El delito de administración deslealDOBLE GRADO EN DERECHO Y ADE
Trabajo Fin de GRADO
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN
Tutor: Sáenz de Pipaón del Rosal, Leyre
Madrid, septiembre de 2017
2.1. LA INTRUSIÓN DEL DERECHO PENAL EN LA ESFERA
MERCANTIL. Pág. 5
3. ANÁLISIS DEL TIPO PENAL. Pág. 17
3.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. Pág. 17
3.2. ASPECTO OBJETIVO. Pág. 20
3.2.1. Conducta Típica. Pág. 20
3.2.2. Sujeto Pasivo. Pág. 25
3.2.3. Sujeto Activo. Pág. 25
3.2.4. Perjuicio Causado. Pág. 27
3.3. ASPECTO SUBJETIVO. Pág. 28
4. DIFERENCIAS CON OTRAS MODALIDADES
DEFRAUDATORIAS. Pág. 30
5. CONCLUSIONES. Pág. 34
AN: Audiencia Nacional
1. INTRODUCCIÓN
Este trabajo tiene como finalidad analizar la figura de la Administración Desleal
recogida como una modalidad defraudatoria en el artículo 252 del actual
Código Penal1.
La elección por mi parte de este tipo penal no es casual ya que se trata de uno
de los tipos delictivos más populares en la actualidad, tanto en su aplicación,
como en su doctrina.
La notoriedad en su aplicación se debe a los números casos que han surgido a
raíz de la quiebra de bancos o empresas inmobiliarias, donde se está
intentando juzgar su mal hacer al frente de estas sociedades, así encontramos
casos como: la querella presentada por ADICAE (Asociación para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios de Bancos, Cajas y seguros) contra los
expresidentes del Banco Popular Ángel Ron y Emilio Saracho; el proceso
contra la inmobiliaria Urbas Grupo Financiero, el cual actualmente se encuentra
en fase de instrucción en la Audiencia Nacional.
En el ámbito doctrinal cabe destacar -a modo de introducción- que se trata de
un artículo profundamente modificado con la reforma del CP de 20152,
mediante esta reforma se pretendió mejorar la delimitación de su contenido y
su ámbito de aplicación, tratando de reducir los conflictos que se presentaban
con el Art. 252 de la Apropiación Indebida, ya que -con anterioridad a la
reforma de 2015- la Administración Desleal estaba recogida como un delito
societario en el Art. 295 del CP, encontrándose tras la reforma sin contenido.
Por tanto, considero que puede ser interesante profundizar en los orígenes y
las causas que llevaron a la primera codificación de este delito, en el análisis
del tipo penal actual, en los conflictos que se presentaban en el pasado con el
mismo y en las diferencias que existen con las otras modalidades
defraudatorias recogidas en el CP actual, en especial, con la Apropiación
Indebida.
1 España. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. 2 España. Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
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2.1. LA INTRUSIÓN DEL DERECHO PENAL EN LA ESFERA
MERCANTIL
La Administración Desleal, así como los demás delitos societarios, aparecen
por primera vez en nuestro ordenamiento en el Art. 295 del CP de 1995 de la
siguiente manera:
Los administradores de hecho o de derecho o los socios
de cualquier sociedad constituida o en formación, que en
beneficio propio o de un tercero, con abuso de las
funciones propias de su cargo, dispongan
fraudulentamente de los bienes de la sociedad o
contraigan obligaciones a cargo de ésta causando
directamente un perjuicio económicamente evaluable a
sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de
los bienes, valores o capital que administren, serán
castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro
años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.
(LOCP 10/1995, de 23 de noviembre)
Con anterioridad el legislador venía aplicando de manera extensiva a este tipo
de casos, la figura de la Apropiación Indebida, debido a la falta de un supuesto
penal propio. Viniendo recogida ésta figura en el Art. 535 del CP de 1944, el
cual decía:
528, los que en perjuicio de otro se apropiaren o
distrajeren dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble
que hubieren recibido en depósito, comisión o
administración, o por otro título que produzca obligación
de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.
La pena se impondrá en grado máximo en el caso de
depósito miserable o necesario.
Igual pena se impondrá a los que encontrándose un bien
perdido se lo apropien con ánimo de lucro. (Decreto
3096/1973, de 14 de septiembre)
La problemática que se presentaba en la aplicación que se le daba a la
Apropiación Indebida en este sentido y en esto coinciden diversos autores,
estaba en la temporalidad de la apropiación que se producía en el hecho
delictivo:
La apropiación indebida resultaba inaplicable en muchos
supuestos en los que no tiene lugar, o no se puede
probar, una autentica apropiación definitiva. (Martínez-
Buján, 2015: 462)
conductas que no comportasen apropiación definitiva,
sino mero uso provisional reflejaba la palmaria necesidad
de buscar una norma que en el ámbito societario
incriminase aquellas distracciones no definitivas. (Cadena
Serrano, 2015: 7)
Y es en el ámbito mercantil y en concreto en el bancario, donde se produjeron
una serie de actuaciones por parte de los administradores de este tipo de
entidades, mediante las cuales buscaban su lucro personal a través de una
apropiación o uso temporal de los bienes o derechos cuya gestión se les había
conferido, que producía un perjuicio para la entidad, los inversores y los
depositantes de dichos bienes o derechos. Así, Sequeros Sazatornil destaca
las siguientes actuaciones:
1. El uso de fondos sociales por los administradores en
beneficio propio.
estipulado de forma real.
3. El empleo de recursos sociales para atender a los
gastos personales de los administradores.
4. La asignación de comisiones por parte de la sociedad
administrada a sus administradores o su percepción
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controladas por ellos.
distribuibles.
los supuestos de inejecución de lo pactado.
7. La constitución de garantías reales sobre bienes de la
sociedad en garantía con el cumplimiento de obligaciones
ajenas a los intereses sociales. (Sequeros Sazatornil,
2006)
Este tipo de actuaciones eran difícilmente encajables como Apropiación
Indebida, por la temporalidad del uso de los fondos pues, una vez estaba
realizada la operación se procedía a la restitución de los fondos, por tanto, la
apropiación que se producía de los mismos no tenía el carácter permanente
exigido por el tipo penal.
Finalmente, la intrusión que se produce por parte del derecho penal en la
esfera mercantil con el Art. 295 del CP responde a la necesidad de regular esa
serie de situaciones ilícitas anteriormente mencionadas, que en palabras de
Luzón y Roso, en su artículo “La administración desleal societaria en el
derecho penal español” sostienen:
respuesta de las demás ramas del ordenamiento jurídico y
legitimar por, por ello, la intervención penal. (Luzón y
Roso, 2010)
Todo esto explica por qué en 1995 el legislador se ve obligado a introducir el
derecho penal en la esfera societaria, como forma de dar solución a los abusos
que se venían cometiendo dentro de determinado tipo de entidades
mercantiles.
Está regulación exclusivamente societaria que se realizó de la Administración
Desleal, en palabras de Enrique Bacigalupo Zapater (2007) se hizo de manera
tardía y técnicamente errada.
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En mi opinión, la regulación que se realizó en 1995 no fue tan errada como
algunos autores anteriormente citados consideran. Así como, que se
introdujera como una modalidad de delito societario, pues es donde le
correspondía estar como tipo específico para evitar conductas abusivas que
venían ocurriendo por parte de los administradores sociales y que, como
veremos a continuación, fueron de trascendental relevancia -en especial, el
caso Banesto en toda su extensión-.
Para mí, el problema que presentaba el Art. 295 era la temporalidad de la
apropiación, puesto que sólo permitía encajar apropiaciones temporales y no
definitivas, origen, precisamente, de la todas las controversias con el delito de
Apropiación Indebida.
Desde mi punto de vista, el Art. 295 de la Administración Desleal, hubiese
quedado como un tipo para apropiaciones tanto temporales como
permanentes, pero producidas exclusivamente en el ámbito de la
administración societaria y dejando modificado también el tipo de la
Apropiación Indebida, para dar cabida en el mismo tanto apropiaciones
permanentes como temporales, pero fuera del ámbito societario.
Por tanto, se trataría de evitar cualquier atisbo de duda acerca de la aplicación
de la Administración Desleal como un delito subsidiario al de la Apropiación
Indebida.
2.2. CAUSAS DE LA REFORMA DE 2015
En éste apartado del trabajo pasaremos a analizar cómo la actual
reforma de 2015 fue resultado de la codificación penal que se realizó
en 1995, caracterizada por la restricción de este tipo penal al ámbito
societario, excluyéndose otras modalidades de Administración Desleal
que pudieran haber sido susceptibles de su aplicación, pero que no
revestían esa forma societaria y por tanto, no entraban dentro del
ámbito de aplicación del Art. 295, generando, de esta forma,
numerosos debates doctrinales.
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Desde su introducción en el CP de 1995, este tipo penal presentó dos
problemas esenciales, así lo recoge, entre otros, el Magistrado Porres Ortiz, en
un artículo publicado tras la reforma de 2015:
No tenía sentido alguno que ese delito se regulara de
forma exclusiva en el ámbito societario, cuando es
patente que se trata de una infracción que se puede
cometer en cualquier supuesto que se administre un
patrimonio ajeno […] la relación de este delito con el delito
de apropiación indebida ha sido muy problemática.
(Porres Ortiz, 2016)
En estos mismos términos se encuentra la precisión que se realiza dentro del
Memento Práctico de Lefebvre, acerca de la causa de la reforma de este tipo
penal:
La reforma operada por la LO 1/2015 convierte al delito de
administración desleal en un tipo no circunscrito al ámbito
societario, solventando y superando una situación
controvertida desde el punto de vista de política criminal.
(Lefebvre,2016)
Si bien es cierto que otro sector doctrinal, encabezado por Conde Pumpido
consideraba esta reforma innecesaria, puesto que el problema fundamental
que se daba, el determinar cuándo se trataba de Apropiación Indebida y
cuándo de Administración Desleal, ya se había resuelto a través de la
jurisprudencia:
segura entre la apropiación indebida en sentido propio y la
apropiación por distracción y de estos dos tipos con el de
administración desleal. (Conde Pumpido, 2014)
En este mismo sentido, hay autores que fueron más allá, negando cualquier
tipo de relación entre ambos tipos delictivos; en esta vertiente, nos
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encontramos al Magistrado del Tribunal Supremo, Adolfo Prego de Oliver, el
cual afirmaba:
totalmente distintos sin asomo de solapamiento entre
ellos; lo que excluye la hipótesis del concurso normativo.
A mi juicio no se da entre estos delitos ningún contacto
por mucha que sea su proximidad. (Prego de Oliver,
2009)
Así, queda claro que, en torno al Art. 295, existía una controversia por su
estrecha relación con la Apropiación Indebida del Art. 252. Ambos tipos
penales tienen una base común y es que, la posesión primera de los bienes por
parte del actor es legítima. A partir de ahí, en función del autor que se consulte,
la función que viene a cumplir el delito de Administración Desleal es distinta,
existiendo dos corrientes principales:
1ª Una parte de la doctrina considera que la administración desleal queda
reservada para los casos en que no se produzca una apropiación definitiva de
los bienes y en caso de que se produjera esa apropiación definitiva, pasaría a
ser un delito de apropiación indebida. En estos términos, se expresa, entre
otros, Martínez-Buján:
los supuestos en los que se acredita una auténtica
apropiación de bienes […] ¿qué función vino a cumplir
entonces el nuevo art. 295? […] supuestos en que no se
puede acreditar la existencia de un genuino acto
apropiatorio, sino que se trata de conductas no
apropiatorias. (Martínez-Bujan, 2015)
En este sector doctrinal, también se encuentran Luzón y Roso, que en su
trabajo sobre la administración desleal dicen:
En tales supuestos no hay concurso de leyes, sino de
delitos, generalmente (al haber una sola acción) concurso
ideal del art. 295 con el art. 252 cuando la disposición
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Roso, 2010)
Es de interés, igualmente, citar a Bajo Fernández, que introduce una prelación
entre los tipos penales atendiendo a la temporalidad y especialidad. Considera
a la administración desleal una norma subsidiaria a la apropiación indebida,
quedando reservada para los incumplimientos no definitivos en el ámbito
societario:
La apropiación indebida, como norma principal, abarca:
1) Los supuestos en los que la disposición (acto dominical
por el que el sujeto se comporta como dueño) implica
incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o
devolver con ánimo de no hacerlo, es decir, con ánimo de
no entregar o devolver y ello
2) Tanto en los casos en los que administran bienes de
personas jurídicas o entes colectivos como aquéllos en
los que es una persona física titular del objeto.
Sin embargo, la disposición de bienes del delito de
administración desleal, como norma subsidiaria,
comprende:
1) Los supuestos en los que o no hay obligación de entregar
o devolver, o, existiendo dicha obligación, el sujeto actúa
desde el principio con ánimo de así hacerlo, es decir, con
ánimo de entregar o devolver produciendo un perjuicio, y
ello
2) Sólo en los casos en los que se administren bienes de
sociedades.
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La cuestión relevante para éstos estaba en la temporalidad de la apropiación,
distinguiendo entre los dos delitos en función de ésta. Siendo, además, el
elemento protegido, la propiedad de los bienes que se hubieren entregado.
2ª El otro sector doctrinal, consideraba que la distinción no estaba en la
temporalidad de la apropiación que se producía, sino en el derecho atacado y/o
en la facultad jurídica para realizar ese acto dispositivo.
Mientras que en la apropiación indebida se atacaba el patrimonio actual
(inmediato); en la administración desleal, al ser objetivos societarios básicos la
realización de una actividad continuada en el tiempo y la obtención de un
beneficio de dicha actividad, lo que se ve atacado es el rendimiento económico
futuro. Así lo recoge, Prego de Oliver:
El delito de administración desleal no ataca la propiedad
existente sino el interés económico proyectado hacia el
futuro. (Prego de Oliver,2009)
De esta forma, se le resta importancia a la temporalidad de la apropiación (el
rédito futuro no es algo fungible) como elemento determinante del tipo penal.
Así lo refleja, Muñoz Conde, incluyendo, dentro de apropiación indebida, un
ejemplo de apropiación temporal que -según la primera corriente doctrinal- no
estaría sujeto a ese delito:
La modalidad de distracción que se mencionaba
expresamente en la anterior redacción del art. 252 podía
incluir algunas formas de apropiación temporal en las que
el sujeto piensa devolver la cosa distraída; la utilización
para negocios propios de cosas ajenas que se tienen en
administración, exponiéndolas a riesgos que sólo puede
asumir el propietario o el administrador con autorización
expresa del propietario. (Muñoz Conde, 2015)
Además, para otro sector, otra de las claves para distinguir entre un tipo penal
u otro, está en la facultad jurídica del acto que se tiene para poder realizarlo,
pudiendo distinguir entre Administración Desleal, cuando se tiene derecho para
su realización, pero se extralimita de ese derecho, y la Apropiación Indebida,
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cuando de origen no se tiene facultad para realizar dicha disposición. Prego de
Oliver, explica esta distinción de la siguiente manera:
Podría sintetizarse la diferencia diciendo que en la
apropiación indebida el sujeto, abusando de su situación
posesoria, ejercita de hecho una facultad de disposición
que jurídicamente no tiene. En la administración desleal el
sujeto ejercita las facultades contractuales o dispositivas
que como administrador de hecho o derecho
jurídicamente tiene pero abusando de ellas.
La jurisprudencia del TS, estableció una línea jurisprudencial en cuanto a la
relación de estos dos tipos delictivos, aunque, en ocasiones, se alejó de la
misma. Además, en mi opinión, para poder entender las resoluciones dictadas
por sus señorías es necesario tener un mínimo conocimiento de geometría.
La primera sentencia importante sobre la materia, se dicta el 26 de febrero de
1998, por el caso Argentia Trust donde se condenó a Mario Conde a 6 años de
cárcel por un delito de Apropiación Indebida y Falsedad en Documento
Mercantil. Los hechos fueron, según recoge la sentencia, que el por entonces
presidente de Banesto, ordenó el pago de 600 millones de euros a la sociedad
Argentia Trust por unos supuestos servicios que no se prestaron. El destino
que -finalmente- se le dio a ese dinero, sigue siendo desconocido. En esta
sentencia, el TS establece la doctrina de los círculos secantes:
Será inevitable en adelante que ciertos actos de
administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al
mismo tiempo en el art. 252 y en el 295 del CP vigente,
porque los tipos en ellos descritos están en una relación
semejante a la de los círculos secantes, de suerte que
ambos artículos parcialmente se solapan. (STS 224/1998)
La teoría de los círculos secantes que establece el TS, considera que el delito
de la administración desleal viene a completar a la apropiación indebida en el
ámbito societario, habiendo una zona intermedia común donde nos
encontraríamos ante un concurso normativo dominado por la apropiación
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indebida por ser el de pena más grave. En este caso, aplicable, según la
sentencia señalada.
La siguiente sentencia destacable sería la del mediático caso Banesto, también
con Mario Conde como protagonista, donde fue condenado a 10 años de
prisión por un delito de Apropiación Indebida y otro de Falsedad en Documento
Mercantil. En este caso, se juzgó su actuación como presidente de la
institución, así como el desfase patrimonial existente en las cuentas del banco,
lo cual provocó la intervención del Banco de España. En esta sentencia, los
magistrados cambian la doctrina de los los círculos tangentes por la de los
círculos secantes, a la hora de referirse a la relación entre los dos tipos
delictivos:
semejante a la de los círculos secantes, de suerte que
ambos artículos parcialmente se solapan. (STS 867/2002)
Dicha sentencia, sitúa como punto de contacto la figura del administrador,
siendo su actuación la que marca el tipo penal aplicable, pues si ésta consiste
en apropiarse o distraer, nos encontraríamos dentro del ámbito de la
Apropiación Indebida, pero -si por el contrario- nos encontramos con una
ruptura del deber de fidelidad y lealtad societaria, estaríamos ante el tipo de la
Administración Desleal. Así lo refleja la propia sentencia:
El administrador se sitúa en el punto de contacto o
confluencia entre ambos círculos y desde esta posición
puede desarrollar diversas y variadas conductas. (STS
867/2002)
Esta postura jurisprudencial de la relación entre los dos tipos delictivos se ve
alterada en el año 2005, con el caso Caixa Cataluña. En esta sentencia, el TS
sí considera ambos tipos delictivos independientes, estableciendo su
diferenciación en función de la legitimidad de su actuación. En el caso de que
no se estuviera legitimado para llevarlo a cabo, nos encontraríamos ante un
delito de Apropiación Indebida, pero si se estuviera legitimado y se realizare de
modo desleal, es decir, quebrantando la fidelidad y la lealtad en beneficio
propio o de tercero, se estaría ante el tipo de administración desleal:
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momento como tal administrador, y que lo hace dentro de
los límites que procedimentalmente se señalan a sus
funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en
beneficio propio o de tercero. (STS 915/2005)
Con esto, se rompe la línea jurisprudencial anterior, al considerar ambos tipos
delictivos como figuras independientes.
tangentes, círculos secantes e independencia-, considero ésta última la más
acertada de todas y la que más se parece a lo que el legislador debía tener en
mente cuando redactó el Art. 295, incluyéndolo como una modalidad societaria.
Ésta última teoría, va más allá de la apropiación, que -en mi opinión- asume
demasiado protagonismo para muchos autores, puesto que éste delito no se
encontraba ubicado dentro de los delitos contra el patrimonio, por tanto -a mi
entender- lo fundamental no era el acto de apropiarse de algo, aunque fuera de
manera temporal, sino que lo realmente importante del delito, era el elemento
societario, y en concreto, la legitimidad de la actuación del administrador,
corrompiendo los principios básicos del título jurídico que le permite desarrollar
sus funciones y abusando de la confianza depositada en el mismo.
Por ello, el legislador busca la protección de aquellos que han visto quebrada la
confianza que depositaron en el administrador cuando le confirieron las
facultades que ahora ha usado para su propio beneficio o el de terceros ajenos
a la sociedad.
Así mismo, considero fundamental, que se reformara el delito de
Administración Desleal en 2015. Era obligación del legislador, poner fin a un
tipo penal con corrientes jurisprudenciales distintas y del que tanta doctrina tan
variada había hecho emanar, dada la inseguridad jurídica que esto acarreaba.
Finalmente, el legislador ha decidido poner fin a esta problemática entre ambos
tipos delictivos, creando un nuevo Art. 252, más general que el anterior Art.
295, reubicándolo como delito patrimonial y derogando el anterior delito
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societario. Así mismo, se modificó el contenido del delito de Apropiación
Indebida.
En el apartado XV del Preámbulo de la reforma, explica el legislador el objetivo
del nuevo artículo 252:
a través de este delito se intenta proteger el patrimonio
general, el patrimonio de todo aquel, sea una persona
individual o una sociedad, que confiere a otro la
administración de su patrimonio. (LOMCP 1/2015, de 30
de marzo)
3. ANÁLISIS DEL TIPO PENAL
La redacción del nuevo artículo 252, como una modalidad de delito de
contenido económico, ha quedado configurada en los siguientes términos:
1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su
caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades
para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley,
encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un
negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio
de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al
patrimonio administrado.
2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de
400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres
meses. (LOCP 1/2015, de 30 de marzo)
3.1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
El bien jurídico protegido de la Administración Desleal, a tenor de la redacción
del Art. 252, sería el patrimonio, presentando unas características propias que
iré analizando a continuación.
La primera cuestión que se planteó, en relación al bien jurídico protegido, se
generó con el anterior tipo penal, pero sigue siendo aplicable al actual, y era si
nos encontrábamos ante un delito contra el patrimonio o ante un delito contra la
propiedad. Para Zugaldía (1988) existía una necesidad dogmática de distinción.
Este problema fue resuelto por la jurisprudencia, a través de dos sentencias del
año 2014, donde se establecen -dentro de los llamados delitos económicos-
cuáles atacan la propiedad y cuáles el patrimonio. La primera sentencia surge
de un caso de estafa:
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Se señala en estas resoluciones que el tipo penal de la
estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular
haya observado el comportamiento exigible en orden a su
protección (STS 331/2014)
Mientras que la segunda sentencia hace la distinción a raíz de un supuesto de
apropiación indebida, en la que se afirma la existencia de esta doble dimensión
entre dos bienes jurídicos protegidos, en función del verbo que se use en la
redacción del tipo:
252 del Código Penal parte de la distinción establecida en
los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y
distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico,
respectivamente, contra la propiedad y contra el
patrimonio.
cosa que se recibió en posesión con la obligación de
entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un
destino distinto del pactado. (STS 905/2014)
Por tanto, y como se afirma en el Memento Penal de Lefebvre, se podría
clasificar de la siguiente manera:
La administración desleal se configura como un delito de
patrimonio, como la estafa o la extorsión y no como un
delito contra la propiedad, como el hurto, el robo,
apropiación indebida, daño o usurpación. (Lefebvre, 2016)
La segunda característica reseñable, es el carácter dinámico de ese
patrimonio. Los socios, cuando aportan capital a una sociedad o dan un
patrimonio en administración, esperan obtener un rendimiento del mismo -se
tiene la esperanza de que ése patrimonio, a su vez, genera nuevo patrimonio,
que sería el beneficio de la sociedad o de la persona individual- en cualquiera
de las formas posibles. Además, cuando el patrimonio pasa a la sociedad o del
patrimonio administrado, pasa a estar a cargo del administrador societario del
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cual -como indica su título- se espera que administre esos bienes de tal manera
que se obtenga un rendimiento de ellos -de ahí el cargo que se le da-.
Por tanto, ese carácter dinámico del patrimonio es resultado de las facultades
que se le han otorgado al administrador, como persona encargada de hacer
crecer el patrimonio del que es responsable.
Este carácter dinámico del patrimonio también ha sido confirmado por la
jurisprudencia, expresándose en los siguientes términos:
el patrimonio, entendido éste como una universalidad,
como un conjunto dinámico, funcionalmente dirigido a
satisfacer las necesidades de su titular (STS 417/2014)
Esto nos lleva al siguiente punto destacable, que es la universalidad,
entendiendo que lo que se protege es la totalidad del patrimonio y no sólo eso,
sino que aquí también se incluyen las expectativas razonadas de obtención de
un rendimiento. El patrimonio dado en administración, tiene un fin lucrativo, y el
legislador cuenta con ello. Por tanto, también se protegen las expectativas, que
como es lógico, los titulares del patrimonio puedan tener.
Así mismo, el legislador ya tenía definido con anterioridad un término de
patrimonio -como bien jurídico protegido- dentro del delito de Estafa,
resolviéndose todas las dudas doctrinales y jurisprudenciales, que se hubieren
podido generar, siendo de aplicación lo dispuesto para aquel. Esa definición de
patrimonio, se dio en el famoso proceso del aceite de colza, quedando
configurada de la siguiente manera:
el concepto personal de patrimonio, según el cual el
patrimonio constituye una unidad personalmente
estructurada, que sirve al desarrollo de la persona en el
ámbito económico, ha permitido comprobar que el criterio
para determinar el daño patrimonial en la estafa no se
debe reducir a la consideración de los componentes
objetivos del patrimonio. El juicio sobre el daño, por el
contrario, debe hacer referencia también a componentes
individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra
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un criterio objetivo-individual. De acuerdo con éste,
también se debe tomar en cuenta en la determinación del
daño propio de la estafa, la finalidad patrimonial del titular
del patrimonio. (STS Rec. 3654/1990)
Para concluir, hay que clarificar que dentro del bien jurídico protegido, no se
encuentra implícita la confianza que se deposita en el administrador y que se
ve quebrantada por éste, ni tampoco se está protegiendo la integridad y
funcionamiento del sistema económico. Únicamente es objeto de protección el
patrimonio que está siendo administrado.
3.2. ASPECTO OBJETIVO
3.2.1. Conducta Típica
La doctrina da definiciones muy similares de lo que es la conducta típica de la
Administración Desleal. Así, nos la encontramos definida de las siguientes
maneras:
Define la conducta punible en base a tres elementos: a)
ostentar facultades de administración de un patrimonio
ajeno; b) excederse en el ejercicio de esas facultades; c)
causación de un perjuicio (Porres Ortiz, 2016)
En mi opinión, esta definición es incompleta, en cuanto que no limita el perjuicio
a la esfera patrimonial, que como vimos en el punto anterior es el único bien
jurídico protegido.
Por su parte, Lamarca, la define, afirmando que:
Consiste en infringir las facultades de administración de
un patrimonio ajeno, que se tienen en virtud de Ley, o por
encomienda de la autoridad, o se han asumido mediante
un negocio jurídico, excediéndose en su ejercicio, y
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administrado. (Lamarca, 2016)
Considero que esta definición de la conducta típica es mucho más completa,
pues recoge, las vías de obtención del título para administrador y el elemento
protegido del patrimonio administrado. Por último, estaría la definición que se
recoge en el Memento:
patrimonio administrado ajeno, ya sea de una persona
individual o una sociedad, administrado por decisión del
propio titular o por decisión legal o de la autoridad,
infringiendo las facultades de administración por exceso
en el ejercicio de ellas.
Ésta definición es la más absoluta, pues nos recuerda que, en el nuevo tipo, no
sólo entra la administración de patrimonio societario, sino, también, la de
persona individual.
Tenemos que partir de que el administrador, en virtud del título que ostenta,
tiene una serie de obligaciones inherentes a ese título, que ha de cumplir en
todo momento y que son comunes a todos los administradores. Estas
obligaciones vienen recogidas en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de
julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de
Capital. Las obligaciones aludidas son:
- Obrar de acuerdo con la diligencia de un ordenado empresario. Como lo
recoge el artículo 225.1 de la LSC3:
Los administradores deberán desempeñar el cargo y
cumplir los deberes impuestos por las leyes y los
estatutos con la diligencia de un ordenado empresario,
teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones
atribuidas a cada uno de ellos. (RDLSC 1/2010, de 2 de
julio)
3 España. Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital
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- Con la lealtad de un fiel representante. Conforme a lo establecido por el
artículo 227.1 de la LSC:
Los administradores deberán desempeñar el cargo con la
lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en
el mejor interés de la sociedad. (RDLSC 1/2010, de 2 de
julio)
Estas dos disposiciones, pese a regular la administración de sociedades,
serían aplicables analógicamente a la administración del patrimonio de
personas individuales. Se les uniría una última obligación; a saber, el
administrador debe actuar en interés de su administrado, recogida en la
exposición de motivos -apartado XV- de la modificación del Código Penal (junto
con las anteriormente mencionadas):
un ordenado empresario y con la lealtad de un fiel
representante, en interés de su administrado. (LOCP
1/2015, de 30 de marzo)
Esto refleja las obligaciones que tiene el administrador, per se, a la hora de
desempeñar su mandato. Por tanto, de estas podemos llegar a una primera
conclusión; se trataría de un delito de abuso, pues lo que se está sancionando
es la extralimitación del administrador en sus funciones y obligaciones.
Además, hay que tener en cuenta que, generalmente, las infracciones que
cometen el administrador son extrapenales, viniendo sobre todo de materia civil
y societaria y configurándose como el elemento que determina el tipo. Esto ha
quedado reflejado también en la jurisprudencia, que ha tratado casos al
respecto. Así, nos encontramos dentro de una sentencia la siguiente
afirmación:
abuso de funciones propias de su cargo, lo que da
entrada a la legislación mercantil de sociedades para su
interpretación. (STS 767/2014)
23
Esto nos permite llegar al siguiente punto, siendo además el más conflictivo; se
trata de la extralimitación en sus funciones que lleva a cabo el administrador.
Así podríamos hablar de los:
Excesos intensivos: entendiéndose por éstos, un exceso dentro de las
facultades que se le han conferido al administrador.
Excesos extensivos: se trata de que el administrador realice negocios
que van más allá de las facultades que se le han otorgado.
Esto ya está generando controversia y doctrina al respecto. Porres, plantea ya
la duda respecto del tipo de extralimitación del que se trata por la falta de
claridad que arroja al tipo al respecto (encajando con las anteriormente
expuestas):
El actual precepto es menos preciso que el anterior y la
primera duda que se nos presenta es concretar si el
exceso se refiere al indebido ejercicio de las facultades
conferidas al administrador o si debe entenderse como la
extralimitación de tales facultades, esto es, las acciones
realizadas más allá o al margen de las facultades
conferidas. (Porres, 2016)
Esta falta de claridad se ve incrementada por la falta de un catálogo de
conductas prohibidas, como sí tienen otros tipos penales; a título de ejemplo
podríamos citar el Art. 259 respecto de la insolvencia que recoge toda una serie
de conductas prohibidas cuando se encuentra en situación de insolvencia. Esto
hubiese podido contribuir a evitar la labor interpretativa que se va a tener que
llevar a cabo respecto de lo que el legislador quería decir con extralimitación. Si
bien es cierto que, esto ya fue objeto de análisis con la anterior redacción,
pudiéndose encontrar ya jurisprudencia y doctrina al respecto en los dos
sentidos:
actúa en todo momento como tal administrador, y que lo
hace dentro de los límites que procedimentalmente se
señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo
desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo
24
obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un
perjuicio típico. (STS 91/2013)
La sentencia referida se muestra a favor de entender la extralimitación como
intensiva. En sentido contrario -extensiva- se pronunció la AN en una sentencia
de 2005 argumentando que:
concedida. (Porres, 2016)
La escasa doctrina que ha comenzado a analizar este tipo penal también
presenta opiniones contrapuestas. Así, por ejemplo, Porres entiende que con
extralimitación, el legislador se refería a su forma extensiva, mientras que para
los juristas de Lefebvre, la voluntad del legislador era acotar la extralimitación a
la forma intensiva:
Lo que castiga el nuevo tipo penal es el exceso, por lo
que no es precio que el acto sea jurídicamente válido, es
decir, que el administrador actúe dentro de los límites
autorizados. (Porres, 2016)
El memento se expresa en los siguientes términos ante la posibilidad de que la
extralimitación sea considerada como extensiva:
En atención a la historia legislativa y al espíritu inspirador
de la última tramitación parlamentaria, no solo abocarían
a un resultado no querido. (Lefebvre, 2016)
Concluyendo de la siguiente forma:
Ha de partirse de que a priori el delito de administración
desleal habrá de cubrir los excesos intensivos. (Lefebvre,
2016)
Igualmente, es interesante hacer mención a la opinión de Ramos Rubio, que ya
vio la problemática que esta redacción del tipo iba a traer, reconociendo que se
tenía que haber incluido la propuesta realizada por determinados grupos
25
políticos en el Senado, en cuanto a una mayor precisión en la determinación de
las conductas típicas:
habría sido conveniente –como propusieron en el Senado
los mismos dos Grupos Parlamentarios ya aludidos
(GPEPC y GPS)– sancionar expresamente las principales
conductas de abuso. (Ramos Rubio, 2015)
En mi opinión, el legislador buscaba con este tipo penal la protección frente a
los excesos intensivos, a raíz también de lo que se estableció mediante la
doctrina y jurisprudencia con el anterior Art. 295 -como ya comenté con
anterioridad-, extrapolándose al Art 252 por ser éste heredero del anterior.
3.2.2. Sujeto Pasivo
El sujeto pasivo, en la Administración Desleal, es el titular del patrimonio
administrado, con independencia de su personalidad. Así, nos los confirma
Muñoz Conde:
jurídica. (Muñoz Conde, 2017)
3.2.3. Sujeto Activo
En cuanto al sujeto activo, es el administrador del patrimonio, aquel que tiene
facultades para su administración. A este respecto, se nos plantean dos
cuestiones:
1) El origen de su legitimidad, es decir, de donde provienen sus facultades.
¿Sirve cualquier origen de su legitimación?
2) El tipo penal no exige cargo específico a la hora de desempeñar la
administración. ¿Se incluye así a los administradores de hecho?
26
Con respecto a la primera cuestión, hay que recordar, que alguien puede tener
encomendada la administración de un patrimonio por:
- Un negocio jurídico entre el titular del patrimonio y el que va a asumir su
administración.
concursal.
- La ley, en determinados casos, confiere la administración de un
patrimonio, por ejemplo: la tutela.
En la redacción del Art.252, despeja cualquier atisbo de duda incluyendo estos
tres orígenes de la legitimación.
En relación con la segunda cuestión -más controvertida-, hay determinados
cargos u organismos que llevan aparejada sine qua non aparejada la
administración -véase un consejo de administración-, pero lo que se plantea
aquí es la inclusión de los administradores de hecho, definidos en el artículo
236.3 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital:
tendrá la consideración de administrador de hecho tanto
la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin
título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las
funciones propias de administrador, como, en su caso,
aquella bajo cuyas instrucciones actúen los
administradores de la sociedad. (RDL 1/2010, de 2 de
julio)
Esta definición, se puede aplicar, de manera analógica, a los administradores
de hecho de patrimonios que no sean titularidad de personas jurídicas.
La doctrina es clara y prolija al respecto:
Sujeto activo solo puede ser aquél que «tiene
encomendadas facultades para administrar un patrimonio
ajeno», que materialmente posee facultades de
administración con independencia de la denominación del
cargo (administradores de hecho o de derecho,
apoderados, gestores, tutores, etc.). Facultades de
27
haber sido designadas por la autoridad o asumidas
mediante un negocio jurídico. (Andrés Domínguez, 2016)
Muñoz Conde, se pronuncia en los mismos términos:
Sujeto activo sólo puede ser quien, por disposición de la
ley, por dictado de la autoridad o por asunción voluntaria
mediante un negocio jurídico, tiene facultades para
administrar un patrimonio ajeno. Ello incluye no sólo a
quienes hayan sido formalmente nombrados como
administradores y a quienes integran el consejo de
administración de una sociedad, sino también a
cualquiera que, de hecho, tenga facultades de
administración. (Muñoz Conde, 2017)
3.2.4. Perjuicio Causado
El Art. 252 nos habla de que la conducta típica tiene que provocar un perjuicio
en el patrimonio administrado, sin aclararnos a qué se refiere con perjuicio del
patrimonio administrado. Un perjuicio puede no sólo constituir un menoscabo
en el valor de la masa patrimonial administrada, sino también, la pérdida de un
rendimiento futuro, de acuerdo con el carácter dinámico del patrimonio en el
delito de la Administración Desleal.
Para aclarar esta cuestión, el Memento, nos dice lo siguiente al respecto:
De asumir la concepción personal, lo determinante para la
existencia del perjuicio patrimonial es si se ha producido
un menoscabo en el valor del patrimonio administrado en
atención a los fines personales a los que está orientado,
es decir: si existe frustración del fin perseguido o de aquél
que le hubiera adjudicado al patrimonio por parte de su
titular. (Lefebvre, 2016)
28
incluir todo tipo de perjuicios tales como la disminución
patrimonial, la frustración de un incremento patrimonial o
la aplicación del patrimonio a un fin no autorizado o
contrario a los intereses del administrado. (Porres Ortiz,
2016)
Hay que partir, de que el legislador, pudiendo haber acotado el significado de
perjuicio, no lo hizo, de lo que se puede presuponer que buscaba la mayor
extensión posible de dicho término. Además, si atendemos a las características
del bien jurídico protegido -anteriormente tratadas- una de ellas, es el carácter
dinámico del patrimonio, que engloba no sólo el patrimonio actual, sino
también, el patrimonio que está en curso de generarse. Ambas interpretaciones
del perjuicio, reconocen ese carácter amplio, atendiendo también a la
generación de nuevo patrimonio. Por tanto, me parecen ambas muy acertadas
como fórmula de interpretar la voluntad del legislador, ante un término que
podría resultar algo difuso.
3.3. ASPECTO SUBJETIVO
De la redacción del delito de Administración Desleal, se desprende, que se
trata de un delito doloso, ya que nos habla de un exceso en el ejercicio, de lo
que, se deduce, que tiene que existir una acción -que provocará el resultado
lesivo- por parte del sujeto activo; en este caso, la acción provocaría el perjuicio
en el patrimonio administrado.
Además, se pueden encajar los dos tipos de dolos, a saber:
- Dolo directo: existe una conciencia, por parte del sujeto, de provocar el
daño con su actuación; en este caso, al extralimitarse en sus facultades
y causar un perjuicio en el patrimonio administrado. Como ejemplo,
encajaría el Caso Banesto, anteriormente citado, donde –según se
recoge en la sentencia- se desviaron, de manera intencionada, los
fondos del banco.
29
- Dolo Eventual: no se busca en sí el perjuicio en la actuación, pero se
tiene conciencia de que pudiera producirse un daño. El tipo de la
Administración Desleal, no nos habla de que, en su ejecución, se tenga
que perseguir por parte del sujeto activo, ánimo de lucro o beneficio
propio -que sí se recogía en el anterior Art. 295-, es decir, el sujeto
activo no busca su propio enriquecimiento. Por tanto, esto nos permite
deducir que se incluye también el dolo eventual en este delito.
En este sentido, se pronuncia Cadena Serrano:
En la tesis que patrocinamos la administración desleal se
relaciona con el perjuicio al patrimonio y en esa
provocación dolosa de perjuicio no es necesario el ánimo
de lucro. Bastaría con el conocimiento y voluntad de la
provocación del daño, acompañados del conocimiento y
voluntad de infringir las facultades de administración.
Bastaría además el dolo eventual. (Cadena Serrano,
2016)
Además, considero que sería imposible la existencia de una modalidad
culposa-no quiere provocar el daño o no espera el daño-, puesto que el tipo
nos habla de exceso -como ya vimos, éste es intensivo- en el ejercicio y un
quebrantamiento en las obligaciones de un buen administrador, por tanto,
siempre va a ser consciente de cuáles son sus límites. De estos, se pueden
sacar varias conclusiones:
1) Si se está dentro de estos límites y se produce un perjuicio en el
patrimonio, no existiría delito.
2) Un exceso intensivo en las facultades de administración implica un
conocimiento, puesto que el administrador sabe cuáles son las
facultades que tiene otorgadas y hasta dónde llegan.
3) El exceso, además, lleva implícito la ruptura con las obligaciones que
tiene todo buen administrador.
De todo esto, llego a la conclusión de que no es posible una forma culposa y
que sólo cabrían en este delito modalidades dolosas.
30
DEFRAUDATORIAS
En este punto del trabajo, trataré, de manera sumaria, la relación
que tiene este tipo delictivo con los delitos de Estafa, y Apropiación
Indebida. No pretendo analizar de manera exhaustiva estos,
simplemente, dejar enunciado las principales diferencias de los
mismos con la Administración Desleal, puesto que son las tres
formas defraudatorias más importantes de nuestro CP.
4.1. ESTAFA
La Estafa viene regulada en los artículos 248, 249, 250, 251 y 251bis del CP.
Siendo el artículo 248, el tipo base:
1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren
engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo
a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o
ajeno.
2. También se consideran reos de estafa:
a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna
manipulación informática o artificio semejante, consigan
una transferencia no consentida de cualquier activo
patrimonial en perjuicio de otro.
b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren
programas informáticos específicamente destinados a la
comisión de las estafas previstas en este artículo.
c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o
cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de
ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio
31
de su titular o de un tercero. (LOCP 10/1995, de 23 de
noviembre)
La Estafa y la Administración Desleal, tienen dos elementos comunes del
primero; como ya referencié anteriormente, ambos tipos penales comparten la
misma definición de patrimonio como bien jurídico protegido. El segundo
elemento común, es que se trata, en ambos casos, de modalidades delictuales
dolosas, no pudiendo existir la forma culposa. Hasta aquí llegan las
semejanzas.
El resto de la estructura del tipo penal, es completamente distinta. Hago
mención a la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 Octubre de 2014, en
relación a un caso de Administración Desleal, Apropiación Indebida y Estafa,
que respecto de los dos primeros establece la teoría de los círculos secantes y
respecto a la relación de la Apropiación Indebida con la Estafa, explica de una
forma clara la diferencia entre estos tipos penales, pronunciándose en los
siguientes términos:
De entrada, hay que recordar que los delitos de estafa y
apropiación indebida no son homogéneos ya que
estructuralmente se vertebran en hechos distintos -- SSTS
de 28 de febrero 1990 ó 821/2010, y las en ella citadas--.
En la estafa se opera con un engaño antecedente,
causante y bastante injertado por el agente en la víctima
que le hace a ésta realizar un acto que redunda en su
propio empobrecimiento precisamente por el engaño en el
que ha caído.
En el delito de apropiación indebida del art. 252 Cpenal
(EDL 1995/16398), se vertebra en un acto de deslealtad
en la confianza depositada por el perjudicado en el
agente, que recibe dinero o efectos o con muebles en
virtud de depósito, comisión o administración u otro título
que conlleve el deber de devolución o entrega y el agente
a posteriori se la apropia, "cierra la mano" en la expresión
clásica. (STS 655/2014)
32
Siendo la Apropiación Indebida sustituible en el presente caso por la
Administración Desleal.
4.2. APROPIACIÓN INDEBIDA
El delito de Apropiación Indebida está recogido en los artículos 253 y 254 del
CP. Siendo el tipo básico el recogido en el artículo 253:
1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en
su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran
castigados con una pena más grave en otro precepto de
este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren
para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o
cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en
depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido
confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la
obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren
haberlos recibido.
2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400
euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres
meses. (LOCP 1/2015, de 30 de marzo)
La relación entre la Administración Desleal y la Apropiación Indebida, ya ha
sido objeto de estudio en el presente trabajo -si bien es cierto, que en la
configuración de los tipos anteriores a la reforma- por lo que, me limitaré a
hacer una exposición sucinta de sus principales diferencias actuales:
- El bien jurídico protegido en la Apropiación Indebida son bienes
muebles, se trata, por tanto, de un bien mucho más acotado que en el
caso de la Administración Desleal, donde el bien protegido es el
patrimonio.
- En el delito de Apropiación Indebida se reconoce de manera expresa la
obligación de devolución, no existiendo tal referencia expresa en la
Administración Desleal.
33
- En la Apropiación Indebida no cabe el dolo eventual puesto que se exige
que la actuación sea en beneficio propio o de un tercero, siempre será
dolo directo.
- Surge un derecho de crédito en caso de que el objeto de la
administración sea dinero.
5. CONCLUSIONES
1ª La configuración inicial de la Administración Desleal como un delito
societario fue acertada, puesto que estaba comprendido como un delito
societario, siendo en este ámbito donde se estaban produciendo conductas
abusivas que merecían un reproche penal.
2ª Sin embargo, la redacción del tipo penal original de la Administración
Desleal no fue acertada, por la confusión que generó, en relación con el delito
de la Apropiación Indebida, planteándose problemas concursales al respecto.
3ª En mi opinión, la Administración Desleal tenía que haberse configurado tanto
para apropiaciones permanentes como temporales, si bien producidas
exclusivamente en la esfera societaria.
4ª Igualmente, la Apropiación Indebida, debió de recoger apropiaciones tanto
permanentes como temporales producidas fuera del ámbito societario,
independientemente del requisito de temporalidad que indica parte de la
doctrina.
5ª Ambos tipos delictivos, la Administración Desleal y la Apropiación Indebida,
eran independientes, antes de la reforma introducida en el 2015, puesto que
primaba el elemento societario -en concreto, la actuación del administrador-
como característica distintiva entre las dos figuras delictivas.
6ª La reforma de 2015, fue necesaria para corregir la inseguridad jurídica que
provocaba la redacción original de la Administración Desleal y de la
Apropiación Indebida, además de enmarcar la figura de la Administración
Desleal como una modalidad defraudatoria, en vez de una práctica delictiva
societaria.
7ª El bien jurídico protegido en el delito presentado es el patrimonio, que es
dinámico y universal. La conducta típica es causar un perjuicio al patrimonio
que se ha puesto en administración.
8ª El administrador, sujeto activo del delito en cuestión, tiene una serie de
obligaciones inherentes a su cargo. De ahí que, el delito de Administración
Desleal, sea un delito de abuso, sancionándose la extralimitación intensiva.
35
9ª El sujeto pasivo es el titular del patrimonio. Se tiene que provocar un
perjuicio en el patrimonio administrado, entendiendo esto con la mayor
extensión, incluyéndose la generación de patrimonio futuro.
10ª En cuanto al elemento subjetivo, se trata de una modalidad delictual
dolosa, no pudiendo ser posible una modalidad imprudente del mismo. Esto es
correcto, pues el delito exige una extralimitación intensiva en las funciones del
administrador, el cual es consciente de cuáles son los límites de su mandato
para lo que es necesario un grado de consciencia que impide que la comisión
pueda ser imprudente.
36
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