COLUSIÓN DESLEAL...El bien jurídico protegido en el delito de colusión desleal es el patrimonio...

COLUSIÓN DESLEAL

PROF. FERNANDO UGAZ ZEGARRAPRESIDENTE DEL INSTITUTO DE NEGOCIACIÓN Y DEJUDICIALIZACIÓN PENAL. ESPECIALISTA EN DERECHO PENAL,PROCESAL PENAL Y NEGOCIACIÓN PENAL. ESPECIALISTA EN NEGOCIACIÓN POR EL CENTRUM – GRADUATEBUSINESS SCHOOL – PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ. SOCIO FUNDADOR Y GERENTE GENERAL DELESTUDIO UGAZ ZEGARRA Y ABOGADOS S.A.C. CONSULTOR DE LA COOPERACIÓN ALEMANA PARA ELDESARROLLO – AGENCIA GIZ EN PERÚ Y DEL MINISTERIO DE JUSTICIA. PROFESOR DE LA ACADEMIA DE LAMAGISTRATURA, ESCUELA DEL MINISTERIO PÚBLICO, AMERICAN BAR ASSOCIATION RULE OF LAW INITIATIVE (ABAROLI - PERÚ) Y DE LA UNIVERSIDAD DE PIURA.

EMAIL: [email protected]; [email protected].

CURSO DE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PENALDELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

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mailto:[email protected]



1. Tipo penal (Art. 384° C.P.)

Art. 384°: “El funcionario o servidor público que,

interviniendo directa o indirectamente, porrazón de su cargo, en cualquier etapa delas modalidades de adquisición ocontratación pública de bienes, obras oservicios, concesiones o cualquier operacióna cargo del Estado concerta con losinteresados para defraudar al Estado oentidad u organismo del Estado, según ley,será reprimido con pena privativa delibertad no menor de tres ni mayor de seisaños”. (Lo resaltado es nuestro)”

Art. 384°: El funcionario o servidor público que,

interviniendo directa oindirectamente, por razón de sucargo, en las contrataciones yadquisiciones de bienes, obras oservicios, concesiones o cualquieroperación a cargo del Estadomediante concertación con losinteresados,defraudare patrimonialmente alEstado o entidad u organismo delEstado, según ley, será reprimido conpena privativa de libertad nomenor de seis ni mayor de quinceaños”.

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© Fernando Ugaz Zegarra

COLUSION SIMPLE COLUSION AGRAVADA

2. Bien jurídico protegido.

13/03/2017© Fernando Ugaz Zegarra

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BIEN JURIDICO PROTEGIDO

El bien jurídico protegido en el delito de colusión desleal es el patrimonio delEstado, ello en virtud de la tutela de la contratación administrativa, u otros modosde contratación (civil, laboral, comercial, etc.) de naturaleza económica, en la quese proscribe toda forma de concertación, acuerdo previo o alguna conjunción devoluntades que suponga la defraudación que acarree en perjuicio del Estado.García Cavero, Percy / Castillo Alva, José Luis, El delito de colusión, Lima (Grijley), 2008, p. 79.

Ello, de entrada, quiere decir que la base sobre la cual se materializa el delitode colusión es el patrimonio del Estado, cuya defraudación ocasiona una faltade lealtad institucional, un irregular desempeño funcionarial, una falta delegalidad del ejercicio funcionarial; o, en su caso, el incorrecto desempeño delfuncionario en el ámbito de sus actuaciones.Carrión, Juan Elías / Cáceres Julca, Roberto, El Delito de Colusión: Aspectos Sustantivos y Procesales, Lima (Idemsa),2011, p. 29.

3. TIPO OBJETIVO.5


3.1. Sujeto activo


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EL DELITO DE COLUSIÓN ES UN DELITO ESPECIAL

SUJETO ACTIVO SOLO PUEDE SER

UN AGENTE CUALIFICADO

FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO

CON PODER DE DECISIÓN

3.1. Sujeto activo


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3.2. Sujeto pasivo


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SUJETO PASIVO

La Ley alude como sujeto pasivo al Estado, entidad u organismo del

Estado. La interpretación que se realice del sujeto pasivo debe ser amplia,

dado que diversos sectores del Estado, los organismos constitucionales

autónomos o las diversas personas jurídicas de derecho público

(universidades, sociedades de beneficencia, etc.) suscriben contratos y diversas operaciones económicas que comprometen de manera directa el patrimonio estatal y que, por tanto,

puede verse perjudicados en la disposición de sus intereses económicos

patrimoniales

3.3. Comportamiento típico.


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Comportamiento típicos

El elemento objetivo,en el tipo base deeste delito, es laCONCERTACIÓN delos funcionariosencargados deintervenir, directa oindirectamente, en loscontratos con losinteresados paradefraudar al Estado

Mientras que en el tipoagravado, losfuncionariosencargados deintervenir, directa oindirectamente, en loscontratos, medianteconcertación con losinteresados, esnecesario que segenere unadefraudaciónpatrimonial al Estado.

3.4. Sobre la CONCERTACIÓN


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Concertación

Es el elemento central del delito de

colusión

Es ponerse de acuerdo el

funcionario con el interesado, la conjunción de

voluntades con la finalidad de

defraudar al ente público

la jurisprudencia peruana en pronunciamientos reiterados ha señalado la necesidad que el

acuerdo sea clandestino

“No se configura el delito de

colusión CUANDO NO SE ESTABLECE QUE

HAYA CONCRETADO

ACUERDO alguno de manera oculta con los terceros

interesados”R.N.N° 1842 –2010 – Corte

Suprema

3.4.1. Concertación: Exclusión deactos unilaterales


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Concertación entre dos partes: exclusión de los actos

unilaterales

Se requiere que exista acuerdo de voluntades entre elfuncionario o servidor público y el interesado. Así, en estedelito lo que se castiga es la concertación entre los funcionariosy los interesados; de tal manera que se configuraría laatipicidad y la absolución de cargos del mismo, cuando falteeste requisito.

Razón tiene la Corte Suprema, al señalarque “No se configura el delito de colusióncuando no se establece que hayaconcretado acuerdo alguno de maneraoculta con los terceros interesados”.Ver: R.N. nº 1842 – 2010.

3.5. Resultado típico.


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Consumación del delito de colusión

Tipo baseColusión Simple

El tipo base se configura con la mera “concertación

con la finalidad de defraudar al Estado”

Tipo agravado

Es la concertación para “defraudar

patrimonialmente al Estado o entidad u organismo

del Estado”

3.5.1. Resultado típico de Colusiónsimple

TIPO BASE

La Ley Nº 29758 del 21.07.11 modifico la redacción del art. 384º del Código Penal referente al delito de colusión

estableciendo en su primer párrafo una conducta tipo base y en el segundo párrafo una para el tipo agravado. En el tipo base, se establece como único elemento objetivo la existencia

de una concertación entre los funcionarios o servidores públicos y los particulares, y como tipo subjetivo que dicha

concertación sea para defraudar al Estado u organismo público competente; mientras que para el tipo agravado,

además de la concertación se requiere como elemento objetivo, el “defraudación patrimonial”.


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3.5.1. Resultado típico de Colusión simple: No estípica la concertación ventajosa para el Estado.


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Del análisis del tipo base, tenemos que para laconfiguración del delito de colusión solo es necesario laconcertación entre el funcionario público y elinteresado, sin embargo se le añade “para defraudar alEstado”, por ello entendemos que la finalidad de laconcertación debe ser defraudar al Estado,considerándola como una conducta negativa.

Entonces, según el presente artículo no cualquierconcertación sería castigada por el derecho penal, sinoaquella que tenga por finalidad defraudar al Estado.

¿Pero que se entiende por defraudar?


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Como lo advierte ROJAS VARGAS, defraudar al Estadoy a sus organismos y entidades es, el resultado delquebrantamiento de los roles especiales asumidos porlos sujetos vinculados, con la consiguiente violación dela confianza depositada por la sociedad y el Estado alproducirse engaño al interés público.

Debe entenderse para el delito de colusión, como unaflagrante violación de los deberes inherentes al cargo olos encargos de la comisión especial confiada a losfuncionarios y servidores públicos.

El doble significado de la “defraudaciónal Estado”


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DEFRAUDACION AL ESTADO:

Como incumplimiento de deberes funcionales

(colusión simple)

DEFRAUDACIÓN PATRIMONIAL AL ESTADO:

Como necesaria defraudación de contenido

económico al Estado.(colusión agravada)

Jurisprudencia de Colusión Simple


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“Que el delito de colusión fraudulenta, previsto ysancionado por el artículo trescientos ochenta y cuatrodel Código Penal, exige que el funcionario públicodefraude al Estado concertándose fuera de la ley con losinteresados en los contratos que lleva a cabo por razonesfuncionales; que, propiamente, la concertaciónfraudulenta requiere la realización de maniobras deengaño, que se manifiesten en un perjuicio patrimonial –potencial o real – para la administración”. EjecutoriaSuprema recaída en el R.N. Nº 1480-2003 del 22 dejulio de 2004, Sala Permanente de la Corte Suprema.

3.5.2. Resultado típico de ColusiónAgravada.


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La concertación con la finalidad de defraudarpatrimonialmente al Estado.

La defraudación patrimonial en el delito decolusión, ¿implica necesariamente la existencia deun perjuicio patrimonial? ¿defraudación patrimoniales lo mismo que perjuicio patrimonial a efectos dela configuración del delito de colusión agravada?

La jurisprudencia señala: ….

Jurisprudencia

“la defraudación debe estardirigida “al gasto público en elmarco de una contratación onegociación estatal, lo que incideen la economía pública, en tanto,debe implicar una erogaciónpresupuestal; por tanto, resultaevidente y necesario que losconciertos colusorios, tenganidoneidad para perjudicar elpatrimonio del Estado ycomprometer indebida ylesivamente los recursos públicos

“El perjuicio patrimonial, debe interpretarse como detrimento o daño económico sufrido por el Estado, o la entidad estatal correspondiente, como consecuencia del acto ilícito de concertar”.

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Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. Nº 12360-2010. Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.

Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. Nº 740-2003 del 4 de junio de 2004.

3.5.2. Resultado típico de ColusiónAgravada.


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Por tanto, el delito de colusión se prueba cuando sedetermina que en la contratación presuntamenteilícita, existió de manera objetiva y tangible unperjuicio económico al Estado (que se demuestra através de un pericia contable o de otro tipo) ycuando se demuestra que la contratación se debió aacuerdos ilícitos llevados a cabo entre el funcionarioimputado y el tercero interesado.

4. TIPICIDAD SUBJETIVA21


Tipicidad Subjetiva del delito de Colusion Simple – Agravada.


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De la lectura del contenido del tipo penal seevidencia que se trata de un delito de comisióndolosa.

Hay quienes señalan que es compatible su comisiónsolo con una forma particular e intensificada dedolo como es el dolo directo, lo que sedesprendería de los verbos concertar, ilegalidad yfraude que describirían la particular intencionalidaddel autor (ABANTO VASQUEZ, ROJAS VARGAS).

Tipicidad Subjetiva del delito de Colusión Simple – Agravada.


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Nuestra Corte Suprema, Ejecutoria Suprema recaída en elR.N. Nº 1070-2004 del 20 de mayo de 2005:

“Es necesario que el autor (o partícipe) conozca los alcances de suintervención en los actos concretos de contratación estatal, debiéndoseacreditar, por ejemplo, si el autor conocía de la sobrevaluación, así comode la mala calidad de los productos”.

No basta que el autor partícipe objetivamente en elcontrato estatal. Es indispensable que se pruebe suactuación en las maniobras colusorias y en el caso que setrate de demostrar, por ejemplo, su condición de cómpliceque, por lo menos, sepa de la sobrevaloración, la bajacalidad de los bienes, su deterioro o que estos nuncaingresaron al almacén

CUESTIONES ACTUALES

5. CUESTIONES ACTUALES24


1- ¿Cuáles serían las consecuencia de la Absolución del extraneus?


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“Si se llegase a condenar por el delito de Colusión desleal a«funcionarios o servidores públicos» y en el juicio que se realiza paraverificar la complicidad del «particular interesado» (donde es absuelto),se va desvirtuar el encuentro colusorio clandestino» (desvaloramiento del

elemento objetivo del tipo)”. Ver: SALA PENALPERMANENTE. REV. SENT N° 164-2011-NCPP –AYACUCHO . DE FECHA 25 DE SETIEMBRE DE 2013(FJ. 8 Y 9)


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2- ¿Cuál es la relevancia de la prueba nueva en el proceso por colusión desleal?


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“La existencia de nueva prueba, aportada por los recurrentes –no tomadaen conocimiento al momento de la condena-, por ejemplo: la sentenciaabsolutoria del particular interesado, va incidir en el juicio de laresponsabilidad penal de los funcionarios o servidores públicos, toda vezque aquella prueba configura entidad necesaria para enervar el juiciocondenatorio. Así pues, de ser aplicada dicha prueba, se va declarar

fundada la acción de revisión”. Ver: SALA PENALPERMANENTE. REV. SENT N° 164-2011-NCPP –AYACUCHO . DE FECHA 25 DE SETIEMBRE DE 2013(FJ. 11)


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4- ¿Hasta qué punto, es relevante tener en cuenta la convergencia configurativa

del tipo?


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“Para lograr la optimización – configuración- del delito de Colusióndesleal, se requiere de la existencia de más de dos voluntades: (i)funcionario o servidores públicos; y (ii) terceros interesados. Lo ciertoes que la incorrecta adecuación típica -que muchas veces se da porparte del titular de la acción penal- configurar la vulneración de losderechos de los procesados.

«El delito de colusión, por tanto es un delito que refleja unamodalidad típica referenciada, en la medida que solo se castiga unaexclusiva modalidad comisiva, como es la concertación del funcionariopúblico con el interesado. Se trata de un delito de convergencia, quepara su realización requiere la existencia de más de dos voluntades(…). De tal manera que cuando falta este requisito, se imponen laatipicidad de la conducta». Ver: SALA PENAL TRANSITORIA. R.N.N° 3237-2010-JUNÍN (FJ. 8)


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5-¿Será de influencia idónea, la unidad del título de imputación en el delito de

colusión desleal?


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“Se ha llegado asumir, de forma mayoritaria, la teoría de launidad de título de imputación, esto es, que los autores :funcionarios o servidores públicos (intranei), como los partícipes:terceros interesados (extranei), van a responder penalmente porel mismo hecho”. Ver: RN N° 3203-2002-Lima del 14 de enerode 2003 / RN N° 1813-2003-Lima del 14 de noviembre de2003 / Exp. N°010-2001 / Exp. N° 019-2002.

«La participación del extraneus a título de complicidad en losdelitos especiales está dada por el título de imputación, por loque la conducta de todos los intervinientes en el eventodelictivo, autores y cómplices, debe ser enmarcado en el misonomen iuris delictivo». (RN N° 823-2006-TACNA del 29 denoviembre de 2006)


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Problemática sobre lo antes mencionado:

a) Aplicación de la teoría del «dominio del hecho» y la de «infracción de deber».

Posición 1. En la jurisprudencia se viene aplicando la responsabilidad a títulode «cómplice» a los terceros interesados (extraneus), porque las dos partes(intranei y extranei) tienen el dominio del hecho y una de ellas infringe undeber cualificado (intranei).

Posición 2. La aplicación de estas teorías no son sensatas, toda vez queadmitir un delito por infracción de deber llega a ser contrario a lacompetencia por organización: (i) Porque admitir la aplicación de la teoría de«infracción de deber», solamente, se llegaría acoger al funcionario o servidor público, másno al tercero interesado, dado que este último no tiene un deber positivo especial (debercualificado), como si lo tiene el funcionario o servidor público (intranei). (ii) en cuanto a lacompetencia por dominio del hecho, es no sensato sostener que pueda darse sanción a lapersona cualificad (funcionario o servidor público), puesto que el nomen iuris está dirigidoa los delitos especiales, donde quedaría excluido los extraneus, toda vez que éstos nocuenta con dicha cualificación especial.

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Brindar opiniones al respecto:

Una postura idónea (abierta a la opinión de todos) es la de llegar a laaplicación de la infracción de competencia, dado que se infringe rolessociales de las personas.

Por ello, tanto el intranei (cualificación especial) como el extranei (cualificacióngeneral), propiciarían dicha infracción (al concertarse) y, por ende, a serpasibles de sanción penal.

Así pues, «tanto el autor como el partícipe infringen un deber generalnegativo de todo ciudadano, aunque con una menor intensidad en el caso delpartícipe por haber tenido un dominio del riesgo prohibido cuantitativamentemenor» (…) la pena para los partícipes en un delito especial de dominiodebe determinarse con base en el marco penal previsto en el delito especial,pues si bien este tipo penal delimita el círculo de posibles autores, el injustopenal se sustenta materialmente en las competencias por organización queson comunes a todos los intervinientes»Ver: García Cavero, Percy, La pena delpartícipe extraneus en los delitos expeciales, 2009, p.121.


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MUCHAS GRACIAS!!!35


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