sean corrientes o electorales” (Malem, 2002, p.
97-98). Esto tiene como finalidad evitar la estatización de los partidos
políticos, para evitar “que dependan exclusivamente del Estado y
pierdan su interés por insertarse en el entramado social, a la vez de
que genere una burocracia partidista inmune a las preferencias
electorales” (Malem, 2002, p. 98)
Financiamiento Privado
34
Esta clase de financiamiento se caracteriza por ser los privados (la
sociedad civil y empresas privadas) quienes asumen el gasto de los
partidos políticos, mediante las famosas donaciones o aportes, etc.
“En general, las principales fuentes de financiación privada son: a)
las cuotas que pagan los afiliados, b) las donaciones y c) los créditos
que otorguen las entidades financieras”. (Malem, 2002, p. 101)
1.2.3.2 Financiamiento electoral y financiamiento ordinario
Esta división no es tan clásica como la anterior, y no hay consenso
unánime al respecto, ya que algunos autores señalan que se ha
electoralizado la vida de los partidos políticos, o que al final el mayor
gasto que asumen los partidos políticos es cuando entran en
campaña electoral, como si en os periodos intermedios entre las
campañas electorales los partidos políticos no necesitaran de fondos
para realizar todas las funciones que la Constitución la ley les
asigna, pero no desde nuestra opinión si es necesario resaltar esta
diferenciación que es de suma importancia para países como
latinoamericanos como el Perú, más aun si la misma Ley de
Organizaciones políticas (LOP) señala tal diferencia.
1.2.4 Corrupción y partidos políticos
Duverger (1970) cuando analizaba las instituciones de las democracias
liberales, ya advertía premonitoriamente los riesgos que generaba una
organización liberal-democrática: en relación, a que, esa mayor libertad
de la que gozan los ciudadanos en los regímenes occidentales, si bien
tiene sus ventajas, también genera el riesgo que el poder político sea muy
35
vulnerable a las influencias de los diferentes actores que detentan el poder
económico.
Lamentablemente, lo advertido por Duverger se ha vuelto realidad en el
siglo XXI, las fueras del mercado han invadido el juego político, y con ello
los partidos políticos se han transformado en instituciones que no
necesariamente busquen como su única finalidad el bien común.
1.2.4.1 Factores contemporáneos que explican la situación actual de los
partidos políticos
Manuel Maroto, Victoria Anderica, Suso Baleato y Miguel Ongil
(2013) realizaron un trabajo muy interesante, intitulado “¿Qué
hacemos para contar con medios de control democrático de la
financiación frente a la corrupción de los partidos políticos?”, si bien
el trabajo se realizó en base al análisis de la realidad española, de
todos modos se pueden extraer apuntes valiosos respecto al tema
del financiamiento de los partidos políticos en general, podemos
extraer lo que ellos llaman los factores contemporáneos que
explicarían la situación actual de los partidos políticos y su
asociación con prácticas corruptas o ilegales en su desenvolvimiento
en el sistema político actual.
Dichos factores son los siguientes:
Económico: la financiarización del sistema de partidos
Esta financiarización de la política, en realidad es consecuencia de
un fenómeno más general, que tiene su origen o punto de partida en
36
la financiarización de las economías occidentales, asimismo cuenta
con características propias, como lo señalan Maroto y otros (2013):
La financiarización ha supuesto un giro en la economía
occidental hacia el papel predominante de la industria
financiera y de servicios (banca, comunicación, industrias
creativas, etc.) frente a las industrias tradicionales (agricultura,
minería, metalúrgica, producción de bienes y productos, etc.).
En el ámbito político esta transformación, por ejemplo, la forma
en que los trabajadores se organizan y defienden sus intereses.
(p. 11)
Maroto y otros (2013) van a explicarnos como esa financiarización
de las economías occidentales ha terminado por influenciar
inevitablemente en la forma de hacer política, con la aparición de los
grandes medio de comunicación, en especial la televisión y en
específico como este hecho influye en la forma en que los partidos
políticos se organizan internamente, en donde los militantes van a
dejar de ser pieza fundamental en la articulación de las campañas
electorales para dar prioridad al capital que se pueda ingresar en la
campaña electoral (las campañas electorales van a pasar de ser
trabajo-intensivas a capital-intensivas) y asimismo estas nuevas
necesidades que se van a generar respecto a su financiamiento de
los partidos políticos van a traer como consecuencia el
encarecimiento de las contiendas electorales:
37
Los partidos compensan su debilidad social con dinero, y
cuanto más débiles son como maquinarias políticas
democráticas, más fuertes son como empresas. Los militantes
quedan reducidos a la categoría de figurantes. [La separación
entre los partidos y las bases sociales] consagraría la tendencia
de los partidos a adoptar estrategias de adaptación financiera
basada en el recurso de la financiación extranjera, fondos
públicos, la financiación empresarial, el endeudamiento
bancario y las formas ilegales de financiamiento. (p. 15-16)
De lo expuesto, es de resaltar el papel que los medios de
comunicación han jugado para esta transformación en la forma como
los partidos políticos se organizan y buscan su financiamiento. Sobre
todo, el papel que jugo la televisión en hacer propaganda electoral;
sin duda, este es uno de los factores que obliga a ver a los partidos
políticos con más detenimiento sus estrategias a las que recurren
para obtener el financiamiento necesario para poder competir de
acuerdo al contexto actual.
Políticos: la política legislativa en materia de partidos
Un primer punto a resaltar, conforme lo señalado por Maroto y otros
(2013) es que: “son escasos los estándares internacionales que
existen en esta materia: La mayoría de estos estándares tienen su
origen en el Consejo de Europa (ira en torno al Convenio Europeo
38
de Derechos Humanos), en concreto en su Comisión para la
Democracia a través del Derecho (Comisión de Venecia)” (p. 16).
Por otro lado, Maroto y otros (2013) también resalta al señalar el
conflicto de intereses que existe en los políticos al tener que
regularse a ellos mismos (p. 16). Este sería la razón de, porque la
legislación que regula a los partidos políticos nunca llega a
optimizarse, sino que por más reformas siempre se mantienen las
mismas deficiencias o se generan nuevas problemáticas.
1.2.4.2 Corrupción política y financiación ilegal de partidos políticos
Malem Seña (2002) nos explica lo complejo de esta problemática, lo
que es inevitable que ocurra cuando los políticos necesitan dinero y
el dinero busca tener influencia política:
La compra de la voluntad política por quienes detentan el poder
económico y la búsqueda de medios financieros para alcanzar,
mantener o acrecentar el poder político no es un dato nuevo;
ha sido siempre una constante histórica. En ocasiones, no
obstante, no resulta fácil establecer una relación directa entre
el dinero y las decisiones políticas. (p. 91-93)
Entre las principales causas que explican cómo las fuerzas del
mercado han penetrado en los partidos políticos tenemos:
“Incremento notable de los costos de la propaganda electoral
en los medios de comunicación” (Malem, 2002, p. 93).
39
“La necesidad de contar con opiniones expertas que
contribuyan a una toma de decisión política técnicamente
aceptable” (Malem, 2002, p. 93).
“La disminución en algunos casos de las diversas
aportaciones personales o la falta de una militancia constante
de los afiliados o seguidores que respalde la actividad del <<
aparato>> partidista” (Malem, 2002, p. 93).
“Pero el aumento del gasto electoral y de funcionamiento no es la
única causa del deterioro financiero de los partidos. También existe
una incapacidad manifiesta por obtener fondos privados a través de
los mecanismos tradicionales” (Malem, 2002, p. 110-111)
Por su parte, Zovatto (2003) agrega que esta relación entre
financiamiento y corrupción política se da principalmente por tres
factores, tanto en países desarrollados como subdesarrollados:
A. Una demanda creciente por llevar a cabo campañas
electorales cada vez más costosas (sofisticadas campañas
publicitarias y el acceso a los medios de comunicación).
B. Una disminución también creciente de los aportes de los
afiliados, así como del trabajo voluntario, todo ello unido al
hecho de que la afiliación de los partidos va decreciendo.
C. Una ausencia de mecanismos eficaces de control y
supervisión en el manejo de los recursos financieros por parte
de los partidos y los candidatos. (p. 18-19)
40
Asimismo, Zovatto (2003) nos da diferentes supuestos sobre las
formas de corrupción política mediante el financiamiento ilícito de
partidos:
a. Recursos a cambio de pagar con favores (por lo común
consisten en un hacer o un no hacer) una vez lleguen al poder
o se reelijan;
b. Acuerdo entre un representante del gobierno de turno y una
parte interesada del sector privado;
c. Cuando los financistas privados suelen asegurarse de las
contingencias de los resultados electorales diversificando su
portafolio de inversión entre diferentes partidos y candidatos.
Este último supuesto se convierte en una vía cerrada para el
ciudadano común que solo tiene el poder de su único voto. (p.
17)
1.2.4.3 Financiamiento Ilegal, irregular y corrupto
Malem Seña (2002) nos detalla como los partidos políticos llevan a
cabo su financiamiento ilegal mediante el manejo de un aparato legal
de recaudación de fondos y otro, que trabaja de manera oculta:
[Al margen de la estructura legal partidaria] se han creado otras
de muy distinto signo cual función es la obtención de fondos no
permitida por el ordenamiento jurídico. Estas nuevas
estructuras, de carácter flexible, no necesariamente por
militantes del partido, no suelen tener una dependencia
orgánica del partido, ni recibir instrucciones precisas del
41
mismo. Su misión es contactar con posibles fuentes de
financiación y crear los mecanismos y las vías adecuadas,
formales e informales, para lograr los traspasos económicos,
en dinero o en especie, de ellas hacia los partidos. (p. 111-112)
Después de explicar cómo los partidos políticos forman estructuras
de financiamiento paralelas a las estructuras formales, Malem (2002)
nos propone una clasificación de las dos clases de financiamiento
que de ellas proviene:
Financiación Irregular: Es una forma no explicita autorizada
por el derecho. La utilización de los intersticios dejados por las
lagunas normativas suelen ser un camino usualmente utilizado
por las autoridades partidistas para conseguir los fines sobre
financiación de partidos políticos no deseados por el sistema
jurídico, pero a través de un recorrido no prohibido por norma
alguna (p. 112-113).
Financiación Ilegal: Es una forma explícitamente prohibida
por la regulación electoral.
Malem (2002) agrega una tercera, que comúnmente es confundida
con las dos anteriores:
Financiación Corrupta: No toda financiación irregular o ilegal
de los partidos políticos se constituye a su vez en una
financiación corrupta, [ya que], para que exista un acto de
42
corrupción es necesario que se satisfagan determinadas
condiciones1. (p. 114)
Esta clasificación va a ser muy relevante para este trabajo, ya que,
permite zanjar diferencias entre la financiación ilegal y la corrupta, y
de esa forma ver que los delitos contra la administración pública, en
especial, el cohecho, es insuficiente para subsumir las conductas
delictuosas en las que pueda incurrir la financiación ilegal que llevan
a cabo los partidos políticos.
1.2.5 Los partidos políticos en América Latina
El caso de América Latina es muy diferente al de Europa o EE. UU., ya
que se parte de escenarios diferentes. Es por ello, muy importante tener
en cuenta las particularidades de la región latinoamericana. Al respecto,
es importante tener en cuenta el contexto político en el que surgen las
democracias latinoamericanas, conforme lo señala Zovatto: “A partir de la
llegada de la tercera ola democratizadora en América Latina, en 1978, los
sistemas políticos de la región han experimentado una serie de reformas
que afectaron los sistemas de gobierno, de partidos políticos y los
electorales”. (2011, p. xi)
Este proceso permitió “a las organizaciones partidarias legitimarse
progresivamente como entidades autónomas, provistas de personalidad
jurídica plena mediante su constitucionalización y con funciones de
carácter general e interés colectivo” (Zovatto, 2003, p. 11)
1 Malem Seña se refiere al quid pro quo.
43
Con la tercera ola democrática en América Latina (Huntington), se le ha
dado una nueva oportunidad que los gobiernos de los diferentes países,
recuperen y perfeccionen las instituciones democráticas, que quedaron
debilitadas por los continuos gobiernos militares en los diversos países
latinoamericanos
Justamente este tema ha entrado en la agenda de los gobiernos
democráticos latinoamericanos, porque si no es tomada en serio puede
traer grandes consecuencias negativas para la democracia, y en general
se perdería otra oportunidad para que en la región se desarrolle una
democracia duradera que pueda llegar a consolidarse.
1.2.5.1 Principales problemas que afronta la región
Zovatto y Casas (2014) señalan a los riesgos a los que se enfrentan
las democracias latinoamericanas respecto al financiamiento de la
política en la región, citando los de especial relevancia para el
presente trabajo:
Utilización de financiamiento espurio o ilegal
En el caso de América Latina, el mayor peligro es la posibilidad
de que el narcotráfico y, en general, el crimen organizado
penetre las instancias políticas para comprar impunidad
mediante el financiamiento de campañas. (p.53)
La compra de influencias y los conflictos de interés
Aun en los casos en que los recursos para la actividad
partidaria y electoral no provienen de fuentes cuestionables ni
son obtenidos por vías ilegales, es claro que las contribuciones
44
privadas pueden comprometer el interés público y, en casos
extremos, “privatizar” la toma de decisiones por parte de los
funcionarios públicos. Eso dependerá, entre otros factores, de
la cuantía de las contribuciones, de la transparencia como que
manejen y del grado de discrecionalidad con que operen los
tomadores de decisión (p. 54)
Después de analizar los principales riesgos. Es hora de analizar los
Instrumentos de regulación del financiamiento político, que nos
señalan Zovatto y Casas (2014), señalaremos las principales para el
presente trabajo:
Regulación sobre las fuentes de financiamiento
Esta categoría incluye aquellos instrumentos que regulan el
flujo de recursos económicos hacia las actividades políticas,
tanto controlando o prohibiendo el uso de ciertas fuentes de
financiamiento (regulaciones “negativas” o “pasivas”) o
estimulando el uso de otras fuentes (regulaciones “positivas” o
“activas”). (p.60)
Régimen sancionatorio
A nivel internacional, las multas son, por mucho, la modalidad
más común de sanción por violación de la legislación de
financiamiento político, y han sido utilizadas en algunos casos
con excepcional severidad. En América Latina, en tanto
prácticamente todos los países han dispuesto multas para
45
respaldar los controles al financiamiento político, la utilización
de los subsidios estatales como mecanismos coercitivos es
bastante menos extendida. (p. 70-71)
Por último, Zovatto y Casas (2014) llegan a la siguiente
recomendación:
No hay soluciones regulatorias obvias ni mucho menos únicas
a los retos planteados por el papel del dinero en la política. Las
curas milagrosas típicamente ofrecidas en las discusiones
sobre la reforma al financiamiento político no son más que
espejismos. En esta materia la regulación implica complejas
escogencias normativas y prácticas, cuyo éxito está lejos de
estar garantizado. (p.72)
1.2.6 Aproximaciones a la Regulación de la financiación de los partidos
políticos
Maroto, M. (2015), nos explica de forma introductoria los rasgos distintivos
de las dos aproximaciones existentes al respecto:
Podemos diferenciar dos grandes aproximaciones a la regulación de
la financiación de los partidos políticos: una orientada a la reforma
de la financiación de partidos políticos y campañas, por una parte, y
la represión penal de la corrupción, por otra. Mientras que la primera
perspectiva pone la atención sobre los factores políticos y
democráticos asociados a corrupción, en un sentido amplio, la
segunda interpreta el problema como un problema penal, por lo
46
general en la órbita del cohecho y en referencia a la responsabilidad
de individuos particulares. (p. 163)
1.2.6.1 Aproximación Reformista
Maroto (2015), nos explica, en síntesis, que es lo que propone la
aproximación reformista:
[La aproximación reformista] se sostiene fundamentalmente
sobre un discurso de tradición constitucionalista, que interpreta
las normas de financiación de campañas y partidos como
oportunidades para reconfigurar la realidad del sistema político;
lo hace de acuerdo a determinados modelos normativos de
democracia, y busca, por lo general, atenuar los efectos,
políticos e ideológicos, de la contradicción entre el ideal liberal
de la igualdad y la desigual distribución de la propiedad y el
poder político vigente en las democracias capitalistas, a través
de reformas electorales y constitucionales de cierta aspiración
estructural. (p. 163-164)
1.2.6.2 Aproximación Penal
Maroto, M. (2015) nos expone los antecedentes historicos y los
problemas a que se enfrenta la aproximación penal en comparación
con la aproximación reformista, de la siguiente manera:
Aunque el cohecho y los delitos de funcionarios públicos
provienen de momentos históricos muy anteriores a la propia
existencia de partidos políticos y de la democracia liberal, el
47
derecho penal como instrumento al servicio de los procesos
formales de legitimación política de la democracia hace su
aparición en el siglo XIX, con los delitos electorales, destinados
a reprimir, al menos aparentemente, las manifestaciones más
descaradas de los vicios( clientelismo, patronazgo, compra de
votos, etc.) del proceso electoral.
Al contrario [de la aproximación reformista] la reflexión penal
acerca de la corrupción y la regulación electoral y partidista ha
generado debates parcos de carácter más bien técnico, que
han quedado recluidos, y ello apenas al ámbito de lo
académico y judicial. Una parquedad en el debate que no se
vio fundamentalmente alterada con la cruzada internacional
contra la corrupción puesta en marcha en los años noventa por
las instituciones internacionales, que puso sus atención en la
criminalización de la corrupción pública funcionarial en las
transacciones comerciales internacionales, ignorando el papel
de los partidos políticos y su financiamiento, así como las
cuestiones directamente relacionadas con la crítica
democrática al sistema político y económico. (p. 165)
Después de haber expuesto ambas aproximaciones, podemos
apreciar que no son contrarias entre sí, sino que por el contrario se
pueden complementar entre ambas, como lo señala Maroto (2015),
se debe buscar una estrategia que combine en el nivel adecuado,
respetando la naturaleza (sus límites y alcances) de cada una, con
48
la finalidad de encontrar la fórmula más adecuada para poder
combatir seriamente el financiamiento ilegal de partidos políticos.
1.2.7 El derecho penal ante las nuevas formas de criminalidad
1.2.7.1 La expansión del derecho penal en las sociedades
contemporáneas
Silva Sánchez (2006) realiza una importante reflexión y análisis
respecto a la expansión del derecho penal:
Por el contrario [de los que piensan que es puro punitivismo
legislativo], en buena medida, nos hallamos aquí ante causas
algo más profundas, que hunden sus raíces en el modelo
social que se ha ido configurando durante, al menos, los dos
últimos decenios [70s, 80s 90s] y en el consiguiente cambio
de papel del derecho en la representación que del mismo
tienen amplias capas sociales [la existencia en nuestro ámbito
cultural de una verdadera demanda social de más protección,
lo que se canaliza en demandas de punición]. (p. 6-7)
Silva Sánchez (2006) agrega algunas causas que explican esta
transformación. De las cuales extraemos las principales que se
encuentran relacionadas con este trabajo:
Nuevos intereses: Las causas de la probable existencia de
nuevos bienes jurídico-penales son: a) por un lado la
conformación o generalización de nuevas realidades que antes
49
no existían – o no con la misma incidencia, y en cuyo contexto
ha de vivir la persona, que se ve influida por una alteración de
aquellas, por ejemplo las instituciones económicas del crédito
o la inversión ; b) por otro lado, debe aludirse al deterioro de
realidades tradicionalmente abundantes y que en nuestros días
empiezan a manifestarse como bienes escasos,
atribuyéndoseles ahora un valor que anteriormente no se les
asignaba, al menos de modo expreso, por ejemplo el medio
ambiente; c) en tercer lugar, hay que contemplar el incremento
esencial de valor que experimentan, como consecuencia del
cambio social y cultural, ciertas realidades que siempre
estuvieron ahí, sin que se reparara en las mismas, por ejemplo
el patrimonio histórico-artístico. (p. 11-12).
Finalmente, Silva Sánchez (2006) reconoce que seguramente existe
un espacio de expansión razonable del derecho penal, aunque con
la misma convicción también señala que existen manifestaciones de
una expansión irrazonable.
1.2.7.2 Figuras jurídicas en el contexto de la modernización del derecho
penal
a) Los delitos de peligro abstracto
Esta es una de las figuras más comunes en las legislaciones penales
que surgen como producto de la modernización del derecho penal
como respuesta a las trasformaciones que ha sufrido la sociedad, lo
cual ha generado mucha polémica.
50
Zugaldia (2010) nos explica esta figura jurídico penal, significa un
claro adelantamiento de la barrera punitiva, ya que sale de la
tradicional protección del derecho penal, para pasar a sancionar
acciones que ponen en peligro un determinado bien jurídico o al
menos tienen la capacidad de ponerlos en peligro; asimismo agrega
que esta puesta en peligro se presenta de diferentes formas:
En unos casos – como ocurre con la tentativa – la realización
de la acción peligrosa fundamenta por sí misma la punición
de la conducta si esta se orienta a la lesión del bien jurídico,
aunque dicha no se haya conseguido. Pero la peligrosidad de
una acción es tenida en cuenta también dentro del derecho
penal para elevar la acción peligrosa misma a la categoría de
delito. (p. 257-258)
Finalmente, Zugaldia (2010) realiza la siguiente reflexión respecto a
esta figura jurídico-penal:
La legitimidad del recurso de los delitos de peligro (sobre todo
los delitos de peligro abstracto) para perseguir o alcanzar un
modelo derecho penal adaptado a las nuevas demandas
sociales y a la prevención de los riesgos ha sido vivamente
discutido. No obstante, dicha legitimidad es defendible en la
medida en que sea compatible con los principios básicos del
derecho penal de un Estado de derecho (fragmentariedad,
última ratio, necesidad de la intervención, etc.) y con aquellos
principios que posibiliten y aseguren en mayor medida una
51
atribución de responsabilidad coherente con tal modelo. (p.
259-260)
b) Los bienes jurídicos colectivos
Originalmente, en el derecho penal clásico, se protegía
exclusivamente la protección de bienes jurídicos individuales, pero
como ya lo hemos señalado en capítulos anteriores, el contexto
social ha sufrido una transformación total y por lo tanto los intereses
de la sociedad también han sufrido variaciones, ya no es suficiente
solo proteger bienes jurídicos individuales. Ese es el origen de la
introducción de los bienes jurídicos colectivos, en este caso en
específico del derecho penal.
“Los criterios que permitan determinar – de la forma más precisa y
concreta posible – como se seleccionan y cómo se jerarquizan los
valores que el derecho penal está llamado a proteger” (Zugaldia,
2010, p.45), es un tema que no ha conseguido unanimidad en la
dogmática penal, e incluso el mismo concepto de bien jurídico penal
ha sufrido la misma suerte. Ante ese panorama, Zugaldia (2010) nos
señala algunos puntos de referencia al respecto:
Un punto de referencia obligado (aunque solo orientativo)
para la selección de los bienes jurídicos ha de ser la
Constitución (Roxin).
52
Sin embargo, el derecho penal no puede limitarse a proteger
solo esos valores, ejerciendo así solamente una función
“conservadora” de las orientaciones de valor ya sentidas por
el grupo social. Además, el carácter “social” del Estado obliga
también a que el derecho penal asuma la función
“promocional” de proteger – a través de tipos de lesión y,
sobre todo, de tipos de peligro – valores o intereses colectivos
tales como la salud pública, la seguridad en el trabajo, los
derechos de los consumidores, el medio ambiente, puesto
que todos estos valores, en tanto en cuanto tienen
trascendencia individual, son también fundamentales para la
vida en común2. (p. 46-47).
Como se puede ver se trata de un tema muy amplio y debatido en la
dogmática jurídico penales, pero al final, para bien o para mal, en
los hechos, como señala Zugaldia (2010) “la única regla fija que
existe en nuestro sistema jurídico para seleccionar y jerarquizar los
bienes jurídicos que van a ser objeto de protección penal, es la que
dicha función está encomendada” (p. 48) al Congreso de la
Republica, de ellos depende que se creen delitos y penas adecuadas
y respetuosas de un Estado Constitucional de derecho.
1.2.7.3 La protección de los contextos en el derecho penal
2 Es importante resaltar que, en algunos casos, la misma Constitución ha prescrito la protección penal de ciertos intereses colectivos.
53
Silva Sánchez (2006) analiza desde una perspectiva crítica la
protección de los contextos por parte del derecho penal, para ello
utiliza el caso de la protección del medio ambiente, asimismo, resalta
los riegos a los que se puede ver expuesto este derecho penal de la
modernidad:
La protección penal del medio ambiente es uno de los
ejemplos más claros de esa tendencia [protección de bienes
supraindividuales]. En efecto probablemente pocos niegan
que la salvaguarda del medio ambiente debe constituir uno de
los principios organizativos fundamentales de nuestra
civilización, si no el básico. Ciertamente, el medio ambiente
constituye el “contexto” por antonomasia de bienes
personales del máximo valor. Por tanto, el ordenamiento
jurídico en su conjunto tiene ante sí un reto esencial, en la
línea de garantizar lo que algunos caracterizan como
“desarrollo sostenible”.
Sin embargo, resulta temerario situar al derecho penal en la
vanguardia de la “gestión” del problema ecológico en su
globalidad. (p. 133-134)
En relación a esa advertencia que realiza Silva Sánchez (2006) sus
críticas se podrían resumir en lo siguiente: la perdida de vista en usar
la afectación del contexto como mera ratio legis, sin tener en cuenta
si se están afectando también bienes o interese individuales, en
otras palabras existiría una tendencia genérica de la protección
54
penal de los contextos, sin tomar en cuenta los limites propios del
derecho penal para llevar a cabo estas tareas tan complejas que
son transversales en la sociedad cada vez más globalizada en el
vivimos
1.2.8 Ilícito penal e ilícito administrativo
Zugaldia (2010) nos expone los criterios diferenciadores entre el ilícito
penal (delito) y pena, y el ilícito administrativo y la sanción administrativa:
Postura Cuantitativa: [Esta postura señala que] la diferencia no
es sustancial o cualitativa, ya que ambas constituyen distintas
manifestaciones de un mismo poder sancionador del Estado, por
lo tanto, dichas diferencias son puramente cuantitativas. El ilícito
y la sanción administrativa deben caracterizarse por tener menor
entidad y gravedad que el delito y la sanción penal (p. 85-86)
Postura Cualitativa: [Esta postura sostiene que] la diferencia
entre el ilícito penal y administrativo, aparte de cuantitativa (o de
gravedad), es también cualitativa y tiene que ver con los criterios
desde los que se les contempla y las finalidades que persiguen.
El derecho penal, se afirma, persigue proteger bienes concretos
en casos determinados y sigue criterios de lesividad o
peligrosidad. El derecho administrativo, por el contrario, persigue
ordenar de modo general, sectores de actividad, esto es, reforzar
mediante sanciones un determinado modelo de gestión
sectorial, por lo que no tiene por qué seguir criterios de Lesividad
55
o peligrosidad, sino más bien de afectación general medida
estadísticamente. (p. 86)
1.2.9 Los efectos de la pena y el derecho penal simbólico
Diez Ripollés (2002) realiza un estudio critico sobre los efectos de la
pena, en el cual diferencia dos clases de efecto:
Efectos instrumentales: vinculados al fin o la función de
protección de bienes jurídicos, tendrían capacidad para
modificar la realidad social por la vía de prevenir la realización
de comportamientos indeseados
Efectos simbólicos: estarían conectados al fin o la función de
trasmitir a la sociedad ciertos mensajes o contenidos valorativos,
y su capacidad de influencia quedaría confinada a las mentes o
a las conciencias, en las que producirían emociones o, cuanto
más, representaciones mentales (p. 67-68)
Asimismo el autor agrega que: “El aprecio que se tienen por los efectos
simbólicos es muy limitado, en la medida en que no atienden
primariamente a la protección de bienes jurídicos ni producen
modificaciones comportamentales en la realidad social” (Díez Ripollés,
2002, p. 68), dejando claramente apuntadas las consecuencias que
pueden traer la aplicación irresponsable de esos efectos simbólicos por
parte del legislador.
56
Sin embargo Díez Ripollés (2002) hace las siguientes acotaciones
respecto a los efectos simbólicos de la pena, señalando que tales efectos
no son negativos per se, como aparentemente parecería a primera vista,
lo cual, lo explica de la siguiente manera:
La desacreditación que se produce de los efectos simbólicos es
apresurada, pues en contra de lo que se sostiene, no solo están
en condiciones de proteger bienes jurídicos a través de la
prevención de comportamientos, sino que, además, resultan
imprescindibles para lograr tales propósitos
Los efectos expresivo-integradores constituyen uno de los
pilares fundamentales de la utilización legitima de la pena, ya
que ellos constituyen el núcleo de la prevención intimidatoria,
individual y colectiva, además de jugar también el papel
fundamental en las teorías preventivas que buscan reforzar
determinadas socializaciones o confirmar la vigencia de los
contenidos básicos del orden social entre los ciudadanos. (p. 70)
1.3 Definición De Términos Básicos
Democracia: Es un sistema político llamado a resolver problemas de
ejercicio (no únicamente de titularidad) del poder, resolver los problemas
del autogobierno. La democracia << en grande>> ya no puede ser más
que una democracia representativa que separa la titularidad del ejercicio
57
para después vincularla por medio de los mecanismos representativos de
la transmisión del poder (Sartori, p. 28)
Financiación ilegal: La captación de recursos por parte de un partido
político de manera ilegal, por contravenir la legislación sobre
financiamiento de partidos y/o la legislación penal contra la corrupción.
(Maroto Calatayud, p. 181)
Incentivo: Es algo que ofrece una recompensa a las personas que
cambian su comportamiento. Desde el punto de vista económico, cuando
intentamos predecir cómo se comportarán los individuos ante una
determinada situación, es una muy buena apuesta pensar que
responderán a los incentivos, es decir, que aprovechan las oportunidades
para mejorar. (Krugman, p. 8)
Norma Penal en Blanco: Aquella norma penal cuyo supuesto de hecho
viene consagrado en una norma de carácter no penal; la razón por la que
el legislador no consigna el supuesto de hecho de una norma penal dentro
de la misma norma penal, es porqué la conducta que constituye el
supuesto de hecho de la normal penal en blanco está estrechamente
relacionado con otras ramas del ordenamiento jurídico, de finalidades y
alcances diferentes a los de la norma penal. (Muñoz Conde, pp. 48,50)
Partidos políticos: Son asociaciones de ciudadanos que constituyen
personas jurídicas de derecho privado cuyo objeto es participar por
medios lícitos, democráticamente, en los asuntos públicos del país dentro
del marco de la constitución política y de la legislación que los regula. (Ley
De Partidos Políticos)
58
Principio de Lesividad: De acuerdo a este principio, para que una
conducta sea considerada ilícita no solo requiere una realización formal,
sino que además es necesario que dicha conducta haya puesto en peligro
o lesionado a un bien jurídico determinado. (Villavicencio, p. 94)
Transparencia: Es un bien jurídico de carácter instrumental o mediato,
contribuye a la libertad del voto de los ciudadanos, pero también sirve para
conjurar los peligros de <<futuros favores injustificados>>. (Nieto Martin,
p. 386)
59
CAPÍTULO II – METODOLOGÍA
2.1 Diseño Metodológico
El investigador desarrollará una investigación cualitativa, ya que el
investigador de manera deductiva describirá la problemática del
financiamiento ilegal de partidos políticos en el Perú, asimismo, se
analizará las causas políticas y jurídicas que generan dicha
problemática en el país, sus nefastas consecuencias, para finalmente
plantear una posible solución a dicha problemática, mediante la
inclusión de sanciones penales en la Ley de Organizaciones Políticas,
la creación de un tipo penal de financiamiento ilegal de partidos
políticos.
Para el planteamiento de nuestra posible solución a la realidad
problemática, usaremos la política criminal, el dogmático jurídico penal,
el análisis de casos emblemáticos y el análisis económico del derecho
penal.
Respecto al nivel de la investigación, es de señalar que se trata de una
investigación exploratoria y descriptiva, ya que se trata de una
problemática poco estudiada a nivel nacional, más aun si, se trata del
primer acercamiento desde una aproximación penal a la problemática
del financiamiento ilegal de partidos políticos en él Perú.
2.2 Aspectos Éticos
De acuerdo a los estándares de elaboración del proyecto de tesis
establecidos por la Universidad San Martin de Porres, la presente
60
investigación cumple con respetar los derechos de autor de las obras
aquí citadas, así como, con las formalidades establecidas para el
citado y utilización de la producción intelectual de otros autores. Por
lo tanto, no existe ninguna infracción a los parámetros éticos para la
presentación del proyecto de tesis.
61
CAPITULO III – LA REGULACIÓN DE LA FINANCIACIÓN DE LOS PARTIDOS
POLÍTICOS EN EL PERÚ
3.1 Antecedentes
Los partidos políticos en el Perú, aparecerían recién en el escenario político
en 1872 con el Partido Civil, ya que el periodo anterior entre 1821 y 1871
estuvo dominado por caudillos militares que dominaron el espectro político de
la naciente republica peruana. Los caudillos eran enemigos de los partidos
políticos ya que se convertían en una amenaza organizada contra su poder.
Es importante resaltar, que los primeros partidos que aparecieron en el Perú
eran ‘agrupaciones de notables’, participaban en la vida política porque
contaban en su patrimonio con grandes sumas de dinero, que les permitía
solventar todos los gastos de las campañas electorales, se llevaba a cabo en
un contexto de una sociedad censitaria, llego a su máxima expresión en las
primeras décadas del siglo XX en el Perú, con la ‘Republica Aristocrática’. En
ese contexto “la figura del colegio electoral seria predominante durante todo
el siglo XIX y solo sería sucedida por las juntas electorales a finales del siglo”
(ONPE, 2018, p. 37).
No es hasta “la década de 1930 que se creó un nuevo marco institucional para
las elecciones en el Perú, mediante la conformación del Jurado Nacional de
Elecciones (JNE) en 1931, hecho que constituyo la primera gran reforma
moderna del sistema electoral peruano” (ONPE, 2018, p. 37).
62
En la Constitución de 19333
Es el primer antecedente constitucional de los partidos políticos en el Perú,
lamentablemente dicho mandato constitucional era contrario a los partidos
políticos, ya que prescribía su prohibición, lo cual iba en consonancia con la
etapa histórica que se vivía en el Perú, el tercer militarismo iniciado con el
general Sánchez cerro en la Presidencia del Perú.
Es por ello que Tuesta Soldevilla (2006) resalta dos aspectos a tener en
cuenta respecto a este antecedente de los partidos políticos en el Perú: a) se
venía de un proceso de crisis del sistema político y por otro lado, por primera
vez, las masas hacen su aparición activa en la escena nacional; lo cual tuvo
como consecuencia que se constitucionalizara la exclusión del sistema
político y electoral a los partidos políticos, con la finalidad especifica de excluir
de la actividad política al Partido Aprista Peruano (PAP) y el Partido Comunista
Peruano (PCP), partidos que buscaban canalizar la participación de la masas
en el sistema político, teniendo un fuerte carácter anti oligárquico, los cuales
representaban una seria amenaza para el statu quo imperante en esos
tiempos en el Perú (p. 768)
3.2 Los Partidos políticos en la Constitución Peruana de 1979
La constitución de 1979 es la primera en llevar a cabo la constitucionalización
de los partidos políticos en el Perú. Su elaboración coincide con la llamada
tercera ola democrática que se produce en Latinoamérica, varios países
sudamericanos volvían a tener un sistema democrático después de haber
3 Artículo 53°.- El Estado no reconoce la existencia legal de los partidos políticos de organización internacional. Los que pertenecen a ellos no pueden desempeñar ninguna función pública.
63
sufrido regímenes militares en el gobierno, es por ello que, esta nueva
constitución busca devolverle a los partidos políticos, la importancia que
tienen en una democracia, encargándole funciones vitales para que el sistema
democrático perdure en el país. Esta constitución le dedico cuatro (4) artículos
(68°, 69°, 70° y 71°) a los partidos políticos. Prescribiendo lo siguiente:
Establece el principio mediante el cual los ciudadanos pueden ejercitar
sus derechos políticos no solo individualmente, sino también
organizados en partidos políticos.
Los partidos políticos expresan el pluralismo democrático y concurren
a la formación y manifestación de la voluntad popular.
Su creación y el ejercicio de su actividad son libres, dentro del respeto
a la Constitución y la ley.
Todos los ciudadanos con capacidad de voto tienen derecho de
asociarse en partidos políticos y de participar democráticamente en
ellos.
Corresponde a los partidos políticos o alianzas de partidos postular
candidatos en cualquier elección popular. Asimos señala que los
candidatos por las agrupaciones no partidarias deberán cumplir los
requisitos señalados en la legislación electoral.
El Estado no da trato preferente a partido político alguno. Proporciona
a todos acceso gratuito a los medios de comunicación social de su
propiedad con tendencia a la proporcionalidad resultante de las
elecciones parlamentarias inmediatamente anteriores.
64
Durante las campañas electorales, los partidos políticos inscritos tienen
acceso gratuito a los medios de comunicación social de propiedad del
Estado.
No señala nada al respecto de la transparencia en las finanzas de los
partidos políticos.
3.3 Los Partidos políticos en la Constitución Peruana de 1993
La constitución de 1993, fue elaborada en el contexto de la antipolítica, donde
los outsiders empezaban a incursionar con éxito en la política peruana,
producto de la combinación del descredito y desgaste de los partidos
tradicionales del sistema político Peruano. Esta nueva constitución se
caracteriza por ampliar la participación política, les quita el monopolio de la
participación política electoral a los partidos políticos a nivel regional y local,
en clara tendencia con el primer gobierno de Alberto Fujimori, que estaba en
contra de los partidos tradicionales y buscaba promover la participación de
independientes (outsiders) en las campañas electorales, debilitando
claramente la función que debían cumplir los partidos políticos en el sistema
político peruano.
La constitución del 1993 le dedica un solo artículo a los partidos políticos
(artículo 35°), prescribiendo lo siguiente:
65
Señala que no solamente se puede participar a través de partidos
políticos, sino también a través de movimientos políticos, ya sean de
alcance regional o local4.
Las organizaciones políticas (es el nuevo termino que utiliza la nueva
constitución, el cual incluye a los partidos políticos como una sub
especie más) concurren a la formación y manifestación de la voluntad
popular.
La inscripción de los partidos políticos en el registro de organizaciones
políticas del JNE les concede personalidad jurídica.
Ordena asegurar el funcionamiento democrático de los partidos
políticos.
Ordena asegurar la transparencia en cuanto al origen de los recursos
económicos de los partidos políticos.
Ordena asegurar el acceso gratuito a los medios de comunicación
social de propiedad del Estado en forma proporcional al último
resultado electoral general. En periodo electoral y no electoral.
Contexto Político: la antipolítica de Fujimori
El primer gobierno de Alberto Fujimori, se caracterizó por ser tiempos de la
antipolítica5. Eran tiempos, donde aparecían, con más fuerza nuevos caudillos
4 Marcial Rubio nos agrega que esta es una parte de la regulación electoral que se ha constitucionalizado. No lo considera por una innovación de la actual Constitución (pág. 362) 5 Ya que todos los partidos tradicionales estaban desprestigiados ante la población, y los independientes aparecían como los salvadores en las diferentes elecciones tanto nacionales como regionales.
66
políticos (outsiders) impulsados por el desprestigio de los partidos políticos
tradicionales y el nuevo diseño de la participación política prescrito por la
nueva Constitución. Aprovechando que el grupo político oficialista obtuvo
amplia mayoría en el Congreso Constituyente de 1992, llevaron a cabo una
redacción de la participación política adversa a los partidos políticos, que en
vez de darles incentivos para que se fortalezcan y tengan perdurabilidad en el
tiempo, se amplió el espectro político para los independientes, movimiento
regionales y locales, lo cual agravo más la crítica situación del sistema político
peruano. Desde los noventas no se ha podido volver a formar un sistema de
partidos en el Perú en los hechos, los partidos no han podido competir con las
otras organizaciones políticas, sobre todo a nivel local y regional.
La Transparencia
La transparencia es clave en la regulación de los partidos políticos, siendo
uno de los pilares de la regulación de los partidos políticos, siendo reconocida,
a nivel constitucional, recién en esta Constitución, es lamentable que recién a
finales del siglo pasado se haya incluido, eso demuestra lo atrasado que
estamos en la regulación de la actividad política en el Perú.
Aunque para Rubio Correa (1998) la prescripción constitucional de
transparencia muy genérica, es sin duda, un gran avance en esta ardua tarea
de regular a los partidos políticos, en específico, en el Perú.
La inscripción en el Registro
67
Otra inclusión nueva, se encuentra relacionada al registro de los partidos
políticos que les otorga personalidad jurídica. “Si bien esto ya existía en la
legislación electoral con anterioridad, no se le había dado rango
constitucional, lo que es importante para garantizar la institucionalidad de los
partidos políticos” (Rubio, M.; 1998, p. 363)
Es importante señalar que la mayoría de constitucionalistas peruanos, por no
decir todos, apuntan que este articulo debe interpretarse conjuntamente con
la obligación genérica que da el artículo 38°de la Constitución6 , justamente
para evitar interpretaciones antojadizas o contrarias a la misma Constitución
y las leyes electorales, como por ejemplo la incursión del terrorismo como
partido político, cuyas ideas son contrarias al ideario democrático. Buscando
una democracia defensiva, o mejor dicho, capaz de defenderse.
Órganos electorales
Asimismo, es importante mencionar que es la primera constitución que
constitucionaliza a los organismos electorales y les concede la calidad de
organismos autónomos e independientes, para el caso peruano los famosos
Organismos Constitucionalmente Autónomos (OCAs).
3.4 . La Ley N° 28094 – Ley de organizaciones políticas (LOP)
Esta ley constituye un hito histórico en la regulación de los partidos políticos
en el Perú. Fue producto de un consenso político mínimo, por tantos años
esperado, entre las diferentes fuerzas políticas del Congreso elegido posterior
6 Son de esa postura Bernales Ballesteros, García Toma, Rubio Correa
68
a la caída del régimen fujimorista; este ley se esperaba desde el año 1993, con
la entrada en vigencia de la nueva constitución, la cual constitucionalizo el
funcionamiento democrático de los partidos políticos, asimismo asegurar la
transparencia del origen de sus recursos económicos, lo cual mandaba que el
congreso emitiera una ley de desarrollo constitucional, donde se regulaba el
funcionamiento y la financiación delos partidos políticos, lo cual nunca llego a
producirse durante los 10 años y meses del gobierno de Alberto Fujimori.
Esta ley también debió su nacimiento a la coyuntura política que había vivido el
país, salía de un gobierno autoritario y buscaba una nueva refundación, las
fuerzas políticas buscaban reformular el sistema político, en especial el papel
de los partidos políticos, en general se buscaba reencaminar al Estado,
robustecer el camino democrático del que nos habíamos desviado de nuevo,
como tantas veces había pasado a lo largo de la historia.
La ley en su promulgación originaria estuvo constituida por seis (6) títulos,
cuarenta y dos (42) artículos, tres (3) disposiciones transitorias y una (1)
disposición complementaria final. Es una ley de desarrollo constitucional ya que
desarrolla lo prescrito por la constitución respecto a los partidos políticos:
respecto a su definición, inscripción, funcionamiento y financiamiento.
El titulo primero está dedicado a definiciones generales, entre los principales
puntos a resaltar se encuentran los siguientes:
Contiene una definición de partidos políticos, asimismo reproduce lo
prescrito en la Constitución, al resaltar que los partidos políticos
69
expresan el pluralismo político democrático, concurren a la formación y
manifestación de la voluntad popular y son instituciones fundamentales
para la participación política ciudadana y bases del sistema democrático.
Reserva el reconocimiento de partido como tal, solamente, a los que se
encuentren inscritos en el Registro de Organizaciones Políticas del JNE.
La lista de los fines y objetivos de los partidos políticos es una lista
abierta a cumplir otros que no estén contenidos en esta ley, con la única
salvedad que sean compatibles con sus fines y que se encuentren dentro
del marco normativo establecido. Entre los fines y objetivos de los
partidos que para este trabajo son importantes resaltar son: asegurar la
vigencia y la defensa del sistema democrático; representar la voluntad
de los ciudadanos y canalizar la opinión pública; participar en procesos
electorales; realizar actividades de educación, formación y capacitación,
con el objeto de formar una cultura cívica y democrática, que permita
forjar ciudadanos preparados para asumir funciones públicas; contribuir
a la gobernabilidad del país.
Habiendo señalado sucintamente los aspectos generales de la ley. Nos
abocaremos a detallar como, esta primera ley que regula a los partidos políticos
en toda la historia del Perú, regula su financiamiento: que sistema de
financiamiento adopto el Perú con esta nueva ley, así como las restricciones y
prohibiciones que se prescribieron respecto a las fuentes de financiamiento
privada.
El financiamiento de los partidos políticos se encuentra regulado en el Titulo VI,
del cual resaltamos lo pertinente:
70
La ley prescribe un sistema de financiamiento mixto, ya que eta permitido
el financiamiento público y privado en paralelo y en algunos casos
determinados para ciertos fines.
Respecto al financiamiento privado, la ley prescribe 5 supuestos de esta
clase de financiamiento.
Respecto a las restricciones respecto al financiamiento privado, se
plasmas en dos supuestos: a) en el caso de los montos provenientes de
actividades propias del partido, de financiamiento proselitista, no podrá
exceder de 30 UITs al año, en el caso que no se pueda identificar a los
aportantes; b) los aportes de una misma persona natural o jurídica no
pueden exceder de 60 UITs al año.
Respecto a las fuentes de financiamiento prohibido, la ley señala 3
supuestos para el caso en que el receptor sea el partido, en el caso de
candidatos se prohíben las donaciones directas. Respecto a los aportes
no declarados existe una presunción iuris tantum.
La tesorería del partido político asume la responsabilidad de la
recepción y el gasto de los fondos partidarios.
Obliga a los partidos políticos a contar con un sistema de control interno
eficaz, es decir que garantice la adecuada utilización de todos los actos
y demás documentos.
Designa a la Oficina Nacional de Proceso Electorales (ONPE), a través
de la Gerencia de Supervisión de Fondos Partidarios (GSFP), como el
órgano de la verificación y control externo.
71
La obligación de presentar ante la GSFP, en un plazo de 6 meses
contados a partir del cierre de cada Ejercicio Anual, un Informe
Financiero.
También da potestad a la GSFP para requerir a los partidos políticos que
presenten una relación de los aportes de fuente privada.
Deben contar con libros de contabilidad en la misma forma que se
dispone para las asociaciones.
Respecto a las sanciones, la ley prescribía dos clases de sanciones
(perdida del financiamiento público directo y la multa) que se aplicaran
en tres supuestos señalados taxativamente.
Tabla N° 1
N° Supuesto Sanción
1 No cumple con presentar su
contabilidad detallada de los
ingresos y gastos anuales en el
plazo previsto
Perdida o retiro del
Financiamiento
Público Directo
2 Se acredite que el partido político
haya recibido ingresos de fuente
prohibida
Multa
Que la información de su
contabilidad presente omisiones o
adulteraciones intencionales
72
3.5 - Ley N° 30689 – Modifica la Ley de organizaciones políticas (2017)
Esta ley realiza grandes modificaciones al Título VI de la Ley de
Organizaciones Políticas, dedicado al financiamiento de las organizaciones
políticas, teniendo como objetivo prevenir la corrupción y el clientelismo en la
política; a continuación señaláremos las modificaciones más resaltantes:
Tabla N° 2
N° Tema Modificación o inclusión
1 Financiamiento
Público Directo
Ya siendo efectivo el financiamiento público directo
se regula como va a ser su distribución, entrega y
para que fines debe ser usado.
2 Financiamiento
Privado
Eleva considerablemente los topes permitidos de
los aportes o contribuciones en efectivo a los
partidos políticos.
3 Se acredite la existencia de
contribuciones individuales o
aportaciones anónimas superiores a
los topes establecidos
Multa
Fuente: Ley de Organizaciones Políticas
Elaboración: Elaboración Propia
73
La bancarización de dichos aportes, todo aporte en
dinero superior a una UIT de ser mediante el
sistema financiero. Asimismo la entidad bancaria
debe identificar adecuadamente a todo aquel que
efectúe aportes o retiros de la cuenta del partido.
tratar el caso de los aportes en especie, se deben
efectuar mediante recibo de aportación
Prescribe 5 supuestos de esta clase de
financiamiento
3 Fuentes de
Financiamiento
Prohibido
Han aumentado los supuestos prescritos
taxativamente. Ahora señala seis (6) supuestos
Han involucrado a las entidades financieras y al
Poder Judicial en la tarea de velar que los partidos
no reciban financiamiento prohibido, atribuyéndoles
responsabilidad en caso no cúmplanlas
obligaciones señaladas en la presente ley
las organizaciones políticas no pueden recibir
aportes anónimos de ningún tipo
Ordena que el Poder Judicial (PJ) cree un Portal
Web de Acceso Partidario, mediante el cual informe
las personas naturales condenadas con sentencia
consentida o ejecutoriada, o con mandato de prisión
74
preventiva vigente por delitos contra la
administración pública, tráfico ilícito de drogas,
minería ilegal, tala ilegal, trata de personas, lavado
de activos o terrorismo. Asimismo el PJ deberá
remitir esta información a las entidades del sistema
bancario, para que no permitan aportaciones de
dichas personas a los partidos políticos.
Crea dos supuestos de exoneración de
responsabilidad del partido político
- Cuando la entidad financiera autorice aporte
(transferencia o deposito) de una de las
personas comprendida en el portal web
partidario del PJ.
- Cuando el partido político recibe aporte de
una de las personas naturales que están
prohibidas, pero su nombre no se consigan
en el portar partidario elaborado por el PJ.
4
Sanciones
Crea tres (3) clases de infracciones:
Leves (8 supuestos)
Graves (7 supuestos)
Muy Graves (2 supuestos)
Buscando crear un sistema gradual de sanciones
Crea 4 nuevos artículos respecto a este tema:
75
36-A: señala las sanciones para cada clase
de infracción.
36-B: prescribe sanciones a los candidatos,
por no informar sobre sus gastos e ingresos
durante la campaña electoral o por recibir
financiamiento de fuente prohibida.
36-C: señala los efectos de las sanciones
impuestas
40-A: respecto al procedimiento
administrativo sancionador. Le prescribe un
plazo para iniciar dicho procedimiento.
5 Ley de
contrataciones
del Estado
Incorpora un nuevo impedimento, el literal r al
artículo 11.1 de la Ley. Ello en concordancia con lo
regulado respecto a las fuentes de financiamiento
prohibido.
Fuente: Ley N° 30689
Elaboración: Elaboración propia
3.6 La reforma constitucional respecto al financiamiento de los partidos
políticos
Mediante Ley N° 30905, publicada en el diario Oficial El Peruano con fecha
10 de enero de 2019, se modificó el artículo 35° de la Constitución Política del
76
Perú, que regula el tema de funcionamiento y financiación de las
organizaciones políticas.
Las novedades que trae esta reforma constitucional son las siguientes:
Se agrega que también mediante ley se van a establecer las
disposiciones correspondientes a la verificación, fiscalización, control
en los partidos políticos respecto al cumplimiento de la normativa
respecto a un funcionamiento democrático y trasparente.
Se constitucionaliza que el financiamiento de los partidos políticos
puede ser público (teniendo como finalidad promover la participación y
fortalecimiento de las organizaciones políticas bajo criterios de igualdad
y proporcionalidad) o privado (con las excepciones, restricciones y
topes correspondientes en el caso del segundo). Asimismo, se precisa
que su regulación se realizará legalmente de acuerdo a los criterios de
transparencia y rendición de cuentas.
Se constitucionaliza que el financiamiento ilegal de partidos políticos
genera sanciones administrativas, civiles y penales
Se constitucionaliza la restricción de la propaganda electoral en medios
de comunicación radiales y televisivos; solo se podrá realizar
propaganda electoral de ese tipo mediante financiamiento público
indirecto.
Hakansson Nieto (2019) se muestra escéptico a los efectos que pueda tener
esta reforma constitucional respecto al financiamiento de los partidos políticos.
En primer lugar, porque no lo ve como solución a la falta de transparencia en
77
las formas como las organizaciones políticas obtienen financiamiento privado,
ya que no se tiene en cuenta lo siguiente:
Una práctica tradicional de los entes privados que no necesariamente se
centra en el apoyo a un candidato, sino a más de uno, y de distinto color
político, en la misma contienda electoral y, como regla a condición de no
declararlo públicamente con el argumento de evitar complicar sus
relaciones con el virtual ganador de la elecciones. (p. 32)
Una segunda crítica que realiza Hakansson Nieto (2019) está relacionada con
la utilización del criterio de proporcionalidad en base al último proceso electoral
para asignar recursos y publicidad gratuita a las organizaciones políticas, en
función a lo siguiente:
En una comunidad política que adolece de un sistema de partidos con
arraigo, podría financiarse agrupaciones, con importante representación
parlamentaria, cuyo otrora capital político haya menguado en el último
lustro y con riesgo a quedar fuera para el inmediato mandato
parlamentario. (p. 33)
Una tercera crítica que realiza Hakansson Nieto (2019) está relacionada con la
supresión, en el artículo 35° de la Constitución, del derecho de los partidos
políticos a la gratuidad para acceder a los medios de comunicación estatal, y
en su lugar se prescribe ahora una financiación pública indirecta para esos
fines.
78
Una cuarta crítica que realiza Hakansson Nieto (2019) está relacionada con el
tema de la transparencia, haciendo hincapié en el excesivo detallismo que no
es función de una norma constitucional, sino de la legislación:
La adhesión de un párrafo que detalla la necesidad para que la legislación
regule la transparencia y rendición de cuentas, resulta obvia y de un
detallismo que olvida el propósito de las disposiciones constitucionales
que, en suma, tienen la finalidad de reconocer derechos, libertades e
instituciones democráticas, pues de los deberes se ocupa la legislación.
(p. 34)
Una quinta crítica que realiza está relacionada con la constitucionalizacion de
las sanciones administrativas, civiles y penales del financiamiento ilegal de las
organizaciones políticas, siendo de la postura que no era necesario su inclusión
literal en la Constitución, su ausencia constitucional no imposibilitaba su
desarrollo legal en los diversos cuerpos normativos. “En otras palabras, de
nada valdrá la reforma sin la debida regulación sobre el financiamiento de las
organizaciones políticas”. (Hakansson Nieto, 2019, p. 34)
Finalmente, una crítica de fondo, es que “el problema de fondo sobre el
financiamiento no está en la Constitución peruana sino en la ausencia de
legislación” (Hakansson Nieto, 2019, p. 34), a lo que nosotros añadiríamos,
legislaciones deficientes: que dejan muchos vacíos legales y no cuentan con
las herramientas necesarias para una correcta implementación, sumándole a
ello la falta de voluntad política por impulsar su efectiva implementación.
79
Ante todo este panorama político, y teniendo en cuenta la realidad de nuestras
organizaciones políticas, Hakansson Nieto (2019) propone, respecto al
financiamiento público, lo siguiente:
Parece oportuno que los legisladores otorguen a la Oficina Nacional de
Procesos Electorales (ONPE) la competencia para administrar los fondos
públicos asignados al financiamiento de partidos, cancelando sus gastos
de campaña debida y razonablemente justificados, en vez de trasladar los
recursos directamente a las todavía precarias organizaciones políticas. (p.
35)
80
CAPITULO IV- BUSCANDO LAS CAUSAS DEL FINANCIAMIENTO ILEGAL DEL
PARTIDOS POLÍTICOS EN LA REALIDAD PERUANA
4.1 Explicación histórica
Ante la ausencia de una clase dirigente en la naciente república peruana, el
caudillismo y clientelaje político se volvió una constante histórica, que marco
la historia política del Perú.
Una buena forma, para comenzar a rastrear el origen de las graves deficiencias
de nuestro sistema político peruano, es revisar el contexto en que surgió o
mejor dicho trato de surgir en el siglo XIX. Bonilla, (citado en Mc Evoy, 1994),
nos describe dicho contexto:
El naciente Estado republicano emerge en el interior de un vacío de poder,
es decir en un contexto en que ninguna de las facciones de la elite tuviera
las condiciones y la vocación necesaria para ejercer el liderazgo político y
asumir un mandato efectivamente nacional. En términos políticos, el
Estado colonial remplazaba ahora no exactamente otro Estado sino un
conglomerado de instancias políticas fragmentadas y cuya base de
sustentación estuvo constituida por las pequeñas prebendas que sus
líderes podían redistribuir y en el respaldo, más o menos forzado, de sus
clientelas económicas y políticas. (p. 255-256)
Mc Evoy (2017) desde una perspectiva crítica, analiza el mal endémico del
caudillaje político en el Perú, asimismo, analiza como eso se ve reflejado hasta
nuestros días en las formas de hacer política en nuestro país:
81
El <<otro>>, en la mayoría de las veces, ha sido caracterizado como el
político tradicional corrupto e incapaz de llevar a cabo las reformas que el
país espera y que la administración renovadora cristalizara. Lo interesante
es que, al cabo de unos años, el grupo renovador se convertiría en <<el
otro>> y terminaría siendo cuestionado y arrinconado con sus mismos
argumentos, por un contrincante más audaz y algunas veces más radical.
El resultado de esta discusión secular ha resultado no solo en la
precariedad y fragilidad del sistema institucional peruano, sino en la
herencia cultural de intenso rechazo y desconfianza por parte de la
población hacia la política, sus ideas, sus formas organizativas, y su
historia. (p. 41 - 42)
Por su parte Quiroz (citado en Ugaz, 2013), nos detalla como la corrupción y su
forma sistemática de funcionar en el aparato estatal viene desde tiempos
virreinales, herencia colonial que lamentablemente hasta nuestros días
seguimos arrastrando:
El patrón colonizador implementado por la corona española, sentó las
bases para el desarrollo generalizado de la corrupción. Los virreyes
enviados a gobernar nuestros países no fueron escogidos por razones de
meritocracia entre los mejores funcionarios del reino, sino que por el
contrario, fueron personas que, sin mayor merecimiento que contar con el
dinero suficiente, accedieron a dicho cargo por que pudieron pagar por él.
Una vez que los virreyes compraban su posición, urgidos por recuperar
“su inversión” en el más breve plazo, a su vez vendían los puestos claves
82
de la administración colonial a criollos solventes, quienes repetían el
esquema hacia las escalas inferiores de la función pública, generándose
una dinámica perversa de intercambio de transacciones comerciales y
tráfico de influencias.
La impunidad, a su vez, está garantizada por el soborno a los jueces, lo
que explica porque nunca se condenó a alguien como consecuencia de
los juicios de residencia. (p. 1002-1003)
Finalmente, y en concordancia con lo expresado por Quiroz, Cotler (1992) nos
explica cómo desde que se instauro el virreinato del Perú – y su estructuración
colonial -, no se ha producido ningún otro hecho histórico, que genere grandes
cambios en las estructuras sociales del Perú. Lo cual, trae como consecuencia
que las prácticas corruptas y la férrea estratificación social virreinales, sean un
gran obstáculo para formar un sistema político que el Perú necesita desde
décadas atrás – e incluso siglos -, por lo tanto termina convirtiéndose en una
pesada mochila, de la cual, la republica peruana no se ha podido deshacer
hasta nuestros días:
No ha existido un corte histórico desde el siglo xvi que haya significado un
momento nuevo y diferente en su formación social, y condicionado su
desenvolvimiento subsiguiente. La sociedad peruana arrastra sin solución
de continuidad, un conjunto de características derivadas de su
constitución colonial, que condicionaron el desarrollo de su estructura y
proceso social. Esto significo la acumulación de una serie de problemas a
lo largo de su historia, que al sobreponerse y confundirse marcan
fuertemente su existencia y seria solo a mediados de los años cincuenta
83
dejaron traslucir, en toda su crudeza, el carácter contradictorio y
anacrónico en el que se desenvolvía la sociedad peruana. (p. 15-16)
Después de analizar, lo aportado por los diferentes autores citados, se llega a
constatar que gran parte de los males de nuestro sistema político actual – entre
ellos el financiamiento ilegal de partidos políticos – son cuestiones que tienen
su razón de ser por el vacío de poder que existió en la naciente republica
peruana y que venimos arrastrando desde aquellas épocas; lamentablemente
seguimos a la espera de un cambio en el rumbo de nuestra forma de hacer
política en el Perú.
4.2) La inexistencia de verdaderos partidos políticos y de un sistema de
partidos
Luego de analizar históricamente por qué nuestro sistema político peruano es
proclive al financiamiento ilegal de partidos políticos Todo ello, trae como
consecuencia que “parte importante de los problemas de la democracia
peruana está en la debilidad de los partidos políticos y en la inexistencia de un
sistema de partidos”. (Tanaka, 2004, p. 93)
Y las consecuencias de esa debilidad de partidos y de un inexistente sistema
de partidos, las vemos en cada proceso electoral, lo que se ha vuelto una
característica de la democracia peruana a finales del siglo xx – post fujimorismo
- y hasta la actualidad; asimismo, es necesario apuntar que esto se vio
reforzado por la Constitución de 1993.
Entre los tantos rasgos de nuestro sistema electoral peruano, es importante
resaltar las siguientes: a) “Muy altos niveles de volatilidad electoral” (Tanaka,
84
2004, p. 93); b) “La aparición de figuras independientes que, si bien renuevan
relativamente la escena política, también la cargan de improvisación, falta de
experiencia, y la hacen especialmente vulnerable a la proliferación de intereses
particularistas, cuando no facilitan el desarrollo de fuerzas antisistema”
(Tanaka, 2004, p. 93).
Las consecuencias no se reducen a estos dos puntos más característicos, sino
que, este contexto político en el Perú trae aparejado “imprevisibilidad,
incertidumbre y estimula conductas cortoplacistas y no cooperativas en los
actores políticos y sociales” (Tanaka, 2004, p. 93)
Tanaka, como tantos otros politólogos, indican que para comenzar a cambiar
este panorama político peruano “es necesario desarrollar iniciativas que lleven
a construir partidos nacionales democráticos, que perduren en el tiempo, así
construir un sistema de partidos que canalice los diversos intereses sociales y
políticos” (Tanaka, 2004, p. 93). Para ello, es urgente una reforma integral del
sistema electoral en el Perú, que cree incentivos favorables y elimine los
efectos perversos que tiene el sistema actual.
4.3) Un control interno inexistente en los partidos políticos peruanos:
informalidad y oligarquías partidarias
El funcionamiento de los partidos políticos peruanos es un reflejo de la sociedad
informal que somos, los estatutos son documentos de buenas intenciones, pero
rara vez se cumplen como debería ser, convirtiendo a la ley de organizaciones
políticas en un conjunto de buenas intenciones, pero que no se han podido
implementar efectivamente en la realidad política peruana.
85
En general se sigue la tendencia, y un gran problema en varios partidos
latinoamericanos, la informalidad se ha vuelto un gran problema en el caso
peruano, ya que los ciudadanos lo ven como algo normal o cotidiano, no se dan
cuenta de las graves consecuencias que puede generar este desfase entre lo
formal y la realidad. Esto se ve agravado por la falta de voluntad política, por
parte de los actores políticos.
Asimismo, es importante resaltar que “tradicionalmente ha existido una
resistencia de los partidos a someterse a controles judiciales y administrativos”
(Baucells y Marcett, 2018, p. 111). Por lo cual, no podemos decir que se trata
de un problema propio de nuestros partidos políticos, sino que es una tendencia
de los partidos en general, pero que por las características de nuestro sistema
electoral se ve reforzada esa tendencia intrapartidaria.
Los partidos políticos utilizan, en muchos casos, su naturaleza ambivalente
entre lo público y lo privado, para esquivar o evadir, los controles judiciales,
como muy bien lo explican Baucells y Marcett (2018), generando dificultades
técnicas para el debido control correspondiente.
4.4) La penetración del crimen organizado en la política
Esta es una tendencia, que se ha vuelto uno de los principales problemas a
afrontar en nuestra región latinoamericana, y que el Perú no se escapa a dicha
realidad, sobre todo teniendo en cuenta nuestro precario sistema electoral, y
el contexto en el que se desenvuelven las organizaciones políticas.
86
Ferreira (2016) nos expone como se lleva a cabo esta perversa relación entre
la política y el crimen organizado, estos puntos de contacto dependerán de
cada contexto histórico particular que se presenten en cada Estado, asimismo:
Las relaciones entre la política y los grupos criminales pueden adquirir
diversas formas; en algunos casos son los grupos mafiosos los que
compran decisiones y voluntades especialmente para obtener protección;
en otros contextos, la política recurre a los servicios de las mafias para
amedrentar opositores o desalentar candidatos. Otra forma de
intercambio de favores se da a través de la financiación de las campañas
como forma de controlar a las autoridades y eventualmente capturar el
Estado. (p. 333)
Ferreira (2016) nos señala cuales son las condiciones que facilitan la
penetración del crimen organizado en la financiación de las organizaciones
políticas:
Ofrecer un esquema institucional frágil y vacilante que es fácilmente
explotado por las organizaciones criminales
La falta de trasparencia en el proceso de toma de decisiones
La ausencia o debilidad de los mecanismos de supervisión, control y
auditoria
El margen de discrecionalidad en algunos niveles de decisión
La descentralización que ofrece múltiples puntos de acceso para el
dinero
87
La dispersión de la competencia jurisdicción de los organismos
electorales
La impunidad como resultado de la ineficacia de las sanciones
La no criminalización de ciertas actividades vinculadas al crimen
organizado (p. 336)
Lamentablemente en la realidad peruana se presentan varias de las
condiciones que señala Ferreira Rubio, convirtiéndose este contexto político
peruano en un terreno fértil para la penetración de dinero de origen ilícito en las
campañas electoras, tanto nacionales, como regionales y locales.
Frente a este panorama Ferreira (2016) se muestra crítica respecto a la eficacia
de las medidas tradicionales - las prohibiciones legales, la obligación de
transparencia, los límites a las aportaciones y a los gastos de campaña y sus
respectivas sanciones administrativas - para combatir el financiamiento
prohibido de las organizaciones políticas. Realiza preguntas claves que buscan
ahondar en el tema, buscando ser lo más realista posible y al mismo tiempo
hacernos reflexionar de la gravedad del problema:
¿Qué efectos pueden tener estas prohibiciones y deberes cuando se trata
de organizaciones criminales que hacen de la ilegalidad su negocio? ¿Es
eficiente la amenaza de multas para aportantes que violen los límites
legales cuando esos aportes provienen de organizaciones delictivas que
manejan presupuestos incluso superiores a los de algunos países o de
empresas multinacionales? ¿Cuán eficientes serán las reglas de
88
transparencia si los recursos provienen de un sector que opera en la
clandestinidad? (p. 336)
Preguntas que nos permiten ver la gravedad de estas lúgubres relaciones que
atacan de forma directa la legitimidad de la democracia, por lo que, es claro que
desborda las herramientas y funciones del derecho administrativo a la hora de
buscar respuestas que busquen combatir este flagelo.
Por ello, es importante resaltar que para combatir estas relaciones perniciosas
para la democracia es necesario “diseñar normas y procedimientos de manera
creativa, que tenga en cuenta las características particulares del fenómeno”.
(Ferreira, 2016, p. 336)
4.5) Una regulación deficiente respecto al financiamiento de los partidos
políticos
4.5.1) Respecto a los topes y restricciones
Respecto a los topes que señala la Ley de Organizaciones Políticas,
como hemos podido ver con esta última reforma del sistema de
financiamiento de las organizaciones políticas del 2017, no es muy
alentadora, ya que contrariamente a lo que se esperaba se ha
aumentado los topes respecto de los aportes o donaciones que los
partidos políticos pueden recepcionar.
Respecto al límite máximo de aportes de una persona natural a una
organización política se han duplicado, de 60 UITs han pasado a 120
UITs, sin tomar en cuenta opiniones de especialistas en el tema como
Tuesta Soldevilla (2006) que era de la opinión que 60 UITs era un límite
alto para el caso peruano (p. 790); lo cual, hace pensar que el legislador
89
piensa apostar por un sistema donde prime la transparencia, y deja de
lado limitar el dinero que ingresa a las organizaciones políticas, sin tener
en cuenta que la transparencia cumple un rol importante en sistemas que
cuentan con un sistema de fiscalización, verificación y control
consolidado, y si le agregamos la precariedad de las organizaciones
políticas en el Perú, esta modificación se vuelve contradictoria a los
objetivos de la misma ley y la Constitución.
No hay que dejar de lado, la curiosa inclusión de las personas jurídicas
extranjeras sin fines de lucro, como sujetos que pueden aportar igual que
una persona natural. Deja muchas dudas la conveniencia de la inclusión
de nueva clase de aportantes a las campañas políticas, por lo menos,
hubieran señalado que dicho aporte fuera para un fin en especial que
permita fortalecer al partido democráticamente.
Respecto a los ingresos obtenidos por la realización de actividades
proselitistas, el límite de los aportes también se ha aumentado
exponencialmente, de 30 UITs a 250 UITs, lo cual genera más dudas
respecto a las verdaderas intenciones del legislador, sumada a las
anteriormente señaladas, pareciera que las acciones legislativas, en
lugar de mejorar el sistema, por el contrario, nos aleja más de poder
mejorar el sistema de financiamiento de los partidos políticos conforme
al mandato constitucional. Por el contrario, pareciera, que esta
modificación ha sido hecha a medida de la actual coyuntura política, los
partidos, con la intención de poder recaudar grandes sumas de dinero
90
para financiar sus costosas campañas, vienen poniendo en práctica la
realización de rifas o cocteles como actividades proselitistas y de esa
forma poder hacer ingresar ingentes cantidades de dinero, por lo que,
elevar el tope de los aportes les permite evitar futuros problemas
administrativos y hasta penales.
Al parecer, el legislador tiene mucha fe en que mágicamente la
obligatoriedad de la bancarización de los aportes realizados a las
organizaciones políticas, por si solo, sin el acompañamiento de otros
medidas, va a combatir la filtración de dinero ilegal a las campañas
políticas, no teniendo en cuenta que el sistema político peruano se
caracteriza por su informalidad y un ausente control interno, producto del
poco o nulo respeto a las reglas de democracia interna y demás reglas
de control contenidas en los estatutos de cada partido político.
Respecto a las restricciones en el gasto de los partidos politos, es una
medida constitucional, recientemente implementa en la constitución, que
falta que se plasme en la presente ley. Hasta el momento el legislador
no se ha pronunciado con la intención de desarrollar ese mandato
constitucional, no pudiendo imponer alguna sanción a cualquier
organización política que lo incumpla, por respeto al principio de
legalidad, por lo tanto, hasta el momento esta restricción se presenta
formalmente no más, pero imposible de plasmarlos en los hechos.
4.5.2) Respecto a las fuentes prohibidas de financiación
91
Aumenta los supuestos de 3 a 6, lo cual en prima facie, parece acertado,
pero en la redacción de algunos supuestos genera ciertas dudas.
En el caso los aportes de las personas naturales o jurídicas extranjeras
sin fines de lucro, muestra una descoordinación en el sistema, con lo
prescrito en el artículo relacionado con el financiamiento privado, donde
explícitamente la ley les permite realizar contribuciones en efectivo sin
ninguna restricción, solamente tienen que cumplir el tope o limite
señalado. Para incluir en el siguiente articulo estos aportes como un
supuesto de financiamiento prohibido, teniendo como excepción
solamente en el caso que los aportes sean exclusivamente destinados a
la formación, capacitación e investigación. Lo cual constituiría un claro
error en la redacción por lo menos, por parte del legislador. De todos
modos, genera problemas de interpretación, que solo una interpretación
sistemática podría llegar a solucionar en el mejor de los casos. Pero se
vuelve a repetir el mismo patrón de siempre, las normas
sistemáticamente no son claras, existen conflictos que fácilmente
pueden ser usados por las organizaciones políticas para evadir cualquier
tipo de sanción al respecto.
Un segundo punto a tocar, es el supuesto de personas naturales
condenadas con sentencia consentida o ejecutoriada. Dicha requisito
permitiría evitar aplicar dicho supuesto, ya que como sabemos para que
se cumpla el supuesto que se pide pueden pasar varios años, hasta más
de una década o hasta más, sin tener en cuenta que en temas
electorales los tiempos son decisivos en los resultados finales. Por lo
92
cual, somos de la opinión que es un supuesto presenta muchas
dificultades para su aplicación en la práctica.
Es importante acotar, que con lo dicho no estamos de acuerdo con la
vulneración del principio de inocencia de los procesados o con la libertad
de todo ciudadano de poder aportar a una organización política afín a
sus posturas políticas; la idea es encontrar un punto de equilibrio para
que ningún derecho se vea afectado y si es necesario restringirlo que
sea en el menor grado posible en base a razones objetivas y necesarias.
Un tercer punto a tocar, que es particularmente discutible y cuestionable
por lo menos, es la exoneración de responsabilidad de la organización
políticas que recibe financiamiento prohibido por un error o falta de
control por parte: del poder judicial y de las entidades bancarias.
En el primer caso, el poder judicial tiene que informar a la organización
política que personas están comprendidas en el literal f) del artículo 31°,
vía portal web de acceso partidario; en el segundo caso, las entidades
bancarias, luego que el Poder Judicial les informa sobre las personas
comprendidas en el literal f), estas no pueden admitir depósitos o
transferencias de dichas personas a la organización política.
En ambos casos toda la responsabilidad la asumirían terceros, en otras
palabras, estas modificaciones funcionarían como una especie de
blindaje a las organizaciones políticas de responsabilidad alguna,
respecto a los aportes de fuente prohibida; lo cual está muy lejos de lo
que se busca, que es un trabajo en conjunto entre todas las instituciones
del sistema electoral, de justicia del sistema financiero, para poder
93
combatir a flagelo que trabaja transversalmente, no distingue
instituciones públicas o privadas con tal de cumplir sus fines. Por el
contrario, si se libera de responsabilidad a una de las instituciones que
forma parte del sistema, se genera un efecto perverso, que se ve
agravado si tenemos en cuenta que se está dejando sin responsabilidad
formalmente al actor principal del sistema electoral en estos dos
supuestos.
Es importante acotar, respecto a este punto, que trae otro problema
interpretativo, en el caso particular de las sanciones a imponer, ¿hasta
qué punto las libera de responsabilidad?, solo de las administrativas o
incluiría también las sanciones penales y civiles. Somos de la opinión
que solo los liberaría de la responsabilidad administrativa.
4.5.3) Respecto a la verificación, fiscalización y control
Un primer punto a criticar, está contenido en el numeral 34.4, en donde
se le otorga solamente un plazo de 4 meses a la Gerencia de Supervisión
de Fondos Partidarios (GSFP), para que pueda analizar y concluir si el
partido ha cumplido con todas la obligaciones financieras y contables, de
lo contrario, pasados los 4 meses desde la recepción del informe, la
entidad no podrá imponer sanción alguna. Lo que podría convertirse en
una forma de evitar sanción alguna, si tenemos en cuenta que la GSFP,
ha informado que es común, en su gran mayoría, que los partidos
presenten informes inconsistentes en la rendición de cuentas, luego de
ser corroboradas por las auditorias llevadas a cabo por la misma entidad,
informes que en la mayoría de casos deben ser corregido en reiteradas
94
ocasiones por los partidos políticos (ONPE, 2018, p. 61), lo cual
demuestra que el plazo de cuatro meses es muy corto. Asimismo, se
olvida que estos procedimientos de control y fiscalización es un proceso
complejo, que involucra cruzar bastante información como mínimo,
además es importante tener en cuenta cuanta el número de partidos
políticos en el sistema político que tienen que ser fiscalizados y
verificarse toda la información que presenten; el Perú se caracteriza por
contar con un gran número de partidos que hace más complejo fiscalizar
a todos como debería ser.
Según la ONPE (2018) las causales más comunes de inconsistencia son
las siguientes:
Aportantes que no aportaron: se trata de personas naturales que
existen y están vivas, pero declararon no haber aportado los
montos declarados por el partido. En algunos casos mencionan,
incluso, que no conocen ni tienen mayor relación con la
agrupación política en cuestión.
Aportes fantasmas: se trata de aportes cuya fuente original no se
puede establecer. Quedan de esta forma algunos saldos
sobrantes que no pueden rastrearse a algún aportante especifico,
ya sea porque no se trata de personas naturales o porque, siendo
personas naturales, no se registraron adecuadamente los datos
del DNI, nombre, etc. (p. 70)
95
De igual manera la ONPE (2018) ha informado, cuáles son las
principales inconsistencias, respecto a los gastos:
Publicidad electoral en medios: una de las principales causales
de infracción para los partidos políticos es no declarar todos los
gastos en publicidad o gastar en publicidad un monto mayor del
que la ley permite o posibilita en los medios de comunicación.
Se ha encontrado también que, en el balance entre ingresos y
gastos de los partidos, algunos de estos han generado deudas
que deben ser saneadas al final de su balance financiero. (p. 70)
Un segundo punto a criticar, es que la ley permita que exista una
desvinculación general de responsabilidades entre el candidato o
responsable de campaña y la organización política por la que postula o
representa respectivamente, como está prescrito en el segundo párrafo
del numeral 34.5, en donde se exceptúa a la organización política de
responsabilidad, ante cualquier infracción cometida por el candidato o
responsable de campaña. Esta es una medida totalmente contraria, a la
implantación de un sistema de control interno efectivo en todas las
organizaciones políticas.
Un tercer punto a criticar lo encontramos en el numeral 34.9 en donde
se prescriben plazos para que la ONPE pueda brindar información la
Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) sobre quienes han sido los
aportantes a las campañas de las organizaciones políticas, lo cual se
constituye en una claro obstáculo a las investigaciones por combatir la
filtración de dinero ilegal en las campañas electorales y en periodos no
96
electorales, si tenemos en cuenta la complejidad de esta clase de
investigaciones.
Por último, la mayor prueba del fracaso en general de los sistemas de
verificación y control a los partidos políticos, es que no se pudo detectar
por parte de la ONPE ningún indicio de las grandes sumas de dinero
ilegal recepcionados por los partidos políticos en las últimas campañas
electorales por las elecciones generales 2011 y 2016, eso en clara
alusión a los escándalos suscitados por el casa Lava Jato.
4.6) Sanciones ineficientes: la ausencia de un sistema gradual de
sanciones
Como hemos visto en el capítulo III, antes de la modificación en el año
2017, la Ley de Organizaciones Políticas solo preveía dos tipos de
sanciones: pérdida del financiamiento público directo y las multas
Respecto a la pérdida del financiamiento público directo, es necesario
analizar los problemas que ha tenido que afrontar: en un primer momento
su absoluta ineficacia como sanción; y un segundo cuestionamiento que
tuvo que afrontar, fue ser considerada por el Jurado Nacional de Elecciones
(JNE) una sanción que violaba los principios de proporcionalidad y
razonabilidad del derecho administrativo sancionador.
Respecto al primer problema, el financiamiento público directo, prescrito en
el artículo 29° de la LOP, otorgado a los partidos políticos, no podía hacerse
efectivo, ya que su efectividad dependía de que el Ministerio de Economía
97
disponga que existía disponibilidad de partida presupuestal en el
Presupuesto General de la Republica, en merito a la Tercera Disposición
Transitoria de la LOP. Por lo cual, dicha sanción no tuvo razón de ser hasta
el año 2016.
Ello cambio en el año 2016, cuando mediante Ley N° 28094, se modificó la
tercera disposición complementaria, señalando que “la distribución de
fondos públicos prevista por el artículo 29 se inicia a partir del ejercicio
presupuestal del año 2017”, y se tomaría de base para su distribución los
resultados de las elecciones generales de 2016.
Respecto al segundo problema que tuvo que afrontar, tenemos las
Resoluciones N° 078-2015/JNE, N° 079-2015/JNE y 00153-2015/JNE, que
en segunda instancia resolvieron declarar nulas las resoluciones de la
ONPE, en donde sanciona a los partidos políticos Somos Perú,
Restauración Nacional y Partido Nacionalista Peruano con la pérdida del
financiamiento público directo.
Posteriormente, con la promulgación de la ley N° 30689 que modificaba la
Ley de Organizaciones Políticas, las sanciones siguen siendo solo de dos
tipos, la gran diferencia es que ahora se ha tratado de dar cierto grado de
gradualidad entre los supuestos que generan una sanción, pero
lamentablemente eso no soluciona el problema de fondo, que es la
búsqueda por crear un sistema gradual de sanciones integral, que no solo
tome en cuenta una clase de sanción, sino que por el contrario combine
sanciones de naturaleza administrativa y penal; por lo tanto, esta última
98
gran modificación va en sentido contrario a la construcción de un verdadero
sistema gradual de sanciones que busque afrontar el problema, en función,
con la transversalidad y complejidad que opera en el sistema.
Como ejemplo, de lo señalado en el párrafo anterior, tenemos que como
infracciones muy graves solo se han consignado dos supuestos, una
propuesta que queda muy corta al respecto, ya que, la mayoría de
infracciones han tratado de encajarlo en el rubro de las infracciones leves
y graves. No han analizado debidamente, la gravedad que involucra los
aportes de fuente prohibida, constituyéndose en una gran omisión en la
reestructuración de las infracciones administrativas contra las
organizaciones políticas.
Respecto a las multas, se presentan dos problemas en específico, por un
lado su idoneidad para sancionar en general esta clase de infracciones, y
por el otro, su aplicación en la práctica.
Respecto al primero, es importante delimitar hasta que puntos las multas
pueden llegar a ser idóneas, no se las puede prescribir como sanción de
cualquier infracción al sistema de financiamiento de las organizaciones,
porque no van a generar ninguna utilidad, por eso la necesidad de un
sistema gradual de sanciones integral en esta materia es de suma urgencia.
Respecto a lo segundo, es importante señalar lo expresado por Julberth
Medina, Gerente de Supervisión de Fondos Partidarios: “Perseguir el pago
se vuelve más difícil por una razón: no tenemos facultades coactivas. Solo
99
podemos acudir a la vía judicial a través de nuestra procuraduría”. (El
Comercio, 28 de mayo de 2018)
Respecto al cobro de deudas por multas impuestas a los partidos, es
importante recoger las declaraciones de personas que estuvieron dentro de
las instituciones del sistema electoral, por ejemplo Roque Bravo, ex
secretario general del JNE, señala lo siguiente al respecto “Es fácil decir
que la ONPE no cobra, pero el JNE tampoco ha cobrado deuda alguna
impuesta por los jurados especiales. Si no se establece la obligatoriedad
de que los partidos acrediten solvencia, no habrá qué embargar”. (El
Comercio, 28 de mayo de 2018)
Por último, una muestra más de lo ineficiente de las multas como sanción
ante infracciones contra el financiamiento de organizaciones políticas,
demostrando su rotundo fracaso, es que “Alianza para el Progreso y
Restauración Nacional, por ejemplo, participarán en las próximas
elecciones municipales y regionales. Lo harán sin ningún impedimento legal
de por medio, pese a tener multas impagas” (El Comercio, 28 de mayo de
2018), en referencia al pasado proceso electoral del año 2018.
Por lo tanto, después de todo lo analizado se aprecia, la necesidad urgente
de una reforma electoral integral del sistema electoral actual, teniendo
como uno de sus capítulos la creación de un sistema gradual de sanciones
que sea integral, donde trabajen de la mano tanto las sanciones
administrativas y las sanciones penales, como un equipo, esto se vuelve
un imperativo si de verdad se quiere afrontar en serio este complejo
100
problema que tiene todo gobierno de democrático. En los siguientes
capítulos desarrollaremos más a fondo el porqué de esta necesidad en el
sistema electoral peruano.
101
CAPITULO V - BASES DOGMÁTICAS PARA LA CRIMINALIZACIÓN DEL
FINANCIAMIENTO ILEGAL DE PARTIDOS POLÍTICOS
Toda postura a favor de la creación de un nuevo delito en el sistema jurídico
penal, debe estar debidamente limitada, pero al mismo tiempo legitimado por
los principios penales constitucionales (limites materiales), ya que, se trata de
una restricción al libre actuar de los ciudadanos dentro del sistema democrático.
Empezaremos por analizar los principales principios penales constitucionales,
como limite a la función punitiva de un Estado social y democrático de derecho,
que permitan mostrar la legitimidad de este nuevo delito de financiación ilegal
de partidos políticos (DFIPP); para luego, centrarnos en analizar cuál sería el
bien jurídico protegido (principio de lesividad) en este delito; asimismo,
complementaremos el análisis de sus fundamentos dogmáticos: mediante el
análisis de la autonomía del delito frente a otros delitos, sus características
propias; posteriormente analizaremos el DFIPP desde otras perspectivas: de
la experiencia extranjera y desde el análisis económico del derecho penal.
102
5.1 El Delito de Financiación Ilegal de Partidos Políticos (DFIPP) en un
Estado Constitucional de Derecho
La creación de un DFIPP en el marco de un estado constitucional de derecho,
debe tener en cuenta para su introducción al sistema jurídico, las garantías
penales que limitan el ius punendi del Estado y al mismo tiempo legitiman su
accionar.
De todos los principios que conforman el derecho penal subjetivo, como limite
a la capacidad sancionadora del Estado, hemos escogido los sumamente
importantes para esta primera etapa de creación del DFIPP, por ello es de
suma importancia, tener en cuenta: el principio de última ratio, el de
subsidiaridad, el de fragmentariedad y el de legalidad-en su vertiente de ley
cierta.
5.1.1) Principio de intervención mínima
Esta garantía penal exige que “el Estado solo puede emplear la pena
cuando está en situación de explicar su necesidad para la
convivencia social, para mantener el orden democrático y social
establecido” (Villavicencio, 2006, p. 91-92).
Es importante agregar, lo señalado por Villavicencio (2006) cuando
resalta que no solo se debe acreditar la idoneidad de la respuesta
penal, sino que además también se debe acreditar que no pueda ser
remplaza por otra herramienta de control social menos gravosa7.
5.1.2) Principio de fragmentariedad
7 Para Zugaldia (2010) en este principio se encuentra contenido el carácter fragmentario y subsidiario del derecho penal.
103
“El carácter fragmentario del derecho penal consiste en que no se le
puede utilizar para prohibir todas las conductas” (Villavicencio, 2006,
p. 94).Como lo resalta Villavicencio (2006) este principio tiene como
función guiar el diseño de la política-criminal – le señala los limites -
, asimismo su uso es fundamental para llevar a cabo una correcta
criminalización primaria.
5.1.3) Principio de subsidiariedad
Este principio nos señala que “solo debe recurrirse al derecho penal
cuando han fallado todos los demás controles sociales”
(Villavicencio, 2006, p. 93) Como resalta Zugaldia (2010) el derecho
penal debe ser la última ratio respecto a la protección de bienes
jurídicos en el marco de la política criminal.
5.1.4) Principio de Legalidad – Subprincipio de Taxatividad
Ramos Tapia (2010) nos explica esta dimensión del principio de
legalidad (mandato de determinación o taxatividad), expresado en la
exigencia de la lex certa:
La ley penal ha de describir de una manera precisa y clara – de
una manera cierta – tanto la conducta prohibida como la pena
con la que se conmina su realización. Esta exigencia de lex
certa se vincula estrechamente con la faceta garantista del
principio de legalidad: solo si los delitos y las penas están
determinados con meridiana claridad queda garantizada la
seguridad jurídica del ciudadano y su protección frente a la
arbitrariedad del estado. (p. 121).
104
Estos son los límites que se deben respetar lo que ha señalado
Maroto Calatayud (2015), cuando se refería a una aproximación
mixta de los partidos políticos (la reformista y la penal), ya que son
dos puntos de un mismo plano, se complementan, que deben
trabajar en conjunto para poder lograr su objetivo principal, el cual
es dotar al sistema jurídico de una regulación lo más eficientemente
posible del financiamiento de los partidos políticos. La creación de
este nuevo delito de financiación ilegal de partidos políticos, forma
parte de la aproximación criminalizadora del financiamiento de los
partidos.
Buscando una combinación creativa de ambas aproximaciones, pero
al mismo tiempo bajo un estricto respeto de las garantías penales,
es la opción idónea a poner en práctica es una combinación donde
prime la opción reformista sobre la criminalizadora, buscando que la
aproximación penal cumpla la función de cláusula de cierre del
sistema, justamente por la propia naturaleza del derecho penal,
como señala Maroto (2015) incluir dentro del paradigma reformista
clausulas penales; ello permitiría evitar criminalizar inútilmente la
financiación de los partidos políticos y por otros lado, ya no existiría
pretexto por parte de los partidos en alegar que se estén vulnerando
sus derechos o garantías, para evitar cualquier investigación judicial.
5.2 Justificación del Delito de Financiación Ilegal de Partidos Políticos
(FIPP) en la doctrina extranjera
105
Puente Aba (2017) nos expone en síntesis la justificación de este nuevo delito:
La configuración de esta nueva figura delictiva se justifica en base (…)
a la comprobación de la insuficiencia de otros mecanismos jurídicos,
tanto en el ámbito penal como extrapenal, para reprimir
adecuadamente este fenómeno. [Respecto al ámbito penal] Los delitos
contra la administración pública y la financiación ilegal de partidos
constituyen realidades diferentes que no tienen por qué llegar a confluir.
No abarcan los casos, en que la financiación no guarda relación directa
con una contraprestación administrativa, ya sea porque no existe o
porque es imposible probarla. (p. 66-67)
Respecto al ámbito extrapenal al que se refiere Puente Aba, es importante
apuntar que las constantes reformas a la legislación que regula la
financiación de los partidos políticos, no han podido impedir que se sigan
llevando a cabo financiamientos irregulares, “puesto que nos hallamos en un
ámbito que es propicio para el surgimiento de vías fraudulentas para eludir
los límites legales (…) y que resulta complicado establecer un efectivo
sistema de monitorización y control. (Puente Aba, 2017, p. 67)
En consonancia con lo expuesto, es importante añadir lo siguiente:
Respecto al ámbito penal: es importante resaltar que comúnmente se
ha tratado que las conductas realizadas en el marco del financiamiento
ilegal de partidos políticos sean absorbidas por el delito de cohecho, lo
cual, presenta los inconvenientes de que, en la mayoría de casos esto
no se trata de un acuerdo quid pro quo, característico en los delitos de
106
corrupción, sino que presenta características propias diferentes al
clásico acto de corrupción.
Ello genera que sea casi imposible cumplir con la carga probatoria para
imputar como delito de cohecho los actos realizados en el
financiamiento ilegal de partidos políticos.
Por otro lado, tenemos el obstáculo del concepto penal de funcionario
público, ya que, son los únicos que pueden cometer delito de cohecho,
al ser este un delito especial, y teniendo en cuenta la ambivalente
naturaleza de los partidos políticos esto trae más problemas que
soluciones. Por lo cual, se vuelve necesario contar con una figura penal
autónoma.
Asimismo, es pertinente recordar la diferenciación, que en capítulos
anteriores, señalo Malem Seña (2002) al diferenciar la financiación
corrupta de la financiación ilegal.
Respecto al ámbito extrapenal: las herramientas con las que cuenta
el derecho administrativo sancionador han resultado ineficientes para
combatir los constantes actos de financiación ilegal de partidos
políticos. Más aun, este argumento se ve reforzado con la penetración
del crimen organizado en la política, como nos lo explico Ferreira
(2016).
5.3 El Bien Jurídico Protegido en el Delito de FIPP (Principio De
Lesividad): Posturas
107
Morales Hernández (2018) nos detalla esta discusión doctrinal para
determinar el bien jurídico protegido en el delito de financiamiento ilegal de
partidos políticos de la siguiente manera:
Tabla N° 3
8 La transparencia en su financiación, la igualdad de oportunidades para todas las formas políticas y la necesaria confianza de los ciudadanos en este sistema.
POSTURA
DOCTRINAL
MINORITARIA
POSTURA DOCTRINAL MAYORITARIA
El BJ tiene un carácter
patrimonial y debe ser
estudiado desde la
óptica de la protección
penal a la
administración pública.
El BJ hay que extraerlo desde la perspectiva de la conservación
del orden constitucional.
Subpostura
1
Lo que se protege es el correcto funcionamiento
constitucional del sistema democrático de
partidos (Maroto Calatayud y Núñez Castaño)
Subpostura
2
Lo que se protege en el fondo son las
características que configuran el sistema
democrático de partidos8 (Puente Aba)
Subpostura
3
Lo que se busca proteger son las funciones que
los partidos políticos ejercen hacia los
ciudadanos (Olaizola Nogales, Sainz Cantero-
Caparros y Muñoz Cuesta, Morales Hernández)
Fuente: Morales, M (2018) Los delitos de financiación ilegal de partidos políticos
Elaboración: elaboración propia
108
Santana Vega (2018) agrega, lo que podríamos llamar una tercera postura:
“Los delitos de financiación ilegal de los partidos políticos se podrían
considerar como delitos pluriofensivos, ya que no solo se protege, de manera
directa, el correcto funcionamiento de los partidos políticos” (Santana, 2018,
p. 130). La autora fundamenta su postura resaltando que en esta clase de
delitos, se protegen de forma directa la capacidad recaudadora del Estado,
y de forma mediata el correcto funcionamiento de la Administración pública,
es por ello, que nos encontramos frente a delitos pluriofensivos.
Nieto Martin (2010) nos expone su postura, respecto al bien jurídico
protegido en el delito de financiación ilegal de partidos políticos:
La financiación ilegal lesiona bienes jurídicos penales
autónomos merecedores de extraordinaria importancia para el
funcionamiento del sistema democrático que pueden
enunciarse como la transparencia en la financiación, la
igualdad de oportunidades entre las distintas fuerzas políticas
y la democracia interna del partido. (p. 376)
Por lo tanto, después de haber revisado varias posturas al respecto, no
queda duda que la postura mayoritaria en la doctrina penal extranjera
respecto al bien jurídico en el delito de financiación ilegal de partidos
políticos, es la perspectiva constitucional, y eso va en consonancia con el
109
rol fundamental que cumple la constitución en el ordenamiento jurídico de un
Estado Constitucional de Derecho. Por lo cual, se busca proteger el correcto
funcionamiento democrático de los partidos políticos conforme lo prescribe
las diferentes constituciones.
Es importante señalar, que no estamos en contra de la postura que plantea
que en este delito se va a proteger el correcto funcionamiento de la
Administración Pública, de forma mediata, pero la relevancia que le da la
constitucionalización de los partidos políticos, y las funciones
trascendentales que les otorga en el sistema político, le dan la robustez
necesaria para ser un bien independiente objeto de protección penal;
además, es de tener en cuenta que el correcto funcionamiento de la
Administración Pública ya es protegida por otro grupo de delitos, y además,
este nuevo delito presenta características sui generis que no se encuadran
necesariamente en esa clase de delitos..
5.4 Características distintivas del Delito de Financiación Ilegal de Partidos
Políticos
Primero esbozaremos una respuesta a descubrir que debemos entender por
FIPP.
¿Qué es la Financiación Ilegal de Partidos Políticos?
La descripción realizada por Nieto (2010) nos parece la más útil, ya que,
muestra claramente, como el financiamiento ilegal de partidos políticos
constituye una forma de corrupción moderna, diferente a la clásica y
tradicional corrupción:
110
[Es] una forma de crear un <<buen clima>>. Esto es un tipo de
corrupción que, a diferencia de la tradicional no es de carácter
sinalagmático y puntual, sino que se fundamenta en la
gratuidad y en la existencia de relaciones estables entre poder
político y negocios. (págs. 376-377)
Con ello, deja en claro las deficiencias para que el delito de cohecho pueda
llegar a subsumir las diferentes conductas delictivas que se presenten en el
financiamiento ilegal de partidos políticos.
El delito de Financiación Ilegal de Partidos Políticos como delito de
mera actividad
“Hay tipos penales que exigen la lesión de un bien jurídico y que dan lugar a
los delitos de lesión y resultado material y a los delitos de lesión y simple
actividad”. (Zugaldia, 2010, p. 234). Esta clase de delitos, señalados en el
segundo supuesto son los que se van a llamar delitos de mera actividad.
Como lo explica Zugaldia respecto a la subsunción y consumación de esta
clase de delitos: “es suficiente constatar la realización de la acción prohibida”
(2010, p. 235).
Es importante resaltar, como lo hace Zugaldia (2010), respecto al
agotamiento de esta clase de delitos, lo cual ocurre con la simple verificación
de la acción típica. Además, es importe agregar que la referida conducta
señalada en el tipo penal de esta clase de delitos constituye una afectación
111
al bien jurídico protegido, ya que, se entiende como una lesión o puesta en
peligro del mismo9.
Por lo tanto, es importante resaltar que, por unanimidad, en la doctrina penal
española, el delito de financiación ilegal de partidos políticos es considerado
como un delito de mera actividad, es decir, se consuma con la mera puesta
en práctica de la acción señalada en el tipo penal.
5.5 Tipicidad objetiva y subjetiva del Delito de Financiamiento Ilegal de
Partidos Políticos
Tipicidad objetiva
En la gran mayoría de legislaciones el tipo penal objetivo básico, está
compuesto por los verbos rectores de recepción (o actos similares) y de
entregar (o actos similares).
Morales Hernández (2018) nos detalla que este delito recoge las dos
modalidades en su estructura típica que se tienen que encontrar para la
configuración del tipo penal, como lo esquematizamos de la siguiente
manera:
Tabla N° 4
MODALIDAD CARACTERISTICAS
Financiación
Ilegal Activa
Castiga la conducta de entregar donaciones o aportes
Es necesario que se incorpore al ámbito de disposición
material del partido
9 En esta clase de delitos no es necesario comprobar la realización de un resultado típico
112
El ofrecimiento podría considerarse, dependiendo de las
diferentes circunstancias, una tentativa acabada o
inacabada.
Hablamos de un delito común
Financiación
Ilegal Pasiva
Castiga al que recibe las donaciones o aportes
Es necesario que los bienes se encuentren en su ámbito
de disposición
Hablamos de un delito especial propio (se requiere una
específica cualificación del sujeto)
FUENTE: Morales Hernández, 2018, p. 259, 260
ELABORACION: Elaboración propia
Sujeto activo
Puente Aba (2017) realiza interesantes apreciaciones al respecto, ya que
nos encontramos en un delito de encuentro:
El castigo de la financiación ilegal de los partidos políticos
contempla los dos participantes en tal comportamiento, esto es,
quien recibe la donación y quien la entrega, en un esquema similar
a los delitos de cohecho o también de corrupción en los negocios
(corrupción pasiva y activa). No obstante, cuando estamos ante
financiación irregular de las formaciones políticas, podemos
encontrarnos con tres posibles sujetos implicados: la propia
formación política, el donante, y con gran frecuencia, un sujeto
113
intermediario que puede ser quien reciba la donación para su
posterior desvió a la agrupación política. (p. 94)
Respecto al sujeto activo en la financiación ilegal activa hay consenso en la
doctrina penal que se trata de un delito de común, ya que, cualquier persona
puede cometer la acción típica; en cambio, respecto a la financiación ilegal
pasiva la postura mayoritaria nos señala que nos encontramos ante un delito
especial.
Puente Aba (2017) es de la postura, respecto al sujeto activo en la
financiación ilegal pasiva solo “podrá ser autor del delito cualquier persona
dentro del partido político que tenga capacidad para aceptar la donación
destinada a la formación política, y en general cualquiera que reciba la
donación y la incorpore al patrimonio del partido”. (p. 101)
Tipicidad subjetiva
Para la doctrina penal extranjera, no queda duda que “se trata de un delito
exclusivamente doloso – siendo posible el dolo eventual - no cabiendo la
comisión imprudente” (Morales Hernández, 2018, p. 261). Es decir, que el
sujeto que recepciona las donaciones o aportes sabe que esas donaciones
son de fuente prohibida conforme a lo prescrito en la legislación electoral
vigente.
Asimismo es importante resaltar que este delito no exige el conocimiento del
origen delictivo de las donaciones o aportes de quien los recibe como un
elemento del dolo. Dicho elemento es una de las principales peculiaridades
114
en el delito de lavado de activos pero no para el caso en concreto de este
nuevo delito de financiación ilegal de partidos políticos.
Pena
La prognosis de pena por, lo general, va entre los dos y los cinco años de
pena privativa de libertad; dicha prognosis es acorde con la naturaleza de
ser un delito de mera actividad y común (en su modalidad activa).
En el caso español llama mucho la atención que el tipo base de este delito
no cuente con una pena privativa de libertad y solo de multa. “Tal sanción ha
sido objeto de críticas por su benignidad y, consecuentemente por su
reducido efecto preventivo”. (Puente Aba, 2017, p. 103)
5.6 La experiencia española con su nuevo delito de FIPP
De inicio, es importante mencionar que en España no contaban con un delito
de FIPP hasta el año 2015, durante ese periodo de vacío legal punitivo surgió
la tesis de una atipicidad relativa de las conductas del FIPP, que tuvo su
origen en la sentencia del caso Filesa.
Para Maroto (2015) dicha atipicidad relativa permanece aún, pese a la
inclusión del delito de FIPP en el ordenamiento jurídico penal español, en
merito a que, el legislador ha usado una técnica legislativa tan deficiente, por
ello, su postura de la atipicidad relativa sigue vigente en España posterior al
2015.
5.6.1) El delito de Financiación Ilegal de Partidos Políticos español (Art.
304°bis)
115
Mediante la Ley Orgánica 1/2015, de marzo de 2015, que formo parte
de un paquete de reformas, que tuvo su origen en el Plan de
Regeneración democrática (Olaizola Nogales), que llevo a cabo el
Gobierno Español ante los continuos casos de corrupción que
involucraban a los partidos políticos. Se introdujo en el sistema penal
español el nuevo delito de financiamiento ilegal de partidos políticos,
para lo cual se creó un nuevo título en el Código Penal Español (el
Titulo XIII bis).
Varios profesores españoles expresan que la creación de este delito
fue sorpresiva, si se tiene en cuenta que “ni el Anteproyecto de
reforma penal de 2012, ni el Proyecto presentado a las Cámaras en
2013, contenían precepto alguno dedicado a la tipificación” (Haba
García, 2016, p. 455) de este delito. “La introducción de estos nuevos
delitos fue propuesta por el Grupo Parlamentario Popular en el
Congreso de los Diputados, ya en fase de enmiendas, en diciembre
de 2014” (León, 2019, p.352).10
Estas circunstancias, de su creación legislativa, han servido de
fundamento para que varios profesores españoles, por unanimidad,
lleguen a la conclusión que esa sea la causa de una tan deficiente
regulación penal de la financiación ilegal de partidos políticos. Pero,
10 Por su parte, León (2019) señala al respecto que: estas circunstancias “denota, de por sí, el grado de improvisación con el que el legislador abordo la regulación de dicha materia, pues, el texto definitivo quedaba aprobado tan solo tres meses después, (…) la inclusión de este nuevo delito responde más bien a un intento por neutralizar las repercusiones mediáticas y sociales de los múltiples casos de corrupción. Además, con este irregular trámite parlamentario, la inclusión de este nuevo delito se sustrajo a los preceptivos informes del Consejo General del Poder Judicial, Fiscalía General del Estado y Consejo de estado” (p. 352-353)
116
más allá de las graves deficiencias que contiene su tipificación penal,
también están de acuerdo, en que, su introducción al sistema penal
español es positiva, ya que, era necesaria una figura específica que
castigue esta clase moderna de corrupción que son una grave
amenaza que deben afrontar los Estados democráticos, que tiene
como principales actores involucrados a los partidos políticos11.
A continuación, nos avocaremos a exponer las principales críticas que
ha recibido el nuevo delito de financiamiento ilegal de partidos
políticos español, con la finalidad de poder extraer importantes
lecciones en este nuevo ámbito de regulación penal.
5.6.2) Su ubicación en el Código Penal Español
La ubicación del Título XIII bis, titulo creado exclusivamente para los
delitos de financiamiento ilegal de partidos políticos, tiene la
particularidad que se encuentra entre los delitos contra el patrimonio
(Titulo XIII) y los delitos contra la hacienda pública y la seguridad
social (Titulo XIV), lo cual, ha sido materia de desacuerdo por la
doctrina española mayoritaria, que la ve mejor ubicada en el grupo de
delitos contra la Constitución o en una ley especial.
Al respecto Puente Aba (2017) es de la postura que tendría que tener
un título independiente definitivamente, es ese aspecto es una postura
mayoritaria en la doctrina española; respecto a su ubicación
11 Como señala Hava García (2016): “ Buena parte de la doctrina venia propugnando desde hace tiempo la creación de figuras delictivas destinadas a prevenir los casos de corrupción que se originan o materializan en el entorno de los partidos políticos”(p. 455)
117
dependerá si está regulado integralmente a todos los supuestos que
engloba el financiamiento ilegal de partidos políticos.
Finalmente, Puente Aba (2017) señala que corrigiendo las
deficiencias y vacíos que tiene la tipificación penal de los delitos de
financiación ilegal de partidos políticos, “el delito debería ser ubicado
en el propio título que contiene los delitos contra la constitución o al
menos mantenerlo en un título independiente” (p.70)12
5.6.3) El mal uso de la técnica legislativa de la ley penal en blanco
Esta es una de las principales críticas a la regulación penal del delito
de financiación ilegal de partidos políticos en España, existe
unanimidad en la doctrina penal española en considerar que se usó
de forma incorrecta la técnica de la ley penal en blanco. Sobre todo,
por hacer una remisión casi total del delito a la legislación extrapenal
y no, por lo menos, regular los elementos básicos del injusto en el tipo
penal.
Al respecto, Puente Aba (2017) nos expone sobre la técnica legislativa
usada para crear este nuevo delito y sus principales criticas:
El caso del delito del articulo 304°bis del Código Penal
[Español] es interesante puesto que presenta la singularidad de
que, configurándose este precepto como una norma penal en
blanco, la remisión es efectuada a otra norma con el mismo
12 Ello en merito a que “estaríamos ante una realidad que implica irregularidades en relación con el orden socio económico y con la Administración Pública, y que también abarca la verificación de falsedades documentales” (Puente Aba, 2017, p. 70)
118
rango que el Código Penal. Pudiendo considerarse
salvaguardada de esa manera la vertiente formal del principio
de legalidad penal, lo cierto es que podría discutirse si la norma
del art. 304 bis contiene realmente el núcleo esencial de la
prohibición penal y satisface los requisitos de certeza y
concreción en la definición del comportamiento típico: el
precepto penal no describe en absoluto la conducta típica sino
que se remite íntegramente a la norma extrapenal,
produciéndose de este modo un solapamiento total entre la
infracción penal y la infracción administrativa. (p. 75-76)
En el mismo sentido, Haba García (2016) expresa lo siguiente:
Quizá lo peor de la nueva regulación radica en la deficiente
técnica tipificadora empleada; la cual, por ejemplo, incluye en
la configuración de los comportamientos penalmente
prohibidos auténticas remisiones in totum a preceptos
concretos de la LOFPP. (p. 456)
5.6.4) Vulneración del principio de fragmentariedad
La situación señalada anteriormente tiene como consecuencia, como
lo señala Puente Aba (2017), la vulneración a este principio
fundamental en todo sistema jurídico penal, más aun cuando se trata
de la creación de nuevos delitos:
No resulta adecuadamente plasmado el principio de
fragmentariedad, puesto que no se han seleccionado las
modalidades de ataque al bien jurídico que le afectan de forma
119
más relevante, sino que se ha generado una indeseable
duplicidad con las infracciones administrativas ya existentes,
no solo por la dificultad de determinar la norma aplicable, sino
destacadamente porque ello muestra una renuncia del
legislador a valorar y escoger las formas de ataque más
intolerables a este bien jurídico. (p. 69)
5.6.5) Solapamiento entre infracciones administrativas y penales
Esta es una de las principales críticas, que en general realiza la doctrina
española a esta nueva figura del delito de FIPP, como consecuencia
directa de las criticas anteriormente citadas, al usar tan deficientemente
la técnica legislativa de la ley penal en blanco: sin expresar en el tipo
penal el contenido mínimo de la conducta típica, remite en general toda
la conducta típica a la norma extrapenal, no respetando de esa forma
los requisitos mínimos que exige el principio de legalidad y el principio
constitucional de ne bis in ídem.
5.6.6) Supuestos graves de la financiación ilegal de partidos políticos
que quedaron fuera de la regulación penal
Otra crítica generalizada, en la doctrina penal española, es los vacíos
que ha dejado esta nueva tipificación. “Al analizar la conducta típica se
verá que quedan al margen de este nuevo delito comportamientos
graves en el marco de la financiación ilegal de los partidos políticos”
(Puente Aba, p. 69), lo cual sumaria un indicio más, para confirmar lo
apurado e improvisado de su creación. Al respecto, señalaremos, las
120
principales omisiones, que ha sido materia de fuerte crítica y que
genere dudas respecto a las intenciones del legislador.
5.6.6.1) En el caso de la financiación electoral
En relación a este tema, las críticas de desarrollan en base a que,
si bien es cierto que la “LOREG contiene un conjunto de delitos
electorales, pero no existe propiamente ninguna infracción penal
que castigue específicamente estos comportamientos de
financiación ilegal” (Puente Aba, 2017, p. 78) en el ámbito electoral.
Es por ello, que la crítica gira entorno a que “no se castiga
realmente ni la obtención ni la concesión de financiación ilegal, sino
simplemente el falseamiento de la contabilidad electoral
precisamente para encubrir aportaciones irregulares” (Puente Aba,
2017, p. 79)
Por lo tanto, lo que Puente Aba es de la postura que se incluya en
el delito de financiación ilegal de partidos políticos, un tipo de
falseamiento de la contabilidad electoral que se llevó acabo para
ocultar dicho financiamiento ilegal.
5.6.6.2) En el caso de la financiación privada
Como ya se ha señalado, el art. 304bis deja varios vacíos incluso
dentro de esta clase de financiamiento, que es en la que se había
enfocado principalmente para crear el nuevo delito. Entre los más
resaltantes tenemos los siguientes supuestos, conforme lo
señalado por Puente Aba (2017):
121
Las operaciones asimiladas13.
Condonaciones parciales o totales de las deudas de los
partidos políticos, por parte de las entidades de crédito. [solo
ha quedado como infracción de la LOFPP]
Los supuestos de actividades de patrocinio o de préstamo
gratuito de bienes por parte de entidades privadas.
Los supuestos de descuentos importantes en las relaciones
comerciales entre un partido y una empresa privada.
Las donaciones de personas con contrato vigente con la
administración pública. [solo ha quedado como infracción de
la LOFPP]
Las donaciones de inmuebles.
Las donaciones a entidades vinculadas a los partidos.
Las falsedades en la contabilidad de los partidos14 [para
ocultar el FIPP] (p. 85-88)
5.6.7) Lecciones finales, desde una perspectiva general, de la
experiencia española
Puente Aba15 (2017) desarrolla una crítica general y fundamental
para todo ordenamiento jurídico que quiera regular de una forma
óptima el delito de financiación ilegal de partidos políticos:
13 Es decir, que terceros asuman los gastos del partido político. 14 Para Puente Aba es necesario abarcar en el nuevo delito de una forma global el hecho complejo del FIPP, de lo contrario esto podría originar “indeseables lagunas de punición” (Puente Aba, 2017, p.98) 15 Puente Aba agrega, a lo ya citado, lo siguiente: “Una regulación que pretenda realmente asegurar la transparencia y evitar la financiación irregular, tanto en el ámbito penal como extrapenal, debería incluir a todo tipo de agrupaciones políticas y entidades vinculadas con los partidos políticos”. (Puente Aba, 2017p. 98)
122
[Los miembros de un partido político desempeñaran cargos
públicos]Esta situación plantea un interesante panorama,
puesto que genera una amplia gama de opciones a la hora de
identificar los flujos de circulación de la financiación ilegal. Por
ello, no puede descuidarse, ni la sanción de todas las partes
implicadas en este proceso, ni la incriminación de todas
aquellas modalidades de conducta que supongan una
afectación al bien jurídico protegido. Por consiguiente, una
regulación penal adecuada y completa de la financiación ilegal
de los partidos políticos abarcaría la sanción de
comportamientos irregulares tanto en la financiación de origen
privado como en la de origen público. (p. 84-85)
5.7 Análisis Económico del Derecho y el Delito de Financiación Ilegal de
Partidos Políticos
En este apartado, realizaremos un breve análisis de como las herramientas
y enfoques del análisis económico del derecho penal nos ayudaran a
entender porque es necesario un delito de FIPP, y a partir de ello – con esta
perspectiva transversal – como pueda colaborar a que el derecho penal
pueda cumplir con sus fines en un estado constitucional de derecho.
5.7.1) Introducción
Para explicar lo útil que puede ser, usar las herramientas de la
economía para analizar cuestiones del derecho penal, es importante
empezar mencionado un caso introductorio de David Friedman, citado
123
(citado en Mery Nieto, 2012), ya que nos muestra una perspectiva
diferente de análisis, para analizar la cuestión criminal, en el caso en
mención se analiza la sanción más idónea y adecuada para sancionar
el robo con arma de fuego, “un economista señala que si la pena para
el robo armado y aquella para el robo armado con asesinato son las
mismas, la sanción adicional para el asesinato no existe”(p. 263)
En otras palabras, se genera un efecto perverso, ya que, el
delincuente va a preferir asesinar a cualquier testigo que presencie el
delito de robo, buscando eliminar cualquier posibilidad de que puedan
ubicarlo, porque no siente que tiene que asumir un costo extra por
dicho accionar; por lo tanto, es muy importante analizar a profundidad
las consecuencias que puede tener un excesivo positivismo, pudiendo
generar resultados totalmente contrarios a los fines disuasorios que
se buscaban inicialmente.
El enfoque económico permite explicar, desde una perspectiva
diferente, la conducta del delincuente. Para su análisis se apoya en
dos premisas básicas, conforme nos lo señala Mery Nieto (2012):
Los recursos son escasos y las necesidades de los seres
humanos ilimitadas
Se tomara como modelo de comportamiento humano el
maximizador racional este modelo de conducta humana
asume que los seres humanos persiguen sus propios
intereses, las más de las veces egoístamente y, en la
124
consecución de este objetivo, se comportan
racionalmente.(p. 264)16
Señaladas las dos premisas básicas, debemos agregar que la
decisión de delinquir dependerá de dos variables: “las preferencias o
deseos del sujeto y el conjunto de oportunidades o restricciones que
enfrenta” (Mery Nieto, 2012, p. 265). Lo cual, será materia de detenido
análisis, por parte del sujeto a la hora de querer cometer un acto
delictivo.
Dicho análisis, dependerá de tres cuestiones: el análisis de los costos
y beneficios que pueden ser considerados, la que de ellos haga el
individuo, y las restricciones que puedan afectar su decisión”. (Mery
Nieto, 2012, p. 265-266).
Por lo tanto, como hemos podido apreciar, los incentivos y
restricciones (o costos) que se generen en el sistema jurídico, van a
ser decisivos, claves, para que se cumplan o no los objetivos
propuestos.
5.7.2) La teoría del Public choice
El Instituto de Economía de Mercado Libre (1993) desarrolla en
síntesis el aporte de la escuela del Public Choice:
[La escuela de la elección pública (Public choice), liderada por
James Buchanan], llamo la atención sobre el comportamiento
16 Respecto a la segunda premisa, Mery Nieto, hace la siguiente aclaración: eso “no significa que el enfoque económico asuma que todas la personas actúen siempre intentando maximizar racionalmente su propio bienestar, sino que el modelo predice razonablemente la forma en que se comporta un individuo promedio. (p. 264)
125
de agentes no empresariales de la sociedad, como burócratas,
políticos y lobbystas. Ellos – sostiene Buchanan – se
comportan de la misma manera que el resto de agentes
económicos, maximizando beneficios y minimizando riesgos y
costos. Los beneficios, por otra parte, no siempre son
pecuniarios, pues hay gente capaz de hacer cosas para
satisfacer su ego, tener más autoridad, poder o influencia. En
el caso de los servidores públicos con injerencia en el gasto
público, Buchanan advierte que se pueden obtener esta serie
de ventajas (sin hablar de soborno o corrupción), difundiendo
el costo que exigen las requeridas erogaciones públicas. (p. 23)
Esta teoría económica que nos ayuda a entender cómo funciona el
mercado de la política, logro desmontar la creencia, muy arraigada
en el siglo pasado, de que el funcionario público solo ve por el interés
público, sino que también vela por sus propios intereses como todo
ser humano, permitiendo llevar a cabo un análisis realista del
verdadero juego en el ámbito de la administración pública.
5.7.3) El legalismo mágico e incentivos perversos
Alrededor de la figura de los partidos políticos existe mucha
protección en merito a ser instituciones claves en un Estado
democrático, más aún con su constitucionalización, lo que llevo en
algunos casos a la sobreprotección, olvidando de confrontar siempre
lo que prescribía la ley con la realidad en el interior de cada partido
y su interrelación en el sistema de partidos; las leyes siempre deben
126
ir actualizándose conforme los sectores de la sociedad van mutando
o cambiando en merito a diferentes instituciones que surgen y que
alteran la dinámica social imperante ; en el caso de los partidos
políticos su funcionamiento ha variado bastante desde aquel modelo
del clásico partido de masas, lamentablemente en algunos eso no
ha ido acorde con su regulación.
Baucells y Marcett (2018) realizan una crítica importante al accionar
de los partidos políticos, en consonancia con el enfoque que utiliza
el análisis económico del derecho penal, resaltando más su utilidad,
para encontrar soluciones creativas ante tan complicado diagnóstico
político: “El ambiguo estatus de los partidos políticos, situado entre
lo público y lo privado, ha siso estratégicamente utilizado como se
ha querido tanto para maximizar ventajas como para minimizar
controles”. (Baucells y Marcett, 2018, p.109)
Cuando la legislación que regula el funcionamiento democrático de
los partidos políticos y la transparencia en la obtención de sus
recursos económicos, deja vacíos, lagunas, o permite su fácil
incumplimiento está creando un incentivo perverso en estos actores
del sistema democrático, sumándole a ello la utilización de su
naturaleza sui generis en algunos casos, indebidamente para evadir
controles o fiscalizaciones, hace que se busque, más que nunca
regularlos con un diagnóstico adecuado, merito del análisis empírico
de su accionar en cada realidad nacional, y no solamente
basándose en lo que dice u ordena la ley o la constitución.
127
5.8 Fundamentos del Delito de Financiación Ilegal de Partidos Políticos en
el Perú
En este apartado vamos a analizar cuáles son los fundamentos que el delito
de financiación ilegal de partidos políticos debe tener en el Perú en específico,
luego de haberlo analizado a nivel general en los apartados anteriores.
5.8.1) Fundamento Dogmático
5.8.1.1) Eliminar lagunas punitivas
En el sistema penal peruano se sanciona las conductas
corruptas en el ámbito público mediante el delito de cohecho
por antonomasia, tratándose de un acto de corrupción
clásico, y en general, en sus demás formas, mediante los
delitos contra la Administración Pública; por otro lado,
tenemos que conductas como introducir en el mercado legal
bienes (comúnmente dinero) de origen delictivo (ilícito) son
sancionadas mediante el delito de lavado de activos. En
medio de los ámbitos de aplicación de ambos delitos existe
un vacío punitivo, ya que se realizan conductas que vulneran
la legislación electoral, en específico, la LOP, teniendo a los
partidos políticos como principales actores y, asimismo
como grandes responsables que persistan estos vacíos en
la legislación penal respecto al financiamiento de los
partidos. Estas conductas urgen de una regulación integral
ya que pueden ser el inicio de potenciales conductas
128
delictivas que se llevaran a cabo dentro de la Administración
Publica.
Grafico N° 1
Elaboración: propia
5.8.1.2) Refuerzo de la eficacia preventiva
Llenar ese vacío punitivo, que es el financiamiento ilegal de
organizaciones políticas penalmente, va a permitir reforzar
la eficacia preventiva del sistema de sanciones por el
incumplimiento de ciertos supuestos específicos en la
legislación de la materia (la LOP)
5.8.2) Fundamento económico-social
5.8.2.1) Eliminar incentivos perversos que son producidos por una
legislación muy deficiente
Como lo hemos expuesto en los subcapítulos anteriores, la
legislación que regula a las organizaciones políticas, en
especial a los partidos, sufre de muchas deficiencias la última
reforma del año 2017, que tenía como finalidad prevenir actos
de corrupción y clientelismo en la política, deja muchas dudas
que pueda llegar a cumplir dicha finalidad, ya que adolece de
PROBLEMAS POTENCIALES
DE CORRUPCIÓN PROBLEMAS POTENCIALES
DE LAVADO DE ACTIVOS DELITO DE
FIPP
129
varias puntos cuestionables que no le permitirían llevar acabo
esa gran reforma, que tiene varias años esperando, que es
una verdadera reforma integral de la regulación de las
organizaciones políticas ( en periodo electoral y no electoral
en la caso específico de los partidos políticos), y ello va de la
mano, con implementar un sistema de sanciones integral,
gradual que permita generar los incentivos necesarios para
buscar generar un cambio de conducta en los actores que
participan en el mercado de la política peruana.
Los incentivos perversos a los que nos referimos son:
sanciones ineficaces, un sistema de verificación control
externo sumamente débil, una regulación del financiamiento
permisiva al incumplimiento, y que en algunos casos buscan
excluir de responsabilidad a las organizaciones políticas,
prueba de un inexistente control interno en las organizaciones
partidarias.
5.8.2.2) Buscar generar incentivos a los partidos políticos dentro
del mercado de la política, para que perciban que es más
conveniente competir respetando las reglas que
prescribe la legislación electoral
Sabemos que la creación de este nuevo delito no puede hacer
magia, y que por su simple implementación los partidos
políticos vayan a cambiar su forma de organización e
130
interacción con los diferentes organismos electorales, como
ya lo hemos expuesto este tiene que ser un trabajo en
conjunto, en donde este nuevo delito, simplemente es una
pieza más del rompecabezas que se necesita para buscar
generar esos nuevos incentivos a los partidos.
Este nuevo delito debe ser acompañado con una reforma
integral del sistema electoral y del sistema político, para que
se pueda implementar correctamente, y genere los nuevos
incentivos que se buscan, ya que como sabemos este es un
fenómeno complejo, transversal en toda sociedad
democrática, que nos afecta a todos los ciudadanos, por lo
tanto para afrontar un fenómeno de este tipo necesitamos una
acción conjunta, que muestre reformas integrales.
Por el momento, en el corto plazo, se completa, con este
nuevo delito, el marco normativo sancionador respecto a la
financiación de los partidos políticos, ya que estos vacíos
punitivos generan impunidad, lo cual genera los efectos
perversos en los actores políticos, con los cuales los partidos
han venido funcionando hasta el momento.
Ya teniendo el marco normativo mínimamente necesario, toca
trabajar conjuntamente en reformas integrales para buscar
una correcta implementación en el sistema electoral y político
de este nuevo delito.
131
5.8.3) Fundamentos facticos
Cuando hablamos de esta clase de fundamentos nos referimos a los
casos relevantes de financiación ilegal de partidos políticos que se han
presentado en el Perú. De los varios partidos políticos involucrados
actualmente en investigaciones penales por irregularidades en los
aportes a sus campañas electorales, abordaremos brevemente dos
casos sumamente relevantes en la materia, el caso del Partido Fuerza
Popular y el caso del Partido Nacionalista Peruano, que sin duda
marcaran un precedente judicial nunca antes analizado en esta
materia, ya que, por primera vez en la historia del Perú, no solo se
investiga penalmente a los líderes o militantes de un partido político,
sino también se incluye al partido como tal en dicha investigación.
5.8.3.1) Partido Fuerza Popular (PFP)
Caso Cocteles
Este caso tiene su origen en los cocteles millonarios que
organizaba el partido Fuerza Popular (FP), por eso lleva su
nombre, para recaudar grandes sumas de dinero para sus
campañas electorales. “Habría disfrazado dinero de origen ilícito
en forma de donaciones recaudadas en cinco celebraciones de
cócteles durante las campañas electorales de 2011 y 2016. La
suma asciende a S/ 4’383,591 y el partido no habría consignado
los nombres de los aportantes en su declaración financiera”.
(RPP, 11 de octubre de 2018)
132
En este caso las investigaciones fiscales inician “en agosto de
2016, la Fiscalía de Lavado de Activos abrió investigación
preliminar contra Keiko Fujimori por presuntamente haber
recibido aportes de la constructora brasileña Odebrecht para sus
dos campañas presidenciales”. (RPP, 11 de octubre de 2018)
Justamente la investigación se abre respecto a las actividades
proselitistas que el partido realizo con la finalidad de recaudar
fondos para su costosa participación en las contienda
electorales, el problema surge cuando, cuando los montos no
cuadran, además de registrar irregularidades en la identidad de
sus aportantes
En junio de 2017, el portal IDL Reporteros reveló que “en una
agenda del empresario Marcelo Odebrecht se encontró la frase
“Aumentar Keiko para 500 e eu fazer visita”. (RPP, 11 de octubre
de 2018) Esto permitió a la Fiscalía tener un indicio directo, del
cual le permita obtener más pistas de los hechos que se le
imputan a la lideresa del partido Fuerza Popular
En septiembre de 2017, ocurre un hecho sumamente relevante,
“el fiscal José Domingo Pérez asumió la investigación Este
siguió la línea de las pesquisas contra Fuerza Popular, su
lideresa y el secretario general del partido, Jaime Yoshiyama.
Adecuó la investigación a la Ley de Crimen Organizado y amplió
133
a 36 meses el plazo para la investigación”. (RPP, 11 de octubre
de 2018)
El 31 de octubre de 2018, el juez Concepción Carhuancho dicto
36 meses de prisión preventiva contra la lideresa del partido FP,
Keiko Fujimori, luego de haber cumplido, anteriormente 8 días
de detención preliminar. (El comercio, 1 de noviembre de 2018)
Caso Universidad Alas Peruanas y Joaquín Ramírez
Este caso está muy vinculado, como el anterior, a las finanzas
del partido Fuerza Popular (FP). Tienen su origen en las
investigaciones de la Fiscalía de Lavado de activos, luego de
haber investigado al ex secretario general del Partido Fuerza
Popular, Joaquín Ramírez, desde el 2017, por presuntamente
haber utilizado sus empresas para lavar dinero: mediante
millonarias y sospechosas transacciones comerciales,
prestamos simulados, servicios fantasmas, compra de bienes
subvaluados y venta de propiedades infladas (Cuarto Poder, 11
de agosto de 2019).
El caso tiene su correlato político, ya que dentro la misma
investigación se encuentra incluido a Keiko Fujimori y al Partido
Fuerza Popular. La Fiscalía en su teoría del caso, después de
los años de investigación tiene los siguientes indicios bien
trabajaos, según reportaje del Programa Periodístico Cuarto
Poder:
134
- Luego de la campaña electoral del 2011 (en ese tiempo el
partido se llamaba Fuerza 2011), Keiko Fujimori habría
obtenido un remanente, presuntamente ilícito, de 15
millones de dólares americanos; los cuales fueron
entregados a Joaquín Ramírez, con la finalidad de que
fueran invertidos en sus empresas, y de esa forma darle
apariencia de legalidad.
- Con ese dinero Joaquín Ramírez habría utilizado dos de
sus empresas para comprar dos inmuebles ubicados en
Miraflores y Santiago de Surco.
- El inmueble de Surco fue el bunker político del partido
Fuera Popular en la última campaña electoral de 2016,
desde ahí se organizó toda la campaña. Además hay un
hecho muy sospechoso, luego de que Joaquín Ramírez lo
comprara en agosto de 2012, solo 5 meses después en
enero de 2013 y sin que medie beneficio alguno Joaquín
Ramírez le cedió el uso al partido político de Keiko Fujimori
(Fuerza Popular).
- Lo mismo ocurrió con el otro inmueble ubicado en
Miraflores, también fue cedido al partido político Fuerza
Popular (Cuarto Poder, 11 de agosto de 2019).
5.8.3.2) Partido Nacionalista Peruano (PNP)
135
Este caso, tiene su origen en los indicios de desbalance
patrimonial que presentaban las finanzas personales de Nadine
Heredia y que involucraba a su entorno personal, para que luego
aparezcan las hipótesis de presuntos aportes ilegales que los
líderes del PNP, Ollanta Humala y Nadine Heredia habrían
recibido por parte de la empresa Brasileña Odebrecht, para sus
campañas electorales de los años 2006 y 2011.
La investigación de la Fiscalía de la Lavado de Activos contra
Ollanta Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón empieza a tomar
cuerpo, en agosto de 2015, cuando “la procuraduría para casos
de lavado de activos entregó a la fiscalía unas agendas y libretas
con anotaciones de millonarias cifras realizadas por Nadine
Heredia. La suma de las anotaciones alcanzaba los
US$3'600.000” (El Comercio, 7 de mayo de 2019).
Posteriormente, un informe pericial grafotécnico ratificó que las
anotaciones de las agendas correspondían a la Sra. Heredia.
Otro hecho importante del caso se produjo en diciembre de 2016,
cuando la empresa Odebrecht y sus ex ejecutivos firmaron un
convenio de acuerdo de colaboración en el que reconocían haber
entregado no solo sobornos a funcionarios, sino también aportes
a las campañas de diversos candidatos en las elecciones del
2011. (El Comercio, 7 de mayo de 2019)
136
Jorge Barata, ex director ejecutivo de Odebrecht en el Perú,
confesó ante el fiscal Hamilton Castro que su empresa había
entregado US$3 millones al Partido Nacionalista para la campaña
de Ollanta Humala del 2011. La afirmación posteriormente fue
ratificada por Marcelo Odebrecht. (El Comercio, 7 de mayo de
2019)
Otro dato importante, es resaltar las modalidades que se habrían
usado en este caso para la entrega de los aportes ilegales,
tenemos el llamado <pitufo>, que se basa en hacer depósitos de
dinero en varios tramos y montos que no puedan ser detectados
por los fiscalizadores bancarios. Otras formas han sido los cobros
por informes o actividades profesionales que nunca se habrían
llegado a realizar. (El Comercio, 7 de mayo de 2019).
En 13 julio de 2017 el Juez Concepción Carhuancho, dicto 18
meses de prisión preventiva para Humala y Heredia, medida que
fue revocada el 26 de abril de 2018, en virtud a una sentencia del
Tribunal Constitucional.
Con fecha 7 de mayo de 2019, el Fiscal German Juárez Atoche
presento acusación contra Ollanta Humala Tasso y Nadine
Heredia Alarcón, líderes del PNP, por el presunto delito de lavado
de activos en criminalidad organizada; solicitando 26 años y 6
meses de cárcel para Heredia Alarcón y 20 años de cárcel para
Humala Tasso. Asimismo se incluye a “un grupo de personas que
habría intervenido en el ocultamiento de más de US$3 millones
137
entregados por Odebrecht, así como de otros ingresos de dinero
que provendrían de aportes del gobierno venezolano”. (El
Comercio, 7 de mayo de 2019)
Un último dato relevante, en la presente investigación que ya
cuenta con acusación fiscal, es que, según la tesis fiscal, es que
no todo el dinero habría ingresado a las cuentas del Partido
Nacionalista Peruano sino, que una parte habría ido a parar en el
patrimonio de los Humala-Heredia. (El Comercio, 7 de mayo de
2019)
5.8.4) ¿Cómo logramos una implementación optima?
5.8.4.1) Una adecuada Técnica Legislativa
Como hemos podido apreciar en capítulos anteriores, que el
legislador use una correcta técnica legislativa, es uno de los pilares
para lograr una correcta implementación del nuevo delito de
financiación ilegal de partidos políticos en el sistema jurídico penal,
de lo contrario va a surgir problemas en especial con las garantías
penales como es el caso del principio de legalidad y de
fragmentariedad.
Usar la técnica legislativa de la ley penal en blanco que cumpla con
los requisitos mínimos, para que se acople de la mejor forma en la
realidad de las organizaciones políticas y con los delitos ya
existentes vinculados con este fenómeno de la financiación ilegal
de partidos políticos.
138
En ese sentido Puente Aba (2017) nos da una importante
recomendación, la cual es que “este nuevo instrumento de
intervención penal solo puede funcionar adecuadamente si
constituye una pieza en un sistema completo y coherente de
regulación y control de la financiación de los partidos políticos”. (p.
141)
Asimismo agrega lo siguiente, Puente Aba (2017), con carácter
previo a la configuración de un conjunto de infracciones
administrativas y penales, es importante tener en cuenta lo
siguiente:
Publicidad y transparencia de las fuentes y cuentas
Revisión de las vías y límites de financiamiento
Buscar un adecuado balance entre los fondos públicos y
privados
Una limitación coherente tanto de los ingresos como de los
gastos de los partidos políticos (p. 141).
5.8.4.2) Reforma integral del sistema electoral peruano (La gran
reforma electoral)
Lamentablemente siempre las reformas parciales realizadas a la
Ley de Organizaciones políticas, no han permitido articular una
verdadera reforma integral electoral, y en especial de la regulación
de los partidos políticos y las demás organizaciones electorales.
139
Aún persisten ciertos vacíos y deficiencias graves respecto a la
financiación privada de las organizaciones políticas y, en especial,
en el régimen de sanciones.
5.8.4.3) Voluntad política de querer llevar a cabo las reformas
necesarias
Por último, la voluntad política es lo que siempre ha faltado, para
llevar a cabo una reforma integral de la regulación de los partidos
políticos y las demás organizaciones electorales, que permita una
adecuada y armónica regulación.
Lamentablemente en este punto, surge una suerte de conflicto de
intereses entre los actores políticos, ya que ellos mismo tiene que
regularse, por lo que genera que este punto sea siempre debido,
pero nunca se llegan a poner todos de acuerdo, en otras palabras,
se podría decir que no hay interés para realizar las grandes
reformas electorales para mejorar el sistema de financiamiento de
los partidos políticos.
140
CAPÍTULO VI: EL NUEVO DELITO DE FINANCIAMIENTO PROHIBIDO DE
ORGANIZACIONES POLÍTICAS (LEY N° 30997)
6.1) Introducción: La necesidad de un tipo autónomo del delito e
Financiación Ilegal de Partidos Políticos
6.1.1) Posturas al respecto
Santana Vega (2018) nos apunta que no ha sido pacifica la
introducción de un tipo penal de financian ilegal de partidos políticos
en los sistemas penales, se esgrimen los siguientes argumentos,
tanto a favor como en contra:
[Los inconvenientes que presentaría de acuerdo a los que
están en contra de una tipificación autónoma]:
Evitar la inflación penal en un ámbito especialmente delicado
para un Estado democrático.
Genera consecuencias perniciosas, en relación a que
reduciría la responsabilidad política y la autorregulación
dentro de las propias organizaciones políticas; en su lugar se
debe “fortalecer los mecanismos de control administrativo
político antes de acudir a la vía penal. (p. 127).
[Argumentos a favor de la necesidad de su tipificación
autónoma]:
Las evidentes conexiones existentes entre la financiación de
los partidos y los supuestos graves de corrupción.
141
Lo insatisfactorio de recurrir a figuras próximas, ya que no
terminaban de captar todo el significado antijurídico de las
conductas en cuestión, de tal manera que su introducción
vendría a significar una necesaria simplificación dogmática y
procesal.
Este delito funcionara como un ‘mecanismo de cierre’ del
sistema de control administrativo y político del funcionamiento
de los partidos políticos, cuya actuación, característica de
estructuras complejas (con jerarquías, especialización,
rutinas, etc.) dificulta las posibilidades de control interno y
externo.
Este delito supone un instrumento de prevención de ulteriores
desviaciones o abusos en el ejercicio de la función pública,
operando como un mecanismo preventivo ante la
insuficiencia de los sistemas pre-penales de control.
Dejar el ámbito sancionador de la actuación irregular de los
partidos políticos a la Administración, sobre todo en los casos
más graves, no es operativo, ya que los cargos de dirección
de la misma están ocupados por políticos, por lo que habría
riesgo de falta de neutralidad y equidad en la apertura de
procedimientos sancionadores y establecimiento de
sanciones. (p. 128)
De los diferentes argumentos, tanto a favor y en contra, expuestos por
Santana Vega (2018) se aprecia nítidamente que los argumentos a
favor de un tipo penal autónomo del delito de financiamiento ilegal de
142
partidos políticos son más sólidos que los que se oponen al respecto,
asimismo que refuerza el sistema de financiamiento de partidos
políticos.
6.1.2) Fundamentos de la autonomía
Núñez (2018) resalta los argumentos por los cuales este delito debe
contar con su autonomía:
a) La existencia de un bien jurídico autónomo digno de
protección (el desarrollo normal de las funciones
atribuidas constitucionalmente a los partidos políticos);
b) La complejidad de los procedimientos penales para el
castigo de estas conductas al no estar suficientemente
claros los tipos criminales a aplicar;
c) La existencia de lagunas en su punibilidad;
d) La falta de efecto disuasorio de las sanciones
administrativas. (p. 3)
Complementando las posturas y argumentos señalados por diferentes
autores, nosotros queremos agregar los siguientes:
La insuficiencia de las sanciones administrativas para
afrontar integralmente este fenómeno complejo de la
financiación ilegal de partidos políticos
Se refuerza la eficacia preventiva, con la inclusión de
sanciones penales en el sistema electoral
143
Permite sancionar a ambas partes involucradas en los hechos
ilegales, esto era complicado de poder llevar acabo en la
legislación administrativa, ya que solo se puede sancionar a
los partidos y no al que dona o aporta ilegalmente
El proceso penal resultaría más garantista que el
procedimiento administrativo sancionador.
Las particularidades especiales que hacen complejo el
fenómeno político-social de la financiación ilegal de
partidos políticos, que no permiten que pueda
subsumirse correctamente en algún tipo penal ya
existente
Su inclusión como tipo autónomo va a permitir cumplir de una
manera óptima con las exigencias del principio de legalidad
respecto a la exigencia de ley cierta, mejorando la taxatividad
penal.
De esa forma los fiscales, titulares de la acción penal publica,
ya no van a tener que tratar de acomodar los hechos de
aportes o donaciones ilegales a los partidos políticos.
6.2) Análisis de la Ley que crea el Delito de Financiamiento
Prohibido de Organizaciones Política en el Perú
144
Con fecha 27 de agosto de 2019, fue publicada en el diario oficial “El
Peruano” la Ley N° 30997. La cual modifica el Código Penal e
incorpora el nuevo delito de financiamiento prohibido de
organizaciones políticas. Creando los artículos 359-A, 359-B y 359-C.
6.2.1) Breve Análisis Dogmático
a) Ubicación en el Código Penal
Se encuentra ubicación en el Titulo XVII – de los delitos contra
la voluntad popular, capitulo II – Delitos contra la participación
democrática, del Código Penal.
Si bien los delitos electorales guarda relación con las conductas
delictivas del financiamiento ilegal de partidos políticos, no sería
la idónea, ya que podría traer confusiones de interpretación en
su desarrollo dogmático, sobre todo si tenemos en cuenta que el
bien jurídico protegido en los delitos electorales, vendría a ser
“el normal desarrollo de tales procesos” (Santana Vega, 2018, p.
147), se podría asociar que el delito de financiación ilegal de
partidos políticos solo se circunscribe al financiamiento electoral,
dejando un gran vacío en el financiamiento ordinario ( en
periodos no electorales) de las organizaciones políticas.
Asimismo es de agregar que el nacimiento de este grupo de
delitos surge como respuesta a los golpes de Estado y el uso de
la violencia para tergiversar la voluntad popular canalizada en
las elecciones a favor de intereses particulares. En este caso nos
145
encontramos en un escenario diferente, no se usa la violencia o
la amenaza sino la influencia perversa del dinero para tergiversar
el libre juego democrático en las campañas electorales.
Por eso, consideramos que un lugar más idóneo, en relación con
el bien jurídico protegido, conforme ya lo hemos analizado, en
capítulos anteriores, guarda relación con el correcto
funcionamiento de los partidos políticos que les permita cumplir
las funciones que la Constitución les prescribe, pero sin dejar de
lado que también se está protegiendo indirectamente el normal
funcionamiento de la Administración Pública.
b) Objeto material del delito
El objeto material lo constituyen los aportes, donaciones,
contribuciones o cualquier otra clase de beneficio proveniente de
fuente prohibida de financiamiento prohibido.
c) Sujeto activo
Conforme la redacción del artículo 359-A del Código Penal, nos
encontraríamos ante un delito común tanto para la financiación
activa y pasiva.
Respecto a la financiación activa no hay inconveniente, ya que
es un consenso en la doctrina penal que nos encontramos ante
un delito común. Los problemas interpretativos, a nuestro
parecer, se presentan respecto al sujeto activo en la financiación
pasiva, ya que, lo trata como un delito común, cuando no lo es,
ya que para recibir o recepcionar los aportes de financiamiento
146
legalmente prohibido, tienes que ser miembro de la organización
política o alianza electoral, no lo puede recepcionar cualquier
persona, por lo tanto no es común.
Que la persona que recepcione los aportes, donaciones,
contribución o cualquier beneficio lo use en beneficio de la
organización política o alianza electoral, no soluciona el
problema interpretativo respecto al sujeto activo en la
financiación pasiva.
d) Conducta típica (tipo objetivo y subjetivo)
En este punto, se tiene que reconocer que el nuevo tipo penal,
da un gran margen de amplitud para imputar como sujeto activo
al incluir los verbos rectores ‘solicitar’, ‘aceptar’, ‘entregar’ y
‘recibir’, asimismo es de resaltar que la redacción incluye que
pueden ser realizadas de manera directa e indirecta las acciones
típicas.
Otro elemento que llama la atención, es que el objeto material
del delito, tiene que producir o generar un beneficio en la
organización política o alianza electoral. Por lo que, se podría
decir que el legislador le ha dado prioridad al uso que se le va a
dar al aporte en lugar de exigir una cualidad especial en el sujeto
activo en el financiamiento pasivo.
El elemento que ha generado más polémica de este nuevo
delito, lo encontramos en la tipicidad subjetiva: al exigir que el
sujeto debe conocer el origen de los aportes, donaciones,
147
contribución o cualquier beneficio que está recibiendo en
beneficio de la organización política, lo cual, puede generar una
gran confusión con el delito de lavado de activos.
Este elemento del dolo que se ha incluido en la redacción de
este nuevo delito y como estamos hablando de financiamiento
prohibido, en varios casos puede tener un origen delictivo, va a
generar más similitudes con el delito de lavado de activos.
Asimismo desnaturaliza al delito de financiamiento prohibido
volviendo un delito más complejo respecto a su subsunción,
alejándolo de lo que se considera un delito de mera actividad.
Agravantes
Tiene 3 modalidades agravadas: dos de carácter cualitativo y
una de carácter cuantitativo
1. Si es cometido por el candidato, tesorero, responsable de
campaña o administrador de hecho o de derecho de los
recursos de una organización política.
2. El valor del aporte supere las 50 UITs.
3. El agente integrante de una organización criminal): Que
consiste, en que el agente que comete el delito lo hace como
integrante de una organización criminal
148
e) Pena
Tabla N° 5
Pena
Tipo base
De 2 a 5 años de PPL
De 60 a 180 días multa
Inhabilitación (Art. 36 inc. 1,2,3,4 del CP)
Primera agravante De 4 a 6 años de PPL
De 100 a 300 días multa
Inhabilitación (Art. 36 inc. 1,2,3,4 del CP)
Segunda agravante De 5 a 8 años de PPL
De 120 a 350 días multa
Inhabilitación (Art. 36 inc. 1,2,3,4 del CP)
Tercera agravante De 5 a 8 años de PPL
De 120 a 350 días multa
Inhabilitación (Art. 36 inc. 1,2,3,4 del CP)
Fuente: Ley N° 30997
Elaboración: Elaboración propia
Somos de la opinión que, al igual que los delitos contra la
administración pública, deben tener un plazo de prescripción
más amplio del normal, es decir que el plazo se duplique;
justamente por las dificultades que se pueden presentar para
investigar esta clase de conductas delictivas, ya que, de esa
manera se pueda llevar a cabo una adecuada investigación
penal, evitando la impunidad.
149
6.3) Análisis Crítico del nuevo Delito de Financiamiento Prohibido
de Organizaciones Políticas
6.3.1) Posturas en la doctrina penal peruana
Caro Coria (2019) expreso su postura al respecto, en diferentes
videos y entrevistas que se encuentran en el Fanpage de Facebook
del Estudio de abogados Caro& Asociados, en base a ello hemos
extraído en síntesis las principales ideas al respecto:
El gran problema que presenta este nuevo delito, es que tiene
algunos elementos que permiten mezclar o confundirlo con el
delito de lavado de activos, redacción que, si bien no es igual,
pero, que genera grandes confusiones. Asimismo, esto genera
que se habrá todo un debate sobre la retroactividad penal
benigna, si esta excepción al principio de irretroactividad de las
normas penales puede ser usado por la defensa de los
imputados en los procesos abiertos por lavado de activos por
aportes ilegales a los partidos políticos.
Existen dos elementos en este nuevo delito que generan todo
este debate: a) se enfocan en el financiamiento ilícito de fuente
prohibida, además de contener una norma específica que
define cuales son esos aportes ilícitos; y, b) la exigencia que el
autor del delito tiene que saber que la fuente de donde
provienen los aportes eran ilícitas, o debía presumir dicho
origen.
150
En términos constitucionales, genera la sensación que se está
regulando el mismo hecho a través de dos normas
Esta es una que no reúne las condiciones esenciales para
cumplir con lo que ordena el artículo 35° de la Constitución; ya
que, solo se ha limitado a sancionar penalmente las fuentes
prohibidas de la Ley de Organizaciones Políticas.
Esta nueva ley trae más complicaciones para los casos
abiertos por lavado de activos por aportes ilegales a los
partidos políticos, genera ‘ruido’ en los respectivos proceso,
además que perjudica la postura fiscal; ya que, le otorga
argumentos a la defensa de los procesados, para reiterar su
argumento que estos hechos no eran delito cuando se llevaron
a cabo, sino solo constituían infracciones administrativas en el
momento de los hechos, en caso el juez vuelva a rechazar ese
primer argumento, entonces solicitaran que se les aplique la
pena más benigna entre los dos delitos ( lavado de activos y el
nuevo delito de financiamiento prohibido de organizaciones
políticas).
Recomienda que se debió sancionar penalmente el hecho de
recibir financiamiento y no declararlo (más allá de que sea de
fuente ilícita o no)
Otro vacío de la nueva ley es, como queda el partido político
involucrado en los hechos materia del delito, recomienda lo
siguiente:
151
Debió haberse incluido a los partidos políticos como sujetos
pasibles de sanción penal, al igual que en los casos de
corrupción
Los partidos deben tener la obligación de reportar las
operaciones sospechosas ante la Unidad de Inteligencia
Financiera (UIF), por lo tanto, deben ser incluidos en la lista de
sujetos obligados a prevenir el lavado de activos, contar con un
oficial de cumplimiento. Ya que, de lo contrario, los partidos se
van a preocupar por no cometer delitos, pero sin reportar las
operaciones sospechosas.
Esto último tiene su fundamento, en que los partidos políticos
como receptores de donaciones y fuentes de manejo de
importantes sumas de dinero durante las campañas
electorales, son entidades que deben tener un oficial de
cumplimiento y un programa de prevención de lavado de
activos, por lo tanto, surge un deber de reportar operaciones
sospechosas. (Carlos Caro, 2019)
Azabache Caracciolo (2018) expreso su postura al respecto,
mediante entrevistas en su Blog personal, de los cuales hemos
hechos un resumen de sus opiniones al respecto:
Lo que pretendería esta nueva ley es poner la “vara” tan alta
para los fiscales, respecto a la carga probatoria, con la
intención que no se puede llegar a reunir todos los elementos
152
probatorios que exige el tipo y de esa forma no se sancione a
ningún político por recibir dinero de fuente prohibida.
El espíritu de la norma no es la sanción sino, por el contrario,
la obstrucción a las investigaciones en curso contra los partidos
políticos y sus miembros.
Reitera los problemas que el ex juez supremo Cesar
Hinostroza, quería introducir en la aplicación del delito de
lavado de activos, utilizando el delito previo para elevar
excesivamente la carga de la prueba, y que de esa forma fuera
muy complicado sancionar a alguien por el delito de lavado de
activos; cuestión que fue solucionada en el Pleno Casatorio 1-
2017 de octubre de 2017. (Cesar Azabache, 2018)
6.3.2) Principales Críticas al nuevo delito de Financiamiento Prohibido
De Organizaciones Políticas
a) Una redacción que afecta la autonomía del nuevo delito (lavado
de activos y Financiamiento Ilegal de Partidos Políticos)
La redacción realizada por el legislador del nuevo delito se presta a
confusiones, especialmente en relación a la tipicidad subjetiva, como
ya se ha señalado en apartado anterior, ya que extrae un elemento
típico característico de otro delito, que en este caso vendría a ser el
delito de lavado de activos. Generando una confusión generalizada
entre ambos delitos en el sistema penal peruano.
153
Cuadro comparativo entre el delito de lavado de activos y el delito de
financiación ilegal de Partidos Políticos en la Dogmática Jurídico penal
extranjera
Tabla N° 6
Delito
Categorías
Dogmáticas
Lavado
de activos
Financiación Ilegal de
Partidos Políticos
Bien jurídico
protegido
El correcto funcionamiento del
mercado y la circulación de
capitales (Muñoz Conde,
2015, p. 480)
El correcto funcionamiento del
sistema democrático de partidos,
conforme a lo constitucionalmente
establecido, lo cual indirectamente
también va a proteger el correcto
funcionamiento de la Administración
Pública (Haba García, 2016, p. 456)
Naturaleza del
delito
Es un delito complejo
Es un delito de mera actividad
154
Objeto material
Dinero, bienes, efectos o
ganancias (Pérez López, p.
192)
Las donaciones o aportes ilegales
Sujetos activo
Es un delito común En su modalidad activa es un delito
común
En su modalidad pasiva es un delito
especial
Tipicidad objetiva
Cada parte del proceso de
lavado de activos se ha
criminalizado
Se sanciona penalmente cada
parte del proceso que
constituye el lavado de
activos, es decir quienes
intervienen en los actos de
conversión o transferencia,
actos de ocultamiento y
tenencia, actos de traslado,
ingresar o sacar del país
dinero o instrumentos
La recepción o entrega de las
donaciones o aportes ilegales
155
financieros negociables
emitidos al portador de origen
ilícito.
Tipicidad
subjetiva
Además de que la conducta
sea realizada dolosamente,
se exige un elemento
adicional, el cual es que el
sujeto activo tenga
conocimiento del origen ilícito
del objeto material del delito
Solo se exige que la conducta se
haya llevado a cabo dolosamente
Consumación
No se consuma en un
instante, ya que se trata de un
proceso complejo.
Ante esta dificultad, y por
razones político criminales el
legislador ha optado por
criminalizar cada etapa que
involucra llevar acabo lavado
de activos
Se consuma con la mera entrega o
recepción de las donaciones o aportes
ilegales
Delito previo
Lo que caracteriza este delito
es la previa realización de
hecho ilícito (de un delito).
No forma parte del tipo, el haber
cometido delito previo o tener que
156
“lo que determina la
existencia del lavado de
activos es la previa
realización de una actividad
delictiva que genere bienes
idóneos sobre los que recaen
las conductas típicas” (Del
Carpio Delgado, 2018, p. 335)
saber de la ilicitud de los aportes, ya
que nos encontramos en un delito de
mera actividad que sanciona las
infracciones más graves a la
regulación del financiamiento Ilegal
de partidos políticos.
Fuente: Derecho Penal Parte Especial (2015), Análisis comparativo del delito de lavado de
activos en las legislaciones penales peruana española (2018), El Delito de Financiación Ilegal
de los Partidos Políticos (2017), Financiamiento Ilegal de Partidos Políticos (2016).
Elaboración: Elaboración Propia
b) Desnaturaliza el delito de Financiación Ilegal de Partidos Políticos
(como delito de mera actividad)
Este es un delito eminentemente de mera actividad, su misma
prognosis de pena así lo indica, de 2 a 5 años de pena privativa de
libertad, el legislador al introducir elementos de otros delitos, en este
caso del lavado de activos, lo desnaturaliza, ya que complejiza la figura
típica. En otras palabras, pareciera que el legislador, busca elevar la
exigencia de la tipicidad del delito, para que al final nadie pueda ser
sancionado.
157
c) Vulnera el principio de legalidad – taxatividad (principio de
legalidad: como está regulado en el sistema penal peruano)
El principio de taxatividad en la doctrina penal
Primero desarrollaremos brevemente el principio de taxatividad en el
ámbito práctico, de nuestro sistema jurídico.
Esta garantía contiene dos exigencias dirigidas al legislador, como lo
señala Caro John (2013):
Le prohíbe crear tipos penales extremadamente abiertos
en los cuales la conducta criminal, al menos en su esencia,
no puede ser determinada con la norma penal
Le impone el deber de procurar que el lenguaje utilizado en
la norma pueda ser comprendido por un ciudadano medio.
(p. 120)
Hurtado Pozo (2004) identifica 4 supuestos que afectarían el mandato
de taxatividad: entre ellos podemos encontramos el mal uso de la
técnica legislativa, que es lo que ocurriría en este caso.
El mandato de taxatividad también se ha visto expresado y desarrollado
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC), para lo cual,
citaremos las dos sentencias los apartados pertinentes:
El sub principio de tipicidad o taxatividad constituye una de las
manifestaciones o concreciones del principio de legalidad
respecto de los límites que se imponen al legislador penal o
administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen
158
sanciones, sean éstas penales o administrativas, estén
redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a
cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin
dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción
en una determinada disposición legal.( Exp. N° 2192-2004-AA
/TC-Tumbes, Fundamento Jurídico N° 5)
Esta exigencia de “lex certa” no puede entenderse, sin embargo,
en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisión
absoluta en la formulación de los conceptos legales. Ello no es
posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus
características de ambigüedad y vaguedad, admiten cierto grado
de indeterminación, mayor o menor, según sea el caso. (...). El
grado de indeterminación será inadmisible, sin embargo, cuando
ya no permita al ciudadano conocer qué comportamientos están
prohibidos y cuáles están permitidos [Expediente N.° 0010-2002-
AI/TC].
(Exp. N° 0012-2006-PI/TC, Fundamento jurídico N° 25)
Por lo tanto, después de haber realizado el contenido del mandato de
taxatividad, el cual exige que el legislador lleve a cabo una redacción lo
más precisa posible, que permita que cualquier ciudadano pueda advertir
cuales son las conductas que se están prohibiendo.
En el presente caso, y en concordancia con todo lo anterior, es claro que
la redacción de este nuevo delito de financiamiento prohibido de
organizaciones políticas, no tienen a la precisión ni claridad, con la que
159
un tipo penal debe contar, conforme mandato expreso de la Constitución;
por el contrario, genera gran polémica entre los mismos penalistas
respecto a la autonomía de esta figura delictiva. Por lo tanto, se está
viendo vulnera este subprincipio penal.
d) Solapamiento entre sanciones administrativas y la sanción penal
Los incisos 1 y 3 del artículo 359-C, contienen supuestos similares, por
no decir iguales, a algunos de los supuestos de financiamiento de fuente
prohibida.
Tabla N° 7
Código Penal Ley de Organizaciones
Políticas
Inciso 1,
del artículo
359-C
Cualquier entidad de derecho
público o empresa de propiedad
del Estado o con participación de
este, distintas del financiamiento
público directo o indirecto a las
organizaciones políticas.
Cualquier entidad de derecho
público o empresa de
propiedad del Estado o con
participación de este.
Inciso a, del
articulo 31
Inciso 3,
del artículo
359-C
Personas naturales condenadas
con sentencia consentida o
ejecutoriada, o con mandato de
prisión preventiva vigente por
delitos contra la administración
pública, tráfico ilícito de drogas,
Personas naturales
condenadas con sentencia
consentida o ejecutoriada, o
con mandato de prisión
preventiva vigente por delitos
contra la administración
Inciso e, del
articulo 31
160
minería ilegal, tala ilegal, trata de
personas, lavado de activos o
terrorismo, según información
obtenida a través del
procedimiento de la ley sobre la
Ventanilla Única de Antecedentes
para Uso Electoral, en lo que
resulte aplicable. La prohibición
se extiende hasta diez (10) años
después de cumplida la condena.
pública, tráfico ilícito de
drogas, minería ilegal, tala
ilegal, trata de personas,
lavado de activos o
terrorismo. La prohibición se
extiende hasta diez (10) años
después de cumplida la
condena.
Fuente: Código Penal y Ley de Organizaciones Políticas
Elaboración: Elaboración Propia
Como podemos apreciar, son prácticamente iguales, lo cual genera una
clara violación al principio de fragmentariedad del derecho penal y al
principio constitucional Ne bis in ídem.
En el primer caso, la presente tipificación penal no cumple con la
exigencia del principio de fragmentariedad penal, que obliga a
seleccionar las conductas más graves, de todas las que pueden afectar
al bien jurídico, para ser sancionadas penalmente.
En el segundo caso, la inclusión de este nuevo delito, genera que una
misma conducta sea sancionada tanto en la vía penal como en la vía
161
administrativa, sin ninguna diferenciación entre ambas, lo que generara
problemas a la hora de sancionar a las organizaciones políticas, lo cual
es un gran retroceso, en vistas de implementar un sistema de sanciones
integral y gradual. Es muy preocupante que el legislador no haya tenido
en cuenta que, no se puede sancionar a una persona dos veces por los
mismos hechos, conforme a la garantía constitucional del Ne bis in ídem.
e) Al no usar la técnica legislativa de la ley penal en blanco queda muy
aislado el nuevo delito del sistema de financiación de las
organizaciones políticas, lo que genera nuevos problemas
Para abordar esta crítica es necesario que primero abordemos que es una
ley penal en blanco, cuál es su origen, cuál es su utilidad en el sistema penal
y como debe ser usada.
Los orígenes de la ley penal en blanco los encontramos en Alemania, era
usada “para explicar los casos en que la ley del Imperio (Código Penal del
Reich) dejaba la determinación del supuesto de hecho en manos de los
Estados (Lander) o los municipios”. (Mir, 2003, p. 36) Por lo cual, en un inicio
la ley penal en blanco se concebía como una “autorización o delegación por
parte de un órgano legislativo superior respecto de órganos de inferior
jerarquía.” (Mir, 2003, p. 37)
Como señala Mir (2003) es Mezger quien amplia el concepto de Ley penal
en blanco, de la cual deriva su concepción actual como técnica legislativa
que señala el supuesto de hecho de una norma penal, en una norma
extrapenal.
162
El Tribunal Constitucional Español (citado en Zugaldia, 2010) ha señalado
requisitos que se deben cumplir para utilizar correctamente la ley penal en
blanco:
La utilización de las leyes penales en blanco es conciliable con las
garantías del principio de legalidad siempre y cuando: a) el reenvió
sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido; b)
la ley, además debe señalar la pena, contenga el núcleo esencial de
la prohibición; c) sea satisfecha la exigencia de certeza, en el sentido
que exista concreción bastante para que la conducta calificada como
delictiva quede suficientemente precisada con el complemento de la
norma a la que la ley penal se remite. (p. 115)
En el presente caso, constituye un grave error, que el legislador haya tomado
la decisión de dejar de lado, la técnica de la le penal en blanco para esta
clase de delitos, ya que, como lo hemos señalado en apartados anteriores,
para combatir eficazmente este complejo fenómeno político social, que
surgen en las democracias, es necesario el trabajo conjunto del derecho
administrativo y el derecho penal.
El uso de la técnica legislativa de la ley penal en blanco, para esta clase de
delitos, permite mantener una mejor sintonía entre la regulación penal y la
administrativa, si la técnica es usada correctamente.
Por el contrario, el legislador ha optado por regular este nuevo delito
aisladamente, sin concordancia con lo regulado en la legislación extrapenal,
163
lo cual genera nuevos conflictos entre el derecho penal y el derecho
administrativo por su falta de sintonía en la hora de luchar contra el
financiamiento ilegal de partidos políticos, todo lo contrario a lo que se
buscaba con la creación de este nuevo delito.
f) Su redacción inadecuada e imprecisa podría traer consecuencias
negativas en los procesos iniciados contra los partidos políticos por
recepción de aportes ilegales (el debate sobre la conveniencia de usar
la retroactividad penal benigna)
Esta redacción inadecuada del nuevo delito, ha traído como consecuencia
que se pueda confundir o estar muy ligado a otros delitos, en especial, con
el delito de lavado de activos, que ha llevado a cuestionarse si de verdad se
trata de un tipo autónomo o en el fondo se trataría de un tipo atenuado o un
delito vinculado a otros delitos. Con su entrada en vigencia ha entrado a
debate si se debe, este nuevo delito, a los casos ya abiertos mediante el uso
de la figura de la retroactividad penal benigna.
La retroactividad penal benigna es una excepción al principio de
irretroactividad de las leyes penales17 (principio de legalidad – ley previa)
Bacigalupo (2004) nos explica, cual es la finalidad de esta excepción: “Se
trata de una excepción con un fundamento político-social, dado que carece
de sentido dictar o mantener la ejecución de penas por hechos que ya no se
17 La ley aplicable al delito desde el punto de vista temporal es la vigente en el momento de su
comisión. Se trata de una regla que se deriva del principio de legalidad que prohíbe la aplicación retroactiva de la ley [ley previa] (Bacigalupo, 2004, p. 177), y está expresamente prescrita en nuestro Código Penal.
164
consideran delitos o cuando la gravedad de aquellas aparece como
desproporcionada” (Bacigalupo, 2004,p. 179).
García Cavero (2008) nos brinda apuntes importantes para determinar cómo
se debe aplicar esta figura de la retroactividad penal benigna:
La determinación de la ley penal más favorable requiere diferenciar
primeramente si se trata de una variación del hecho delictivo o de
una variación de la consecuencia jurídica.
En caso que el hecho delictivo sea idéntico y solo cambie la
penalidad, se aplicara como ley más favorable la que tenga menor
penalidad cualitativa o cuantitativa.
Si la variación tiene lugar en el ámbito del hecho delictivo habrá que
determinar si se mantiene la identidad del injusto respecto del tipo
básico, pero no respecto de las agravantes, tendrá que determinarse
cual de ambos tipos tiene una penalidad menor y aplicarse como ley
más favorable (…). Finalmente, cabe la posibilidad de que la ley
posterior reduzca el ámbito de punibilidad, abarcando la ley penal
anterior de forma general los elementos especificados en la nueva
disposición. En estos casos existe una identidad que fundamenta la
continuidad del injusto, en la medida en que la ley anterior contiene
los elementos del delito, al igual que la ley penal posterior, aunque
de una manera más general” (p. 168).
Por lo tanto, en base a todo lo antes citado y anotado, en el caso en concreto,
es de tener en cuenta que se trata de investigaciones abiertas por presuntos
aportes ilegales que recibieron los partidos políticos para sus campañas
165
electorales, ante el vacío punitivo existente al momento de los hechos
imputados por aportes ilegales, la fiscalía apertura investigación por el delito
de lavado de activos; por lo cual, somos de la opinión que, para que se
pueda aplicar la retroactividad penal benigna en dichos casos, se tendría que
aceptar indirectamente que el nuevo delito de financiamiento prohibido de
organizaciones políticas es una variación del delito de lavado de activos, en
otras palabras, un delito de lavado de activos atenuado, lo cual sería
totalmente contrario a lo que señala el artículo 35° de la Constitución. Lo cual
vendría a ser totalmente inconstitucional; ya que, la Constitución prescribió
la creación de un delito de financiamiento ilegal de partidos políticos, como
un delito autónomo, y no, como una figura atenuada de otro delito ya
existente.
Aunado a ello, este nuevo delito de financiamiento prohibido de
organizaciones políticas, merece la siguiente reflexión adicional, conforme a
las lecciones que nos dejó la experiencia española al respecto:
Si en la experiencia extranjera, como es el caso de España, el
problema común era que, los políticos buscaban recurrir al estrecho
margen de acción propios del derecho penal de un Estado social y
democrático de derecho (principios de fragmentariedad y
subsidiariedad), para evitar de esa forma que se implementen
verdaderas reformas de la legislación no penal vinculadas a la
financiación de los partidos políticos, buscando impunidad para sus
formas ilegales de recabar fondos partidarios.
166
En el Perú se ha producido algo similar, pero a la medida del sistema
político peruano, que se ha visto involucrado en un grave escándalo
que ha generado la empresa Odebrecht realizando aportes ilegales
a los principales partidos políticos, que participaban en las campañas
electorales, con la finalidad de asegurar un gobierno que se alinie a
sus intereses en desmedro de los intereses de la nación.
La fiscalía, ante el vacío punitivo que existía cuando se realizaron
los aportes ilegales, ha utilizado el delito de lavado de activos para
tipificar dichas conductas irregulares llevadas a cabo por los partidos
políticos.
En respuesta a ello, los legisladores ante la obligación constitucional
de crear un delito de financiación Ilegal de Partidos Políticos en el
Perú – ya que se aprobó mediante referéndum que dichas sanciones
penales se constitucionalicen - han visto una buena oportunidad
tipificar un delito con exigencias de delitos más complejos.
Obstruyendo de esa forma futuras investigaciones y de pasada las
actuales también, en contra de los partidos políticos.
Por tanto, lamentablemente esta nueva regulación penal del
financiamiento de las organizaciones políticas, se convierte en una
versión más del mal uso que, le da el legislador, a los efectos
simbólicos del derecho penal, notándose de manera clara una
ausencia de compromiso de la clase política peruana por combatir
de manera sería el financiamiento ilegal de partidos políticos.
167
Cumpliéndose lo señalado por D.H. Lowenstein, citado por Maroto
(2015): “las investigaciones y persecuciones penales le parecen
tanto al gobierno como al público un método más factible de combatir
la corrupción en la financiación de campañas que la reforma del
sistema” (p. 173). Lo cual parece una constante, no sola en el Perú,
sino a nivel mundial.
6.4) Propuestas de Modificación del Delito de Financiamiento
Prohibido de Organizaciones Políticas
En primer lugar, somos de la opinión que se debe cambiar la palabra
‘prohibido’ por la de ‘ilegal’ en el nomen iuris del delito.
En merito a que el término ‘ilegal’ es más amplio que el del ‘prohibido’,
si nos quedamos con el segundo término restringiríamos el delito
solamente a los supuestos que la ley de organizaciones políticas
llamarían financiamiento de fuente prohibida, quedando corto su
alcance para tratar este fenómeno democrático complejo de la
financiación ilegal de partidos políticos.
En segundo lugar, somos de la opinión que se deben crear dos tipos
penales claramente diferenciados para el caso del financiamiento ilegal
de partidos políticos
Uno que sancione tanto al que entrega como al que recibe,
que incluya tanto los aportes de fuente prohibida como los
aportes anónimos.
168
Otro que sancione a los que incumplen los topes establecidos
en la legislación extrapenal, pero que para su ejecución se
recurra al ocultamiento de dichos aportes o se haya blindado
información falsa al ente fiscalizador o que no haya
presentado ninguna información al respecto de dicho aporte.
En tercer lugar, una redacción más clara que no permite que la figura
delictiva se confunda con otras ya existentes, y de esa forma que
claramente plasmada su autonomía frente a otros delitos
Se retira de la tipicidad subjetiva del tipo el elemento que exigía al
agente pasivo conocer el origen ilícito de las fuentes de financiamiento
prohibido, lo cual generaba una grave confusión con el delito de la lavad
de activos. Dando cumplimiento al principio de legalidad, en su
dimensión como ley cierta: mandato de determinación o taxatividad.
En cuarto lugar, respeto al principio de legalidad penal, uso correcto de
la ley penal en blanco
Uso adecuado y constitucional, respecto al principio de legalidad: por
un lado, al realizar un correcto uso de la ley penal en blanco, ya que,
en la tipificación contamos con los elementos mínimos del delito de
financiación ilegal de partidos políticos; y por el otro; mejorando la
redacción, buscando que sea lo más clara posible, que tenga certeza,
respetando el mandato de taxatividad.
169
En quinto lugar, respeto al principio de fragmentariedad del derecho
penal
Lo que se busca, es que, solamente las infracciones más graves del
sistema de financiamiento de los partidos políticos, sean sancionadas
penalmente, para buscar erradicar ese solapamiento entre sanciones
administrativas y penales, que trae graves problemas al sistema
jurídico en general generando ineficiencia en general, por el contrario,
las sanciones administrativas y penales deben funcionar en conjunto
teniendo un único fin combatir este complejo fenómeno social del
financiación ilegal de partidos políticos.
En sexto lugar se trata de ser lo más amplio posible en la posible
imputación del sujeto activo, pero sin generar problemas interpretativos
respecto a los sujetos participantes
Se busca que el tipo penal trate de abordar a la mayor cantidad de
sujetos involucrados en estas complejas actividades delictivas,
buscando brindar más facilidades al fiscal a la hora de llevar su
investigación, teniendo en cuenta las grandes limitaciones con las que
cuenta actualmente, ya que el sistema de control y verificación de las
cuentas de los partidos políticos es muy reducida e incompleta. Por lo
tanto, nos enfrentamos a un fenómeno relativamente nuevo en el Perú
que tiene que verse reforzado en el tipo penal que busca incluir a los
sujetos involucrados en perspectiva global.
170
CONCLUSIONES
1. Después de analizar la regulación de los partidos políticos en las
constituciones del Perú se ha podido concluir que la actual Constitución de
1993 nace en un contexto adverso a los partidos políticos, en tiempos de la
anti política, lo que trae como consecuencia una constitución que no apoya la
formación de un sistema de partidos.
2. A nivel legal, la regulación de la financiación de los partidos políticos, pese a
sus reformas mantienen muchas deficiencias y se han generado nuevas
contradicciones, que no permiten que se cumpla lo prescrito en la Constitución
de 1993(artículo 35°).
3. En la formación del sistema político peruano, luego de la independencia de
España, no existió una clase política dirigente que organice los rumbos de la
naciente república peruana, generando un vacío de poder que fue
aprovechado por los caudillos militares, que buscaban cuotas de poder para
sus fines personales.
4. El bien jurídico en el delito de financiación ilegal de partidos políticos más
aceptado por el dogmático jurídico penal es el correcto funcionamiento
democrático de los partidos políticos; bien jurídico penal que tiene un origen
constitucional, producto de la constitucionalización de los partidos políticos.
5. Respecto a la imputación objetiva del delito de financiación ilegal de partidos
políticos, se trata de un delito con dos modalidades una activa (entregar) y
otra pasiva (recibir), siendo dependientes una de la otra para la configuración
del delito.
171
6. Respecto a la imputación subjetiva hemos concluido que por la naturaleza
misma del delito solo se exige que la conducta se haya realizado
dolosamente, sin tener como exigencia que el sujeto activo deba conocer el
origen de las donaciones o aportes recepcionados o recibidos.
7. Eliminar lagunas punitivas y reforzar la eficacia preventiva de la regulación de
la financiación de las organizaciones políticas se han convertido en los
principales fundamentos de tipificación autónoma del delito de financiación
ilegal de partidos políticos.
8. Eliminar los incentivos perversos de un muy deficiente régimen de sanciones,
originado por el legalismo mágico en la legislación de los partidos políticos,
son el principal fundamento económico del delito de financiación ilegal de
partidos políticos.
9. Los diversos casos ocurridos en el Perú, entre los principales tenemos los
casos del partido Fuerza Popular y el Partido Nacionalista Peruano,
constituyen el fundamento social del delito de financiación ilegal de partidos
políticos.
10. El delito de financiación ilegal de partidos políticos tiene que funcionar como
una cláusula de cierre del sistema que regula el financiamiento de los partidos
políticos.
11. Una correcta introducción del delito de financiación ilegal de partidos políticos
en el sistema jurídico, es seleccionar las infracciones más graves a la
regulación del financiamiento de los partidos políticos, para que, de esa forma
172
evitar futuras contradicciones entre el derecho penal y el derecho
administrativo.
12. Para conseguir sanciones eficientes que permitan a la regulación cumplir su
finalidad constitucional es necesario la implementación de un sistema
verdaderamente gradual de sanciones por el incumplimiento de lo prescrito
en la legislación que regula el financiamiento de los partidos políticos.
En concordancia con ello, la inclusión de sanciones penales, contras los
miembros de los partidos políticos, va permitir conformar un verdadero
sistema gradual de sanciones.
13. Para una correcta implementación del delito de financiación ilegal de partidos
políticos: necesitamos una gran reforma de la Ley de Organizaciones
Políticas, ya que pese a varias reformas con las que ha contado, se ha visto
el problema en partes y no en su conjunto; por lo tanto, necesitamos una gran
reforma integral del sistema electoral.
14. Del análisis del nuevo delito de financiamiento prohibido de organizaciones
políticas, incurre en graves deficiencias, al contravenir el principio de legalidad
penal (mandato de taxatividad) y el principio de fragmentariedad.
15. Es necesario una reforma a la actual tipificación del nuevo delito de
financiamiento prohibido de organizaciones políticas, sobre todo en la
imputación subjetiva en claro respeto a los principios de legalidad penal de
fragmentariedad.
173
RECOMENDACIONES
1. Respecto al nomen iuris
Consideramos que es recomendable, cambiar el nombre del delito, por el de
“financiación ilegal de organizaciones políticas”, ya que, no solamente
debemos centrarnos en el financiamiento de fuente prohibida, que es el
principal supuesto, pero no debe ser el único en la regulación penal del
financiamiento ilegal de organizaciones políticas.
2. Respecto a la ubicación
Consideramos que es recomendable, crear un título especial en el Código
Penal que acoja a este delito de financiación ilegal de partidos políticos, que
se encuentre ubicado entre los delitos contra la voluntad popular y los delitos
contra la administración Publica; lugar que guardaría concordancia con el
bien jurídico penal protegido.
3. Respecto a la tipificación
Proponemos una nueva tipificación del delito de financiación ilegal de partidos
políticos, que no se centre solamente en el financiamiento de fuente prohibida,
sino que abarque además otros supuestos que, la actual regulación ha
omitido, sin tener en cuenta que son de igual gravedad que el financiamiento
de fuente prohibida prohibido.
174
PROPUESTA DE LEGE FERENDA
Título XVII Bis
Articulo N° - Delito de Financiación ilegal de organizaciones políticas
“El que de manera directa o indirecta recibe o entrega, solicita, acepta u
ofrece:
- Aportes, donaciones, contribuciones o cualquier otro tipo de beneficio,
en favor de una organización política, que sean de fuente anónima
- Aportes, donaciones, contribuciones o cualquier otro tipo de beneficio,
en favor de una organización política, que sean de fuente prohibida,
conforme al artículo 31° de la Ley de Organizaciones Políticas.
En beneficio de un partido político o alianza electoral.
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
cinco años e inhabilitación conforme al artículo 36, inc. 1, 2, 3 y 4 del Código
Penal.
El que de manera directa o indirecta recibe o entrega, solicita, acepta, ofrece
sobrepasando los topes, prescritos en la ley de LOP, usando para ello
cualquier modalidad de ocultamiento u obstrucción, con la finalidad de darle
de apariencia de legalidad, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al artículo
36, 1, 2, 3 y 4 del Código Penal”
175
FUENTES DE LA INFORMACIÓN
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1) AA.VV. (2010) Cuestiones de Derecho Penal, Procesal Penal y Política
criminal. Lima: ARA Editores
2) Alban, J. (2018) Una reforma para fortalecer el sistema de partidos
políticos en el Perú (Tesis de Pregrado). Pontificia Universidad Católica
del Perú – PUCP, Lima-Perú.
3) Bacigalupo, E. (2004) Derecho penal Parte General. Lima: ARA Editores
4) Baucells, J. y Marcett, J. (2018) Sistemas de control interno en los partidos
en García-Arán, M. y Botella, J. (Directores) Responsabilidad jurídica y
política de los partidos en España. Valencia: Tirant lo blanch
5) Bernales, E. (1999) La Constitución de 1993. Análisis comparado. Lima:
Editora Rao.
6) Blancas, C. (2016) Derecho Electoral Peruano. Lima: Palestra
7) Buchanan, J. (1993) ¿Podemos controlar la democracia? En Cuadernos
de divulgación: Clásicos contemporáneos del Instituto de Economía de
Libre Mercado.
8) Caro, J. (2013) El principio de legalidad penal en Libro Homenaje al
profesor José Hurtado Pozo. El penalista de dos mundos. Lima: IDEMSA
9) Cooter, Robert; Aciarri, Hugo (Directores) (2012) Introducción al análisis
económico del derecho. Chile: Civitas/ Thomson Reuters
10) Cotler, J. (1992) Clases, Estado y nación en el Perú. Lima: IEP.
176
11) Del Carpio J. (2018) Análisis comparativo del delito de lavado de activos
en las legislaciones penales peruana española en Anuario de Derecho
penal N° 4. Lima: Ideas.
12) Dopico (2015) Aproximación a las necesidades de reforma legal en
relación con la respuesta pena a la corrupción política en Estudios sobre
el Anteproyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial y sobre la corrupción
en el ámbito público – Universidad de Deusto – Bilbao
13) Duverger, M. (1970) Instituciones políticas y derecho constitucional.
Barcelona: Ariel
14) Ferreira Rubio (2016) El crimen organizado y el financiamiento de la
política en Tuesta, F. (Editor) Partidos políticos y elecciones:
Representación política en América Latina. Lima: Pontificia Universidad
Católica del Perú Fondo Editorial, Escuela de Gobierno y Políticas
Públicas/ PNUD/Jurado Nacional de Elecciones.
15) García – Pablos de Molina, A. (2009) Derecho Penal Parte General. Lima:
Jurista Editores/INPECCP
16) García, P. (2008) Lecciones de derecho penal Parte general. Lima: Grijley.
17) García, V. (2008) Los derechos fundamentales en el Perú. Lima: Jurista
Editores
18) García, V. (1998) Análisis Sistemático de la Constitución Peruana de
1993- Tomo I. Lima: Fondo Editorial de la Universidad de Lima.
177
19) Gracia, L. (2007) Modernización del derecho penal derecho penal del
enemigo. Lima: IDEMSA
20) Gracia, L. (2010) El derecho penal ante la globalización económica en
Cuestiones de Derecho Penal, Procesal Penal y Política criminal. Lima:
ARA Editores.
21) Gutiérrez, P. y Zovatto, D. (2011) Financiamiento de los partidos políticos
en América Latina. México D.F: UNAM/Instituto Internacional para al
democracia y la asistencia electoral/OEA
22) Hava, E. (2016). Financiamiento Ilegal de Partidos Políticos en Terradillos
Basoco (Coord.) Derecho Penal: Parte Especial: Vol. 3 Parte 1. Madrid:
Iustel
23) Hirsh (2000) Derecho penal Obras completas – Tomo II. Buenos Aires:
Rubinal-Culzoni.
24) Hurtado Pozo (2005) Manual de derecho penal Parte General. Lima:
Grijley.
25) Jauregui, J. (2017). Ingeniería constitucional y debilidad de los partidos
políticos peruanos en el periodo 2001-2016. (Tesis de Maestría). Pontificia
Universidad Católica del Perú -PUCP, Lima, Perú.
26) Krugman, P.; Wells, R. y Graddy, K. (2015) Fundamentos de Economía.
Barcelona: Reverte.
27) Leon, J. (2019) La responsabilidad penal de los partidos políticos.
Valencia: Tirant lo blanch
28) Loewenstein (1976) Teoría de la Constitución. Barcelona: Ariel
178
29) Malem, J. (2002) La corrupción: aspectos éticos, económicos, políticos y
jurídicos. Barcelona: Gedisa
30) Maroto, M. (2015). La Financiación Ilegal de Partidos Políticos. Madrid:
Marcial Pons.
31) Maroto, Manuel; Anderica, Victoria; Baleato, Suso; Ongil, Miguel (2013)
Qué hacemos para contar con medios de control democrático de la
financiación frente a la corrupción de los partidos. Madrid: Akal
32) Mc Evoy, C (1994) Un proyecto Nacional en el siglo XIX. Manuel Pardo y
su visión del Perú. Lima: Fondo Editorial de la PUCP.
33) Mc Evoy, C. (2017) La utopía republicana. Ideales y realidades en la
formación de la cultura política peruana. Lima: Fondo Editorial de la PUCP.
34) Mir Puig (2003) Introducción a las bases del derecho penal. Buenos Aires:
BdeF – Julio Cesar Faria Editor.
35) Morales, M (2018) Los delitos de financiación ilegal de partidos políticos
en Marín, E. (Directora) Esquinas, P. (Coordinadora) Lecciones de
Derecho Penal Parte Especial. Valencia: Tirant lo Blanch.
36) Muñoz Conde (2015) Derecho Penal Parte Especial. Valencia: Tirant lo
Blanch.
37) Muñoz, F. (2001). Introducción al Derecho Penal. Buenos Aires: BdeF –
Julio Cesar Faira Editor.
38) Nieto, A (2010). Financiación Ilegal de Partidos Políticos: Una propuesta
de tipificación en Reyna Alfaro, L. (Coord.). Derecho Penal y Modernidad.
Lima: Ara Editores.
179
39) Núñez, E. (2018) Un concreto caso de corrupción: El delito de
financiación ilegal de partidos políticos en Anuario de Derecho Penal
Económico y de la Empresa N° 4
40) Panebianco, A. (1982) Modelos de Partido. Madrid: Alianza Editorial.
41) Pérez Lopez (2018) Aspectos sustantivos del delito de lavado de activos
en AA.VV. El delito de lavado de activos. Lima: Gaceta Jurídica.
42) Pérez, (2017) El Delito de Financiación Ilegal de los Partidos Políticos en
el Código Penal Español: Regulación y Propuestas De Lege Ferenda
43) Perú. (2018). El financiamiento de los partidos politicos en el Peru:
Sistematización de la experiencia desde la ONPE. Lima: Oficina Nacional
de Procesos Electorales.
44) Puente, L. (2017) El delito de financiación ilegal de partidos políticos.
Valencia: Tirant lo Blanch.
45) Ramos, M. (2010) Limites al poder punitivo del Estado (II) Principio de
legalidad en Zugaldia, J. (Dir.) (2010) Fundamentos de derecho penal
Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch.
46) Rubio, M. (1999) Estudio de la Constitución de 1993 – Tomo V. Lima:
Fondo Editorial de la PUCP.
47) Santana, D. (2017) El delito de financiación ilegal de partidos políticos en
Joan Queralt, J. y Santana, D. (directores) Corrupción pública y privada
en el estado de derecho. Valencia: Tirant lo Blanch.
180
48) Sartori, G. (1972) Partidos y Sistemas de partidos. Madrid: Alianza
Editorial.
49) Sartori. G. (1992) Elementos de Teoría Política. Madrid: Alianza Editorial.
50) Silva Sánchez (2006) La expansión del derecho penal. Buenos Aires:
BdeF – Julio Cesar Faria Editor.
51) Tanaka, M. (2004) Situación y Perspectivas de los partidos políticos en la
Región Andina: el caso peruano en Miriam Kornblith [et al.] Partidos
políticos en la Región Andina: entre la crisis y el cambio. Lima: International
Institute for Democracy and Electoral Assistance /Asociación Civil
Transparencia.
52) Tuesta, F. (2006) Regulación jurídica de los partidos políticos en el Perú
en Zovatto, D. (coordinador) Regulación jurídica de los partidos políticos
en América Latina. México D.F: UNAM
53) Ugaz, J. (2013) ¿Es el derecho penal efectivo para controlar la
corrupción? En Libro Homenaje al profesor José Hurtado Pozo. El
penalista de dos mundos. Lima: IDEMSA
54) Villavicencio, F. (2006) Derecho Penal. Parte General. Lima. Grijley.
55) Zovatto (2003) Dinero y política en América Latina: Una visión comparada.
Lima: Asociación Civil Transparencia/International IDEA
56) Zovatto, D. y Casas, K. (2014) La regulación del financiamiento político.
Análisis comparado. Situación actual y desafíos en Memoria del I
Congreso Peruano de Estudios Electorales. Lima: Jurado Nacional de
Elecciones – Escuela Electoral y de gobernabilidad.
181
57) Zugaldia, J. (Dir.) (2010) Fundamentos de derecho penal Parte General.
Valencia: Tirant lo Blanch.
ARTÍCULOS DE REVISTAS
1) Javato Martin, A. (2017) El delito de financiación ilegal de partidos
políticos (arts. 304 bis y 304ter CP). Revista Electrónica de Ciencia
Penal y Criminología. http://criminet.ugr.es/recpc/19/recpc19-26.pdf
2) Hakansson Nieto (2019) El financiamiento público y privado de las
organizaciones políticas. Gaceta Constitucional, Tomo 134-febrero
2019- págs. 31-36.
3) Diez Ripollés (2002) El derecho penal simbólico y los efectos de la
pena. Boletín Mexicano de derecho comparado, Nueva serie, año
XXXV, número 103, enero-abril.
https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-
comparado/article/view/3703/4543
4) Chaname/Vega/Mendoza (2017) El Financiamiento público directo.
Una propuesta de sanción proporcional y razonable. Elecciones 16(7),
2017: ONPE.
5) Tuesta, F. (2006) Hecha la ley, ¿hecha la trampa?: una evaluación del
financiamiento de los partidos políticos. Derecho PUC / Pontificia
Universidad Católica del Perú -- No. 59.
6) Freidenberg, F. (2005) Abriendo la caja negra. Reformas partidistas y
dilemas democráticos en América Latina.
https://works.bepress.com/flavia_freidenberg/4/
182
ARTÍCULOS PERIODÍSTICOS
1) Caro Coria, D. (15 de marzo de 2016) ¿Financiación ilegal de partidos?
El dinero en las campañas electorales. El comercio. Consultado el 20
de julio de 2018. Recuperado de
https://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/financiacion-ilegal-
partidos-dino-carlos-caro-coria-170516
2) Caro Coria, D. (28 de diciembre de 2017) Cómo frenar la financiación
ilegal de partidos. El Comercio. Consultado el 20 de julio de 2018.
Recuperado de https://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/frenar-
financiacion-ilegal-partidos-dino-carlos-caro-coria-noticia-484749
3) Caro Coria, D. (19 de marzo de 2018) Lavado electoral. El Comercio.
Consultado el 20 de julio de 2018. Recuperado de
https://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/lavado-electoral-dino-
carlos-caro-coria-noticia-505410
4) RPP (4 de octubre de 2017) ¿Cómo detener el dinero ilegal que ingresa
a los partidos políticos? Consultado el 20 de julio de 2018. Recuperado
de http://rpp.pe/politica/elecciones/como-detener-el-dinero-ilegal-que-
ingresa-a-los-partidos-politicos-noticia-1080547
5) RPP (27 de setiembre de 2017) ¿Las sanciones electorales son
efectivas en el Perú? Consultado el 20 de julio de 2018. Recuperado
de http://rpp.pe/politica/gobierno/las-sanciones-electorales-son-
efectivas-en-el-peru-noticia-1079307
183
6) RPP (11 de octubre de 2018) ¿Por qué la Fiscalía investiga los cócteles
de Fuerza Popular? Consultado el 12 de octubre de 2019. Recuperado
de https://rpp.pe/politica/judiciales/por-que-la-fiscalia-investiga-los-
cocteles-de-fuerza-popular-noticia-1095086
7) El Comercio (1 de noviembre de 2018) Keiko Fujimori: cinco claves
para entender investigación en su contra Consultado el 12 de octubre
de 2019. Recuperado de https://elcomercio.pe/politica/keiko-fujimori-
cinco-claves-entender-investigacion-noticia-570402-noticia/
8) El Comercio (7 de mayo de 2019) Fiscal pide 26 años y 6 meses de
cárcel para Heredia y 20 años para Humala Consultado el 12 de
octubre de 2019. Recuperado de https://elcomercio.pe/politica/fiscalia-
presento-acusacion-ollanta-humala-nadine-heredia-noticia-632772
9) El Comercio (24 de abril de 2019) Odebrecht: Jorge Barata confirmó
aportes a campañas electorales en el Perú Consultado el 12 de octubre
de 2019. Recuperado de https://elcomercio.pe/politica/odebrecht-jorge-
barata-confirma-aportes-campanas-electorales-peru-noticia-629325
10) El Comercio (28 de mayo de 2018) Sanciones sin efecto: la gran deuda
electoral Consultado el 12 de octubre de 2019. Recuperado de
https://elcomercio.pe/politica/sanciones-efecto-gran-deuda-electoral-
informe-noticia-523125
WEB
1) Casas-Zamora, K.; Zovatto, D. (2015) El costo de la democracia:
apuntes sobre la regulación del financiamiento político en América
184
Latina. Latin America Initiative Foreign Policy at Brookings.
https://www.brookings.edu/wp-content/uploads/2016/07/The-Cost-of-
Democracy-CasasZamora-Zovatto-Spanish.pdf
2) Carlos Caro (28 de agosto de 2019) sobre el nuevo delito de
financiación ilegal de organizaciones políticas. Recuperado de
https://www.facebook.com/CaroAsociados/videos/2599333306766929
3) Carlos Caro (20 de junio de 2019) Lavado de activos, corrupción y
financiamiento ilegal de partidos políticos. Recuperado de
https://www.facebook.com/justiciatv/videos/480860865983892
4) “En Prensa” de Cesar Azabache Caracciolo (7 y 9 de diciembre de
2018) Financiamiento de Partidos Políticos, entrevista a Canal N y al
Programa periodístico Cuarto Poder. Recuperado de
https://cesarazabache.blogspot.com/2019/09/lavado-de-activos-y
financiamiento.html?fbclid=IwAR1XT31hJBFV0oH5-Hw
HH2wTsLOcU5DBFHf8PcEaZ5MyF1r0PEOCaWkT-8
AUDIOVISUALES
América Televisión (2019) “El Expediente Joaquin Ramirez”. Programa
periodístico Cuarto Poder, del 11 de agosto de 2019.
https://www.youtube.com/watch?v=AtkERSt5cRg
LEGISLACIÓN
Legislación nacional
Constitución Política del Perú
185
Ley N° 28094 – Ley de Organizaciones Políticas
Ley N° 30689 – Ley que modifica el Titulo VI de la Ley N° 28094
Ley N° 30905 – Ley que modifica el artículo 35 de la Constitución
Política del Perú para regular el financiamiento de
organizaciones políticas.
Ley N° 30997 – Ley que modifica el Código Penal e incorpora el
delito de Financiamiento prohibido de organizaciones políticas.
Legislación Extranjera
Código Penal Español (2015) – Arts. 304 bis y 304 ter
JURISPRUDENCIA
Tribunal Constitucional (2004).Exp. N° 2192-2004-AA /TC-Tumbes
Tribunal Constitucional (2006). Exp. N° 0012-2006-PI/TC
![Decreto ilegal[1]](https://static.fdocuments.ec/doc/165x107/55c2e39ebb61eb81698b459d/decreto-ilegal1.jpg)
