EL CORPUS Y EL ANIMUSLA POLMICA SAVIGNY - IHERING

Pon

JULIO DASSEN y ENRIQUE VERA VILLALOBOS

1. Inters actual de la polmica. En la misma medida enque ha ido perdiendo importancia el instituto de la posesin sehan ido apagando los ecos de esta clebre polmica. En algunostratados modernos de derecho Romano y en los de derecho civilni siquiera se la menciona. A pesar de ello no puede afirmarse quebaya perdido todo inters. Por el contrario, la justa comprensinde los argumentos de Savigny y de Ihering facilita considerable-mente el anlisis del instituto de la posesin en el derecho positivo.Como los principales contendores han sido dos de los juristas msclebres del siglo XIX conviene recordar algunos aspectos de susvidas y de sus obras.

2. Federico Carlos de Sewigny. Descendiente de una fami-lia francesa oriunda de Lorena (que emigr a Alemania a princi-pios del siglo XVII como consecuencia de las luchas religiosas enFrancia), naci en Francfort del Meno el 21 de febrero de 1779,esto es, diez aos antes de la toma de la Bastilla.Comenz sus estudios de derecho en la ciudad de Marburgo y

all los concluy despus de un corto intervalo de estudios en Go-tinga, alcanzando el grado de Doctor en Jurisprudencia el 31 deoctubre de 1800.

De inmediato se consagr a la enseanza. En el ejercicio deesa labor l mismo lo relata- comprob que los diez ltimos li-bros del Digesto no haban sido analizados con suficiente precisin.Se dedic, por tanto, a ellos en un curso que dict en el verano de1801. Durante su desarrollo el tema de la posesin atrajo especial-mente su atencin y concluy que las ideas y opiniones dominantespodan ser considerablemente rectificadas apoyndose en los tex-tos. Sobre la base de sus investigaciones escribi El derecho dela posesin, monografa juridica", que se public en Marburgo en1803, un ao antes de que entrara en vigencia el Cdigo Napolen.

A pedido dc algunos estudiantes anticipamos este captulo de una obra enpreparacin sobre Derechos Reales.

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Tenia entonces Savigny apenas veinticuatro aos de edad. Su obraadquiri rpidamente celebridad y fue el punto de partida de unacopiosa bibliografa citada y, en su caso, refutada por Savigny enlas sucesivas ediciones.

El prestigio de Savigny como profesor fue muy grande. Al dasiguiente de la batalla de Jena (en las cual las fuerzas de Napo-len derrotaron a Prusia.) acept la ctedra que le ofreci la Uni-versidad de Landshut. Esta pequea ciudad de Baviera, ocupadapor los franceses. vio llegar a su seno, bajo la amenaza de los ca-ones franceses, a la lite de la juventud alemana. La potentepalabra de Savigny, desde los montes del Tirol, repercuta de ecoen eco hasta el Bltico. El rey de Prusia dese, naturalmente, te-ner cerca de si un hombre cuya autoridad sobre la juventud teniatanto prestigio y se apresur a ofrecer a Savigny una ctedra enla Universidad de Berln" (Romania, A., Les Grands Jurisconsul-tes, p. 459. Toulouse, 1874). Alli, junto con el filsofo Fichte, eltelogo Schleiermacher. el historiador Niebuhr, el humanista Wolfy el naturalista von Humboldt contribuy al prodigiosa renaci-miento intelectual con que Prusia respondi al ret de Napolen.La actividad de Savigny como maestro e investigador se centr enesa Universidad desde su fundacin, en 1810, hasta 1842, ao enque el rey Federico Guillermo IV le encomend el nuevo Ministe-rio de Legislacin. _

En 1814, cuando el Cdigo Napolen llevaba ya diez aos devida, escribi nuestro autor un opsculo que tambin se ha hechoclsico. Pensaban muchos en Alemania que los tiempos eran pro-picios para sacudir la sujecin interna que significaba la vigenciadel derecho romano. Thibaut, eminente jurisconsulto de Heidel-berg, expuso ese punto de vista con calor y elocuencia (Von Ihe-ring, Federico Carlos Savigny, en Etudes Complmentaires deDroit Romain, tomo IV, p. 55). Savigny, en cambio, sostuvo laidea contraria en su escrito De la vocacin de nuestro siglo parala legislacin y la jurisprudencia. Aduca Savigny que el dere-cho, en realidad, no es obra del legislador, sino que brota de lascapas profundas del pueblo. Por esta monografa y por los traba-jos que realiz despus se lo considera el propulsor de la escuelahistrica iniciada por Hugo. (Sobre el punto vase: La Codifica-cin Civil en Alemania, opiniones de Thibaut y Savigny", extractodel Boletn Mensual N9 91!/98 de la Facultad de Derecho y CienciasSociales de la Universidad NacionaJ de Buenos Aires, ao 1940).As, en 1815 fund la Revista para la Ciencia Jurdica Histrica",en la cual colaboraron durante aos los partidarios de dicha ten-tencia'. Si bien es innegable el acierto de las criticas que Savignyy sus discpulos dirigieron contra los excesos del racionalismo ju-rdico, no es menos cierto que en muchos aspectos la escuela his-trica fomentaba una actitud de conservatismo pasivo, que llegaba,segn Iherin, a desconocer, en la misma medida que aqulla (laconcepcin histrica racionalista) los sobreestimaba, el valor y la44

significacin de la energia humana y el papel que juegan en la his-toria el libre arbitrio, la reexin y la voluntad".

La obra ms ambiciosa de Savigny es sin duda su Sistemadel Derecho Romano Actual (System des Heutigen RmischenRechts). Desgraciadamente, no alcanz a terminarla, pues en1842, cuando habia esCrito cuatro volmenes, el rey d'e Prusia,como ya hemos dicho, lo design Ministro de la Legislacin, cargoque, segn Ihering, fue creado ex profeso para l.

Savigny, ha escrito Ihering, contina siendo el astro msbri-llante" de la ciencia jurdica alemana, y aade: Para la historiade la jurisprudencia este nombre no es de menos peso que el deGoethe para la poesa y la literatura alemanas". Savigny muri en1861, a los ochenta y dos aos de edad.

3. Rod01fo von Ike-ring. Naci el 22 de agosto de 1818 enAurich, pequea ciudad situada en la desembocadura del ro Ems,frente a la costa holandesa.

Estaba bien dotado no slo para el derecho, sino tambin paralas artes, especialmente para la msica. Su personalidad y su obrason mucho ms complejas que las de Savigny.

Su obra fundamental acaso sea El espritu del Derecho Ro-mano en las distintas etapas de su desarrollo (-Der Geist des R-mischen Recht auf der Stufen seiner Entwicklung). Este libro,dice un autor, simboliza el segundo perodo de la evolucin espi-ritual de Ihering, quien en las universidades de Heidelberg, Mu-nich, Gotinga y Berln haba asimilado inicialmente las tesis de laescuela dogmtico-histrica. Los recuerdos romnticos y clasicis-tas han desaparecido, y se postula una ciencia productiva", deutilidad prctica, una accin constructiva de la ciencia para de-terminados fines".De ah que empiece Ihering por revolverse contra el histo-

rismo elegante y el mero estudio de los detalles. Pero su intencinva ms lejos. Salido de las filas de la escuela histrica y habiendocolaborado en ella al esclarecimiento dogmtico del Derecho ro-mano histrico, es el primero en sealar un rumbo nuevo. Ataca,en efecto, con decisin el punto ms dbil del romanismo histri-co: la forzada doctrina de Savigny justificando la recepcin. Des-taca tajantemente la contradiccin que supone aceptar el hecho dela recepcin y creer que el Derecho es un producto del espritu delpueblo. 0 la fuerza de aquel hecho destruir esta creencia, o elhecho habr de interpretarse, sobre la base de dicha creencia, enoposicin a su carcter ms ntimo, a su verdad. Fue, segn Ihe-ring, irona del hado cientfico el que una idea llamada adar el golpe de gracia al Derecho romano sea precisamente invo-cada para salvar la vida de esten." (E. Wolf, op. cit., p. 19).Ms adelante agrega el mismo autor: No se recata Ihering

en proclamar que no es realmente lo romano lo que en el CorpusIuris y su ciencia tiene para nosotros relevancia. No importa lomuerto ni lo que sobrevive, sino aquello que tiene validez uni-

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versal, sus factores espirituales constitutivos. No le interesa elromano. ni tampoco el Derecho nacional: lo que busca es

el Derecho".De esta suerte Ihering l mismo lo seala- vuelve a la

problemtica del iusnaturalismo. En ello reside su esencial acier-to, pues desde entonces esta cuestin ha permanecido viva, sin quese la pudiera eliminar ya. Y con esta. cuestin volvi a agitarsetodo aquello que la escuela histrica del Derecho habia reprimido,cuando no expulsado de la conciencia juridica: la politica del De-recho, la reforma del Derecho, los fines del Derecho, el Derechocomparado, los principios fundamentales del Derecho" (E. Wolf,op. cit., p. 21).

En 1857 fund una revista jurdica: Anuario de dogmticadel derecho privado Romano y Alemn ACtual (los famososAnuarios Ihering, como se los llam a. partir de la muerte delilustre jurista en 1892). Dicha publicacin, cuyos 90 volmenesllegan hasta 1940, ha tenido una extraordinaria gravitacin en elpensamiento jurdico europeo.

En el programa preliminar de los Anuarios expone Iheringlo que quizs sea el primer esfuerzo deliberado paraiormular lametodologia propia de la ciencia del derecho, que consista en:a) extraer del material normativo emprico los conceptos jurdicosgenerales; b) mediante este alfabeto jurdico", elaborar un sis-tema coherente' de los principios y conceptos jurdicos; c) crearentes jurdicos nuevos mediante la sintesis productiva de los con-ceptos y principios. Todo ello sujeto a las aigencias de la lgicay de la esttica. Propugna as Ihering una deshistorizacin ylogificacin del Derecho, tpicas del positivismo jurdico (Wolf,op. cit., pgs. 25 a 28).

Pero an en este perodo conceptualista de su pensamientoreconoce que toda construccin jurdica debe estar al servicio dela vida y llenar sus exigencias. La nueva concepcin se va acen-tuando en las sucesivas entregas de El Espiritu del Derecho Ro-mano". Bastan para demostrarlo las siguientes citas:Es la realidad 1a que confiere al texto que presenta la ley, u

otra formulacin del Derecho, el carcter de verdadero Derecho".Lo que no es re'alizable no es derecho y, a la inversa, todo

aquello que se concreta. en esa funcin es derecho, a pesar de queno haya sido reconocido an como tal (derecho consuetudinario)".

Esta nueva orientacin, que le oblig a renegar de sus ante-riores convicciones, tiene su ms Clara expresin en su trabajo LaLucha por el Derecho" (Der Kampf ums Recht), leido en 1872 enla Sociedad Jurdica de Viena. La obra se public poco despus ytuvo extraordinario xito, al punto de que ha sido traducida a die-cisiete idiomas.

Esencialmente, sostiene Ihering que el Derecho es obra de lavoluntad, de las luchas y tensiones que se suscitan entre hombres

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o grupos de hombres que defienden intereses contradictorios, nonecesariamente econmicos, por supuesto. Este proceso no es in-consciente, no es un producto espontneo del acontecer histrico,como lo habia credo con Savigny, sino creacin de voluntades yacciones concretas de individuos o grupos determinados, con inte-reses tambin concretos.

Culmina la obra de Ihering con El Fin en el Derecho (DerZweck im Recht) , libro en el que trabaj desde 1877 hasta 1883.Desarrolla alli la tesis fundamental que haba insinuado en La.Lucha por el Derecho", de que el derecho est gobernado por finesconcretos: los valores, los intereses, la utilidad que persiguen lospueblos, los Estados y los individuos, en lucha permanente, anpara lograr la paz". Afirma la esencial distincin entre naturalezay hombres: la primera gobernada por la causalidad, el segundo porla nalidad. (Cf. Gorostiaga, Norberto: Tres Vidas Ilustres",Introduccin, pgs. 51/53. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1945).

En la segunda edicin de El Fin en el Derecho", ante la ob-servacin de un crtico que le sealaba que Santo Toms habia an-ticipado algunas ideas fundamentales de Ihering, ste, con admi-rable honestidad intelectual, hace la siguiente reexin: Por miparte, de haberlas conocido quiz no hubiese escrito todo mi libro,pues las ideas capitales, que me sugirieron la obra, se encuentranexpuestas por aquel gran pensador con toda claridad y de la ma-

1rtIeraI)nssignificativa". (Cit. por Gorostiaga en op. cit., pg. 56,9 94 .Basta este ejemplo para ilustrar la personalidad de Ihering,

apasionado y vivaz, pero siempre abierto a la crtica y a la bs-queda sincera de la verdad.

Sus trabajos principales sobre el tema de la posesin son ElFundamento de la Proteccin Posesoria donde analiza y criticalas diversas teoras entonces en boga- y La Voluntad en la Po-sesin", libro magistral en el cual se somete la teora de Savignya un numeroso anlisis desde los puntos de vista histrico, le-gislativo, dialctica, procesal, didctico- y se construye en su re-emplazo la llamada teora objetiva de la posesin.Tambin se deben a la gil pluma de Ihering algunas obras

nuevas, tales como la Jurisprudencia en Broma y en Serio", Ju-risprudencia de la Vida Diaria", Casos de Derecho Civil sin solu-cin y una infinidad de monografas, disertaciones publicadas enlos anuarios.

Ihering muri en 1892, a los setenta y cuatro aos de edad,dejando inconclusos su Prehistoria de los Indoeuropeos y daHistoria del desenvolvimiento del Derecho Romano".

4. La polmica. El corpus y el animas segn Savigny. De-bemos aclarar, ante todo, gue no se trat de una polmica en sen-tido estricto, pues Savigny nunca respondi, por lo menos de ma-nera. directa, a las criticas que le haca Ihering. Recurdese, tam-bin, que la obra de Ihering sobre la voluntad en la posesin fue

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escrita en 1889, mucho despus de la muerte de Savigny. Por otraparte, la diferencia de edad entre los dos juristas, y el enormeprestigio de Savigny, no facilitaban el debate sobre un pie de igual-dad. Basta con recorrer las notas agregadas.

Savigny parte de la idea romana de que la posesin se adquieremediante la conjuncin de dos elementos: el corpus y el animus.Veamos cmo interpreta estos dos factores: Las definiciones dela posesin, por divergentes que sean, tanto en su formulacin co-mo en lo sustancial, parten todas de una idea general que les sirvede base y que debe ser el punto inicial de todas las investigacionessobre esta materia. Todos admiten que uno est en posesin de lacosa cuando se tiene la posibilidad no solamente de actuar sobreella fsicamente, sino tambin de defenderla contra toda accin ex-traa. Es asi como el barquero posee, sin duda, su barco, pero noel agua sobre la que navega, aunque se sirva del uno y de la otrapara el logro de sus fines" (Savigny, C. F., von, Das Recht desBesitzes", 6 ed. Giessen, 1837, pg. 2).Ms adelante agrega: Para ser considerada como posesin

toda detencin debe ser intencional, es decir que, para ser posee-dor, no basta con detentar la cosa, sino que es necesario tambinquerer detentarla (op. cit., pgs. 111/112).

Subrayando el elemento intencional, volitivo, del corpus, Sa-vigny rechaza la exigencia de que la detencin deba consistir enla aprehensin material de la cosa, pues a su juicio basta conlapresencia de la cosa, o an con la posibilidad fsica de ejercer elseoro sobre ella. Distingue asi el cmpus de la mera yuxtaposi-cin fsica.

Mas para que esa detencin se convierta en posesin no bastacon querer detentar la cosa, sino que es preciso quererlo de unamanera determinada.

Digamos nuevamente a Savigny: Ya hemos definido la te-nencia como aquella situacin fsica que corresponde a la propie-dad en cuanto a situacin jurdica. En consecuencia, el animaspossidendi consiste en la intencin de ejercer la propiedad. Contodo, esta definicin no es suficiente, puesto que aquel que detentauna cosa puede tener dicha intencin de dos maneras diferentes:de ejercer la propiedad como ajena, o como propia. Si tiene la in-tencin de ejercer la propiedad como ajena, reconociendola por esomismo como tal, no existe en este caso ese animas possidendi, pormedio del cual la tenencia se erigiria en posesin. . . Slo resta, en-tonces, la segunda hiptesis, en la cual la intencin tiene por objetola propiedad como propia, de manera que el animus possidendi debedefinirse como animas demini o animas sibi habendi. En conse-cuencia, slo puede ser reconocido como poseedor aquel que secomporta como propietario de la cosa que detenta; en otros trmi-nos, aquel que est decidido a ejercer de hecho su seoro sobrela. cosa, en la misma forma en que el propietario est. facultadopara hacerlo en virtud de su derecho y, en especial, negndose a48

reconocer en cabeza de otro un mejor derecho. El concepto de laposesin no exige absolutamente nada ms que este animas do-mini; y menos an el convencimiento de que se sea realmente pro-pietario (opinnio seu cogitatio demini): he ahi por qu la posesincorresponde al ladrn o al salteador de igual manera que al pro-pietario mismo, y por qu todos ellos se diferencian por igual mododel locatario, quien no tiene la posesin, dado que no trata la cosacomo suya propia (op. cit., pgs. 112/114).

Como algunos autores, a juicio de Savigny, no haban inter-pretado bien este pasaje de su obra, agreg en ediciones poste-riores algunas notas aclaratorias, que en realidad modifican suconcepcin primitiva, aproximndola a la teora objetiva de laposesin. .

Dice en una de las notas (referida al prrafo en que distinguela intencin de ejercer la propiedad como ajena o como propia) :Bkta clasificacin podra aparecer como incompleta, puesto quesera imaginable una tercera hiptesis en la cual aquel que deten-taralacosanoseconsideraseniasimismoni aningn otro comopropietario, sino que slo quisiera detentar la cosa para algn nespecial (por ejemplo, a n de percibir sus frutos). Pero este casoslo en apariencia diere del nuestro; pues aquel que quiere de-tentar una cosa, pero sin reconocer positivamente a otro comopropietario, tiene siempre el animas domini y, desde el punto devista jurdico, es totalmente indiferente saber con qu finalidadexterior quiere tener esa propiedad" (op. cit., pg. 113).

Para aclarar el prrafo que se reere al animas domini, aadeen la 6 edicin la siguiente nota: As, la expresin animas do-mini se emplea aqu solamente para definir el contenido de la vo-luntad necesaria para poseer, asimilndolo a aquello que el propie-tario est facultado para hacer. Lo cual de ningn modo signicapretender que el pensamiento del poseedor deba tener por objetoel concepto jurdico de la propiedad, lo cual sera un contrasenti-do, por ejemplo, respecto de un ladrn. Parece, sin embargo, quevarios de los autores citados al final de este pargrafo han inter-pretado de esa manera errnea la intencin de ejercer la propie-dad) que yo exijo (en la posesin)" (op. cit., pgs. 113/114).

Sobre la base de los textos precedentes y sus aclaraciones (quehemos traducido literalmente del alemn, sacrificando toda pre-tensin de elegancia, a fin de conservar inclume el pensamientodel autor). podemos definir el animas demini, segn Savigny, comola intencin de hacer con la cosa aquello que podra legalmentehacer su propietario, y sin reconocer positivamente en otro el ca-rcter de propietario.

Es evidente que las notas aclaratorias, sobre todo la primera,amplan el concepto de animas demini y prcticamente crean unapresuncin a favor de su existencia en los casos dudosos. Pero noes menos cierto que para Savigny sigue siendo esencial el peculiar

elemento intencional, volitivo que, unido al corpus (que a su vez,como hemos visto, exige por s mismo un mnimo de voluntad, dediscernimiento), constituye la posesin. De ah que su teora hayasido calificada como subjetiva.

5. Las anmnauas. La posesin derivada. El mismo Sa-vigny reconoce que en algunos casos el derecho romana otorgabadefensas posesorias a ciertos detentadores que no podian teneranimus demini, puesto que reconocan la propiedad en otro.

Dichos casos son los siguientes: el del enfiteuta (arrenda-miento vitalicio y hereditario), el del acreedor prendario (que re-cibe la cosa en garanta de su crdito contra el propietario), el delsecuestratario (depositario de la cosa embargada) y el del preca-rista (a quien el Estado romano entregaba una parcela del agarpublicas, con obligacin de restituirla en cualquier momento).

En los dos primeros casos, dice Savigny, siempre se acordabaproteccin posesoria al detentador. En los dos ltimos, unas ve-ces si y otras no.

En cambio, los dems tenedores (locatario, comodatario, de-positario, etc.) carecan de dicha proteccin.

Sobre este dicil problema, dice Savigny: Segn esa regla( la que define la posesin en funcin del ani/mus demini) en todos

esos casos la posesin debera estar unida a la propiedad, y no ala tenencia. . . Pero de hecho las cosas ocurren de otra manera:ms bien se encuentra aqu la posesin unida a la tenencia, y elpropietario carece de toda proteccin posesoria. Por eso es quesiempre he considerado estos casos como anomalas y los he de-signado con la expresin comn de posesin derivada. . . He elegidola expre posesin derivada, a n de destacar esta violenta desvia-cin de los principios normales; desviacin que consiste en que laposesin le es sustrada por su propia voluntad a aquel que normal-mente debera tenerla, para drsela a otro" (op. cit., pginas142-143).

Savigny intenta explicar asi estas "anomalas": en los casosdel acreedor prendario y del secuestratario resulta evidente queel deudor-propietario no puede recibir proteccin posesoria, puesentonces le seria muy fcil privar al acreedor de su garanta, re-cuperando la cosa mediante los interdictos posesorios. En cambio.no encuentra Savigny justificacin prctica para los casos delenfiteuta y el prevarista: Para estas dos instituciones jurdicashe intentado una explicacin histrica que, a mi juicio, no dejade ser verosmil. Quien se niegue a aceptarla, creo que.tendraquelimitarse a reconocer la existencia de estas dos anomalas, y re-nunciar a explicarlas" (op. cit., pg. 144). '

En verdad, no nos ofrece Savigny una opcin muy satisfac-toria. Tampoco resultan convincentes las abstrusas explicacionescon que trata de aclarar la posesin derivada", que gira unanimas possidendi sin animas domini (op. cit., pg. 128), y una50

propiedad animas domim' y sin posesin (op. cit., pgs. 142-143) .Pero es interesante citar una importante observacin que hace res-pecto de la posesin derivada. Hay en ella una desviacin del con-cepto primitivo de posesin, de modo que slo se la puede reco-nocer en los casos en que el derecho positivo expresamente lo im-pone (op. cit., pg. 127).

6. La tesis de Ihering. El corpus. Formulacin algebraica.En las obras El Fundamento de la Proteccin Posesoria y LaVoluntad en la Posesin", Ihering expone su teora objetiva, encontraposicin con la de Savigny. La disidencia no es caprichosa,sino que se funda en las exigencias de la prctica jurdica, sobretodo en el aspecto de la prueba. Esta ltima cuestin ocasionabainextricables dificultades en la prctica del derecho comn alemn,al punto de que se haba llegado a compilar verdaderos catlogosde actos posesorios (edificar, demoler, abatir rboles, cultivar,recolectar, llevar-el'ganado a pacer, etc.). Desesperadas algunosya han pretendido hasta imponer al demandante la prueba porjuramento; y qu juramento! Un juramento sobre un estado dealma! Y qu estado de alma! Imagnese un aldeano llamado aprestar juramento sobre el animas domini, que los grandes juris-tas no han llegado todavia a comprender" (La Voluntad de pose-sin, pg. 159). A juicio de Ihering, es imposible la prueba direc-ta del animus demini o del animos possidendi, pues se trata dehechos psicolgicos que no se reejan en cuanto tales en el mundoexterior, y reprocha a Savigny por haber eludido toda mencindel problema de la prueba del animus domim (op. cit., pg. 157).

Para mejor comprender la posicin de Ihering conviene decirdos palabras sobre su concepcin del corpus. Ante todo debemosrecordar, aunque ello puede parecer superuo por evidente, queel corpus siempre debe contener un elemento anmico, volitivo; enausencia de ese factor (caso del demente furioso, del nio de pe-cho, etc.) , no hay comas; ni tenencia, ni posesin, sino mera yuxta-posicin fisica, sin trascendencia jurdica alguna.

Ahora bien, Saviguy intent dar una frmula general para elcorpus, fundado no slo en la posibilidad fsica de actuar sobrela cosa, sino tambin en la de impedir que otros lo hagan. Trtasede un concepto ms amplio que el de los juristas romanos y delos glosadores, pero peca por excesivamente rgido. De modo que,a semejanza de lo que le ocurri con las anomalas de la pose-sin, tuvo que admitir una serie de aclaraciones y remiendos amedida que se le presentaban casos concretos.

Ihering, en cambio, rechaza al mismo tiempo los catlogosde actos posesorios y la definicin de Savigny, y acude, en cambio,a un criterio objetivo y finalista, acorde con su concepcin ge-neral del derecho: el corpus no consiste en un poder fsico sobrela cosa, sino en la exterioridad de la propiedad, es decir, en la

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relacin exterior que normalmente vincula al titular de un dere-cho con la cosa que es objeto del mismo.

Por exterioridad del dominio entiendo el estado normal ex-terno de la cosa, bajo el cual cumple el destino econmico de ser-vir a los hombres. Ese estado toma, segn la diversidad de lascosas, un aspecto exterior diferente: para las unas, se confundecon la detencin o posesin fsica de la cosa; para las otras, no.

- Ciertas cosas se tienen ordinariamente bajo la vigilancia personalo real; otras quedan sin proteccin ni vigilancia. El labrador dejasus mieses en pleno campo; el arquitecto deja en sus obras losmateriales destinados a la construccin; pero nadie trata asi susobjetos preciosos, sus muebles, etc., etc.: todo el mundo los en-cierra en su casa (El Fundamento de la Proteccin Posesoria",pg. 181). Y aade: En efecto, la seguridad de la posesin nodescansa slo en el elemento fsico. es decir, en medidas de segu-ridad tomadas para protegerla, sino tambin en el elemento moralo jurdico, a saber, en el temor de lesionar los derechos de otro,inspirado por el sentido jurdico o por la ley" (op. cit., pg. 182).

De modo que, en definitiva, la determinacin del corpus sereduce a un sistema de sentido comn, de sensata apreciacin encada caso concreto de acuerdo con el destino econmico de lascosas, y no se puede reducir a la aplicacin de criterios rgidoscomo los del poder fsico, la presencia o la custodia de Sa-vigny. El Cdigo Civil Alemn adopt como frmula la del poderde hecho" sobre la cosa; Ihering critic esta expresin, pero, comol mismo lo previ, ello fue interpretado con gran amplitud, deacuerdo con la tesis objetiva (G. Woels, op. cit., pg. ). Puededecirse que Ihering acude a un criterio social para establecercundo una situacin dada configura el corpus possessionis".7.Posesin y tenencia segn Ihering. Frente a un caso

dado de corpus, cuya existencia se haya establecido de acuerdo conel criterio que acabamos de exponer, seala Ihering con aciertoque, exteriormente, no difiere de manera esencial la conducta delque tiene la cosa como dueo y el que la tiene como locatario,depositario, comodatario, usurpador o ladrn. Para averiguar siestamos frente a una posesin (es decir, un corpus protegido poracciones posesorias), es necesario conocer la situacin jurdicade fondo. Si se acredi a que el presunto poseedor en realidad ejer-ca su poder sobre la cosa a ttulo de depositario, locatario, como-datario, slo hay tenencia, pues la ley no acuerda proteccin pose-soria directa a los titulares de tales derechos (almque podra acor-_darla si as lo decidiera el legislador, como en los cdigos mo-dernos, o si los. jueces interpretaran la ley en tal sentido). Demanera que, en principio, todo corpus hace presumir la posesin;slo la prueba de una causa detentionis (es decir, una relacinjurdica excluyente de la posesin) destruye dicha presuncin.52..

Por supuesto, tambin queda excluida la posesin si se demuestraque el pretendido poseedor era un representante o dependienteactuando en carcter de tal.

Para sintetizar grcamente la diferencia esencial entre suteora y la de Savigny, Ihering se vale de frmulas de tipo alge-braico. Designa la posesin con la letra a: y la tenencia con la y;la mera relacin de hecho, con la c, y el minimo de voluntad nece-sario para tener la cosa, con la a; el animas rem sibi habendi, conla A; y, por ltimo, la disposicin legal que niega la proteccinposesoria en ciertos casos, con la n.

La frmula de Savigny sera, entonces, la siguiente:x=c+a+A y=c+a

yladeIhering:

x=c+'a y=c+anAl interpretar estas frmulas debe tenerse presente que para

Ihering la letra c no representa el corpus en el sentido de la teorade SavignY, sino la mera relacin de hecho entre sujeto y cosa.El corpus, que se identifica con la tenencia (y), es la suma dec y a, y es por lo tanto igual a y en la primera frmula. -Se hacriticado esta frmula de Ihering alegando que falsea el pensa-miento de Savigny al introducir el factor a, que no sera otracosa que la voluntad, que una mnima voluntad, exigida por laley, para que el hecho tenga consecuencia jurdica, y en este casopara que el corpus sea tal 1. Y aade el critico: Lo saba Sa-vigny, pues tal seudo Ianimus, voluntad, est sobreentendido entoda su obra 2. En verdad, no slo lo saba Savigny, sino tambinIhering y todo lector. atento de las clebres frmulas; de maneraque la crtica se reduce a una cuestin de palabras (o, lo que esmenos, de letras), que nada dice ni. a favor ni en contra de lateora de Ihering.

Por eso, no cambia la situacin de la frmula que ofreceAllende, en la cual la letra c de Ihering se reemplaza por la l,que representara la mera yuxtaposicin local. Tan sencilla e in-trascendente es la cuestin, que un autor italiano a simplifica sinms trmite las frmulas de Ihering, designando con la letra cal corpus plena, y con la a, el animas rem sibi habendi de Savigny.Entonces, para Savigny: x = a + c, y = c; para Ihering: x = c,y = c n.

Cabe sealar que dicho autor italiano no se atribuye ningn1 ALEBNDE, GUILLERMO L.: La Posesin, ed. Abcledo-Perrot, Buenos Aires,2 Op. cit., pg. 12.

_ .

..

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3 DAwmzo, Wan-rn: Il Pan-esse, Soc. Ed. Librann, Miln, 1939, pg. 22.

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descubrimiento personal con estas frmulas, sino que las ofrececomo expresin directa del pensamiento de Ihering.

8. Balance de la polmica. La teora de Ihering tiene fren-te a la de Savigny la doble ventaja de simplificar el rgimen dela prueba, y de eliminar las anomalas que tanto preocupaban aSavig'ny. En efecto, lejos de exigir la prueba de un inasible animaspossidendi y de sus modalidades (animas domini, posesin deri-vada), Ihering sostiene que basta acreditar el corpus para quese presuma la posesin, salvo en los casos en que el legisladorhaya negado la proteccin posesoria. En tales casos slo hay te-nencia, pero para acreditarlo, el que niega la posesin debe probarla existencia de una causa jurdica de tenencia (causa detentiom's).De ahi que Ihering elogiara tan calurosamente las presuncionesque en materia de posesin consagr el Cdigo Napolen. No esque Ihering desconozca el indiscutible y esencial papel que cumplela voluntad, el animus, en todos los asuntos humanos, y par-ticularmente en las relaciones jurdicas. Por el contrario, lo des-taca en todas sus obras. Pero al mismo tiempo, desdeel punto devista prctico, los problemas suscitados por la posesin slo pue-den resolverse mediante un sistema de presunciones referidas ahechos objetivos, y no a estados mentales o vivencias psquicas.No niega Ihering que muchos poseedores tengan animas demini,pero niega que esta circunstancia subjetiva pueda tener relevanciadirecta para decidir, por ejemplo, una accin posesoria o un juiciode usucapin.

Fundamentalmente, la teoria de Diering rechaza la idea deque tenencia y posesin sean entes metafsicos inmutables, y dejalibrada la fijacin del lmite entre una y otra figura a la decisindel legislador y del juez. Traslada la cuestin del plano de lasabstracciones al de la realidad concreta. Naturalmente, ello per-mite extender la proteccin posesoria a algunos o todos los sim-ples tenedores", sin que ello implique reconocerles el derecho deadquirir por usucapin. Los cdigos que han seguido la orienta-cin de Ihering incluso han desterrado la expresin "tenencia", yhablan slo de posesin mediata o inmediata" (Cdigo Alemn)o de posesin directa o indirecta (Cdigo Brasileo).

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Un entusiasta defensor de Savigny sostiene que las notas acla-ratorias de este autor (vase el prrafo 4) amplan el conceptode animas demini al punto de que la posicin de Ihering resultaincluida en la concepcin de Savigny 4. Ahora bien, si el animusdomini se convierte en un concepto tan amplio que se presume entodos los casos, salvo que se pruebe una causa detentioms, no es-tamos frente a un estril y vacio ente de razn, que slo sirve paracomplicar las cosas? No llega acaso Ihering a idntico resultado

4 ALLENDE: 0p. cit, pg. 23.

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prctico sin necesidad de tan postizo ingrediente? En realidad,Savig'ny, acosado por sus crticos (o malos intrpretes, si sequiere), tuvo que despejar al animas dmnini, de todo contenidopositivo, y por lo tanto de toda utilidad terica o prctica. Peroen lugar de arrojarlo como un cascarn vacio, se empe en con-servarlo, quiz por razones ms sentimentales que cientificas, conlo cual su teora se derrumb frente a los embates de Ihering yotros crticos que sealaron sus contradicciones internas. No en-tendemos, pues, qu inters terico o prctico puede haber en resu-citar el animus domim sobre la base de una nota ambigua, aa-dida por Savigny al texto de su obra juvenil, y que contradiceabiertamente lo esencial de su doctrina.

La posicin que adopta el Dr. Allende haba sido formuladade manera ms rigurosa y clara por el Dr. Novillo Corvaln ensu edicin actualizada del Tratado de Salvat (Derechos Reales, t.1, pgs. 59/64, Ed. Tea, Buenos Aires, 1951). Se encontrar alliuna defensa inteligente de la teora subjetiva, y algunas criticassagaces a la teora objetiva fundadas, en parte, en datos de la reali-dad social, pero malogrados a nuestro juicio por una interpreta-cin errada del pensamiento de Ihering.

Sea como fuere, lo ms valioso de la teora de Ihering es sinduda su carcter flexible y prctico, adaptable a distintas situa-ciones y legislaciones. Ya se ponen de manifiesto estas cualidadesen su concepto del corpus, y se confirman en su criterio de distin-cin entre posesin y tenencia, eliminando el problema del animasdomini.

Se ha sostenido que Ihering interpret mal el pensamiento deSavigny, de suerte que toda su formidable argumentacin se habradirigido contra un fantasma. De ser ello cierto, tambin Savignyseria responsable del equivoco, por no haberse expresado con sufi-ciente claridad. La imputacin alcanzara a muchos autores pos-teriores, que coinciden con Ihering en su interpretacin de Sa-vigny. A menos que se les hiciera el agravio gratuito de afirmarque conocieron la teora de Savigny exclusivamente a travs delas obras de Ihering.

En el debate entre la teora subjetiva y la objetiva han ter-ciado muchos autores, a veces con un apasionamiento verdadera-mente asombroso. En definitiva, ninguna legislacin ni ningunaescuela han aecptado en su integridad la doctrina de Savigny nila de Ihering, pero es indudable que esta ltima, pese a las crticasde que ha sido objeto, "se tradujo por un saldo favorable parael derecho. . .: para asimilar en principio el detentador y el po-seedor; para simplificar en gran medida los caracteres de la regla-mentacin de esta figura juridica" (Lafaille, t. 1, pg. 129; Bibi-loni, t. 3, pg. 151).

Nosotros pensamos, con un autor brasileo, que cualquiera55

sea el valor terico del sistema objetivo, est. fuera de duda quese inapira en razones de orden social, sucientemente poderosas'para justificar la aceptacin de sus consecuencias prcticas (Go-mes, Orlando, Direitos Resis, p. 38, Forense, Ro de Janeiro, 1958).

Opinamos, igualmente, que nuestro Cdigo Civil debe ser in-terpretado conforme a lo que resulta de su propio texto y deacuerdo a los mtodos modernos de interpretacin. Por lo tanto,consideramos teora bizantina y estril la de analizar si VlezSrsfield sigui la tesis de Savigny a conciencia y en toda suporeza. El intrprete, apoyndose en la ley, naturalmente, debetratar de que las soluciones sean las que mejor respondan alestado actual de nuestra sociedad.

Se ha teorizado en exceso y se ha gastado lamentablementeun extraordinario esfuerzo mental en la interpretacin de textos,incluso de textos que ya no tienen vigencia. Algunos legisladorescomprendieron que el locatario, por ejemplo, necesitaba ser pro-tegido lo mismo que el usufructuario, mediante acciones sumariassin necesidad de tener que llamar en su defensa al locador. Daobra de Savigny y de los que siguieron su escuela. retard el pro-greso que en ese terreno ya se haba alcanzado en algunas legis-laciones, hasta que el Cdigo Alemn (y luego el Suizo, el Brasi-leo y otros), definitivamente impuso la proteccin posesoria deaquellos que tienen una cosa fundados en un derecho personal.

Resuenan an los ecos de la polmica. Mas parece que eshora de apagar definitivamente esos ecos; problemas ms graves,en nuestra poca, exigen perentoriamente la atencin activa yvigilante de todos los juristas del mundo. '

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