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LEYES PENALES ESPECIALES

CONTRABANDO

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CDIGO ADUANERO LEY N 22.415

Con las modificaciones de las leyes 23.353, 24.415 y 25.986

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Claudio Di Pardo Figueroa

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LEYES PENALES ESPECIALES

CONTRABANDO

*

CDIGO ADUANERO LEY N 22.415 (PARTE PERTINENTE)

SECCION VII DISPOSICIONES PENALES

Con las modificaciones de las leyes 23.353, 24.415 y 25.986

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El contrabando es un delito que ofende al soberano y a la nacin (De los delitos y las penas; Cesare Beccaria 1738 1794)

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TEMARIO:

Introduccin

Antecedentes histricos del delito de contrabando.

La Constitucin Nacional como fuente precedente.

Legislacin aduanera anterior al cdigo ley 22.415 y configuracin del delito de contrabando.

La ley 22.415 y sus fuentes nacionales y extranjeras.

La ley 22.415, su reglamentacin y vigencia.

Evolucin del delito de contrabando.

Definicin genrica del contrabando.

El bien jurdico tutelado.

Funciones aduanera cumplidas por otros organismos.

Supuestos de contrabando regulados en el art. 864

Importacin o exportacin de mercaderas en horas o por lugares no habilitados al efecto.

Actos u omisiones que impidan o dificulten el control para obtener un tratamiento

aduanero o fiscal distinto, presentacin de documentacin irregularmente expedida

destinada a obtener un tratamiento aduanero o fiscal ms favorable al que

correspondiere.

Ocultacin, disimulacin, sustitucin o desviacin de mercadera sometida o a someterse

al control aduanero.

Simulacin de una operacin o destinacin aduanera para obtener un beneficio

econmico.

Infraccin de contrabando menor.

Excepciones a la consideracin como infraccin.

Tentativa de contrabando.

Equiparacin con el delito consumado.

Actos culposos que posibilitan el contrabando.

Uso indebido de documentos.

Contrabando calificado.

Circunstancias agravantes por el nmero de sujetos activos.

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Circunstancias agravantes por la calidad del sujeto activo.

Circunstancias agravantes por el medio empleado.

Circunstancias agravantes por la naturaleza del objeto del contrabando.

Aspectos destacables de los ilcitos aduaneros y recursos en el proyecto de cdigo

aduanero del Mercosur.

Conclusin.

Citas.

Bibliografa

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INTRODUCCIN.

En sus escritos econmicos originales, Manuel Belgrano defina al comercio como el

cambio de lo sobrante por lo necesario. Tambin, manifestaba una reflexin importante

relacionada con el comercio activo que debera ejercer una nacin: "Una gran poblacin

es inseparable de un gran comercio y su paso siempre est sealado por la opulencia.

Es constante que las comodidades de la vida son el ms poderoso atractivo para los

hombres. Si se supone un pueblo comerciante rodeado de pueblos que no lo son, el

primero tendr luego todos los extranjeros a quienes su comercio podr dar un trabajo

y un salario".

Es as que cualquier accin que atente contra este status quo, se correspondera en su

perspectiva jurdica tambin como un ilcito tributario, porque el menoscabo ocasionado

no es de manera directa contra un sujeto material, sino contra el ideal socioeconmico

que sostiene lo pblico. El delito de contrabando es un delito contra el orden econmico,

y en su complejidad abarca la materia fiscal y federal indefectiblemente.

En este trabajo monogrfico intentaremos detallar y desglosar la codificacin

correspondiente al tipo penal, y ahondaremos en aspectos tangenciales que se plantea

desde la misma exgesis de diferentes doctrinarios, especialmente en relacin a la

discutida figura de tentativa y su constitucionalidad en el proyecto de reforma, como as

tambin a la concurrencia de delitos de compleja configuracin.

A los fines creemos importante realizar un breve recuento del ordenamiento legal

histrico, sus fuentes y evolucin hasta una concepcin moderna, en un trato

contingencial de un ilcito complejo que cruza transversalmente conductas prohibidas

por el legislador a lo largo de toda la codificacin de fondo.

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ANTECEDENTES HISTRICOS DEL DELITO DE CONTRABANDO.

La aduana fue considerada desde sus orgenes como una oficina institucional en

representacin del monarca, donde se efectuaban registros relativos a mercaderas que

a su ingreso o salida deben abonar tributos.

Las instituciones aduaneras se manifestaron a lo largo de la historia, de manera diversa

segn los distintos pueblos o civilizaciones, es as por ejemplo que en Egipto, alejado

geogrficamente y culturalmente de otros pueblos el comercio exterior era escaso. Las

exportaciones eran dispuestas por el faran, quien tambin estableca el cobro de un

derecho de entrada, salida y trnsito. Por sus caractersticas, Egipto administraba

inteligentemente los volmenes de su balanza comercial y el monarca decretaba una

pena econmica a todo aquel que venda o compre mercaderas al extranjero sin tributar

al rey y a sus dioses.

Grecia, perfeccion el sistema restrictivo prohibiendo la comercializacin de

determinados productos en funcin de sus necesidades socio-econmicas. Es as que

prohibi la importacin de vinos y la exportacin de granos, aqu nacieron algunas de

las primeras organizaciones de contrabandistas de las que tiene registro la historia;

marinos y comerciantes actuando en sociedad delictiva y en perjuicio de los intereses

econmicos del estado. El delito de contrabando, en Grecia era considerado un delito

de traicin y de mxima gravedad que llevaba a sus autores a una muerte casi segura.

En la Roma antigua se perfecciona casi al estado actual, el concepto y la tarea de la

aduana a travs del instituto denominado portorium. El portorium resuma un derecho

aduanero que se pagaba en las fronteras terrestres, martimas, ingreso a ciudades, paso

de puentes, rutas, etc. Es decir graba la circulacin de las mercaderas con un espritu

fiscalista con el afn de llenar las arcas del tesoro pero no de favorecer el trfico

comercial ni de favorecer a los productores, sino que en general suceda todo lo

contrario. Tambin haba prohibiciones a la exportacin de hierro, piedras y vinos, pero

estas no tenan un carcter econmico sino que hacan a la seguridad pblica.

En la Roma antigua se expresa a pleno en concepto de presin fiscal y su correlacin

con la evasin. A mayor presin, mayor prestacin del oprimido por esconder o evadir

controles que redunden en gastos onerosos. Es importante saber que lo vasto del

territorio conquistado, y la imposibilidad militar y econmica de atender sus dominios ha

sido el motivo principal de la cada del imperio, no sin antes pasar por una decadencia

de abandono econmico donde el contrabando era la regla por causa del

desabastecimiento y desatencin a las colonias.

A fines de la edad media, a puertas del siglo XV, prevalecen en Europa las actividades

del comercio entre pueblos y subsisten los pagos de peajes y derechos de aduanas,

pero con el advenimiento abundando restricciones directas al comercio exterior como la

prohibicin de exportar y la ventaja de asistencia financiera a algunos sectores de la

produccin agrcola, dndose los primeros antecedentes de lo que hoy conocemos

como subsidio o reintegro a la exportacin. Esto gener un nuevo tipo de delito ms

sofisticado relacionado a la defraudacin por falsedad en las declaraciones de

volmenes.

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En Espaa vamos a encontrar uno de los antecedentes histricos ms importantes del

derecho aduanero que se da con las siete partidas de Alfonso de Castilla. Esta obra

de gran influencia detalla los procedimientos de control aduanero que deben realizar los

funcionarios pblicos en los dominios de la corona para asegurar que los ingresantes

no transporten mercaderas no declaradas con intencin de ser vendidas. En la mayora

de los casos las penas eran de multas en dinero para quien venda y para quien compre,

adems de la confiscacin de las mercaderas en cuestin.

Y finalmente en Francia, en el ao 1687 se dicta una ordenanza que puede ser

considerada como el primer cdigo de aduanas de Francia y en el cual se dan los

contenidos histricos de la legislacin aduanera en catorce captulos. En este

compendio aparece por primera vez tipificado el delito de contrabando.

En conclusin, estas consideraciones a lo largo de la vida histrica de los pueblos nos

muestran la directa relacin entre el orden econmico como bien jurdico protegido y la

evolucin de la carga tributaria y carcter intervencionista de los Estados y la

complejidad y sofisticacin del delito de evasin y contrabando.

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LA CONSTITUCIN NACIONAL COMO FUENTE PRECEDENTE La Constitucin Nacional Federal de 1853, al determinar las atribuciones del Congreso incluye disposiciones y prohibiciones en materia aduanera y de trfico de mercaderas, como ser; Art. 64 Inc. 1.- Legislar sobre las aduanas exteriores y establecer los derechos de importacin y exportacin que ha de satisfacerse en ellas. Inc. 9.- Reglamentar la libre navegacin de los ros interiores, habilitar por puertos que considera convenientes y crear y suprimir aduanas. Inc. 12.- Reglar el comercio martimo de las naciones extranjeras y de las provincias entre s. En esta Constitucin se destaca la prohibicin a las provincias de crear aduanas provinciales o interterritoriales y de carcter federal, afectando no solo a la administracin de los recursos econmicos derivados del comercio, sino tambin a la tipificacin del delito de contrabando, derivando a los fueros federales su trato jurdico. La convencin reformadora de 1860 modific parte de las disposiciones aduaneras de la Constitucin Originaria y plasmo otras a las cuales la comisin redactora del Cdigo Aduanero debi ajustarse, sobre todo en aquellas de las que se deriva un perjuicio econmico o una cesin administrativa de los recursos de las provincias -antes unitarias- al Estado Federal. Extinguidas las fronteras aduaneras interterritoriales, se extingue tambin el delito de contrabando por dentro del territorio nacional, donde ya la carta legislativa reformada permite el libre trnsito de mercaderas. No obstante, persiste una problemtica que divide a doctrinarios especialistas en la materia, en su artculo 67 inc. 9 (hoy art. 75) se estableca que el congreso puede crear y suprimir aduanas, sin que puedan suprimirse las aduanas exteriores que existan en cada provincia al tiempo de su incorporacin. Esta clusula implicaba que las aduanas establecidas antes de la sancin de la Constitucin Nacional no se podan ni suprimir ni trasladar, es decir, las aduanas preexistentes a 1860 eran inamovibles e intangibles. La doctrina postula que esta clusula constitucional fue impulsada por el estado de Buenos Aires como condicin para su incorporacin a la Confederacin Argentina en 1860, y era una medida precautoria contra una segura mayora provinciana en el Congreso que deseaba suprimir y trasladar la Aduana de Buenos Aires fuera de la provincia. Tengamos presente que desde tiempos fundacionales, la aduana y los puertos han sido motivo de los mayores sucesos polticos y econmicos de nuestro pas. Campaas armadas y presidencias desde Rosas hasta Urquiza, bloqueos internos y externos, y tantos otros sucesos histricos representan el importante valor econmico y poltico que otorgan los ingresos del comercio exterior a las arcas del Estado. Pero desde el punto de vista de la configuracin del delito de contrabando o de fraude al fisco, esto tambin significo un contrasentido, dificultando en sus comienzos el comercio interior, hasta tanto despus la ley caiga en desuetudo por su ineficacia. Cabe aclarar que hoy en da el art. 75 inc. 10 de la Constitucin Nacional, reformada en 1994, que trata de las atribuciones de Congreso, omite el prrafo que prohbe suprimir las aduanas exteriores que existen en cada provincia.

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LEGISLACIN ADUANERA ANTERIOR AL CDIGO LEY 22.415 Y CONFIGURACIN DEL DELITO DE CONTRABANDO. Una vez sancionada la Constitucin Nacional de 1853 y reformada en 1860, la Nacin emprende el camino a organizarse jurdicamente y esto se plasma a travs de codificaciones y de leyes especiales sustanciales con las que el legislador penetra la tipicidad especifica ahondando en la especialidad del ilcito. Existen una infinidad de leyes aduaneras desde 1860 hasta nuestros das, no obstante, en este trabajo brindaremos un panorama de las disposiciones ms destacables por su contenido y trascendencia en el tipo penal que nos atae; el contrabando como conducta prohibida en nuestro cdigo penal bajo la ley 22.415 (Leyes especiales, delitos aduaneros). El primer gran ordenamiento normativo de legislacin aduanera fueron las ordenanzas de aduana, sancionadas en 1866 como ley 181 y reformada diez aos ms tarde bajo la ley 810. Esta se divide en seis secciones con un nmero de 1079 artculos tratando acerca de la operativa y la documentacin requeridas en los trmites aduaneros. De esta ordenanza se desprende la penalidad y sus procedimientos. El creador de esta legislacin fue Don Cristbal Aguirre; primer Administrador Nacional de Rentas, lo que a las claras establece el vnculo directo entre contrabando y evasin como delito de orden econmico. A partir de 1862 se empez a legislar una ley de aduanas por ao, incorporndose nuevas ordenanzas, aranceles, procedimientos y prohibiciones. En 1894 con la ley 3050 se incorpora la pena corporal para el delito de contrabando, confirmndose al ao siguiente con una sancin de un mes a un ao de prisin. En 1955 se ordena un conjunto de disposiciones de reforma, donde se elevan las tazas y se endurecen los requerimientos para el comercio internacional en la ley 14.931. La contingencia poltica y econmica se torna en un sistema restrictivo y proteccionista. En materia penal, el decreto 6660/3 determino la competencia judicial para el delito de contrabando, asimismo previo a la sancin del cdigo aduanero (Ley 22.415). En este decreto se especifica y tipifica el delito, sus variantes agravantes, aun no se pena el grado de tentativa, y se disponen los procedimientos y penas para cada uno de los casos.

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LA LEY 22.415 Y SUS FUENTES NACIONALES Y EXTRANJERAS. Las fuentes nacionales a las que la comisin redactora del cdigo aduanero recurri con ms frecuencia fueron las ordenanzas de aduana de la ley 810 y la ley de aduanas de 1962 con sus modificatorias y complementarias. Asimismo se tuvieron en cuenta los decretos que regulaban el despacho de equipajes, franquicias diplomticas, subastas de mercadera y jurisdiccin en materia de contrabando. Los cdigos penal, civil y comercial, la ley de procedimientos administrativos, la ley de procedimientos tributarios, influenciaron de manera directa sobre las disposiciones penales sancionadas en materia aduanera. De entre las fuentes extranjeras que se ha valido el cdigo aduanero argentino, encontramos la Convencin de Kioto de 1973 sobre limitacin de regmenes aduaneros, sus definiciones y marco espacial para la denominacin de delitos de orden internacional y financiero relacionados al comercio exterior. Otro antecedente que se tuvo en cuenta es el acuerdo del GATT sobre aranceles aduaneros y comercio, donde se establecen las tcnicas de valoracin en aduanas de las mercaderas, esta definicin del valor de transaccin es fundamental a la hora de trabar multas o penalidades ante el delito de contrabando, ya que la cantidad de pena, siendo este un delito de orden econmico depende de la cuanta de la evasin, de all que se defina como contrabando menor o agravado. Otra importante fuente fue la ley de Autarqua N 22.091 donde en el art. 5 se establecen los rdenes de fiscalizacin, control y percepcin de tributos externos y de mercaderas y medios de transporte internacional, su poltica aduanera y poltica infraccional.

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LA LEY 22.415, SU REGLAMENTACION Y VIGENCIA El cdigo aduanero se sanciona en 1981 a travs de la ley 22.425, reglamentndose por el decreto 1001 del ao 1982. Este cdigo consta de un ttulo preliminar con 16 secciones y 1991 artculos y conforma parte de las leyes especiales de la Nacin y desde su sancin en 1981 no ha sufrido reformas sustanciales o de fondo, sino por medio de decretos y leyes complementarias. Sin embargo, mediante la decisin N 25794 del Consejo de Mercado Comn, se aprueba el cdigo aduanero del Mercosur, que actualmente no rige en virtud de encontrarse a la espera de la aprobacin de los dems pases miembros. Y recibiendo muchas crticas por gran parte de la doctrina aduanera por su carcter de fiscalista y recaudador, por una tendencia simplificadora, delegando en normas de aplicacin la solucin a temas que tienen que ver con derechos, penalidad y tipos infraccionales abiertos. A continuacin nos limitaremos al delito de contrabando tipificado en la seccin XII y comprendido por los artculos 860 al 996, donde se tipifican las disposiciones penales de este cdigo realizando una divisin entre delitos e infracciones aduaneras, tratando dentro de los delitos aduaneros la figura del contrabando y sus derivados tales como encubrimiento, tentativa, actos culposos que posibilitan el contrabando, y las penalidades aplicadas por el poder judicial en virtud a la doble jurisdiccin del delito de contrabando, la extincin de acciones y penas, la responsabilidad de autores y participes, cmplices, instigadores, etc. En cuanto a las infracciones encontramos los principios generales del derecho infraccional aduanero, responsabilidad, se detallan los distintos tipos infraccionales, la extincin de acciones y penas, etc.

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EVOLUCION DEL DELITO DE CONTRABANDO

Desde los tiempos coloniales el contrabando y dems ilicitudes aduaneras fueron

regulados aisladamente por las autoridades combatindose mediante decretos y leyes

represivas.

Luego de sancionada la Constitucin nacional, se estructur el derecho aduanero con

la sancin de la ley 181 en el ao 1866, modificada por ley 810, dictada el 5 de octubre

de 1876, que sancion las Ordenanzas de Aduanas redactadas por Cristbal Aguirre.

Tal normativa defina el contrabando en su art. 1036 estableciendo: "las operaciones de

importacin o exportacin ejecutadas clandestinamente o en puntos no habilitados por

la ley o por permiso especial de autoridad competente, las hechas fuera de las normas

sealadas y las que se desven de los caminos marcados para la importacin y

exportacin.

Tal accin, que era reprimida con las penas de comiso y multa igual al valor de la

mercadera, slo fue considerada delito con la sancin de la ley 3050; que instituy en

su art. 22 el delito de contrabando penndolo con hasta un ao de prisin.

Tanto la conducta punible como la pena aplicable han sido objeto de sucesivas reformas

tendientes a evitar la difusin de este delito y captar sus distintos accionares.

A pesar de la actitud tomada por el Estado el aumento del contrabando, motivada por la

precariedad de los medios de control, la extensin de la frontera y los errores del sistema

fiscal, provocaron la sancin de numerosas leyes que intentan aprehender todas las

variantes posibles de su comisin. Pero las nuevas previsiones legales producen un

mayor perfeccionamiento del delito tendiente a burlar la prohibicin haciendo necesario

nuevos cambios.

Como consecuencia de este proceso el delito de contrabando va transformando su

naturaleza tanto en su tipo legal como en la pena aplicable, lo cual resulta necesario

resaltar a efectos de apreciar su evolucin.

En las Ordenanzas de Aduana, el art. 1036 citado, se pone el acento en la

clandestinidad. La clandestinidad ha sido definida como "lo que se hace o se dice

secretamente por temor a la ley o para eludirla" (2).

Luego la ley 11281 promulgada en 1923 introduce los conceptos de "ocultacin" y

"disimulo". El ocultamiento es un hecho real, concreto, positivo. Es la utilizacin de un

medio; en cambio el disimulo, lo representa la presentacin de mercaderas en envases

comunes o especiales de otras o mediante su acondicionamiento entre efectos de

inferior especie o calidad (3). La mencionada ley establece tambin que el delito de

contrabando se configura cuando existe "un acto tendiente a sustraer las mercaderas

a la verificacin de la aduana", y penaba con prisin de un mes hasta tres aos, sancin

que era independiente de las previsiones en las Ordenanzas de Aduana.

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Por ltimo la legislacin penal sobre contrabando tiene como punto de partida la ley

14.129, sancionada el 23 de julio de 1952, que mantiene la tipificacin del delito de

contrabando como lo prevean la ley 810 y al 11281, agregando expresamente que el

delito se configura aunque no haya perjuicio fiscal e incorporando el puesto de

operaciones con mercaderas de introduccin prohibida.

Distingua entre contrabando simple y contrabando calificado, cuyas penas llegaban a

10 aos el primero y 20 aos el segundo.

Pero luego fue atenuada mediante la ley 14.391 y el decreto-ley 19.217 bis/56, cuyas

disposiciones fueron ordenadas con las de la ley 14.129.

Ms adelante, la ley 14.972 (1959) se sustituy el rgimen del contrabando, ampliando

la definicin genrica de contrabando entendiendo por tal a las maniobras que se

realicen para impedir, no slo el ejercicio de la funcin aduanera, sino tambin el

adecuado ejercicio de las facultades que las leyes acuerdan a las Aduanas.

En 1967 se sanciona la ley 17.586, que en lo referente al tipo bsico de contrabando

sustituye, en el inc. del art. 187 de la Ley de Aduana el trmino "delito" por "actos u

omisiones" y agrava sus penas.

La ley 20.509 de 1974 retoma al sistema creado en la ley 14.792, ya que no da ninguna

eficacia a toda creacin que no provenga del Congreso de la Nacin.

As llega la modificacin integral en materia penal aduanera a travs de la ley 21.898

(4), que a su vez es reformada por el Cdigo Aduanero sancionado por ley 22.415, que

constituye el rgimen actual, vigente desde el 24/9/81, a partir de los seis meses de su

publicacin en el Boletn Oficial.

Como puede verse, esta evolucin fue siguiendo los rasgos caractersticos del delito y

su evolucin, ya que como lo he puesto de manifiesto, a medida que la legislacin

avanza, el delito se va perfeccionando. As puede verse que comienza como un

ocultamiento o disimulo para burlar el control aduanero y con el tiempo se llega a

incorporar lo que la prctica moderna denomina contrabando documentado.

Por otro lado, el combate de tal accionar no se conforma con la legislacin penal. Un

mal ordenamiento econmico, es la principal causa de las desviaciones, y el sistema

penal, cualquiera sea su formulacin, no puede remediar ni impedir que tales actos

ilcitos se lleven a cabo, careciendo entonces de eficacia preventiva o correctiva.

De tal forma, la estructura econmica favoreci el desarrollo del contrabando en forma

directa, intensiva y hasta organizada. La realidad es que los excesivos controles y

prohibiciones a los importadores haban terminado por valorizar en forma desmedida las

mercaderas extranjeras (5), incentivando tambin desmedidamente el inters y el

esfuerzo por evadir los controles aduaneros.

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DEFINICION GENERICA DEL CONTRABANDO

La ley 21.898 introduce un cambio metodolgico consistente en dividir el art. 187 en dos

apartados. El primero se lo considera como la figura bsica de contrabando, le exige

que medie ardid o engao en la conducta punible, mientras que el segundo, son los

supuestos especiales del delito y se subdivide en incisos. Genricamente requieren que

se acte "a sabiendas", an sin mediar ardid o engao.

El art. 863 del Cdigo Aduanero recoge el texto del apartado 1 del art. 187, con algunas

diferencias terminolgicas, y en el art. 864 el apartado segundo pero como conductas

punibles distintas y no ya supuestos especiales de una figura bsica.

El art. 863 pone de sobresalto el medio ardidoso o engaoso empleado. Puntualmente

expresa que "... el que por cualquier acto u omisin...", lo que significa que no se requiere

un acto u omisin determinado sino que se satisface con cualquiera que tienda a ese

objeto, y que stos pueden ir separados del ardid o engao que seguidamente se exige.

Sin embargo, lo relevante a los fines del accionar delictivo no son los "actos u omisiones"

sino que medie ardid o engao, pues, los actos u omisiones que produjeron tal efecto

obstaculizante, si no asumen o van acompaados de otros elementos ardidosos o

engaosos, escapan a esta figura y caen en los supuestos del art. 864, se concluye que

esta referencia resulta innecesaria.

El Art. reza a continuacin "...impidiere o dificultare..." de manera que se requiere que

la autoridad aduanera resulte impedida o dificultada en el ejercicio del control a su cargo

por la conducta del sujeto activo. De esta forma los actos u omisiones ardidosos o

engaosos que tienda a impedir o dificultar las funciones asignadas al servicio aduanero

y que no logren su objetivo, quedaran en el mbito de la tentativa del delito tipificado,

ya que para su consumacin requiere que se afecte el bien jurdico protegido.

No obstante, en la ley se sanciona con las mismas penas a la tentativa que al delito

consumado, por tal razn esta diferenciacin queda solo en un plano dogmtico.

En cambio, como es punible tanto la tentativa como el delito consumado con idntica

severidad, es de fundamental importancia distinguir la tentativa de los "actos

preparatorios", ya que estos no son punibles.

El ardid segn la Real Academia Espaola, es la treta o medio empleado diestra y

astutamente para el logro de algn fin; y engao es dar a la mentira viso o apariencia

de verdad. Inducir a otro, mediante palabras u obras aparentes o fingidas, a creer lo que

no es.

Esta diferencia no tiene relevancia en el mbito legislativo, ya que el art. equipara ambos

conceptos, en cuanto produzcan el resultado exigido, por lo tanto el efecto es el mismo.

La terminologa empleada, es muy similar a la que utiliza el art. 172 del Cdigo Penal al

definir la figura genrica de estafa, por lo que en doctrina se han relacionado

comnmente ambos tipos legales.

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Tal vinculacin se encuentra plasmada en las exposiciones de motivos brindadas con

respecto al proyecto de la Ley y la Nueva redaccin del art. 187 de la Ley de Aduanas,

texto anterior a la ley 21.898, que constituy el antecedente de la norma en comentario.

En definitiva existe un mismo nexo causal, ambos utilizan un ardid o engao, para

producir un error, pero en el contrabando especficamente se intenta evadir el servicio

de control aduanero.

En realidad, el ardid o engao exige necesariamente como correlativa la existencia de

una persona fsica sobre quien se ejerce. No cabe hablar de ardid o engao en relacin

con una funcin del control aduanero en abstracto, sino dirigidos a dificultar o impedir el

adecuado ejercicio de la misma por parte de la autoridad aduanera (persona fsica)

interviniente. La Aduana, como ente ideal no es susceptible de engao; slo lo es la

persona que acta por ella.

Ahora bien, lo que se trata de establecer es que la autoridad aduanera interviene

ejerciendo su control, pero en forma viciada por haber sido inducida a error por el ardid

o engao desplegado por el autor del ilcito.

Soler define el ardid como "el astuto despliegue de medios engaosos", agregando que

"para constituir ardid se requiere el despliegue intencional de alguna actividad, cuyo

efecto sea el de hacer aparecer a los ojos de cierto sujeto, una situacin falsa como

verdadera y determinante" (6).

Se puede deducir, por tanto, que en el contrabando el propsito de inducir a error est

incito en el ardid o engao, lo cual es similar a la estafa, pero tienen en sus tipos una

diferencia radical, este delito contra la propiedad privada requiere que se produzca el

resultado, en tanto que el contrabando se conforma an sin la produccin del resultado.

La Suprema Corle de Justicia de la Nacin analiz este paralelo delictual sobre la base

de la anterior redaccin (art. 187), puntualizando que "dentro de la concepcin actual

del derecho penal econmico, la finalidad de la figura de contrabando no es

primordialmente la presentacin de la integridad de la renta fiscal lo que podra conducir

a la analoga entre la estafa y el contrabando realizado con fraude, sino la preservacin

de los objetivos de la poltica econmica fijados por el estado en su carcter de rgano

rector de la economa nacional"(7).

Hasta aqu, genricamente he definido la figura del contrabando, tratar ahora de

analizar algunos aspectos secundarios, que se requieren igualmente para realizar su

tipo.

El primer problema es el tema de la idoneidad en el ardid o engao a efectos de

determinar su alcance en materia aduanera. Debemos analizar si por ejemplo la simple

declaracin mendaz es constitutiva de engao a los fines del delito.

Aclara Vidal Albarracn (8) que si bien el engao consiste en la falta de verdad en lo que

se piensa, se dicte o se hace creer, el mismo se diferencia de la simple mentira. El

engao es una mentira eficaz, para hacer incurrir en error al sujeto pasivo, mientras que

la simple mentira, en principio, no tiene capacidad para producir ese efecto.

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En el mbito de la estafa se requiere que exista una "cierta exterioridad engaosa,

artificiosa" que predisponga el mbito del defraudado, sin que se exija una exagerada

aparatosidad o teatralidad o una mise en scene (puesta en escena), como llama la

doctrina francesa al despliegue de medios externos y engaosos. De ello se desprende

que a la simple mentira le faltara entidad objetiva para hacer equivocar al sujeto pasivo,

pues se le exige un cierto complemento exterior sin llegar a la artificialidad de la puesta

en escena (9).

Lo importante es medir la eficacia de la falsedad en cada caso concreto, no siendo

acertado afirmar que en todos los casos la simple mentira no es suficiente y que siempre

se requiere un cierto respaldo objetivo, pues si bien ello es vlido para la generalidad de

los casos, en algunos supuestos la palabra puede ser suficiente para convencer y

motivar una prestacin patrimonial perjudicial.

La prctica aduanera lleva a no requerir maniobras complejas para considerar que se

ha inducido a error a la autoridad interviniente. As, la celeridad con que sta debe actuar

frente a la fluidez del trfico mercantil, en contraposicin con los elementos materiales

de que dispone, hace que se disminuyan sus posibilidades de advertir el engao y exige

un criterio menos riguroso para determinar su entidad.

Esto es justamente lo que justifica que en materia de contrabando la doctrina se aleje

de la que fundamenta la idoneidad del ardid en la estafa.

La postura de que en el mbito de sta ltima se exige un mnimo de diligencia por parte

de la vctima (10) pierde relevancia para la configuracin del delito de contrabando, pues

en la medida que el servicio aduanero haya sido inducido a error y en virtud de l se

haya obstaculizado el adecuado ejercicio de la funcin de control a su cargo, la conducta

punible genrica se ha cometido, sin tener siquiera que entrar a analizar las deficiencias

de la autoridad aduanera.

Siguiendo con el texto del artculo 863, vemos que el fin perseguido por el autor debe

ser impedir o dificultar el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al

servicio aduanero, este sera un dolo del tipo que tiene que ver con su intencionalidad

final.

La ley 21.898 reemplaz solamente la expresin "facultades" de su antecesor (art. 187

ley 14.792), por "funciones", a fin de significar que no se trata de un poder-facultad-,

sino de un poder-deber (11). Esto se debe a que una de las tareas fundamentales de la

Aduana es ejercer el control de las importaciones y exportaciones, y ellos constituyen

su funcin y no una mera facultad, pues est obligada a desempearla.

Su trascendencia se manifest a travs de su aplicacin, ya que fue delineando el bien

jurdico tutelado por el delito, extendiendo su alcance, al par que estructur los

elementos de su tipo penal.

Esto se ve con ms claridad cuando se aprecia la posibilidad de que se cometa el delito,

aun sometiendo las mercaderas a verificacin aduanera siempre que medie ardid o

engao, y se abandona la nocin de que el bien jurdico protegido reposa sobre la

recaudacin fiscal, para apuntar al conjunto de las facultades legales que corresponden

a la Aduana y que constituyen el rgimen de control aduanero.

18

Algunos autores como Di Fiori-Ferro- (12) han llegado a sostener, por la razn antes

expuesta, que se prescinde del dolo, aunque en realidad no es as, la conducta exige

que se impida o dificulte el adecuado ejercicio de la funcin de control aduanero

mediante ardid o engao y esto slo se configura a travs de un accionar doloso que

causalmente produzca el efecto buscado. Un accionar no intencional, aunque impida la

funcin de control queda fuera de lo previsto por esta normativa.

En las discusiones parlamentarias que llevaron a la promulgacin del art. en cuestin,

se escucharon algunas opiniones de destacados expositores donde se hablaba de la

violacin al principio de legalidad, que exige ley anterior. Afirmaba que exista una

delegacin que era contraria a los principios constituciones (13).

Esto no parece ser as, hay que tener en cuenta que a un delito complejo como es el

contrabando, cuyo modus operandi evoluciona permanentemente, tratando de evadir la

legislacin, no puede configurrselo con una frmula casustica. El legislador debe

estructurar un tipo penal genrico, que respetando los principios constitucionales,

permita aprehender las distintas formas de comisin, si pretende lograr su cometido.

Se trata de un tipo penal abierto que requiere revisar el ordenamiento aduanero para

determinar si se ha burlado esa funcin primordial que otorga un margen de apreciacin

librado al prudente criterio del juzgador, y como tal no viola el principio de legalidad. El

tipo abierto es un tipo que requiere una complementacin judicial de sus elementos. Es

el juez, en el momento de aplicar la ley, el que debe complementarlo (14).

El lmite se encuentra fijado por el rgimen aduanero, el cual se ha precisado por la ley

21.898 al sustituir el trmino "facultades" por el de "funciones", y an ms con su actual

redaccin. Asimismo, a continuacin se agreg la expresin "para el control sobre las

importaciones y las exportaciones", precisin que se estima necesaria y cuya

procedencia se hace manifiesta atento las disposiciones concordantes. De tal manera

se requiere que se afecte la funcin de control sobre la introduccin, extraccin y

circulacin de mercaderas y no otra.

19

EL BIEN JURIDICO TUTELADO

Como es sabido, el bien jurdico tutelado no integra el delito, pero su especificacin es

esencial para conocer cul es finalidad ltima del sentido de la ley, por lo que es

fundamental para este trabajo determinar cul es bien jurdico protegido por el delito de

contrabando.

Hay que aclarar que encontrndose esta materia legislada fuera del Cdigo Penal, no

podemos acudir al bien jurdico contemplado en el captulo o ttulo respectivo, sino que

debemos partir de elementos circundantes al tipo penal del delito y su evolucin

legislativa.

En un principio se tenda a proteger el control aduanero al igual que evitar un perjuicio

fiscal. La doctrina sostena que "el elemento intencional y la clandestinidad" eran

indispensables en la configuracin del contrabando pero que en menor medida tambin

lo era el perjuicio fiscal.

A travs de la reforma introducida por la ley 14.129, se agreg, como prrafo final al art.

187 de la Ley de Aduanas: "...para la configuracin de este delito no es necesaria la

concurrencia de perjuicio fiscal", desde aqu en adelante, no se requiere para la

consumacin del delito tal perjuicio, siendo suficiente que se afectare el rgimen de

control establecido por la Aduana para las operaciones que ante ella deban realizarse.

Superado entonces, el concepto de que la actividad aduanera es slo la percepcin de

los derechos de importacin y exportacin y que consideraba como bien jurdico tutelado

la recaudacin de la renta pblica, se empieza a entender que "El ncleo de la

proteccin jurdica del contrabando es la proteccin de esa legislacin especfica de la

Aduana, en otros trminos, el rgimen de control aduanero" (15).

Para terminar de aclarar la errnea concepcin, la Ley 21.898, segn indica en su

Exposicin de Motivos, nos explica que lo que se intenta proteger es el adecuado

ejercicio de la funcin de control del trfico internacional de mercaderas asignadas a

las aduanas.

Luego el Cdigo Aduanero siguiendo esta estructura que intenta especificar ms el

contenido del contrabando, quiso dejar claro que lo tutelado no es la recaudacin fiscal,

ni la regulacin de la poltica econmica del Estado en relacin con las operaciones de

importacin o exportacin, sino el ejercicio de la funcin principal de la poltica aduanera,

"El papel general de la Aduana consiste en vigilar el cumplimiento de las prohibiciones

legales referentes al trnsito de las fronteras, y dichas prohibiciones se fundan en

diferentes razones: fiscales, econmicas, sociales y de higiene pblica" (16).

Este es el bien jurdico protegido por el delito; los otros son derivaciones del control

aduanero que debe ejercerse. As, por ejemplo, en un caso la salud pblica podr

integrar el control aduanero, pero no porque en s misma sea resorte de la Aduana sino

porque es el fundamento de una prohibicin a la importacin o a la exportacin.

Por lo tanto, el contrabando es un delito formal o de pura actividad, esto es, se

perfecciona con la pura accin del sujeto, sin que haya un resultado externo, basta que

se lesione el bien jurdico, o sea, que se afecte esa actividad funcional asignada a la

Aduana que no es otra cosa que el rgimen de control aduanero ( 17).

20

Nos ilustra el Dr. Miguel Echegaray al resolver un contrabando de oro en las ropas de

un pasajero "Si bien la importacin de barras de oro de buena entrega es libre desde el

punto de vista aduanero y no est sometida a ningn requisito, ello no significa en

manera alguna que pueda efectivizarse en la forma que lo disponga o desee el

importador, ocultndola deliberadamente a la inspeccin aduanera.

El ingreso al pas de bienes, no es ni nunca ha sido libre, en el sentido de que queda a

la decisin exclusiva del importador hacerlos penetrar en nuestras fronteras. Puede

haber libertad en lo que respecta a una posibilidad de importacin sin trabas; a la

liberacin de gravmenes, tasas, servicios, etc., pero no se ha de decir que esta libertad

significa apartar al organismo de inspeccin, eludirlo, desecharlo, y ello es imposible. El

Estado Nacional, cuando lo ha querido o considerado necesario para el bien pblico, ha

liberado a diversos productos. A otros los ha recargado o los ha beneficiado con

disminucin.

Sin embargo, tales franquicias no pueden interpretarse como un derecho de "relevarse

de la verificacin aduanera", precisamente, porque la Aduana es el ente estatal que

nicamente puede decidir acerca de si lo ingresado se halla en la situacin acreedora

de dicho trato de privilegio. Las franquicias se hacen efectivas con la directa intervencin

de las autoridades aduaneras y bajo la inmediata supervisin de su personal encargado

del control de todas las operaciones que tienen como resultado el ingreso o egreso de

bienes al pas..."(18).

Lo afirmado hasta aqu nos basta para poder afirmar que el solo hecho de impedir o

dificultar, esa funcin que tiene a su cargo la Aduana de verificar toda la mercadera que

ingrese o egrese del pas, es configurativo de contrabando, con independencia de que

efectos tenga o cual sea el fin ltimo que se persiga (cuestiones fiscales, sanitarias,

seguridad etc.).

Ahora bien, esta tesitura, no es aceptada sin ningn reparo. As se sostiene que una

funcin no es ni ms ni menos que la accin y ejercicio de un empleo, facultad u oficio",

y para ser considerada bien jurdico debe tenerse en cuenta la finalidad especfica, que

es distinta del mero ejercicio funcional. Es por ello que se entiende que el control

aduanero debe ser caracterizado como un bien jurdico intermedio, que fue otorgado

funcionalmente a las aduanas para proteger a otros bienes jurdicos de distinta entidad

para un formal buen desenvolvimiento de la funcin. Lo plantean de esta forma, adems,

porque entienden que ms prctico al momento de determinar si se ha consumado el

delito, viendo si se ha vulnerado en definitiva aquellos bienes que se trataba de

salvaguardar.

Vidal Albarracn critica tal postura, sosteniendo que cuando en el Cdigo Penal se

legislan acciones contra la Administracin Pblica se tutela "la normalidad del ejercicio

de la administracin, frente a los abusos de los que desempean esas funciones y a los

atentados de los terceros, destinatarios o no del acto funcional (19).

En este sentido Fontan Balestra nos aclara que "Al lado de la Administracin Pblica,

como bien jurdico protegido, suelen aparecer otros, ya econmicos, como el cohecho

o las exacciones o la malversacin, ya personales, como el desacato, etc. Pero la ley

da preferencia al inters jurdico que considera preponderante, que es en estos casos

la administracin pblica, aunque su agresin no constituya el ltimo fin del autor (20).

21

Dentro de este marco, cabe aceptar la caracterizacin del "control aduanero" como bien

jurdico intermedio y frente a cierto accionar delictivo advertir la existencia de otros

bienes jurdicos que se podran denominar especficos.

Pero esto no invalida la primera postura, debemos recordar, que un accionar puede

vulnerar varios bienes jurdicos, pero lo importante que cual es el que especficamente

se intenta proteger con el tipo expuesto por el legislador.

Es por esto, que se puede afirmar sin temor a equivocarse que la sola afectacin del

control, sin lesin o peligro a otro bien jurdico, podr escapar a alguna hiptesis

especfica de contrabando, pero quedar siempre contemplado en la figura bsica del

art. 863, que no incluye en su tipo penal tales otros elementos objetivos.

Ante tal conceptualizacin del bien jurdico tutelado por la norma del art. 863 conviene

preguntarse hasta donde llega ese control funcional aduanero.

Si tenemos en cuenta que las funciones de la Aduana han aumentado en los ltimos

aos, abarcando la percepcin y fiscalizacin de derechos que no son inequvocamente

aduaneros, vemos la importancia de precisar el lmite mencionado, ya que segn cual

fuere el criterio adoptado existir o no, en ciertas, conductas delito de contrabando.

El contrabando como se ha afirmado, es una ley penal en blanco, lo que significa que

su tipo debe ser completado recurriendo al ordenamiento aduanero para determinar si

se ha vulnerado su funcin primordial de controlar.

En este sentido la codificacin del derecho aduanero facilita tal cometido. Las

disposiciones que se refieren al tema son:

El art. 17 dice "La Administracin Nacional de Aduanas es el organismo administrativo

encargado de la aplicacin de la legislacin relativa a la importacin y exportacin de

mercaderas".

El art. 19 expresa "Constituyen aduanas las distintas oficinas que, dentro de la

competencia que se les hubiere asignado, ejercieren las funciones a que se refiere el

art. 17, en especial, las de percepcin y fiscalizacin de rentas pblicas producidas por

los derechos y dems tributos con las operaciones de importacin y exportacin se

hallaren gravadas, y las de control del trfico internacional de mercadera".

El art. 23, inc. a, contempla como funcin de la Administracin Nacional de Aduanas

"ejercer el control sobre el trfico internacional de mercaderas".

Por ltimo el art. 112 establece "El servicio aduanero ejercer el control sobre las

personas y la mercadera, incluida la que constituye medio de transporte, en cuanto

tuvieren relacin con el trfico internacional de mercadera".

Como puede observarse y como concepto conglobante, puede decirse que el control

aduanero consiste en verificar el traspaso de toda mercadera que entre o salga de

nuestras fronteras. Aclarando que dicha frontera no necesariamente debe coincidir con

la poltica (v. art. 2 del Cdigo Aduanero).

22

Ahora bien, sin conocer especficamente estos conceptos la gran mayoras de los

sujetos que ingresan o llevan mercaderas saben que si de algn modo intentan evadir

el control aduanero estn incurriendo en algn ilcito, pero no sucede lo mismo si

hablamos de otras funciones que cumple la Aduana que en realidad es delegada por

otros organismos.

Una cosa es que la Aduana tenga a su cargo el trfico internacional de mercaderas y

lo ejerza en distintas reas (cambiario, sanitario, fiscal, seguridad etc.) y otra es que

cualquiera de esas reas caracterice su funcin aduanera, pues stas se conectan con

lo aduanero en cuanto fundamentan restricciones o prohibiciones a la importacin o

exportacin.

Cuando a la Aduana se le encomiendan otras funciones no aduaneras (porque

operativamente se considera ms eficaz que este organismo controle su cumplimiento),

a los fines del contrabando, tambin estas funciones delegadas integren el control

aduanero, pero ocurre que por esta va operativa se complementa la norma penal en

blanco, amplindose su tipo legal, y ello es violatorio del principio constitucional de

reserva, ya citado. As, en materia de exportaciones se le encomienda a la Aduana que,

por ejemplo, verifique la refrendacin bancaria, o que en importaciones controle la

intervencin de la AFIP en el pago de impuestos internos.

Dado que tales recaudos se los incorpora al trmite de exportacin o importacin, como

condicionantes de estas operaciones, su incumplimiento se lo considera constitutivo de

contrabando, aunque esto no sea as, ya que sta no es una funcin especfica de

control aduanero. La tarea de precisar la actividad que se le encomienda a las aduanas,

que es de inters a los fines de conocer su competencia, cobra fundamental importancia

cuando integra la norma penal y constituye su ncleo delictivo.

En la prctica, es usual que para determinar si la violacin de un requisito o recaudo es

constitutivo de contrabando se requiera informe a la Aduana, o bien se tenga en cuenta

si el mismo era o no condicionante de la exportacin o importacin. (21). Por ejemplo,

la afirmacin de que la omisin del ingreso de las divisas provenientes de una

exportacin no constituye contrabando (por no ser tal funcin especficamente aduanera

en el sentido del control de ingreso y egreso de mercadera, sino una actividad

secundaria delegada por otro organismo, en este caso la AFIP), encuentra tambin

corroboracin con los antecedentes legislativos.

El proyecto enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso Nacional en 1973, que luego

termin siendo, con modificaciones, la reforma introducida por la ley 21.898, en materia

de contrabando en su art. 187, ap. 2o, inc. b, contempla:

"Toda accin u omisin fraudulenta que tuviere por fin someter a las mercaderas a un

tratamiento aduanero, fiscal o cambiario distinto al que correspondiere"(22). Luego al

convertirse la norma y pasar al art. 864, inc. b, del Cdigo Aduanero se suprimi la

palabra "cambiario", que haba recibido objeciones en el seno del Congreso de la

Nacin, por considerarse una duplicacin innecesaria en el sistema represivo, que

creaba confusin sobre cuestiones tan claras como la relativa a las falsas declaraciones

vinculadas con el ingreso de las divisas provenientes de las exportaciones que, como

tales, estaban reprimidas ya por la ley 19.539.

23

En este sentido lo ha entendido tambin la Jurisprudencia, la Cmara en lo Penal

Econmico, Sala III, registro N 139, folio 199, ao 1985, 4/7/85 expone: "la presentacin

ante la autoridad aduanera de documentos de embarque en cuyo cuerpo se incluyen

refrendaciones bancarias presuntamente falsas, con fines de satisfacer requisitos

exigidos por el Banco Central de la Repblica Argentina en ejercicio de sus facultades

de polica en materia de control de cambios, no impide ni dificulta el ejercicio de las

funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero sobre la importacin o

exportacin". "...O sea, que los exportadores tienen reglados simultneamente la salida

de la mercadera y el ingreso del valor de las exportaciones por dos normativas diversas

que prevn cada una de ellas, sanciones especficas que quienes transgreden sus

dictados y no se pueden entrecruzar esas dispares funciones construyendo nuevas

figuras delictivas sin sustento legal, en abierta colisin a dictados supremos (art. 18,

Constitucin Nacional.)."

Queda claro aqu, que la Cmara al fallar en esta causa entendi que aunque la

exportacin no se hubiera podido realizar, tal impedimento en modo alguno respondera

a funciones especficas del control aduanero, sino por contralor propio del Banco Central

delegados a la Aduana. Entonces, tal violacin nunca podra ser encuadrada en la figura

del Contrabando, pues ni provienen de la ley aduanera, ni tienen relacin con

importacin o exportacin de mercaderas.

Sentado lo anterior, es de fundamental importancia entonces cuestionarnos la

extensin, no ya cuanto a la materia, sino con relacin a cuando se puede considerar

que el mismo ha concluido.

Un caso tpico, se plante con respecto a la importacin de determinadas sustancias

alimenticias, que por ser perecederas, en vez de ingresar al depsito, eran despachadas

directamente a plaza, pero no podan comercializarse sin antes resultar "aptas para

consumo" por la Direccin Nacional de Qumica, oportunidad en que el servicio

aduanero les daba el visto bueno final.

El procedimiento, entonces era el siguiente, la Aduana verificaba la mercadera

extrayendo las muestras necesarias, y previo pago de los derechos, autorizaba el

traslado de la mercadera al depsito particular del importador sin derecho a uso (el

importador asuma el compromiso a travs de una declaracin jurada de no sacarla a

mercado). Luego, obtenidos los anlisis bromatolgicos, el importador obtena el

conforme aduanero para comercializarlo.

Pero qu pasa si el importador no aguarda el resultado y saca a comercializar la

mercadera en cuestin?

La jurisprudencia ha determinado que, la precaria entrega de los bienes al importador,

no impeda que el servicio aduanero luego no autorizara la efectiva importacin y

dispusiera el comiso o la reexportacin. As, la comercializacin de la mercadera, sin

contar con la autorizacin definitiva constituye contrabando C.N.P.E., Sala III, causa

22.130, folio 406, orden 5062, "Dos Santos Pereira y Cia. S.R.L", del 16/11/83.

24

En otra causa, la Sala 1 se pronunci en igual sentido, y ms recientemente la Sala II,

el 17 de mayo de 1984, agregando que: "El control o la intervencin aduanera no

necesariamente se perfecciona en un instante, requirindose, segn los casos,

verificaciones que pueden extenderse en el tiempo, mientras la mercadera queda

detenida en su ingreso y no precisamente siempre en depsitos pertenecientes al

Estado"... "haya o no perjuicio fiscal, la defensa de la salud pblica respecto al ingreso

de sustancias alimenticias no aptas para consumo corresponde al servicio aduanero,

quien en base al aporte tcnico pertinente autorizar o no el ingreso de lo importado"

(E.D., T. 109, pg. 447- citado por Vidal Albarracn Ob. cit., pg. 82).

Las soluciones adoptadas parecen excesivas, ya que el contrabando es un delito

gravoso, como para tomarlo a la ligera, es por esto que hay que analizar que la

mercadera ha sido sometida al control aduanero, y ste, en virtud de las especiales

caractersticas del producto realiza un despacho condicionado a que la mercadera

resulte apta para el consumo. Hasta que este proceso finalice, la Aduana ejerce el

control sobre la misma. Prueba lo antedicho, que si del resultado bromatolgico no

resultar apta dado que la importacin estuviera alcanzada por una prohibicin de

carcter no econmico, no podra despacharse definitivamente al consumo. En este

caso, los arts. 449 y 459 del Cdigo Aduanero determinan que la opcin es el reembarco

o destruccin de la mercadera.

Cuando la Aduana exige el certificado bromatolgico apto, est ejerciendo el control

sobre el cumplimiento de esa prohibicin no econmica, lo cual cae dentro de su funcin

especfica. El sistema de "despacho condicionado", es una variante dentro de su

facultad de control, a travs de la cual se trata de conciliar el aspecto sanitario con el

rgimen del despacho. La mercadera debera permanecer en depsito fiscal o particular

habilitado como fiscal, y teniendo en cuenta el poco tiempo de conservacin de la misma

debera agilizarse el trmite de las pericias. El riesgo asumido en estos casos, es muy

grande, pues la Aduana est desarrollando su funcin sobre mercaderas que podran

estar sujetas a una prohibicin absoluta, que podra poner en riesgo la salud pblica.

La doctrina aclara que la mercadera, al haber tributado sus derechos estara

nacionalizada, pero su libramiento a plaza se encuentra pendiente de la intervencin del

servicio aduanero, a fin de que controle el cumplimiento del pertinente anlisis

bromatolgico, del que surge su aptitud para el consumo. Si considerramos que esta

ltima actuacin del rgano es solo una formalidad y no tiene relacin con sus funciones

especficas relativas al control sobre las importaciones, sino que se trata de una funcin

delegada por las normas del Cdigo Alimentario, entonces ubicaramos el caso dentro

de las funciones no especficamente aduaneras. Aun as, en ese ltimo tramo de la

operatoria, el servicio aduanero seguira ejerciendo el control sobre una cuestin que

inequvocamente pertenece a su funcin esencial sobre el trfico de mercaderas.

No se debe a cuestiones operativas que esa funcin es vinculada a la salud pblica y

que se delega en el servicio aduanero. Integra una de sus funciones porque la salud

pblica es el fundamento de una prohibicin no econmica a la importacin, que s es

lo especficamente aduanero. Es indudable, que para que tal conducta sea considerada

contrabando debe encontrarse una actitud dolosa, ya que no parece que la ley la tipifica

a ttulo de culpa.

25

FUNCIONES ADUANERAS CUMPLIDAS POR OTROS ORGANISMOS

El Art. 864, inc. e seala que la simulacin debe realizare ante el servicio aduanero,

ahora bien puede considerarse contrabando entonces, cuando el accionar se cumple

ante otro organismo?

Cuando se sanciona el Cdigo Aduanero, se cambia la estructura del delito de

contrabando y se abandona la relacin gnero-especie. Por esto al redactarse los

supuestos del art. 864 en forma autnoma de la figura bsica del art. 863, se hizo

referencia, en el inc. e, a que la simulacin fuera ante el servicio aduanero.

Lo que ocurre, es que en realidad "El servicio aduanero" es la organizacin encargada

de la aplicacin de la legislacin aduanera, dentro de la cual la Administracin Nacional

de Aduanas es el organismo principal pero no el nico.

El art. 109 del cdigo sancionado mediante la ley 22.415 establece coincidente en el

ttulo IV, seccin I, como sujetos del servicio aduanero a los proveedores de a bordo...

y dems personas de existencia fsica o ideal que cumpliera su actividad profesional,

tcnica o comercial en relacin con servicio aduanero...

Parecera entonces, lgico afirmar que, la finalidad de este artculo es vincular a esos

sujetos con la actividad aduanera no para considerar que integran el servicio aduanero,

sino para someterlos al poder disciplinario de la Aduana. Son auxiliares que como el

despachante, no integran el servicio aduanero.

Vidal Albarracn opina que no es correcto ampliar el mbito del delito hacia otros

organismos, distintos de donde se desarrolla el servicio aduanero, ya que se estara

ampliando el tipo penal ilimitadamente.

La definicin legal del contrabando debe complementarse con una slida jurisprudencia

que establezca que la funcin de la Aduana a los fines del contrabando es controlar el

trfico internacional de mercaderas, que es su bien jurdico, y tal funcin la cumple con

fines arancelarios y de cumplimiento de las prohibiciones.

Toda otra funcin de control que tambin se le pueda encomendar a la Aduana que no

guardare relacin directa con tales objetivos, es irrelevante para su configuracin (23).

26

SUPUESTOS DE CONTRABANDO REGULADOS EN EL ART. 864

En el art. 864 el Cdigo Aduanero, enumera ciertos casos que revisten caractersticas

especiales, respecto de la modalidad simple regulada en el art. 863. Parecera que la

finalidad perseguida por el legislador es atrapar dentro de la tipicidad del contrabando,

una serie de acciones en las que sera ms difcil determinar el ardid o engao

desarrollado por el actor. As puede observarse que aun cuando algunas de ellas

describen actos engaosos, no exigen ardid o engao.

Ya no existe la relacin que propugnaba la ley 21.898, entre los apartados 1 y 2 del art.

187, contemplndose en este art. 864 supuestos distintos de la figura genrica.

Ya no puede ser considerada como relacin de gnero especie. Si se tiene en cuenta

que a fin de considerar una figura como "especie" de otra, que se denomina "genrica",

se requiere que ella contenga todos los elementos de sta, ms algn aditamento que

es el que le otorga el carcter de "especial" (24).

En la Exposicin de Motivos se expresa: "El Cdigo estructura el delito de contrabando

distinguiendo entre el caso contemplado en el art. 863, en el que se mantiene la

exigencia de que medie ardid o engao, y los regulados en el art. 864, para los que slo

requiere la existencia de mera intencin, como conductas punibles distintas y no ya

supuestos especiales de una figura bsica de contrabando. Se elimina tambin la

expresin "a sabiendas", que contena la norma antecedente, pues si bien todas las

hiptesis que reprime el art. 864 requieren dolo, tal expresin podra suscitar dudas

sobre si se exige algn tipo especial de dolo (25).

Esto significa que todos los tipos recetados en el art. 864, requieren ineludiblemente

dolo directo, no conformndose con un accionar con dolo eventual, esto es, el autor

debe conducir su accin a la produccin directa del resultado ilcito tipificado, o bien,

advertido que sus hechos pueden caer en tal ilcito no desistir de los mismos.

27

IMPORTACIN O EXPORTARCIN DE MERCADERAS EN HORAS O POR

LUGARES NO HABILITADOS AL EFECTO

Art. 864, inc. A) "Importare o exportare mercadera en horas o por lugares no habilitados

al efecto, la desviare de las rutas sealadas para la importacin o la exportacin de

cualquier modo la sustrajere al control que corresponde ejercer al servicio aduanero

sobre tales actos".

Este tipo delictual, ya estaba incluido en el art. 187, apartado 2, inc. a, de la Ley de

Aduanas, texto conforme a la ley 21.898. Si bien algunos autores entienden que no se

debi usar las palabras "importacin y exportacin", ya que tienen una connotacin de

legalidad, la interpretacin sistemtica del Cdigo nos demuestra que con tales vocablos

quiere expresar la introduccin o extraccin de mercadera al o del territorio aduanero,

as lo define el art. 9 del ordenamiento aduanero vigente.

Tambin establece en su art. 116 que la entrada y salida de personas del territorio

aduanero, as como la importacin y exportacin de mercaderas, deben efectuarse en

las horas, por las rutas y los lugares que se habiliten al efecto previa autorizacin del

servicio aduanero.

Por su parte, los medios de transporte provenientes del extranjero debern:

a) hacerlo por lugares habilitados, y en su caso, por las rutas y dentro de los horarios

establecidos;

b) presentar inmediatamente despus de su llegada o en la oportunidad en la que el

servicio aduanero ejerciere el derecho de visita, la documentacin exigible segn el

medio de transporte de que se tratare (art. 130 C.A.).

Ningn medio de transporte podr dar comienzo a sus operaciones de descarga,

mientras no hubiere presentado la pertinente documentacin y fuere autorizado por la

autoridad aduanera (art. 132, C.A.).

Evidentemente, luego de tales disposiciones, al violarse el ingreso o egreso de

mercaderas, se estara cumpliendo el accionar delictivo que en este inc. se tipifica.

El C.A. contempla tres supuesto para eludir la intervencin del control aduanero, por lo

tanto, la introduccin o extraccin de mercaderas por lugares o en horas no habilitadas

a tal fin o que se desviaren de las rutas sealadas para tales actos, necesariamente

implica la no sujecin al control aduanero, y podra decirse que en general cualquiera

de estas actitudes est ingresando mercadera clandestinamente a fin de evitar tal

control. Si se analizara con detenimiento tal accionar, puede observarse que aqu no es

necesario el ardid o engao, ya que la base del mismo se encuentra en la evasin del

control por medio de un ingreso que no es el ordenado por el trfico normal.

En cuanto a la "desviacin de rutas sealadas" pareciera que, como se alude a una

previa sealizacin las rutas a seguirse, la autoridad aduanera ya ha debido intervenir,

y la licitud slo se configura en el ulterior desvo. No obstante, dado que la referencia se

efecta respecto de la importacin o la exportacin en general, y no con relacin a una

operacin determinada, cabe considerar que los desvos de mercaderas incluidos en

esta disposicin son sin intervencin aduanera previa.

28

Esta afirmacin se debe a que, si la Aduana autoriza el trnsito, reembarco o trasbordo

de una mercadera su ulterior desvo queda aprehendido en el inc. d del art. 864. Queda

por aclarar que para que tales conductas configuren contrabando, necesariamente

requieren el dolo directo del autor tal como se ha definido en la figura genrica del art.

863. Esto tiene especial referencia a que para el cumplimiento del ilcito no requiere

intervencin aduanera previa, por tanto, el mero cumplimiento de la conducta punible

que describe la norma no emerge una presuncin de dolo, que debe ser probado por

otras circunstancias conglobantes, (por ej. entrar la mercadera por lugares no

habituales, etc.).

Vidal Albarracn en su obra se plantea el siguiente interrogante constituye contrabando

la introduccin clandestina que se produce mediante la sustraccin de efectos que se

hallan bajo el control aduanero, o bien configuran supuestos de hurto o robo reprimidos

por el Cdigo Penal? Las consecuencias prcticas de uno u otro enfoque penal revisten

fundamental importancia, dado el distinto tratamiento que reciben las figuras delictivas

apuntadas. As, punitivamente resulta ms gravoso el contrabando que el hurto o robo,

y ello se acenta ms en caso de tentativa en virtud de la equiparacin de penas que la

legislacin aduanera establece con relacin al delito consumado. Otra distincin se debe

al valor de lo sustrado, ya que en materia de contrabando, el monto determina si es un

delito o una infraccin aduanera menor (art. 947 C.A.).

En una primera etapa, tal sustraccin fue considerada robo o hurto y no contrabando;

por estimarse que no haba existido voluntad o propsito de sustraer mercadera a la

intervencin aduanera. Se tratara de una accin posterior absorbida por el tipo que

carece de autonoma (26). Tambin se sostena que se trataba de hechos separables,

tanto natural como jurdicamente, y que no haba inconveniente en que se resolvieran

como concurso real de delitos a la luz de lo dispuesto en el art. 55 del Cdigo Penal

(27).

Para esta postura, el contrabando no queda consumido por el hurto, pues constituye un

plus sobre la descripcin que la ltima figura contiene (28). Pero esta discusin ha

quedado superada a partir de la vigencia de la ley 17.786, donde se equiparan el

contrabando y las sustracciones, hurtos o robos de mercaderas de origen extranjero no

nacionalizadas o de mercaderas destinada a ser exportada, penndose como

contrabando calificado. Con el dictado de la ley 20.509, se deroga la disposicin citada

y se vuelve a replantear la discusin. En este perodo, se impone el criterio de continuar

considerando dicho actuar como contrabando, pues, adems de cometerse un delito

contra la propiedad, pues, adems de cometerse un delito contra la propiedad se est

evadiendo el control que corresponde a la Aduana.

La ley 21.898 suprime de su proyecto tal norma que no es reimplantada en el Cdigo,

si el objeto del hurto es un medio para el contrabando podra encuadrar en la modalidad

agravada del art. 865, inc. d. C.A. As el hecho queda sin una regulacin especfica,

aunque comprendido en el inciso a), que reprime la introduccin ilcita de mercadera,

sin requerir que sta sea de origen extranjero no nacionalizada, alcanzando as a la de

origen nacional y a la de origen extranjero ya importada para consumo. Me baso para

efectuar esta ltima aseveracin en que el inciso a) castiga al que "importare...

mercadera..." sin sujecin al control aduanero, y conforme se define en el art. 9, ap. 1,

"importacin" es la introduccin de "cualquier" mercadera (29).

29

ACTOS U OMISIONES QUE IMPIDAN O DIFICULTEN EL CONTROL ADUANERO

PARA OBTENER UN TRATAMIENTO ADUANERO O FISCAL DISTINTO

Art. 864, inc. b) Realizare cualquier accin u omisin que impidiere o dificultare el control

del servicio aduanero con el propsito de someter a la mercadera a un tratamiento

aduanero o fiscal distinto al que correspondiere, a los fines de su importacin o su

exportacin.

Este supuesto, regula los hechos, en los cuales la mercadera pasa por el control

aduanero correspondiente, pero se intenta impedirlo o dificultarlo de alguna manera, ya

sea con declaraciones falsas que haran variar el tratamiento fiscal o aduanero. Se

diferencia del supuesto genrico del art. 863, en que no necesariamente debe mediar

un ardid o engao.

Ahora bien, una declaracin mendaz, sobre el valor normal de la mercadera por con el

propsito de tributar menores derechos que los que hubiera correspondido pagas si

hubiera manifestado correctamente su valor real, es configurativa de contrabando?

Un extremo nos llevara a afirmar que cualquier hecho de falsedad u omisin sera

configurativo del delito contemplado en el inc. b, del art. En estudio, pero esto no es as,

para que la accin u omisin sea punible debe tener cierta entidad como para "dificultar

o impedir el control del servicio aduanero", e idoneidad para cambiar el tratamiento

aduanero o fiscal que correspondiere a la mercadera a importarse o exportarse.

Esto quiere decir que no es correcto decir que cualquier declaracin inexacta u otra

diferencia injustificada en la que slo se acredite el dolo caeran en sus previsiones. Ello

significa que aun cuando se pruebe que la infraccin aduanera prevista en el art. 954

del Cdigo Aduanero se cumpli intencionalmente, no es suficiente para tener por

configurada esta variedad de contrabando (30). Estas son ilicitudes distintas y no debe

incurrirse en el error de creer que la infraccin mencionada es castigada hoy como

contrabando.

Esta irregularidad debe ser instruida muy cautelosa, para no confundir una infraccin

aduanera (hecho menor) con la figura de contrabando. Si acudimos al Cdigo Aduanero

se puede ver que ante una situacin de sobreprecio o subfacturacin en importacin,

determinar un contrabando es mucho ms largo.

Cuando los importes de las facturas no correspondan con los que se comprobara que

efectivamente se pagan y tal deferencia pudiera producir alguno de los efectos que se

indican en el art. 954 del Cdigo Aduanero (en este caso slo podr derivarse un

perjuicio fiscal o egreso de un importe pagado o por pagar distinto del que efectivamente

correspondiere), estaramos en presencia de una infraccin aduanera que se denomina

"declaracin inexacta". Y en esto se debe ser muy precavido para no confundirse con el

de diferencia entre el valor declarado y "el valor en aduana que correspondiere". El valor

en Aduana es un precio terico cuyo concepto est desarrollado en los artculos 642 a

658 del Cdigo Aduanero, que puede o no coincidir con el realmente pagado y que sirve

de base imponible para el pago del tributo. Cuando no coincide, no cabe necesariamente

presumir una infraccin de declaracin inexacta, sino que la discrepancia podra ser

saneada a travs de un mero ajuste de valor previsto en el art. 654 del mencionado texto

legal.

30

Este accionar que viola el deber de veracidad y exactitud que rige la declaracin

aduanera, recin puede asumir la categora de contrabando, si adems se probase que

la accin u omisin fue con el propsito de alterar el tratamiento aduanero o fiscal de la

mercadera, y tuvo entidad para impedir o dificultar el control aduanero.

En la Exposicin de Motivos al comentar este inc. Se aclar: "Teniendo en cuenta que

el supuesto contemplado... presenta las caractersticas de un tipo penal abierto, en el

cual no se precisa el verbo de actuar incriminado a continuacin de 'cualquier accin u

omisin* se estim conveniente agregar 'que impidiere o dificultare el control del servicio

aduanero". O sea, que tal como se viene afirmando, no cualquier accionar puede ser

considerado contrabando, ya que sin llegar a considerarse una conducta ardidosa se

requiere que el hecho tenga incidencia directa sobre el ejercicio del control aduanero.

De ms est aclarar lo lgico que resulta que el importador frente a varias

interpretaciones legales aceptables, se incline por aquella que le resulte ms favorable.

En este sentido es muy importante el aporte que hace Klaus Tiedemann, al afirmar:

...Sin embargo el propsito de economizar en el pago de los impuestos es lcito en

todos los ordenamientos jurdicos. Las objeciones de poltica econmica y financiera

contra ciertas prcticas fiscales, como la disminucin de la carga tributaria, o la

obtencin de beneficios fiscales, son irrelevantes desde cualquier perspectiva jurdica,

incluida la penal"(31).

Seala Vidal Albarracn, que la modalidad en anlisis no exige que el tratamiento de la

mercadera sea ms favorable para el documentante o perjudicial para el fisco, sino que

es suficiente que resulte "distinto" al que correspondiere. No obstante, aquellas

circunstancias sern relevantes para extraer o determinar el dolo del actuar (32).

31

PRESENTACION DE DOCUMENTACION IRREGULARMENTE EXPEDIDA

DESTINADA A OBTENER UN TRATAMIENTO ADUANERO O FISCAL MAS

FAVORABLE AL QUE CORRESPONDIERE.

Art. 864, inc. c) "presentare ante el servicio aduanero una autorizacin especial, una

licencia arancelaria o una certificacin expedida contraviniendo las disposiciones

legales especficas que regularen su otorgamiento, destinada a obtener, respecto de

mercadera que se importare o se exportare un tratamiento aduanero o fiscal ms

favorable al que correspondiere".

Este supuesto trata un accionar de contrabando documentado, pero es ms especfico

que la prevista en el inc anterior. Tipifica la presentacin ante la Aduana, documentacin

expedida irregularmente y con la finalidad de obtener un tratamiento aduanero o fiscal

"distinto", o "ms favorable" al que correspondiere.

El inc. c) reproduce el tipo contemplado en su antecesor, el art. 187, apartado 2, inc. C,

de la Ley de Aduana, texto conforme a la ley 21.898.

Es primordial aclarar que existen operaciones de importacin y exportacin que podran

calificarse de comunes y otras que reciben un tratamiento especial. Dicho tratamiento,

por lo general, se traduce en estmulos a la exportacin, en franquicias o exenciones

tributarias, o bien en la no aplicacin de restricciones a la importacin o la exportacin

motivada por razones econmicas o de otras ndoles.

Para obtener que la operacin se califique como de tratamiento especial se requiere una

declaracin jurada y la complementaria documentacin requerida por la Administracin

para cada caso. Si esta documentacin complementaria fue obtenida irregularmente o

contraviniendo las disposiciones legales que regulan su otorgamiento y con

conocimiento de ello se presentare ante la Aduana, se configurara el ilcito en

comentario, porque tal instrumento es idneo para provocar un tratamiento ms

favorable.

Entonces son requisitos del tipo, que se presente una documentacin acreditando un

tratamiento arancelario especial, ms favorable al que correspondiere; que haya sido

expedido contraviniendo las disposiciones legales especficas que regularen su

otorgamiento; y por ltimo, el dolo especfico requerido de presentar a sabiendas y con

la finalidad de obtener un beneficio que no corresponde, en el tratamiento aduanero.

El accionar doloso es un recaudo esencial de la figura, ya que la conducta a ttulo de

culpa ha sido contemplada con menor pena en el art. 869, que castiga al responsable

de tal presentacin "que no hubiere actuado dolosamente", por tanto, esta

intencionalidad debe ser probada y no se presume por su simple comisin. De tal

manera, el presentante que ignora el vicio que padece el documento es impune, pero,

si por la entidad de la irregularidad y su oficio no poda dejar de advertirlo, podra

imputrsele la modalidad de contrabando del inc. c, a ttulo de dolo eventual.

Sin embargo, cuando el nico elemento de juicio que existe para determinar el accionar

doloso en la actividad vinculada al que hacer aduanero, ello no sera suficiente y se debe

encuadrar en la figura culposa.

32

Por supuesto que estas presunciones admiten siempre prueba en contrario, o sea, que

a pesar de que la persona, por su oficio o profesin, no poda dejar de advertir el defecto,

siempre puede demostrar que actu con la imprudencia caracterstica del tipo culposo.

La norma siempre requiere un mayor deber de cuidado a quienes tienen el deber de

tenerlo.

Tal como se analiz al hablar del tema del ardid o engao en la figura genrica, cabe

aqu tambin resaltar que no cualquier documento o instrumento tiene idoneidad para

que se configure el ilcito de este inc. c. Esto surge de la naturaleza de los documentos

que la norma enumera, porque al generalizar la nmina de los posibles, los vincula con

el fin o efecto que los mismos intrnsecamente contienen o pudieren provocar, esto es,

un tratamiento ms favorable.

Analizando con ms detenimiento el elemento objetivo referente a los documentos

deben, es importante que hayan sido obtenidos contraviniendo las reglamentaciones

que lo ordenan, ya que si en su lugar fueren adulterados o falsificados, tal accionar

caera en lo tipificado por el contrabando calificado del art. 865, inc. f.

33

OCULTACION, DISIMULACION, SUSTITUCION O DESVIACION DE MERCADERIA

SOMETIDA O A SOMETERESE AL CONTROL ADUANERO

EI art. 864, inc. d) nos dice: "Se ocultare, disimulare, sustituyere o desviare, total o

parcialmente, mercadera sometida o que debiere someterse a control aduanero, con

motivo de su importacin o de su exportacin".

Su antecedente es el inc. c) del art. 187 de la Ley 21.898, que a su vez subsuma

distintos actos, que ya en el rgimen anterior constituan contrabando.

La ocultacin de mercadera, es un acto por el cual se persigue burlar el control

aduanero, esa ocultacin no requiere una maniobra muy compleja, ya que se puede dar

el caso de mercadera transportada en el equipaje de viaje que viole ciertas franquicias

que regulan el mismo. Aunque es dable aclarar que por el tipo de reglamentacin que

rige al equipaje, en general, las acciones de este tipo caen en las infracciones menores

y no en contrabando, que requiere una accin ms grave.

El ocultar que exige este tipo no implica la simple negacin de la verdad o manifestar

como verdadero una falsedad, sino que debe mediar algn acto positivo que tenga ese

efecto. En su antecedente se especificaba como ejemplo la utilizacin de doble fondo,

como caso tpico.

La expresin "disimulare" alianza a aquellos actos en los que no se desea impedir la

intervencin aduanera, sino que la mercadera se somete a ella, pero de manera que se

confunda por otra o de inferior calidad o especie. Aqu si se tratara de una maniobra

ardidosa. Sin embargo, los autores opinan que como el ardid o engao ha quedado

reseado para la figura genrica del art. 863, se debe entender que la "disimulacin" de

este inciso puede no llegar a adquirir un grado tan importante por parte del sujeto activo.

Cuando analizamos la "sustitucin o desviacin" tambin nos preguntamos cual es la

diferencia con la figura que contempla el inc. a)

Explica Vidal Albarracn, -p. cit. pg. 121- que en aquella disposicin se tratara de

desvos de mercadera de las rutas que en general se utilizan para la importacin o la

exportacin. En cambio, en este inc. d, al recaer sobre mercadera sometida o que

debiere someterse a control aduanero, los desvos son de caminos o rutas que el

servicio aduanero traza o establece para operaciones determinadas, tales como

trnsito, reembarco o trasbordo.

34

SIMULACION DE UNA OPERACION O DESTINACION ADUANERA PARA

OBTENER UN BENEFICIO ECONOMICO

EI art. 864, inc. e) establece "Simulare ante el servicio aduanero total o parcialmente

una operacin o una destinacin aduanera de importacin o de exportacin, con la

finalidad de obtener un beneficio econmico"

En la normativa actual no existe en la estructura del delito de contrabando la relacin

gnero a especie que exista en la anterior (art. 187 de la ley 21.898), entre la figura

bsica que describa el apartado 1 y los supuestos especiales que se contemplaban en

el apartado 2.

Es por esto, que en la actualidad, tipificarse en forma autnoma la figura genrica del

art. 863, como la referencia que sta contiene con relacin al servicio aduanero no es

trasladable, debi el inc. e, sealar expresamente que la simulacin fuera ante el

servicio aduanero.

Es por todo que resulta indispensable que para que el tipo penal que prev este inc., se

cumpla por completo, que la simulacin se desarrolle ante el servicio Aduanero.

Ahora bien, si leemos que definir al "servicio aduanero", veremos que no trata de una

entidad titular de funciones, sino que al hablar del mismo, el cdigo se refiere al conjunto

de derechos, deberes y funciones que pesan sobre la Administracin Nacional de

Aduanas, como rgano superior en el orden jerrquico aduanero. En este sentido, tal

servicio puede ser cumplido por otros organismos distintos de la Aduana.

Cuando esto sucede, no hay duda que de que esos organismos integran el servicio

aduanero (estamos hablando de Gendarmera Nacional o Prefectura por ej.), debiendo

ser distinguidos de los casos en los que ciertos organismos o entidades cumplan una

actividad profesional, tcnica o comercial vinculada o afn con el quehacer aduanero,

que son slo auxiliares (ver art. 109 C.A.).

Con respecto a la ltima parte del inc. se debe aclarar que en materia de contrabando,

a diferencia del delito de estafa, no se requiere que se ocasione un perjuicio patrimonial,

pues en la conducta de la estafa, se trata de una especie de fraude y ste

necesariamente implica perjuicio, por ello la conducta del sujeto activo debe acarrear

una prestacin patrimonial perjudicial. En cambio, en el tipo enunciado en el art. 863, no

se exige perjuicio fiscal y, por ello, aqu tampoco se debera exigir el beneficio indebido

para s o para un tercero, ni siquiera como propsito o ingrediente subjetivo alojado en

la mente del autor.

Pero cuando el Cdigo as lo ha querido significar, lo aclara especficamente, en este

inciso podemos definir entonces, que aunque no se hable especialmente, el fin interno

del autor s apunta a obtener un beneficio econmico, a diferencia de lo que sucede en

el tipo genrico.

35

INFRACCION DE CONTRABANDO MENOR

En el Captulo VI, Ttulo II, Seccin XII el Cdigo Aduanero trata las infracciones, es

especial la de "contrabando menor". Su esencia reside en contener la estructura del

delito de contrabando doloso, del que slo difiere en el valor de la mercadera en

infraccin, y que en contraposicin, se podra denominar "contrabando mayor".

En la Exposicin de Motivos, se expresa que "slo se innova al ampliar las posibilidades

de aplicacin de esta infraccin mediante la inclusin en el art. 947 de la hiptesis de

contrabando calificado prevista en el artculo 856, inc. h, que establece distinta pena

cuando la mercadera est sujeta a una prohibicin absoluta, por considerarse que

tambin aqu la significancia econmica de una mercadera debe tener por efecto excluir

un tratamiento tan severo como el que corresponde al contrabando agravado a

excepcin de que la prohibicin tenga por finalidad preservar la seguridad comn (art.

865, inc. g, o la salud pblica (art. 866).

De tal manera, si la importacin o exportacin de la mercadera se halla prohibida, cabe

descartar el supuesto de contrabando calificado que contempla el art. 865, inc. h,

cuando el valor en plaza de mismo no supere el lmite monetario que fija el art. 947,

salvo que la prohibicin tienda a preservar la seguridad comn o la salud pblica, en

cuyo caso cualquiera sea el valor en plaza de la mercadera se mantiene el carcter del

delito agravado siendo aplicables el art. 865, inciso g, o el art. 866, respectivamente. El

fundamento por el cual se limit el tratamiento de excepcin a esos dos supuestos es

que en ellos la agravacin cede o se neutraliza frente a su insignificancia econmica.

Por el contrario, en las otras hiptesis calificantes, dado que ninguna incidencia

corresponde asignarle a la entidad econmica de lo contrabandeado, no es del caso

otorgarle un tratamiento ms benigno, ya que contienen otros fundamentos de

agravacin que no residen en el aspecto econmico"

Esta motivacin nos est marcando ntidamente que la mercadera objeto del delito

juega un papel preponderante, ya que depende de su valor, o de su prohibicin absoluta

de importar, para que el mismo accin se configure como un delito, como una infraccin

o como un delito agravado. Ahora bien, el Cdigo Aduanero, el art. 947 sustituye la

expresin "el hecho constituir infraccin aduanera", de su antecedente (art. 194 primer

prrafo Ley 21.898), por la frmula "el hecho se considerar infraccin aduanera*',

queriendo significar que por su estructura la conducta delictiva y a travs de una ficcin

legal se la considera infraccin a efectos de aplicarle un criterio punitivo ms benigno.

Entonces, el reducido monto de la mercadera acta como una excusa absolutoria que

si bien no le resta punibilidad lo atena, ya que actualmente parecera que el sistema

normativo "hace de cuenta que" es una infraccin, aunque en realidad se trata de un

accionar delictivo. Es que, con todo sistema penal, se intenta reprimir son acciones, sin

tener en cuenta el monto de la propiedad que en ltima instancia se afecta. Aqu, el tipo

penal se encuentra completamente integrado, pero la ley pone en resalto el elemento

objeto del delito para considerarlo sistemticamente de otra manera.

Parecera, entonces, que la referencia a contrabando "menor o mayor" slo refiere al

valor de la mercadera, aunque este dato no integre el tipo penal, no es un nuevo

requerimiento legal, pues nada tiene que ver con sus elementos constitutivos.

36

EXCEPCIONES A LA CONSIDERACION COMO INFRACCION

El cdigo especifica que en algunos supuestos, a pesar de no superarse el lmite

monetario fijado, el hecho mantiene la categora de delito.

As el art. 949 lo establece "cuando la mercadera formare parte de una cantidad mayor",

precisndose ms su alcance al agregarle "si el conjunto superare su valor", que es lo

relevante.

Se elimina del anterior texto (ley de Aduana), "cuando se configure alguno de los

supuestos previstos en el art. 188, con excepcin del contemplado en el inc. a de dicho

artculo" (se refiere al inc. b, ap. 2 del art. 194), pues resulta innecesario habida cuenta

de que los supuestos de contrabando calificado previsto en el art. 865, salvo los incisos

a y h no constituyen presupuesto de hecho del contrabando menor, conforme lo

expresado