El debilitamiento de la regla de exclusión: De vuelta a la filosofía maquiavélica de que el fin justifica los medios

Por: Maria Paula Abadia Amado

DIRECTOR:

Fernando Arrazola Jaramillo

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El debilitamiento de la regla de exclusión: De vuelta a la filosofía maquiavélica de que

el fin justifica los medios

―Y así es que el recto juicio se volvió atrás, y la justicia se paró a lo lejos de nosotros, visto

que la verdad ha ido por tierra en el foro, o tribunales, y que la rectitud no ha hallado

entrada.‖1

1. Introducción:

En materia probatoria es común pensar que los formalismos toman tanta

importancia que a veces terminan por obstaculizar la realización y el respeto por el derecho

sustancial. Las pruebas son el sustento del derecho sustancial y no son meramente

cuestiones procesales, pues las normas probatorias tienen un contenido de garantía.2 Sin

embargo, se ha matizado el conflicto entre la búsqueda de la verdad y la protección del

derecho al debido proceso. En cuanto a pruebas se refiere, la verdad y el debido proceso

tienen encuentros constantes. ¿Qué es más importante, obtener la verdad verdadera por

medio de una prueba obtenida sin sujetarse a las formalidades procesales e irrespetando

derechos fundamentales (prueba ilícita) pero que sirve para resolver el conflicto en

cuestión, o resaltar la importancia del absoluto respeto por esas formalidades y derechos

para salvaguardar la legalidad e integridad del proceso sin que se llegue a la verdad? Si uno

de los fines esenciales de un proceso penal es proteger las libertades y garantías esenciales

de una persona a través de la búsqueda de la verdad, entonces se ha dicho que adquirir y

asegurar pruebas es un problema fundamental, pues requiere establecer qué pruebas pueden

ser admisibles y qué pruebas no pueden serlo, dentro del marco de un sistema de valores,

principios y reglas propias de cada sistema jurídico, para que las decisiones que sean

limitantes e intrusivas en la esfera de libertad de las personas gocen de legitimidad.3 Por

1 La Sagrada Biblia. Traducción de la Vulgata Latina por el P. José Miguel Petisco. Bogotá: Grupo Editorial

Océano; 1998. Isaiah 59:14 2 ALARCÓN GRANOBLES, Héctor J. Garantías constitucionales y la prueba ilícita en el nuevo Código de

Procedimiento Penal. 2nda Ed. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2004. 85 p. 3 Ibid.

3

tanto, se ha dicho que el fin de buscar la verdad verdadera como uno de los presupuestos

para que se haga justicia no puede lograrse de cualquier forma. Es el ataque contra el

clásico refrán maquiavélico de que ―El fin no justifica los medios.‖ Ello, porque el fin de

obtener la verdad no puede lograrse mediante la afectación de la dignidad humana.4

En el siglo pasado, con el auge y expansión de los sistemas democráticos, se

desarrolló la institución de la prohibición de admitir pruebas que fueran adquiridas

mediante el quebrantamiento y el irrespeto de normas jurídicas positivas. De esta forma, en

Estados Unidos se erigió la institución de la exclusión de la prueba ilícita como una forma

de proteger indirectamente las garantías y libertades individuales. Ello, respaldado por la

necesidad de trasparencia en las actuaciones estatales y la importancia de evitar la

obtención y aseguramiento de pruebas por medio de actuaciones ilegales por parte de los

entes investigadores. Así, pareciera ser que la regla de la exclusión de la prueba tiene como

fuente el derecho estadounidense, y por tanto, cuando la Constitución de 1991

explícitamente estableció la nulidad de pleno derecho de la prueba obtenida con violación

del debido proceso, pudo haber importado una institución similar a la del derecho

anglosajón, pero le dio una finalidad más acorde al Estado Social de Derecho que es

Colombia.5 No obstante, esa finalidad más acorde parece verse afectada por la creciente

influencia norteamericana en el sistema jurídico colombiano, en especial en el sistema

penal. Así, teniendo en cuenta lo anterior, el propósito de este trabajo es demostrar cómo el

desarrollo jurisprudencial y legislativo de la prueba ilícita en el proceso penal colombiano

terminó por debilitar esa institución como garantía constitucional contemplada en el

artículo 29 de la Constitución, debido a un trasplante jurídico de la doctrina más moderna

de la Corte Suprema Norteamericana realizado por parte de la Corte Constitucional y la Ley

906 de 2004.

Se utilizará la expresión ―prueba ilícita‖ en un sentido general, sin adentrarse a

explicar los diferentes matices de dicho término (prueba irregular, prueba ilegal, prueba

inconstitucional, etc.), no porque no sean importantes sino porque el objetivo de este

4 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU 159 de 2002. M.P.: Manuel José Cepeda 5 BOLAÑOS ARIAS, Carlos Andrea. El debilitamiento de la regla de exclusión probatoria en el ordenamiento penal

colombiano. En: Revista de Derecho y Política de la Universidad de Antioquia. [En linea]. Vol. 1, No. 1 (2009).

[consultado el 13 de febrero de 2012]. Disponible en

<http://aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/derypol/article/viewFile/2102/1828>

4

trabajo no requiere establecer esas diferencias. Por tanto, para efectos de este estudio, se

tendrá en cuenta una definición básica de lo que es una prueba ilícita: son aquellas que han

sido recabadas e incorporadas al proceso por medio de una transgresión a una norma

constitucional o procesal.6

Para lograr el objetivo del presente trabajo, primero se mostrará cómo se desarrolló

la regla de exclusión en Estados Unidos y en Colombia, y cuáles son los propósitos

principales de la institución en cada país respectivamente. Luego se ilustrará cómo por vía

jurisprudencial y legislativa, el contenido de la institución en Colombia sufrió un cambio de

lo que planteó la Constitución, cambio en el que se adoptó la forma de la institución

norteamericana. Finalmente, se analizará cómo ese cambio debilitó la aplicación de esa

regla como una garantía constitucional.

2. La regla de exclusión en Estados Unidos y su finalidad de disuasión:

Como ya se dijo anteriormente, la regla de la exclusión de la prueba tiene como

fuente el derecho anglosajón, y particularmente el derecho estadounidense. Con unas

cuantas excepciones, esta regla prohíbe la admisión de pruebas obtenidas ilegalmente en un

juicio penal. Sin embargo, esta institución no es independiente, pues existe como un

mecanismo para materializar el ejercicio del derecho contenido en la cuarta enmienda de la

Constitución americana:

El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y

efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, será

inviolable, y no se expedirán al efecto mandamientos que no se apoyen

en un motivo verosímil, estén corroborados mediante juramento o

protesta y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y

las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas.7

6DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Bogotá: Editorial ABC, 1981. 2 v, 177 p. Para ver

más sobre prueba ilícita ver Miranda Estrampes, Miguel. El Concepto de Prueba Ilícita y su tratamiento en el Proceso

Penal o Rodríguez, Orlando Alfonso, Prueba Ilícita Penal, entre otros. 7 Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 (IV Enmienda). Base de datos National Archives. [En línea].

[Consultado el 25 de febrero de 2012]. Disponible en <http://www.archives.gov/espanol/constitucion.html>

5

Aunque se han sugerido otras alternativas para materializar los derechos incluidos en esa

enmienda, en un principio, la Corte Suprema de los Estados Unidos consagró la institución

de la regla de exclusión en procesos penales como el único mecanismo efectivo para

hacerlo.8

Se puede decir que la primera decisión judicial que consagró dicha institución fue el

caso de Boyd vs. United States de 1886, un caso civil en el que la parte demandada fue

obligada a producir pruebas que podían ser potencialmente auto-incriminatorias.9 En ese

caso, la Corte Suprema Norteamericana, decidió que al demandado se le había violado la

quinta enmienda que establece el derecho a la no-autoincriminación y dijo que esas pruebas

debían ser excluidas del proceso como resultado de una violación constitucional.10

Sin

embargo, no fue sino hasta 1914 que la Corte Suprema estableció explícitamente la regla de

exclusión como una forma de hacer valer la cuarta enmienda en el caso hito de Weeks vs

United States. Fue en esa sentencia en la que la Corte Suprema reconoció que si se pueden

obtener pruebas ilícitamente y que si se pueden usar en contra de una persona acusada de

un delito, la protección que brinda la cuarta enmienda no tendría valor alguno, y por tanto,

podría hasta eliminarse de la constitución.11

Así, el Estado americano se enfrentó al

problema de que aunque la cuarta enmienda dice proteger a los ciudadanos de

intromisiones arbitrarias, el sistema jurídico no tenía ningún mecanismo para hacer valer lo

dispuesto por dicha enmienda. Por tanto, fue en Weeks vs United States que la Corte

Suprema estableció que el gobierno federal y sus respectivas dependencias no podían

utilizar pruebas obtenidas ilícitamente en contra del acusado en un juicio.12

En otras

palabras, la Corte estableció la regla de exclusión. En esa sentencia, la Corte proporcionó

8MARTÍNEZ GARCÍA, Elena. Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal. Valencia: Tirant lo Blanche, 2003. 64 p. 9 DEVELOPMENT OF THE EXCLUSIONARY Rule - United States Constitution." En: Law and Legal Research —

Lawyers, Legal Websites, Legal News and Legal Resources [En linea]. 20 Nov. 2006. [Consultado el 28 de febrero de

2012]. Disponible en <http://law.onecle.com/constitution/amendment-04/31-development-of-the-exclusionary-rule.html> 10 ESTADOS UNIDOS. SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. Boyd v United States 116 UA 616 (1886) 11 CALDWELL, Harry M., y CHASE, Carol A. The Unruly Exclusionary Rule: Heeding Justice Blackmun's Call. En:

Marquette Law Review. [En línea]. Vol 78, No. 45 (1994). [Consultado el 28 de febrero de 2012]. Disponible en <

http://scholarship.law.marquette.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1561&context=mulr&sei-

redir=1&referer=http%3A%2F%2Fwww.google.com%2Furl%3Fsa%3Dt%26rct%3Dj%26q%3Dthe%2520unruly%2520e

xclusionary%2520rule%253A%2520heeding%2520justice%2520blackmun%27s%2520call%26source%3Dweb%26cd%3

D1%26ved%3D0CE8QFjAA%26url%3Dhttp%253A%252F%252Fscholarship.law.marquette.edu%252Fcgi%252Fviewc

ontent.cgi%253Farticle%253D1561%2526context%253Dmulr%26ei%3DD3O1T86KCYyO8wTew_TqDw%26usg%3D

AFQjCNE2thOvehmOwnpWF7oOUKTOBCMAPw#search=%22unruly%20exclusionary%20rule%3A%20heeding%20j

ustice%20blackmuns%20call%22> 12 ESTADOS UNIDOS. SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. Weeks v United States 232 US 383 (1914)

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dos razones para adoptar dicha regla. La primera razón consistía en que había una

necesidad de hacer efectiva la cuarta enmienda al disuadir a aquellos miembros de la

policía para que no la violaran.13

La segunda, consistía en la necesidad de preservar la

integridad del sistema jurídico al rehusarse a aprobar las actuaciones ilícitas de los agentes

policiales: ―Sancionar esas actuaciones sería como afirmar mediante decisión judicial, una

negligencia manifiesta y abierta de las prohibiciones que la Constitución estableció

dirigidas a la protección de los ciudadanos contra actuaciones de esa índole.‖14

Sin

embargo, si bien Weeks vs United States fue una sentencia hito en establecer la regla de

exclusión, ésta se limitó a su aplicación en las cortes federales únicamente, y por tanto la

regla, como mecanismo de protección de la cuarta enmienda, aún se veía sumamente

limitada.

Fue en 1961, con el caso Mapp vs Ohio, en el que la Corte Suprema Norteamericana

dijo que la aplicación de la regla de exclusión era lógica y constitucionalmente necesaria

porque era una parte esencial del derecho a la privacidad.15

Al igual que en el caso de

Weeks, la Corte del caso Mapp reiteró que sin la regla de exclusión, el uso de pruebas

adquiridas de manera ilícita para condenar a los acusados tiende a destruir el sistema de

restricciones constitucionales sobre las cuales yacen las libertades de las personas.16

Este

caso reiteró las dos razones por las cuales es necesaria una regla de exclusión: 1) proteger

los derechos contenidos en la cuarta enmienda y 2) preservar la integridad del sistema

jurídico.17

Adicionalmente, la Corte del caso Mapp llevó más allá el argumento de la

necesidad de esa regla para mantener la integridad judicial al decir que la regla era un

privilegio constitucional implícito y necesario para disuadir las actuaciones ilícitas de la

policía: ―Nuestra decisión, fundada en la razón y la verdad, le brinda al individuo no más

que lo que la Constitución le garantiza, al policía no menos que aquello a lo que una policía

judicial honesta tiene derecho, y a las cortes, le brinda esa integridad judicial tan necesaria

13 ARMENTA DEU, Teresa. La prueba ilícita: Un estudio comparado. 2nda Ed. Madrid: Marcial Pons, 2009. 146 p. 14 SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. Weeks v. United States. Citado en ARMENTA DEU. Op. Cit., p 34. 15 ESTADOS UNIDOS. SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. Mapp v Ohio. 367 U.S. 643 (1961). 16 Ibid. 17 Ibid.

7

para la verdadera administración de justicia.‖18

Desde ahí, la regla de exclusión se convirtió

en un mecanismo obligatorio para todos los casos en que se dieran violaciones contra la

cuarta enmienda.19

En esta etapa de la regla de exclusión, se encontraba operando la

doctrina denominada los frutos del árbol envenenado. Esta doctrina estima que ―la

ineficacia de la prueba ilícitamente obtenida debe alcanzar, también, aquellas pruebas que

si bien son en sí mismas lícitas, se basan, derivan o tienen su origen en informaciones o

datos conseguidos por aquella prueba ilegal, dando lugar a que tampoco estas pruebas

licitas puedan ser admitidas o valoradas.‖20

En otras palabras, deben también excluirse

aquellas pruebas que provengan de un efecto reflejo o indirectamente de una prueba ilícita.

Sin embargo, una doctrina tan absolutista como la de los frutos del árbol

envenenado, probó ser demasiado extrema para la Corte Suprema Norteamericana y

desarrolló una serie de excepciones y limitantes a la regla de exclusión. Así, después de un

extenso análisis en el caso United States vs Calandra, la Corte rechazó la idea de que la

regla fuera un derecho constitucional de un acusado y declaró que no era más que un

mecanismo judicialmente creado cuyo objetivo único era disuadir a la policía judicial de

cometer conductas ilícitas.21

De lo anterior es evidente que la verdadera finalidad de la

regla de exclusión se convirtió en disuadir a los agentes policiales para que no cometieran

futuras violaciones de derechos constitucionales. Esta finalidad única llevaba implícita la

noción de que si el agente policial no era disuadido de obtener pruebas ilegalmente en el

futuro, entonces la aplicación de la regla sería inapropiada.22

Así, en una serie de casos

después de Calandra, la Corte Suprema dijo que la aplicación de la regla no era apropiada

en casos en que la exclusión no disuadiera futuras violaciones de la cuarta enmienda.23

En

el caso de United States vs Ceccoloni, la Corte sentó un importante precedente al establecer

los requisitos para considerar que una prueba era fruto del árbol envenenado, y dispuso de

18 ESTADOS UNIDOS. SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. Caso Mapp v. Ohio. Citado por OSBORNE,

Debra. Suppressing the Truth: Judicial Exclusion of Illegally Obtained Evidence in the United States, Canada, England

and Australia. En‖ Murdoch University Law Journal. [En línea]. Vol 7, No. 4 (2000). [Consultado el 28 de febrero de

2012]. Disponible en <http://http://www.murdoch.edu.au/elaw/issues/v7n4/osborn74.html> 19 ibid. 20 Miranda Estampres, Manuel. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal. Barcelona: JM Bosch

Editor, 2004. 113 p. 21 SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. United States v. Calandra 414 U.S. 338 (1974) 22 Ibid. 23 HAIREBEDIÁN, Maximiliano. ―Eficacia de la prueba ilícita y sus derivados en el proceso penal.‖ Buenos Aires:

Villela Editores, 2002. 38 p.

8

una excepción: la del vínculo atenuado.24

En ese caso, no se condenó a Ceccoloni porque el

juez había excluido el testimonio de Lois Hennessy en contra del acusado diciendo que ese

testimonio había surgido de una requisa ilegal que se había llevado a cabo un año antes.

Ante eso la Corte dijo que la exclusión de ese testimonio fue un error porque había pasado

suficiente tiempo entre la requisa ilegal y el testimonio como para limpiarlo de su ilicitud.25

En otras palabras, que como el vínculo entre la prueba ilícita y el testimonio era bastante

tenue, no se debía aplicar la regla de exclusión. Más adelante en el caso de Nix vs Williams

en 1984, se limitó aún más la aplicación de la regla de exclusión. En ese caso, la Corte dijo

que un inevitable descubrimiento de una prueba servía como excepción a la regla de

exclusión en aquellos casos en que la Corte estuviera convencida de que la prueba

eventualmente hubiera sido descubierta sin que se hubieran dado las conductas policiales

violatorias de la constitución.26

Otra limitante a la regla se dio en el caso United States vs Leon. En ese caso, los

policías habían llevado a cabo un allanamiento basándose en una orden judicial que

después fue declarada ilegal por un error del juez que la expidió. En esa ocasión, la Corte

decidió que ese allanamiento y las pruebas obtenidas de él no deberían excluirse del

juicio.27

La Corte explicó que el propósito de disuasión de la regla de exclusión

necesariamente asume que los agentes policiales han llevado a cabo sus actuaciones con

dolo, o cuando menos, negligentemente, causando así que se le violen ciertos derechos al

acusado.28

Al excluir pruebas obtenidas como resultado de una conducta ilegal dolosa de un

agente policial, la Corte busca persuadir a esos oficiales a que no vuelvan a cometer esas

actuaciones en el futuro. Sin embargo, en aquellos casos en que el oficial esté actuando de

buena fe, el razonamiento detrás de la finalidad de disuasión pierde toda su fuerza.29

Lo

anterior se vino a conocer como la excepción de la buena fe.

Posteriormente, en el caso Murray vs United States se estableció la excepción de

fuente independiente. En esa sentencia, la Corte estudió el caso de un policía que había

24 SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. United States v. Ceccoloni 435 U.S. 268 (1978) 25 SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. United States v. Ceccoloni. Op. Cit. 26 SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. Nix v. Williams, 467 U.S. 431 (1984) 27 SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. United States v. Leon, 468 U.S. 897 (1984) 28 Ibid. 29 CALDWELL y CHASE. Op. Cit.

9

ingresado a un domicilio de manera ilícita, es decir, sin orden judicial, en el cual se

encontró mucha droga. Más adelante, la policía obtuvo una orden de allanamiento y

secuestro del lugar sin haber mencionado que ya habían ingresado anteriormente al

domicilio. La Corte en esta ocasión aceptó lo encontrado en la segunda visita de la policía

porque esa visita fue independiente del primer ingreso ilegítimo. Al respecto, la Corte dijo

que

El interés de la sociedad para desalentar prácticas ilegales de la policía

puede ser balanceado ubicando a la policía en el mismo lugar, y no en

una situación peor a la que se habría encontrado si no se hubiere

producido una conducta ilegítima. Cuando las evidencias cuestionadas

tienen una fuente independiente, la exclusión de esta prueba colocaría a

la policía en una situación peor a la que habría tenido que soportar en

ausencia de un error o una violación a una garantía constitucional.30

En otras palabras, aun cuando la policía incurra en conductas ilícitas en el proceso de una

investigación, las pruebas pueden ser admitidas si ya han sido descubiertas como

consecuencia de una fuente independiente a la medida ilegítima.31

Luego, por primera vez en 1995, el Congreso norteamericano presentó la primera

norma de creación legislativa referente a la regla de exclusión con el Exclusionary Rule

Reform Act. En dicha ley, se estableció esa institución como una garantía objetiva frente a

la actuación estatal pero no como un derecho constitucional.32

También, se estableció la

excepción de la buena fe como una excepción general que queda a disposición del juzgador

determinar cómo aplicar.33

En los últimos años, ha surgido una nueva doctrina de la Corte que establece que la

regla de exclusión sólo es aplicable cuando quiera que los beneficios disuasorios superen

los sustanciales costos sociales que implica la supresión. Así, recientemente en el caso

Hudson v. Michigan, el defendido alegaba que las autoridades no siguieron la regla de

―tocar y anunciarse‖ antes de entrar a una residencia para llevar a cabo un allanamiento, y

30 SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. Murray v. United States. Citado en PINTO, Ricardo. La

investigación penal y las garantías constitucionales. Buenos Aires: Ediciones La Roca, 2009. 300 p. 31 Ibid. 298-299 p. 32MARTÍNEZ GARCÍA, Op. Cit., p. 70 33 Ibid.

10

por tanto, alegó la violación de la garantía contenida en la cuarta enmienda. En esta

ocasión, la Corte rechazó la aplicación de la regla de exclusión por las siguientes razones:

This Court has rejected ―[i]ndiscriminate application‖ of the exclusionary

rule, holding it applicable only ―where its deterrence benefits outweigh

its ‗substantial social costs,‘ ‖ Exclusion may not be premised on the

mere fact that a constitutional violation was a ―but-for‖ cause of

obtaining the evidence. The illegal entry here was not the but-for cause,

but even if it were, but-for causation can be too attenuated to justify

exclusion. Attenuation can occur not only when the causal connection is

remote, but also when suppression would not serve the interest protected

by the constitutional guarantee violated. The interests protected by the

knock-and-announce rule include human life and limb (because an

unannounced entry may provoke violence from a surprised resident),

property (because citizens presumably would open the door upon an

announcement, whereas a forcible entry may destroy it), and privacy and

dignity of the sort that can be offended by a sudden entrance. But the rule

has never protected one‘s interest in preventing the government from

seeing or taking evidence described in a warrant. Since the interests

violated here have nothing to do with the seizure of the evidence, the

exclusionary rule is inapplicable.34

Sobre el análisis de ponderación entre los costos sociales y el efecto disuasorio de la regla

de exclusión, dijo lo siguiente:

The social costs to be weighed against deterrence are considerable here.

In addition to the grave adverse consequence that excluding relevant

incriminating evidence always entails—the risk of releasing dangerous

criminals—imposing such a massive remedy would generate a constant

flood of alleged failures to observe the rule, and claims that any asserted

justification for a no-knock entry had inadequate support. Another

consequence would be police officers‘ refraining from timely entry after

knocking and announcing, producing preventable violence against the

officers in some cases, and the destruction of evidence in others. Next to

these social costs are the deterrence benefits. The value of deterrence

depends on the strength of the incentive to commit the forbidden act.

That incentive is minimal here, where ignoring knock-and-announce can

realistically be expected to achieve nothing but the prevention of

evidence destruction and avoidance of life-threatening resistance,

dangers which suspend the requirement when there is ―reasonable

suspicion‖ that they exist,( Richards v. Wisconsin, 520 U. S. 385).

34 SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. Hudson v. Michigan. 547 U.S. 586 (2006)

11

Massive deterrence is hardly necessary. Contrary to Hudson‘s argument

that without suppression there will be no deterrence, many forms of

police misconduct are deterred by civil-rights suits, and by the

consequences of increasing professionalism of police forces, including a

new emphasis on internal police discipline.35

De lo anterior, es claro que esa sentencia presentó un punto de inflexión en la institución de

la regla de exclusión norteamericana puesto que muestra una tendencia a hacer desaparecer

la necesidad de esta institución y a remplazarla por remedios civiles o disciplinarios

adecuados.36

Esta tendencia se vio nuevamente reiterada en una sentencia del 2009 del caso

Herring v. United States. En este caso, la policía arrestó a Herring basándose en una orden

de arresto que había sido revocada pero no se había actualizado la revocación de ésta en la

base de datos de la policía. Con fundamento en ese arresto ilegal, la policía efectuó un

allanamiento de la residencia del defendido y encontraron drogas y un revólver. En este

caso, es claro que no existió causa probable, pues el arresto realmente NO contaba con una

orden judicial, y el nexo de causalidad entre el arresto ilegal y el allanamiento es demasiado

fuerte como para alegar la atenuación del nexo, un descubrimiento inevitable, o una fuente

independiente. No obstante, en esa ocasión, la Corte amplió enormemente los alcances de la

excepción de la buena fe. El argumento de la Corte fue el siguiente:

When police mistakes leading to an unlawful search are the result of

isolated negligence attenuated from the search, rather than systemic

error or reckless disregard of constitutional requirements, the

exclusionary rule does not apply.

(a) The fact that a search or arrest was unreasonable does not

necessarily mean that the exclusionary rule applies.. The rule is not an

individual right and applies only where its deterrent effect outweighs

the substantial cost of letting guilty and possibly dangerous defendants

go free. For example, it does not apply if police acted ―in objectively

reasonable reliance‖ on an invalid warrant.

(b) The extent to which the exclusionary rule is justified by its

deterrent effect varies with the degree of law enforcement culpability.

Indeed, the abuses that gave rise to the rule featured intentional

conduct that was patently unconstitutional. An error arising from

35 Ibid. 36 ARMENTA DEU. Op. Cit., p. 34.

12

nonrecurring and attenuated negligence is far removed from the core

concerns that led to the rule‘s adoption.

(c) To trigger the exclusionary rule, police conduct must be

sufficiently deliberate that exclusion can meaningfully deter it, and

sufficiently culpable that such deterrence is worth the price paid by

the justice system. The pertinent analysis is objective, not an inquiry

into the arresting officers‘ subjective awareness.

(d) The conduct here was not so objectively culpable as to require

exclusion. The marginal benefits that might follow from suppressing

evidence obtained in these circumstances cannot justify the substantial

costs of exclusion.37

De lo anterior es claro que esta sentencia, que se ha dado a conocer como la sentencia de

muerte de la regla de exclusión, ya que niega el probado efecto disuasorio de la regla de

exclusión sobre el quehacer policial.38

Los mayores opositores de estas dos decisiones de la

Corte (Hudson y Herring), vehementemente afirman que la regla de exclusión sigue siendo

necesaria para proteger la cuarta enmienda. La Asosiación Americana de Derechos Civiles

se pronunció sobre la tesis de la Corte respecto a la existencia de otras formas de lograr el

efecto disuasorio que sean menos costosas en términos sociales, diciendo que muy pocas

personas a las que se le haya violado la cuarta enmienda se tomarían la molestia de

demandar civilmente y muy pocos abogados aceptarían llevar el caso.39

Ello, porque de

acuerdo a varias sentencias de la Corte, se ha establecido la inmunidad de agentes policiales

por daños civiles ocasionados por violaciones constitucionales cuando quiera que se

demuestre que un agente razonable, puesto en la misma posición, no podría saber que no

tenía bases constitucionales para realizar el arresto. 40

De todo lo anterior, es claro que en Estados Unidos la regla de exclusión tiene como

enfoque y única finalidad la disuasión de actuaciones ilegales futuras por parte de los

agentes estatales al obtener y asegurar pruebas. No obstante, esta figura de creación

jurisprudencial ha tenido un proceso evolutivo bastante complejo y se le han impuesto

37 SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. Herring v. United States. 555 U.S. 135 (2009) 38 ARMENTA DEU. Op. Cit., 33-34 p. 39 ESTADOS UNIDOS. AMERICAN CIVIL RIGHTS UNION. Brief Amicus Curiae of the American Civil Rights Union

and the ACLU of Alabama in Support of Petitioner in Herring v. United States. Base de datos Oyez U.S. Supreme Court

Media Archives [Base de datos en línea]. [Consultado el 1 de marzo de 2012]. Disponible en

<http://www.oyez.org/sites/default/files/cases/briefs/pdf/brief__07-513__1.pdf> 40 Ibid.

13

varias limitantes y excepciones, pero sobre todo, se ha resaltado que sólo debe aplicarse en

aquellos casos en que los beneficios de su efecto disuasorio superen los costos sociales,

pues esta es su finalidad última, restándole fuerza absoluta como una garantía

constitucional, ya que una garantía de ésta índole sí debe aplicarse en todos los casos en

que se encuentre violentada la cuarta enmienda y no sólo en los casos en que pueda tener

un efecto de disuasión.41

3. La regla de exclusión en Colombia como una garantía constitucional:

El artículo 29 de la Constitución Política de 1991 en su último inciso establece que

―Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.‖42

En ese

artículo, expresamente se le dio un rango constitucional a lo que en Estados Unidos se

denomina la regla de exclusión de la prueba. No obstante, esa teoría de la prueba no era

completamente nueva al ordenamiento jurídico colombiano, pues ya el Código de

Procedimiento Civil, que fue creado en 1970, en su artículo 174 establecía que ―toda

decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al

proceso.‖43

Lo dispuesto en la legislación civil no incluía más detalles y la jurisprudencia

tampoco desarrolló mucho más el tema.44

Así, si bien la teoría de la exclusión de la prueba

que se basa en la idea de que sólo las pruebas allegadas oportuna y regularmente (es decir,

sin actuaciones ilícitas) debían ser admitidas no era completamente nueva, ésta tuvo su

mayor desarrollo después de la Constitución de 1991.

No obstante, durante los debates de la Asamblea Nacional Constituyente, se discutió

vehementemente la forma que debería tomar la teoría de la exclusión de la prueba en

Colombia. Ello empezó a discutirse en el debate sobre la tortura y otros tratos degradantes.

del 23 de abril de 1991 de la Comisión Primera de la Asamblea. En dicho debate sobre el

derecho a la vida, y la prohibición de la tortura y otros tratos degradantes, se planteó la

posibilidad de establecer un mecanismo de disuasión para la tortura como la nulidad de las

41 CALDWELL y CHASE. Op. Cit. 42 CONSTITUCION POLÍTICA DE COLOMBIA. 13 ed. Bogotá: Legis, 2010 (Art. 29) 43 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. 16 ed. Bogotá: Legis, 2010. (Art. 174) 44 ALARCÓN GRANOBLES, Hector. Garantías Constitucionales y la prueba ilícita. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica,

2004. 16 p.

14

confesiones que utilizaran dicho procedimiento.45

Frente a esto, el Delegatario Otty Patiño

se mostró preocupado por la capacidad disuasiva de dicho mecanismo y sostuvo que eso no

sería suficiente, sino que para verdaderamente disuadir a los agentes estatales o a los

particulares de utilizar ese tipo de procedimientos, debía imponerse alguna otra sanción.46

Así, se planteo el siguiente artículo: ―Se prohíben las torturas, penas o tratos crueles,

inhumanos y degradantes y la desaparición forzada. Es nula toda declaración obtenida

mediante estos procedimientos. Quien emplee cualquiera de estos medios incurrirá en

responsabilidad penal.‖47

[Negrillas fuera del texto]. Posteriormente, el Constituyente

Misael Pastrana Borrero dijo que la tortura no era sólo un delito sino más importante, una

prohibición de rango constitucional, y por tanto, ameritaba garantías de nivel constitucional

como la de la nulidad de las pruebas obtenidas mediante ese procedimiento, pero que dicha

garantía debía plasmarse en el artículo del debido proceso y no de la tortura para darle un

alcance más genérico.48

De lo anterior, puede denotarse que una de las principales

preocupaciones de los Constituyentes era evitar que determinadas pruebas fueran recogidas

con violación de derechos fundamentales, en especial por medio de la tortura.49

Así, su

primer objetivo consistió en incluir en la Constitución una norma que disuadiera a los

agentes del Estado y a particulares de utilizar la tortura u otros tratos crueles, inhumanos o

degradantes como medios para indagar sobre la comisión de delitos. No obstante, la

Comisión Primera finalmente optó por darle un sentido más genérico a la norma de nulidad

anteriormente mencionada para que ésta incluyera cualquier medio de prueba y no sólo las

confesiones obtenidas a través de la tortura, y también establecer que dicha nulidad se

generaría no sólo cuando hubiere tortura de por medio sino ante cualquier violación de los

derechos y garantías plasmados en la Constitución.50

De esta forma, al plasmar un debido

proceso de nivel constitucional se le prohíbe al juez valorar pruebas que se han recogido en

45 COLOMBIA. Gaceta Constitucional Número 126. En base de datos EL Abedul [Base de datos en línea] Bogotá: 3 de

Octubre de 1991. [Consultado el 17 de mayo de 2012]. Disponible en <

http://www.elabedul.net/Documentos/Gacetas/Gacetas_101-144/gaceta_126.php> 46 Ibid. 47 COLOMBIA. Gaceta Constitucional Número 126. Op. Cit. 48 Ibid. 49 PELÁEZ HERNÁNDEZ, Ramón. Reflexiones en torno a la prueba ilícita en el sistema penal colombiano. Misión

jurídica: Revista de derecho y ciencias sociales. [En línea]. Vol 4, No 1 (2008) [Consultado el 1 de marzo de 2012]

Disponible en

<http://www.unicolmayor.edu.co/mision%20juridicaU/pdf/primera%20edicion/reflexiones%20en%20torno.pdf> 50 Ibid.

15

violación de los derechos y garantías fundamentales dentro de un Estado Social de

Derecho.51

De todo lo anterior es claro que, si bien en un principio se empezó a discutir el tema

de la nulidad de las pruebas como un mecanismo de disuasión (la finalidad de la institución

de la regla de exclusión norteamericana), se terminó por convenir que ésta debía

considerarse como una garantía de nivel constitucional. Ello, porque el mero propósito de

disuasión no iba muy de acuerdo con la filosofía del derecho continental, y sobre todo con

los pilares de un Estado Social de Derecho que está más centrado en la filosofía de la

primacía de los derechos fundamentales.52

Así, la Asamblea Nacional Constituyente optó

por introducir el inciso final del artículo 29 con un sentido dirigido a la protección de los

derechos fundamentales violentados en cada caso concreto, en vez de concentrarse en el

efecto disuasorio para casos futuros.53

Más específicamente, en Colombia, la regla de

exclusión como una garantía constitucional implica que el uso de esta institución es ―la

aplicación práctica, real y concreta de los principios que el Constituyente ha consagrado en

la Carta Política, pero siempre sometidos al marco de un deber ser judicial, que es el

contrapeso que se ejerce por el ciudadano frente al poder que el Estado ejerce, por

delegación y legitimidad de la comunidad.‖54

Así la regla de exclusión como una garantía

constitucional va mucho más allá del campo de las nulidades procesales ordinarias, pues

como dice la Constitución, es nula de pleno derecho, es decir, que no hay necesidad de que

se declare judicialmente.55

No obstante, en la práctica se ve la necesidad de acudir al

régimen de nulidades procesales ordinarias para hacer efectiva la regla de exclusión, pero

por el hecho de que se haya recurrido a esa sanción procesal no debe pensarse que esa

institución es un mecanismo procesal y no constitucional:

No debe caerse en el error de asignarle a dicha regla el carácter de un

ingrediente meramente de procedimiento, que existirá sólo en la

medida en que las leyes procesales lo recepten. En efecto, aceptar la

prueba obtenida en violación a garantías constitucionales equivale a

51 Ibid. 52 PELAEZ. Op Cit. 53 Ibid. 54 ALARCÓN GRANOBLES. Op. Cit., p 26. 55 PELAEZ. Op Cit.

16

otorgar valor al resultado de un delito… la erradicación de esos males

sólo queda asegurada si queda claro que es la Constitución misma la

que impone la exclusión de tales pruebas.56

Además, cabe resaltar que, como garantía constitucional, esta institución no debe estar

sujeta a excepciones, porque de ser así se estaría relativizando esa garantía. Así, la regla de

exclusión debe aplicarse siempre que se adquiera

una prueba que viole de alguna forma un derecho fundamental.

4. El cambio de la regla de exclusión por vía jurisprudencial y legislativa en

Colombia por influencia norteamericana:

Pese a la voluntad de la Asamblea Constituyente de plasmar la regla de exclusión de

la prueba como una garantía del sistema de derechos fundamentales, con el trasplante de un

sistema penal acusatorio de influencia estadounidense, esa intención del constituyente se

empezó a perder poco a poco. Después de la Constitución de 1991, la regla de exclusión

primero tuvo un desarrollo de jurisprudencia constitucional y posteriormente un desarrollo

legislativo.

El desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional puede dividirse en dos

partes. La primera parte desde la creación de la Corte en 1991 hasta el fallo SU-159 de

2002, y la segunda de ese fallo en adelante.

4.1 El desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional hasta la SU-159 de

2002:

En la primera parte del desarrollo jurisprudencial, puede evidenciarse una paulatina

definición de algunas acepciones contenidas dentro de la noción de prueba ilícita del

artículo 29 Superior. Así, por ejemplo, la Sentencia C-150 de 1993 establece que:

56 Broca, Marcelo. ¿Es la regla de exclusión probatoria una garantía constitucional? Revista de Pensamiento Penal [En

linea] Vol 3, No. 7 (2010). [Consultado el 12 de marzo de 2012]. Disponible en

<http://new.pensamientopenal.com.ar/01052010/procesal07.pdf >

17

la violación del principio de contradicción trae como consecuencia la

nulidad de pleno derecho de la prueba aportada y no controvertida.

Ello porque en materia penal, el proceso se desarrolla a través de las

etapas de investigación previa, instrucción y juzgamiento, y en las tres

se aportan pruebas que deben ser conocidas y controvertidas por los

sujetos procesales. En la determinación de la responsabilidad sólo

pueden considerarse las pruebas debidamente aportadas al proceso y

que hayan podido discutirse…57

En otras palabras, una prueba allegada debe ser sometida a contradicción por la parte

contraria, de lo contrario constituye prueba ilícita. Posteriormente, en la sentencia C-217 de

1996, la Corte Constitucional plantea una interesante regla respecto al saneamiento de una

nulidad de carácter constitucional como lo es la nulidad de la prueba con violación al

debido proceso: ―Lo relativo a su saneamiento únicamente puede ser dispuesto por el

Constituyente, luego mientras la Carta no disponga lo contrario, configurados los hechos

que implican la vulneración del debido proceso, se tiene la ineluctable consecuencia de la

nulidad de pleno derecho.‖58

Es decir que una prueba nula por violación del debido proceso

es insaneable a menos que mediante una reforma constitucional se establezcan causales de

saneamiento.

Más adelante, la Corte Constitucional en Sentencia T-003 de 1997 implanta la

noción de que una prueba obtenida en violación del derecho a la intimidad también debe ser

nula de pleno derecho. La Corte dice:

Toda persona tiene derecho a un contorno privado, en principio

vedado a los demás, a menos que por su asentimiento o conformidad,

el titular renuncie a su privilegio total o parcialmente. Entendido así el

derecho a la intimidad, es claro que éste, fuera de garantizar a las

personas el derecho de no ser constreñidas a enterarse de lo que no les

interesa, así como la garantía de no ser escuchadas o vistas si no lo

quieren, impide también que las conversaciones íntimas puedan ser

grabadas subrepticiamente, a espaldas de todos o algunos de los

partícipes, especialmente si lo que se pretende es divulgarlas o

convertirlas en pruebas judiciales… En efecto, la prueba obtenida con

57 Corte Constitucional. Sentencia C-150 de 1993. M.P. Fabio Morón Díaz 58 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-217 de 1996. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo

18

violación del derecho a la intimidad también quebranta el debido

proceso, pues, al suponer la utilización de una maquinación

moralmente ilícita, constituye una clara inobservancia de los

principios de la formalidad y legitimidad de la prueba judicial y de la

licitud de la prueba y el respeto a la persona humana.59

Así, una prueba obtenida con violación del derecho a la intimidad constituye prueba ilícita.

Por otro lado, la sentencia C-372 de 1997 plantea que si bien el artículo 29 Superior

establece la nulidad de pleno derecho de una prueba obtenida en violación del debido

proceso, la expresión ―de pleno derecho‖ debe entenderse desde un análisis armónico de la

Constitución y sus demás principios, sobre todo el de la seguridad jurídica. Por ende, como

materia delicada en el trámite de los procesos, la seguridad jurídica, las exigencias del

mismo debido proceso y el principio de que los asociados no deben hacerse justicia por su

propia mano, indican que repugna con una interpretación armónica de la Constitución, la

afirmación de que la nulidad del inciso final del artículo 29 opera sin necesidad de

intervención de la rama judicial.60

Así, le corresponde al juez establecer si una prueba está

incursa en nulidad por violación al debido proceso y, subsecuentemente, declarar dicha

nulidad.

Finalmente está la Sentencia T-008 de 1998, tal vez la más importante de las

sentencias en esa primera parte de desarrollo jurisprudencial de la prueba ilícita. En dicho

fallo,61

la Corte estudia un caso en el que un testimonio con reserva de identidad es llevado

a cabo sin cumplir con las normas contenidas en los Decretos 099 de 1991 y 2271 de 1991,

según los cuales (1) el agente del Ministerio Público debe estar presente durante la práctica

del testimonio para constatar que la huella dactilar del testigo corresponda efectivamente a

éste, y, (2) debe levantarse un acta separada y reservada, en la cual figure el nombre y otros

datos personales del declarante, con el propósito de permitir al juez una mejor valoración

de la prueba o de que la defensa pueda llamar al testigo a contrainterrogatorio, entre otras

razones. Frente a esto, la Corte dijo que

59CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-003 DE 1997. M.P.: Jorge Arango Mejía 60 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-342 de 1997. M.P. Jorge Arango Mejía 61 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-008 de 1998. M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz

19

La validez constitucional de las declaraciones de testigos con reserva

de identidad depende, por entero, de la aplicación cabal de las

garantías que rodean la realización y valoración de la prueba, así como

de la posibilidad cierta de que esta pueda ser ampliamente

controvertida por la defensa técnica. Por lo tanto, si durante la

declaración del testigo secreto no está presente el representante del

Ministerio Público; si no se levanta el acta separada con la identidad

del declarante; si el juez no puede conocer esa identidad para valorar

adecuadamente la declaración; si, por ello, la defensa no puede

contrainterrogar al testigo, la prueba será nula por violación del núcleo

esencial del derecho fundamental al debido proceso.62

Así, en esta ocasión, la Corte determinó que una prueba que fuere realizada sin el lleno de

los requisitos legales sería nula de pleno derecho. Hasta esta providencia, es claro que la

jurisprudencia de la Corte se había encargado de elaborar lo que debía entenderse por

debido proceso pero no había establecido limitantes a ello. No obstante, esta última

providencia resulta novedosa al admitir como prueba lícita una pistola, que según el

examen de balística, fue la utilizada para cometer la masacre que fundamentó dicho proceso

penal, arma que fue encontrada en un allanamiento que tuvo como fundamento ese

testimonio practicado sin el lleno de los requisitos legales. Por esa razón, en ese fallo la

Corte determinó que si bien el testimonio con reserva de identidad era nulo de pleno

derecho, la pistola, prueba derivada de dicho testimonio, si era válida. De ello se evidencia

que la Corte empezó a tomar una postura en la que aceptaba, de manera tácita, excepciones

a la prohibición de la prueba ilícita.

4.2 El desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional después de la SU-

159 de 2002:

A pesar de que la institución de la prueba ilícita había tenido algún desarrollo

jurisprudencial desde 1991, ésta tuvo su mayor avance con la sentencia SU 159 de 2002,

que fue paradigmática para la teoría de la prueba ilícita en Colombia y especialmente para

la institución de la regla de exclusión. Esto se debió a que después de la expedición de la

62 Ibid.

20

Constitución en 1991, no se había aprobado alguna ley que tratara el tema, y por tanto, esa

sentencia brindó las pautas a seguir en esa materia hasta que llegó el nuevo Código de

Procedimiento Penal del año 2004, que sí trató el tema explícitamente. En ese fallo, la

Corte de cierta forma reiteró la filosofía detrás de la intención de la Asamblea

Constituyente al disponer que la consecuencia de la prueba que haya sido adquirida

violando el debido proceso y otros derechos fundamentales, es la exclusión o la prohibición

de la valoración de esa prueba: ―lo fundamental es que la prueba no pueda ser valorada ni

usada cuando se adoptan decisiones encaminadas a demostrar la responsabilidad.‖63

Por

otro lado, en esa misma sentencia, la Corte delimitó el alcance del debido proceso en

términos de la regla de exclusión probatoria, estableciendo que hay prueba ilícita cuando

haya una prueba inconstitucional (que contraria normas constitucionales) o pruebas que

hayan sido adquiridas sin sujeción a las normas procesales y de producción de pruebas, o

cuando hayan sido adquiridas con violación de los derechos fundamentales.64

Hasta este

punto, la Corte parece respetar la intención del Constituyente de tener la regla de exclusión

como una garantía constitucional. No obstante, la Corte en esa sentencia trae a colación la

versión de la regla de exclusión norteamericana al acoger el efecto disuasorio de esa

institución.

Lo primero que cabe resaltar es que antes de que se profiriera la sentencia SU-159

de 2002, en Colombia la institución en cuestión no se denominaba ―regla de exclusión‖

sino que se hacía referencia meramente a la nulidad de pleno derecho de las pruebas que se

produjeran con violación al debido proceso, siguiendo los términos que planteó la

Constitución.65

El término ―regla de exclusión‖ es propio de la institucionalidad

norteamericana, y con el trasplante de ese término al ordenamiento jurídico colombiano por

Manuel José Cepeda, el Magistrado Ponente de esa sentencia, sirve de indicio para

establecer que la doctrina norteamericana en esa materia comenzó a moldear la institución

en Colombia. Tanto así, que al referirse a la voluntad de la Asamblea Constituyente, la

Corte en esa sentencia dijo que ―su objetivo fue el de incluir en la Carta Política una

63 Corte Constitucional. Sentencia SU 159 de 2002. MP: Manuel José Cepeda 64 PELAEZ. Op. Cit. 65 DAZA GONZÁLEZ, Alfonso. La prueba obtenida con violación a las garantías fundamentales y su exclusión en la Ley

906. Revista Prolegómenos: Derechos y Valores. [En línea]. Vol 9, No. 18 (2006). [Consultada el 12 de marzo de 2012].

Disponible en < http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=87601806 >

21

restricción que disuadiera a los agentes del Estado, y a cualquier persona, de recurrir a

medios violentos, inhumanos, crueles y degradantes, como métodos para obtener

información sobre la comisión de delitos.‖66

De lo anterior puede deducirse que, según la

Corte, la mejor manera para que la Constitución pueda cumplir su labor de protección de

las personas es produciendo un efecto disuasorio en los agentes del Estado para que no

cometan conductas ilícitas. Esto implica un cambio en la motivación de la norma jurídica

de la prohibición de la prueba ilícita, puesto que es distinta la finalidad de una norma que se

fundamenta en un efecto preventivo de disuasión a la finalidad una norma que se

fundamenta en el respeto de los derechos fundamentales, y esa diferencia se explicará más

a fondo en el próximo acápite. Con la introducción del efecto disuasorio a la regla de

exclusión, se dio pie también para la introducción de excepciones a esa regla, como ocurrió

con el artículo 455 del Código de Procedimiento Penal.

4.3 La Ley 906 de 2004 y su desarrollo por la Corte Constitucional:

Dos años después de la sentencia SU-159 de 2002, entró en vigencia el nuevo

Código de Procedimiento Penal, la Ley 906 de 2004, que le dio un desarrollo legislativo a

la institución de la prueba ilícita. Si bien el Código anterior (Ley 600 de 2000) fue un

primer intento por instaurar un sistema penal acusatorio en Colombia, fue realmente la Ley

906 la que logró ese cometido, y trajo consigo numerosas disposiciones cuya influencia

norteamericana es más que obvia. Un ejemplo claro de esto es el artículo 23 de esa ley, que

incorpora la norma constitucional sobre la regla de exclusión y va aun más allá, al

incorporar la doctrina norteamericana de los frutos del árbol envenenado en su último

parágrafo: ―igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas

excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.‖67

En otras palabras,

se le resta cualquier valor jurídico-probatorio a las pruebas que se deriven de pruebas

ilícitas. Más aun, otros artículos del nuevo Código se encargaron de desarrollar la doctrina

de los frutos del árbol envenenado. El artículo 232, por ejemplo, trata la prohibición de la

66 Corte Constitucional. Sentencia SU 159 de 2002. MP: Manuel José Cepeda 67 Artículo 23, Ley 906 de 2004.

22

valoración de la prueba derivada para el supuesto concreto de aquellas pruebas que

surgieran como resultado de un registro y allanamiento ilegal.

Por otro lado, el artículo 455 es el que establece las excepciones a la exclusión de la

prueba derivada en Colombia: 1) el vínculo atenuado, 2) la fuente independiente, y 3) el

descubrimiento inevitable. En sentencia C-591 de 2005, la Corte Constitucional se e

er tan tenue que casi se diluye

el nexo de causalidad.‖68

Según una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, fuente

independiente es ―aquella que no tiene conexión causal con la prueba ilícita original, por lo

cual, si al conocimiento de los hechos se llega por una prueba lícita sin relación causal con

la ilícita que trata sobre los mismos hechos, entonces aquella prueba licita no es alcanzada

por la regla de exclusión.‖69

Por último, según esa misma sentencia de la Corte Suprema, el

descubrimiento inevitable se da cuando, ―dadas las circunstancias, a pesar de la ilegalidad,

es dable deducir sin duda que la prueba hubiera sido obtenida por otro medio legitimo.‖70

5. El debilitamiento de la regla de exclusión como garantía constitucional en

Colombia a causa de la influencia norteamericana en el sistema penal:

Con el artículo 23 y el artículo 455 del Código de Procedimiento Penal

anteriormente mencionados, es interesante ver la versión de la regla de exclusión que

acogió la Ley 906 de 2004. Como ya se mencionó anteriormente, en Colombia se le dio

rango constitucional a esta regla en 1991, pero la finalidad o el propósito para el cual fue

instaurada en Colombia era diferente a la del país de origen. En Estados Unidos es claro,

como se evidencia a través de un estudio jurisprudencial, que la institución de la regla de

exclusión tiene como finalidad casi exclusiva producir un efecto de disuasión en los agentes

68 Corte Constitucional. Sentencia C 591 de 2005. M.P: Clara Inés Vargas. 69 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 05 de octubre de 2006. M.P: Javier Zapata Ortiz.

Radicado No. 23284 70 ibid.

23

del Estado en casos futuros.71

A diferencia de esto, en Colombia, la institución fue pensada

como una garantía para los derechos fundamentales, especialmente para el derecho al

debido proceso.72

No obstante, tanto en su desarrollo jurisprudencial como en su posterior desarrollo

legislativo, la regla en Colombia tomó la forma de la institución norteamericana. Para

mediados de 1980, la regla de exclusión había sufrido varias alteraciones en la

jurisprudencia norteamericana y ya no era la norma absolutista que una vez planteó el

afamado juez de la Corte Suprema de ese país, Oliver Wendell Holmes, en una sentencia de

1928 cuando dijo:

Es verdaderamente deseable que los delincuentes resulten

descubiertos y que cualquier prueba existente sea utilizada para este

fin, pero también es deseable que el Gobierno no se ponga al mismo

nivel que aquellos y pague por otros de

los delincuentes escapen a la acción de la justicia, antes de que el

gobierno desempeñe un papel inicuo.73

En otras palabras, la regla de exclusión surgió con mucha fuerza, pues la filosofía detrás de

esta institución empezó como un mecanismo para proteger las garantías constitucionales de

la cuarta enmienda y servir como herramienta para mantener la integridad del sistema

judicial, pues era preferible dejar a un acusado en libertad que condenarlo en base a

conductas ilícitas del Estado. No obstante, esa filosofía fue evolucionando hasta el punto

que la Corte de ese país dejó en claro que la regla de exclusión no era un derecho o garantía

constitucional sino un mero mecanismo para disuadir a los agentes del Estado a no cometer

conductas ilícitas en casos futuros.74

Debido a que la Corte Suprema norteamericana,

después de 20 años de desarrollo jurisprudencial, en el caso United States vs Calandria, le

quitó cualquier aspiración constitucional que esa norma pudiera tener, resulta entendible el

por qué después de ese momento, por medio de decisiones judiciales, surgieron varias

excepciones a la regla de exclusión. Como ya no era una garantía constitucional sino un

71 "DEVELOPMENT OF THE EXCLUSIONARY RULE. Op. Cit. 72 RODRIGUEZ, Orlando Alfonso. Prueba ilícita. Bogotá: Ediciones jurídicas Gustabo Ibañez, 2004. 45 p. 73 BOLAÑOS ARIAS. Op. Cit. 74 ARMENTA DEU. Op. Cit.

24

mero mecanismo de disuasión, su alcance podía ser limitado, pues resulta más importante

la búsqueda de la verdad que el posible efecto disuasorio que pueda tener esa regla.75

De

ahí empezaron a surgir las excepciones a la famosa doctrina de los frutos del árbol

envenenado: por vínculo atenuado, por fuente independiente, por descubrimiento inevitable

y por último, la excepción más flexible de todas, la excepción de la buena fe.76

Estudios muestran que el surgimiento de esas excepciones se debieron a los

inmensos costos sociales que tuvo la versión más absolutista de la regla de exclusión en ese

país.77

Uno de los razonamientos que sostenían la idea de una regla de exclusión más

absolutista, era la de preservar la integridad judicial al prevenir el uso de pruebas obtenidas

ilícitamente. Ese razonamiento probó ser equivocado, pues como lo dijo un juez de la Corte

Suprema de Nueva York, ―los ciudadanos se horrorizan, y con toda la razón, cuando ven

que las Cortes toman decisiones que parecen arbitrarias e injustas en muchas maneras. Ellos

no entienden como es posible que pruebas sólidas y confiables puedan ser excluidas de un

juicio, y que a causa de esto, se le permita a criminales peligrosos reintroducirse a la

sociedad.‖78

Así mismo, un estudio de Luntz Research mostró que la regla de exclusión

había contribuido enormemente a la idea de que el sistema judicial penal se estaba

desintegrando, y que esa desintegración era el símbolo más visible de la decadencia moral

de la sociedad americana.79

Sin embargo, cabe resaltar que otro estudio, uno dirigido por la

General Accounting Office, mostró que tan sólo el 0,7% de los casos en que se aplica la

regla de exclusión resultaban en la puesta en libertad del acusado.80

A pesar de esa

estadística, la imagen del público era otra muy distinta, y por tanto, destruía por completo

uno de los fundamentos por los que se incorporó esa norma en el sistema judicial

norteamericano; la preservación de la integridad judicial. 81

Por otro lado, en Colombia la regla de exclusión si fue expresamente prevista por la

propia Constitución como una garantía para el sistema de derechos fundamentales,

75 MARTÍNEZ. Op. Cit. 76 Ibid. 77 OSBORNE. Op. Cit. 78 GASCÓN ABELLÁN, Marina Felicia. ¿Freedom of proof? El cuestionable debilitamiento de la regla de exclusión

probatoria. Revista Jueces para la democracia. Información y debate. [En línea]. No. 52 (2005). [Consultado el 13 de

marzo de 2012]. Disponible en <http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=1125322 > 79 OSBORNE. Op. Cit. 80 CALDWELL y CHASE. Op. Cit. 81 ibid.

25

especialmente como una garantía al debido proceso. Por eso resulta bastante curioso que la

Ley 906 haya incluido en su artículo 23 la doctrina de los frutos del árbol envenenado, pero

que en su artículo 455 haya expuesto esa norma a excepciones. Lo anterior hace que en la

misma ley haya un choque de teorías, pues por un lado, el artículo 23 establece la

prohibición de valoración de la prueba ilícita y sus derivados (la doctrina de los frutos del

árbol envenenado), y por otro lado, el artículo 455 parece apuntar a lo que se ha

denominado como freedom of proof, teoría que busca debilitar o eliminar la regla de

exclusión mediante un sinnúmero de excepciones.82

Teniendo en cuenta el propósito que

tiene la norma en Colombia, la de velar por el cumplimiento del debido proceso y demás

derechos fundamentales, parece extraño que se haya buscado imponerle tantas limitantes a

la regla de exclusión. Varios tratadistas como Héctor Alarcón de Colombia y Miguel

Miranda Estrampes de España, han dicho que la introducción de excepciones a esa regla en

sistemas jurídicos de derecho continental se ha dado por una influencia norteamericana no

muy apropiada. Ello es poco apropiado porque el Estado Colombiano, al ser un Estado

Social de Derecho,83

tiene que reconocer a la persona humana como una entidad ética

diferente al Estado, autónoma y superior, pues constituye su finalidad.84

Así, un Estado

Social de Derecho, a diferencia de un Estado de índole más individualista como el

norteamericano,85

se basa en lo que se denomina la dignidad humana. Ésta es una condición

inherente a todo ser humano que está más allá del Estado, y es en donde se encuentra la

fuente que origina e inspira los derechos y libertades fundamentales que el Estado está en el

82 GASCÓN. Op. Cit. 83 El artículo 1 de la Constitución Política Colombiana establece que ―Colombia es un Estado social de derecho,

organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,

participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la

integran y en la prevalencia del interés general.‖

http://pdba.georgetown.edu/constitutions/colombia/col91.html#mozTocId426696 84ALARCÓN GRANBOLES. Op. Cit. P. 26 85 La Constitución norteamericana se refiere a la forma de Estado de ese país en el artículo IV sección 4 y establece que:

―Los Estados Unidos garantizarán a todo Estado comprendido en esta Unión una Forma Republicana de Gobierno y

protegerán a cada uno en contra de Invasiones, así como contra los Disturbios internos, cuando lo soliciten la Legislatura

o el Ejecutivo (en caso de que no fuese posible reunir a la Legislatura.).‖ De lo anterior es claro que a diferencia de

Colombia, el Estado norteamericano no tiene como principio fundante el de la dignidad humana, sino un modelo de

Estado más individualista y de menor injerencia pues establece que el deber del Estado es proteger a los ciudadanos de

invasiones y disturbios internos, algo propio de los Estados individualistas que fomentan las libertades individuales tal vez

más que los derechos fundamentales y por tanto la mayor labor del Estado no es velar por el respeto y ejericio de los

derechos fundamentales sino más por evitar cualquier disturbio que pueda afectar el ejercicio de las libertades

individuales. Individual Liberties, Free Markets and Peace. Cato Institute

http://www.cato.org/pubs/constitution/article4_sp.html

26

deber de proteger y promocionar, y que por tanto, se convierte en el principio rector del

ordenamiento jurídico.86

Como el Estado tiene como principio rector el de la dignidad

humana, del que todas las libertades y derechos fundamentales emanan, es claro entonces

que el Estado debe velar por el más estricto respeto de los derechos fundamentales, y por

esa razón, todas las garantías constitucionales dirigidas a salvaguardar dichos derechos

deben ser absolutas.87

Así, el artículo 29 Constitucional no parece dar cabida a ningún tipo

de excepción a la regla de exclusión.

Admitir excepciones a la regla de exclusión implica debilitar esa institución como

garantía de los derechos fundamentales. En la sentencia SU-159, la Corte Constitucional

estableció que:

deriva de una primaria viciada es posible distinguir

–

– –

impacto o manifiesto–, criterios de conducta –si se explota

intencionalmente la prueba primari

–

–

decisión autónoma o un hecho independiente que rompe, disipa o

atenúa el nexo puesto que la

derivadas ilícitas las que provienen de manera exclusiva, directa,

inmediata y próxima de la fuente ilícita. En cambio, no lo son las que

provienen d

los criterios anteriormente mencionados.88

De lo anterior, puede decirse que esas excepciones tienden a desconocer los derechos y las

garantías fundamentales, porque se presentan como criterios demasiado ambiguos que le

otorgan un amplio margen de valoración al juez para decidir cuando aplica la excepción y

cuando no. Esas excepciones lo que buscan es permitir legítimamente la valoración de

86 RODRÍGUEZ. Op. Cit. P. 87. 87 ibid. 88 Corte Constitucional. Sentencia SU 159 de 2002. MP: Manuel José Cepeda

27

pruebas ilícitas derivadas, debilitando así la garantía constitucional.89

En otra sentencia de

la Corte Constitucional, que declara la exequibilidad de esas excepciones, la Corte se

encarga de ampliar aun más el marco de valoración de los funcionarios judiciales. En

sentencia C-591 de 2005, la Corte dijo que para establecer la ilicitud de la prueba derivada,

el juez, basándose en la sana crítica y la experiencia, tiene que determinar si el nexo causal

entre la prueba ilícita y la prueba derivada se ha quebrantado.90

Para eso, el juez debe

ponderar entre los derechos fundamentales del procesado y los de la sociedad representados

en los derechos de las víctimas y de terceros, y en el deber estatal de condenar a quienes

hayan cometido un delito.91

De lo anterior se infiere que, tanto el legislador como la Corte Constitucional,

optaron por darle prevalencia a los intereses del Estado y de la sociedad de incrementar los

índices de punibilidad, en detrimento de los derechos fundamentales individuales.92

Esto se

debe a que ahora el juez puede valorar una prueba ilícita si, después de un ejercicio de

ponderación, al juez le parece que priman la búsqueda de la verdad material y la obligación

del Estado de hacer efectiva la sanción del delito. Eso abre la puerta a que los jueces

empiecen a desconocer constantemente la regla de exclusión.

Ese desconocimiento de la regla de exclusión resulta inaceptable en un Estado en el

que dicha institución está establecida constitucionalmente en términos absolutos. Es

pertinente reiterar que los derechos fundamentales individuales implican en el Estado un

deber negativo, porque son tanto una garantía como un límite a favor de las personas contra

el Estado, legitimando así el actuar estatal.93

Por tanto, es inadmisible que el Estado, para

buscar la efectiva sanción del delito, permita la valoración de pruebas que han sido

obtenidas por actuaciones reprochables y a veces constitutivas en sí mismas de un posible

delito.94

Como lo dijeron varios magistrados que salvaron voto en la sentencia SU 159, ―la

89 ARAMBURA, Maximiliano. La prueba ilícita en Colombia: presupuestos de racionalidad. La Razón del Derecho,

Revista Interdisciplinaria de Ciencias Jurídicas. [En línea]. N° 1 (2010). [Consultado el 20 de marzo de 2012].

<http://www.larazondelderecho.com/wp-content/uploads/2009/12/La-prueba-ilicita-en-Colombia-presupuestos-de-

racionalidad-Aramburo.pdf > 90 Corte Constitucional. Sentencia C-591 de 2005. MP: Clara Inés Vargas. 91 Ibid. 92 DAZA. Op. Cit. 93 ARAMBURA. Op. Cit. 94 Un ejemplo de cuando la obtención de una prueba ilícita constituye una infracción penal se encuentra en el artículo 288

del Código Penal que sanciona con pena de arresto a quien ilícitamente, esto es, sin orden judicial o permiso de autoridad

28

aceptación de esta limitación a la exclusión de la prueba ilícita deja la puerta abierta a

futuras conductas ilegitimas por parte de los organismos de investigación del Estado, lo

cual no tiene ningún asidero dentro de los principios éticos y morales que rigen el Estado

Social de Derecho.‖95

No obstante, en esa misma sentencia, la Corte pareció tomar una opinión diferente

sobre lo que es un Estado Social de Derecho y lo que ello implica para las garantías

constitucionales: ―el derecho penal en un Estado social de derecho, también busca un

adecuado funcionamiento de la justicia y, obviamente, no funciona bien la justicia que

conduce a la impunidad o a un fallo arbitrario, es decir, que carece de la virtud de

garantizar efectivamente los derechos, principios y fines constitucionales desarrollados por

la legislación penal.‖96

En otras palabras, se retoma la idea de que la verdad debe obtenerse

sin importar lo que se sacrifique para hacerlo. Esa es la idea que está detrás de la finalidad

que tiene la institución norteamericana, la del efecto disuasorio. En el sistema

norteamericano, la institución de la regla de exclusión se debilitó intencional y

abiertamente, porque dentro de los valores particulares de dicho sistema se determinó que

era más importante para la sociedad mantener bajos niveles de impunidad, y que como

dicha institución no era un derecho constitucional, estaba abierta a excepciones.97

Eso

demuestra que para el ordenamiento norteamericano es más importante obtener la verdad

material y lograr una convicción del delincuente.98

Esto es plenamente concordante con el

objetivo que tiene la regla de exclusión en ese país, pues es un mero mecanismo de

disuasión y por tanto, en ese ordenamiento, no amerita que se sacrifique la verdad material

si se determina que la aplicación de la regla no va a cumplir con dicho objetivo.99

Así,

cuando en Colombia se modifica la regla de exclusión y se moldea a la luz y semejanza de

la institución norteamericana, se relativizan los derechos fundamentales, en especial el

derecho al debido proceso, ya que se acepta que la obtención de la verdad como interés

competente, sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte, controle o impida una comunicación privada dirigida a otra

persona o se entere indebidamente de su contenido y con prisión, si el autor de ese hecho, revela el contenido de la

comunicación o la emplea en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro. (Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casación Penal. Expediente No. 1634. Sentencia de marzo 16 de 1988. MP: Lisandro Martínez Z.) 95 Corte Constitucional. Sentencia SU 159 de 2002. MP: Manuel José Cepeda 96 ibid. 97 MARTINEZ. Op. Cit. P 60. 98 CALDWELL y CHASE. Op. Cit. 99 MARTÍNEZ. Op. Cit., p. 72.

29

público prevalece sobre los derechos fundamentales individuales.100

Esto no es algo propio

de un Estado Social de Derecho en el que los derechos fundamentales se encuentran en la

cúspide de la pirámide normativa, pues ellos deben respetarse, y sus únicas limitantes las

encuentran en los puntos de colisión con otros derechos fundamentales.101

La obtención de

la verdad material o la punibilidad de un delito no son derechos fundamentales colectivos, y

por tanto, en un Estado como el colombiano, estos valores no pueden ir por encima de los

derechos fundamentales.102

De esta forma, es claro que con la introducción de excepciones

a la regla de exclusión, se relativiza dicha institución como garantía constitucional,

presentando así un debilitamiento progresivo de ella y en general del sistema de protección

de derechos fundamentales.

6. Conclusión:

Es claro que en Estados Unidos, la regla de exclusión tuvo un debilitamiento

progresivo. Dicho debilitamiento es completamente concordante con la finalidad que tiene

la institución en ese país, pues tiene como único objetivo tener un efecto disuasorio, y por

tanto, se encuentran plenamente justificadas las interpretaciones restrictivas y las

excepciones introducidas en ese ordenamiento. Ello, debido a que la búsqueda de la verdad

material y la punibilidad se presentan como valores más preponderantes que la protección

al debido proceso en ese país. Tanto así, que esa institución se ha relativizado hasta tal

punto que hoy en día es novedoso encontrar sentencias en las que se excluyan pruebas

ilícitas.103

Además, con la introducción de la excepción de la buena fe como excepción

general a la regla de exclusión, también se relativizó el efecto disuasorio que pudiera tener

esa regla, pues toda actuación estatal es válida siempre y cuando los funcionarios estatales

hayan actuado creyendo estar bajo la cobertura de la cuarta enmienda.104

100 DAZA. Op. Cit. 101 BOLAÑOS. Op. Cit. 102 Ibid. 103 MARTÍNEZ. Op. Cit., p. 70 104 MARTÍNEZ. Op. Cit., p. 70

30

Distinto es el caso colombiano, pues debido a la diferencia en la finalidad de la

institución como una garantía o protección a los derechos fundamentales (y no el efecto

disuasorio), las excepciones introducidas parecen contrariar el precepto constitucional del

artículo 29. Al ser la regla de exclusión una garantía al debido proceso y demás derechos

constitucionales, la importación de las excepciones norteamericanas a través de la

jurisprudencia y la ley producen dudas sobre cuál es la verdadera posición de la supuesta

guardiana de la Constitución y el mismo legislador respecto de la tensión entre la búsqueda

de la verdad, por un lado, y por otro lado el debido proceso y el sistema de garantías

constitucionales. Además, es claro que la aplicación de esas excepciones se hacen en

detrimento de los derechos fundamentales, pues para su restricción se exigen cada vez

menos requisitos procesales, y por tanto, se da una disminución de la garantía

constitucional. Sin embargo, hasta ahora, en Colombia no se ha establecido la validez de la

excepción de la buena fe, que resulta la más grande amenaza para la institución como

garantía constitucional por su amplio margen de aplicación. Si bien estaba incluida en el

proyecto inicial de la Ley 906, ésta se terminó eliminando. Según los ponentes del

proyecto,

este artículo podría, en la práctica, dar al traste con la aplicación de la

cláusula de exclusión prevista en el Art. 29 de la Constitución Política

y desarrollado en el proyecto de Código de Procedimiento Penal en

arts. como el 23 y 224, entre otros, pues podría llegarse a la situación

no lejana de que las actuaciones que tengan visos de irregularidad

sean tenidas como de buena fe. Se considera que esta norma puede

llegar al caso extremo de convalidar la prueba ilícita.105

Si bien dicha excepción fue desechada en ese momento, no implica que en el futuro,

y con la creciente influencia norteamericana, se opte por ingresarla al sistema jurídico

colombiano, pues el propio Código de Procedimiento Penal deja abierta la introducción de

más excepciones en el artículo 455 al decir que deben considerarse como criterios de

excepción los demás que pueda establecer la ley. Si esa excepción se llegase a introducir, la

garantía constitucional perdería toda su fuerza, y el texto del último parágrafo del artículo

29 de la Constitución se convertiría en letra muerta.

105

Ibid.

31

Por último, cabe hacer una corta reflexión del por qué se debilitó la regla de

exclusión al haber trasplantado la finalidad y las excepciones de la institución

norteamericana al ordenamiento colombiano. Uno de los mayores problemas que tiene el

sistema de administración de justicia en Colombia, es la poca confianza que tiene la

sociedad en la debida impartición de justicia, y tal vez esa ha sido una de las razones por las

que la Corte Constitucional y el legislador decidieron debilitar la garantía constitucional.

Con los altos índices de corrupción que tienen las instituciones estatales como el Congreso,

los órganos administrativos y los órganos judiciales, y con los escándalos de la parapolítica

y más recientemente, con el carrusel de la contratación, esa desconfianza en el sistema

judicial ha ido creciendo cada vez más. En un país donde la gente tiene tan poca fe en que

el Estado puede efectivamente cumplir con su obligación de administrar justicia, puede

resultar peligroso aplicar una regla de exclusión absolutista. Esto se debe a que, ante la

opinión pública, excluir una prueba conducente para condenar a un delincuente no es

admisible porque en el mundo real (y no el mundo en el que la Constitución prima sobre

todo lo demás), en aquellos asuntos de alta trascendencia social, es más importante para la

sociedad sancionar efectivamente el delito que respetar los derechos fundamentales

individuales. Esto se debe a que si por ejemplo, por aplicar la regla de exclusión en un

proceso penal del carrusel de contratación se llegase a dejar libre, por ejemplo, a alguien

como el ex senador Iván Moreno o el ex alcalde Samuel Moreno, el sistema judicial

perdería demasiada legitimidad, haciendo que los costos sociales fueran mucho mayores

que el beneficio de mantener en firme la garantía constitucional.

32

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