La Posesion - Rudolf Von Ihering

La PosesiónNO' von ibering

Tribunji Superior dc lusticia del DNtrito Fecier21Mé\ico, 2003 ,J

1

LAPOSESIÓN

RUDOLF VON IHERING

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL

DIRECCIÓN GENERAL DE ANALES DE JURISPRUDENCIA Y BOLETÍN JUDICIAL

RODOLFO VON IHERING

LA POSESIÓNVERSIÓN ESPAÑOLA

DE

ADOLFO POSADAPROFESOR DE LA UNIVERSIDAD DE OVIEDO

1. El fundamento de la protección posesoria.11. La voluntad en la posesión con la critica

del método ¡nridico relnante.

SEGUNDA EDICIÓN

MADRIDEDITORIAL REUS (S. A.)

IMPRESOR DE LAS REALES ACADEMIAS DE LA HISTORIAY DE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIÓN

Preciados, 1 y 6 — Apartado 12.2501926

INDICEPáginas

Tasan" por A. Posada Introduccidn 25

.4 PARTE

• EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCION POSESORIA

I. Ojeada general 29t. Teorías relativas .... . 322. Teorías absolutas 34

II. La interdicción de la violencia como fundamento de la pro-tección de la posesión 35

i. Falta de protección de la delentio alieno nomine 402. Falta de protección de la posesión de las cosas no

susceptibles o de las personas incapaces de posesión 453. Protección de la posesión del injustur o malae fidei

possessor 484. Falta de delito en los interdictos posesorios 505. Inutilidad de los interdictos posesorios considera-

dos como acciones penales especiales al lado de lasya existentes 52

6. Las condiciones y la restitución de la posesión... 53III. Las otras teorías -relativas $4

I. Teoría de Thibaut 542. La opinión de Rtider 563. La probabilidad de la propiedad 6o4. Opinión de Gana 62

IV. Teorías absolutas.— La teoría de la voluntad 64V. Las otras teorías absolutas.—La teoría de Stahl So

VI. La posesión como una posesión de la propiedad.—Insufi-ciencia de la protección de la propiedad sin la de la po-sesión 84

646 f orcoPOslasa

VII. Medios de protección de la posesión.— r. Interdictos fati-nendae possarrianir so8

VII/. 2. Interdictos recufterandae possessionis 130

De. La idea de la propiedad en el derecho de posesión mate-riaL--i. Correlaeuk extensiva de lapo:mida y de la,Oropladad

a) Donde no hay propiedad no hay posesión 1736/ Donde la propiedad es posible, la posesión también

lo es 183X. 2. La cuestión de la adquisición y de la pérdida de la po-

sesión.—Crilica de la teoría de &roiga, 189XI. 3. La posesión es la exterioridad de la propiedad 207

XII. 4. Aplicación a la adquisición de la posesión • • 131

XIII. 5. Aplicación a la pérdida de la posesión 236

2.a PARTE

LA VOLUNTAD EN LA POSESION

PaÓt000 2531. Observaciones previas acerca del lenguaje 363

11. Nuestro asunto. 267ra. Distinción entre la relación posesoria y la mera relación

de lugar 279IV. Condición de la voluntad en la relación de simple tenen-

cia 296V. Relación de la tenencia y de la posesión, según las dos

teorías 303VI. Construcción dialéctica de la teoría subjetiva. Plan de la

discusión 328VIL La prueba histórica de la teoría subjetiva 336

VIII. Desenvolvimiento histórico de la noción de tenencia 343IX. La prueba del procedimiento 380X La prueba político legislativa 422

XI. La prueba didáctica 444XII. Ojeada sobre la historia literaria 455

XIII. El ~haus 'atracan:, de Paulo 473XIV. Crítica de la teoría subjetiva desde el punto de vista inte-

rior 499XV. La teoría de los juristas romanos 532

XVI. Teleología de la relación posesoria derivada 55IXVII. Relaciones posesorias problemáticas 568

XVIII. Historia ulterior de la noción de tenencia 6o5

XIX. Conclusión. 640

La Posesión se terminó de imprimir en noviem-bre del 2002. La edición consta de 1000 ejempla-res, y la revisión y supervisión editorial estuvo alcuidado del licenciado Juan Carlos GómezMartínez.

PRESENTACIÓN

"Das Ziel des Rechts ist der Friede, das Mittel dazader Kampf'. El fin del Derecho es la Paz, y la lucha elmedio para alcanzarla. Esta frase célebre, que es todo unlema en el ámbito legal de Alemania desde el siglo XIX,resume en unas cuantas palabras el sentimiento y la visiónjurídica del autor de la obra que ahora nos honramos enpresentar. No cabe duda que en el mundo jurídico deOccidente son muy pocos y contados los libros —y por lotanto los autores— que pueden alcanzar la categoría deauténticos "Clásicos del Derecho". Y uno de ellos es, pre-cisamente, el que ahora el H. Tribunal Superior deJusticia del Distrito Federal tiene el enorme agrado enhacer llegar al ávido y culto lector jurídico del DistritoFederal, intitulado "La Posesión", del mundialmente céle-bre Rudolf von Ihering, erudito jurisconsulto y romanis-ta alemán que ejerciera una indiscutible influencia en mul-titud de abogados de generaciones posteriores en su propiopaís, y en los de otras naciones de Europa y América; extra-ordinario tratado que ahora presentamos en la versión queen la lengua de Cervantes realizara, en el ario de 1892 (yreeditada en 1926), don Adolfo Posada, profesor de la

III


Universidad de Oviedo, y uno de los muchos prominentesdoctrinarios que recibieron el innegable influjo de su obra ypensamiento.

—0—

Rudolf von Ihering nació en la ciudad de Aurich, en elprincipado de Hannover, el 22 de agosto de 1818. Cursó susestudios superiores en las Universidades de Heidelberg yBerlín; a la edad de veinticinco arios fue nombrado privatdocent en la Universidad de Berlín, y posteriormente conti-nuó con esta actividad en las Universidades de Basilea(1845), Rostock (1846), Kiel (1849), Giessen (1852) y Viena(1868), época en la que se distinguió no sólo por su genialproducción doctrinaria, en donde sobresalió como el padrede la Escuela Jurídica Sociológica, en la que postuló unajurisprudencia de intereses en oposición a la tradicionaljurisprudencia de conceptos; sino también por la innovado-ra forma que tenía de ejercer la docencia, alejándose de latradicional metodología pedagógica de aquellos arios, paradesarrollar una propuesta original y personal basada enun mayor acercamiento con los alumnos al trabajar con-juntamente con ellos en diversos proyectos de investiga-ción, sistema utilizado en la actualidad en los centros deposgrado e investigación de las más reconocidas y afama-das universidades del mundo.

En 1872 recibió por disposición del Emperador deAustria-Hungría, Francisco José (el hermano mayor de

IV

LA POSESIÓN

Maximiliano, quien fuera efímero Kaiser von Mexiko), untítulo nobiliario con privilegios hereditarios; y ese mismoaño, fue nombrado profesor titular en la Universidad deGotinga, ciudad a la cual se integró plenamente y en la queprodujo lo mejor de su obra jurídica, rechazando inclusoofrecimientos para impartir cátedra en universidades demayor prestigio académico. En agosto de 1888, cuandoRudolf von Ihering cumplió setenta años de vida, se lerindió un magno homenaje que testimoniaba el culto y elreconocimiento públicos al autor de obras como: "Diser-taciones del Derecho Romano" (Abhandlungen aus demRómischen Recht, 1842); "Cuestiones de Derecho Civil sinsolución" (Civilrechts Füllen ohne Entscheidungen, 1847);"El espíritu del Derecho Romano" (Der Geist des rómischenRechts, 1851); "Jurisprudencia de la vida diaria"(Jurisprudenz im taglichen Leben, 1870); "La lucha por elDerecho" (Der Kampf ums Recht, 1872), y "El fin en elDerecho" (Der Zweck im Recht, 1877). Cuatro años despuésde esa celebración, el 17 de septiembre de 1892, este ilustrejurisconsulto pasó, sin exageración ni eufemismo alguno, ala vida eterna.

Los principios y conclusiones que Rudolf von Iheringva obteniendo sistemática y metódicamente a lo largo deeste imprescindible libro demolieron, desde sus cimientos,la teoría clásica encabezada por el también célebre juristaprusiano de principios del romanticismo Friedrich Karl von

y


Savigny y seguida por muchos otros autores que en sumomento hicieron eco de sus principios, que consistía enque la diferencia fundamental entre la posesión y la tenen-cia era, además de la cosa o corpus, la voluntad de poseerpara la propia persona, animas rem sibi habendi, o en cali-dad de propietario, animus domini, debido a que si tenía lavoluntad de poseerla para otro, se consideraba entoncescomo simple tenencia.

Frente a esta teoría, bautizada como subjetiva, vonIhering opuso la de carácter objetivo en la cual se mani-fiestan tres estadios que delinean a la posesión, los queson: el interés; la dirección de la voluntad hacia esa cosa;y la realización de esa voluntad, a través del estableci-miento de una relación exterior con la cosa. Y es en el pri-mero de estos momentos, o sea el del interés, en dondeencontramos el fundamento de la protección del Derecho ala posesión, ya que gracias a esta noción es que las cosaspueden cubrir o satisfacer alguna necesidad humana,debido a que la posesión "jamás puede ser un fin en símisma, no tiene como tal valor alguno económico"; y laforma en que la persona manifiesta su voluntad hacia lacosa, es la relación con ella de un modo que sea reconocibleen el exterior, relación que era definida por los romanoscomo naturalis possesio.

Ihering, uno de los raros ejemplos que ha logrado con-juntar en su persona las calidades de jurisconsulto y cientí-fico social, aventuraba, siguiendo el método utilizado en las

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LA, POSESIÓN

ciencias exactas y naturales, una hipótesis por adelantadopara someterla a toda clase de pruebas teóricas, históricasy doctrinarias que le dieran sustento, comprobación y fir-meza, de ahí que definiera de manera previa a la posesión,como: "La manera como el propietario ejerce de hecho supropiedad debe ser el criterio de la existencia de la pose-sión"; definición de la cual se desprende su principal dife-rencia con la teoría de Savigny (sobre quien expresó que suobra "más que ninguna otra, provoca la crítica, no en losdetalles, sino en los fundamentos mismos de las opiniones"),que confundía la idea de la posesión con la de poder físico (odetentación) sobre la cosa.

Al respecto —y en apoyo a su brillante teoría— nuestroautor introdujo el concepto de exterioridad, la que en tra-tándose de la propiedad está caracterizada, precisamente,por la posesión, o sea: "el estado normal externo de la cosa,bajo el cual cumple el destino económico de servir a loshombres", de donde se comprende que haya posesión visibley otra no visible, porque ésta no descansa en la mera deten-tación física de la cosa, sino en elementos jurídicos y mora-les que el legislador toma en consideración para conceder laprotección necesaria a dicha relación externa del individuocon ella, de lo cual se desprende que:

"La protección de la posesión, como exterioridadde la propiedad, es un complemento necesario dela protección de la propiedad, una facilitación dela prueba a favor del propietario, la cual aprove-cha necesariamente también al no propietario".

VII


—o—

La publicación del presente tratado que ha sido, es yseguirá siendo todo un clásico y fuente de consulta prima-ria y obligada en su materia, representa para el II. Tri-bunal Superior de Justicia del Distrito Federal unmotivo de especial orgullo y satisfacción, con el que serefrenda y se constata la trascendencia social de la laboreditorial como función auxiliar de su fundamental misiónde decir el Derecho en esta ciudad Capital; por lo que sóloresta agradecer muy cumplidamente y de manera anticipa-da, por la calurosa recepción y gran respuesta que el perso-nal de la Judicatura, los estudiosos del Derecho y los abo-gados postulantes darán al presente libro, tan inmortalcomo su propio autor.

MAG. JUAN LUIS GONZÁLEZ A. CARRANCÁPRESIDENTE DEL H. TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

Y DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA DEL DISTRITO FEDERAL

Invierno del 2002-2003.

VIII

IHERING

Hace ya algunos años, en i88i, publiqué una traducción es-

pañola del celebérrimo folleto del ilustre Ihering, sobre La lu-

cka por el derecho. La traducción llevaba al frente un hermoso

prólogo, debido a la pluma del eminente escritor don Leopoldo

Alas. Fué entonces la vez primera que en España se publicaba

algo del insigne jurisconsulto alemán. Entonces, considerando

cuán conveniente sería para la cultura jurídica de nuestra patria

facilitar el conocimiento de los preciosos libros de Ihering, in-

tenté traducir y publicar otras obras, tales como el Espíritu delderecho romano, El fundamento de la protección posesoria,y qui-

zá hasta El fin en el derecho; pero circunstancias que no son

del caso especificar, me impidieron realizar tal deseo. No era sinduda la oportuna ocasión aquélla. Ihering, en España, no era

apreciado tanto como hoy empieza a serlo. Por fortuna, si yo no

pude publicar el Espíritu del derecho romano, ese gallardo mo-

numento jurídico, no faltó quien más adelante llevara a feliz tér-

mino tal empresa, y puede ya nuestra juventud universitaria,

que, desgraciadamente, no suele manejar con libertad ni el fran-

cés, leer las soberbias y atrevidas lucubraciones del profesor

de Goettinga en nuestra propia lengua. Ahora enriquécese la

escasa producción literaria jurídica en España con una obramás de Ihering, obra que en cierto sentido completa el Espíritu

TRopla De LA, P032316111. E

2 PR ÓLOGO

del derecho romano, y que, por otra parte, contiene una de lasmás atrevidas concepciones jurídicas de nuestro autor.

En efecto, Ihering, como él mismo declara en sus estudios-sobre la teoría de la posesión, acomete con valentía y firmeza

una empresa arriesgada y difícil, que exige un valor a toda

prueba, puesto que atacando concepciones e ideas muy adrniti-

das, y que fueron obra principal de uno de los pensadores más

geniales y más afamados y seguidos de nuestro tiempo, Savig-

ny, se corre gravísimo riesgo de no ser oído y aun de no Mere-cer serio. Con el vigor y honrada sinceridad que son caracterís-

ticas en Ihering, expone esta situación crítica suya en el prefa-cio a su nionografía acerca de La Voluntad en la posesión (I).tQuien quiera combatir, dice, una falsa tendencia, debe buscar

a aquel que primero le ha seguido y el terreno donde ha co-menzado a seguirla. Por esta razón he elegido a Savigny, y la

teoría de la posesión, tanto en mi obra anterior sobre el Funda-

mento de la protección posesoria, como en la presente. Se refutan

las opinionet falsas, pero se combaten las tendencias falsas. Ante

las primeras, basta oponer la verdad al error: la susceptibilidad‘personal o la presunción tan sólo puelen introducir un estilo yun tono impropios de la polémica científica con ti adversario.

Ante las segundas, por el contrario, es preciso más: quien quie-ra combatir debe empuñar las armas y debe elegirlas tanto más

cortantes cuanto el enemigo es más temible. Su intención es deacabar con su adversario. Si no lo logra, él mismo sucumbirá, y

todos sus esfuerzos no harán más que agravar la derrota. Tal es

la suerte que yo corro. Tengo plena conciencia de haber puesto

(i) Besitzwille. Jena, 1889. Un resumen muy completo de la teoría dela posesión, de Ihering, está en el Harsdiodrterbuth der Serial:temen:chal-ten de Conrad, Elster, etc., palabra Besies, por Ihering,

3

mi nombre científico a prueba, de una manera tal, que si las crí-ticas y acusaciones que he lanzado contra Savigny no son fun-

dadas, mi nombresufrirá quebranto irreparable. He criticado

sin piedad, y quien me quiera mal podrá fácilmente censurarme

como ingráto, aun sin tener en cuenta el homenaje que yo rin-

do plenamente a los méritos de Savigny» (1).

* *

La obra de Ihering, sobre la Posesión, como .en general su

Esbíritu del derecho romano, tiene ciertamente un carácter muy

interesante, en cuanto suponen en el momento crítico por que

la formación actual del derecho positivo atraviesa, ese trabajo

de renovación, o mejor, de revisión de las instituciones juridi•di.cas, tan necesario, si no hemos de entastillarnos en unas fór-mulas jurídicas hechas bajo condiciones muy distintas de las

que hoy se imponen a la vida. El derecho, como norma social,

como contenido más o menos íntimo de las instituciones jurí-

dicas, corre el gravísimo riesgo, que mil veces apunta Ihering,de cristalizarse en formas fijas e invariables, mientras el torrenteavasallador de las nuevas necesidades sigue su curso, buscando

sus fórmulas flexibles y transitorias en esferas y disciplinas queno tienen nombre de derecho. Bastaría estudiar, por ejemplo,

el articulado de los Códigos civiles moderhos, para comprender

cuán justificada, cuán imprescindible es la tarea de ihering,

cuán necesitados anclamos de esas revisiones de las teorías ad-

mitidas, y cuán fecunda puede F. er otra tarea del mismo autor,

la cual consiste en vivificar la crítica y la investigación del ~e-

cho romano formalista y hecho de suyo; pero más formalista y

acabado en las concepciones de sus expositores, con el soplo de

(I) Prefacio.de la obra citada sobre La Voluntad ex la posesión.

4

PRÓLOGO

las tendencias expansivas y realistas que dominan en ras cien-das modernas.

Ya he manifestado que este espíritu de renovación y de crí-tica se ofrece por modo especial e intensivo en la obra que hoyse publica en español. La institución jurídica de la pbsesión es,en vedad, objeto de un análisis detenido y detalladísimo porparte de Ihering. La construcción romana en sí misma, y talcomo la interpretan los romanistas más conocidos, principal.mente Savigny, se estudia y critica de una manera admirable,como ha de verse. Los textos del antiguo Derecho aparecen vivi-ficados por el luminoso examen del espíritu moderno, por /ainterpretación real y directa de quien concibe en vivo el de-recho, de quien no se para en la letra y procura desentrañar susentido, porque ve tras ella un alma, una carie y una sangre,que han vivido la vida imperfecta y absolutamente condicionadadel hombre...

Pero no es mi própósito detenerite a estudiar la teoría de laposesión que Ihering expone como consecuencia da su revisiónde la teoría de Savigny y de su nueva y original interpreta-ción del derecho romano. Trabajo es éste que se hace en lasnotas con que se aumenta la versión española. Creo, por otraparte, más conveniente aprovechar la ocasión que nos ofrece lapublicación de este libro, para decir algo sobre el mismo Ihe-ring, sobre sus teorías jurídicas, investigando los caracteres detan saliente personalidad científica, e indicando sus tendencias,sus ideas generales, sus métodos, sus aspiraciones en la cienciadel derecho, y hasta, si es posible, la índole partioilar de suespíritu poético, de verdadero artista, que ve desde muy alto lascuestiones. Todo ello, además, explicará la posición especialque, en el movimiento contemporáneo de la Filosofía del dere-cho, ocupa nuestro autor.

PRÓL000

1 1

De un autor de la importancia de Ihering pueden hacersedos diferentes indicaciones biográficas: las unas, que se dirigena señalar la posición social del mismo, lo cual, además de satis-facer cierta curiosidad muy fundada, contribuye no poco aexplicar la influencia que tenga o pueda tener sobre sus con-temporáneos y hasta su manera de ver muchas cosas, y lasotras, que se dirigen principalmente a señalar los caracteres desu espíritu científico, y a determinar el valor y alcance de suesfuerzo en la esfera del saber a que se ha dedicado.

Al presente, como de lo que se trata es de dar a conocer enEspaña Ia obra jurídica de Ihering, impórtanos sobre todo elsegundo aspecto de la cuestión; verdad es que no puede enabsoluto prescindirse del primero. Pero acerca de éste nos ha-cen falta recoger muy pocos datos. Ihering nació en 18181en Aurich (antiguo reino de Hannover). Desde los primerospasos de su vida científica se manifiesta con vocación el estudiodel derecho. A él dedica en su vida el esfuerzo poderoso y cons-tante de su privilegiada inteligencia. De las dos direcciones queel cultivador del derecho puede seguir, a saber, la de la aplica-ción práctica y al día en los tribunales, o la de la investigacióncientífica, más la tarea de la enseñanza y educación de la ju-ventud: Ihering sigue al parecer esta última. A partir de losveinticinco años, en que es ya privas docent en la Universidadde Berlín, pertenece a la .enseñanza universitaria. En la cátedravierte las luminosas teorías que luego ordena y expone en loslibros, y desde la cátedra ejerce su personal influjo en la forma-ción actual de la ciencia del derecho. Y debe de ser este influ-jo grande, porque Ihering, profesor a la alemana, en el recto

6 PRÓLOGO

sentido pedago'gico que esto supone, no es el profesor-orador queen España priva, no es el catedrático que se limita a exponer

dogmáticamente, no, Ihering es el profesor que intima con susalumnos, que trabaja al lado de ellos. Su Seminario jurídico,verdadero laboratorio donde se estudia práctica y positivamen-te el derecho, tiene fama universal (1).

En 1872 Ihering aceptó una cátedra en la Universidad ,cle

GOttinga. Desde csa fecha vive y trabaja en tal Universidad, a lacual acuden cuantos quieren orientarse en la Filosofía del dere-

cho. Y he aquí un dato importante. En diferentes ocasiones lefué ofrecido un puesto en las grandes Universidades de Berlín,Leipzig, Heidelderg. Tales ofertas no le sedujeron. Con voca-

ción decidida al estudio del derecho, y queriendo consagrarse

por entero a la ciencia, prefirió la vida tranquila y ordenada de

la ciudad universitaria, a la vida más movida y brillante deaquellos centros de población. En pago de esta señalada devo-

ción a la ciencia, y como prueba de un aprecio extraordinario al

profesor insigne, no ha mucho, el 22 de Agosto de 1888, lapatria rindióle alto tributo de admiración, celebrando grandiosojubileo en su honor. Ihering cumplía entonces setenta años (2).

,(i) Véase mi libro sobre La el/in:jama del Derecho en las Univtrsi-Jades.

(2) Impreso, compuesto y hasta publicado este estudio en la Revistade Legislar/de y jurisprudencia, leernos en un periódico que iel insigneIhering ha nmei.•o! Era, como dice uno de los periódicos en que leímostan fatal noticia, el primer jurisconsulto, quizá, de Alemania; la cienciadel Derecho pierde en Ihering, que deja por terminar su obra más trans-cendental (El fin en el Derecho), uno de sus representantes más insignes.Luto riguroso debe vestir sin duda. No pudiendo transformar el presen-te estudio, para apreciar la obra ya desgraciadamente concluída de Ihe-ring, nos limiiaremos a rendir desde aquí sincero homenaje a la memo-ria del ilustre escritor

PRÓLOGO 7

De todas estas rápidas indicaciones, una conclusión nosimporta. Ihering es un hombre dedicado con alma y vida a laciencia del derecho. Esto explica lo amplio, lo completo de suobra jurídica. Mas para explicar mucho de la índole especialque, según veremos, reviste ésta, es preciso anotar otro dato.Ihering fué un romanista decidido. Según se desprende, no tan-to de su misma teoría cuanto de algunas indicaciones que pue-den recogerse en sus libros, debió ser Ihering al principio undiscípulo de Savigny, un continuador del espíritu de la escuelahistórica. Verdad es que luego se convierte en franco y lealadversario, ya de Savigny, de Puchta y Bruns, cuyas ideas com-bate, por ejemplo, en la Teoría de la posesión, ya de la escuelahistórica como tendencia jurídica, cual puede verse en La lucha

por el derecho, y en algunos pasajes del Espíritu del derecho ro-

mano; pero esto no importa para que se deban explicar ciertastrabas que sujetan a Ihering, y le hacen ver el derecho de cier-ta manera excesivamente material y egoísta, por el influjo queen su educación jurídica ejerce el estudio del derecho romanoy la preparación de sus ideas fundamentales bajo la acción delos entusiasmos ardorosos de los partidarios de la escuela histó-rica en pro de aquella admirable construcción lógica de un de-recho racional, que es la grande obra del pueblo rey.

Considerada la producción literaria jurídica de lhering, seofrece al pronto con extraordinarias proporciones, y sin orden ytrabazón lógicas. Compónenla publicaciones jurídicas todas,pero de muy diverso carácter. Por una parte, tenemos diserta-ciones aisladas e independientes sobre puntos impórtantes del

8 PRÓLOGO

derecho, ya de derecho romano, ya de dereCho positivo ale-mán, ya de índole más general y con un fin de propagandacientífica. Por otra, tenemos obras de proporciones verdadera-mente monumentales, pero de índole a/ parecer diversa, puesmientras una tiene un carácter marcadamente histórico, o almenos filosófico histórico, y se refiere a un determinado dere-cho positivo (el romano), otra es, por el contrario, una obrade carácter filosófico, un verdadero tratado de Filosofía del derecho (I).

Para nuestro fin inmediato, las obras que más importan, sonlas dos últimas a que acabo de aludir, a saber: el El espíritu delderecho romano y El fin en el derecho. Ahora bien; a pesar de suopuesto carácter y del diverso contenido, se pueden establecerentre ellas lazos tales de relación, resultado sin duda de un en-

(i) He aquí una nota detallada de las obras de Ihering según una in-dicación del traductor francés de la Lucha por el derecho, señor Meule-naere: De heriditate possidente, 1842. - Abhandiungen aus dem Rdmischen

Recht (Disertaciones de Derecho romano, que comprende tres muy inte-resantes), 1844; Civilrechts fálkn ohne Entscheidungen (Cuestiones de de-recho civil sin solución), 1847.— Jurisprudenae im tdglichen Leben (Juris-prudencia de la vida diaria), 1870. Una porción de disertaciones publica-das en el Anuario de dogmática del derecho privado romano y alemán

Ihering las coleccionó en tres gruesos volúmenes; de ella formanparte las monografías sobre la Posesión. Gent der rómirchen Recht (Espí-

ritu del derecho romano), cuatro volúmenes por terminar, 1877 -88. Haytraducción española.—Das Schuldmonsent im N'anchen Privatretht, 1867.(La falta en derecho privado romano). —Der Kcunpf unes Recht (Lalucha por el derecho), .1889. Ultima edición. Hay traducción española.—Der Zweck int Recht, t877-86 (El fin en el derecho), por concluir; falta eltomo 3.°.—Schers und Ernst in der Yurnprudenz (es un escrito humorís-tico y satírico, en que trata de algunas cuestiones de derecho), 1889. —

Dtr Besitzwille (La voluntad en la postran), 1889.— Besite, 1889, en el

Diccionario de ojearlas políticas, de Conrad y otras.

PRÓLOGO 9

terio unitario personal en el autor, que no es aventurado afir-mar que ambas obras se completan, y que ambas indican el ad-mirable génesis de una grandiosa concepción jurídica; tan gran-diosa, que quizá puede reputarse, con ciertos distingos y limita-dones, como la que mejor refleja la actual, situación crítica deIpensamiento científico y de la misma conciencia popular en lotocante al derecho.

El Espíritu del derecho romano, resultado de una revisión delos fundamentos del derecho positivo de Roma, hecha a la luzde una crítica con procedimientos ignorados de Savigny y bajola preocupación en que todo espíritu serio y honrado viverespecto de lo inseguro de low principios transcendentales enque el derecho descansa, refleja de un modo exacto, por unaparte, las nuevas aspiraciones, hijas de nuevas necesidades queel derecho romano no puede satisfacer; por otra, la tendencia irre-sistible del sentido realista que rompe de pronto con los forma-lismos lógicos en que se encastillaban los antiguos romanistas.Además, el El espíritu del derecho romano es, con respecto almismo Ihering, la revelación literaria del proceso interno quesigue el espíritu científico del insigne profesor al formarse, ymediante el cual se elaboran los conceptos jurídicos fundamen-tales, cuyo desarrollo constituye el contenido riquísimo de laotra obra que dejo citada: El fin en el derecho. Por eso decíaque ambas se completan, y aún añadiré que no se tiene cabalidea de la concepción jurídica de Ihering sin conocer ambas,pues contrayéndose el estudio a la primera, no-aparece claro elaspecto ético que Ihering asigna al derecho, y limitándose el es-tudio a la segunda, no es fácil explicar cómo Ihering, que veese aspecto ético del derecho, considera a éste sólo como un.fenómeno y función sociales, como una tarea del Estado. Espreciso penetrar muy en el pensamiento íntimo del autor para.

r0 PRÓLOGO

dar el valor que realmente tienen sus palabras y sus ideas enEl fin en el derecho, y tener en cuenta que el autor de este granlibro es el romanista de el Espíritu, para comprender las con-tradicciones a que aludo.

IV

Antes de intentar exponer las principales ideas jurídicasde Ihering, conviene definir.ciertos caracteres de su personali-dad, digámoslo así, literaria: pues por raro privilegio de lafortuna, Ihering es un jurista que tiene dentro un literato...hasta un poeta... Ihering, en verdad, distínguese de la generali-dad de los juristas y de los escritores que suelen hablar del de-recho, porque es un verdadero artista del derecho. El derechose ofrece a su espíritu con un aspecto poético. No es sólo objetode estudio, no es materia de discursos y de códigos y de tex-tos, es objeto del sentimiento, es alimento del alma, es temalleno de armonías, algo que conmueve las fibras más delicadasdel corazón. Ihering se entusiasma con aquel entusiasmo quenace dé la contemplación estética, ante el espectáculo queofrece el derecho en la Oealidad.

¡Ah! Y es éste un mérito extraordinario. Infundir en lostextos muertos, en las expresiones prosaicas del derecho escri-to, en las leyes, el espíritu de quien sabe sentir las papitacionesvivas de una exNtencia animada y fecunda, romper con la rutinaque reduce el estudió del derecho a razonamientos lógicos,llenos de aspereza y sequedad, sin alma, sin sangre... es algoque merece notarse por lo poco común.

Pero aún hay más. Probablemente, en virtud de esta índolepoética de éu espíritu, Ihering ha llegado a ver el derecho como

PRÓLOGO TI

lo ve, como un todo orgánico que se transforma según la leydel medio, que cambia con las necesidades fundamentales de lavida, que no se contiene ni agota en fórmulas insustituibles.Esto le ha inducido, sin duda, a estudiar el elemento dramáticodel derecho al realizarse (I), y a poner de. manifiesto los gran-des conflictos jurídicos que hay siempre en los más grandes ypoéticos conflictos humanos.

Muchas páginas pudiéramos citar en el Espíratu del derechoromano, en las cuales es preciso señalar al lado del razona-miento del historiador, de la sutileza del jurisconsulto, ese entu-siasmo del poeta, del que ve, a través de los documentos, aIhombre vivo con todas sus pasiones buenas y malas. La pinturadel Estado romano, el aparecer del derecho en la vida social, ladeterminación de los estímulos y motivos del derecho (toda unapsicología jurídica), y otros temas mil., están tratados por ¡he-ring de un modo que seduce y atrae, como atraen y seducen lasobras de un literato verdadero. No quiero alargar demasiadoeste estudio, copiando aquí muchos pasajes de Ihering; pero nopuedo menos d'e hacerlo de uno en que se revela extraordina-riamente esa cualidad que en él seíialo. Acomete el insigne es.critor el gravísimo y obscuro problema «de arrancar al derechoantiguo la palabra de su origen y de su fina (2). Ihering experi-menta aquel placer extraño que experimenta todo el que ama lomisterioso e indeciso le la vida humana en los comienzos de lahistoria, y'exclamA: «Sí, yo siento un encanto indecible al copiarla marcha del espíritu humano a través de las vías más obscu-ras de su actividad prehistórica: gusto de descubrir esas-galeríasen ruinas que el tiempo ha interrumpido, y que abrió paciente-

(i) V. La lucha por el derecho.(2) Espíritu, etc., t. IV, pág. 306.

12 PRÓLOGO

mente la mano de los hombres. Mi espíritu se exalta al sorpren-der y revelar la prueba de que miles de afios ha, en ese mismolugar, reinaba una incesante y laboriosa actividad, elaborándoseuna creación circunspecta y juiciosa, que ese mundo subterráneodel derecho, con sua fundaciones profundas, no es la obra deuna potencia natural, ciega, sino el hecho libremente querido, yla gloria del pensamiento de los hombres)...

Decía que, probablemente, esa cualidad poética que existeen Ihering, habrá infiuído muchísimo en su manera de ver elderecho. Lo que se puede asegurar es que gran parte de lascríticas acerbas de nuestro autor contra los excesos de forma-lismo jurídico, contra el predominio del aspecto lógico en el ra-zonar teórico de los jurisconsultos, y aun en la concreción de lasinstituciones, sobre el aspecto real que nace de la imposicióndiaria del estímulo (fin), de la necesidad variable y del momen-to, se explica, en virtud de su tendencia a concebir el derecho,como carne de nuestra carne, corno vida de nuestra vida, comofin querido de una serie inmensa de luchas y de esfuerzos. Mien-tras el derecho sea como «se lee en muchos libros recientes, nomás que una creación de la dialéctica jurídica, para cuya inteli-gencia no son necesarios los puntos de vista prácticos (1), elderecho no puede concebirse como elemento sustancial de lavida, con su aspecto animado y bello, con su armonía íntima,con sus procedimientos dramáticos, con todo, en fin, lo que esbase de su posible consideración estética.

(1) Obra citada, t. IV, p. 309.

PRÓLOGO

V

Una exposición detenlida de la obra jurídica de Ihering noes posible hacerla aquí. Necesitase para esto un espacio del queno disponemos, por muy amplias que fuesen las proporcionesque a este estudio se quisieran dar. Por eso, prescindiendo demuchas cuestiones, importantísimas, sin duda, he de contraer miatención a indicar cuál debe de ser el concepto del derecho deIhering, procurando señalar su posición en el movimiento jurídi-co contemporáneo.

En Ihering hay una grandiosa y original intuición del dere-cho, en lo que tiene éste de esencial y de todos los tiempos, queno se ha desarrollado en toda su rica plenitud y de un modonatural, orgánico, por dos causas quizá, a las cuales ya he aludi-do antes, a saber: 1.0 Por el predominio en el jurisconsulto deiestudio del derecho romano. La educación jurídica de Iheringes la de un verdadero romanista, y el deretho romano, con susfórmulas, con sus soluciones hechas para todos los problemasde la práctica del derecho, no es la mejor escuela para poderelevarse a una concepción ideal, abierta siempre, del derecho,como principio vital y fecundo, y eternamente adaptable a lasmás diversas condiciones. Cierto que Ihering rampe, según he-mos visto, con el criterio formalista y proclama el empleo deun método realista de investigación; pero esto no obsta paraque el influjo de los estudios históricos del derecho romano sedeje sentir, v. gr., en el predominio que en su idea del dere-cho tiene el elemento económico, el lado del fin y del estímulo.2.° Por la importancia que da al aspecto social del derecho, Ihe-ring no entra directamente en el elemento interno del derechoque excluye del mismo y define como característico de la Pit0-

1 4 IntóL000,

ml. Para él el derecho essiempre función y fenómenos sociales,que encuentran su encarnación viva en el Estado.

Pero, y he aquí la gran dificultad que exitste para interpretardebidamente el concepto del derecho de Ihering, no puede de-cirle que éste se queda como encallado en el concepto reinante,genuinamente kantiano del mismo, según el cual el derecho esmera relación exterior, social, para hacer posible la coexisten-cia de las libertades mediante el empleo de la coáccio5n. No; Ihe-ring, por de pronto, exige al derecho un contenido, que es elestimulo, en virtud del cual el derecho se produce. En su criti-ca admirable de la teoría de la voluntad (i) rechaza las defini-ciones todas (2) que hacen consistir el derecho en la merafacultad dedobrar o de obligar, abogando por la necesidad dedarle un elemento sustancial, que en su sentir no es otro que elde la utilidad o el provecho, y un elemento formal, que es laprotección, la garantía, llegando a afirmar que los derechos sonlos intereses jurídicamente protegidos_ En otro lugar, inspirándo-se en Krause, Ahrens y Reder, advierte, contra los que no venlo esencial del fin en el derecho, que cuando se reconocen de:.rechos al niñó o al loco, <no es en atención a su -capacidad po-sible, ni depende esto del capricho arbitrario del legislador;como todo ser humano, llevan sus derechos escritos sobre • su

(,) Espíritu del derecho romano, t. IV.(2', Las definicionés que copia Ihering son las siguientes: «La facul-

tad de poder hacer nosotros mismos una cosa o de exigir de otro que Elhaga u omita una cosa para nosotros (Mackeldey, Seuffert). Facultad deobrar o abstenerse (Pá(Ihlenbruch). pa facultad fundada sobre una reglaválida de obrar libremente y de una manera determinada sobre el mundoexterior (Wening-Ingenheim). Derecho y facultad de coacción significanla misma cosa (Kant)., El derecho es la posibilidad de la coacción garanti-da por la ley (Thibaut,.—V. Eydritu del derecho romano, t IV, párrafo 70-y nota 486.

PRÓLOGO

frentl. Las necesidades humanas de toda especie, esta fatalidadde la naturaleza animal del hombre, y el que todos los dere-chos subjetivos tienen por primer fin satisfacer en la forma ase-guradá por el derecho las necesidades de la vida, no se impo-nen con más autoridad a una persona que a otrli. Lejos de eso,cuanto menos capaz es una persona para atender a esas nece-sidades, más grande es respecto de ella la Misión del Estado» (1).

Como se ve, en este pasaje hay esa gran intuición, a que alu-do, del contenido necesario del derecho: el bien, y de las con-diciones en virtud de las cuales este bien determina por símismo la obligación. Pero Ihering prescinde de esto más tarde,y tanto en el Espíritu del derecho romano, como en El fin en el

derecho (sobre todo en éste) (2), atiende casi siempre, en la rela-ción jurídica, al lado de la exigencia, principalmente, y asignacomo caracteres esenciales del derecho los formales y externos,por virtud dejos cuales el derecho es nó'rma impuesta desdeafuera, en defensa de las exigencias o fines (que estimulan a vi-vir) por el Estádo, y cuyo cumplimiento constituye la condiciónde la existencia de la sociedad (3). Así llega a afirmar: I.° Quelo que promueve la existencia del derecho, la que nos estimula

(t) Obra citada, t. IV, pág. 323.(2) Ver brea im RIcht, t. I.(3) La rectificación de este sentido, que ya se advierte también en

La lucha por el derecho, se hace de un modo contundente por LeopoldoAlas en el Prólogo a mi traducción española de este folleto, especialmen-te en las páginas XIX Y siguientes. Para comprenderlo bien, debe verseEl derecho, la moralidad del mismo señor Alas, y para completar el es-tudio de la tendencia a que responden las ideas que este escritor sostie-ne, debe consultarse Giner, Derecho natural, Curso de Filosofía del dere-.

cho y Notas a la trad. esp. de la Enciclopedia Jurídica de Ahrens, especial-mente T. 1. Puede verse también ideat de la humanidad de Krause, poiSa. ns del Río, y también La-idea del derecho, Rbder, trad. Giner.

16 PRÓLOGO

a vivirle, según él, no es sino el deseo de la paz social, la nece-sidad de condicionar la vida de la sociedad. Y 2.° Que el dere-cho es el conjunto de condiciones de la existencia de la socie-dad, aseguradas o garantidas mediante la coacción exterior porla fuerza de que dispone el Estado. Sólo teniendo en cuentaque lhering no prescinde de fijar el fundamento esencial deestas garantías en el respeto profundo a los fines humanos, sepuede sostener lo que antes digo respecto a la intuteión totaldel derecho.

Porque, a la verdad, si se prescinde en el derecho de la ideade la cualidad del fin, y por otra parte se prescinde de la ideade obligación, esto es, que en todo derecho hay frente a un finracional, un ser que está obligado (y puede estarlo sólo siendoser de razón) a cumplirlo. ¿Qué queda del derecho? Sólo unmecanismo indiferente, ciego, de adaptación de medios o finespor la fuerza, por la coacción que el Estado ejerce. Ese es elcamino precisamente que conduce a los formalismos lógicos, alas cristalizaciones y acartonam,ientos de los juristas, que ¡he-ring condena.

Por esto, es necesario al definir el derecho sin prescindir dela condición exterior bajo que en determinada esfera puedecumplirse, atender sobre todo al elemento interno, es decir, ala elaboración del mismo en la conciencia, pues sólo fundán-dose en la conciencia, esto es, sólo apoyándose en la esponta-neidad y libertad de los seres de razón, se cumple el derecho.

Lo que hay en Ihering es, que contemplando la producciónhistórica del derecho, que al principio se ofreció como el poder

material limitándose a sí mismo en su propio interés, que siem-pre se revela bajo la forma material de coacción, y expresándoseen normas con carácter impositivo y como función del Estado,.al determinar a aquél en su idea, no puede prescindir de toda

PRÓLOGO 17

esta sug-estidn de la historia, y asigna como esencial del derecho en

sí lo que no es más que condición (necesaria?) de su realización endeterminados momentos. Téngase en cuenta, si no, que si pres-cindimos del fondo, esto es, del contenido del derecho, cornorelación entre los fines racionales de la vida y la libre actividadde los seres, en ese caso no hay criterio posible para discerniren la obra del llamado derecho positivo, en esas manifestacionesimpositivas del Estado, la acción brutal y tiránica del poder yla injusticia que se anida en las leyes, de la realización socialdel verdadero derecha; no hay criterio para discernir, en aquellahermosa lucha de que el mismo Ihering nos habla, tan elocuen-temente, en su obra más divulgada y conocida, quién es el de-fensor de la justicia...

Otra consecuencia de estas limitaciones conque se desen-vuelve el concepto del derecho en Ihering, es que éste tiende aver en él, más bien un orden de provecho, de utilidad, de inte-rés, un orden, en suma, de egoísmo, que de abnegación, de des-interés, de sacrificio. Ahora bien: si consideramos el derechoen la relación, se advierte que lo característico en él es precisa-mente esto último. En efecto, sólo teniendo en cuenta que hayquien se siente capaz de obligación, hay relación jurídica posi--ble: Exigencia, finalidad, estímulo para vivir según el principiodeI egoísmo, existen en el mundo animal, en todo el mundo or-gánico; lo que convierte esas exigencias y finalidades en jurídi-

cas, es que pudiendo referirse por el engranaje misterioso de larealidad al sistema general de la vida necesaria, dependen en susatisfacción y cumplimiento de la aplicación adecuada de con-diciones que están dentro de la esfera de la 'actividad libre deun ser (I). Y cuenta que sólo infundienció esta idea, de que el

(i) V. acerca de esto, Giner y Calderón, Resumen de Filosofía del de-recho.

Irsoate. DB LA posszarb. e

PRÓLOGO

derecho, para ser cumplido, depende más del sér de la obliga-ción que del de la exigencia, el cual al exigirlo pude cumplirun deber (lucha por el derecho), sólo infundiendo esta idea, re-pito, se puede levantar en las sociedades el espíritu jurídico,harto caído y frío.

La diferencia fundamental entre la vida racional y la vida delucha y de combate regida por los estímulos de las pasionesciegas, está en que la conciencia afirme como ley el derecho;pero no entendido esto como exigencia que no reconoce másque su aspiración a ser satisfecha, sino entendido cómo ordende abnegación, como sistema de prestaciones y servicios. Secomprende que el espectáculo de la historia humana, con susluchas, con sus poderes que vienen por la fuerza a establecer,en cuanto es posible, una paz material, un modu.r vendí, indu-ce a ver el derecho en esa 'fuerza misma que impone el cumpli-miento de los fines a quien no se conceptúa obligado y se nie-ga; pero la reflexión debe procurar vencer tales obsesiones yreobrar, para conseguir que cada vez sea la 0 vida racional más'dulce y noble, más expansiva y menos egoísta, inspirándosemás en el deber y menos en la exigencia, sobre todo en esaexigencia regulada a priori por las leyes o por los Códigos, yque se hace efectiva' ante los Tribunales de justicia. ¿Dónde, enverdad, puede d'irse una idea más pobre, más estéril y limitadadel derecho, que esa que toma como norma jurídica de vida lasrelaCiones deternainabies ante el juez y que tiene como Criteriopara fijar sus exigencias jurídicas el dé que la coacción sea posi-ble? No, el derecho pide más alto ideal, más amplia esfera, másjuicio personal, .más espontaneidad, más vida interior; pide,sobre todo, una plena posesión de tí, un alma templada, segúnpredica Tolstai en la .gran virtud de la abnegación que pres-cribe el cristianismo...

PRÓLOGO 19

Mientras esto no ocurra, el derecho será objeto del comer-cio vulgar, de disputa de leguleyos-y sofistas, capa con que secubren a nombre de la existencia social y de superiores necesi-dades de orden... las más bajas y adyectas pasiones, el egoísmomás refinado y cruel. ¡Bienaventurados los que sufren persecu-ción de la justicial... •

No podía Ihering desconocer todo esto; y en su obra L1 finen el derecho (en el tomo segundo, al final), después de exponerel derecho como hemos indicado, al investigar en 3a realidadmisma su efectuación, y al considerar cuáles soportes debendársele para que no resulte un mero mecanismo de fuerzas cie-gas, y la. sociedad sometida sólo al poder coactivo.., un rebañode bestias que obran bien ante el temor del látigo (el Códigopenal...), señala la interna mbtivación por la que el hombreespontáneamente va hacia el bien y respeta el derecho... Perosegún Ihering, esta indagación sale de la esfera en que el dere-cho se contiene y cae de lleno dentro de la moral. El amor y elsentimiento del deber (das Pftichtgefühl), son pura moralidad...Verdad es que añade que sin ellas el derecho carece de basefirme, el derecho no es posible. Hay en todo esto, quizá, algo decuestión,de nombres. La moral, para Ihering, lo mismo que elderecho, tienden a hacer posible la vida social, estableciendo unorden de relaciones de paz, y produciendo sentimientos de res-peto y de mutuo auxilio. Pero el derecho,, como norma coactiva,es impotente para conseguir lo que ahí se pide. Por mi parte;no llamaré derecho a esa norma coactiva e4 sí, en cuanto ni eseficaz para hacer efectiva la justicia sin un contenido moral, niella por si implica de un modo necesario que el derecho secumpla, por ejemplo, cuando eI poder coactivo está en manosde un tirano. Lo coactivo, lo exterior, lo formal, la garantía,implican para ser jurídicas que sean en sí justas, es decir, que

20 PRÓLOGO

hay que salir de ellas para que puedan reputarse en el derecho.Lo esencial de éste, esta en que al manifestarse la coacción, seaen virtud de hallarse obligado a obrar el Estado; lo cual ocurrecuando la obligación se desconoce por quien primero debe cum-plirla. Esto, aparte de que si el derecho dependiera pira ser-cumplido de que fuera posible la coacción por el Estado..., me-drado andaría el cumplimiento del derecho (y así anda).

Y siendo esto así, ¿por qué dar nombre de derecho a aque-llo, que no tiene lo característico de la relación jurídica? ¿Por quédenominar moral a aquella esfera interna, íntima, que es preci-samente donde se elabora la idea de obilgacIón, y en dondedebe iniciarse el espontáneo movimiento del cual depende siem-pre que el derecho se cumpla?

En este punto se ve en lhering lo que ya indicaba: el influjodel concepto del derecho que impone el estudio del derechopositivo, especialmente del Romano. Sólo a fuerza de quererpenetrar en el fondo de la vida humana y de romper con el for-malismo jurídico, interpretando los textos y las instituciones,no según los principios lógicos, sino según los estímulos y nece-sidades de la realidad, llega Ihering a encontrar incompleto elconcepto del derecho y a considerar necesario acudir al conte-nido de la moral...

Pero no debo insistir más sobre este punto. La posición deIhering en la Filosofía del derecho resulta bien definida. En lorelativo a la manera de considerarle, Ihering rectifica la escuelahistórica y hace esfuerzos admirables para romper con la con-

PRót0G0 21

eepción kantiana, buscando en las inspiraciones de Leibnitz, deJa escuela filosófica de Krause, Ahrens y Riider, y aun de Stahl,un complemento, para dar al derecho una base ética.

VI

Conviene ahora aludir a otro aspecto modernísimo-de laobra jurídica de Ihering, y el cual sirve para acabar de definirsu actual posición filosófica. Me refiero al (que resulta de la im-portancia que, según ya he dicho, da nuestro autor a la vida so-cial del derecho. El fin en el derecko, que según el propio rhe-ring, debería llamarse La Teleología del orden moral or la vida,tiene cbmo objeto predominante el estudio de la formación delderecho en el organismo social. Considerado aquél como unafunción fundamental de este organismo, es preciso, dado el con-cepto, y para comprender la ley de su evolución, atender a lascondiciones en que dentro de la sociedad y según sus exigen-cias el derecho se produce (1). En tal respecto, Ihering puedeconsiderarse como uno de los jurisconsultos que ponen las ba-ses más principales en que ha de apoyarse la futura Sociología.Precisamente esta modernísima ciencia en la mayoría de .susmás ilustres representantes, carecía de lugar para la concep-ción adecuada del derecho, como fenórnéno que tiene un aspec-to sociológico. De ahí que el estudio de Ihering tenga un inte-rés extraordinario para determinar los estímulos reales de la

(i) Este problema, que es el núcleo de las relaciones entre la Filo-sofía del derecho y la Sociología, se estudia hoy en Italia y en. Alemaniacon gran detenimiento. V. la interesante obra del señor Anzilotti, Le Fi-lo:opa del airitta e la Scvciologia.

22 PRÓLOGO

vida que provocan la formación. del derecho y-que condicio-nan su cumplimiento. 'En este punto la obra de' Ihering, conlos estudiosde Post, Stein (i), y la gran obra sociológica deSchaffle (2), deben considerarse entre lo más importante quepara llevar al derecho las conclusiones y aspiraciones de laSociología, se ha publicado en Alemania.

Ihering time en este respecto un valor particular. General-mente la Sociología hasta ahora, fué obra de... sóciólogos, eco-nbmistas, naturalistas, en general, de gente preparada en el es-tudio de !as ciencias naturales o de las ciencias sociales. Falta-'han jurisconsultos. Ihering, que no se propone directamente elproblema sociológico, sino el jurídico, por su concepción socialdel derecho y por la aplicación de un método realista al estu-dio de las condiciones en que el mismo se produce socialmen-te, introduce en la Filosofía del derecho los elementos necesa-rios para darte una base sociológica, y por otra parte preparael terreno para que la Sociología comprenda. todo el valor quelos fenómenos jurídicos tienen en la estructura y vida del orga-nismo social. Puede asegurarse que la obra de Ihering será uti-

•(s) La ley natural del derecho (Das Naturgesets des Rethis). La ten-dencia a que aludimos en. el texto, se acentúa en Post en obras posterio-res. V. El origen del derecho IDer Ursprung des Rerhts), 11176.—Los co-mienzos de la vida dd derecho y del Estado (Die Anfang des Staats gondReelstslebens), 1878.— Materia/es para una rienda general de.tderecho funda-da en la Etnología comparada (Baudeine für 4%11~ Rechtswidenschaftauf vergleicheudethnologischer Basír.), a vol., ift8o-81.— Los fundamentosdel derecho y los rasgos generales de su desenvolvimiento histdrico (DieGrundlagen. doM Reeker und die Grundage seiner Entsoifkelungsgedhichte,•1884, Debe citarse Stein, Gsgertmart und Zukunfe der Reck: sud Staatr-wissenschaft, 1876.— (Presente y porvenir de la ciencia del derecha y da?Estado).

(a) Estructura y vida del cuerpo social.

paót.oc.o 23

Usima para la futura concepción sbciológica del Derecho y del

Estado, y más aún, para la más completa y orgánica formación

de la Sociología, que hasta ahora, salvo en Scháffle, no solía te-

ner tan en cuenta como debiera el orden moral y menos el or-

den jurídico.

Y no considero oportuno aftadir más. El examen de las ideas

jurídicas de Ihering queda son lo dicho esbozado apenas; pero

no puedo darle aquí mayores proporciones. Quizá tengamos

ocasión de volver sobre el asunto, y entonces se procurará in-

sistir acerca de la importancia que, para las relaciones entre la

ciencia del derecho y la Sociología, tiene la obra realizada por

Ihering. Esa ocasión puede ofrecérsenos pronto, si, como espe-

ro, a la publicación en espadol de la monografía que va a con-

tinuación, sigue la de otras no Menos interesantes del mismo

autor insigne.

ADOLFO POSADA

Oviedo, Septiembre. 1892.

INTRODUCC ION

Ninguna monografía sobre el derecho romano habrá desper-tado seguramente tanta admiración y aprobación de una parte,a la vez que oposición de la otra, como la de Savigny, acercade la posesión: todo, a mi ver, con justicia. Tendrá siempre lagloria Savigny de haber restaurado en la dogmática del dere-cho civil el espíritu de la jurisprudencia romana; y sea cual fue,re en definitiva el resultado práctico que de ello se obtenga,aquel mérito no sufrirá detrimento alguno. Pero el reconoci-miento de ese mérito no debe ni puede impedir a la ciencia so-meter las opiniones de Savigny a nuevo examen, y ni aun pue-de contener a la crítica aquel anatema lanzado por Puchta en unmomento de mal humor y de despecho producidos por el to-rrente abrumador de la literatura posesoria, contra toda dudaque se intentara suscitar: la experiencia lo ha demostrado y lodemostrará constantemente.

En efecto; la obra de Savigny, más que otra alguna, provo-ca la crítica, no en los detalles, sino en los fundamentos mismosde las opiniones, y sería a mi ver un síntoma de agonía del sen-tido y del juicio jurídicos, una prueba de decrepitud, que nues-tra ciencia, ante los enigmas que ha provocado la teoría de Sa-vigny sobre la posesión, se diese por satisfecha.

Desde el primer momento en que yo pude formar un juiciocientífico independiente, me he encontrado en contradicción conesta teoría sobre puntos esenciales. Sin embargo, me creí obli-gado a no exponer públicamente mis opiniones sino después dehaberlas sametido a investigaciones numerosas. He practicado

26 INTIODUCCIÓN

éstas en gran escala; y sin pretender que en ellas se encuentreuna garantía objetiva de la verdad, a lo menos me atrevo a ase-gurar que nada he omitido para lograr alcanzarla subjetivamen-te: La dificultad primera con que he tropezado en la teoría po-sesoria de Savigny, refiérese a la cuestión del anima dowcini, yya en 1848 he expuesto en mis lecciones el fondo de la opiniónque se encuentra desarrollada en el capítulo 111. Otros puntosde divergencia se me ocurrieron en seguida, particularmente enla doctrina del- constitutum possessorionn y en la cuestión del fun-damento de la protección concedida a la posesión; Tales puntosharán el objeto de estudios que se sucederán por este orden:

L Fundamento de la protección-posesoria.IL Naturaleza jurídica de la posesión.In. El «animes domini».IV. El sconstitutum possessorium..

1.1". PARTE

EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCION POSESORIA

L Ojeada general 29i. Teorías relativas 322. Teorías absolutas 34

PRIMERA PARTEEL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA

Ojeada general

¿Por qué se protege la posesión? Nadie formula 'tal preguntapara la propiedad. ¿Por qué, pues, se agita respecto de la pose-sión? Porque la protección dispensada a la posesión tiene aprimera vista argo de extraño y contradictorio. En efecto, laprotección de la posesión implica además la protección de losbandidos y ladrones: ahora bien, ¿cómo el derecho que conde-na el bandidaje y el robo puede reconocer y proteger sus fru-tos en las personas de sus autores? ¿No es eso aprobar y sostenercon una mano lo que con la otra se rechaza y persigue?

Cuando una institución existe después de siglos, ningúnhombre dotado de juicio imparcial puede sustraerse a la con-vicción de que debe estar fundada en motivos imperiosos, y dehecho, la necesidad de !a protección posesoria no ha sido nuncapuesta-seriamente en duda. Pero se está muy lejos de haberllegado a un acuerdo unánime respecto de sus motivos.

Algunos autores, especialmente los antiguos, eluden porcompleto el problema; se conforman, como sucede a menudo,con eI hecho consumado. Pero si existe hecho alguno necesita-do de explicación, es éste de seguro. Así lo comprendió Sa-vigny y por eso procuró explicarlo. Su respuesta, sin embargo,a pesar de la aprobación que al principio encontrara, no hapodido al fin sostenerse, intentándole en diferentes ocasionesresolver el problema de distinta manera; y así quiero yo ahoraintentar a mi vez buscar una nueva solución. El interés delasunto no es en modo alguno privativo de la filosofía del dere-

30 PRIMEItA PARTE

cho y del arte político legislativo, como a primera vista pudieracreerse, sino que tiene una gran importancia dogmática, yespeso demostrar que su solución exacta es no sólo la primercondición para la buena inteligencia de la teoría posesoriatoda, sino que también conduce a resultados prácticos impor-tantes.

La circunstancia de que las soluciones dadas a esta cuestiónno han sido hasta la fecha reunidas en vista de una crítica ge-neral, y para ser sometidas a un juicio exacto, me obliga a de-dicarme ante todo a esa tarea (I). He procurado clasificar talessoluciones, análogamente a las teorías del derecho penal, distin-guiendo así las teorías absolutas y las teorías relativas.

Las teorías relativas de la posesibn investigan el fundamen-to de su protección, no en la posesión misma, sino en conside-raciones, instituciones y preceptos jurídicos extraños a ella; noes protegida sino para dar a otros la plenitud de su derecho;por sí misma la posesión no puede concebirse.

Las teorías absolutas, por el contrario, tratan de concebir laposesión considerándola en sí misma y por ella misma-. La po-sesión no debe su protección y su importancia a consideracio-nes y puntos de vista que le sean extraños, sino que por símisma es por lo que pretende ser reconocida jurídicamente, yel derecho no puede negarle este reconocimiento. Una de estasteorías encuentra el fundamento jurídico de la posesión en lavoluntad. La posesión es la voluntad en sí, el hecho, pues, por-el cual la voluntad humana se realiza sobre las cosas, y quedebe ser reconocido y respetado por el derecho sin examinar sies útil o dañoso; es un derecho primordial de la voluntad el deque se reconozca la posesión, tanto por el legislador in abstracto,como por el Juez in concreto, cuantas veces tengan que ocupar-se de ella. En suma, el poseedor puede reclamar el recono-cimiento de la protección con el Mismo derecho que el pro-pietario. A esta necesidad de proteger la posesión, fundada

(1) Debe hacerse, no obstante, mención especial de Randa. ber Be-ta' nack Isterr Redil. (La posesión en el derecho austriaco.)

EL FUNDAMENTO DE LA IPROTECCItIN POSESORIA 31

en el carácter ético de la voluntad, se opone otra teoría con lanecesidad económica de la posesión. La posesión es tan eco-nómicamente necesaria como la propiedad; ambas no son sinoformas jurídicas bajo las cuales se realiza el destino econó-mico de las cosas para satisfacer las necesidades de la huma-nidad (1)

Según esos dos puntos de vista diferentes, agrúpanse a con-tinuación las varias opiniones que existeh, sin ocultar, por lodemás, que no puede hacerse tal cosa con la precisión y clari-dad que son.posibles cuando se trata de las teorías del derechopenal.

(i) Consideramos oportuno no dejar pasar sin la debida aclaracióncrítica esta oposición que desde luego se propone entre lo ético y lo eco-nómico de la posesión como de la propiedad por los autores, y que sueleservir para qué resulten dos conceptos diferentes, según sc. trate de ju-risco/un/tos o de economistas.

En efecto, aun cuando quepa distinguir en la posesión él aspecto ¿U-n:1 del económico, no son fundamentalmente opuestos, a no ser que setome lo económico en el sentido de la utilidad indiferente de la motiva-ción moral del obrar (de la conducta); Mas como lo económico al cabo serevela como la relación de medio a fin de la actividad humana (exterio-rización de la voluntad), con la naturaleza física, para aprovechar los me-dios que ésta ofrece como condición de que depende la satisfacción denecesidades racionales, no puede aquella actividad ser de cualquier ma-nera, sino siempre según el derecho y la moral, es decir, segdn las exi-gencias que impone a la conducta del hombre el ser persona, esto es, sérde razón. Por eso, en cuanto la posesión es el primer pato de la voluntadexterioriedndose, para obtener los medios que son la condición del cum-plimiento de una relación jurídica (no meramente de la propiedad de lascosas materiales), si por una parte, tratándose de la propiedad, se fundaen ti exigencia racional económica, por otra se legitima tan sólo en vistadel carácter racional de esta misma exigencia, que es la que determinaal sukto-de razón a obrar, como sér jurídico. Por donde se ofrece el as-pecto ético necesario de la posesión, el cual quizá explica/ mejor queotras hipótesis examinadas en el texto e inspiradas en el derecho roma-no y en los prejuicios del derecho positivobsu protección, así como sirvepara distinguir al ladrón que tiene materialmente la cosa, del que la tie-ne en justicia (poseedor) o la tiene bajo la creencia sincera de un dene-cho ella (bona Mes possessor).—(N. nin. T.)

32 PRIMILS, -PARTE

Por otra parte, la distirlción ha sido hasta aquí tan pocoacentuada, que se encuentran en ciertos autores los ecos de losdos sistemas a la vez (I). Quizá este ensayo contribuya a arro-jar alguna luz, por lo menos, sobre ese punto.

1.—TEORÍAS RELATIVAS

La protección de la posesión no tiene su fundamento en laposesión misma, sino

I) En la interdicción de la violencia.a) Savigny acentúa principalmente el motivo jurídico pri-

vado que asiste aPposeedor. (La perturbación posesoria es undelito contra el poseedor.)

b) Rudorif, por el contrario, se fija más en el motivo ju-rídico público que asiste a la comunidad. (La perturbación de laposesión es un atentado contra el orden jurídico).

2) En el gran principio de derecho, según el cual, nadiepuede vencer jurídicamente a otro, si no tiene motivos prepon-derantes en qué fundar su prerrogativas. (Thibaut).

3) En la prerrogativa de la probidad, en virtud de la cualse debe suponer hasta prueba In contrario, que el poseedor quepuede tener un derecho a la posesión, tiene en realidad ese de-recho (Roder) (2).,

(r) Puchta, Vermischte Schriften (Misceláneas), p. 265; Trendelen-burl recht atlf dem Gmnde der Etldh (Derecho natural fundado enla Etica), 2.1' edición, Leipzig, iS6S,95; Gans. V. más adelante.

(2) A esta misma opinión se inclina Ahrens, el cual en su Curso dederecho natural dice, después de haber afirmado que la posesión es algomás que el mero poder de hecho, lo siguiente: «No obstante, cuando haypor parte de una persona el poder de hecho sobre un objeto Q la deten-ción unida con la inlencidn (animus rent sibi habendi) de tener el objetopara si, la reunión de estas dos condiciones esenciales basta para cons-tituir la posesión y ella misma puede regular sus relaciones jurídicasbajo la presunción de que habrá regulado estas relaciones en conformi-dad con el derechp objetivo; lo que es consecuencia de este otro princi-pio del derecho personal: que cada uno debe ser considerado como boca-bre honrado y probo mientras no se demuestre lo contrario: vetlibetprae.

EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCION POSESORIA

33

4) En la propiedad, la posesión es protegida:a) Como propiedad probable (o posible); tal es la opinión

antigua.

sumitur bonus fidei ac justas dance probetur contrarium (pág. 275, traduc-ción española).

Ahora bien; según advierten los señores Giner y Calderón (Resumende filosofía del derecho, pág. 218), en el supuesto de las opiniones de R8-der y Ahrens, la posesión vendrá a Ser un caso de presunción jurídica(presunción juris tantito!). Y así parecen ver la posesión los mismos cita-dos filósofos españoles. tLa ?elación, dicen, en que el sujeto se colocarespecto del objeto de que dispone, es una manifestación de voluntad.Ahora bien, debe suponerse conforme al principio general que presumeintachable a toda persona... que esa manifestación subjetiva concuerdacon el orden de derecho, que es justa. Esto constituye una presunciónjurídica de las que denominan lbs jurisconsultos presunciones juris tan-ium, susceptible como tal de ser destruida por una prueba en contrario,Pero en tanto que esta prueba no se produce, subsiste la presunción deesa armonía entre el hecho y el derecho, y en ella se funda el amparo dela posesión>. Sobre esto de lapresuncidn hablaremos más adelante; ahoradiremos que, en rigor, si bien la posesión en sí misma encuentra su fun-damento, según ya dijimos en la nota anterior, en cuanto es condiciónnecesaria en general para cumplir el fin de la vida racional en el derechoy en cuanto es, dentro de toda relación jurídica, el primer momento, yen la de propiedad, el comienzo de ésta, como dice Gans, la posesión no'tie'ne derecha a ser amparada y protegida, sino en ¿lardo es efectivamen-te el sujeto de ella intachable, probo, como dicen Rider, Ahrens y Giner.Si no lo es no hay pc.sesión. Es preciso distinguir en la protección: i °, lade la posesión en general, que descansa en la consideración de que laposesión es un momento esencial, una circunstancia ¡precisa de la vidajurídica; 2.°, la del poseedor en concreto, que se funda: a), en la necesidadde respetar los efectos que de la posesión como momento esencial jurí-dico nacen, y que sólo el sujeto activo del derecho (persona', puede re-conocer; y 6), no en latpresunción, sino en la necesidad de ver la probidadde la persona que pose, porque no se revela a la apreciación de otraSuerte. Téngase en cuanta que la protección al poseedor se le dispensasiempre que sea o resulte (como ei lofuese para el caso) poseedor de buenafe, y mientras resulte realmente en la producción exterior de la conduclta que lo, es. Es decir, que si por una parte la protección posesoria atien-de a la institución de la posesión en sí misma, en la manifestación con-creta de cada posesión (el lucho) se funda en el aspecto ético que se re-vela por los datos al sentido.—(N. DEL T.)

Tacnel.‘ DE LA POSESIÓN.

34 P„111XERA PARTE

4) Como propiedad que empieza. (Gans).c) Como complemento necesario de la protección de la pro-

piedad; tal es mi opinión.

2.—TEORÍAS ABSOLUTAS

La posesión es protegida por sí misma, en atención a que:1) Es la lloluntaa en su encarnación real. (Gana, Puchta y

Bruna).2) Sirve como la propiedad al destino universal del patri-

monio, a la satisfacción de las necesidades de la humanidad pormedio de las cosas y por el poder libre que sobre ellas se ejer-ce—su fin es conservar el estado, de hecho de las cosas»,(Stahl) (1).

(1) Puede quizá afirmarse que todas estas teorías, unas más otrasmenos, se formulan bajo la preocupación natural (presión) del derechoromano. Para sentar bien el punto de vista crítico respecto de ellas e in-terpretar la legislación positiva filosóficamente, conviene insistir en lasindicaciones de la nota anterior. Supuesta la idea de la posesión, la difi-cultad estriba, para el derecho positivo, en determinar adecuadamente:t.°, qué relaciones internas presupone la posesión; 2.°, qué datos del sen-tido bastan para que ésta se revele, y de hecho subjetivo personal, pasea ser reconocida, declarada y protegida socialmente. El problema aqufestá en si la posesión consiste en la mera posibilidad de-disponer del ob-jeto (tenencia material, si se trata de cosas físicas, palacio, de pies, quedicen las Partidas), en cuyo caso todos los seres poseen, o si se necesitala voluntad (aniveu-r) de tener el objeto por suyo. Indudablemente, encuanto la posesión entra en la esfera social, esta última condición es ne-cesaria, por más que el alcance de esa intención haya sido apreciado demuy diverso modo por las legislaciones y por los autores, y por lo quepudiera implicar el aniones possIdendi o bien el animus domini, y todavíalimitando la intención al animus.passidends, la intensidad con que el tal sedetermina, dió lugar a muy distintos criterios, especialmente al amplio yohjetivo de la concepción germánica/ad Geteere), y al más ceñido y ~je-tivo de la concepción romana, y dentro de ésta a la mera detención de larcosas, a la posesión ad :Wel-dicta y ad gisucapionem.

Segán advierte Ernesto Lehr (Traté élémentaire de Draft civil :eran:mi-gue, Aliemagne y Autriche, tomo 1.°, pág. 142, edic., 1892) «entre jos b11;13-

II. La interdicción de la violencia como fundamento de la pro-tección de la posesión 35

i. Falta de protección de la deientio alieno nomine 402. Falta de protección de la posesión de las cosas no

susceptibles o de las personas incapaces de posesión 453. Protección de la posesión del injustur o malat fidei

pos:e:sor 484. Falta de delito en los interdictos posesorios so5. Inutilidad de los interdictos posesorios considera-

dos como acciones penales especiales al lado de lasya existentes 52

6. Las condiciones y la restitución de la posesión... 53

II

La interdicción de la violencia como fundamentode la protección de la posesión

La opinión de lavigny es tan conocida, que apenas si consi-dero necesario copiar sus propias palabras (1): *No constituyen-

consultos alemanes antiguos la institución correspondiente, con más o me-m» exactitud a la que llamamos hoy posesión, se designaba con el nom-bre de Gewere. Tal nombre, lo mismo que la palabra francesa/torrar:ion,indicaba tres cosas distintas: I.° poder de hecho que se tenía sobre unRindo; a.°, el derecho que nacía de este poder de hecho, y 3•0, el fundomismo sobre...el cual recaía ese poder o esp derecho. Como la posesión,significaba un poder, un derecho y la cosa misma peseida». Teniendo encuenta las exigencias del derecho romano, por virtud de las cuales lamera tenencia no aclisaba posesión y la Gewere sí, se ve de cuán distin-to modo se llegó a entender el asunto.

En las legislaciones positivas se refleja también esta variedad en -elmodo de entender la posesión. L'or de pronto, se cuestiona por los trata-distas respecto del alcance de los preceptos del derecho romano, pudien-do verse en Van Wetter (Traité de la possessión en Devil remain) un resu-men de las diversas opiniones, y en cuanto a las legislaciones que más omenos han seguid¿ al derecho romano, ya inspirándose totalmente en él,ya. sufriendo su intluercia, se :Sota bastante diversidad de pareceres.Entre las legislaciones actuales vigentes en. Alemania, por ejemplo, cali-ficase la posesión CUM animo dopnini por el Cddigo civil austriaco (art. 309)y el rajan (art. 186), así como por e!. Proyecto de Código civil /Privara011, s, art. I.°) y el Proyecto de Código civil.aleusdn. En cambio, el CódigoMaximiliano, como advierte el citado Lehr (pág. 144), llama posesión a la

(1) Rechts de: Besitaes (Derecho de posesidrr). Edición 7.5, pági-nas 3o-32.

36

PRIMERA PA RTB

do la posesión por sí un derecho, la perturbación de la mismano es en rigor un acto contrario al derecho: no puede 'legar a.serlo más que si a la vez se viola la posesión y un derechocualquiera. Ahora bien: eso es lo que ocurre cuando la pertur-

simple terteneia de una cosa +para sí», por oposición a la tenencia, sinánimo alguno. Lo mismo cicurre con el Landrecht prusiano, que calificade poseedor a quien tiene una cosa, con intención de disponer de ellaapara sí», distinguiendo entre poseedor completo e incompleto. El Land-recht badés no exige del poseedor más que la intención de disponer dela cosa en su propio nombre y para sí. El Código sajón, a pesar de lo an-tes dicho, concede las acciones posesorias aquien quiera que tenga lacosa para servirse de ella, o a título de garantías. Entre los principalesCódigos suizos, los de Berna (art. 349) y Zurich (art. 64), consideran comoposeedor al que, sin el animus donara, tiene la cosa, como p. e., el usu-fructuario, el colono, el arrendatario. Se procdra en estos Códigos distin-guir la posesión que puede implicar la propiedad de la cosa, toda ella, eldominio, de la posesión de un derecho, qué no supone dominio, sino talo cual aprovechamiento de aquellos que la propiedad plena (directo y4til) entraña.

En el algo de Napoleón (art. 2230), se tiende a ver en la posesiónel animus domini, y Laurent, rebatiendo a Troplong. cita estas palabras dePomat: +que la simple detención de una cosa ni) se llama posesión pro-piamente; no basta para poseer tener la cosa y que se tenga bajo su po-der». Según el mismo Laurent, los redactores del Código no han repro-elucido la distinción de la posesión natural y civil (Princ.:pes de Dr; itvil, XXXII, 263). En cambio, de la definición del Código civil italiano(art. 685), así como de la de los Códigos italianos anteriores Parma, Ná-poles, Mbertino), en opinión del profesor Lomonaco, pueden distinguir-le tres clases de posesión: natural, legitima y de buena fe, o sea, simpletenencia (garantida por el interdicto de recobrar), la posesión con animusdomini y la que sirve de punto de partida y fundamento a la usucapiónpropiamente dicha.

Viniendo ahora a nuestro Código civil, en primer término tra a de laposesión como de relación jurídica independiente (derecho real), inme-diatamente despues de la propiedad (tít. 5.0 del libro 2.°), y respondien-do luego al criterio impuesto por la base ti, distingue entre posesiónnatural y civil en esta forma (art. 43o): «Posesión natural es la tenenciade una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesión civiles esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosao derecho como suyos». Para esclarecer 'bien el concepto legal de la po-sesión en el Código civil, deben b-nerse en cuenta los artículos 432, 433•

EL FUNDAKE.NTO DE LA PROTECC1<D4 EOSE4ORIA

37

bación producida en la posesión es el resultado de la violencia:en efecto, siendo toda violencia injusta, contra esta injusticia escontra la que se dirige el interdicto.—Los interdictos posesorios`suponen un acto que, por su misma forma, es injusto —El pa-

438, 4441446 y 447. Las copiamos para ver de qué suerte se regula la po-sesión en aquellos puntos que ahora estudiarnos. Por du pronto, tenemosque «la posesión en los bienes y derechos puede tenerse en tino de dosconceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derechospara conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra perso-na» (342): que se reputa poseedor de buena fe, al qué ignora que en sutítulo o modo de adquirir eXista vicio que lo invalide; y poseedor demala fe, al que se halla en el caso contrario) (433): que da posesión seadquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseídos, o porel hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad, O. porlos actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir talderecho» (438): que dos actos meramente tolerados y los ejecutadosclandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o conviolencia, no afectan a la posesión» (444): que ctodo poseedor tiene de-recho,a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella,debe-rá ser amparado o resti.uído en dicha posesión, por los medios que lale.), de procedimientos establece» Z446); y que (sólo la posesión que leadquiere y se disfruta en concepto de dueño, puede servir de título paraadquirir el dominio» (447).

De todo lo copiado se ve bien claramente que para nuestro Código,Ja posesión se ofrece obedeciendo a un criterio amplio,'y que por s í -ma, no en atención a la propiedad plena, tiene un valor eseneial. Ampli-tud y valor que aparece aún más claro, si relacionamos el aet. 446 delCódigo con el 1651 de la ley de Enjuiciamiento civil, el cual dice que «elinterdicto de retener o recobrar procederá cuando el que se halle en po-sesión a en la tenencia de una cosa haya sido perturbado en ella por actosque manifiesten La intención de inquie:arle o despojarle, o cuando hayasido despojado de dicha posesión o tenencia».

Hay, pues, gran semejanza entre nuestro Código y la Gewere germanaParece verse en el hecho de fa posesión un estado jurídico digno de'am.parciy respeto, sin atender al animas domini, ni siquiera al anima:pass:-dará-, por más que esto, cuando se trata de seres racionales, es precisesuponerlo, pues de un modo implícito existe siempre, y la tenencia deuna cosa lo supone, mucho más si se advierte la eXigencia de la buena fe.Por donde a la cuestión antes planteada de si para que la relación sub-jetiva de lapo:4.km, se convierta en relación social, reconocida y ampa-rada, basta la mera posibilidad de disponer del objeto, las legislaciones

38

PliclIfERA Parre

seedor tiene derecho a exigir que nadie le perturbe violenta-mente». No hay ahí -violación de un derecho spbsistente por sí,fuera de la persona, sino un estado de ésta que se encuentr' amodificado perjudicándola; y si se quiere reparar completa-mente, y en todas sus consecuencias, la injusticia,resultante delacto de violencia de que la person4.ha sidq víctima, es indispen-sable restablecer o proteger el estado de hecho contra el cual laviolencia se hubiere dirigido» (1).

todas, más o menos, exigen que la voluntad se manifieste con intención,suponiendo la creencia en el poder que al sujeto asista para traerlo. Estaáltiuta condición, después de todo, es la revelación del carácter ético dela posesión jurídicamente considerada.

Si ahora, en breves términos, quisiéramqs sintetizar de qué suerte elconcepto romano de la posesión pasó a las legislaciones modernas, nadamejor que estas palabras del señor Azeárate, en su importante Historiadel dereels‘o de projSiedad (T. 3.9, pág. t u.) «Conservan, dice, el conceptoromano de posesión: detentio reí corporalis an(mo ribo' habendi: y de aquílos dos requisitos: corbus y animus domini, esto es, la tenencia de la cosay su retención en concepto de dueño. Pero se apartan, de un lado, enque mientras el derecho romano considera la posesión corno un poderabsoluto análogo a la propiedad, admitiendo sólo la que llama cuasi-po-sesión, respecto de determinados derechos reales, los Códigos modernosreconocen que lo mismo cuadra a éstos que al dominio, y de otro) enque el primero sólo ampara la posesida eir.igla que conduce a la usuca-pión) y la posesidn.(la protegida por los interdictos); pero no la mera d'enen-cia, mientras que muchos de los segundos conceden esta protección, si-quiera sea pasajera y .provisional, afirmando el principio de que, cual-quiera que-sea la naturaleza de la posesión, nadie puede perturbarle ar-bitrariamente. Además nótese que unos Códigos definen la posesión ensu sentido más lato, determinando luego las varias especies de ella; alpaso que otros, como el de Berna, siguiendo a los romanos, definen laque tiene mayor importancia jurídica'''.

Acerca de la diferencia entre la Gewere germana y la marida,v. Ahrens. Enciclopedia jurídica, torno 2.°, págs. 357 y siguientes (traduc-ción española). Ahrens cita a este propósito a Allrecht. La presida (Ge-were) como base del antiguo derecho real alemán y Sandhas, F:nsayos ger-nraaisias.—N. DEL T.)

•Savigny, Rectas des Besases, pág. s.'. Edición 7 71 de Rudorff.z865$ pág. 56.

EL. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESOILIA 99

La opinión de Rudorff (i) no se diferencia esencialmente dela de Svigny. En tanto que este último coloca el derecho a laprotección contra la violencia en la persona del poseedor,y afir-ma expresamente (pág. 63) que «los interdictos posesorios tie-nen su fundamento en consideraciones de derecho privado»,Rudorff acentúa el carácter público de la violencia, como <per-turbación producida en la paz y en, el orden públicos» relacio.nando la protección de la posesión con la prohibición de hacersejusticia por su mano (2). Claro es que este mismo punto de vistaúltimo puede conciliarse con el derecho privado del poseedora ser protegido, como lo prueba muy bien el Decretan/ DiviMarci. Pero por otra parte resulta demasiado estrecho, cuandose advierte que la perturbación o despojo violento de la pose-sión no tiene siempre por objeto hacerse justicia por su mano;sino hablar de los otros casos de despojo ilegal de la posesión(clam, precario). Las dudas formuladas de diversos lados contraesta modificación de la opinión de Savigny (3) parecen haberinducidó al autor a retirarla tácitamente (4), de suerte que po-

(r) Zeitschrift gesch. R W. VII, pág yo y siguientes. (Revista histórica.de ciencias jurídicas).

(2) Savigny, ob. cit., págs. 62-64.(3) Savigny, Apéndice, pág. 575.(4) Evidentemente, dado el fundamento de la protección de la pose-

sión antes indicado, en cuanto ésta es condición esencial de la relaciónjurídica, y en cuanto es necesario respetarla por su forma exterior de de-recho, las garantías que aun al llamado poseedor de mala fe concedenlas leyes, no pueden descansar sólo en el derecho del poseedor, quesiendo de mala fe no tiene derecho, siáo en el principio del derecho so-cial y transitivo que impide la violencia ejercida par la persona misma,y exige la intervención del poder constituido en representación del Es-tado, en una palabra, en el principio que impide a toda persona tomarsela justicia por su mano. Después de todo, esto mismo sirve para hacer verel fundamento de la protección de la posesión justa y de los efectos ju-rídicos de la de buena fe, como puede verse, par ejemplo, en nuestroCódigo civil. (Capítulo 3.°, tít. 5.0 del libro 2.°). Se atiende al elementoético, inseparable de toda relación jurídica, y el cual supone probidad in•lachable en la persona, en tanto que en las garantías provisionalds de laposesióriede mala fe (no hay en rigor ahí verdadera posesión), se atiende,

40 PRIMERA PARTE

drernos contraer de aquí en adelante el examen a la idea deSavigny.

Esta, indudablemente, a primera vista seduce y atrae; peroes 4ue se olvida y se ignora el aspecto que reviste la posesiónen el derecho romano. En un tratado de derecho natural ten-dría un lugar muy adecuado (1), mas en una obra que pretendeexponer la teoría romana de la posesión, no puede menos decausar sorpresa profunda, porque, en rigor, es inconciliable conesta teoría y se presta desde todos los puntos de vista a la con-tradicción. La tentativa de llevar a la práctica legislativa seme-jante idea, engendraría un derecho de posesión que no tendríani la más remota semejanza con la posesión romana. Paso a de-mostrarlo examinando los principales puntos de la teoría roma-na de la posesión.

I.-FALTA DE PROTECCIÓN DE LA «DETENTIO ALIENO NOMINE)*

Si los interdictos posesorios descansan en la idea de unaviolación del derecho cometido contra la persona, no puederazonarse por qué han de ser negados a aquel que posee alienonomine. ¿Qué es lo que la injusticia contra la persona tiene decomun con la manera según la cual posee? ¿Será por venturamenos lesionado el orden legal por la expulsión de un arren-datario <re por la de un enfiteuta? La violencia siempre seráviolencia, importando poco contra quien se ejerce. Una acción

no tanto al derecho de la persona, cuanto h las condiciones del derechoen si mismo, referidas a la prohibición de hacerse justicia por sumano.—(N. nal. T.)

(3) Y aun en.este mismo supuesto será preciso, como advierte Randa(obra citada), que el despojo de la posesión sea en si un acto injusto. «Ensí misma la violencia no puede parecer injusta, sino en tanto que lesionaun derIcho. En efecto, allí donde ningún derecho es lesionado, y hay sóloun cambio del estado de hecho, no puede haber cuestidn respecto a evij-tar la injusticia de la violencia y sus consecuencia». Más adelante (IV)volveré sobre este puntb.

EL FUNDAMENT&TIR LA PROTECCIÓN • POSESORIA

que, como tal, esto es, independientemente de la persona lesio-nada, encierra ya una injusticia, no puede serio o no serio segúnla diversidad de los supuestos.

Escuchemos lo que Savigny replica a este propósito: «Unade dos, dice (p. 59), o suponemos que el que tiene la cosa estáde acuerdo con su verdadera poseedor o está en oposición. Enel primer caso, no tiene necesidad de interdictos, pues que losdeI poseedor le bastan. En el segundo, si Auiere invocarlos con-tra la voluntad del poseedor, sea contra el mismo, sea contra untercero, no podría hacerlo, porque contravendría las relacionesobligatorias en que se basa su tenencia y que pohen a salvo to-dos sus intereses. ¿Convencerá esta deducción a nadie? Lodudo (1). Savigny ha perdido ahí de vista su propia y personalidea de los interdictos posesorios. En efecto, si éstos son mediosde protección frente a la injusticia ejercida contra la persona; sila relación posesoria no tiene más que una importancia subordi-nada, que se reduce al elemento de hecho de la situación, en-•onces no puede comprenderse por qué el detentador debe de-pender del poseedor para ser protegido contra una injusticiaque le es Personal. Es indiferente por completo «que los inter-dictos del segundo protejan suficientemente a ambos, y quepor esto el detentadár no los necesite» (2), desde el momento en

(i en este sentido, Randa: oh. cit., nota 3.1.(2) Todo esto nace de considerar la posesión mera posesión eioil,

como derecho real absoluto, y no poder descomponer, en la relación depropiedad, los derechos especiales, que sin implicar la propiedad con eldominio, entrañan, sin embargo, una relación de posesión. Recuérdzse aeste propósito lo que disponen los Códigos de Berna (art. 341), y Zurich(art. 64), y la distinción de nuestro Código entre tenencia y posesión; yentre tenencia y posesión de las cosas, y tenencia y posesión de dere-chos, así como las exigencias do: la iey de Enjuiciamiento civil respecto alinterdicto de retener y recobrar, que pueden esclarecerse comparandoesta ley con la antigua, y viendo cómo en ésta se concedía el interdictode recobrar, lo mismo al poseedor legítimo (el propietario al usufructua-riol, que al simple tenedor (inquilino, arrendatario, colono, depositario,etcétera); y según advertían los comentadores, señores Manresa y Reits:«Aun al que tiene la cosa por fuerza, clandestinamente o por ruegos».

42 PRIMERA PARTE

que la perturbación de la posesión está, no en la posesión, sinoen el derecho de la persona. La protección contra la injusticiade la perturbación no es cosa de oportunidad o de necesidad,sino una simple consecuencia. El lesionado será protegido: si am-bos son lesionados, ambos deben ser protegidos; si uno sólo eslesionado, uno sólo debe ser protegido. Ahora bien; el que tie-ne la cosa, es quien debe serio, en todos los casos, puesto que-esel primero y más directamente molestado por la violencia. Yeso es lo que ocurre por virtud del interditto quod vi aut clam;si el opus vi aut clan: factum lesiona por igual el interés delarrendatario y el del arrendador, ambos tienen el interdicto (r).Pues bien; si se reflexiona que este interdicto supone un deli-to (2), se verá fácilmente io que los jurisconsultos romanos hu-bieran debido decidir, de haber considerado los interdictos po-sesorios desde el mismo p-unto de vista.

Si los detentadores no tienen necesidad de un medio de pro-tección independiente, ¿por qué les concede el derecho romanolas act. furti y vi brmorum rafitorum? (3). El trwtivo mismo porel cual, en opinión de Savigny, les negaba los medios poseso-rios, debería haberle hecho negar también esas dos acciones, yno es así; lo cual prueba. que el derecho romano no ha dejadode ver la dirección inmediata de esos delitos contra el tenedor,ni la necesidad y la importancia de concederle contra ella una

«Pueden entablarlo - añadían:- siempre que sean despojados violenta, oclandestinamente de la posesión o tenencia, y contra el que les haya cau-sado el despojo, cualquiera que sea, aunque fuese el verdadero dueño dela casa.-.»

Sabido es que la ley de Enjuiciamiento civil vigente, de los dos inter-dictos hizo uno solo (de retener o de recobrar), y que en ella se habla-siempre de posesión o tenencia de cosas, dfgase y derechos; pues la te-nencia de la cosa debe,. en todo caso, y para los efectos a que aquí sé alu-de, implicar derecho.—(N. DEL T.)

(t) C. 12, quod oí (43, 24

(s) L. 3.°, pr. ibid., facto tuo DELINQUETIS; 1. t.°, § s.°, INJURIAS<co.onninisti. Este interdicto compete hasta el hijo de familia. L. 6.° de O. yA. (44, 7), injuriarurn et piad I7i out dant. L. 13, § s.°, quod vi.

(3) L t4, § 2.0; L. 85 de furt. (47, L. § 32, vi hos (47, 8).

EL PONDAXENTO DE LA PEOTECCC45N PCISESORIA 43

protección también inmediata. Y no sólo la lesión personal es laque se toma en cuenta en esas dos acciones, y en el interdictumquod vi aut clan:, sino que también el interés real, patrimonialdel mantenitniento de la relación posesoria encuentra ahí su ex-presión Praeterea; dice la citada L. 14, párr. 2.° de furt., Izabentfurti actionem coloni, quam vis non sint, qzaa interest eorum; y enla L. 2.'1, párr. 22, vi boa, citada, la cosa recibida en comoda,to,en prenda, en locación, está comprendida en nuestro patrimo-nio, en-el sentido de que sin ser por su naturaleza una cosa inbonis, se conceptúa como si se erfcontrase ex. Unís, esto es, utex substantia mea res oblata esse proponatur... ut inter lit meataro non anferri. Así ocurre que el locatario obtiene el interdic-to de migrando, en virtud de la retención de las cosas inferi-das, lo mismo respecto de las que le han sido prestadas oarrendadas, que de las que han sido depositadas en su poder,extendiéndose también a esas cosas la hereclitates petitio (1).

Cuando el poseedor y el tenedor no están de acuerdo—diceSavigny—este último no pude invocar las interdictos, porqueiría-contra los fundamentos de las relaciones en que se apoyasu tenencia. Pero aun suponiendo que el ejercicio de los inter-dictos contiene en sí una usurpación frente al poseedor, ¿quéimportancia tiene ésta ante ehautor de la perturbación? Este úl-timo no es juzgado más que según el alcanc e y medida de supropia acción, y no puede deducir un derecho de las relacionesobligatorias que existen entre el tenedor y el poseedor (2). Si

(i) L. 2.° de migr. (43. 32); L. ig or,:de her. pet. (5, 3).(2) Independientemente-del derecho •romano y de todo derecho po-

sitivo, nos parece que la opinión de Ihe ring responde, más que la de Sa-vigny, al concepto del derecho, Considerado éste como relación que siem-pre se establece entre la finalidad racional y la conducta libre de los se-res. Así, en el caso a que Ihering se refiere, la relación jurídica está entre-el mero tenedor y el que Is perturba: es decir, que aquí el tenedor (sér-de nes), es el que no puede ni debe consentir la violencia ejercida por-un tercero respecto de los derechos que tiene, y el cual, al'violentarla,le niega% condición jurídica. La con lusión de que el «autor de la vio-lencia no puede deducir- un derecho de las relaciones obligatorias queexisten entre el tenedor y poseedora., indica el profundo sentido jarídi•-

44 PRIMERA PARTE

en algún caso pudiera eso suceder, sería en el de expulsióndeI arrendador por el arrendatario, porque entonces la violacióndel lazo obligatorio es indudable y flagrante; y, sin embargo,el derecho concede sin diffeultad 19s interdictos al arrenda-tario, que se ha convertido en Roseedor (1), y el tercero, que,según Savigny, viniese a oponer las obligaciones que existieranentre el arrendatario y el arrendador, no sería oído.

En suma: la tentativa de Savigny para refutar las objecionesque puedan ser dirigidas contra su teoría de la falta de protec-ción del tenedor, quena completamente frustrada. Es una extra-ña ironía del destino literario (de que por lo demás se en-contrarán numerosos ejemplos en cl mismo Savigny, a pesar desu gran genio) el que el restaurador de la teoría romana delaposesión, haya enunciado, para dilucidarla, una idea que estácon tal teoría en contradicción irreconciliable, y que al propiotiempo haya levantado la oposición más viva contra una apari-ción moderna que en la esfera de la posesión se produce, y queprecisamente contiene la realización histórica de su idea; aludi-mos al summarisimus y a la actio spolii. Aquel que veía en laperturbación y en el despojo de la posesión una injusticia con-tra la persona, debería aplaudir esos dos remedios legales con-cedidos a todo poseedor, sin atender a la calidad de su po-sesión, y saludarlos con gozo, como realización de su idea. Pues

co de »kering, y cómo, a pesar de las limitaciones que aún se notan en suconcepto del derecho para ver éste como relación ética que descansa enla intención reflexiva, rompe ciertas trabas que impone el dereCho posi-tivo considerado como derecho objetivo, real y respetable en sí, para nover el derecho sino en la vida y siempre en la conducta y en cada rela-ción: en este caso, en la relación especial y concreta entre el te-nedor y el que intenta turbarle (negar el derecho) en la tenencia dela cosa.

Nuestras leyes lel Código civil, artículos citados, y la Ley de .Evjvicia-miento artículos 165x a 1662), responden en parte a esa dedniegra.cid,: del derecho, por cuanto, según hemos indicado, descomponen y ga-rantisan las relaciones jurídicas-que implican posesión, sin implicardo-minio. - (N. DEL T.)

(I) L. v 2 de vi (43, :6)

EL- PDEFnAmleNTO DE. LA PEOTEociÓN PoSESOR/A: 45

bien: iSavigny los considera como una aberración científica,como un absurdo! Por lo demás, quien así se expresa y luchapor conservar la pureza del derecho romano, debería combatircomo nadie la proposición, según la cual, ros medios de protec-ción de la posesión se reducen a una protección de la per-sona. Ahora bien:,Savigny, no sólo ha enunciado tal proposi-ción, sino que la ha mantenido durante medio siglo.

2.—FALTA DE PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN DE LAS COSAS NO »UscEp-

TIMES O DE LAS PERSONAS INCAPACES DE POSESIÓN.

a) Las cosas.—No puede ofrecerse el problema de la po-sesión ni de la protección de la posesión, de las cosas e_ttra-co-tnerduin. ¿Por qué no? Desde mi punto de vista, esta cuestiónpodrá ser resuelta en !ás páginas siguientes de una manera satistactoria. En efecto, esas cosas no son susceptibles de propie-dad; ahora bien, la posesión no es otra cosa que la exterioridadde la propiedad, y debe, por tanto, cesar allí donde la propia-dad no puede concebirse (I). Pero desde el punto de vista soa-

II) Tal, en cierto respecto, parece ser el sentido de nuestro Códigocivil, el cual, en su art. 437, dice: «Sálp pueden ser objeto de posesión lascosas y derechos que sean susceptibles de apropiación». Artículo que espreciso relacionar con el 338, según el cual, «las bienes son de dominiopúblico o de propiedad privadas; y son de dolninio público, según el ar-tículo 33g: «I.° Los ciestinados al uso pública, como los camino; canales,torrentes y puentes, construidos por el Estado; las riberas, playas, radasy otros análogos. a.° Los que pertenecen privativamente al Estado, Sin

se: de uso común, y están destinados a algún servicio público o al fomen-to de la riqueza nacional, como las muralla; fortalezas y demás obras dedefensa del territorio, y las minas, mientras que no se otorgue su conce-sión». Estas cosas, por tanto, no son susceptibles de pose s ión legal, y queproduzca efectos legales, porque no son susceptibles de propiedad par-ticular, con lo cual parece que podrá aquí considerarse la posesión se-gún Ihering dice, pero aún sería fácil argumentar que sin atender paranada al dominio, por las mismas razones que se reputan ahí, las cosas,como inadecuadas para la relación total de propiedad, son inadecuadaspara aquellos actos que implica la mera posesión (uso, aprovechamiento

46 PRIMERA PARTE

tenido por Savigny, esta proposición no puede ser explicada enmanera alguna.

En electo, si la lesión de la posesión no adquiere importan-

de las cosas sin la exclusiva y las consecuencias del dominio pleno). Estoaparte de que, en este taso, al determinar la imposibilidad de la pose-sión, o más bien, al negar los recursos que la amparan, se restringe natu-ralmente el concepto de la posesión, por una parte, a la que pueden te:ner las personas en concepto de tales frente y en distinción respecto delEstado, y por otra a la ordenación social de la misma conforme con elcriterio positivo que regula la propiedad. Basta tener on cuenta el catabio sufrido enllas legislaciones por las cosas extra comercium, cambio queimplica la situación temporal de determinados bienes, más que la incapa-cidad natural de los mismos para ser poseídos. En rigor, todo lo que sedice aquí de los bienes susceptibles o no de apropiación, y que es causade Ia distinta capacidad en las cosas para ser objeto de posesión con efec-tos legales, responde a un, cierto criterio positivo muy limitado de la pro-piedad; pues declarar cotas inapropiables, las dé dominio y uso público, obien las comunes, como hacen los autores, es no ver la relación de propie-dad que la Nación, como tal, tiene con respecto de los prirrieros, y no verque respecto de los segundos se establece en el uso constante de todoslos hombres la relación esencial de propiedad, que consiste en «aplicarlas condiciones naturales a su fin correspondiente» (Giner), aquí a la sa-tisfacción de nuestras necesidades materiales mediante el desarrollo dela actividad obrando la naturafeza.

Pero, prekindiendo de esta consideración filosófica, lo cierto es quela ley positiva limita el concepto de posesión en la forma dicha, y aúnmás, consecuencia en el fondo de esto mismo y del criterio Privilegiadoque el Estado tiene, a la vez que los bienes de dominio y uso público sonextra comercium, en la regulación de las relaciones de posesión 'y de pro-piedad de la Administración como poder, se rompe con la ley general, y,por ejemplo, no se ampara la posesión de los particulares con el inter-dicto frente a la Administración, cuando obra ésta en el círculo de susatribuciones, habiéndose sostenido en el Senado español (Diario de Se-siones, 8 de Abril y siguientes, 189z) que en ningún caso deben conceder--se aquéllos ni aun cuando el particular esté en posesión por más de unaño; doctrina que no prosperó, afortunadamente. Acerca de este puntodebe verse la discusión habida en el Senado (Abril, .1892). Se ha tratadotambién por A. Posada, REVISTA DE LEGISLACION, 1892, artículo In-terdictos contra la Administración. V. Azcárate, Historia del derecho dePropiedad, tomo 3.° Véase respecto de Italia, Rícci, Corso teorico-prattka,de Diritto civil.—(N. nal. T.)

EL YUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN. POSESORIA. 47

cia jurídica, sino en tanto que encierra una injusticia contra lapersona, la cualidad de la cosa no tiene ningún valor; poco im-porta que sea mueble o inmueble, susceptible o no susceptiblede propiedad. Es en rigor tan indiferente, como investigar si unasesinato se ha cometido cerca de una casa o de un seto, bajoun haya o bajo una encina. Si la idea de SaVigny fuese exacta,debería aplicarse a la posesión la decisión que contiene la L. 13,párrafo 7.° de inj. (47, lo) para la actio injuria;urn, la cual pres-cinde por completo de la. cualidad jurídica particular de la cosa.Que se me impida hacer uso de mi propia cosa, o de una res pu-blica (in publicum lavare aut in cavea publica sede7e, etc.), o de unares conhmunes onniunt (in mar pistar:), es perfectamente indife-rente; yo tendré siempre la actio injuriarum. Que no se diga; elposeedor de una res ea-Ir a commertium no tiene interés en lacosa, o comete una injusticia poseyéndola y la injusticia no pue-de ser protegida; porque no se puede decir lo mismo ,del ladróno del bandido (4, y, sin embargo, se les conceden loslinterdic-tos posesorios. Además, aunque no fuese exacto en cuahto a lares satrae publicae, no se puede decir lo mismo en cuanto a to-das las res extra commercium. En efecto, la res religiosa se en-cuentra con respecto a quien pertenece (ad quem pertinet) en re-lación análoga a la de propiedad: él tan sólo está autorizadopara usar de ella conforme a su destino: tiene, como el posee-d la facultad de excluir a cualquier otro; en una palabra, tie-ne en esa relación interés jurídico reconocido y protegido (2).En caso de perturbación violenta de esa relación, concurren en

(11 Mí no se les concede ni aun cuando se les ha robado a ellos mis-mos la cosa, la actio furie (v. la L. 76 § t.° Afurte), 47, 2): si honesta ex.causa interest, (y; también L. 12, § i. ibid, Nemo improbitate sua consegui-tur actionem y la esa, ad exhibendum . L. 3.• § u , ad exk. La acción de di-visión de herencia no se extiende a lo adquirido vet vi out latrocinio autaggiressura. L. 4. § 2.°,farn. cre ) (10,2).

(a) Los textos en que me Apoyo están en mi Espíritu del Derechohmano, Hl, pág. 335; se puede añadir el de Orelli , Corp. inscri., número4358, señalado por Rudorff, sobre Savigny, ley citada, pág. 604, y en elCual se trata de la tradición de un monumento funerario (in vacuampoo-sessionem— ire QUÉ mittere).

48 PRIMERA PARTE

verdad las condiciones que, según Savigny, bastan para los,in.terdictos posesorios, y, sin embargo, se niegan éstos al derecho-habiente (1) concediéndole otros medios de protección. Lo mis-mo ocurre entre él padre y el hijo. El interés para aquél, asícomo la injusticia de .la parte contraria, ¿eran menores, cuandoquien retenía era un hijo, que cuando era un esclavo? Y no obs-tante, en este último caso se le concedía el interdictunt utrubi,un interdicto posesorio, mientras que en el primero debía haceruso de interdictos especiales (de liberis- erkibendis y ducend4

, á) Capacidad de poseer en las personas. —Corno es sabido,los esclavos y los hijos de familia son en derecho romano (2) in-capaces de 'poseer. Según Savigny (pg. 126), «esta proposiciónresulta evidente de la regla general por virtud de la que el hijode familia no puede tener derecho alguno patrim o n ia!» iPerféc-tarnentel Peso, ¿cómo armonizar semejante explicación con laidea de Slvigny, según la cual en la posesión, no es el patrimo-nio lo que se protege, sino la persona? Si fuese cierto que losinterdictos posesorios nacen del delito, hubiera sido imposiblenegárselos en absoluto al hijo de familia, pues tendría derechoa ellos con el mismo título que según la L. 9.` de O. et A. (44, 7).5140 11071Zilie nullant actionéni babel nisi INJURTARUM el QUOD VI AUT

CLAM et depositi el commodati.

3.-.--PROTECCION DE LA POSESIÓN DEI. «INJUSTUS O MALAS FIDEI

POSSESSOR,

He aquí, a mi modo de ver, una contradicción más, todavía,e insoluble, dada la opinión de Savigny. Si se niéga al ladrón y albandido la act. furti y la act. lega Aquilial (3), ¿cómo hubieran

(i) L. 3o, párrafo 1.0, de post. (44 2).(2) L 49, párrafo de post. (43, 3).

(3) L. 12, § L 76, § i.°, da /art., (47, 2); L. 4o 96.°,arg.;1-. c7„ihr.ad kg., Ag., (9, a). Pero se les concedía las acciones de contrato., p. e.,la ademo/lude:11i, L. is, 16, Caortmod, (13, 6); la oct. deposiii,. L 31, Ab.,(16, 3).

h.L FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA 49

podido concedérseles los interdictos posesorios si se hubieravisto en éstos acciones penales? Que se compare la maneramanera deexpresarse los jurisconsultos en la L, 12, § I.°, y en la L. 76,§ furt. cit. Furti actio—dice la L. 12—malaefidei possess. orinon datur, quam vis interest ejus rem non subripi,quippe, C14M respericia° e,s sit, sed nemo de improbitate sua consequitur actio-net,: et ¿deo solé bruce Mei po-ssessori, non etiatti melae fidei furtiactio datur; y N L. 76, 5 i.°: nana licet inter sil furis rem salvan:esse, quia condictione ten etur, tamen cum en is'cujus interest furtihaba actionenz" Si ISONESTA EX CAUSA 1NTEREST. Aquí todavía nospone Savigny frente a un enigma irresoluble, no habiendo he-cho tentativa alguna para conciliar con su idea esos pasajes, delos cuales, por lo demás, se sirve él mismo con otro fin contrasus adversarios (p. 65). Si el propietario se apodera clandestina-mente o por violencia de la cosa de manos del maíáe fidei pos-sessor, o si la destruye, este último no tiene contra aquél ni lacondicho furtiva, porque presupone la propiedad, ni la act. furti,porque presupone el interés; ni la act. legis Aquiliae porque pre-supone un derecho sobre la cosa, o a lo menos la bonar fidei pos-sessio: el propietario robado rechazará la acción del delito pre-valiéndose simplemente de su propiedad (1). Si, por el con-trario, el malae fidei possessor se sirve de un interdictoposesorio, según puede hoy hacerlo para los muebles como paralos inmuebles, despues que Justiniano equipara por completolos interdictum uti possidetis y utrubz, entonces el defensor noserá admitido a -exceptuar su propiedad, y la malae fidei possessiodel demandante no será cuestionable sino en tanto que la excep-tio-vitiosae possessionis sea fundada frente a él. ¿Quién no perci-be ya que el punto de vista de la apreciación es diferente enambus casos? En el primero, es el del delito el que impera; en elsegundo, otro bien distinto.

(1) De la propia suerte rechaza att deposite del Candrou, L. 3 t, pá-rrafo I.% Dep. (16, 3), i. f.

TEORfA Dis LA POSESIÓN. 4

PRIMERA PARIR

4.—FALTA DE DELITO EN-TODOS LOS INTERDICTOS POSESORIOS

No puede reconocerse materia de delito sino en un solo in-terdicto, en el interd. undevi; debe negarse en todos los demás.Savigny (p. 31) quiere justificar su existencia en el interd. de fre-caria, diciendo que «es injusto ea sí abusar de la buena voluntadde otro, como es ihjusto recurrir a la violencia para apoderarsede una cosa.. Pero si tal aserto fuera exacto, tarnbién se debe-rían llamar acciones penales la condicho ex mutuo, la act. commo-dati y la act. praescripiis verbis posible, fundada en.el Precario.El interdictum de precario puede, ciertamente, revestir carácterpenal por el dolus del ciue tiene la cosa en precario (1), lo mis-mo que en la reivindicación (por el dolus praeteritus del posee-dor); pero esta simple posibilidad no convierte el interdicto nila rlivindicación et acciones penales. Prescindiendo de taI cir-ctmstancia, aquél se dirige de la propia suerte contra el herede-ro que contra el testador. (2)

¿Podrá afirmarse que la negativa de restituir encierra ne-cesariamente della? De ningún modo. Supongamos, por ejem-plo, que el heredero o tutor del que tiene en precario y el cualse ha vuelto loco, no tienen noticia del mismo, o que el quetiene la cosa en precario aprende entre tanto que es el pro-pietario. En este último caso, está en su pleno derecho al negarla restitución, ideirco quia receptum est, rei sude precarzum nomesse. (3).

(1) Resulta que el heredero de quien tiene la cosa en precario noresponde aquí, como en los demás casos,del delito dertestadorsino de lariqueza. L. S.', § 8.°, depriT.,.(43, 26).

(2) L. 8.° § B.°, cit. Imre: un:, fui precario rogavit, teuaur quaLveadmeo-"un fM.

(3) I- 4.1 § ibid.; L. 45, pr. De R. J., (15o, x7); L. az, de usue(41, 3); L. 31 § t.°, DO, (t6, 3). La prueba de la propiedad establecía Osojure la falta de fundamento del intd. V. mi Geist dee R. 4'. (Espíritu, delderecho romano), III, págs. 65, 66.

EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA 51

De los dos interdictos retinendae possesionis, hay uno el in-terd. utrubi, bajo la forma que tenía antes de Justiniano, que re-siste a cuantos esfuerzos pudieran hacerse para ponerle en ar-prionía con la idea de Savigny. Sabido es que este interdicto po -día dirigirse, no sólo contra aquel que inmediatamente habíasustraído la posesión al demandante, sino también contra terce-ro, aun contra el bone fidei possessor: la única condición exigidaera- que el demandante hubiera poseído durante el año anteriormás tiempo que el defensor, a contar desde el momento en quela acción se insinuase. Savigny no se ha pronunciado nunca,que yo sepa„sobre la manera de conciliar este interdicto con suopinión; sí Jo hubiera intentado se habría convencido de la im-posibilidad de su empresa. En los dos sitios donde debería ha-berlo hecho (págs. 31 y 49), deja nuestro interdicto en silencio;y cuando caracteriza los interdicta retinondo possessionis, insistesobre la condición de la lesión violenta de la posesión (pág. 400),e invoca en lo que concierne al interd. utrubi las palabras vint

fieri veto, de la fórmula de la L. x, pr. utrulri (43, 31); al tratarmássingularmente de este último interdicto, añade que no en-cuentra acerca de este punto «nada especial que hacer notar» (1).Pero ¿cuál era el sentido de las palabras vini fieri veto? No eraevidentemente necesario que ocurriese una violencia para gutse pudiera intentar el interdicto, sipo más bien que el defen-sor no pudiese oponer violencia alguna al demandante cuandoéste quisiera apoderarse de la cosa (quominus is ezon ducat).La violencia no era, pues, una condición de este interdicto,como no lo era para los numerosos interdictos no posesoriosque estaban provistos de la misma fórmula. De otra suerte, elPretor, en lugar de hablar para el porvenir, hubiera debidohablar del pasado, como, por ejemplo, en el interd. quod vi

() El mismo Rudorff, que es tan versado en el conocimiento del sis-tema formulad, romano, y de quien se habría debido esperar una de-mostración más concluyente de la inadmisibilidad de este argumentosacado deja fórmula, no encuentra nada que decir en ella; a lo menosyo no encuentro observación alguna por su parte en Ja continuación del'pasaje citado (pág. 400, nota).

5 2

PRIMERA PARTE

aut claros: quod—FAcrult EST, o en el interd. unde vi: unde—DEJEMSTI.

Habrá de permitírseme ser breve en cuanto al int uti pos-sidetis, en Atención a las diligentes investigaciones de que hasido objeto en estos últimos tiempos (r). No es verdad que dalesión violenta de la posesión» sea una de las condiciones ddeste interdicto (Savigny, pág. 400). La investigación del Juez:azum vis facta sit contra edictunr Protoris no es para antes, sinopara después del otorgamiento del interdicto. Este podía invo-carse.sin dificultad por ambas partes en el caso de una contro-versia sobre posesión (controversia de possessióne) completamen-te pacífica y exenta de -todo genero de violencia, como, porejemplo, si se tratase de saber, entre dos pretendientes a unaherencia, cuál había tomado primero la posesión de un fundohereditario, ejemplo éste en el que Ulpiano L. 1. 3, utiposs..,(43, 17) igual que Gayo (1\r, 148) encuentran el punto de partidapara la exposición de este interdicto. Según Savigny, si 'se invo-case en este caso debería ser rechazado.

5.— DE LOS INTERDICTOS POSESIJRIOS CONSIDERADOS

Cc.,?!10 ACCIONES PENALES ESPECIALES AL LADO DE LAS YA EXIS-

TENTES.

Si fuese cierto que el Pretór quería por los inte' rdictos po-sesorios crear tan sólo una nueva especie de acciones contradelitos, en vano sería que se tratase de justificar la utilidad desu innovación, puesto que las acciones existentes bastaban deun modo suficiente: para la perturbación en la posesión, el inter-dicto quod vi aut clan: y la actio injuriarunt (2); para la sustrae.

(t) Véase sobre todo Hermann Witte. El Interdictung uti po,rsidetis,Leipzig, 1863, y especialmente, págs. 40 y siguientes.

(a) Véanse ejemplos del primero en L. 7. § 5, 6, 9, lo, L. 6, u, etc.,Qua vi (43, 24); de la segunda en L. t3, § 7, de inj. (47, so) y PauloS. R. V. 6, 5.

EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN PosssoluA 53

ción de la posesión la actio .furti, que en el derecho antiguo seextendía hasta las mismas cosas inmuebles (1), y abarcaba a lavez la sustracción clandestina y la violenta (2), pudiendo en casode necesidad comp.render hasta el mismo tenedor de una cosaen precario (3).

6.—LAS «CONDICIONES» Y LA EEnTITUCIÓN DE LA POSESIÓN

Nadie hasta Bruns (4), en estos últimos tiempos, ha llamadola atención sobre ellas, habiendo hecho notar, (pág. 416) <queno se'concilian con la teoría de Savigny». La posesión apareceahí como objeto y base independientes de la acción, y fuera detoda violencia; por lo cual es absolutamente imposible sostenerque en el pensamiento de los romanos sólo la violencia es laque da a la posesión su importancia jurídica.

Resumiendo todo lo que precede, en una sola proposición,diremos que la teoría de Savigny atribuye al Pretor la creaciónde acciones penales.

1) Que eran perfectamente superfluas al lado 4 !as introdu-cidas ya por el derecho civil (núm. 5).

2) Esas acciones no eran concedidas a aquellos a quienesdebieran concederse, según los principios que se refieren a lasacciones (núms. 1 y 2).

3) Por otra parte, se concedían a aquellos a quienes hubie-ran debido ser negadas, según los mismos principios (núm. 31);y, por último,

bxceptuando una sola, en ninguna puede descubrirse elmás leve rastro de un delito.

(i) -Genio XI, r8, § [3.(2) I_ T, vi Un (47,8) Gayo, II!, 209.

(3) Gonl Gel!. Loe cit. con L. 66, pr. 67,...pr. de furt. (472).(4) Das Reeht des fiesitzes ini rWiIIla1Ie und in der Ge.genwart. —Tu-

binga, 1848, págs. 27 y siguientes.

HL Las otras teorías relativas i. Teoría de Thibaut 542. La opinión de 11.8der 563. La probabilidad de la ,ropiedad 404. Opinión de Gana 62

III

Las otras teorías relativas

I.-TBORiA DE THIBAUT

El.supitesto de que Thibaut parte (1) en su teoría de la po-sesión, no es el hecho puro y simple, sino e.1 ejercicio del dere-cho (2), como un modo especial del estado de hecho; ya tendre-mos ocasión de mostrar más adelante qué fecundo puede sereste punto de vista para la buena inteligencia de la teoría de laposesión. No hay sino que la base sobre que Thibaut quierefundar la protección de la posesión, es muy poco firme. «Es—dice— un principio imperativo y necesario para la razón, quenadie puede vencer jurídicamente a otro, si no tiene motivospreponderantes en que fundar su derecho; de lo cual resultaque un estado de cosas puramente de hecho en si, adquiere lamás alta importancia, por cuanto lleva a esta regla, según lacual todo aquel que ejerce de hecho un derecho, debe ser man-tenido en este estado de hecho hasta que otrd haya denyostra-do tener un derecho mejor».

Pero si la posesión es simplemente un estado de hecho, ¿por

(1) System des Pandektenrechts, 8.5 edición, § 203-204. En su trabajosobre la posesión y la usucapión, Jena, i8o2,§ s.°, no alega motivo algu-no,para la protección de la posesión.

(2) V. también en el mismo sentido Hu'feland, über den eigenthunklichen: Geist des ranas' chen Reehts. (Sobre el espítitu particular del de-recho romano), 2.1 parte, Sección pág. 5.5 y siguientes, pág. (8 y si-guientes.


qué es preciso un derecho preeminente para hacerla cesar? Unestado de hecho nace y pasa sin que el derecho tenga nadaque ver con él. Es un hecho que mi tilo protege al vecino con-tra los rayos del sol: ¿quién le protege si yo quiero derribar elárbol? Es un hecho, para un comerciante, tener una extensacilentela: ¿le protege el derecho cuando un concurrente se laarrebata? Si la circunstancia de que la posesión encierra el ejer-cicio de un derecho, no es suficiente para darle el carácter de re-/ación iuridica, si es preciso por el contrario colocarla, segúnThibaut, al igual que todos los estados de ;echo. es preciso admi-tir para unos y otros la misma ley y decir que su nacimiento,su existencia y su cesación no son más que el efecto de la fuerzafísica. Sin duda vencer, en la esfera del derecho, supone un-dere-cho preeminente, pero trasplantar esta idea al terreno del hecho,es olvidarse de cuanto se ha di,cho acerca de éste.

Puro admitamos, si se quiere, que la preeminencia del derechosea Jo que decida. El arrendatario expulsado por un tercero queno tiene derechg alguno sobre la cosa, ni a la cosa, posee sinduda un <derecho mejor» que este último, en cuanto su estadode hecho, a lo menos, descansa sobre una concesión obligatoriade parte del verdadero 'propietario; ¿por qué entonces no esescuchado, y por qué se le niegan los interdictos poseso-rios? (1). Pero todavía hay más: si el arrendatario sustrae a suvez la posesión al que le expulsó o a su heredero, ¿por qué se Ieniega en absoluto en el proceso posesorio la prueba que ofrecepracticar de un mejor derecho?

Resulta que la explicación de Thibaut, que parecía mante-nerse exclusivamente en el terreno del hecho, invade al propiotiempo el del derecho, pero sin que responda, ni sobre el unoni sobre el otro, a sus propios principios. Si la posesión no es

(i) V. lo que decimos respecto del derecho vigente en España enesLe punto. Debe tenerse en cuenta además el carácter que adquierecomo derecho real el arreadamiento por más de seis arios inscripto enel Registro de la propiedad. La argumentación de ihering no tendríatanta fuerza tratándose del derecho actual de muchos países, según se havisto.,- (N. DEL T.)

PRIMERA. PARTE

realmente más que un estado de hecho,de que la fuerza capaz deanular un estado de cosas deba ser más enérgica que aquella quela mantiene, no se infiere que la posesión haya de tener una pro-tección jurídica; la argumentación que se agita sólo dentro de laesfera física, no puede salir de ella para sus resultados (1). Si,.por el contrario; la posesión es un derecho, este punto de vistalleva a dar a la protección posesoria una fisonomía muy distintade la que tenía en el derecho romano. Ahora bien, el sistemaespecial del derecho romano para la protección de la posesiónno pUede ser comprendido de ese modo.

Del mismo defecto adolece

2.-LA OPINIÓN DE RÓDER (2)

Este escritor ve eljundamento de la protección de la pose-sión en el derecho primordial de probidad (Dat Recht der Unbes-iholtenhei), el cual encuentra su expresión en la regla: Qui libet

(1) Indudablemente, como que en las relaciones jurídicas, repetimos, loesencial es el elemento ético, y esto es lo 'que quizá no se veía claro enef derecho romano, ni aún lo ve siempre el mismo Ihering, tener másfuerza no es tener mejor derecho, o más claro, tener derecho; porque en-tendido el derecho en sus principios absolutos, no lo hay mejor ni peor:lo hay o no lo hay., Sólo la formación reflexiva y necesariamente apriorís-tico, o de prevención del derecho positivo, puede exigir la terminologíade derechopreeneinente y mejor derecho; que en sí mismo el derecho de-terminado siempre en cada relación, supooe un ser de fines o exigencias(el que tiene el derecho), y un ser obligado de medios (el que lo ha decumplir). Cuando en una Contienda 'civil se debate acerca de un( derechoque varios se disputan y todos obran de buena fe, lo que se ventila, .noes quién tiene un derecho mejor, sino quién lo tiene, y aquel que lo tie-ne, es decir, aquel quees el verdadero sér cls fines, es el que se pone encondiciones definidas de exigir del obligadosel medio, y del Estado, sub-sidiariamente, el mismo medio, por virtudde una accióá coactiva ejer-cida sobre aquél, si por acaso lo negare, perturbando el derecho, que elEstado procura entonces restablecer cumpliabridolo.—(N. T.)

(2) Gruncissige des Naturrechts oder der Rechtsphilosophie. (Prin-cipios de derecho natural o de filosofía del derecho); 2.2 edie:, sec. 2.6,pág. 250.


preszoniturjustus (?-4nus) donec probetur ontrariuni. En vir-tud de este derecho que todo poseedo tiene, es preciso admitirprovisionalmente que toda relación exterior en que el mismo seencuentre ante una cosa o persona, y la cuál puede constituirsesobre el fundamento y como consecuencia de un derecho nece-sario para su ejercicio, también se constituye actualmente envirfud sólo de un derecho semejante, y por consiguiente esa re-lación no es injusta (I).

La aplicación de ese derecho primordial a-la posesión des-'cansa en un supuesto equivocado. No se trata en la posesión delo intachable dé una relación exterior, sino de la probidad y lointachable de una persona. Si la persona es intachable, el tene-dor no lo es menos que el poseedor jurídiCo, y el no poseedorque el poseedor. El no poseedor tendrá el mismo derecho a serpersonaImente,creldo, puesto que esta pretensión no está fun-dada sobre el hecho exterior de la posesión. Ahora bien; Si laposesión está basada en una presunción de legitimidad, es pre-ciso que se justifique de otro modo: la presunciób inferida dela 'persona no sirve para el caso. Pero aunque fuera de otra suer-te, si el poseedor no tiene en favor suyo más que esa presun-ción, ¿por qué se prohibe al adversario rebajada por la pruebaen contrario? ¿A dónde va a parar la probidad, si el adversa-rio demuestra que él es el propietario y el demandante unJla-drón?' (2). Si en el procedimiento posesorio no se. considera la

,(r) Respetando la opinión de Ihering, y no intentando discutir (lue-go diremos algo) si en tales palabras de Rüder se interpreta el sentidoíntimo del derecho romano, nos parece que considerada la posesión ensus principios racionales, tal como hoy podernos• discutirla, despiiés delas vacilaciones de las legislaciones positivas y de la indecisión del sen-tido jurídico positivo de los pueblos; nos parece, repetimos, que Rilderse acerca mucho a la verdad de las cosas. Atiende Riider, al fundar laprotección de la posesión, no a nada material, sino s considerarla en símisma y en cuanto es la revelacian circunstancial çl derecho, en cadacaso, y por el momento indudable; en una palahra:la posesión se prote-ge en cuanto no se sabe actualmente nada contra su justicia.— (N. DEL T.)

(2) Pero esto, repetimos, que, independientemente de la construcciónmaterialista del derecho positivo, que se inspira en el romano, es el re-

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PRIMERA PARTE

posesión como una relación jurídica independiente, sino Comouna prueba de la existencia de un derecho completamente dis-tinto, ¿por qué no se equiparan los derechos y se permite laprueba y la contraprueba, convirtiendo, por ejemplo, el pose-sorio en petitorio? La idea de Riyder puede bastar para explicarpor qué en el procedimiento reiviudicatorio el poseedor quedaexento de prueba—si bien esta liberación del defensor del pesode la prueba no tiene, como es sabido, nada que ver con la po-sesión como tal, puesto que se representa en todas las accio-nes—, pero esta idea no puede en modo alguno explicar el ca-rácter particular de la posesión, es decir, la exclusión de la cues-

sultado necesario de la misma naturaleza de la relación jurídica. El queestá en posesión de una cosa, tiene no sólo la apariencia, sino la plenaexterioridad formal, por la que se revela a los seres inteligentes el dere-cho como exigencia. Respecto de él, mientras no haya otro dato exteriorque revele el fondo real y positivo que cubre aquella exterioridad y porvirtud del que se induzca que el sujeto de la posesión no lo es y eStá enel erro, (bonae fidei possessor), o bien la detenta a sabiendas de que no lecorresponde (rnalayfriei possessori, o la ha robado (ladrón), no hay más re-medio que—suponer no basta—creer que el que goza deis posesión actual-mente, el mero tenedor, está firme en su derecho. El Estado debe ampa-rarle porque aquél es el sujeto racional de la exigencia jurídica. Si al.guien le perturba, aunque sea el legítimo poseedor, como lo que alpronto hace éste no basta para revelarle como tal, socialmente no se sabe;la protección y amparo del poder tiene que ir en favor del primero,.respecto del cual, en aquel instante al menos, se siente obligado elEstado.

Claro está, tal protección nunca puede ser definitiva, ni indiscutiblesu fundamento; pero al que pone en duda la realidad jurídica de la mis-ma; incumbe demostrarlo.

A esta idea responde nuestra legislación, por ejemplo, al definir (Có-digo civil) quién se reputa—no quién es—poseedor de buena fe, y al dis-poner (artículo 436) que «la buena fe se presume siempre, y al que afirmela mala fe de un poseedor incumbe la prueba.. De igual suerte respondea esta idea la manera como está redactada nuestra ley de Enjuiciamientocivil en punto al procedimiento de los interdictos, a lo que debe mostrarel demandante en el de retener o recobrar, a lo que puede ser objeto deldebate en el juicio y a la posibilidad de ventilar, respetando actualmentela posesión, el derecho que en definitiva asiste a las partes o a un terce-ro. - (N. oan. T.)

EL PONDAMIENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA

59

tión de derecho en el proceso posesorio, que es, después detodo, el punto culminante donde se revela el mérito de todala teoría de la posesión.

Fiemos partido para cuanto queda dicho del supuesto de queRdder toma por base de su teoría la noción científica corrienteo romana de la posesión; quien en un tratado de filosofía/del de-recho quiera sostener otra, puede hacerlo—no he de disputar yotal derecho a nadie.—; pero, por lo menos, debe entonces decirsepor qué y cómo se prescinde del derecho romano; y esto á loque Rdder no ha hecho (1).

(1) Ciertamente dentro del derecho romano, dado su carácter siste-mático admirable, que hace sea la construcción jurídica más completa ymás hecha que la humanidad haya producido, para penetrar el espíritude cada institución, y explicarse el sentido y alcance de cada relación ju-rídica en la institución presupuesta, es necesario tener en cuenta toda lairama Idgica del derecho positivo. En Roma, como en ningún otro puebló,hay que conocer la formación histórica del derecho, sin olvidar el siste-ma complejo de los motivos circunstanciales que en ella intervinieronpoderosamente. Y quizá no hay materia tan peculiar y característica entales respectns, y que exija todo eso de un modo más apremiante, comola de las acciones, y por ende, chmo acciones, los interdictos. Pero preciisamente esto debe tenerse muy presente cuando se trata de investigar,'no sólo el espíritu de la teoría jurídica romana de la posesión, sino laposesión misma como -relación de derecho, pues acaso hay que romperen gran parte con el derecho romano, el cual, después de todo, si supo-ne un gran progreso hacia la dulcificación de las relaciones humanas me-diante la transformación de las mismas, de relaciones materiales some-tida al poder e inspiradas en.-el poder (lucha por la existencia), en rea-dones bicas, no ea ni con mucho la última palabra, ni el definitivo estado.

En Rdder, y así implícitamente lo reconoce Ihering. hay que ver, notanto al inspirado en el derecho positivo de Roma, como al Investigadorreflexivo de los principios del derecho en la conciencia. Confirmase estoúltimo con tener presente la dirección krausista en que Rlider debe sercolocado; dirección que viene a representar, después de todo, algomuy distinto del detecho romano, por el valor que da al elemento éticoen la relación jurídica, y que es, sin duda, el que se necesita acentuarpara rectificar d carácter formalista y material, coactivo, del derecho,que se traduce en leyes y que cristaliza en instituciones.

Explícase, no obstante, la apreciación de -thering respecto a Rdder(que es el Mofo del derecho más especialista de cuantos estudia), tenien-

60 pRimERA PARTE

De las tres opiniones que refieren la protección de la pope-sión a la propiedad, las fundan:

3.—USA (LA MÁS ANTIGUA), SOBRE LA PROBABILIDAD 0E

LA PROPIEDAD

Esta opinión era antes muy seguida (I), y Savigny le ha.re-conocido cierta autoridad en la tercera, cuarta y quinta ediciónde su obra (2), en tanto que la rechaza en la sexta. En la sépti-

do presnte el estado de renovación y de crisis de la filosofía del derecho.En rigor, apenas si existe ésta como ciencia ,.de los principios fiinda-mentales del mismo, y atendiendo a todos los aspecto-s de la relación ju-rídica. De ahí que la mayoría de los tratados—y el de Rüder está en estecaso menos que muchos—son generalizaciones del derecho romano con-tenido en los monumentos más notables, con algo de lo que, en la des-orientación del espíritu jurídico colectivo delos pueblos, se va vislum-brando. Todo 3o más que acaso se ha logrado, es discutir y comenzar aver el derecho en su concepto por algunos, sin que éste haya penetradoen la vida real y positiva de los hombres y de las sociedades, que toda-vía fluctúan inseguros y sin brújula bajo la influencia de -las Institutás,del derecho .canónico y germano, y de lo que, merced al poder incontras-table de lii necesidad, van dejando como precipitado concreto en la con-.ciencia de todos, las soluciones que la vida impone: la vida espontánea yfresca de lbs que no adaptan su conducta a una ley establecida, sino queobran según las inspiraciones de la conciencia.

La teoría de la posesión de Rüder está en el tomo 2.° de la obra, yacitada, págs. 188, 247 y siguientes y 388.—(N. ma T.)

(i) Savigny designa como uno de sus últimos defensores a Hufeland,L. e pág. 43, pero no se encuentra allí :al opinión claramente acentua-da. Véase Randa, nota 7.'

(2) Párrafo segundo, al fin: ¿Si se pregunta por qué ha sido introdu-cida esta especie de protección contra la violencia, es .decír, por qué elexpulsado debe obtener la restitución de la posesión--acaso injusta--queha perdido, se puede afirmar con certeza que tal protección descansa so-bre la presunción general de que el poseedor puede ser también el pro-propietario. En esta relación se puede considerar la posesión como unasombra de la propiedad, como _una propiedad presunta; pero eso no serefiere más que a la institución jurídica en general, no al motivo jurídicode una protección concreta cnalquieras.

EL, FUNDAMENTO DE La PROIIKCCIÓN yOSESORLA 61,

ma, publicada después de su milerte, se lencuentra una adiciónsuya (pág. 57)1 según la cual «esta presuncidn no es precisamen-te errónea en sí misma, puesto que 'en realidad la mayor partede los 'poseedores tienen efectivamente derecho a la posesión;sin embargo, es preciso prescindir de ella, en virtud de la teoríaespecialísima del derecho romano en materia de posesión*.

No radica el defecto de esta opinión donde Savigny lo se-¡ala; esto es, en el supuesto de que el derecho romano no cono-cía semejante presunción, puesto que no se trata aquí de un pre-cepto jurídico: positivo, sino más bien de una cuestión legislati-va que no ha sido desenvuelta en el derecho romano, y para locual podemos servirnos de expresiones desconocidas de los ro-manos, con tal que sean exactas. E defecto radica en que elmotivo que se alega teniíría a su vez necesidad de ser motivado.Aun suponiendo que el legislador dijese: «Yo quiero presumirque el poseedor es propietario», todos podrían preguntarle: ¿PorqUer lo presumes?«. Es una regla que iodo derecho debe ser de-mostrado; :¿qué motivo hay que obligue a eludirla'excepcional-mente respecto de la propiedad? No basta para ello que el re-sultado de la estadístita sea el de que en la mayoría de los ca-sos el poseedor es al mismo \tiempo propietario, como nobasta la estadística de la mártalidad para razonar una presun-ción respecto de si determinada persona ha muerto ya a unaedad dada o si vive todavía. Por lo demás, esta presunción de-bería en rigor lógico llevarnos también al resultado de concederal poseedorianterior una in rem actia contra terceros (acción enpro de la posesión más antigua); pues una vez reconocida comofundada la presunción, ¿por qué habrá de i.estringirse a un solocaso? Ocurre con ésta lo que con la otra presunción que másarriba hemos rechazado, a saber, la de la legalidad o de la bue-na fe personal del poseedor. El' elerneato de verdad en esta opi-nión consiste en la idea de que en la posesión se trata de unaprueba especial y más fácil de la propiedad—así llamamos a laposesión en este sentido, propiedad "presunta, provisional, o,corno Savigny, una.sombra de la propiedad—; pero después dehaber sentado este .hecno, aún no se ha indicado el fundamento

62 PRwERA P4RTE

del mismo, ni la necetidad de facilitar la prueba. Por nuestraparte, tratamos de hacerlo más adelante.

Del matiz de ls indicada opinión, según el cual la propiedadposible es la que está protegida en la ppsesión (1), debe decirseque si con eso se quiere indicar el motivo legislativo de la pro-tección posesoria, se agrava la dificultad más bien que se resuel-ve. El salto de la simple posibilidad de la.propiedad a la pro-tección de la posesión, es aún más grande que aquel que parte.dela probabilidad; ¿por qué, en verdad, deberá ser protegidauna simple posibilidad, y dónde encontrar, además, ejemplosde una protección semejante?

La segunda opinión que toma el fundamento de Ja protec-ción de la posesión en la propiedad, es

4.—LA DE GANS (2): LO QUE SS PROTEGE EN LA POSESIÓN ES LA PRO-

PIEDAD QUE EMPIEZA

Uno de los efectos de la posesión, sin duda, consiste en lausucapión, y es perfectamente exacto que la actio publicianaprotege, en la posesión 'ad usucapionem,'la propiedad que empie-za; pero, como, ya hemos dicho, en diferentes ocasiones (3), sóloen la posesión ad usucapionem. La posesión del malae fidei pos-sessor (4), por mucho tiempo que dure, no conduce a la pirople-

(i) No se encuentra científicamente desenvuelta en ninguna parte,pero se apoya en expresiones ocasionales y en matices lingüístico; queno he reunido. No se trata aquí de la «posibilidad jurídica subjetiva» dePuchta (Curso, § 122), que no es más que, bajo otla forma, la expresiónde su opinión misma y la cual se menciona más adelante.

(3) System des rine_ civil Recias (Sistema de derecho civil romano);Berlín, 1827, págs. 2o i-2ta Oler die Grundlage des Resistes (Sobre elfundamento de la posesión); Berlín, 1839. Véase más adelante otro siste-ma del mismo autor,

(3) Rudoff en Zeitschrift. f. geseh. R. W(4) Se parte aquí de un supuesto muy poco fundado, a causa de ver

la posesión como momento tan sólo para la relación jurídica (be propie-dad material, siendo así que poseer el medio es el primer paso en toda

EL PUNDAMENTO DR LA PROTECCIÓN POSZSORIA

6 3

dad, y, sin embargo, es protegida. Esta protección—y se trataaquí precisamente de la protección de la posesión como tal—nopuede, pues, ser justificada desde el punto de vista que nosocupa (1).

Aquí debería _exponer mi propia opinión, pero prefiero apla-zarla todavía y examinar antes las teorías absolutas.

relación jurídica que se cumple, y el cual en sí mismo entraña ya todauna relacion especial de derecho'. Por esto, no puede hablarse de. verda-deroposectiar de mala fe. Este no.posee en rigor jutiídicti, sino que deten-ta la cosa, y la ley no le protege, no puede prolegerle como,tal, sino encuanto exteriormente se revele como poseedor de buena fe.—(N. DEL T.)

(i) Ciertamente como paso para la propiedad lega del aprovecha-miento de objetos naturales dados, nb; pues mirada la posesión en sí mis-ma, no siempre es el comienzo de una propiedad que se hace (el arrenda-dor, el prestatario, el depositad), etc ); pero, sin que la posesión sea eso,si se cta a la propiedad un sentido mas amplio, corbo realización de la re-lación total del aprIvechamiento de los hendidos que las cosas repor-tan, la posesión es el comienzo de la propiedad, y sólo en atención a esto,es decir, en atención a que por ella se va a la realización plena de la re-lación jurídica (aplicación de la condición al fin) tiene el valor que tieneen el derecho. -y. T.)

JV

Las teoNas absolutas

1.—LA TEORÍA DE LA VOLUNTAD

Al lado de la opinión respecto de la cual acabamos dehablar, se encuentra en Gans otra solución distinta del proble-ma. La detención de la cosa, di‘e, considerada como acto de lavoluntad del sujeto, puede ya encontrarse en armonía con la«voluntad universal', es decir, con la ley—y en ese case tene-mos la propiedad--, ya descansar tan sólo sobre la «voluntadparticular» —y en tal caso tenemos la:posesión-7; el motivo porel que la voluntad es reconocida y protegida, aun en esta últimadirección, consiste en que la voluntad en sí misma, es un ele-mento sustancial que reclama protección; la voluntad particularde la persona, cuando se aplica a las cosas, es un derecho y debeser tratada como tal». Puchta (1) adoptaba la idea de Gans y laconvertía en su conocid aopinión, según la que, la posesión es underecho de la persona misma. En sentir de este autor, da vo-luntad de una persona jurídicamente capaz debe, hasta Cierto

(i; En su monografía, publicada primero en el Museum Rkenan,námero 1 7, y luego recogida en sus Misceláneas con el título de In WeberKIR= van Ret‘ gehárt der Besitos (Mi qué clase de derechos perla:ceo la>useuidrt?). Véase además la monografía publicada por primera vez en lamisma revista, nám. 15, Uber die Éxistenz des Besiierechis (Sobre la exis7iencia del derecho de posessdn). No obstante, la polémica violenta quetenía contra Gana en la primera de esas disertaciones, Puehta admite enla segunda (pág. 26$, nota a) que «Gans se expresa en el mismo sentido).

EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN Posszosaa. 65

punto O, ser reconocida en derecho, aun antes de haberse afir-mado como justa, precisamente porque es la voluntad de unapersona jurídicamente capaz, y que en tal supuesto es posibleque sea justa. En la posesión se encuentra, por consiguiente,protegida la posibilidad del derecho, es decir, Ja capacidad jurí-dica; el derecho de posesión no es más que una especie par-ticular del derecho de la personalidad, el derecho de persona-lidad aplicado a la sumisión natural de las cosas».

A diferencia de Gans y -de Puchta, que no tratan la cuestióndel fundamento de la protección dispensada a la posesión másque Con ocasión de la naturaleza jurídica de ésta, Bruns (I) hahecho de ello el objeto de un examen por separado. Pero desdeel primer momento, pone el problema en un terreno demasiadoestrecho, limitando la protección contra la «violencia, la pertur-bación violenta y la substracción». No sería difícil, según él,alegar consideraciones empíricas „11..e oportunidad que justifiquensemejante protección, pero ceso significaría poco en una cues-tión en la cual la ciencia exige positivamente una necesidad jurí-dica interna ¿lea& de la naturaleza misma de la posesión». Delos dos factores de la posesión, el poder físico y la voluntad, elprimero, como simple estado de. hecho, no encierra el menorfundamento de una protección jurídica, pero ya es ¿Ara cosacuando se trata del segundo. <La voluntad que se realiza en laposesión, aun cuando en sí no constituya derecho alguno, y auncuando exista puramente como hecho, quizá hasta en contradic-ción palmaria con el derecho, debe, sin embargo, ser protegidaen razón de su naturaleza-general. La voluntad es por sí, en suesencia, absolutamente libre, y precisamente el reconocimientoy la realización de esta libertad es lo que constituye todo el Ae-terno jurídico. La coacción y la violencia ejercidas contra la vo-luntad son, pues, en general, por sí mismas, y sin mirar a su.legalidad particular, injusticias contra las cuales la voluntad debeser protegida. Sólo cuando la voluntad se coloca en oposición

(1) Recht des Besitzes im .Mittelhalter una' in der Gegenwart (Derechode posesión en la Edad Media y en la Epoca actual). Tubinga, 1848, part. 78.

TEORf A DE LA POSESIÓN. 5

156 PRIMERA PARTE

Inmediata, directa, contra la voluntad universal, o el derecho(resistencia contra la autol-idad del Estado o vías de hecho con-tra otro), es cuando aparece como voluntad injusta, en contra dela que están permitidas la coacción y la violencia.—La pose-sión no es, pues, un derecho como la propiedad, la obligación,etcétera, etc., sino un hecho; y este hecho es protegido contra laviolencia, sólo porque es la manifestación .positiva de la volun-tad y en consideración a los derechos generales de la voluntad.Son, por tanto, la personalidad y la libertad de los hombres losque, ante todo y sobre todo, reciben en la protección de la pose-sión una plena consagración jurídica» (1).

.fkparte de si estas opiniones están o no conformes con el dere-cho romano, cuestión que luego ventila lhering, desde un punto de vistafilosófico, se prestan a muy largas consideraciones críticas. Por de pron-to, nos encontramos frente a la teoría de la voluntad en el derecho, queel mismo Ihering refuta de un modo contundente en su Espíritu del de-recho romano (tomo 4.6). En efecto, la voluntad en sí misma, sin un con-tenido sustancial, no basta para determinar el derecho. La voluntad eselemento formal del derecho, el cual, refiriéndose a la cobducta humana,abarca todas las facultades del hombre como sér de razón que es, en vir-tud de lo cual es sér jurídico. Por otra parte, ¿dónde habrá criterio másarbitrario que el sustentado en el texto? ¿Cómo ha de ser protegida laposesión porque sea una manifestación tan sólo? Sin la evidencia, siquie-ra sea aparente, de que el fondo de la voluntad es bueno, ¿qué principiopuede invocarse para proteger la posesión? El poseedor actual, que ex-terioriza su voluntad, que realiza su personalidad en las relaciones dedetención de un objeto, es respetado, no en su voluntad misma, sino encuanto esta voluntad aparece conforme al derecho.

Mucho podría decirse también respecto de la oposición de la voluntad(privada, individual, sin duda) a la voluntad universal, o sea el derecho.Pero esto nos llevaría muy lejos al discutir: z.°, si la voluntad, aun cuan-do sea universal, crea el derecho, o si puede tan sólo ser órgano del de-recho; y 2.°, si siempre que la voluntad se opone y resiste a la autoridaddcl Estado, viola el derecho, con lo cual se zanja de plano la difícil cues-tión del derecho 'de resistencia (revoluciones y demás), y por otra parte,se niega lo que con frecuencia ocurre; es, a saber, que el derecho puedeestar de parte de la voluntad (privada, individual) y contra el Estado, ysu órgano el Gobierno...

Lo que en cambio consideramos muy en su punto s lo que diceBruna respecto de que, al ptoteger la posesión, lo que se protege ante

EL FUNDAMENTO DE DA PROTECCIÓN POSESORIA 67

Varios autores se han adherido a esta opinión (1): es-posibleque tenga algún atractivo y que se,duzca, pero yo la conceptúocompletamente insostenible. Aun cuando difiere de la opiniónde Savigny en cuanto da a la defensa un motivo interno, la vo-luntad concreta incorporada en la posesión, mientras que Savig-ny la aplica a la posesión corno un postúlado- externo del ordenjurídico, sin embargo, se confunde en último término con la mis-ma opinión de Savigny (2), según éste lo ha hecho notar con mu-cha razón contestando .a Puchta (pág. 62). «Yo también --dice--fundo esta protección sobre la inviolabilidad de la persona ysobre la relación que establece entre ella y la cosa que la misrna se ha sometido». Dudo, no obstante, si transportando de esasuerte la injusticia de la violencia de la esfera del orden objetivoa la de la voluntad subjetiva, se logra otra cosa que empeorar lateoría de Savigny, en vez de mejorarla. De todos modos, me esincomparablemente más fácil concebir la defensa de la violen-cia, desde el punto de vista del orden jurídico objetivo, quedesde el punto de vista de la voluntad subjetiva.

La solución de una controversia no puede esperarse sinocuando de antemano se ha establecido un acuerdo respecto delpunto de vista que se quiere adoptar. Esta observación es de lamás alta importancia para la cuestión que nos ocupa, porqueparece que se está muy lejos dé una adecuada conformidad

todo es la personalidad, pero no porque ésta sea inviolable en todas lasmanifestaciones de su voluntad, sino porque al desarrollarse las relacio-nes jurídicas, esto es, al producirse adecuadamente la actividad racionalde la persona, la posesión del medio es un momento esencial, y no prote-gerla sería negar las condiciones de vida a Ja persona misma.. Ma! nodebe olvid,arse que se ha de exigir que la relación en que la persona sepone como sujeto activo (relación, si se quiere, para la propiedad) ha deser en sí,misma, o apreeer como si lo fuese (relación jurídica) y por tan-to, la voluntad que se manifiesta ha de tener un contenido jurídico, que esel que motiva y justifica la protección, sin duda.- (N. DEL T.)

(i) Especialmente Randa, ob. cit., y también Rudorff en la última edi-ción de la Posesidn de Savigny, pág. 58t. Windscheid, Pandectas, § 148,nota 6.

(2) Así lo reconoce también Winscheid, loc. cit.

68 PRIMERA PARTE

acerca del punto de vista en que es preciso colocarse. Ya es elderecho romano el punta que se supone, ya es un derecho idealque se acomoda a las necesidades del momento (1). He aquí'por qué creo oportuno declarar que toda la discusión que va aseguir está exclusivamente fundada en el derecho romano. Siconsigo, como espero, probar que la teoría de mis adversariosno puede en manera alguna conciliarse con el derecho romano,ni con su doctrina especial de la posesión, ni con otras doctri-nas y sus principios, quedará sentado que esta teoría puedetener un valor filosófico-jurídico o legislativo—no trato estacuestión, por más que pongo eso en duda—; pero no podráciertamente aspirar a un valor histórico ni a tener una autoridaddogmática, que es todo lo que me propongo demostrar.

Estoy plenamente de acuerdo con mis adversarios para ad-mitir que la voluntad es la vis agens de todo el derecho privado:Pero la voluntad encuentra su medida y sus límites en la ley, yno llega a ser un poder jurídico más que cuando se mantieneen los límites que le han sido asignados por la ley. No es verdad que aun fuera de esos límites, sin la protección del derechosy hasta en abierta contradicción con él, pueda pretender su.efi-cacia; el derecho, para concedérsela, tendría que ponerse eit

(t) Independientemente del derecho romano y de todo derecho po-sitivo, cabe considerar la cuestión desde el punto de vista de la filosofíadel derecho, que es al que se alude en la nota anterior. Y ante la trans-formación actual de los derechos positivos, que no encuentran en el de-recho romano todas las inspiraciones necela-rias, en virtud del cambioradical de las condiciones de la vida, principalmente en las relaciones depropiedad, creemos de necesidad imprescindible el examen de todos losproblemas que en el de la propiedad van implícitos a la luz abierta de lafilosofía. Quizá lo que más falta hace hoy, es buscar un criterio fundamen-tal jurídico en que basar las instituciones positivas que la transformacióninterna de la vida social exige y apenas se vislumbra todavía. Y cuentaque una de las instituciones positivas que piden* nueva savia, es la quese deriva del concepto romano de la propiedad, que es después de todo,el que supone ciertas dificultades para comprender y organizar la pose-

a diferencia de dominio absoluto y Pleno de las cosas,l'Ir supuesto, no se trata aquí de un clorecho ideal que se acomoda a

ras necesidades del mornento.—(N, DEL T.)

EL FUNDAYENTO DE LA PROTECCIÓN POSIISORLS.

contradicción consigo mismo. En mi sentir, es ponerse un enig-ma, decir que el fin del derecho, que es «garantir en los ¡imitesde la:posibilida I la efectuación, y realización sin trabas (?) de lavoluntad individual», tenga por consecuencia «que la voluntadtraducida en acción debe ser jurídicamente protegida contratoda coacción no legítima, aun cuando aquélla no se encuentredentro de los términos del derecho, sino tan sólo en los* delhecho» (Randa, p. 86) (1). Ls preciso distinguir la personalidady la relación constituida injustamente. La primera, a pesar de lainjusticia cometida, queda lo que ella es y no pierde en nada suprotección jurídica; pero no se sigue de estd—que la personalidadpueda, corno un santo milagroso, ennoblecer, curar, depurartodo lo que está enfermo o impuro, y cubrir con el amplio mantode su propia protección jurídica todas las relaciones injustas alas que haya podido incorporarse su voluntad. Tales relacionespueden ser perfectamente separadas de ella; son su obra, perono su personalidad misma; y se puede destruir la obra (2), sintocar al obrero. «Pero—se dice — el golpe contra la obra es yapor sí mismo una injusticia». Es precisamente lo que yo discuto.Ahí está la idea de Savigny de la injusticia formal implícita entoda lesión de la posesión; pero, en mi sentir, no puede resistiral examen en el derecho romano.

El Estado puede acudir siempre, y acude, en efecto, a pro-hibir. y a mantener la violencia dentro de ciertos límites, sinhacer excepción alguna, en favor de aquellos que han sido víc-timas del robo o del bandidaje, cuando emplean la violencia

(1) Me parece eso aún más incomprensible ante la sagacidad con queel autor muestra a continuación lo débil de la alegación de Savigny enpro de que la sustración violenta de la posesión es por sí misma una in-justicia. V. más Arriba. Su supuesto derecho de la voluntad a ser prote-gida contra toda violencia, aun en el caso de injusticia, no es otra cosa,en efecto, que la repetición, bajo otra forma, de la idea de Savigny sobrela interdicción de, la defensa privada, la transformación de un principio ju-rídico objetivo en un derecho subjetivo.

(2) En virtud de esto, es por lo que la consideración de la personali-dad prohibe al acreedk maltratar al deudor fugitivo, pero no confiscarlas cosas que pueda coger sobre él. L. quac in fr. cred. (42, 8).

7 0 PRIMERA PARTE

contra el ladrón o bandido. Pero el motivo que determina al Es-tado, no es la creencia de que aun los ladrones y los bandidostienen, en virtud de la libertad absoluta de su voluntad, un de-recho irrecusable a ser protegidos en el pacífico goce de susrapiñas, sino la consideración legislativa y política, según la que,la defensa privada -es un arma de doble filo, y que vale más queel Estado mismo sea quien sostenga la balanza de la justi-cia (i). Desde el punto de vista del sujeto, no puedo, por lo quea mí concierne, llegar a condenar la defensa privada, y la histo-ria misma no ha llegado a ella, sino después de haber atrave-sado por la fase de la subjetividad pura del derecho. ¿Qué injus-ticia sufre el bandido si la víctima le sustrae la cosa robadainmediatamente? (2) La voluntad, se dice, es libre; toda coac-ción es contraria a su esencia. ¿Pero no es en virtud de una coac-ción por lo que la autoridad pública arrebata la cosa violenta-

(t) Pueden ser estas meras consideraciones de oportunidad, un mo-tivo cirrunstancial que tiene su fuerza en la producción del derecho po-sitivo; pero debe tenerse en cuenta que la protección no se dispensa al

.11 oseedor ladron, sino en cuanto no la es actualmente, es decir, en cuantopara las relaciones exteriores sociales y a juicio del Estado aparece comohombre honrado. Podrá luego resultar ladrán efectivamente; pero mien-tras no resulte, es comó si no lo /lacra. Ya hemos dicho que es preciso co-locarse en el punto de vista de los datos sensibles que socialmente se ofre-cen para definir por el momento, y sin perjuicio de lo que con nuevosdatos pueda afirmarse, la posesión del poseedor actual. Esto aparte tam-bién de lo que en otra nota dejamos expuesto respecto a la explicacióndel principio, segán el cual, nadie en un estado social de derecho debetomarse la justicia por su mano.—(N. DRA. T.)

(2) Claro es que la afirmación, según la cual, no debe nadie hacersejusticia por su mano, no niega la legitima defensa de la persona y bienes quelos códigos consagran, o de otra suerte, habría que sufrir sin protesta, yen espera de una acción ulterior y menos segura quizá del Es ado, todoslos ataques de la injusticia. Pero para aclarar adecuadamente esto, es ne-cesario tener presente las condiciones que deben concurrir en la defen-sa para que sea legítima, y además, que modifica gradualmente las con-secuencias sociales de la defensa de las cosas la naturaleza de las mis-mas, según sean muebles o inmuebles. De todas suertes, el ladrón alcan-za la protección jurídica sólo cuando no parece tal, lo que no ocurre en elcaso a que lhering alude en el texto.. - (N. DEL T.)


mente a aquel que no tiene derecho? Sí: pero—se añade—eso sehace con formas jurídicas. Es verdad; pero el hecho de la coac-ción subsiste siempre: la voluntad, pues, no es tan absolutamen-te inviolable, ni la coacción tan absolutamente condenable.

La resistencia de la voluntad ilegal contra el derecho puedey debe ser, en su caso, rota por la violencia externa: el mediode alcanzar ese fin es una mera cuestión de forma, cuya solu-ción adecuada es, sin duda, uno de tos problemas más importan-tes de la administración de justicia; pero que no constituye, enmi concepto, un derecho de los ladrones y bandidos—como larecta dirección del sitio de una plaza fuerte no es un derecho delos sitiados.

Pero escuchemos al derecho romano en esta cuestión. Nos-otros preguntamos: la defensa privada y la violación, ¿son de unamanera absoluta una injusticia irreconciliable con la idea de la li-bertad de la voluntad, tal cual es realizada en el derecho romano?

Esta cuestión debe, sin duda alguna, ser resuelta negativa-mente desde el punto de vista del derecho antiguo. Ese derecho,lejos de condenar y de perseguir en principio la defensa kiriva-da, veía en ella, por el contrario, una manifestación natural, unaconsecuencia necesaria de la libertad de la voluntad, y atendíasólo a que aquélla se mantuviese en los justos limites y segúnlas fórmulas prescritas (1). El derecho nuevo, también, bajo elinflujo de esas maneras de ver nacionales antiguas, concedió ala defensa privada una extensión que no puede conciliarsecon la opinión que combatimos. El possesor justus tenía, has-ta Justiniano, el derecho de expulsar violentamente (siempreque no fuése a mano armada) al possesor injustus que hacía re-sistencia; de igual suerte el arrendador, y en general el posee-dor, podía expulsar a aquel que detenía la cosa en su nombre (2)y al ausente que durante la ausencia se hubiese apoderado con

(y) V. mi Er4oíriire del derecho romano, s.§ I (2.sedic, págs. 118-167).(2) Esta Última consecuencia, que yo he sostenido siempre, acaba

de ser ampliamente desenvuelta por K. Ziebarth. Die Realexecution unddie Obliga:ion. (La ejecución real y la obligación). Halle 1866, página 57 ysiguientes,

72 PRIMERA PARTE

la posesión de sus fundos. ¿Cómo puede conciliarse todo estocon la opinión de que la idea directriz de toda la teoría poseso-zia es la inviolabilidad o la absoluta libertad de la voluntad? Quelos jurisconsultos romanos, modificando adecuadamente la no-ción de la posesión, hayan referido esos casos, en todo o en par-te, a la noción de la defensa privada, es indiferente. Lo decisivoes que todas esas personas tienen de hecho la cosa en sus ma-nos: la voluntad dé mantenerse en esg estado se manifiesta cla-ramente. y de un modo indudable por la resistencia 4ue opa-«nen: sufren, por lo tanto, esta injusticia que se supone encierrauna lesión absoluta de la personalidad, y cdntra la cual el dere-cho no puede dejar a nadie sin defensa, a saber, la violencia. Y,sin embargo, se ven obligadas a sufrirla.

Se ve, por lo expuesto, que el derecho romano, lejos de apli-car a la doctrina de la posesión el punto de vista formal de unainjusticia que descansa únicamente sobre la violencia, se dejaguiar por el material de la relación jurídica que existe entre laspersonas. El mismo acto de violencia, según que es cometidq.por q contra personas diferentes, está sometido a una aprecia-ción completamente 'distinta, según las relaciones recíprocas deesas personas.

Lo que acabamos de óbservar con respecto a la posesión,ocurre también con respecto al derecho de oblizaciones. Si el pun-to de vista que combatimos fuese fundado, todo poseedor deuna cosa dé otro, aun el ladrón, debería tener contra la sustric-ción o el daño las acciones penales correspondientes. ¿Y es esteel caso? No. La actio legis Aquiliae,la condicho furtiva, la actiobonorum rafttorum, se niegan a todas esas personas, y en gene-ral a todo nialae fid,ei possesor, y no sólo contra el verdaderopropietario, sino contra cualquier tercero (i). Ahora bien; lacuestión que nos ocupa se presentaba a los jurisconsultos roma-nos de una manera aún más clara para esas acciones que paralos interdictos posesorios, porque es preciso decidir exprofeso

(i) V. para la culi° kg. Aq.,-1. 2.°.§ 6.° y 8", ad kg. Aq. (9, 2); paralas otras acciones, ver más arriba.


la cuestión relativa al delito. Si es en absoluto un delito arreba-tar violenta o clandestinamente una cosa a otra, o dallada ydestruirla, ¿por qué esas personas son privadas de los remedios-.de que se trata? Qué contradicción más palmaria aquella en quecaen nuestros adversarios! Las acciones posesorias, cuya natu-raleza penal es por lo menos bastante problemática, persiguencomo delito un acto que no es considerado como tal en las ac-/ciones cuya naturaleza penal no ofrece duda alguna. Lo propioocurría con !a coacción antes del Decretum Divi Marci: el deu-dor, violentado por su acreedor, no tenía contra éste una acciónpenal; la injusticiá formal contenida en la violación de la librevoluntad del deudor, no era tnnada en consideración, frente alderecho material del acreedor (1).

De todo lo que precede debiera resultar con evidencia,menos, que no es una idea romana, sino moderna, la de dar ala voluntad una posición inatacable, de la cual no puede serdesalojada más que en forma jurídica, y la de pretender que lavoluntad, aun cuando se encuentre en contradicción con las le-yes, puede solicitar. ser protegida por si misma. Es, por tanto,imposible que esta idea haya servido de regla a los romanos ensu concepción de la posesión. Para mejor convencernos, exami-nemos esta concepción en sí misma.

Si la relación exterior de la posesión no adquiere importan-cia más que por la circunstancia en virtud de la cual la voluntadse incorpora a ella, y si es lesionada con ella; si como consecuen-cia, los interdictos posesorios descansan en el supuesto de la le-sión de la voluntad, se puede preguntar:

1.° Cómo tales interdictos pueden concederse en el casoen que no se encuentra lesión alguna de, la voluntad y cuandose trata únicamente de la existencia o no existencia de la pose-sión (2).

—(1) L. 12. § 2,D quod met. (41 2).

(2) Es, después de todo, lo que puede ocurrir en el interdicto de ad-quirir, según nuestro derecho. Sabido es que este interdicto, para queproceda, según el art. 133 de la ley de Enjuiciamiento civil, es requisitoindispensable «que nadie posea a título de dueño o de usufructuario los

74 HURERA PARTE

Dos pretendientes de una herencia que intentan colocarse enposesión de los fundos hereditarios, llegan por distintos cami-nos en el mismo instante a ellos: desean saber cuál de loa dosha adquirido la posesión, si el uno in solidum o ambos en junto.No puede ofrecer duda que deben debatir la cue2tión por me-dio del interd. uti possidetis, porque de seguro no se les obliga-rá a cometer actos de violencia, a fin de poder mostrar unalesión de la voluntad. Dos coposeedores se encuentran en des-acuerdo acerca de una separación, y desean provocar una deci-sió.n judicial. Según la ley 12, Comm. div. (10, 3) la obtendránmediante el interd. uti possidetis, sin que se les exija para ello unacto de violencia. El interd. utrubi, antes de Justiniano, permi-tía reclamar la posesión, aun contra tercer poseedor que no ha-bía recibido la cosa del demandante, sino de un tercero cual-quiera, y acaso hasta de una manera legal. La idea de un delitoera tan extraña a este interdicto como a la reivindican°.

2.° Si es la voluntad lo que se protege, y si la posesión sepresenta sólo como manifestación de la voluntad, ¿por qué exi-gir la condición de la posesión cuando la voluntad se ha mani-festado de otra manera? Un cazador persigue una pieza, otro lamata ante su vista, ¿por qué no se concede aquí una acción con-tra el segundo por haber frustrado la voluntad del primero? (i).

bienes cuya posesión se solicitas, y se propone dar la posesión de éstosal heredero testamentario o abintestato (art. 1634). Pero puede ocurrirque al realizar el interdicto se presente oposición sobre el derecho a po-seer del reclamante, ya porque haya quien tiene el dominio o usufructode los bienes, bien por que haya otro que por una disposición testamen-taria u otro derecho se haya posesionado de los mismos. El debate, en-tonces., según bis artículos 1642 y siguientes de la ley, recae sobre el he-cho de si existe o no realmente posesión, y en rigor, no ha habido lesiónde la voluntad de nadie. ¿Por qué se ampara aquí la posesión? Pues porvirtud del mismo principio que sustentamos en las notas, porque en laspreas y fundamentos exigidos, el amparado aparece como una personap roba y con derecho.— (N. lin T.)

(1) Esta voluntad frustrada he aquí cómo se la trata por la legislaciónvigente de caza en España. Según el art. 38 de la Ley de Caza, si una omás reses fuesen levantadas y no heridas por uno o más cazadores, o susperros, y otro cazador matase una o más de aquéllas durante la carrera,

EL PIINDAMENTO. DE LA PROTECCIÓN POSESORIA' 75

En un local público uno coloca un signo sobre una silla,otro que lo ha visto se apodera de la silla. La voluntad de ocu-par la silla estaba claramente manifestada por el primero; peroquién podrá pensar en ese caso en una acción posesoria? E im-

porta poco, por lo demás, que lairoluntad tienda a la detencióntemporal o permanente de la cosa. Si la voluntad por sí mismamerece protección, debé-ser respetada lo mismo en un caso queen otro.

3.° iQué de cosas incomprensibles, además,..en el seno mis-mo de la teoría de la. posesión1 ¿Por qué no hay posesión sobrelas cosas que no son susceptibles de ella (I), por qué no se daacción al hijo de familia capaz de querer,- por qué no hay pro-tección para los poseedores a nombre de otro? En todos esos.casos la voluntad, como tal, es incontestable; existe lo mismoque en los del ladrón- y el bandido, y si para estos últimos lanaturaleza jurídica de su relación con la cosa no tiene influenciaalguna, a causa de la naturaleza de la voluntad, ¿por qué no esasí en los casos primeros? Sólo con pretextos se trata de cubriro salvar tan palmaria contradicción. No es siempre verdad que eldetentador conozca el motivo que excluye la posesión jurIdicaen su persona. Un hijo dé' familia, que en virtud de un anunciodigno de fe, dé la muerte de su padre, se considera como padrede familia, tiene indudablemente el ani;nus possidendi; y, sin cm.bargo, su interdicto será rechazado si el' adversario demuestraque el padre está vivo todavía. Yo conozco el caso de un comer-ciante de maderas, que tenía la persuasión de ser propietariodel lugar donde depositaba sus maderas después de varios afina,

el matador y los compafieros que con él estuvieran cazando, lendránigua-Ies derechos a las piezas muertas que los cazadores que las hubiesen le-vantado y perseguido.HN. DEL T.)

(1) Esta doctrina es la misma vigente, según el Código civil de Espa-ña, el cual, en su art. 437, según vimoh, dice: cSólo pueden ser Tbjeto deposesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación».Claro es que siempre se sobrentiende el concepto legal, ton efectos lega-ks de la posesión, pues de otro modo la cosa sería muy discutible. —(N. OIL T.)

75

PRIMERA PARTE

al cabo de los cuales se demostró que -una parte del referidolugar era locus publkus. La autoridad comunal le invitó a desalo-jar, y, ante su negativa, procedió de oficio a hacerlo (t). Lalesión del animus possidendí existía aquí, y, sin embargo, el de-mandante fué rechazado en la instancia posesoria, por la excep-ción de incapacidad en la cosa. El heredero que ignora que suautor no era más que un colono del fundo, debe creerse propie-tario, y tiene por tanto el animus possidendi o domini. Pero,¿para qué le sirve, si se establece el verdadero estado de lascosas?

Aun admitiendo que el tenedor conozca el motivo que ex-

() Cuestión es esta que ofrecería alguna dificultad para ser resueltasegún el derecho vigente en España. Entraña otra, a la cual ya aludimosen otra nota, es a saber: la de si caben wterdictos contra la Administra-~I:. Independientemente, por supuesto, del criterio filosófico.que puedasus.entarse respecto del carácter exeepcional y privilegiado de las cosasllamadas públicas, y que en tal concepto están o se reputan fuera del co-mercio, al tenor de las leyes españolas, es evidente que, no estando lascosas públicas (art. 339 del Código civil), en el comercio de los hombres,no son susceptibles de posesión (art. 137 del mismo) ni de prescripción(art. 1936), y por tanto la Administración puede proceder a su recupera-ción por providencias gubernativas. Pero puede esto admitirse: t.°, enlos bienes que, aunque se hallan denominados de dominio y uso público,dejan de serlo de uso, por ejemplo, una carretera que se abandona porcambiar el trazado, 2.0, en los bienes patrimoniales del Estado, la provin-cia y el municipio. Es cuestión ésta, que, según en otra nota diji-mbs, se debatió en el Senado (legislatura de 1892) y que se quiso resol-ver por un proyecto de ley sobre prescripción de los precitados bienespatrimoniales. Actualmente, la solución es, para algunos, dudosa y en lasresoluciones del Consejo de Estado y ministerio de Hacienda hay detodo. Por de pronto, según la ley Municipal, no cabe el interdicto contralas providencias del Ayuntamiento cuando obrase en el círculo de susatribuciones. Pero, ¿es aplicable esta disposición a los Casos indicados, yal debatir la posesión de los bienes no púbikos? El Senado español opinaque no, y_decidló en pro de la procedencia del interdicto. Y se compren-de que así sea, porque tratándose de las cosas patrimoniales del Estado,provinciales y municipales, no hay el pretexto (excepción) de la incapaci-dad en la cosa para ser poseída, y, por tanto, las condiciones generalesque para que se revele legalmente la p-obidaa' de la persona pueden con-currir. — (N. DEL T.)

EL FUNDAMENTO DE LA FEOTECuDtieN POSESORIA

77

clUye la posesión jurídica en su persona, no veo qué influenciapuede eso tener, desde el momento en que sólo se tiene encuenta la voluntad como tal. ¿Por qué las personas que, comoel arrendatario, colono o locatario, tienen un derecho al gocede la cosa—derecho relativamente protegido y transfnisible alos herederos—no han de poder aspirar por su voluntad dirigidahacia este goce, al mismo reconocimiento y protección que eltenedor en precario, expuesto siempre a una revocación, que elacreedor anticrético, que puede ser alejado en todo momentopor una oferta del pago, o que el usufructuario, que no puedetransmitif su derecho a sus herederos? Es una vana sutileza ob-jetar que no tienen aquéllos la voluntad de posser. De ordinariono se tiene la menor idea respecto de la diferencia que existe en-tre la tenencia y la posesión jurídica, y esa voluntad de poseer nose distingue en nada de las de las otras personas más arriba indi-cadls. Pero es—se dirá—que no pueden tener otra voluntad. T_?eJo cual resultaría que el motivo por el que se les niegue la pose-sión, no radica en su voluntad, sino en la regla de derecho: laposesión les falta porque no tienen la voluntad, ¿y por qué seles niega? ¡Porque el derecho no les concede la posesión]

Bruns (pág. 494) alega, como explicación, que el «comoda-to ni el arrendamiento dan derecho real, ni, por consiguiente,poder inmediato sobre la coja». Pero yo preguntaría si el tene-dor en precario tiene un derecho real. No tiene ni el derechoque posee el colono, por cuanto .el precario puede serle quitadoen cualquier momento. Y, sin embargo, ¡tiene la posesión jurí-dica! Que se suponga por un instante que el derecho romanono se hubiese pronunciado jamás respecto de la relación pose-soria de esas dos personas: bueno sería saber si se ocurriría anadie deducirla de la idea de la libertad y de la inviolabilidadde la voluntad.

El cotana no tiene, en derecho romano, derecho alguno po-sesorio, y ese precepto estaba en vigor en Roma en el origenaun para los colonos de los ag-er victigalts, hasta que obtuvieronpor el Edicto del Pretor remedios petitorios y posesorios. Se-mejante innovación, ¿responde a su voluntad? ¿Era ésta tan mo-

78

PRIMERA PARTE

diflcada, que el Pretor debiera considerarse obligado a recono-cerlos como poseedores? Es dificil admitir que el colono oarrendatario de un ager victigalis tuviese una voluntad distintade cualquier otro.

En la plecedente refutacién no he comprendido más que losprincipales defensores de la opinión que combato, y no se exi-girá ciertamente que dé a conocer todas las variantes y fluctua-ciones con que se reproduce por autores recientes (1). Creo, sinembargo, que debo hacer una excepción en favor de Wind-scheid, porque esta idea ha sido presentada por este autor deuna manera muy distinta de la ordinaria. nodo individuo—diceen sus Pandectas 11, pág. 365)—, es igual a otro cualquiera en elEstado: ninguno debe elevarse por encima de otro. Toda volun.tad qué se realice en el hecho, en la posesión, tiene como tal, yhecha abstracción de la justicia de su objeto, un valor igual al decualquier otra voluntad aislada que quisiera someter la cosa; siuna volunkad aislada quiere realizarse frente a la primera, puedeésta acudir a la decisión de los órganos del orden jurídico esta-blecidos por el Estado. Pero, ¿dónde radica el motivo impulsivode este recurso, si toda voluntad tiene igual valor que cualquierotra? Realmente, en ese caso, como en todos los demás en quela voluntad trata de vencer a la vo:untad, y la fuerza a la fuerza,es la preponderancia de la fuerza la que decide (2). Y no se ob-

(E) En cuanto a la opinión de Lenz. Das Redil des &s'Uses und ¡eineGrundlagen (El derecho deposesidn y rus fundamenlay, :86o. Véase Winds-decid, Parukaas, § so, nal. I.

(2), Es el defecto capital de la teoría de la voluntad, corno teoría ju-rídica. En cuanto se prescinde del conteniqo de esta voluntad ',fin delderecho) y además no se tiene preseute, en rélacióc con este contenido,pt cualidad de la voluntad, que ha de ser libre y buscar el bien que de zsíaactuación en el hecho resulte, la voluntad queda convertida en mero po-der de hacer, en mera fuerza, y la ordenación de la misma tiene que serel resultado del imperio de la voluntad más fuerte. Después de todo, eslo que va implícito en el concepto que del derecho tienen los partidariosde la voluntatl general como órgano que define la regla social de vida,segán puede verse, v. gr., en Rousseau. Donde resulta esto más claro ypatente, eS en las teorías políticas. La concepción de la voluntad, sepia


jete que el precedente poseedor puede hacer valer que él haejercido ya su fuerza y que el producto debe ser, respetado.Sería esto verdad, si ese poseedor tuviera además el derecho desu parte en el acto de la apropiación; en otro caso, por ejemplo,si el bandido más fuerte, que ve que le arrebata la cosa otrobandido, reclamase sólo su posesión, es decir, acerca, del hechodel empleo de la fuerza, su adversario podría emplear exacta-mente el mismo argumento, el hecho habla eh este instante a sufavor. Si se hace descansar la posesión única mente sobre la voi'untad de hecho, si se la desliga de ese modo de toda relacióncon el derecho, entonces la posesión no es más que del que máspierde, y en vano se tratará por medio de reglas jurídicas, talescomo, por ejemplo, in pari causa candiclio frosszdentis melior est,

de evitar la necesaria consecuencia de que la fuerza venza a lafuerza. Con el recurso de la simple voluntad de hecho, es impo-sible construir la posesión. La voluntad que se pone en oposi-ción con el derecho, no puede aspirar a ser prctegida, y si elderecho se ha visto en la necesidad de concedérsela con respectoa la posesión, es preciso buscar las razones, no en la voluntadmisma, sino en otra parte.

queda dicho, lleva a la omnipotencia de las mayorías y al fin despoja alpoder del Estado (soberanía) del límite natural y espontáneo, que le im-pone su carácter ético, para convertirla en un poder que no encuentrasu límite más que en el agotamiento de la fuerza coactiva de que mate-rialmente dispone. La concepción moderna del llamado Estada jurídico(Rechisstaa0, tiene el mérito de rectificar el sentido, in.diterente a la éticade la concepción prasológica del derecho, suponiendo en las mana-esta-dones de la voluntad política la idea de que deben producirse lle-vando en si mismas el criterio del límite jurídico, es decir, la idea deque el poder polLico es, como todo poder humano, poder moral,libre, que sólo es legítimo cuando obra en su esfera y para su fin (ra-cional).

Una crítica de la teoría de la no/tintad, puede verse en las notas deGiner a la Encitiojedta juridtca, de Ahrens, t. L—(N. nin. T.)

V

Opiniones absolutas._

2.-6, TEORÍA DE STAHL

En sentir de Stahl (i), la posesión lleva en sí misma su im-portancia jurídica. La opinión de Stahl es, por tanto, absoluta.

«La posesión, como la propiedad, sirve al destino generaldel patrimonio; esto es, para la satisfacción de las necesidadeshumanas por medió de las cosas. Por esto conviene concederletambién una protección jurídica diferente de la propiedad, esdecir, no una garantía de la cosa misma, garantía por consi-guiente dirigida contra toda persona que detiene la cosa, sinotan sólo una garantía del estado de hecho, dirigida no más con-tra aquel que hace cesar este estado (por medio de una acción po-sitiva, esto es, un delito). La intención del poseedor es conser-var el estado de hecho ae la cosa. La institución de la posesiónno es más que un reglamento provisional o subsidiario de lamisma relación cuyo reglamento definivo y verdadero es lainstitución de la propiedad. He aquí por qué la posesión debeestar en relación constante con la propiedad.>

El fundamento de la protección posesoria descansa segunesto,, en la idea de Stahl, sobre el aspecto económico que pre-senta para el comercio aun la simple detención. Este interés es,yo lo reconozco, perfectamente incontestable por lo que concier-

(i) Die Philosophie des Rocha (Laffinsofía del derecho.), dos vols., seet.I, págs. 364 y siguientes, segunda edición.

EL FUNDAMENTO tE LA PRoTISZCIÓN POSESORIA S i

ce al poseedor en particular; para el empleo económico que él<riera hacer de la cosa, importa poco que esté autorizado o no:si la cosa le es sustraída, ya está eConómicamente lesionado (I).Pero este punto de vista del interés económico puro no esdecisivo para el derecho. A este interés debe juntarse ademásun motivo que autorice al poseedor a querer ser jurídicamenteprotegido. Allí donde falta ese motivo, se le debe negar la pro-tección, y el interés queda un simple interé‘ de hecho; allídonde existe el derecho, concede su protección y eleva así elsimple interés al rango de derech. Respecto a la relación de Iapersona con la cosa, el derecho romano refiere esta protec-ción a la noción de la propiedad, es decir, a la prueba de lascondiciones que se determinan en la teoría sobre los modos deadquisición de la propiedad.

La intención, el fin del derecho, es realizar el estado quecorresponde de hecho a la noción jurídica de la propiedad, deasegurar la posesión al propietario. Es en verdad fácil de con-cebir que en el interés del orden público, el derecho prohibetoda perturbación arbitraria deI estado de hecho de las cosas–4-por una medida de policía—; pero de ahí no resulta en ma-nera alguna que, después de Una perturbación causada al po-seedor por el propietario, la controversia que pudiese decidirde un modo definitivo las relaciones de esas dos personas, debaser limitada tan sólo al estado de hecho y separada solamentede una manera provisional por consecuencia de la prohibiciónimpuesta al propietario de prevalerse de su propiedad. Por enci-ma del interés de la conservación de un puro estado de 'hecho

(I) Por supuesto que aún cabría discutir si de tal manera cabe se-parar lo económico de sus elementos o aspectos jurídico y moral, puesacaso habrá que rectificar ese afán de los economistas de prescindir enlas relaciones económicas de tales elementos, cayendo así en una con-cepción egoísta de la vida, que .influye no poco en la difícil situación ac-tual de la cuestión social, aparte de la :quedad que tal modo de ver in-troduce en el derecho privado mismo. No insistimos más, porque ya in-dicamos en otra nota la necesidad de relacionar loe aspectos ético y eco-

nómico de toda relación de derecho.—(N. DEL T.)TEMA. DE LA possaidx 6

82 Rarautá PARTE

se encuentra,ciertamente el del restablecimiento - del estado dederecho, y si la misión de la policía está en efecto limitada alprimero, repugna a la misión del juez no dar oídas al de-recho, reduciéndoie a no escuchar más que el hecho. Stahlmismo ha observado esto, y así encuentra en la ex,cepcia dela propiedad, que supone acordada por la práctica judicial ger-mánica, contra el poseedor,' un progreso en el desenvolvimientode la idea de la posesión. Por supuesto, que si esta*innovaciónexistiese realménte, lo que no es cierto, contendría un comple-to abandono de la noción posesoria romana. Y es de esta últi-ma, no de una noción arbitraria de lo que aquí se trata.

Todavía hay otro punto en la teoría romana de la posesiónque no puede conciliarse con la idea de Stahl, a saber: la antíte-sis, fatal a tantas otras tentativas de explicación, entre la pose-sión jurídica y la simple tenencia (I). Si la conservación del es-tado de hecho es el fundamento y el fin de la protección pose-soria, ¿por qué restringe el derecho romano esta protección al

(i) Creemos conveniente para la clara inteligencia del pensamientode lhering acerca de la posesión, trasladar aquí las interesantes observa-ciones que en otro libro suyo hace respecto de la terminología de la po-sesión. «Nuestra terminología actual--dice--, como la de los juristas roma-nos, presenta una imperfección, cuyos efectos he sentido vivamente en elcurso de mis investigaciones. Citaré, ante todo, la falta de precisión queresulta de la ambigüedad de la palabra poissidn (poseer, poseedor). Aligual que el término latinopossesria, se aplica a la ves a la posesión na-tural y a la civil, lo que en el caso en que se quiere distinguirlas obliga aailadir un calificativo. Yo no emplearé más que una sola palabra, a pesarde eso, para designar cada una de las dos relaciones. Llamaré la pose-sión natural, tenencia, y designaré la civil con el nombre de posesión. Potposesión y poseedor será preciso entender siempre la posesión y el po-seedor jurídico. Para designar la relación común del tenedor y Poseedorcon la cosa, conservaré la ápresión tradicional relación posesoria, queno se presta al equívoco desde el instante en que designa posesión y te-nencia por medio de expresiones especiales. Con la misma significacióngeneral me sirvo de la frase: voluntad de poseer. Cuando se trata sólo delposeedor, hablaré de animas dominas».

Después halda lhering de la imperfección de la terminología para ex-presar las distintas relaciones de la tenencia, según se tiene por sí o


poseedor jurídico? Si se tiene en cuenta el interés económico dela pl'rsona, el del colono o arrendatario no es ciertamente me-nor que el del ladrón o del bandido; si se tiene en cuenta el su-puesto motivo filosófico-jurídico de la posesión—el destino delpatrimonio de servir a la necesidad del hombre—se debe admitirque la cosa sirve a su fin, lo mismo en manos de uno que en lasde otro. Y he ahí los dos rasgos característicos de la teoría dela posesión romana: la exclusión de la cuestión, de derecho en elproceso posesorio y la distinción entre la posesión jurídica y Japosesión natural, que para Stahl siguen siendo verdaderos enig-mas insolubles.

iY sin embargo, Stahl estaba muy cerca del buen caminol Sihubiera seguido la idea «de la relación constante de la posesióncon la propiedad», que él mismo emite, de seguro hubiesellegado al fin. Pero esta idea no aparece en él más que como fu-gaz destello; es un presentimiento momentáneo, pero sin conse-cuencias, de la verdad. Uno de los caracteres particulares deese gran talento consiste precisamente en que con frecuencia lasideas se presentan en él truncándose las unas a las otras, y allado .de aquellas que conceptúa decisivas y que procura demos-trar, se encuentran gérmenes de ideas heterogéneas por com-pleto.

por procuración, o en depilsito, y forma el esquema siguiente de la rela-cidn posesoria.

Re/ación posesoria:I. Posesión,II. Tenencia.

Absoluta.2.° Relativa(dominus possessiones, titular de la poSesión).a) Por procuración.b) Interesada.Más detalles acerca del asunto pueden verse en la (Ira La voluntad y

la posesidn; trad. franc., At role de la volonté dant la possession, I. p. 1.1 ysiguientes.—(N. DEL T.)

VI

La posesión es una posición avanzada de la propiedad

INSUPICIENCIA DE LA PROTECCIÓN DE LA. PROPIEDAD SIN LA PROTECCIÓN

DE LA POSESIÓN

Paso ahora a exponer mi propia opinión. La comprendo enla proposición siguiente: La protección de la posesión, como exte-rioridad de la propiedad, es un complemento necesario de la pilo-tecciern de la propiedad, una facilitación de la prueba en favor delpropietario, la cual aprovecha necesariamente también al no pro-pietario.

La idea de colocar la posesión en relación con la propie-dad no es nueva, como lo demuestra la exposición que pro-cede.

La posesión «es el ejercicio de la propiedad» (p. 26), eala propiedad «presunta, posible, que comienza» (p. 32); estáen <relación constante con la propiedad», y el mismo -Savig-ny, aun cuando en general no sostiene esta opinión, la ha reco-nocido un cierto grado de verdad, y. probablemente no ha deja-do de tener influjo sobre su descubrimiento del animus domini.Pero la manera con que hasta aquí se ha procurado motivaresta conexión no es a mi ver satisfactoria; por esta razón hede seguir yo distinto camino en el examen que a continua-ción va.

Esta nueva tentativa parecerá a primera vista que ha de en-contrar obstáculos en la manera como los jurisconsultos roma-

EL FUNDAMENTO' DE LA plurrECcloN posxsouiu 85

nos rechazan toda cohfusión. de la posesión con la propiedad.CommoNE kabet proprietas cum possessione, dice Ulpiano,

L. 12, § I, de,toss. (4I, 2); permiscere causas possessionis et usu-fructus ,son oponer, quemadmodum nec pOssessio et proprietas mis-cese debmt, dice Venulejus en la L. 52, pr. ib; y en la L. T, § 2utiposs. (43, 17), Ulpiano alega como motivo de la introduccióndel interd. uti possidetis: Quod separata esse deber possessio a pro-prietate. Pero, ¿en qué sentido se emplean esas expresiones? Enun sentido en el' cual no afectan en nada a nuestra opinión; esdecir, en el sentido de la independencia práctica y dopriatica dela posesión frente a la propiedad. El derecho es indiferente enla cuestión pnsesoria; toda ingerencia de la cuestión de propie-dad se rechaza, en principio, del proceso posesorio—poi- nutstraparte llegamos a iguales resultados. Pero es cosa muy distintade ésta, cuando se trata de la relación legislativa o filosófica-jurídica de esas dos instituciones, y de tal problema, que quizánunca se han propuesto los jurisconsultos romanos, es delr queaquí se trata.

La protección de la posesión es un postulado de la protecciónde la Propiedad, el complemento indispensable del sistenza de lapropiedad de los romanos.

Nadie menos dispuesto que yoa mirar la propiedad como laúnica justificación práctica o lógica de la relación del hombrecon las cosas; pero, en mi sentir, desde el momento 'y siempreque ese sistema se pone en vigor, la protección de la posesiónes el complemento indispensable. Yo puedo figurarme un estadojurídico, fundado únicamente sobre la posesión, es decir, unestado en el cual el tenedor de la cosa no es protegido por losremedios posesorios y acciones penales, más que contra aquelque estorbe inmediatamente su relación con la cosa, sin tener lareivindicatio contra terceros; eso ocurrirá, aplicando a todas lascosas la misma relación jurídica que se realiza de hecho siem-pre, en una de las más importantes categorías de cosas, el-dine-ro, pero yo no puedo concebir en la práctica un estado jurídico,fundado únicamente sobre la propiedad romana, con exclusiónde la protección posesoria, es decir, un estado en el cual fuese

86 PRIMERA PARTE

necIsario producir la prueba de la propiedad para rechazar unausurpación (1).

Véase, en efecto, a donde conduciría semejante sistema. Entoda perturbación posesoria, el propietario deberá prevalersede su propiedad y no de su posesión; deberá, por tanto, realizarla Prueba, aun en el caso de robo o de damnum injuria datum,y el éxito de su acción dependerá de la prueba de su propiedadhasta en la cond. furtiva y en la actio legis Aquiliae; tanto valdríaesto, como proscribir a todos aquellos que no pudiesen probarsu propiedad.

Pero—se objetará—el derecho romano liga esas acciones pe-nales a ta prueba de la propiedad: la condictio furtiva estabarestringida expresamente al propietario (2), y la ley Aquilia noconcedía la acción del damnum injuria datum más que al herus,es decir, al dominus (3). Cierto; pero, ¿se sigue de ahí que el de-mandante debiera probar su propiedad? Esta consecuencia pare-cía tan necesaria, que mi pregunta hace el efecto de una quaes-tio Domitiana. Y sin embargo, no sólo tengo la cuestión cornoseria, sino también que no dudo en responder negativamente.Es un error muy extendido el creer que el demandante debie-se realizar la prueba de todas las condiciones positivas de su ac-ción, de que se-hace mención en las fuentes, de manera que elelemento de hecho del asunto fuese siempre acompañado deuna proposición de prueba. No se admite en su pro una presun-ción más que para las condiciones negativas: en los obstáculos asu derecho, como, por ejemplo, en la cuestión de saber si la

(1) Arndts, en la Zeitschr für Civil und Processrecht (Revista de dere-cho civil y procedimiento), Nueva serie, III, pág. 414, se expresa en sentidocontrario: un sistema jurídico, que no concediese a la sola posesión,corno tal, una protección jurídica, presentaría ciertamente una sen-sible laguna, pero no sería, sin embargo, imposible de alcanzar elfin de la propiedad, puesto que quedaría siempre la acción reivindi-catoria.

(a) L. t. de corui. furt. 1.): In re furtiva salí domino condietiocompetit.

(3) L. Ex, § 6.°, ad leg. Aq. (9, a); Legis atara Aquilia actio hero com.petit 1 e domino.

EL irUNDAMENTO DE LA PROTECCI6N POSEEORIA

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,cosa es susceptible de usucapión o eh la de la bona fides, en lausucapión. Pero que se intente medir la fuerza de este axioma?'una condición del mutuum, es la propiedad de las monedas (f);según esa opinión, 'el demandante tendría que verificar la prue-ba en la condictio ex mutuo. Nadie creerá que juez romano algu-no haya impuesto nunca una prueba tan absurda. Mas entoncesse dirá, ¿por qué esta condición, si nbse tiene en cuenta?-Se te-nía en cuenta, en verdad, mas no con respecto al demandante,sino por el defensor, es decir, como elemento de la prueba con-traria indirecta; Al demandante le basta probar que ha entrega-do el dinero; es tarea del defensor, si discute la fuerza obligato-ria del mutuum por defecto de transmisión de -la propiedad,producir la prueba (2). Esta excepción, que por lo demás podíaser eliminada (3), como resultado del consumo del dinero y de1a transmisión de la propiedad, que hubiera sido la consecuenciaulterior, no se le reservaba para proporcionarle un ardid, sinopara prever el caso en que el dinero de otro, remitido por el de-mandante, hubiera sido despojado por 'el verdadero propieta-rio (4). Sin la condición de la propiedad, laun en ese caso,mutuum hubiera sido absolutamente obligatorio, y en el antiguoderecho, que, como es sabid,o, no admitía excepción, el defen-sor tendría que ser inevitablemente condenado, vista la existen-cia de las condiciones del Mistuum. Bajo la condición de pro-piedad, no había, por tanto, más que una especie de excepciónque el antiguo derecho concedía ipso jure al defensor en un casocompletamente especial (5).

(i) L. 2.0 § 4.°, De R. Ir. (12, u).(2) Arg. u. 13 , § 1, ibid. Admanitus (creditor) alienas nummos

fuisse.(3) L. u, § 2. L 13 de R. ir. (12, u). L. 56, § 2.°, de fi des; (46, 1).(4) V. un ejemplo en la u. I. , § u, de 9tip. serv. (4, 5, 3;)... nummi tui

mane bunt vindicando ergo eam fiecuniam tu conseguí potes. V. también L 15,f, de reb. dub. (34, 5)-(5) V. en mi Espirara de derecho romano, 3.°, págs. 65 y siguientes,

una exposición detallada de esta forma de defensa del antiguo procedi-miento; he usado el mismo ejemplo (pág. 73) que aquí. Otro ejemplo queno he citado, eslá contenido en el principio de que el heredero no res-

88 PRIMERA PARTE

La condición de la prippiedad tiene el mismo sentido enotros casos todavía, por ejemplo, en el legatum per vindicatio-nem (1). Para la validez de ese legado, era preciso que el testa-dor fuese propietario de la cosa (2). Si eso hubiera significadoque el legatario que no tuviese en sus manos docnmento alguno,debía proporcionar esta prueba al heredero, que es quien úni-camente podría poseerla, el legado quedaría sin efecto en lamayoría de los casos. Aun aquí, esta regla tenía por objeto ofre-cer al heredero una excepción fundada, a saber: que el testadorhabía legado un objeto que no le pertenecía; per» esta excep-ción no podía limitarse a exponerla, debía probarla.

De la propia manera, la jurisprudencia romana prescribíapara la validez de los actos jurídicos que realizara un esclavopor su señor, que éste fuera propietario de él. No se pretenderáque el demandante estuviese obligado a probar la propiedad enla forma ordinaria desde el momento en que se le antojase aldefensor como ardid. En otro caso debería decirse lo mis-mo de las acciones noxales, que se dirigían contra el dosni-nus (3). Ahora bien; está fuera de duda que semejante prue-ba no se exigía, sino que, por el contrario, se considerabacomo propietario al simple poseedpr del esclavo—el propieta-rio de hecho, según mi sistema (4). Sólo el acreedor y el quetiene en precario se exceptúan: licet oprimí- just! possidcant, non

ponde para con el legatario más que en cuanto haya recibido del mismoalguna cosa (L. z, § :.7 ad k. Treoell. 39,i. L. E i4, § 3.° de kg. I, 30).Según el contexto de este principio: neminem °pariere plus legati nominepraestare, quang ad eum ex hereditate peroenire, el legatario debería probarque la herencia es suficiente para el pago de los legados, ¡él, que descono-ce en absoluto la consistencia de la herencia!; pero bajo esta fórmula se-encubre únicamente una excepción que corresponde al heredero hacervaler y probar.. Arg. L. lo, § :.°, de leg. 2. (3!), non est audio:J:4y, si veletcoynputare.

(r) 17. ob. cit. II, págs. 350-351.(2) Gayo, II, :96.(3) V. los términos de las XII Tablas en la L. 2, § i, de nox. ad.

(9, 4) si serme:Mes:de DOMINO, etc., y los numerosos textos de ese ti-tulo que hablan del dominus.

(4) L. 29, ibid, leso jure morales actio contra mm competa'.

EL FUNDAMENTO 1311 LA. rEuraCCIÓN POSIZEOREA 89

lamen apinione dominipossident, como dice la L. 22, § 1, es de-cir, que no ejercen en calidad de propietarios. Síguese de ahí,que únicamente a esta aptitud del dernandante, y no a su con-vicción de propietario, es a lo que se atiende en la condiciónde propiedad. Lo que además se prueba teniendo en cuenta queel mala, fidei possesor tiene la acción. L. i3, cit. Lo mismo ocu-rre con los esclavos; su dueño era considerado sin otra pruebacomo propietario, y al defensor era a quien correspondía de-mostrar la no validez de la estipulación, sentando el defecto dela propiedad. Justiniano llegaba hasta negarle completamenteesta prueba contraria, declarando absolutamente probatoria la

mención hecha en el escrito de la estipulación de que el escla-vo pertenecía al demandante (1).

Esas pruebas, que yo podría aumentar cdn muchas más re-ferentes a otras materias, pueden ofFecer un punto de apoyopara la solución de la cuestión del significado que haya tenidola condición de pro/Siedad en la cond. furtiva y en la act. legisAquiliae. Esta condición no tenía otro significado, a mi ver, queel de permitir al defensor sustraerse a la acción, probando quela cosa pertenecía, no al demandante, sino a otro (2). El defen-sor en sus acciones, probando que la cosa no pertenece al de-mandante., sino a otro, hacía exactamente como el defensor enJa acti furti, que podía sustraerse de la persecución demostran-do que el mismo demandante había robado la cosa (3) y no te-nía, por tanto, en ella ningún interés.

Me explico muy bien, que esta opinión, precisamente porqueno se encuentra directamente enunciada en las fuentes, no seaacogida con agrado por todos aquellos que exigen para todoslos asertos una prueba directa en las mismas, así que no nos

(i) L. 14, akt. de eont. stip. (8, 38), lates un:puros omnitariaum essecredendas.

k2) Es indiferente, aquí, que luego se haya concedido para el don-num injuria datuns, aun al bonae fideiossesor, unk acción in _tachan, esdecir, una pretensión independiente que no podía ser contenida por unaprueba en contrario. V. L. u, § 8, ad. I. Aq. (9, a).

(3) I- 12, 1, d; furt. 2).

PRIMERA PAPIE

sorprendería, oir a un estudiante en un -concurso práctico impo-ner al demandante la prueba de su propiedad en el caso en queésta le fuera combatida por el defensor In una acción mutui oen una condictio furtiva y en la act. legis Aquiliae: Pero consi-dero tal error imposible para un práctico, y antes estoy 'conven-cido de que, por el contrario, sin hallarse inviulsado, por nues-tra teoría, aplicaría por sí mismo el principio enunciado por elartículo 2230 del Código Napoleón: Qn est toujours présumé _pos-seder pour sof et d &ro de proprietaire, s'il n'est prouvé qu'on

■12 commencé d:posseder pour un autre (I).

(1) V. también el art. 2 279: En fait de ~les la posse.ssion vaut litro._La presunción de possederpour soi, existía igualmente en la práctica ro-mana. V. una prueba de ello en Paulo, Sent. Rec. V. L. s, § a; sufficit adprobationem si rem corporaliter teneam (s)

(*) El principio del Código Napoleón se mantuvo en algunos códi-god modernos con la misma claridad explícita. Así,. por ejearplorsegánel art. 481 del Código fdrtugués, la posesión puede adquirirse y ejercer-se tanto en propio nombre como en nombre de otro, pero cen cada casode duda se presume que el poseedor posee en nombre. propio. No ocu-rre ásí ea nuestro Código civil. Esta presunción no aparece en él clara-mente admitida. Según el art. 439: «Puede adquirirse la posesión por lamisma 'persona que va a disputarla, bor su representación legal, por sumandatario y por un tercero sin mandato alguno; pero en este últimocaso no se entenderá adquirida la posesión hasta que la persona en cuyonombre se‘haya verificado el acto posesorio lo ratifique.. Ahora bien; enel caso en que ofrezca duda resolver si la posesión que un poseedor tienees en nombre propio o en el de otro, no hay el criterio claro del CódigoNapoleón. El señor Sánchez Román (Estudios de derecho civil, T. 3.°, pá-gina 471), opina que debe acudirse al art. 445,'cuyas reglas para fijar laposesión podrían por analogía aplicarse. a la duda indicada.

En cuanto a que en materia de muebles la posesión vale el título, má-xima muy generalmente aceptada por los códigos, también se encuentraaplicada en el español. En efecto, el art. 464 dice: da posesión de los bie-nes muebles, adquiridos de buena fe, equivale al título. Sin embargo, elque hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ile-galmente, podrá reivindicada de quien la posee. Si el poseedor de lacosa mueble perdida o sustraída la hubiese adquirido de buena fe enventa pública, no podrá el propietaria obtener su restitución sin reem-bolsar el precio dado por ella...—(N. DEL T.)

FIEFNDAMENTO DIrtA pno-reCCIÓN POSÉSO-ita 91

¿Cuál es ahora eLresultado de lo que precede para la cueeoEón de la protección posesoria? Velo aquí, en mi sentir: El De-recho romano concede al propietario fa cond furtiva y la act. le-gis Aquilide, pero le facilita la prueba contentándose con la de-mostración del simple estado de hecho, exterioridad de la pro-piedad, es decir, con la posesión.—El poseedor se reputa pro-pietario hasta prueba en contrario.

La facilidad de la prueba que se concede al propietario enla antedicha acción, existe también para la posesión; pero la po-sibilidad dejada al defensor de debilitar la prueba del deman:dante atri6uyénáose la propiedad, o atribuyéndola a otrd, noexiste en principio en las accionek-posesorias. La exclusión, enprincipio, de la cuestión de propiedad,, imprime a la posesión su ca-rácter particular (1). ¿De Oxide procede esta diferencia? En lasact. delicti citadas, el autor del delito que ha restituido la cosacobrada al propietario supuesto, o que ha prestado una indem-nización por daños, no se ha librado por eso de su responsabili-dad frente al verdadero propietario; y esta circunstancia, si sele negara la prueba en cuestión, le dpondría al peligro de unadoble prestación. El defensor, en el posesorio, no tiene nuncaque temer semejante peligro. La restitución de la posesión aláemandante, aun cuando no sea el propietario, y en otro caso,la cesación de toda perturbación ulterior, le ponen al abrigo deuna nueva acción fundada en el hecho mismo.

Conforme a lo que precede, se puede considerar la posesióncomo una posición avanzada de la propiedad. No es par Sí mis-ma por lo que es protegida, sino mirando a la própiedad (2).

(1) En ese rigor está el principio que distingue en nuestra legisla-ción la posesión de la propiedad; pero también puede responder esto aque en sí mismas, como momentos de la relación jurídica, son diferentes laposesión y la propiedad.--(N. Dia T.)

(a) Supone éste siempre el concepto romano de la proqiedadi puesde otra suerte la posesión puede tener en sí misma derecho a ser pro e-gida. Este aparte de que hay mucho de convencional (de derecho positi-'va) en esa separación de los dos momentos posesidn y propiedad. (NOTADRIL TRADUCTOR.)

FUNTfAmENTO DE-LA PROTECCIÓN POSHSO-itIA 91

¿Cuál es ahora el.resultado de lo que precede para la cuesotión de la protección posesoria? }lelo aquí, en mi sentir: El De-recho romano concede al propietario la cond. furtiva y la act. le-gis Aquilide, pero le facilita la prueba contentándose con la de-mostración del simple estado de hecho, exterioridad de la pro-piedad, es decir, con la posesión.—El poseedor se reputa pro-pietario hasta prueba en contrario.

La facilidad de la prueba que se concede al propietario enla antedicha acción, existe también para la posesión; pero la po-sibilidad dejada al defensor de debilitar la prueba del deman:dante atri6uyénaose la propiedad, o atribuyéndola a otro, noexiste en principio en las acciones-posesorias. La exclusión, enprincipio, de la cuestión de propiedad,,imprime a la posesión su ca-rácter particular (I). ¿De dónde procede esta diferencia? En lasart. delicti citadas, el autor del delito que ha restituido la cosacobrada al propietario supuesto, o que ha prestado una indem-nización por daños, .no se ha librado por eso de su responsabili-dad frente al verdadero propietario; y esta circunstancia, si sele negara la prueba en cuestión, le eXpondría al peligro de unadoble prestación. El defensor, en el posesorio, no tiene nuncaque temer semejante peligro. La restitución de la posesión aldemandante, aun cuando no sea el propietario, y en otro caso,la cesación de toda perturbación ulterior, le ponen al abrigo deuna nueva acción fundada en el hecho mismo.

Conforme a lo que precede, se puede considerar la posesióncomo una posición avanzada de la propiedad. No es por sí mis-ma por lo que es protegida, sino mirando a la própiedad (2).

(I) En ese rigor está el principio que distingue en nuestra legisla-ción la posesión de la propiedad pero también puede responder esto aque en si mismas, como momentos de la relación jurídica, son diferentes laposesidn y la propiedad.—(N . nto. T.)

(2) Supone éste siempre el concepto romano de la proqiedad, puesde otra suerte la posesión puede tener en sí misma derecho a ser pro e-gida. Este aparte de que hay mucho de convencional (de derecho positi-1yo) en esa separacidn de los dos momentos posesidn y propiedad.- (NoraDEL Tamaucroa.)

92 PRIMERA PARTE

En la posesión, el propietario se defiende contra los primerosataques dirigidos a su derecho. En ese terreno no se libra la ba-talla decisiva de la propiedad, sino una simple esearamuza, uncombate de las avanzadas, en el cual, para continuar la compa-ración, no es preciso la gran artillería, sino que basta el armablanca—lcontra los ladrones y bandidos no se emplea el cañón!.

La protección posesoria ha sido, según esto, Introducida te-niendo en cuenta la propiedad. Pero es imposible conceder estaprotección al propietario sin que los no propietarios se aprove-chen de ella al misma tiempo. Y enefecto; si la prueba real-mente necesaria de la propiedad se limita a la demostración,desu exterioridad, esta facilidad resulta en pro de todo individuoque esté en situacióñ de prevalerse personalmente de tal ele-mento. La posesión adquiere de esta manera frente a la propie-dad una independencia tal, que no sirve sólo y exclusivamentea la propiedad, sino que puede también volverse 'tontra ella.El mismo servicio que presta al propietario que posee de pro-tegerle sin dificultades contra los ataques extraños, lo presta al,no propietario que posee, y también contra el mismo propietario-que no posee (1).

La exacta inteligencia de esa relación es, en mi opinión, elverdadero punctum saliens de toda la teoría posesoria. Si se laconsidera como el aspecto normal de la posesión, se llega ne-cesariamente a las teorías expuestas que buscan el fin de la po-sesión en la posesión misma; si, por el contrario, se ve, comoyo hago, el fin de la posesión en facilitas la prueba introducidaen favor del propietario, tal relación se convierte en un simplesobreprecio que el comprador lleva con lo demás. Para los de-fensores de la primera opinión esa relación es elfirt de la pose-sión, para mi es una peligrosa Pero inevitable consecuencia: el tri-buto que debe pagar la ley para procurar al propietario la pro-tección más fácil de la propiedad que en su favor ha sido intro-ducida.

(I) L. 4, 26, de usurp. T, 3). Si ~gima fundo' possr-troruot vi dejar-inierdicta un de vi restilurus sil possersionem.

El. FUNDAMENTO DE LA moraccióN POSESORIA 93

Hay un paralelismo que salta a la vista entre la posesión ylos títulos al portador. Estos deben su introducción al mismomotivo de simplificar y de facilitar la prueba que es, en mi sen-tir, la primera base de la protección posesoria. La prueba deque se es acreedor, está en la simple presentación del título.Pero por esto mismo precisamente, esa ventaja favorece lo mis-mo al ladrón y al bandido que al verdadero propietario. Aquítambién una institución creada en interés del verdadero derechohabiente, puede¿volverse contra él, porque permite al que notiene el derecho realizar a su costa sus propósitos. Pero nadiepensará fundar sobre esta circunstancia la opinión de que elfin de los títulos sea facilitar a los ladrones la obtención de ta-les valores. Todos verán aquí la distinción que es necesario es-tablecer entre las consecuencias de una institución que el legis-lador ha querido, y aquellas que él no ha querido, pero que nose pueden evitar (I). En la práctica esta distinción no tiene, esverdad, importancia alguna, porque todas esas consecuenciasgozan de la misma protección. Pero si eleva el jurisconsulto sumirada hasta las razones legislativas jurídico-filosóficas de unainstitución, esta distinción se le impone de una manera tal, quesi no la tiene en cuenta, corre el riesgo de cometer los másgrandes errores, y de suponer en el legislador las intencionesmás absurdas. Trátase entonces, no de la cuestión ¿cómo es eldIrecho5, sino ¿por qué es el derecho? Y mientras sea verdadafirmar que las instituciones humanas, al lado de las ventajasque se proponen, implican también a menudo inconvenientes ydesventajas qtte se deben sufrir si se quieren aprovechar sus be-neficios, también será verdad que el historiador y el juriscon-sulto que quieran penetrar el significado de una institución, de-ben dejarse guiar en sus apreciaciones por la consideración quehace valer Cicerón cuando aprecia el tribunado romano. Fac-

(I) Desenvuelve en la presente edición el punto de vista apenastocado en la primera. Élabía creído suficiente] indicarlo y justificar a lavez la consideración legislativa que se puede hacer. Pero la experienciame ha ensedado que estaba en un error, y que no es superfluo desen-volver una verdad que a mí me parece de una evidencia palpable.

94 PRIMERA PARTE<

reor i, ipsa istpotestate, dice en su tratado de legib.111, c. 10,,inesse quidddm mali, sed bonum, quod est quaesitum ¡fi% ea, sineisla malo non haberemus..El valor práctico de una institución noestá determinado por la circunstanaia de que no presenta másque ventajas, sino por eI balance entre las ventajas y las des-ventajas, y la preponderancia de las primeras. Este punto de vis-ta debe ser decisivo, tío sólo para el legislador, sino tambiénpara el historiadór y para el jurisconsulto filósofo.

Si, pues, este último, conforme a lo que precede, recoge lasventajas como consecuencias queridas de la institución § losperjuicios como consecuencias no queridas, pero inevitables (I),ninguna persona ilustrada le discutirá el derecho a hacerlo, nile exigirá la condición de que justifique su distinción con testi-monios legislativok expresos. La concepción legislativa de lamayor parte deTas instituciones jurídicas, sería bien difícil, sino fuera posible más que a condición de existir semejantes tes-

(E1 También puede haber otro punto de vista. Toda institución qventraña las cooRliciones en que ha de realizarse un derecho, implica unsujeto activo que lo cumpla, libre y espontáneamente, pero en virtud delelemento psicológico interno que toda actividad jurídica 'supone, y envirtud del cual ésta se elabora en lá conciencia del sujeto, las condicio-.nes caer-lores, que son a las que inmediatamente se refiere, y las quepliede regular la institución corno tal (obra externa, sensible), puedendarse sin que el sujeto sea real y positivamente el sujeto de derecho su-puesto en las relaciones. Ahora bien, ateniéndttrios a lor'datos exteho-res, las relaciones pueden aparecer como jurídicas en virtud de tales da-tas; pero como el derecho social, o mejor, las garantías que el Estadopresta socialmente a nombre del derecho, no van nuncotan adentro quese impongan y conozcan!a todo sujeto en su Intimidad; de ahí que sin queel orden exterior condicionado por la institución, se perturbe«:paz mate-rial, mecánica), la vida sea o pueda ser vida contraria al derecho. Portodo, lo cual, para explicar el fenómeno humano del texto, además delitender al balance de ventajas e inconvenientes de la institución jurídi-ca, es nearsario atender a esta condición general de las mismas, que sefunda en la ineficacia de . las leyes, y a la mecánica exterior, bajo que secumple (o no se cumple, aunque lo parezca) el derecho. En la vida jurídi-ca delyEstado, es de rigor no olvidar nunca.que queda por completo fue-ra de su acción el elemento inte,rno o de conciencia, punto de apoyo' detoda relación verdaderamente jurídica.—(N. »la T.)

EL FUNDAMENTO. DE LA PEOTECCIÓN,POERSORtA

timonios: ¿cuál es, por ejemplo, la ley nueva que nos muestre ladoble fisonomi.a de los títulos al portador? Son estos puntos quedeben ser determinados por la ciencia, es decir, por la aprecia-ción inteligente de las relaciones 'de la vida y los fines del co-mercio. Se puede investigar si en tal o cuál caso particular seha equivocado; pero negarle el derecho de hacer esa dis-tinción, sería negarle el derecho de hacer otra cosa querepetir servilmente el 'texto de la ley. Si se llama arbitrario elprocedimiento que yo aplico a la posesión, porque yo no alegueningún texto de la ley en apoyo de mi sistema, yo permito amis adversarios atrincherarse en la fácil posición siguiente: Laposesión del ladrón es protegida en nuestro derecho positivo, loMismo que la del hombre honrado, y dado esto, la teoría domi-nante puede sentar su doctrina sobre la posesión del primero,es decir, sobre la noción abstracta de la voluntad (que no es, eírlrealidad, otra cosa que el derecho de ladrones y bandidos), conla misma razón que yo fundo la mía sobre la posesión del se-gundo.

Siendo esto así, vamos a ver ahora córriol se defenderá con-tra el razonamiento siguiente, forjado según' la misma indica-ción. Una sentencia judicial tiene vigor .aun cuando convierta elderecho en iljusticia y la injusticia en derecho. De ahí se sigue,podría decirse, que el fin de las sentencias judiciales es conver-tir la injusticia en derecho y el derecho en injusticia, y lo mis-mo que se cree encontrar en la protección de la posesión del la-drón y del bandido el triunfo de la voluntad abstratta, lo mis-mo se puede ver en este efecto del juicio el triunfo de laomnipotencia judicial, la omnipotencia victoriosa de la ley quevence toda resistencia. ¿Y por qué no ha de poder hablarse tam-bién del derecho del juez a colgar a un inocente y elegir preci-samente ese caso como punto de partida del estudio de las fun-ciones judiciales? Pero prosigamos nuestro examen. El fin deltribunado romano era trastornar el Estado (revolución), porqueel acto de los tribunos podía tener esta consecuencia: se puede,puesyafirmar que tales eran la intención del legislador y el fin dela institución. El fin del derecho de grapia es sustraer los delin-

96 PRIMERA. PARTE

cuentes a la pena que han Merecido. Uno de los fines de la leyalemana sobre el cambio, es favorecer. las falsificaciones y tras-tornos de las letras de cambio; porque según el art. 13, «todotenedor de una letra de cambio tiene el derecho de llenar losendosos en blanco que haya en ella»; hasta los robos, porquesegún el art. 18, «la simple tenencia de la letra de cambio auto-riza para la presentación», y según el art. 36, «el que paga noestá obligado a examinar la autenticidad de los endosas». Se veque la legislación alemana, sobre el cambio, ha seguido con de-cisión el camino que le señalaba el derecho romano en la protec-ción posesoria de bandidos y ladrones; y si se piensa en las faci-lidades que la creación de los títulos al portador ofrece a esos-individuos, siente uno tentaciones de creer que el derecho ale-mán tiende ante todo a hacer lo más agradable posible la vidade los ladrones y bandidos.

Y, sin embargo, esta afirmación de que las disposiciones delderecho moderno alemán están tomadas en interés de las perso-nas no autorizadas, es tan justa, a mi ver, como la opinión domi-nante acerca del fundamento de la protección posesoria. Ambaselevan a la categoría de fines los inconvenientes de la instituciónque la ley no podía evitar si había de alcanzar el electo desea-do. En un caso y en otro, el interés de la prueba, la intención defacilitar aquella que el rigor de la ley exige, es lo que brocura,aun a las personas sin derecho, la posibilidad de mantener suspretensiones: en un caso y en el otro, la ley no declara expresa-mente nada acerca del motivo y fin de sus disposiciones; peroen ambos basta una apreciación inteligente y sin prejuicios, paraaclarar lo relativo al fin y a las inevitables consecuencias de lainstitución. 1Y con cuánta fuerza se necesita mantener esa apre-ciación y evitar los prejuicios en la posesión! Todos estamoseducados en la falsa idea según la cual la noción deila posesiónno alcanza su verdadero punto culminante más que en elladrón o el bandido, y hay en nuestra ciencia pocas ideas quecomo esa hayan penetrado en nuestra propia sustancia y quehayan obtenido de, modo tan perfecto la apariencia de verdad,gracias a los sofismas de la falsa filosofía.


Comprendo perfectamente que una idea con tan profnn-do arraigo no pueda ser arrancada por medio de las observa,ciones que preceden: la necesidad de distinguir entre los efec-tos queridos y no queridos de una institución y el paraleloque me ha inspirado nuestro derecho moderno, sobre los tí-tulos al portador. En efecto, queda siempre a mis adversariosla falsa salida de admitir la distinción en principio y en loscasos del derecho moderno, pero rechazar su aplicación a laposesión. Pues bien, yo les concedo esta excepción, y yo creopoder aún desbaratar este último recurso, no por motivos ge.nerales, que no servirían de nada, sino por medio de testimo,ajos positivos del derecho romano. Y esto decidirá ya definiti_vamente.

Es sabido que los jurisconsultos romanos no se pronuncianjamás sobre el fin legislativo de una institución, y, por tanto, se-ría inútil buscar una explicación de ese género relativa a nuestroasunto. Pero, en cambio, nuestras fuentes nos proporcionan dosargumentos para probar indirectamente la exactitud de mi opi-nión. Reservaré uno de esos argumentos la (relación del interd.retixoula possessioxis con la propiedad) para una exposición ulte-rior (VII), y ahora sólo voy a referirme al otro. Ya he .hechonotar antes que el derecho romano niega al ladrón, al bandido,y en general al makr, fidei possessor, las acciones personales porcausa de sustracción clandestina o violenta y en virtud de dadocausado a la cosa de otro poseída por ellos. Y sin embargo, el.derecho les concede la protección posesoria. ¿Cómo conciliaresto y explicar que la misma persona pueda ser declarada yadigna, ya indigna de protección? (1). Si el misterio de la volun-tad replegada sobre sí misma, que se realiza en la posesión y

(i) La respuesta parece clara en la teoría que fragmentariamentevenimos sosteniendo. La protección de la posesión no va más allá del es-ado real (aparente a veces, cuando resulta la posesión injusta), en que

se ofrece en el hecho, y según los datos exteriores de su manifestación.La protección posesoria no puede suponer que el protegido sea un la-drón; no entra a debatirlo siquiera. El poseedor es, según todo o que sesabe, digno de ser protegido.—(N. mu. T.)

Tomb,. DE LA PoSion5N. 7

48 piwunta pasen;

afirma su derecho primordial, tiene fuerza para elevar la pose-sión del ladrón hasta ser una relación digna de ser protegida,¿por qué esa relación no se protege lo mismo por las acato:esdelicti que por lo» remedios posesorios? Si el ladrón dice: «miadversario me ha substraído la posesión», se le protege; si dice:«me ha robado la cosa», se le niega la protección. Siento verda-dera curiosidad de ver si un defensor de la teoría en boga podríadarme sobre este punto una respuesta satisfactoria. En lo quea mí toca no tengo dificultad alguna; la protección posesoria kasido introducida en favor de las gentes honradas, lo mismo quelas facilidades del procedimiento proporcionadas por los títu-los al portador; pero los pillos se aprovechan necesariamentetambién de ellas. Para excluirlos sería preciso, en verdad, dedi-carse a la investigación que se ha querido eliminar para abreviarel procedimiento, y ver si el poseedor tiene o no un derecho.Trayendo la cuestión de derecho al debate se privaría porcompleto al propietario de las facilidades que la protecciónposesoria está' llamada a proporcionarle: el possessorium seconvertiría para él en petitorium. Y 'vale más; ciertamente, queun indigno participe por excepción del beneficio de la ley, quever ese beneficio negado a• aquel que lo merece por excluir alprimero.

Digo por excepción, y es necesario que añada aú3n algunasexplicaciones. En la teoría posesoria, el poseedor legítimo y elIlegítimo están, en verdad, en la misma linea; no hay ni parauno ni para otro regla ni excepción. Yero en la vida pasan lascosas de muy diversa manera. Que se compare los casos en quese encuentra la relación normal de propiedad, es decir, cuandola posesión está en manos del propietario o de aquel a quienéste hubiera desigyado, con los casos en los cuales se trata depersonas que no son las que debieran ser, y no se pondrá enduda que estos últimos casos constituyen, al lado de los prime-ros, una excepción. Además, la mayoría de los casos excepcio-nales, los que conciernen a las cosas muebles, deben desapare-ce'' de la estadística de las acciones posesorias, porque lasacciones penales sustituyen tegularmente a los remedios pose-


sorios. Sólo quedan las cosas inmuebles (i). Ahora bien, yopregunto; ¿cuántas cosas inmuebles hay que se encuentren enmanos de una persána a quien nd corresponde, en lugar deestar en las del derecho-habiente? No creo haya el uno porciento; ni el. uno por mil. Siendo esto exacto, afirmo que el re-sultado corresponde a la idea desenvuelta más arriba de que laprotección posesoria redunda en beneficio del propietario,porque normalmente es el propietario verdadero quien deella se aprovecha. En tal sentido puede muy bien justifi-carse la opinión que ve en la posesión una propiedad queempieza (mantengo las reservas hechas más arriba, en cuantoa la presunción); la mayor parte de los fundos están en ma-nos de los verdaderos propietarios. El único defecto de éstaestá en que, en lugar de alegar ese motivo estadístico en suapoyo, ve en e el verdadero funilamento de la protección po«sesoria.

Quiero ahora resumir el resultado de las deducciones quepreceden; . lo formulo en tesis, a fin de facilitar la tarea deaquellos que quieran examinar y hasta refutar mi opinión:

Ni la teoría del derecho, ni el derecho romano piden quelos ladrones y bandidos puedan tener la pretensión a ser pro-tegidos en el goce pacífico de los bienes ilegítimamente adqui-ridos (2). El Estado puede tener todo género de motivos paraprohibir los actos de violación; pero de aquí no resulta en ma-nera alguna un derecho en favor de las personas violentadascontra aqttellos que han quebrantado esa prohibición. La con-

(I) La glosa era de opinión de que sólo las cosas 'inmuebles podíanser objeto de una verdadera posesión (Savigny, loc. cit., pág. los), y debióIcontribuir a sentar esta opinión el uso lingilistico, que aplicaba la pala-bra possessiones en el sentido de fundos, y la misma-etimología de la pa-labra possidere, segán lo hace notar Savigny, pág. oo.

(a) Opónese enprincipio la índole misma del derecho que pide siem-pre una exigencia ratumal que ha de set curÁplida por un ser libre (obli-gado). El ladrón no puede manifestar esta exigencia racional de protec-ción de lo que no es suyo. Nadie puede verse obligado a respetarlo.—(N. DEL T.)

100 PRIMERA PARTE

travención puede ser reprimida por vía de policía o por víacriminal (1). En una contravención de los reglamentos sobre losfuegos y luces, el vecino amenazado no puede encontrar el ori-gen de una acción.

2. Si, no obstante, aquellas personas participan de la protec-ción posesoria, el motivo está, no en ellas mismas, sino en lasnecesidades de la organización de la propiedad (2).

3. La propiedad dejada a sí misma, es decir, a la prueba desu existencia, sería la institución del mundo más incompleta ymás defectuosa (3). Según la diversidad de circunstancias puedehaber y hay grados en la prueba de la propiedad:

1. Prueba de un modo de adquisición lejano.a) Prueba de las condiciones internas y externas: reivindica-

tio, negatoria.b) De las externas sólo: publiciana actio.2. Prueba de la existencia actual en el ;techo de la propiedad

es decir, de la posesión; yaa) Con reserva de la prueba contraria de la propiedad de

otro; como excepción fundada sobre la falta de interés:cond. furtiva, y act. legis Aquilian ya

b) Sin esta reserva: acciones posesorias.

(t) Un ejemplo se encuentra en L. 1 . C. per vim (8, 5), que ordenaal juez proteger de oficio la posesión de la persona ausente (judicisakentium, qui cujuslibet re: possessione privati sunt, suscipiant in jure per-sone).

(2) Quizá el motivo radica también en la limitado de la acción de laley escrita y del derecho social que penetran con dificultad en el fuereInterno del derecho, y que por esta razón tienen que reputar como rela-dones, jurídicas efectivas algunas que, con md.r. datos, se ve que no lo son.Así, para el derecho social, hay más personas decentes y honradas quelas que efectivamente existen, pero que el derecho social tiene queaceptar y prSteger necesariamente como tales, porque no le consta nadaen contrario.—(N. DEL T.)

(3) ihering tiene siempre presente el concepto absoluto, romano, dela propiedad. En sí misma la propiedad y la posesión no entrañan unadiferencia tan radical como ahí se supone. Socialmente se mantiene estadiferencia.—(N. D110, T.)

EL YUNDAIIENTO DB LA PROTECCIÓN POSESORIA

4. La facilidad de la prueba contenida en la protección po-sesoria, atiende a favorecer al propietario (1).

5. Por lo general aprovecha sólo al propietario.6. El fin de tal facilidad en la prueba se frustraría si se intro-

dujese en la controversia la cuestión de saber si el demandantees o no propietario.

7. Una consecuencia inevitable de esta exclusión de la cues-tión de derecho es que participe de la protección posesoria elposeedor ilegítimo (2).

8. La expresión, la más exacta, según esto, para dar a laposesión toda su importancia, es decir, que es una posiciónavanzada de la propiedad (3). La posesión es una obra avanza-da en la cual el propietario se defiende todo el tiempo quepuede.

A estas tesis, que yo hacen sino reproducir en sustancia lasdeducciones precederítes, se une la siguiente, como consecuen-cia de la idea fundamental en aquéllas contenida (4).

9. La posesión es un valor patrimonial. El mismo interésque tiene el sitiador de apoderarse de ia obra avanzada, y el•

sitiado de defenderla, lo tiene el no propietario de adquirir Ja po-sesión y el propietario de conservarla. A menudo la suerte de lapropiedad es casi enteramente decidida en la posesión, como conla posesión del título está decidida la suerte del valor al portador.Quien pierda o gane la posesión, pierde o gana en la práctica, enla mayoría de los casos la propiedad, lo que la propiedad está lla-mada a procurarle: la seguridad del goce. Precisamente por estotiene la posesión un valor patrimonial, tanto para el propietario

(1) Y a respetar el estado de hecho del poseedor que se ofrece comolegítimo. - (N. DEL T.)

(2) En el fondo la ineficacia natural de la ley positiva y la condiciónde inasible de la conciencia personal.—(N. DEL T.)

(3) Ó también que es un momento esencial de la relación jurídicapor el que se llega a-realizar ésta, esto es, a poner libremente los mediosen los fines, para que éstos queden cumplidos. (V. Giner, obra citada).--.(N. out T.)

(4) Son estas adiciones a esta segunda edición.

102 PRIMERA PARTE

como para el no propietario (1). El lado económico que salta a lavista, en mi opinión, no está puesto de relieve en las teorías pose-sorias que fundan la posesión, ya en la persona y su voluntad, yaen la interdicción de la Violencia. Y en efecto, ¿cómo la pose-sión puede llegar a ser una relación de derecho patrimonial, unvalor, si alstenor de una de esas opiniones no es otra cosa queel lugar donde la voluntad ejerce su imperio—la sensibilidadde la voluntad herida en su dérecho primordial de libre dispo-sición de si misma, no tiene medida equivalente en el valor delas cosas—, y al tenor de la otra no tiene importancia más quepor propocionar la realización de una especie determinada deperturbación del orden público?

ro, Si la posesión es un objeto de valor patrimonial, la no-ción de pertenencia jurídica puede aplicársele:

Tertius possessionem SUAM contendat. L. 3, § 12, ad exh,

(ro, 4),

y además la pérdida de la misma implica un daño en el patri-monio:

Ne lan,§uor animi damnum etian IN SON 15 afjerat, L. 44, § 6.'De su-sic. (41,3).

I Una última consecuencia de ese carácter, es la posibili-dad de una pura controversia de possessione, es decir, de undebate jurídico que tiene por objeto saber cuál de los dos pre-tendiertes es el verdadero poseedor, sin que ni de una ni de

(II L. 21, § 2, Cillod met. (4, 2). Qui "arrojos:~ non sui fundi tradidit(p. e.. el acreedor hipotecario) non quantfundus, sed quanti íos:e:sic et,ejus quadruplum vel simpluns cum fructibus consequitur; aststnatur enlosoquod restituí aporta id est, quod ab est autem nuda parsessio CUM frrw-tibus. L. 3, §ti (43, 17)— <Quanti res ea» sic acesydows quanti unius cujus-que interest possessionens retinere. Servil autem sententia est en:0~mM:tanti possessionem astitnandam, quanti ifisa rest est, sed bac nequaquam oi-nanduin est, Ionge muss aliud est rei pretium, aliudpossessionis. En la L 74

slefurt. (47, 2) se concede al b. f..possessor a quien la cosa ha sido robada,y al propietario, la ac furt. contra el ladrón; ensiori ejus POSSESSIONIS,domino Itsius PROPIETATIS causa firoestanda est.

EL FUNDAIIMNTO DO iÁ PROTECCIÓN POSEsuRIA Xé3

otra parte se haya cometido de antemano la perturbación pose-soria. Ya veremos a continuación que el derecho romano admi-te en efecto para la posesión una a:cción parecida, prejudicial,reivindicatoria o como se quiera denominarla.

12. De esta manera tienen también una elxplicación satisfac-toria los interd, adifiscenda poskessionis, que Savigny, en todaslas ediciones de su obra, quiere excluir de la esfera de la pose-sión. Si la posesión como tal, tiene un valor jurídico, el derechopuede también reconocer la pretensión a la concesión de laposesión. La circunstancia de que los datos a los cuales el de-recho supedita esta pretensión son exteriores a la posesión, hainducido a Savigny á colocar esos medios del derecho en lamisma línea que las acciones posesorias que tienden a la libera-ción de la posesión. La posesión, dice, tanto en éstas como enaquéllos, no es el fundamento, sino tan sólo el fin, el objeto dela acción: La ker. petitio y el interd. quorum bonoruns, tenía porcompleto la misma tendencia: la posesión es el fin, y el de-recho hereditario (civil y, pretorio), el fundamento. Es cierto;pero la enorme diferencia que los separa es que la acciónpetitoria regula definitivamente-.la situación, en tanto que elinterd. adipisc. pass. la regula sólo de un modo provisional,porque concierne sólo a la posesión, dejando la puerta abiertaal petitorum, al igual que en las otras dos. especies de interdic-tos posesorios. Si el demandante es vencido en la ¡ter. pe:., nopuede intentarla por segunda vez: pero si es rechazado por eltnterd. quorum bon., quod legatorum o por el remedium ex legeutt. Cod de edicto Divi Hadriani toll., le queda siempre laposibilidad de volver a empezar y hasta ganar quizá el petito-rium, y si ha ganado queda abierta la misma vía a su adversa-rio (i). Así tras de cada interd. adipircendo possessionis, hay to-davía el remedio jurídico del petitorio: tras los interdictos

(z) L. un Cod Theod. Inor. Un. (4, or). Quid jians ',Unita, luan ut Imre-&bus tradarentur, quoe in ullinium usque difuncti possersio vindicasset,etUinut quod possit tribui DE PROPRIETATE ENETAMEN?7utemus, utaninrbur frustrationibus amputatie in petitorem corpora transferantur, SE-GUNDA ACTIONE PROPRIETATIS non excluse.

104 PEDIERA PARTE

citados hay la hered petit. y la reivindicatio, sin exceptuar elinterd. qUelf2 fundum y quam hereditatem, mediante el cual laposesión de los fundos o de la herencia disputada, o no asegu-rada, por el defensor, pasaba al demandante, sin que por eso eldefensor perdiese la posibilidad de apelar o servirse del petitorio.De igual suerte, tras el interd. Salvianum se encuentra la act.Serviana, tras el interá. quo üinere venditor usus est, quaminusemtor utatur, vim fieri veto, la act. negatoria del adversario (I).

Para la mayoría de esos interdictos, la relación entre elpea/orina,: y el possessorium está fuera de duda por textos ex-presos que no es necesario alegar aquí; se indica como reglageneral en la

L. 14, 3 3.0, De exc. rei jud. (44, 2). Si quis interdicto egeritd'e possessione postea in rem agens non repellitur per excep-tionem; quoniam in interdicto possIssio, in actione PROPR1E-

TAS vertitur.

Es inútil hacer notar que esta observación se aplica, no sóloa ciertos interdictos, a saber: a los intercl retinenda, y rocup.poss., sino a todos los interdictos, mediante los cuales se puede«de passessione acrere»; entre ellos se encuentran también, comoes sabido, los interd. adip. pass., 1. 2., § 3., De interd, 43; Gayo,IV, 143.

En lugar dehacer descansar la noción de los interdictosposesorios sobre ese carácter especial, que los distingue a losojos de los jurisconsultos romanos, de todas las demás accionesde no contener más que un arreglo provisional, Savigny (3 35)encuentra su criterio canacterístico en la circunstancia por la quela posesión es el fundamento de la pretensión del demandante,y partiendo de ahí, no le es ya difícil demostrar .que los interd.adipiscenia. possessionis, no se refieren de ningún tardo a esta

Von Vangerow, Manual!, § 390: 11, § so9; (7.4 edic. p. 897. 360).Debe ocurrir lo mismo en los dos interdictos de que habla Gayo, IV,§ 145,146. Es decir, que los demandantes debían poder reclamar la libe-ración provisional de todas las cosas y que los defensores debían ser re-chazados al petitorio con sus excepciones de propiedad.

EL FUNDAMENTO DE' LA PROTECCIÓN POSESORIA 105

noción .de las acciones posesorias (p. 383). Y añade (384),Como «motivo decisivo contra la opinión ordinaria», que «losverdaderos interdictos posesorios se fundan en los delitos,— elcual motivo ya queda dicho más arriba, es completamenteinadmisible. «Los interdictos retinendr y recuperande possessio-nis, son, pues, las únicas acciones posesorias, y los interdictosadipiscend c e possessionis no tienen nada de común con ellas (1)Hay más: estos últimos no tienen entre sí nada de común (1)Para probarlo, basta enumerarlos, y por otra parte, resultatambién de que están tratados en las fuentes en lugares com-pletamente distintos» (p. 385). La modificación que Savigny haintroducido en una adición a la edición 6.' (p. 385-388), nocambia en el fondo sus opiniones. Rompe una nueva lanza con-tra la reunión de esas tres clases de interdictos por parte de losJu?isconsultos romanos; está, dice, desprovista de valor científi,co, por cuanto descansa únicamente en el fin de adquirir, yarecobrando, ya conservando la, posesión, fin accidental porcompleto e indiferente desde el punto de vista de la esenciamisma de la acción» (p. 387). No insistiré sobre la circunstan-cia de que Savigny, ligado y encadenado por el Tony Ilul'ocde toda su teoría posesoria: la naturaleza penal de las accionesposesorias no podía jamás librarse de este grave error referenteal interdicto adipiscenclte possessionis; error que le obligaba a atri-buil. a los jurisconsultos romanos la invención y la acep-tación espontánea de una noción desprovista de valor cieritífi-co. Pero es muy difícil reprimir un movimiento de extrañezaal ver que este error, lejos de ser reconocido como tal por laciencia, ha encontrado la más calurosa adhesión. Si se exceptúaa Von Vangerow, no recuerdo (sin haber hecho, ciertamente, in-vestigaciones especiales en el asunto) ningún nuevo tratado dePandectas que ponga a los interdictos adip. pass. en su verda-dero lugar. No hablo naturalmente de la clasificación sistémáti.ca de esos interdictos, sino de la prueba de que han sidocientíficamente concebidos como verdaderos remedios pose-sorios que deben ser colocados en el mismo lugar que lasotras dos especies de interdictos posesorios. En lugar de

106 panonta PARTE

levantar en la teoría de la posesión la importancia de esosinterdictos y mostrar que los rasgos fundamentales del pose-sorio se reproducen en ellos, al igual que en los otros interdictosposesorios, y de acentuar convenientemente la exclusión de lacuestión de derecho y la posibilidad ulterior del petitorio, seacostumbra a pasar tales interdictos en silencio en la teoríaposesoria, y si se hace mención de ellos, es para rechazarloscomo intrusos, que no pueden tener ni la más remota preten-sión de ser remedios posesorios (4.

El mismo error que ha determinado a Savigny a rechazar enel interdicto adip. poss. el carácter de verdulero remedio pose-sorio, Ie ha inducido también a admitir entre f:sos últimosinterdictos, que, según lo que precede, no pueden en maneraalguna aspirar a esta cualidad, por cuanto no tienen por objetoJa possessio, sino la res, es decir, no tienen por objeto la tenen-cia pasajera de la cosa, sino la definitiva. Tal es el interdicto De:laude legenda (2). Ningún jurisconsulto romano lo ha compren-

(s) He sentido cierto rubor encontrando una apreciación más exac-ta de la importancia práctica de los interdictos posesorios en las obrashoy tan completamente 'desacreditadas del período que precedió a Savig-ny, por ejemplo, en Henreid, Jurisp. fr., § sós y HOpfner, Comentario,.§ ¡ 202. Los interdictos adip. pass., dice este último autor, son muy seña-lados por los prácticos; cn efecto, sabemos que es una de las ventajas dela posesión que el poseedor É° sea obligado a probar que la cosa que po-see le pertenece, sino que el adversario debe presentar la prueba de locontrario. Se,debe, por consiguiente, aconsejar primero adquirir la pose-sión de la cosa por medio de un interdicto, a fin de echar así el peso dela prueba sobre el adversario.

Savigny, E c„ pág. 385; los autores anteriores habían hecho lomismo, por ejemplo, FlOpfner, 1. c. Por lo demás, no se comprende porqué Savigny no coloca este interdicto entre los rairsozdac o recuperandaepossessionis, desde el momento-en que quiere hacerlo pasar por interdic-to posesorio. En efecto, según Sayigny mismo (pág. 278), la posesión delfruto separado de la cosa principal sin la intervención del hombre, per-tenece al poseedor de la cosa principal. Desde el momento en que lamarizásira se desprende de su rama, yo adquiero sobre esta manzana; quese hizol cosa indellendiented la posesión separada; que se diga después deesto: esta posesión cesa de nuevo si la manzana cae sobre el predio del


dido entre los interdictos posesorios, y con rak6a, porque des-pués de este interdicto no puede ya haber petitorio; decidedefinitivamente la cuestión relativa a los frutos caídos; no haynecesidad alguna de reservar el petitorio al defensor; el juez, en

/este interdicto, se pronunciaba‘acerca de la res, sobre la con-servación definitiva de los frutos, no sobre la ,tossessio. Otrotanto es preciso decir del int. fraudatorium, que debe igual-mente su enumeración en los interdictos posesorios (Sávigny.1. c.) a la opinión errónea de Savigny. Los interdictos De mi-grando y de tkesauro (L. 15, ad exh., io, 4), tienen también porobjeto el rescate de la posesión, y si esta circunstancia bastasepor sí sola, se debería contarlos entre los int. retinendte o retup.pass., lo que el mismo Savigny no ha hecho, aun cuando seamás fácil ver ahí acciones penales que en 1 os int. uti poss. yutrubi. Es inútil, ante lo que precede, demostrar que no puedena¿pirar a tal cualidad.

Quiero ahora intentar .probar mi alerto por medio de lasfuentes, y desde un doble punto de vista: primero, con relacióna los ~dios de protección (Schutsmitte), y después, con respectoa su configuración material. Si mi aserto es exacto, deberemosmantenernos siempre del lado de la propiedad, en tanto que laperderemos por cortSpleto de vista si una de las opuestas teoríases verdadera. Y vamos a nuestro trabajo.

vecino, cuyo predio me es inaccesible, o que la posesión continiia a pe-sar de eso— en el primer caso el interdicto De Glande legenda no puedeCalificarse más que de interdicto recuperandae possessionis, y en el segun-do de interdicto retineruiae possessionis; pero yo no puedo comprendercómo Savigny puede, sin ser infiel a su propia teoría, hacer de aquél uninterdicto oefriscendat possessionis.

VII

Medios de protección de la posesión

I.-LOS INTFRD1CTOS «RETINENDM POSSESSIONIS,

El primer ejemplo que en el derecho romano se encuentrade la posesión considerada como objeto de disposición jurídica,es 3a colación de los 1/indicio en el antiguo procedimientoreivindicatorio. El Pretor concedía los Vinclicite a una de laspartes, o en otros términos, Ic asignaba Ia posesión mientrasdurSba el proceso. Esta medida puede tener un doble significa-do: o bien en cuanto confería al poseedor sólo las ventajas cizlucho de la posesión, es decir, el goce de la cosa, o bien en cuan-to Ie concedía, además, las ventajas jurídicas, es decir, Ie eximíadel peso de la prueba. Esta última opinión ha sido sostenidarecientemente todavía por una gran autoridad (1); pero, a pesarde esto, yo no puedo aceptarla. Según se expresa Gayo, el Pre-tor tenía libertad completa de acción en la colación de los Win-diciff (2); en tal supuesto, Podía atribuirse la posesión hasta elmismo no poseedor. 1Qué peligrosa influencia no hubiera podi-do ejercerse sobre el resultado del proceso, sí de ese. modolibrase al demandante del peso de la prueba, que en muchos ca-\

(i) Von Bethmann Hollyeg, Der civil 'rocas de: genoeinen Rechts(Procedimiento del derecho común), Vol. 1, pág. 144,

(a) Gayo, 1V, 16, Secundum ALTERUM t'ortos vindicta: dicebat, 1. c„ALIQUEM 'vise:sore/ft constituebat. En ctianto a las- consideraciones porlas 9ue el Pretor acaso se determinaba, véase las conjeturas dé mi Espí-ritu del derecho romano, III, pág. 99.

EL EuNDAMENTO rir 1.1 :rarryrscciórg posiesoztu 19.

sos decide d derecho! Los partidarios de esta opinión pierdencje vista que el procedimiento reivindicatorio, en su más antignaforma, era tin jadie' iron duplex, en el cual las dos partes reivin:dicaban a ga vez Vineheatio y contrazándieatio), y tenían, por con-secuencia, la obligación de probar en igual medida: de donderesulta que no era la prueba absoluta de la propiedad, sino lapreponderancia relativa de los medios de prueba, lo que hacíainclinarse a la balanza (1).

Veamos ya qué punto de apoyo podemos sacar para nuestroasunto deesta institución, F-dcontramos, en primer lugar, elhecho interesante de que la posesión, desde sus primeras mani-festaciones en la historia del derecho romano, se presenta en lamás estrecha conexión con la propiedad y el debate sobre lamisma. El posesorio, para emplear el lenguaje moderno, consti-tuye una parte integrante del petitorio, y no se puede creerque,e1 primero pudiera presentarse independientemente del se-gundo, porque la 6nica forma conocida para nosotros, la cola-ción de los vindicke, no podía concebirse más que en un debatesobre la propiedad, y los interdictos rey. poss., que sustituyeronmás tarde a esta forma, y la separaron, no podían en absolutohaber existido al lado de ella. No se encuentra ejemplo alguno,en ios antiguos tiempos, de semejante acumulación' de dos re-medios jurídicos relativos al mismo fin. La segunda observaciónqtie nos inspira el examen deiesta institución, es que la cuestión,de posesión es independiente de la violencia. Es verdad que lalucha ficticia por la cual comenzaba la riivindicatio, parece sig-nificar lo contrario, pero sólo en apariencia. La circunstancia de

(i) V. mis deducciones, I. c., pág. go y siguientes. Encuéntrase lamisma relación en el antiguo procedimiento inglés de la propiedad, don-de la cuestión planteada a los jurados no tendía a saber si el demandantetenía la propiedad, sino que estaba concebido asL Utrum A vei R MAJUSlux itabeaat in terrailla. Gneist. Seifgovernment, pág. 80. Un ejemplo másreciente que recuerda el juicio de Salomón se encuentra en Suetonio.Galba, c. 7: Cu'* de pro, ietate jumenti quaereretur levibut UTRIMQUEargumentis ti test"' ideoque difficiii conjectura veriatit ita deerevit, ut adlacum, ahí adaquari solebat, duceretur eapite bino/ufo dique ibídem retro lato'cien met, ad. quena :ponte te a paute recepistet.

IO PREKKRA PARTE

que el Pretor, como hemos notado, podía conferir-los vindicia•aun al no poseedor, es decir, al mismo de parte de quien estalyla perturbación, muestra suientemente que la colkción de losvi-Italie, no podía tener por fin permitir al Pretor proteger alposeedor contra la perturbaciln del no poseedor. Esta lucha notenía más que una iniportancia simbólica: hacer constar, confor-me al espíritu del derecho antiguo, por hechos en lugar de pala-bras, la negación recíproca de la propiedad. El que el Pretorconcediese la posesión a una de las partes, no era, pues, a causade la perturbación; para eso la pretensión del poseedor a serjudicialmente protegido hubiera debido ser acogida por adelan-tado, y ocurría lo contrario precisamente, porque tal preten-sión no era ileconocida, y hacía falta regular de un modo provi-sional la cuestión de posesión mientras duraba el proceso. Sepuede, pues,' afirmar en cierto sentido, que por lo general en elmás antiguo derecho la noción de la posesióylio existía aún, (I)„porque no existe allí donde el poseedor no encuentra proteccióny. reconocimiento como tal. Ocioso sería preguntar si en la épo-ca más remota se designaba a aquél que había obtenido los vin-diciaa con el nombre de possessor. Para probar que se veía en él

COSE distinta del possessor de las épocas siguientes, es decir, quese veía en él, no sólo al simple tenedor de hecho, sino al propie-tario intrino (einstweitigen Eigenthitmer), recurriré, si no se quie-re aceptar el testimonio que Tito. Livio nos ha conservado (2)sobre el procedimiento reivindicatorio más antiguo, a un testi-monio más reciente, que, a pesar de la separación rigurosa intro-

(z) En general puede afirmarse que la noción de lapareriln, distintapor un lado de la mera tenencia y por otro de la/Propiedad, es una nociónjurídica diícil y que como tal no puede encontrarse en el derecho posi-tivo sino después que la cultura llega a cierto glado. Los pueblos primi-tivos son inhábiles para entrar en aquellos distingos que la posesión ro-mana y moderna suponen. La distinción entre mero detentadór y propie-tario es fácil, pero no lo 'es tanto la otra, al menos tal como va implícitaal fin en la usucapión, y en cierto modo en el interdicto.— (Nora DEL

Taanur.roa).(2) Libro 3.°, 42: Interim DOMINUM segui aueillam aqueo", ,esse.

EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA II I

ducida después de ese tiempo entre las nociones de la propie-dad y de la posesión, aplica la misma expresión a la relacióncorrespondiente del procedimiento 'nuevo. Un rescripto de /In-tonino Pío llama propietario interino (interinus domini loco habe-tur) al poseedor de la herencia que ha dado al deroandante lacaución que había, en lugar del pra,des litis ac vindiciarum delprocedimiento antiguo, y liga a ésto la consecuencia práctica deque los esclavos hereditarios no pueden ser sometidos a tortura..,ontra él; disposición que Calistrato, 'a quien debemos esta no-ticia, aplica empleando las mismas expresiones a la reivindica-ción de un esclavo (i).

Propiedad interina; he ahí, pues, el sentido originario de lacolación de los vindkice, y no la atribución de la posesiónneta en el sentido de la teoría posesoria moderna; sólo de estemodo se puede comprender bien el debate sobre aquéllos. Elprocedimiento reivindicatorio no se mueve fuera del 'círculola propiedad; pero la pauta que el Pretor aplica al principio,difiere de la que empleara más tarde; se resuelve en una prue-ba prima facie, suficiente para el fin de la disposición provisio-nal y muy distinta de la prueba completa que será necesariapara la decisión definitiva. El derecho antiguo nos muestra deesta Uuerte la posesión corno una posición de la 'propiedad, con-forme a nuestra teoría.

Pasemos ahora al derecho nuevo. Aquí la relación de suce-sión histórica en que se encuentran los ind. retinende possessio-nis con los vindicice es tan evidente, que no podía dejar de seradvertida por todos (2). Según el testimonio de nuestras fuen-tes (V. más abajo'', los interdictos fueron introducidos con elmismo fin que los vintficie en el antiguo procedimiento, estoes, para regular la relación posesoria durante el proceso sobrela propiedad. Proclújose así, no sólo un cambio de forma, sino

(t) L. 15 , § 2, de quaest. (48, 18).(2) Me ha sorprendido encontrar esta opinión junto con una exposi-

ción muy notable de las vindiciae, en un autor en el cual no se la hubie-ra buscado ciertamente. V. Schilter Praxis jus Ron:. Exerc. :6, 30.

I 1.2 PRIILLetA PARTE

unz transformación esencial y triple de la cosa. Primeramante,la. cuestión de posesión, que era el objeto del poder discrecionalda Pretor, llega a ser materia de una decisión en justicia regu-lada; la posesión no e.,3 ya concedida, sino instruida; o, en otrostérminos, se convierte la posesión en una relación indepen-diente, separada de la de propiedad. En segundo lugar, estatransformación se halla en conexión ,estrecha con la influenciaque ejercía la posesión en el nuevo procedimiento reivindicato-rio, y que podía ejercer en virtud de su nueva organización,librando al poseedor del peso de la prueba. Este resultado;era debido positivamente a la desaparición de la contravincli-catio y a la transformación, que fué su consecuencia, del judi-fcium duplex en judicium simplex. La terrera modificación, nomenos esencial, consistía en la separación del posesorio y delpetitorio. Mientras que los vindicia, no podían presentarse sinocon ocasión del proceso reivindicatorio, con los interdictosocurría otra cosa distinta. De igual manera que en la EdadMedia, el summariissimmum, que era su origen una disposiciónincidental del ordinarium (portio interdicti uti possüktis), seemancipaba de éste elevándose al rango de remedio legal inde-pendiente; así, por medio de esos interdictos, la cuestión pose-soria se desligaba del proceso de propiedad. Difícilmente.puede admitirse que, la idea de la necesidad de proteger la po-sesión contra las perturbaciones frívolas haya sido decisiva enesta concurrencia, porque esos interdictos no concedían resti-tución alguna contra las perturbaciones pasadas; para éstasexistían otros remedios, p. ej., ei interdicto quod vi aut dans.,la act. injuriarum, act. legis Aquiliae. La separación provino, eami sentir, de que no se podía impedir al .propietario abando-nar el auxilio enérgico de la reivindicación y de la negatoria,cuando el menos enérgico de los remedios posesorios le basta-ba para lograr su fin. De esta manera ocurría ciertamente laposibilidad de que un poseedor que no aspirase de ningúnmodo a la propiedad, intentase cgri buen éxito los interdictos.

Esta independencia de la posesión que nos presenta al sim-ple poseedor como tal, es decir, al ocupante arbitrario, al la.

EL 111.7111:DAWEICN1O DE tik: PROTECMON- POSV,S00,11.

drón, al bandido, como vence4or pósible del propietario,etidierra, como ya hicimos, notar, el verdadero enigma ce laposesión. Y hemos llegado ya al lugar en que la elección delcamino que sigamos debe ser decisiva para el resto de nues-tro estudio. Esta situación es el estado nórmal de la posesión:los interdictos han tenido por objeto declarar a esas personasdignas de protección en el gradd mismo en que lo es el propie-tario, o bien la. Protección posesoria mira al propietario, y suextensión a esas personas no, es más que una consecuencia inevi-table? (1). ¿Debemos ver en la propiedad el principio 'normalde los interdictos posesorios y el motivo de su introdución?

Oigamos la respuesta que nos da a esta cuestión el derechoromano:

1. El motivo histórico de la introducción de esos interdic-tos radica en el interés de yegular la posesión en el debate con-cerniente a la propiedad.

Ante los testimonios inequívocos y repetidos de nuestras'.fuentes, que establecen ese punto de partida (2), toda tentativa

(t) Tenienelo en cuenta el principio fundamental y poco estudiadode la ineficacia de la ley, para garantir todo estado de derecho, es indis-cutible lo de la consecttenciá inevitable, pues no se puede suponer la intención legal de proteger al indigno. Se le protege en cuanto aparece que

lo,es. Por lo demás, siempre hablando desde un punto de vista general,la protección de la posesión, aunque condicione la propiedad, se explicapor la dignidad jurídica de la posesión, la cual supone en sí misma unestado de la persona en su relación con los medios, que exige respetoy determina todo un conjunto de obligaciones. Verdad es que para expli-car bien esto, debe no olvidarse nunca la distinción entre la posesióncomo momento jurídico y la consideración positiva de la misma comopaso para la prescripción, todo lo cual tlepende del organismo social delderecho positivo y de sus exigencias. En rigor, y sin atender a estas exi-gencias, no es fácil suponer una posesión quieta, en suspenso,,quernotrañe el goce actual (propiedad) dé' la cosa, y en tal sentido, la protec-ción de la posesión implica protección de propiedad, aun cuando no im-plique la definitiva garantía:‘ el goce de la cosa que entraña el conCeptoparían° y social de la relación exclusiva de propiedad.—(N. D.10, T.)

(2) Gayo, IV, § 148. Ulpiano, L. 2, de utiposs. (43: 17), § 4,1 de interd.(4, 13)Irofilo, ibid.

TEMA DE LA ,POSESD5N. 8

I4 P11.11121t4 PARIt

para dar a los interdictos otskexpficación debe resultar infruc-tuosa (t). No es, ciertamente, el pensarpiento de .coldcar bajo láhégida del derecho los bienes, aunque procediesen del robo, loque ha hecho nacer esos interdictos, sino la idea realizada yaen los vindicice del procedimiento más antiguo, de regula) pro-visionalmente /a relación de propiedad. Miraban! pues, la pose-sión desde mi punto de vista, cbnsiderándola como abra avan-zada, com‘b una posición déla propiedad.

2. Esta relación de losinterdictos con el debate sobre lapropiedad sé reprodujo continuamente en la época más moder-na del derecho romano.

En nuestras fuentes no se trata casi nunca de aquélla sinque al propio tiempo se haga alusión al debate sobre la pro-piedad (2).

L. 35 de POSS. (41, 2). E.ritus controveksio POSSESSIONtS hitest tantum, t4 prius pronuncies judex, uter posunea... ettunc de nompro quaratur

L. un. Con. un POSS. (8, 6)... de PROPE IETATE coginoscet.L. x, Col). de mterd. (8, r)... orta.PiontizTAris eS POS%ESSIONIS

lite prius possessione decidi oportere qucestionem competen-tibus actionibus ut ex hoc ordine facto de nomixit discepta-tione probationes ab ea, qui de possessione victus.exiguntur.

L. t 3, Con. r/z REIN (3,32). Ordinarii juris est. ut municOio7non arta quatstione prius exhibitis mancipüs de POSSZS-

SIONE judicet ud aC tunc dtMUM PROPRIETATLS causa abeodem juaice decidatur.

,(i) Hasta Savigny no se ha intentado, que yo sepa. V., p. ej., la glo-sar y los .comentarios sobre la fflaiiuta de Pino, Costa, Vinnio, Otto, altexto citado; contra la-tentativa de,Sa'vigny, v. Von Vangerow, Pandec-tas, § 336, n. 1.

(2)' Igualmente en el proeedimiento de libertad, latromuntiatio sobrela relación posesoria, es decir, sobre la cuestión de saber si el supuestoesclavo estaba id posle.ssione libe tal! .rer'vitutir, era el primer attó del

judicima liberale.L. 7, § -3, de lib..caura (40, I 3).

I. FUNDAMENTO la! Tak PEOTECCION POSESOKIA 1.15

L. 1. COI). si de Nom poss. (7, 6g)... ita POSSESSIONIS reforma-tionem fleri oportet, ut integra omitís PRO‘PRIETATIS causeservetur.

1. un. -COD. Theoci. UTROBI (14, 23).., bonae fidei possessoriprimum oportet et celeni reformatione sucourri (éste es pormedio del interd utrubi) tune causam origines (colono-rzpn) el paoparrrAris agitani (en el Cod. Yust. la L. 14, deagrie., II, 47).

En las mismas Basílicas (50, 3, 72), el interdicto uti posside-tis se pone siempre en relación con la propi,edad:

Quando di possesszone movetur odio uti possidetts, is vincit,qui nec vi nec clam nec precario possidet: et DEINDE ,autsatisdad et suscipit amnzvicATIoNEm aut non ,satisdat etpossessio ad alterum transfertur.

Al posesorio, pues, que es el primer paso, se refiere (dein--de), como una consecuencia necesaria, el petitorio.

Esta asociación de ideas entre la posesión y la propiedad, oentre el. posesorio y el petitorio, se representa también en senti-do inverso, es decir, qi,if además de los textos que mencionanel petitorio con ocasióh del posesorio, hay otros que mencio-nan a éste con ocasión del petitorio: así se ve, por ejemplo:

L. 24, de R. V. (b. 1): ls qui destinavit rem petere, animad-vertere debet, an aliquo interdicto pésit 'tortoise: posses-sionem. L. 3, Cod. Theod. :vide vi (4, 22), i. L. 3, Cod.fin seg. (3," 3.9).

3. El posesorio y el petitorio se designan como partes delmismo debate jurídico, el segundo como ,'causa principalis, elprimero como preparación.

La L. 3, Cod, Theod. de ju&k. (2, 18), ligeramente modifica-do en la L. 10, Cod. Yust. de judic. (3, I), contiene un edicto deConstantitio, en el cual prohibe llevar el posesorio y el petitorioante dos jueces distintos; llega hasta prohibir, con imposición depenas, el pedir dispensa imperial de esta disposición. Esta cons-

PRIWIRA PART1"

titucióti es interesante para nosotros, por la manera de expre-sarse acerca de la relación entre el posesorio y el petitorio. Losindica como un todo (osa CAUS/E coNTrviorrima dividit) como unproceso qu'e in uno eodt.mquem judkio poterat terminari; y eldebate super possessione-se opone al SUPER PRLNCIPALI quirstione (1).

En la L. 1, § 45, de agua quotid (43, 20), Ulpiano coloca enoposición con el interdicto posesorio, que sirve para garantir elderecho sobre aguas, un interdicto que tiene por condición laprueba de 'ese derecho, y advierte respecto de ese último:

In hoc interdicto totam quírstionen _fluirá assignationis, nonenim PREPARAT hoc interdictum caussam ut superiora in:terdicta, nec ad POSSESSZONXIM TEMPORARIAMpertin¿t, sed authaba fu, adsign' atum sibi aut non habet et iwrimorc-rumTOTUM FINITUR.

tos interdictos posesorios, pues, dice, que se refieren única-mente á la posesión temporal,(ad possessionem temporaria perti-nent); no resuelven el debate mismo como el interdicto en cues-tión, sino qbapreparan sólo la decisión final y definitiva (propa-rant causar:).

Así; también, la L. 5, Cod de poss. (7, 32) ha podido emplear •para .la protección posesoria prometida al implorante la expre-sión: Pra,ses DOMINLI TUI JUS convelli non sinet. La protección deJa pose,sión, corresponde al jus dominii; retirarla sería prejuzgarla protección de la propiedad, jus dominü conveliere (2).

(t) En otra parle vese causa L. 1, Cod. Theod. wad- vi(4,22), Aregotium principale, L. 3., Cocí. Theod, ad Leg, Jul. de vi (9, io).Simmachus, Ep. X, 41, de fiossessIone... judieari, PlUNCIPALEM yero ego-$4771... reservari.

(2) De igual suerte la L.9, de commod, b), pudo indicar como mo-tivo dé la regla de la I... 8. rei commodatioe a frossessionem et proprietatemrefinemos: Nema enim commodando rem tac-U ejw (id cononodat, lo que nopuede aplicarse a la posesión más que si se la contaba en es'reV.,ha cone-xión'con la propiedad. ¿No es ta/nbién la misma idea la que hay en elfundo de la L. 43 de reZeg. (u 1, 7): Qui de jure domini querztur? El plopie-tario no puede contra la voluntad del usufructuario inhumar en el fundoningún cadáver (L. a, § 7, ibid. , invito fructuario locos religiosos non fiel.

FUNDAMENTO »E LA FROM:C/01 POSESOR?. 11 7

4. Según el uso corriente y normal de las cosas, es el pro-pietario quien intenta los interdictos,

Ningún jurisconsulto romano lo ha dicho expresamente, escierto; pero se encontrará implícitamente esta idea si se exami-na sin prevención la

L. 8, de vi (14, 3, 16), de Paulo: Fulcinius dicebat vi possi-deri, quotiens VEL NON DellINUS CUM tanien possideret, videjectus est.

El interdicto unde vi, dice el jurisconsulto, se concede .aunen el caso de expulsión del no propietario. Si juzga necesarionotar esta circunstancia como algo particular en lo relativo alno propietario, muestra esto claramente, en mi sentir, que aquelpara quien, en el fondo, se ha hecho, y en manOs de quien debe,flor: lo regular, encontrare la posesión, es el propietariá. Así seexplica también por qué en este interdicto se designa como de-mandante al propietario .y no al poseedor. V., p. ej., L. 12, ibid.

El mismo procedimiento se encuentra para el interdicto defirecario.. Los jurisconsultos romanos designan en él también aldemandante con el término dominus,y., p. ej .,L 4, § 4,L. 6, p.11..t 2,

p. de precario, y el objeto por los adjetivos que indican la pro-piedad, L. 15 p. Nosta'o uiatur,L. 3 per fundum mEusi. L. 18 ibid.rem sunm. Aquí también un jurisconsulto creyó que debía hacerla misma observación'que hemos anotado más arriba para elunde vi. Sed et si eam rem, _dice Venuleyo en la L. 17 ibid., cu-

jus possesionem per interdicturn uti possidetis retinere possim,quarnvis futurum esset, ut tenear de proprietate, precario tibi con-,cesserim teneberis hoc interdicto. La convención de que el preca-rio no podrá ser revocado durzinte un cierto tiempo es nula:

L. 43 cit.); sin embargo, si el usufructuario se opone, se concede al pro-pietario el interdicto mortuo infirendo, para vencer su resistencia; o, en

'otros términos, y empleando el lenguaje actual, el debate se agita, no enpetitorio, sino en posesorio; el usufructuario con su derecho de oposiciónes rechazado ad reparatuin, y de esta protección del propietario, que des-cansa esencialmente sobre la idea de la posesión, es de la que dice Pa-ipniano: de jure dondnii queritur.

418

i•ItIMERA PARTE

nidlla vis est kujus conventionis, ut rem alienan: invito pomillopOs-sidere liceat. L. 12, p. ibid. La propiedad en la persona deaquel que recibe excluye la validez del precario. L. 4, § 3 ibid.;y la idea de que aquel que ha dado su cosa en prenda podráhacer que se le restituya la posesión precario por el acreedor,es rechazada por Ulpiano en la L. 6, § 4, ibid., porque se trataaquí de un precarium PossÉlszoNts MYR. PROPIETATIS. Volveremos

más adelante sobre este punto de vista.Esta idea de que el poseedor es regularmente propietario,

y acerca de cuya verdad relativa nos hemos ya decidido másarriba, ha sido legalmente expresada:

5. En la Ilispéisición del derecho romano, según la cual losposeedores, es decir, los poseedores de bienes fundas compren-didos en los iírnites de la ciudad, están exentos de la cauciónjudicial (I).

Como poseedores se designa aquí, no los VERDADEROS PROPIE-

TARIOS, como Savigny creía (2), sino los poseedores como tales,porque y en tanto que obran como propietarios se suponeque lo son (3). A esto es preciso añadir:

6. El lénguaje usual de la vida ordinaria que toma possessorpor domznus y pcssessio por propiedad (inmueble).

La propiedad asume en la posesión una forma visible, la pot'sesión es la propiedad en 3U plena eficacia, én su forma normal (4). No es extraño, segdn esto, que en el lenguaje ordina-

(I) L. 15, qui salisd. (2, 8).(2) En efecto, en lo explicación empleada en el del texto citado,

el jurisconsulto no se sirve de la palabra dominus, sino que conserva lapalabra possidere: qui ron sol: possidet,

(3) Por tal motivo el acreedor hipotec-acio no pasa porpossessor en elsentido de,1 párrafo 2, porque no tiene la pretensión de la propiedad, non«sin, oftinione dornini possuitt, como dice C. L. 22, § i de nos cut. (9, 4)-

(4) Innegable desde el punto'de vista clet la satisfacción de la necesi-dad que el derecho de propiedad supone: la posesión, como condiciónesencial (momento). No hay en rigor propiedad sin posesión, aun cuandoal tenor del art. 432 del Código español, la posesión puede tenerse enconcepto de dueño o en el de tenedor, perteneciendo el dominio a otrapersona, porque en este caso ;..e supone la propiedad COWO derecho a

EL-FuNDAmErfro DE _JA. pyturixcanf. FOSSIORzs, 119

río, el cual gusta de referirse antes a lo que es visible que a loque no lo es, hable`de poseedor territorial y de posesión, cuanbdo tiene presentes el propietario territorial y la propiedad, tantoentre nosotros como entre los romanos (1). Cosa muy diferentees, en verdad, el lenguaje del derecho y el de los jurisconsultos;pero siempre que ambas nociones no aparecen exactamentedistintas, la idea de la vida común, que ve en el poseedor alpropietario, se transporta al dominio del derecho y de la juris-prudencia.

Pero volvamos a los interdictos posesorios.Un caso había en el que se negaban sus servidos: en mate-

ria de herencia. Como la posesión del difunto ¿esa con su muer-te, la apropiación de cosas hereditarias por parte de terceros nollamados, no es una' sustracción de posesión, y en tal supuesto,los interdictos retinendae o recuperandae possessionis no son apli-cables.

Si el derecho romano no hubiese llenado esté vacío por me-dio de la hereditatis petitio, el heredero hubiera perdido la faci-lidad de la ppieba que la posesión procura al propietario, y enla reivindicación o acción publiciana que le quedase, habría de-bido proporcionar la prueba. rigurosa de su propiedad, es decir,

reivindicar la cosa que está. en posesión material del que la use, pero real-mente considerando la pos m'ida, no como la tenencia material, sino comola posibilidad de hecho de disponer del objeto (no de la cosa misma) deiderecho, el propietario está en posuidu de su derecho de reinvindicar,,como el tenedor es propietario de cada una de las condiciones que el usoy posesión de la cosa le prestan. En tal supuesto, nos afirmamos en lasfdeas ya expuestas más o menos explicitamente, de que en cada relación_jurídica plena no hay posesión sin propiedad, y menos al contrario, y enlo fornitalista y limitado del concepto de posesión romano y espa-floL — (11. nia T.)

(1) Particularmente en las Constituciones imperiales. V. p. e., L.Cod. de pass. (i, 32). L. 1, Cod ave „Ola«. (7, 23). L. 2, Cobl. a'efrrobat. (s1, 19).L. t, Cod. si per vius (8r 5): y se encuentra la misma palabra dominums pot.sessionis. L. 2, Cod. Theod. de bon. mat. (8, :8). Se sabe que los juriscon-sultos romanos usaban possessiones por bienes fundos, es decir, propiedadde los bienes. V. un ejemplo en la L. 78, de V. S., (so, 16).

120 •PRIMERA PARTE

de a. bonae fati possessio de.su. autor. Ah9ra bien, esta circunt-tancii de que el derecho romano supla los interdictos poseso-nos por-medio de la hereditalis petztio (1) proporciona,

7. Un nuevo argumento en pro de la exactitud de la opiniónque vengo sosteniendo:---ía chereditatis petitio» llena en la prác-tica fa función de las acciones posesorias (2).

Cómo estas últimas, sustituía la prueba del derecho por la dela tenencia del hecho (a). Si, como pretende la.teoría de la volun-tad, la posesión se Protege únicamente a causa de la voluntadque se realiza; si la protección posesoria tiene ,por causa únicaque la voluntad del poseedor ha sido desconocida, ¿cómo latenencia„,pasada del difunto, que en el momento de la aprehen-ái6n,de.las cosas hereditarias de parte de un tercero está yainanimado, es decir, desprovisto de la volutttad, puede llegar aser protegida? Que no se objete que no se trata ya de una pro-'tección posesoria; porque la noción de ésta no radica en la no-ción habitual de los interdictos (4), sino tan sólo en la circuns-tancia de que una relación de hecho es reconocida y protegida sinprueba del derecho.

Entre vivos, esa relación de hecho exige regularmente la yo-¡untad, y se flama pdsesidn; con la muerte desaparece la volun-tad, y por consiguiente, la posibilidad de asentar la noción depolesión; pero la nfcesidad práctica de esta protección no des-

(a) He expresado incidentalmente esta opinión hace varios arlos en,mi disertación inaugural de hereditate ÉoenVente. 1842, párgina 40.

(2) Ocurre lo mismo con el interdicto quod legatorum, que se dirigecomo el utrubi en su forma antigua, contra los terceros poseedores. L 1,g L8, quod !epa. (43, 3).

(3) No sólo de la _posesicfn jurídica, sino también de la simple- tenen-cia. L. i9 , r. de kr. pet. (5, 3), lo que por lo demás es accesoriamente po-sible para el Int. ande vi. L i,§ 33, de vi (43, 16).

(4) -Savigny, 1 c., pág. 385: «que el magistrado haya acordado uninterdicto en lugar de una acción, es para nosotros un hecho sin im-portancia, y aun para los mismos romanos era sólo una circunstan-cia fortuita que en kada afectaba a-la naturaleza del derecho del deman-dante».

puzinuturrrro 'DE LA 'LlitO~C-POS13~1A 121

aparece por eso, y el motivo legislativo de la protección pose-soria1 la facilidad de la prueba que debe proporcionarse al pro-pietario, subsiste siempre en toda su plenitud (1). A la posesióncorresponde aquí el estado de. las cosas constituidas pasivamen-te en la masa (2). Espero no exponerme a una mala inteligenciadiciendo: la posesión falta ahí, es verdad, pero no la idea de •laposesión, Lo que da a la posesión su importancia práctica, no eseste efecto subjetivo psicológico, según el cual el poseedor sesiente y se sabe poseedor—y de ahí, por otra parte, según másadelante demostraremos, el signo distintivo normal de la pose.sión—sino su importancia para la propiedad: la usucapión yla protección posesoria. Ahora bien: esos dos efectos se transpor-tan a la 'alción de herencia' . La usucapidn continúa, y la peti-ción de herencia garantiza la protección posesoria, sin que laposesión exista.

Si el colono es expulsado en vida del arrendador, éste tienecontra él interdicto unde vi: si la expulsión se verifica despuésde su muerte, su heredero tiene la petición de herencia. Paraambas acciones basta la prueba de la posesión.

La muerte pierde, de esta manera, la perniciosa influenciaque debería tener, según la teoría de la posesión, sobre el dere-cho de propiedad, tomada la palabra en su más lato sentido lalaguna que la pérdida de la posesión engendra al heredero,se salva, y el motivo legislativo de la posesión se repite, pordecirlo así, fuera de la verdadera esfera de la posesión. Y asíse confirma precisamente lo que es el primer fundamento,, laverdadera vis agens de la posesión, es decir, no la voluntad, sino

L. Cod. Theod. Quor. bon, (4, 21). Quid jam planius, qua" ut hoe•redibst s .tranderetur, quae in ultiman usque diem defunctipossessio vindicas-set; etiantsi quod possit tribu:* de proprietate luctanten?... Omnibus frustra-tionibus amputatis in joetitorem‘vrpora transferantur, secundum proprieta-tis non exclusa.

.(2), L. 40, § 1, Depon-. (41, 2)... neme extra:sous eam rent interim )1,os-siderit, sed semper' IN HEREDITATECOLONI MANSERIT. Con respec-to a la usucapión (la POSSESSIO qualis qualis de la L. 88, Do acq. htr.29, 2), V . L 6, § 2, pro. enit (41, 4)... nemo eum .possedisset.

122 inmunes Patas

la necesidad indispensable de 11 posesión para la propiedad (1).La herencia no es, por lo demás, lo única relación donde el

fin práctico de la posesión echa por tierra la fórmula teóricaque hace de ella una relación de voluntad. Las personas que notienen voluntad, como loe mentecatas, los niños "y las personasjurídims (2), no pueden (3), según ese motivo, tener una verda.dera posesión. Pero, negarles la posesión Seria comprometer, dela manera más sensible, ;u posición de propiedad (4 y estaúltima consideración es tan decisiva, que la necesidad práctica

(i) En Ciltimo término, se protege, protegiendo la posesión, a la per-sona, que es a quien se mira y cuyas condiciones de existencia racionklexigen tal protección. - (N. DEL T.)

(2) Habría mucho que decir, en el terreno de los principios (que eael mismo en que en otras oi.asiones se coloca Ihering al tratar de laspersonas jurídicas), respecto de si las personas jurídicas tienen o no vo-luntad; ihering, en este punto, toma las personas jurídicas en el sentidode personas ficticias (concepto romano), considerando que no hay máspersonas reales que el individuo'. pero, ¿puede en virtud de las corrien-tes reinantes en la Filosofía del Derecho y merced al influjo de la Socio-logía, negarse la realidad objetiva, e! carácter de ser y la cualidad de sus-tantividad, a las personas sociales? " Y si tienen esa sustantividad, si lassociedades son .verdaderas organizaciones racionales, ¿cómo decir quesofí personas sin voluntad? Más bien parece que las teorías modernas seinclinan a lo contrario, vielido enla persona social algo que, producién-dose bajo el estímulo de la necesidad, alcanza una existencia per se, yes sér racional con todas las facultades y condiciones del mismo. Por ca-minos diferentes, y dando a las personas colectivas y a la sociedad mis-ma la consideración de acres, van Spencer._ Shaffier, Fouillée, Espinasy tantos otros, cuyas ideas puede el lector español ver admirablementeexpuestas por el señor Gine- de los Ríos, en su estudio sobre Las /erío,nos sociales, n'U los juristas y sociólogos modernos, publicado en la Revis-ta de Legiskreidn y jurisprudmcia, 89 1-92~ (N. DEL T.)

(3) V. para estas últimas la L 1, §aa, DIIIPOSS.t41,, 3), IleldlIktfilf Per Senihil /omitiere poszynt, Ola une consentire non 'ornad. en decir, porque lavoluntad de poseer les falta,

(4) Esta apreciación está expresamente enunciada para los insensa-tos en la L. 44, § 56 De concep . (4i, 3). BUM, qui posteaquam usucapera cae-pit lis furorem ineidit, UTILITATE SUADENT, relichim est, NE LAN-GUOR ANIMI DAMNUM ETIAN IN BONIS afferui, ex omni causari usucapionem.

EL rennasizzrro os La znoTscetoiv posasoata 123

vence 1921 apa......otones jurídicas: la exterioridad de la propiedad(ejercida por Medio de representantes), se conceptúa respectode esas personas como pasmón, así gozan de-prescripción y tie-nen los interdictas (1). Si el derecho romano no hubiese Acudi-do en socorro del heredero por la petición de herencia y por elprincipio según el que la usucapión se continúa aún mientrasla herencia está vacanie (2), los jurisconsultos romanos difícil-mente hubieran titubeado eh admitir, utilitatis causa, una pose-sión sin voluntad de poseer para la hereditas jacens, así comopara esas personas. ¡La usucapión continuada mientras la here-reacia está vacante, un efecto de la posesión! La concesión delos interdictos posesorios, en ese caso, no sería una enormidadmás grande que esa usucapión sin posesión.

La ker. pee. les evitaba tales vacilaciones. Es sabido que estaacción no se dirige contra cualquier persona que posea las co-sas hereditarias, sino contra aquella que las posee pro heredeve! prepassessore. ¿Por qué motivo? Por el mismo motivo que haceque los interdictos posesorios no sean concedidos contra tercerposeedor, sino sólo contra aquel que inmediatamente substraela posesión, o bien contra aquel que nos la (imputa; o en otrostérminos, es en /a persona del adversario donde obra el motivode la facilitación de la prueba que esos dos remedios concedenigualmente al demandante, y en el sentido de que no tenga queproducir la prueba de su propiedad, puesto que le basta probarel estado de hecho, la exterioridad de la propiedad. En la lesidnde la poi:misión ese motivo obra sobre la injusticia cometida por

(1) Sed.hocfuri utínsur, dice Ulpiarto en la L i, ibid, ut el 'Miden,et urucapere iumitypts ~out.

(a) Este mismo principio está en nuestro Código civil consagrado enel art. 440, el cual dice: «La posesión de los bienes hereditarios se en-tiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento dela muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia. Elque válidamente repudia una herencia se en iende que no la ha poseídoen ningún momento», y luego en 1934. el cual dispone que «la prescrip-ción produce sua efectos jurídicos a favor y en coutra de la herencia, an-tes de haber sido aceptada y durante el tiempo concedido para hacerInventario y para deliberar.—(N. DEL T.)

124 'PRI:LUCRA PARTE

el defensor, vi aut .cían:;, a este elemento corresponde en la kr.pet. el títuius pro possessione (I); en una controversia de posses-sione el motivo radica en que sólo la posesión y no la propiedades el objeto del debate. A ese caso del uti possidetis deorrespondeJa hen pet. contra el pro herede possidens. Sería absurdo imponeral demandante, frente a ese defensor, la prueba de la propiedaddel de cujus, porque no se trata entre ellos de saber quién es-prop.e.tario, sino de quién puede pretender la posesiórn comoheredero. Contra aquel que, por el contrario,, no posee, ni proherede ni pro possess,ore,la her. pet. está tan fuera de lugar, comoIós interdictos posesorios contra terceros que poseen nuestrascosas. Es preciso usar contra ellos, o la reivind. o !a Publiciana.

La her pet. llena, pues, también de hecho la función de losremedios posesorios'. No pretendo que tenga exclusivamenteeste fin; me basta que lo alcance. Ya hemos notado que va másallá aún en eso que las condiciones de la posesión jurídica. Latenencia d'e hecho, que en los interdictos posesorios se restrin-ge en la noción de la posesión jurídica, obtiene en la her. pet.la misma extensión que en las acciones penales que tienden ala restitución de las cosas arrebatadas (2); .se extiende a todaslas cosas comprendidas en la masa, por consiguiente a aquellasque el de cujus no lucí? más que detener, y respecto de lascuates tiene algún interés el heredero (3). Otro desarrollo delos interdictos posesorios de la época clásica, se encuentra enla extensión del tituius pro possessore (4); yo probaré con oca-

(I) La L. 37, § 1, de.usucaj›. aplica hasta el mismo pro possessorepossi.(lens la noción de la vis, en la que la posibilidad de la posesión de un fun-do hereditario sine vi, es limitada al .caso si dominus SINE SUCCESOREdecesseril.

(2) Non utique speotamus rellg IN BONIS actoris esse... s,i tamen EX130NIS sit..., si est bono:: heir est EX SUBSTANTIA MEA res ablata esseproponatus. L. a, § 22, vibam (47. 8).

(3) I.. t9, p. de kr. pet. (5, a)... quorum tomen perieulum ad herede:XVperlino,.

(4) L. 13, C4/.1— 16, § 4, etc., de Ixer pet. (5, 3), L. 14, § a, quod med.(4. 2). t ate último texto concede al heredero la Iser.pet. aun contra el queviolentamente substrae la posesión al de cujus.

•PliblnAltliNTO .1)/1 pitariteC101<20111SoRta

ojón del un& vi (VIII) que la epoca imperial posterior hadado la misma extensión a la protección recuperatoria de laposesión.

Y esto basta para sostener mi opinión, sobre la importanciade las acciones posesorias, Cuando yo digo nsi opinión, no sé sise querrá reconocerme tal derecho. En efecto, Savigny y los quele han seguido, han perdido de vista el lazo de los remedios po-sesorios con la propiedad; no han faltado, sin embargo, antesy hoy, autores que lo han reconocido y puesto en claro. Anteexpresiones inequkocas de nueszrasSuentes, la relación del in-terdicto relinehdae poss'. con el debate sobre la propiedad nofué, que yo sepa, puesta en duda antes de Savigny (I); la prác-tica, por su parte, daba todavía un paso más que 'nuestras fuen-tes. Guiados por la idea de que el posesorio y el petitorio no sonen el fondo más que fases de un solo y mismo debate sobre lapropiedad (2), y mostrándose por consecuencia positivamentecontrarias al posesorio en el caso en que se presenta aislado (3),muchos antiguos prácticos enseñan que el juez debla, cuandola propiedad es clara desde el primer momento, decidir en

(1) Comp. por ejemplo, los antiguos exégetas sobre el § 4, t, de in-V. (4, 15).(2) De ahí la regla: Finis possessorii es! 3Sr-ir:option petítorii. V., por

ejemplo, Galli. Obr. praet., 1, 7, § 3; este'autor invoca a su Tez los autoresanteriores.

(3)d Schiller, Praxis jur. Ron. Sentando la posibilidad de emanciparel poiesorio del petitorio, introducido por medio del interd; el% poss.,como una innovación no prescrita por el Pretor mismo, pero intervenidamás tarde, y como una alteración positiva del antiguo derecho cige con-sideraba el procedimiento por vindiciae como una parte integrante de lareivindicación (Exerc., i6, § io), advierte al juez que no debe acoger confacilidad los remedios posesorios y le invita a terminar el debate de ungolpe et quod frossessiosem a proprietatem lodem judicio compendiosa tenni-nari. Invoca además un autor qui pie motueit, remedia possersoria in cons-eientia vaide erre periodo:a; nam malo modo parre pon sine periodo animoepossessoria remedio agere, etiamsi in, ea bonito: fateat jus, nisi etiam in judi-cii proprietatis res ad mem pertineat, et aliter agenda seienter mortaliterpeccari et ad omnes expensas ¡Jalma et interesse parti vicios teneri. (Exerc.,13. § 12)-

126 •P111101RA PAir111

interés de la abreviación del proceso por el petitorio y no porel posesorio (1).

Esta opinión, que ha encontrado aún en este siglo algunosdefensores (2), ha debido sucumbir por completo ante la influen-cia decisiva que el escrito de Savigny sobre la posesión ha ejer-cido en la teoría y en la práctica. Por otra parte, no se puedeponer en duda, en presencia de las explicaciones de autoresrecientes (3), que Savigny pol un lado se ha dejado ir demasia-do lejos en el sentido opuesto, cuando ha sacrificado por amorpropio, al carácter penal de los interdictos, el punto de partidade los textos en Jo que concierne a lo interdictos retinendatpossessionis, esforzándose por someter al mismo punto de vistahasta la misma función de la reivindrcatio: El interdicto uti pos.es a mi ver la piedra de toque de toda la teoría posesoria.Desde el momento en que un autor se ve obligado á añadirartificialmente la condición de la violencia que las fuentes noexigen en parte alguna, ha demostrado, en mi sentir, que suteoría no es conforme al Derecho romano. Semejante doctrinano se acomoda tampoco a las necesidades de la practica,porque es preciso que a todo trance quede en ésta abierto uncamino para la controversia possessionis, y es preciso que seaposible someter a una decisión judicial la relación posesoria

-(d) Por ejefnplo, Peres, oel. ad Cod., lib. 8, tít. 6,j 20. Lauterbach,Coll. theor.pr., 43, 17, § .!.3 y los autoreys que él cita. Idevio Decis, parteVII, 248; .NotorimIr dosnlmium facie cessare interdtetran uti parskittieet defenlionein pOStessioniS. Leyser, ad Pand. sp. 4A8, rned. 31, se refiere auna decisión de la Facultad de derecho de Helmstad: designa la opinióncontraria como un ettoos ae.pervulgaites, error, sed enano rallani fu, ir etaquilate adveriatur. PufendalT, (>3, II, s. x :3, se imfiere a una (sentenciadel tribunal de apelación de Cette y expresa la opinión: Connjudlela tos-:e-noria PPJEPARAIIDI IMPRIM1S PETITORH gratia inventa sint, quapraoaratione uiftelilorio Neansfesto non 4119411US

(2) V. Schmid. .1-land4. des gemeinen Civilirocesses (Manual deproee-&miento civil somuln), III, p. 34. Thibaut, Pala., § sip y los autoresque cita; y Stahl, Filosofía del derssfso, 11,sec. I, p. 302 (a.* edic).

(3) V. Vangerow, Pand,,,§ 336, nota, y Meras Witt. El ¿ni. raí pass.,página 28.

FOND'AMENTD. DE DA. PROTECCION POSESO WIN 1•27

disputada por las partes sin haber sido perturbada de hechoporninguna de ellas, en suma, es necesario una acción poseso-ria prejudicial. No hace falta detenerse mucho para investigarlos casos en que la necesidad de esta acción es irrecusable; seofrecen a granel (r), y si algunos de entre ellos permiten. enrigor suponer -que ha habido retención de hecho de la pz),sesión, la mayoría resisten a semejante artificio. Que se torril-por ejemplo, el caso de la L. 38, 1 1, de pass. (41-2). La pose-sión ha sido entregada bajo una condición: el tradens soatierieque la condición no se ha cumplido, el accipiens sostieneIn contrario, y para saber a qué atenerse quiere intentar elinterd. uti possidetis. Quisiera yo saber cómo podría negárseleo concedérsele fundándose sobre las fuentes, porque se en-cuentra aquí incontestablemente:la condición de la L. 1, 1 3;*ti. pos. s. (33-17): Si inter Osos CONTENDATUR, uter posideat, quiaalteratur si majis passi&ri affirmat. ¿Dónde está la violencia ola perturbación de hecho por parte,del adversario? O bien: dospersonas se tlisputan la posesión de una cosa detenida por untercero. Este último (supongamos, por ejemplo, que es elheredero del tenedor originario, que sólo sabe que su autorejercta la posesión en nombre de una de las dos partes, peroignora cuál); este último, repito, está dispuesto a entregarla aaquel de las dos que establezfa su posesión. No se puedepretender en absoluto obligarle a sostener un proceso contraesas dos personas, corriendo el riesgo de sucumbir frente auna de ellas y de tener que pagar los gastos del proceso. Enton,ces no queda otro camino.que dejar a !as dos pactes terminar el

(s) Aun en las fuentes, v., por ejemplo, laGombinación de los textosen Wieder,hold, El botarel. uti poss., p. 11; otras muchas citas podrían ha-cerse, por ejemplo, L. 33-34, p. de po::. (41-2), L. a, Cod. ibid. (7-32) Verb.Se Mode L zi de usuc (4t-3), V. -un ejemplo práttico reciente en Seuf-fert, Archivos, XVII, número 45; varios -miembros de una comuna quepiden y obtienen ha protección posesori contra una resolución tomadapor la autoridad curadora de IR misma (Tribunal superior de apelaciónde Munich). V. también (Archivos, VIII, número 231) un ejemplo análogoen el cual la protección posesoria se niega, bien que injustamente', en miopinión. (Tribuna] superior de Stuttgard).

r28 PierliKRA PARTE

debate entre sí; ahora bien: ¿que otra forma hay para eso másque el interdicto sai possidetis o utrubi? ?Dónde está aquí laperturbación de hecho de la posesión, si ninguna de las par-tes litigantes inquieta al tenedor? ¿Es que acaso hay perturba.ción de hecho desde e,l momento en que se presente respectode la potesión una pretensión que impida al adversario realizarJa suya? iSi eso es cierto, la condición de perturbación se redu-ce, en último análisis, a muy poca posa: a simples palabras! Peroentonces que se rinda homenaje a la verdad, y que se diga: lacondición del interdicto uti possidetis no es la perturbación o laviolación.de la posesión; es la pretensión de poseer formuladapor el adversario, y esta pretensión puede ser probada hastapor palabra sólo. De ordinario se repugna llegar a este extre-mo de reconocer la posibilidad de una perturbación posesoriapor medio de simples palabras; pero en la literatura anterior aSavigny, que no estaba todavía influida por el punto de vistadel delito, se encuentra siempre anunciada la condición de laperturbación, hasta por parte de autores que admiten, además,lo que yo llanlaila, para abreviar, la función perjudicial de eloainterdictos (I). Sólo algunos han tenido el valor de decidirseabiertamente sólo por las palabras (2),. Nuestra práctica moder-na no debería vacilar en adherirse a esta opinión (3i.

La posibilidad de esta función puramente prejudicial de losinterdictos posesorios, es la conclusión inevitable de las ideasque hemos desenvuelto hasta aquí.

Si la protección de la posesión tiende a facilitar, a completary a perfeccionar la protección de la propiedad, debe admitírselapara ser consecuente, no sólo allí donde la posesión ha sido vie-

(i) Por ejemplo, en Voet y Westphal, citados por Widerbold, 1. e.,página 28.

(2) V. Lauterbach, Coll. .1ehor. 'ruco. § 8, y los autores queél cita: Putant !miden: non, srulli, quod necessario ad lurba.tionon facia-re-quirantur: tierion. qued ella». verba sufficient,,brobat. L. 3, §a, UtiPOSS. (t9

quod fit diffansando fui in alterius re sibs asserendo.(3) El Tribunal superior de Oldeznburgo lo ha hecho: V. Seuffert,

Archivos% VII, neunern 41; lo mismo el Tribunal de apelación superior deMunich, ib., xvn. 45.

EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA T29

lada, sino también allí donde es controvertida entre partes, aligual que se inacía en el derecho antiguo con respecto a la pro-piedad, mientras la reivindicatio era un'judicium duplex. Paramotivar su reivinditatio, el demandante no debía en ese tiemposuponer que su propiedad había sido lesionada por la detenciónde la cosa de parte del defensor, sino que le bastaba decir quese hallaban en desacuerdo sobre la propiedad y que pedían alJuez zanjar sus diferencias. Esto no siguió en vigor para la rei-vindicación, en el derecho nuevo, luego que llegó a ser un judí-.4um simplex, y que supuso la posesión en la persona del defen-sor; pero se aplició siempre a los interdictos uti possidetis yutsubi, que han conservado sin modificación, su carácter de judi-.cia duplitia. Nuestros Jueces no pueden, pues, rechazar una de-manda formulada en ese sentido, como el Pretor no podía en sutiempo rechazar la demanda correspondiente con respecta a lacuestión de propiedad. En esta demanda la cuestión de posesiónaparecía pura y sin mezcla, libre de todo elemento de violen.cia: la posesión tal como yo la presento, como una posición quetiene su interés patrimonial, la cual ngs basta defender cuandoes lesionada, sino que conviene también asegurar cuando se ledisputa; en una palabra, como una relación del derecho sobre unacosa. Apenas si hace falta decir de qué suerte esta idea es po-tentemente sostenida y confirmada, por la circunstancia.de quelos jurisconsultos romanos reconocían que la posesión puede serel objeto de las condiciones y de la restitución in integYurn (I).

L. 2. de corid. trit. (13-3). Sed et ei, qui vi aliquem defiendo dejecit,fosse fundum condiel... Sea eta, si dominies sit, qui dejectus condkat; reto-ma si non ni, POSSESSJONEM condicere ceisus art. L. 25, § t, de fuel.(47-2). L. z 3. 9 i,de cond. Ind.' (la, 6j. Quentadmodann si falso existinuins)ossessionem me tibi debere alicujies reí tradidirsem condicereM. L. 9, 9 a,L. 21, § a, guod. met, (4, 2). Qui possersionem nonsui fundí triadait; nonquanti funa'us, sed QUANTE POSSESSIO est, ejus imue-quetur. No se puede expresar con más claridad que en este último pasa-je el valor patrimonial independiente de la posesión, sobre la restibetioIn integranx. V. L. 33, 3, ex qui& e. mal (4-6).—A Bruna corresponde elmérito de haber llamado la atención sobre ese punto, durante muchoatiémpo olvidado. L. c., p. 27).

T'oda DE La eosztaóx. 9

VIII

2. LOS INTERDICTOS RECUPERANDA POSSESSIONISs

Es casi innecesario recordar que los interdictos.recuperato-rios no deben ser objeto de nuestro examen más que en tantoque así lo exija el fin de esta disertación, es decir, -únicamente.mirando a la cuestión de saber si están también en armonía corola idea fundamental de la posesión tal como la presentamos.

Según la teoría reinante, ei derecho romano limita a tres ca-sos la protección recuperatoria de la posesión: a la posesiónsubstraída, vi o clan:, o acordada precario; para el primero y ter-cer caso, además de los tnterd. retin. poss., que eran tambiénaplicables, aunque con una restrIcción en cuanto al tiempo.(minus utilis y -nuyor ars comí), había interdictos especialesexentos de esta restricción, a saber: el interdicto :ende vi, y deprecario, en tanto que la existencia de un interdicto especial, drclandeffitusa possessione, es problemático para el derecho an-terior (i).

(i) Toda la organizad*: legal de los interdictos ha sufrido Una profun-da transformación de nuestro derecho actual. Se simplificó de un modogrande, no sólo la nomenclatura, sino las'cliferIncias y trímites procesa-,les, sobre todo 'en la. vigente ley de Enjuiciamiento civil. Todos los inter-dictos que protegen la posesión en sf y a que alude como defensa de lamisma el Código civil, se reducen a dos principales: de adquirir (respecto-de las cuales discute lhering en el VII), y de retener' y recobrar (filerapor ahora los de obra nueva y obra ruinosa). Claro es que esta simplifi-cación entrafia luego la complicación natural de las cuestiones prácticasque pueden motivar los interdictos en virtud de las diferentes causaspor las que en la vida se disputa la posesión&. El testo mismo de la ley..

SL PURDA141311TO MULA. PROTECCION POSESORIA 131

Una de las proposiciones más fuertemente sentadas de lateoría posesoria, es la de que el interdicto di precario es un in-terdicto recuperandae possessionis; yo mismo he participado deesta opinión en la primera edición dp esta obra. Desde enton-ces he llegado a formar sobre ese punto una convicción contra-ria. A partir de la primera edición he demostrado, y más arribahe sostenido, que no se puede encontrar en el interdicto dt pre-cario la lesión penable de la posesión de otro, sobre la que Sa-vigny ha edificado toda su teoría de la protección posesoria.Pero los puntos siguientes habían pasado para mí inadvertidosen esa época.

1. En nuestras fuentes el int. dePrecario no se le designajamás como int. recup. poss.

Ningún jurisconsulto romano ha dado ese nombre al int, deprecario, ninguno se ha servido de la palabra recNaerar a propó-sito de este interdicto (1); ni en las Institutas (§ 6, 1de int. 4, 15),

deja ver esta complejidad real de las cuestiones que la posesión suscita.He aquí cómo define el interdicto de retener y recobrar el art 1651: «Elinterdicto de retener o recobrar procederá cuando el que se halla in po-sesión o en la tenencia de la cosa, haya sido perturbado en ella por actosque manifiestan la intención de inquietarle o despojarle, o cuando hayasido despojado de dicha posesión o tenencia). El art. 1652 dice que «poret demandante se ofrecerá información para acreditar: t.°, hallarse el re-clamante o su causante en la posesión o en la tenencia de la cosa; 2P, queha sido inquietado o perturbado en ella, o tiene fundados motivos paracreer que lo será; o que ha sido despojado de dicha posesión o tenencia,expresando con toda claridád y precisión los actos exteriores en que con-sistan la perturbación o el Conato de perpetrarla o el despojo, y manifes-tando si lo ejecutó la persona contra quien se dirige la acción, u qtra pororden de éstas.

El carácter principal del interdiCto aquí, lo fija la ley en el art. 1652,al decir que «la sentencia contendrá (siempre) la fórmula de sin perjutciode tercero, y se reservará a las partes el derecdo que puedan tener sobrela propiedad o sobre la posesión definitiva, el que podrán utilizar en eljuicio correspondiente.— (N. DEL T.)

(i) _Si la expresión restituir que se encuentra Pudiese bastar, habríamuchos interdictos más que debieran recibir el mismo nombre.

132 1111026 PA1tT2

ni en las Pandectas (L. 2, 3, de mt,, 43, 1), ni en Gayo, (IV, 154),ni en Teófilo (IV, 15, 5 6), se le encuentra junto al interdictounde vi, como segundo int. recep. poss. en el edicto del Prbtor,como en las Pandectas, se halla separado por una porción deinterdictos, del interdicto :arde vi, al cual debiera seguir comosegundo interdicto recuperatorio (1).

¿Es todo ello en virtud de un azar? El segundo punto va aresponder a la cuestión.

2. El int. de precario no tiene en los puntos más esencialesel carácter de los remedios posesorios.

a) No supone de un, modo necesario la posesión en manosdel cedente. L. 18. Unusquisqui potest rern suans,quantvis NON POSSIDEAT,preCariO dore si, qui possiclat.

El heredero tuega al legatario que pide la entrega de la cosalegada que se le deje algún tiempo todavía; el tercer poseedorde mi cosa, a quien yo he dado la prueba de mi derecho depropiedad, lo reconoce, y obtiene de mí una prórroga de la en-trega. Apoyándome en ese texto, puedo, por medio del int, deprecario, obtener la entrega forzosa; y sin embargo, iyo no hetenido jamás la posesión de la cosal ¿Se dirá que yo he obteni-do la posesión mediante el constitung possessoriunt? Pero el const.poss. supobe la ditentio en el representante. El precario puedetambién, es verdad, tener por fin una simple ditenti49 (ut in pos-sessionen esset); pero si .eso no ha sido Ixpresamente convenido,el tenedor en precario tiene la posesión jurídica, y desde este mo-mento el cedente no puede tener la posesión al mismo tiempoque él. Si se admite en este caso que la posesión pasa al pro-pietario por la cesión del precario, entonces la conservará siem-pre, mientras no sobrevenga una nueva causa que la haga volveral tenedor, o en otros términos, en ese caso la posesión, o bienpasa por el precario al cedente, y entonces la conserva siempre

(i) El kat. ~de vi es tgatadp en el tít.:6 del lib. 43 de fas Plindectas,el de precario en el 26.

EL EttrinaMENTO DE ha PECrtacesóirPOsaSORIA 333

y el tenedor no tiene ninguna posesión, o bien el tenedor enprecario guarda la posesión con mutación de causal y entonces el cedente no puede adquirirla, ni aún momentáneamenteiEn suma, el interdicto de precario no es un interdicto recu-peratorio, porque si bien es cierto que por lo común la pose-sión pasa del cedente al tenedor, no es ésta una condición <lelprecario.

b) Se puede oponer al int. de precario la excepción de lapropiedad.L. 4, § 3, ibid. ítem si rent meam precario rogavero,rogavi quidem precario, sed no? HAZEO precario, idcir-co quia receptum est rei suae precarium non esse.

La fórmula del interdicto es habere precario.

L. 2, pr., ibid. Quod ab lb precario RASES.

Si el defensor llegaba a combatir este /labore precario, por laprueba de su.propiedad, el demandante debía ser rechazado. Esverdad que la jurisprudencia romana, más reciente (I), acogióla proposición que el propietario mismo puede tomar su pro.pia cosa en precario del poseedor actual (prtcarium rossassto-NIs por oposición a precarium PROPRIETATIS, L. 4, § 3, cit.); peroabstracción hecha de ese caso (cuando se ha estipulado un sim-ple precario, o como dicen las l'Untes, cuando el precario estábasado sobre la propiedad), si el tenedor en precario ha descu-bierto en el intervalo que él mismo es el propietario, tiene con-tra el interdicto la excepción de la propiedad.

¡Cómo conciliar esta excepción con la naturaleza de un in-terdicto poseboriol Porque la esencia de todos los interdictosposesorios es precisamente que la cuestión de derecho se ex-cluya de él en principio...

(t) El origen reciente de esta proposición resalta de la manera comoUipiano la motiva en la L. 6, § 4, mili eOriar videtur... a est lioc renten-tia etiam uhlirsitna.

134 PRIMERA PARTE

c) Aquel que-se hace prometer la restitución del precario(por estipulación) pierde el interdicto de precario.L. 15, § 3, ibid. Curn quis de re sibi restituenaa cautumIzabet, precariunz et interdictum non competit;

mientras que un remedio posesorio, y una acción personal derestitución pueden muy bien existir juntas. El arrendador ex-pulsado por su arrendatario, puede, si quiere, obligarle a la de-volución del fundo por medio del actio locati; pero ningún juris-consulto romano ha visto en eso un motivo para concederletambién el int. unde vi (1).

¿Que queda aún deI carácter posesorio en el interdicto deprecario, si no se le encuentra en ninguno de los puntos esen-ciales? Nada, a no ser la circunstancia de que tiende a la resti-tución de la posesión. Pero si esta circunstancia bastase, la rei-vindicación y la actio emti deberían ser también acciones pose-sorias. Resulta, pues, de esto, que- Savigny (antes nadie, que yosepa, lo ha hecho) ha colocado el interdicto de precario entrelos interdictos recy. pass., con tan poco fundamento como hacolocado entre los atup. poss. aquellos de que hemos habladomás arriba (2).

Eliminado así el int. de precario, podemos en adelante limi-tarnos a los dos casos que restan: a la sustracción violenta yclandestina de la posesión. Es sabido que el último caso no tie-ne en' ei derecho nuevo una importancia tan grande. La pose-sión de las cosas inmuebles en el, derecho moderno (3) no se

(i) L. i 2, de vi (43, 16). Yo declaro que no puedo comprender porqué la circunstancia de que el precario «no es, en modo alguno, conside-rado en derecho como una convención», deberá tener por consecuenciaque «el int, desaparezca desde el momento en que otra acción se encuen-tra abierta». (Sact., p. 460.) Lo mismo debería ocurrir con el int, unde vi.

(2) No hemos de investigar aquí cómo debe realmente concebirse elint. de precaria.

(3) Es la doctrina de nuestro Código. Según el art. 444, «los actosmeramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y sin conoci-miento del poseedor de una cdsa o can violencia, no afectan a la pose-si6n.».—(N. DEL T.)

El, FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA 135

pierde clandestinamente, es decir, sin saberlo el poseedor. Estapérdida no tiene lugar sino cuando éste adquiere conocimientode la ocupación por otro. Si entonces el ocupante no cede vo-luntariamente, se puede intentar contra él, como luego demos-traremos, el int. unde vi; en otros términos, el derecho modernove en esta aprehensión arbitraria de la posesión, cuando no haquedado reducido a simple tentativa, una ckectio violenta. Laposesión de las cosas muebles se pierde clandestinamente, pero,por lo general, tal aprehensión cae bajo la noción del-furtum ode la defensa privada, y los remedios jurídicos que de ella na-cen bastarán. Por otra parte, no se puede invocar, en la duda,la posibilidad de obtener la restitución de esás cosas por mediodel int. utrubi. Por lo demás, sea como sea, en la crítica del sis-tema romano sobre los medios recuperatorios de protección(int. unde vi y rec. pass. en su función recuperatoria) deberemostomar por base los dos modos de pérdida: vi y clam.

El punto de vista desde el cual considero ese sistema deprotección, prosiguiendo el desenvolvimiento de la idea funda-mental de esta disertación, difiere del de la doctrina dominante.En efecto, en tanto que en esta Mima se está al hecho de queel sistema se limita a los dos casos, vi y clon, corno a un puntocolocado desde luego al abrigo de toda controversia, yo prefie-ro preguntarme: ¿de dónde proviene esta limitación; cómopuede justificarse que responde a las necesidades de la vida?Es en verdad muy fácil no preocuparse con nada de eso, peroen mi sentir, es eso una consecuencia del error en que vive ladoctrina dominante sobre el alcance e importancia de la pro-tección posesoria.

Si la protección posesoria, como ereo haber suficientementedemostrado antes, encuentra su motivo legislativo, no en el deli-to del dejiciens, sino en el interés del poseedor, será lógico ad-mitir que se extiende tan allá Como este mismo interés. Ahora,bien: este último no se limita de ninguna manera a la necesidadde ser garantido contra la sustracción clandestina o violenta dela posesión, sino que reclama protección contra toda especie desustracción, sin distinguir si implica o no delito. No puede haber

136 PRIMERA PAMI

cuestión respecto del delito, cuando uno posee bosta fide comopropia una cosa de otro, que está confundida con las suyas:cuando el comprador de un fundo rural por error cultiva comosuya una parcela perteneciente a las posesiones de su vecino, ocuando compra un pedazo de terreno a aquel que supone pro-pietario, pero que no es en realidad más que el colono de otro.En todos estos casos, si la proteeción recuperatoria de la pose-sión está ligada a la suposición de la sustracción, vi aut don, elposeedor precedente deberá acudir al petitorio, lo que en mu-chos casos equivaldría a la pérdida de la cosa, teniendo en cuen-ta la dificultad de probar la propiedad. Por mi parte no veo ahímás que un rigor Injustificable, y por esto me pregunto si esterigor, no se escapó al derecho romano, y cuál puede en tal su-puesto ser el motivo. No olvidemos, en cuanto al primer miem-bro de la cuestión, que hasta Justiniano esta laguna no existíapara las cosas muebles. El int. utrubi, por medio del cual las co-tas muebles podían ser reclamadas aun contra terceros, no supo-nía una aprehensión penable de la posesión, y al abolirlo alteróJustiniano esencialmente el antiguo Derecho; al menos así meparece a mí. A lo sumo hubiera podido negarlo contra el ter-cer poseedor, pero conservándolo contra aquel que es la causainmediata de la pérdida de la posesión. Los interdictos recupe-ratorios, en cambio, quedaban, como es sabido, reducidos a losdos casos principales de la sustracción injusta de la posesión, viaut clan:. Esto puede explicarlo, pero no justificarlo. Nadie igno-ra que las nociones jurídicas tienen a menudo, en su primeraaparición en la historia, un aspecto limitado, que en circunstan-cias dadas está tejos de corresponder a su verdadero destino y asu verdadero fin; aspecto de que no llegan a despojarse sinodespués de un amplio desenvolvimiento (9. Producto de 'nece-sidades y de experiencias, no de ideas jurídicas abstractas; esasnociones no traspasan generalmente los móviles prácticos a loscuales deben su existencia y se contentan con un estado de

(1) V. mi E.spriho 014 Derecho romano,. II, Lect. 2, pág. 360 (2.'1 edi-ción, 'pág. 321).

EL PONORMIDITO DE LA IPPROTECCI61.1 POSESORIA 137

hecho que reproduce en sustancia la relación bajo una forma_accesible, tangible, pero la mayoría de las veces estrecha eh de-masía. Citaré, entre una porción de e¡emploq, la noción del dama-num injuria dation. Su forma abstracta, tal como la encontra-mos en la jurisprudencia posterior, era demasiado elevada parala Lex Aquilia, que la formulaba muy concretamente por; quodnsserit, fregerit, vuperit. El Pretor procedía de la misma maneraton respecto a los interdictos posesorios, cuando aplicaba con-cretamente a los dos casos principales, vi aut clamp la noción dela sustracción injusta dé la posesión. Esta fórmula podía bastarpara la mayor parte de las cosas, porque los jurisconsultos pro-curaban, mediante una inteligente interpretación, darle Ja exten-sión necesaria (1). Pero encontraban, sin embargo, un límite,pues no podían comprender bajo la noción de la vis los tres ca-sos antes citadós sin transformarla por entero.

Mas Io•que no podían los jurisconsultos lo podía la legisla-ción, y, en mi concepto, la legislaci.6h posterior ha colmado, enefecto, este vacío. Tal opinión, antes muy extendida, contradichasólo de una manera esporádica y que podía invocar hasta laautoridad de un Cujas (2), ha debido en el presente siglo retirar-se más y más ante la contradicción de que fué objeto por partede Savigny. Pero esta contradicción no ha logrado en maneraalguna convencerme, antes por el contrario, apenas si puedecomprender cómo hay quien la sostenga, cuando se examinansin prevenciones los pasajes que al asunto se refieren en los Có-digos de Teodosio y de Justiniano. Es verdad que si se admitecon Savigny, corno base de toda la teoría posesoria, la opiniónpreconcebida de que los interdictos posesorios deben ser ac-ciones delicti, y que todo el interés jurídico de la posesión con—siste en que pueda ser objeto de delito, entonces es natural que

(3) Especialmente por la interpretación de la noción de la vú, queno limitaban, como Savigny (pág. 429), a ala violencia que afecta directa—mente a la persona.. V., por ejemplo, L. § 24, 29. L. 3, § 7, 8. L. 18, devi (43, 26), etc.

(a) V. Savigny, pág. 466.

138 1•2110PJL PARTE

para salvar el principio erróneo se intente lo posible' y hasta loimposible.

Cujts, que el mismo Savigny cita como el defensor princi-pal de esta opinión, ha reunido de una .manera breve y sucintalos motivos que se puedan pedir a las fuentes (1), salvo uno odos pasajes de que ha prescindido., y los cuales es menos nece-sario recordar para salvar la omisión, que para defenderlos con-tra las objeciones de Savigny.

Savigny concede una gran importancia a la circunstancia deque Justiniano no tiene en cuenta, ni en las Institutas, en las queaún consagra al int. unde vi unas seis lineas (§ 6, 1, de int., 4. r S),ni en las Pandectas, la supuesta extensión de la protección po-sesoria en el derecho nuevo; ¡pero cuántas cosas nuevas hayen el Código, de las que no se hace mención alguna en esastycopilaciones1 Por ofra parte, no se trataba en la innovación deque hablarhos de abolir el int. unde vi como podría creerse aloir a Savigny, si no de extenderle a casos especialmente deter-minados. Notemos además que Justiniano no hace mención al-guna en las Instauras de la innovación radical que, según la opi-nión de Savigny (v. más adelante), debió introducir en la L.

• Cód. unde vi (8, II), y por la cual habría abolido rail principiofundamental de la teoría posesoria antigua; la condición de exis-tencia actual de la posesión requerida por el int. lorde vi. Justi-niano no hace mención alguna de ella en las Institutas, y ni si-quiera ha procurado concordar con tal innovación las expresio-nes empleadas por los jurisconsultos de las Pandectas.

Los textos que conciernen a la innovación de que se tratapertenecen todos, con excepción de uno solo, al título del Có-digo de adquirenda vel amittenda posesszone, y a los títulos rordevi de los Códigos de Jeodosio (IV, 22) y de Justiniano (VIII, 4).Cuando esos textos ordenan la restitución de la posesión enciertos casos de pérdida no violenta, no se puede considerarcomo el remedio aplicable, en el sentido de los redactores delas Colecciones, la reivindicado, cono quiere hacer creer Savig-

(1) § ult I. tke isiterd. (4, 15)-

EL FÜNDAldanO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA -139

ny (y. más adelante) a propósito de la L. 4, Cod. h. t., que tantole estorba, sino sólo un remedio posesorio, es decir, un reme-dio que suponga no más que la prueba de la posesión y la sus-tracción alegada, bien en el mismo int. unde vi, bien en cual-quier otro análogo: la distinción es una mera cuestión de formade poca importancia. Conocida es la influencia que ha ejercidola desaparición del ordo judiciorum privatorum sobre la nociónde los interdictos (i). La debilitación y obliteración de la anti-gua noción de los ipterdictos, que-ya se puede notar en los tér-minos empleados por las Constituciones de fines del siglo ter-cero y de principios del cuarto (a), facilitaban la extensión de laesfera de aplicación del int. unde vi, de la misma manera que laaparición de las acciones in factum facilitaba la de la actio legisAquiliae. Hasta un nuevo nombre surge, el de interdictum mo-mentariae possessionis (L. 8, C6d., unde vi, L. 8, Cód, Teod.,de jurisd. 2, 1), de actio mornenti (L. 6, Cod. Teod. ibid.)o de momentaneae possessionis actio (L. 3, C6d. qui legis,pers. 3, 6); al expulsado en la facultas ad repetendum momErrrum(1-.. 4, C6d. Teod.) el Juez debe restituirle su momntearia possessio

C6d. Teod.) (3). En una época en que la lengua está co-rrompida, como ocurre en los últimos años del Imperio, la apa-

(I) V., p. ej., la L. 3, Cód- de int. (8, I): Interdicta autem LIcet in ex-traordinariis proprie lactan non babera TAME15. AD exemplum eorum resagitur. L. 2, Cód. unde vi (8, 4), resiituendo esse interdicte EXEMPLO.L. 4, ib. AD INSTAR interdicte urde vi convenin potes. L. riperatm (8, 5) ACTIONEM recuperandae possessionis.

(3) V. una cualidad de otros pasajes que contienen expresiones aná-logas om J. Gothofredo, en el comentario, al título citado del Cód Teod,6, 1, pág. 449.

(3) Jac. Gothofredo, i, c., no cita menos de doce. La cuestión de sa-ber si es o no es preciso notar como tercera particularidad la rapidez delprocedimiento, puesta de relieve en muchos textos (p. ej., Cód. Teod.,L. 5, de denunt; L. 4: jures ruffragium,smod in celeri afirmationem consis-lit.; L.4, Wat vi 4, 22; celeni redhibitionew L. 1, utribi, 4, 23; celeri refor-matione; L. 3, ad beg., Jul de vi, 9, I o. Amissae possessionsS jura reparen.Jur eaa'enegue protinus restituta. ad. Just., L. 6, rinde vi, 8,4, Mico redda-tur; L. 14, de agrie. U, 47, etc.), depende de la conocida controversia so-bre la naturaleza sumaria de los interdictos en el derecho clásico.

140 ~In PA

rición de expresiones nuevas no es, en verdad, un indicio ciertodz la formación de nuevas nociones correspondientes; pero nopuede aplicarse esto, sin embargo, al caso presente. En mi opi-nión, se puede demostrar hasta la evidencia que en esta actio seto-nsentaneae posstssionis no ea preciso ver el int, unde vi, en el sen-tido de los jurisconsultos romanos. Hay don particularidadesesenciales que caracterizan esta acción y la distinguen del inter-dicto un& vi del antiguo derecho (1); la 'riostra, de <the Savignyno hace mención en parte alguna de su libro, ha sido traducidapor el edicto de Constantino (V. L. 1, Cód. Teod. h. it.; L. 1,Cód: Just. si per vine 8, 5), y resumida brevemente en el edictode Teodosio y Honorio de la L. 3, Cód. qui lega (3, 6): Momeo,!mime "ossessionis actio exerceri potest PER QUESICUNQUE pauso.

~t. La segunda innovación es la extensión del concepto de laaprehensión injusta de la posesión más allá de la vis, extensiónde que no nos ocupamos aquí. Está demostrada de la manera.más incontestable por una multitud de testimonios. No sólose reconoció al lado de la vis la posibilidad de otra perturba-ción de la posesión, (2) no sólo la importancia de esa distinciónestá claramente indicada para las materias criminales, (3) sinoque también se encuentra la obligación de restituir la posesiónobtenida injustamente reconocida en gran número de casoscolocados bajo sus títulos respectivos, y que no pueden en

(i) Este pasaje forma la proposición final de la L. i.Cód. Teod. finsig. (20, 26).

(a) Epígrafe del libro 8, 5, Cód.: 4.5-Y ama vna val A110 nono ¿garantirperturbata sit fiossessio; un. Celd. :dm- de pass. (3, 6); ubi vis 'acta dicitursor nunnentaria pOlfailio pos:Wanda est.

3) L. 5, Cod. h. t. Invasor loeorson mima teneatur iegillma, ñ tuteen viloca ~en invassisse conestiteri N'ano si PER ~mural aut nocumut vomonloca leac allis possessio s'une ano POEMA possessio restituís' debe!.

L. 8, ibid. lifoinentaneat ponenionst interdichos, lucid non ~wat adotos pobttcaos vel privatain, nos znairi, mterdum dime eine int-diptione ~retar.

De la palabra non setver d4 este último pasaje, resulta que el in-te dicto o la acción inoinentariae i)ossessione.r abraza también los casos delint linde vi.

KL FUNDAMKNTO MC PROTECCIÓN. POSESORL1 141

modo alguno ser considerados desde el punto de vista dé la vio-Iencia.

Antes de relacionar esos casos, debo rebatir las objecionescon las cuales Savigny ha-intentado debilitar la fuerza probato-ria de los cuatro textos que preceden. Por de pronto, cree po-der eliminar el primero de la manera siguiente: La L. 2 del tí-tulo, la única a la cual pueden relacionarse las palabras vel alie-no modo, dispone que en el caso de una contienda judicial,'cuando una de las partes está ausente, el estado de la posesiónno podrá ser modificado, ni por un rescripto del Emperador,ni por un decreto del Juez. Es evidente, según Savigny, queesta disposición no concierne más que al procedimiento, y quelos compiladores se han equivocarlo al insertarla ahí, pues noere ese su lugar. He ahí precisamente lo que yo debo discutir.Una disposición que atañe tanto al procedimiento como a laposesión, puede ser aplicada a las dos materias, como así ha su-cedido, por parte de los compiladores de Justiniano, para laprimera particularidad mencionada más arriba, de la aetio mo-mentaneae possessioxis. El texto citado ha sido tomado de laL. 5, Cód. Teod. mide vi (4, 22), y de esto resulta que los mis-mos compiladores del C6d. Teoci. consideraban la relación deesta disposición con la posesión como una de las más impor-tantes; lo que se comprende fácilmente después de lo que aca-bamos de exponer. No es inconsideradamente cómo los redacto-res del Cod. Just. han seguido este ejemplo: muy lejos de ello, laclasificación sistemática de ese texto ha sido objeto de atencióndetenida, según resulta por modo evidente, teniendo en cuentaque no lo han dejado bajo el título unde vi (8, 4), sino que lohan transportado bajo el título nuevo creado por ellos (1). Ensentir de los compiladores del Cód. Teod., el caso a que el tex-to se refiere corresponde indudablemente a la esfera amplificadadel int. ande vi. Los compiladores de Justiniano, que tenían esehecho ante su vista no podían señalar con más claridad la dila-

(i) Loa compiladores de las Basfficas lo colocan igualmente en la po-sesión, lib. s.°, tít. 23, L. 52.

142 Punasaa PARTE

tachón de la esfera de aplicación de este interdicto, sino inser-tando el título que a él se refiere y en el cual relacionan dos in-novaciones de principios con respecto al derecho antiguo, entreel título unde vi (8, 4), y el título uti possidetis (8, 6).

Savigny no examina el segundo de los textos citados másarriba, y, que yo sepa, no ha sido hasta aquí invocado por nin-gún autor. En cuanto al tercero, promueve inmediatamente laobjeción de uña falta de clasificación sistemática; objeción que,dicho sea de paso, es para Savigny un arma de doble filo, por-que el único argumento sobre el cual apoya su conocida opi-nión, de que el int. unde vi debió ser ampliado en el derechonuevo hasta las cosas muebles, es... la clasificación de la L. 7,C6d. 4 t. (sobre las penas de la defensa privada en la substrac-ción de la posesión) bajo el título unde vi. Cométese, en verdad,una extraña contradicción al declaras en un caso la insercióndel texto, bajo un determinado título, un hecho sin importanciay dar a esa misma inserción en otro una impo'rtancia fecundaen consecuencias—y además atribuir a los compiladores prime-ro una indiferencia completa en este punto, y en el otro un exa-men de los más atentos, y una concisión tan extrema que mere-cerfa más bien censuras que alabanzas Savigny ve un apoya dela objeción que dirige al texto en las palabras: per errorem velincuriam 'mem (en lugar de possessoris), que prueban suficiente-mente que es la reivindican° a lo que tal pasaje alude. Es difícilcomprender cómo Savigny ha podido servirse de una obje-ción tan insignificante, de que él mismo prescinde en otras oca-siones (I), y que no merece otra refutación, en lo que le concier-ne, que una simple referencia a los numerosos pasajes en loscuales el dominus intenta los interdictos posesorios.

El cuarto pasaje, por fin, querría decir que hay casos dondese podría invocar el antiguo int. unde vi; pero en los que nopuede haber la acusatio ex lege Savigny no lo ha probado,

(x) Podrá, en efecto, referir con tanta.'más razón, a la reivindicatio,los términos de la L. .x2, CM:de poss. 17, 32: nihil penitus domino praeurdicii generettdr; pero aquí (372) no siento el menor escrúpulo de exten-derlo a la continuación de la posesión.

EL' FUNDAMENTO DE 1.A PROTEeCU>N rosesowna 143

porque es una alegación puramente gratuita el decir que no haycrimen vis en el ejemplo que él cree poder invocar, si durante laausencia del poseedor su inmueble es ocupado sin violenciay a su regreso no intenta volver a la posesión. Este asertono encuentra apoyo alguno en la teoría de los autores de losPandectas (1), y además pone a Justiniano en contradicción con-sigo mismo en el mismo título, porque dispone expresamenteen la L. ir, ib. que un ocupante tal debe también ser tratadocomo prodo.

Tratemos ahora de enumerar los casos particulares en toscuales el derecho nuevo ha admitido el interdicto o la acciónmomentaneae possessionis. Son los siguientes:

1. El caso DE ERROR'. Según la L. 5. Cód. h. t. antes cita-da, se podía preguntar si la expresión per er.rorem debe seraplicada sólo al error del poseedor precedente o también al delocupante: todo depende de la cuestión de saber si el domini serefiere a per errorem o sólo a incuriam. Segun la L. z I, ibid., nose puede poner en duda que la obligación de restituir existetambién en el caso de error del ocupante, porque Justinianorechaza expresamente aqui el pretexto que se utilizaba de buengrado, a lo que parece, en la ocupación de los inmuebles de unausente, a saber, que se había considerado equivocadamentecomo suyo el fundo del adversario (ridiculum etenint est dicen,vel audire, quod per ignorántiam alienam mm quasi propriamoccupaverit, omnes autem scire debela, quod suum non est, hoc adalias modis omnibus pertinere). 11 interés práctico de ese casoestá manifiesto. En la- mutación de la propiedad de los fundosrurales por sucesión o venta puede ocurrir que el nuevo propie-tario no tenga un conocimiento exacto de la extensión desus bienes, y tome por error demasiado poco o mucho ensu posesión. Si en el primer caso, su vecino se aprovecha de

(0 Comparar, p. ej., los pasajes siguientes del tít. ad. Leg. Jul. de viprivata (48, 7), que se ocupan tan sólo de la aprehensión de hecho de lascosas de otro sin mencionar la violencia contra el poseedor: L. 3, § 2,1serinjuriara EX BONIS ablatum quid. L. 7, si in rent debitoris intraveríntnulo in concedente. L. 8, sine auctoritate judicis res debitoris ocupet.

144 TICIMB114 Valin

este error para apropiarse el resto, o si en el segundo caso nolo adviene, la diferencia de este errór ocasiona un cambio enlas relaciones dé posesión, el cual no podía ilemediaree segúnel derecho antiguo por los recursos posesorios, y sí por lareivindicatio (1). La necesidad de un remedio era aquí indiscu-tible, porque es, en mi sentir, un rigor injustificable exigir delpropietario la prueba de su propiedad frente a un adversarioque, según él, puede demostrar le ha sustraído la posesión sinfundamento alguno jurídico. Sólo los que desconocen el verda-dero fin de la protección posesoria y ponen por encima de losintereses prácticos de fa vida diaria una noción escolástica sobe-ranamente estrecha, que ellos mismos han fabricado, puedencriticar la extensión a ese caso de la noción de la fiprja.stapossessio realizáda por el derecho nuevo. ¿Qué importa para elinterés del poseedor, y el interés deberá ser el único puntodecisivo en toda esta materia, que el adversario le baya arreba-tado la posesión por violencia -o de cualquier otro modo? Bastaque eso sea de hecho ininsto, contra su voluntad, y.que la pose-sión sea reconocida en principio como una relación que merece yreclama protección. 'Cuántas veces, por lo demás, no será dudososi el acto del tercero debe ser calificado aprehensión de la pose-sión o simple tentativa de aprehensiónl Supongamos, en el casocitado, que el propietario que se encuentra presente cerca desus bienes (y al cual no se puede, por tanto, aplicar los princi-pios concernientes a la pérdida de la posesión de los fundos depersonas ausentes), sabe, pero ya en la primavera, que su vecinoha cultivado y cerrado una parcela alejada de sus fundos en elotoño anterior. Su posesión, en este caso, ¿está perturbada sim-plemente o ha sido arrebatada? Si el juez se decide por la pri-mera alternativa, el posesorio, es decir, la prueba de su posesiónbasta para el demandante; si el juez se decide por la segunda

(i) L 37, § I, D. de araw71. (41, 3). Fun& pope froten« dii~rime vi vancisi posiassiorsens, piad ve! ex negligodia doiuunivacet vel quia do-mines sive :vote:sore deresserit vei iongv terx,kn-e abfverit. vagligexita-doteini en ese pasaje corresponde a la ~agrie doixivi del pasaje antescitado.

EL FUNDAMENTÓ DE LA PROTECCIÓN POSESORIA 145

alternativa, el demandante debe acudir al petitorio, esto es,probar su propiedad. ¿Cuál será la consecuencia de tal principio?Todo juez de tacto y práctica se declararía a toda costa a favorde la continuación de la posesión.

2. Infidelidad del representante. Cuando él tenedor alienodomine abandonaba a un tercero ra posesión del fundo, el pro-pietario no tenía, según el derecho antiguo, protección algunaposesoria contra ese tercero, viéndose reducido a los mediospetitorios. Esto constituía un gran dafío para el propietario,pues dependía muchas veces del colono hacerle perder su cosa,porque es sabido que la prueba de la propiedad, cosa tan fácilen pluma del teórico, lo es menos en la realidad que sobreel papel. ¿Merece el derecho nuevo una censura por haber col.mado este vacío? Ya se hiciera esto por la L. 6, § 1, Cod. h. t.(L. 2, Cod. Teod. h. t.) de Graciano y Valentiniano (382), de laque aún no hemos hecho caso hasta aquí, para el caso especialen que los tutores hubieran por connivencia entre sí cedido aladversario la poses'ión de su pupilo. Este no debía sufrir poresta culpa temeritates alienae, «sed Mico quicio?, possessio ei, aquo ablata est reddatur». S trata aquí de un remedio poseso-rio, como lo prueba la clasificación del pasaje bajo el título rol-de vi y la alusión a la celeridad del procedimiento (luzco red-datur), que, según la última terminología, es,e1 signo distintivocierto de la aa, mom. pass. (1). Dialeciano había hecho lo mis-mo en la L. 5, CM. de poss., para el caso de venta por partedel colono. La expresión DOMINII tUi iMS non convelli puede, enIrerdad, ser entendida para la reivindicatio, pero el emperadortenía presente sin duda la protección posesoria; así resulta, noidlo del título de acquirenda et RicrLuENDA possessione, sino tam-bién de la proposición enunciada al principio del pasaje: memocausan( POSSESSIONI sibi mutare potest, sin contar que la expre-sión resultaría una trivialidad: a saber, que el colono no puede_privar al propietario de su propieulid. Justiniano en la L. 12,

(i) V loa pasajes citados por J. Gothofredua, 1. cit

T'oda DE LA 'vota:516K. 10

146 PRIMERA PARTE

Céd. de poss. (T. 32), ampliaba esta disposición a la representa-ción posesoria en general:

Ut sive servus, sive procurator, vel colonos, velvel quispiam dios, per quem licentia est nobis pos-

sidere corporaliter nactam possessionem ,cujuscunque reidereliquerit vel a4iiprodiderit d,esiaia forte aut dolo,ut locos apenatur alii t'anden: possessionem detinere:nihil penaos dominu praejudicii generetur, ne ex alienamalignitate alieno»: damnum emergat.

El propietario no sufrirá, pues, daño alguno^ decir, se le res-tittiirá la cosa, y no a causa de su propiedad—lo que nadie,que yo sepa, ha sostenido todavía, aunque Savigny hubiera po-dido sostenerlo con tanta razón como respecto a la L. 5, Códi-go un& vi, fundándose en la palabra domino—sino a causa dela posesión .1 Pero hay una gran divergencia de opiniones que seremonta hasta la época de los glosadores sobre la naturalezajurídica de esa relación posesoria. ¿Qué ha de admitirse, que laposesión continúa o que ha cesad? (i). Apenas si hace falta de-cir que Savigny defiende la primera opinión, porque la segundaestá en contradicciOn abierta con su idea,de la naturaleza res-tringida de la protección recuperatoria de la posesión. El únicopunto de apoyo para esta opinión es la L. 3, § 6-9 de pbss.(41, 2) de Paulo, en cuanto trata de inducir que, en la opiniónde este jurisconsulto, la posesión no continúa sólo en el casoque él menciona expresamente, es decir, cuando el represen-tante se limite a alejarse, sino también en el caso en que le haentregado a otro. Pero Africano y Papiniano enseñan lo contra-rio para este último caso en la L. 40, § 1, 44, § 2, ibid. (2), sindejar siquiera ja posibilidad de sostener la opinión contraria.

(i) SavignY, p. 374.(2) La L 33, § 4 di stsurft. (41, 3), parece no haber tenido en cuentl

nuis que las cosas muebles. Ahora bien; ya se sabe que para esas cosas,la pérdida de la posesión estaba regulada de un modo diferente.

EL FLIN,OMLENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA 147

Por otra parte,-la supuesta opinión contraria de Paulo, si se hade entender según Savigny, se expresa en términos que respon-den maía una divergencia tan importante (5 9 cit., nam CONS-

TAT nos possidere dona, etc.) Rudorff (en Savigny, p. 636) añadea los testimonios apuntados la cita tomada por Gelio (XI, 18,párrafo 13) de la obra de Sabina di furtis sobre la contlenaciónpor robo de un colono que había vendido el fundo, de ahí: POS-

SESSIONE ejus dominum INTERVERTISSET: y yo puedo aún añadiruna prueba nueva, a saber: la L. 3, S; 1, Cód. unde vi de quemás arriba se ha tratado, que hace resultar de la entrega dolosade la posesión por el tutor la pérdida de la posesión en la per-sona del pupilo (possessio ei, a quo ABLATA est reddatur).

El interés práctico de esta diferencia no deja de tener suimportancia para la cuestión de la protección posesoria, aurahecha abstracción de la usucapión. Las dos opiniones tiendenen verdad a hacer recobrar al poseedor la posesión que le ha:bía sido de hecho arrebatada. Pero, 'en opinión de Savigny,el poseedor debe en el instante mismo en que sabe el estadode las cosas, tomar sus medidas judiciales o extrajudiciales para

-representar la posesión como todavía existente; sin eso la pierde,y, por consiguiente, como no hay violencia, pierde al propiotiempo el remedio recuperatorio: la opinión opuesta, por el con-trario, le deja abierto el int. unde vi, durante todo el término déla prescripción, permitiéndole intentarlo aun en el caso de ena-jenación (I), en tanto que el int. utipossidetis supone la posesiónactual en la persona del defensor.

3. Disposición judicial ilegal. El principio de la invalidaciónde un cambio de posesión realizado por una decisión judicial'ilegal, es reconocido por el Código de Justiniano en dos pasa-jes, en la L. 2, Cód. si/7er vinz (8, 5), y en la L. 3. Cód. quid le-get (3, 6). Según los términos del primer pasaje, un rescriptoimperial o una disposición judicial que deciden la trasmisión dela posesión no pueden ser ejecutados en ausencia del poseedor

(i} Y aun contra aquél que no ha hecho más que despojar al posee-dor, sin apropiarse él missmo la posesión. L. 4, ;§ 22 lk 11S1075. (41. 3).

148 ~ala PAITI

actual (1). La contravención de esta prohibición cae bajo la ex-presión del título: Si (per vim) vel Atuci mono absentis Peasua-BATA Sit 150SSeSifi0, por donde la consecuencia de la restituciónde la cosa a.causa de la simple posesión, y no de la propiedad,resulta de la posición y de la contextura del título (2). El segun,do pasaje dispone que la entrega en posesión judicial obtenidapor sorpresa (sub colere adipiscendae possessionir obreptztiatic), sobre todo, cuando el adversario no ha sido oído, no puedecausar petjuicio a este último, y la ejecución eventual de la or-den de entrega puede ser invalidada por medio de la culi° mo-mentaneae possessioni? (3). El encadenamiento de este pasaje noparece, a primera vista, completamente claro. Pero llega a serindudable cuando se le relaciona con la ordenanza de Constan-tino, mencionada ya, que contiene la L. t, Cód. Teod. h. t. Cona-tantino había dispuesto que si possessio absentis, quam propiu-gnus vil Micas vel servuhés quolikt titulo retinebal, quolibet pac-to ablata sit, esos tenedores deberían ser autorizados para inten-tar la acción moment. pass., y la L de ibid. concedía esta facul-tad a todos los allegados del ausente (servir, amicis, parentibus,proximis vel libertis), aun independientemente de la condiciónde la detención. Ahora bien: la L. 3 citada, por lo mismo quecoloca en primer lugar esta propiedad de la acción de ser unaacción popular (momentaneae possessionis actio exerceri ftotestper vean:rung:de persanam), hace aplicación de ella al caso en quese trata de una entrega de posesión judicial obtenida por sor-presa, caso que los dos pasajes no excluyen, aun cuando no los

(1) V. J. Gothofredus sobre la L. s, Cód. Teod. sande vi (T. i,p. 452),acerca de la necesidad de proteger a los ausenten contra esas medidas yotras lemejantes, que tiendan a arrebatarles subrepticiamente la pose-sión.

(2) En el Cod. Teod. este pasaje figura como L. 5, en el titulo sande ve

y el siguiente como L(3) V. Bruna, 1. C., p. 72 y 73, acerca de la cuestión ya debatida de si

el int. unde vi es admisible también contra las ejecuciones ilegales de la.autoridad- Bruna está por la afirmativa, y con razón, por analogía. conL. 3, fi quod mcd. (4, 2).

$L-FUNDAMENTÓ DE LA IMOTECCION YOSESORiA -149

mencionen expresamente (1). La acción que en ausencia del po-seedor se concede al tercero, corresponde con mayor razón alpbseedor mismo, importando poco que estuviese presente o au-sente en el momento de la toma de posesión por el contrario.

La L. 2, C6d. Teod. unde vi (4, 22) contiene también otrocaso análogo cíe aprehensión subrepticia de la posesión, so capade derecho: es el caso en que se ha abusado de un rescripto im-perial (neque vulgata rescripta neque adversario solenniter inti-mato) o bien alegado falsamente un juicio ya concluido a fin deintimidar al poseedor (2). Igualmente había lugar en ese casoa una acción posesoria, como lo prueba la inserción del pasaje,bajo el .título unde vi. En la L. 6, pr. del título correspondientedel Código de Justiniano, ese pasaje quedó desconocido.

4. 4relzensión de la posesión de un ausente. En la 1... u,Cap. unde vi (8, 4 Justiniano dispone que aquellos que vAcimhskpossessionem absentium sine judiciali sententia detinuerunt, seránconsiderados como praedones, debiendo observarse respecto deellos todo lo que se observaba con respecto a éstos en Idcon-cerniente a la restitución de la posesión. Que eso alude al inter-dicto unde vi, no se discute ni aun por Savigny. Pero no existeacuerdo acerca del sentido que es preciso dar a VACUA pOSSeSSiO.

Se ha de ver, como quiere Savigny (3) (p. ,469), una posesiónperdida por la sola ausencia ,del poseedor (la possessio de la L.37, § 1, de usurp. 41, 3); quae ex negligen tia domini vazat), obien es una posesión que dura actualmente, aun cuando no sea

(i) En efecto, aunque la L cit, empleaba también los términos dijec-ti y vio.entia, las demás expresiones son completamente generales: Cu-/talión' reí possessione PRIVATI, QUOLIBET PACTO poss. oblata: tal esla versión de 11Bnel, segCin los mejores manuscritos; otros ponen en rela-ción guolibet pacto y peregrinatur, como hace la L. 1, Cod. si per vino (8, 5),&Status, fui PER INJURIAM SUBLATOS est. Lo mismo ocurre con las ex-prexiones de fa L. 4: si perturbatus possession0 status sil vel direplum ali-quid, guae probantur' oblata.

(2) V. para lo demás jac. Gothofredus, sobre ese pasaje, p. 454.(3) Según Bruns, en los Anales de lierlpher y Muther, IV, p. 65, esta

opinión está «hoy fuera de duda,.

I SO PRIMERA PARTE

ejercida ni por el poseedor, ni siquiera por representante, comoen el caso en que el colono o los esclavos se han ausentado (1).Por mi parte estimo esta última opinión exacta. La opinión deSavigny atribuye a Justiniano esta monstruosidad de habercreado una protección para la posesión abandonada por el po-seedor mismo, lo que no puede conciliarse en manera algunacon lo que él mismo dice del derecho anterior. Este, dice, noconcedía ninguna protección al poseedor, VI OLENTIA in ablatampassessionem minzm praecedente. Ahora bien, en un caso en elcual faltaba la posesión misma, un jurisconsulto antiguo no hu-biera dejado de mencionar ese motivo tan decisivo de impo-sibilidad de la protección posesoria, en lugar de ir a buscarloen la vis, que aquí no era posible. Nos hace pensar esto en laactitud de un hombre que para defenderse de la acusación dehalSer matado a una persona ya muerta por otro, no alegaseque esta persona estaba ya muerta, sino que el golpe que ellale había dado no podía ocasionarle la muerte. Buscar en el casoa que nos referimos el impedimento en la imposibilidad de lavis, es confesar o reconocer implícitamente la -existencia de laposesión. Aftádase, además, la excusa que Justiniano pone enboci de los ocupantes; quod per ig -norantiam rem alienam quasipropriam occupaverint, en tanto que en el supuesto de que lacosa no estuviese en la posesión de nadie, tendrían UO3 justifi-cación compretamente distinta y perfectamente legal, con laalegación de ese hecho (2). Ambas consideraciones producen la

(2) En ese caso, según la teoría de los jurisconsultos romanos, la po-sesión continuaba provisionalmente V. más abajo, XIV).

(2) L. 37, § t, de usurp. (4 3). Fun& quo que alieni potest allí& sinevi nancisci 'o:se:done" quoe vd ex negligentia dontini vacet, de. L 4, 21ibid. /test si oecupaveris VACUAM POSSeSSi01~, deinde venienteno donsissuntprolsibuer* , non videberis vi posse disse. Hay más, la L. 8, Cód. de OPICSId

agr. des. (z 1, 58) autoriza a toda persona que lo desee a cultivar los agror'domino cessante desertor, esto es, los fundos incultos, y, por consiguiente,fuera de la posesión del propietario (V. más adelante, XIII). Justinianono podía, sin cometer la más grosera contradicción, excitar aquí a unacto contra el cual impone dn otro lugar las penas más severas. No sepuede además conciliar con esta opinióii- la L 4, CM. deposs. (7, 32), que

EL Furmámsrrro DE LA PROTECCIÓN POSESORIA kS

convicción de que en la cuestión sometida a la decisión del Ena-perador, se trataba de una relación de posesión existente, y sualegación, que el derecho antiguo en ese caso no concedía pro-tección alguna posesoria al poseedor, porque la noción de lavis- no puede aplicarse a las cosas, merece en mi sentir adhesiónplena, mientras no se señale ningún testimonio favorable a laopinión contraria. Yo no conozco ninguno (1). Entre los pasa-jes todos que se refieren a ese caso, no hay uno en que se con-ceda el int. unde vi al poseedor despojado que se resignó a so-portar la substracción después de haber tenido conocimiento deella. Lejod de eso, para conceder este interdicto, se suponesiempre que el poseedor se presente en los lugares mismos, co-locándose así ante una resistencia contra él dirigida; Savignyprecisamente es el que ha indicado la «violencia personal inme-diata» como condición de este interdicto. El derecho antiguo noconcedía ningún recurso poseserio a aquel que temiese dar esepaso, no siempre exento de peligros, o que no podía darle porestar ausente: no quedaba entonces más que la reivindicación.

Mas no es sólo sobre el testimonio de Justiniano en loque yo fundo esta opinión: la encuentro aún más claramenteperfilada en las expresiones de que los jurisconsultos romanosse sirven, con respecto a los dos casos de pérdida de la pose-sión, en los pasajes citados en una nota anterior. En la L. 3, § 8,cit., el jurisconsulto habla del caso en que el poseedor no semostrara, por miedo,y dice: amisisse euni possessionem,en tantoque hubiera bastado dos letras para añadir vi. En la L. 7, ibid.se encuentra' la misma expresión, y aquí sobre todo 1aomisiónde la palabra vi es muy significativa, porque la 6, § 1, que tienecola este pasaje una conexión íntima, añade expresamente la pa-

reconoce expresamente que, abstracción hecha del caso de la metas ~CS..sitas, el abandono prolongado de los fundos cede en perjuicio del posee-dor, es decir, acarrea la pérdida de la posesión.

(t) El mismo Bruns, 1. c„ p. 70, que participa de la opinión contra-ria, tuvo que admitir qne los pasajes que se alegan, de la L. 3, § 8; L. 7;L 25, § a, D. 41, no hablan «en realidad más que de la pérdida de la po-sesión>, y no de «la admisión dl interdicto».

152 PRIMERA PARTE

labra vi para el cato si revertentem dominum non admiserit (vimagis intelligi possideri, non clan:), y en fin, la L. 25, § 2, ibid.,designa la manera con que tiene lugar en el caso aludido la pér-dida de la posesión por estas palabras: Animo desinamus possi-deri. ¿Cómo conciliar esta expresión en el casa de una dijectio,en la cual se sabe que la posesión se pierde corpori y no animo?Y yo añadiría todavía: (cómo conciliar esta hipótesis con la teo-ría dé Savigny? Desconociendo la relación de que aquí se trata,se ha puesto en una pendiente muy resbaladiza. Y en efecto, seve obligado desde luego (p. 229) a contradecirse, hasta el puntode destruir por completo la definición que él mismo ha dado dela vis como cundición del int. rinde vi: una violencia que afectedirectamente a la persona.

Si la ocupación arbitraria del funde supone de una maneraabsoluta, presentese o no el poseedor, una violencia inmediata-mente personal, ¿qué especie de violencia habrá que no merez-ca esta calificación? ¿Por qué acentuar añadiendo inmediata, ladirección personal de la violencia? «Pero, dice Savigny (p. 43I),importa poco que la violencia haya sido realmente ejercida oque un temor fundado haya podido evitarla, siempre que hayasido, no por temor de un peligro por venir, sino de un peligroactual e inmediato. Del mismo modo, es indiferente que el po-seedor haya sido expulsado de su Fasa o que sólo se le hayaimpedido entrar en ella», y esto supuesto, se encuentra eviden-te que «cuando la casa ha sido ocupada durante la ausencia delposeedor, este último podrá como dcjectu.s, invocar el interdic-to, aunque no hubiere hecho esfuerzo alguno por volver a su po-sesión». En verdad, si la obra en que se encuentra ese razona-miento no llevase al frente el nombre de Savigny, no podríaadmitir que tal cosa saliese de su pluma. De suerte, que cuandorecibo aviso de que otro ha tomado posesión de una cosa—conla firme intención de defender la posesión a mano armada— ¿nohay ahí para mí un daño por venir, sino un daño actual e inme-diato? Si eso es verdad, vuelvo a preguntar, ¿cuál será el peligrovenidero que no sea actual e inmediato? No hay, pues, más queviolencia personal o inmediata. Toda aprehensión violenta de la

EL IPONDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA

153

posesión, en caso de ausencia, contiene, por tanto, uha violen-cia personal contra mí, y un peligro personal inmediato paramí. Pero, ¿cómo sabemos entonces que el ocupante tiene real-mente la intención de sostener su posesión con las armas? Unafamilia pobre ha sentado sus reales en un pabellón, tendejón, al-macén, bodega dependiente de mi jardín, o bien, el compradorde un terreno se ha puesto a cultivar por puro error una par-cela de tierra contigua que me pertenece, ¿cuál es el peligroque me amenaza, si yd me acerco a esos sitios pira defender miposesión?: «facile expgIsurus firíibus, simulatque sciero), comodice !a L. 18, § 3, De pass. (41, 2). Pero supongamos que yo seaun hombre temeroso hasta el exceso y que yo tenga miedo dehacerlo, mi miedo no suple en realidad la vis, en la persona deun contrario. Ahora bigre¿córno probar yo esta ms, si yo no le doyla posibilidad dearaducirse en hecho? ¿Cómo podré probar mipropio miedo? Y sin embargo, no es necesario, porque (si yome abstengo por un motivo que no sea el temor de hacer valermi posesión, la de mi contrario no es una vitiosa possessío, por-que comienza por mi propia voluntad». a el mismb Savignyquien tal dice en la p. 350. ¿Quién será el hombre que no re-nuncie por completo al interdicto unde vi, antes de enfrascarseen dos pruebas tan imposibles la una como la otra?: la pruebade que mi contrario !legaría hasta una resistensia violenta si yode presentase, y la prueba de que el motivo de mi abstenciónno se encontraba en mis conveniencias, sino en el miedo de serpersonalmente maltratado. El interdicto en esta forma no semueve en el mundo exterior, sino en el alma de las dos partes,y el juez que hubiera de decidir necesitaría el don de leer enlos corazones y presentir los pensamientos y resolucionesfuturas.

Los jurisconsultos romanos evitaban estas dificultades sen-cillamente, no haciendo mención del interdicto para ese caso.

Justiniano, al colmar vacío tan indudable, ahorrando al po-seedor la pena y el peligro de ser expulsado personalmente, haobrado, en mi opinión, muy bien, y cuando Puchta (Pandectas,§ 135, nota), llama la vía seguida por el Emperador, la vía de la

154 PitIKERA PARTIC

arbitrariedad, a causa de la falta de las dos condiciones men-ciales, la violencia sufrida y la pérdida de la posesión, formulauna censura que cae antes sobre él mismo que sobre el Empe-rador. En efecto; en cuanto a esta última condición, olvidaPuchta qiie la posesión se pierde cuando el poseedor no hahecho nada por conservarla (xin), y en cuanto a la primera,su opinión se reduce en el fondo a la pretensión ingenua deque los poseedores colocarán su piel en peligro y verterán susangre para prOcurarse el interdicto, tan -sólo por salvar la no-ción escolástica de la vis. En la vida se estima de muy distintomodo el valor, que es preciso dar a los bienes de que aquí setrata.

Termino aquí la exposición del desenvolvimiento del int.urde vi en el derecho nuevo. Poco importa que se le designecomo extensión por analogía de este interdicto, o bien por laexpresión conlorme a las fuentes, como interdicto o acción mo-mentarteae possesionii. El nombre no hace la cosa. Lo que yo nopuedo comprendér es cómo se puede ignorar o combatir esedesenvolvimiento, y si Savigny lo hizo, y con éxito tal, que yano hay cuestión para la mayoría de sus sucesores (I), yo no veoen ello más que una prueba sorprendente de la potencia de lasopiniones preconcebidas y de la fatal influencia que puede ejer-cer la autoridad de un nombre célebre, aun en nuestra épocatan celosa de su espíritu crítico. Y digo influencia fatal, porquela extensión dada por el derecho nuevo, y que de tal manera se-echa a un lado, es en mi opinión uno de los raros progresos de lalegislación en la última crisis del Imperio. La evolución que ahíse completa, es el peso de la forma de la injusticia circunscriptaa la simple vis, o la idea de la injusticia pura, de la quaecumque._injusta causar amissionis, como se dice a propósito de la acá"spalii. La analogía entre esta acción y el remedio jurídico de

(1) A lo sumo podría citarse Sintenie Gene, Civilrochts (Derecho ci-vil común), II, § 124, nota que trata de poner en relación la <mito:pila y la monsent. pu., pero sin tener una idea clara de esta ultima.V. Brios,' Pandectas, 1, pág. 86.

EL ~DAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA. 155

que nosotros tratamos es evidente (1), y esta circunstancia pre-cisamente, que basta para desacreditarla a los ojos de algunosautores, es la que se recomienda a la acción. En efecto: si no seconsidera, por virtud de un prejuicio, toda transformación de lateoría de la posesión romana, en épocas posteriores, corno unacomposición y un disfraz, resultado de ignorancias y errores,coinci una apostasía al único evangelio salvador de la teoría po-sesoria romana; y, por el contrario, se penetra uno (como yo loestoy) de la convicción, según la cual, una forma jurídica, que'no se limita A aparecer un momento para desaparecer inmedia-tamente, sino que se extiende por varios siglos y se mantieneenérgicamente a pesar de todas las oposicion es, debe haber na-cido de una irresistible impulsión práctica, se verá una pruebaluminosa de autoridad interna y de fuerza incontrastable en lacircunstancia de que la idea a que nos referimos haya sabidoirnpemerse dos veces en épocas diferente', tan lejanas una deotra, y la segunda vez de una manera por completo indepen-diente de la primera. ¿Cómo desconocer esta autoridad? Que se-olvide por un momento el llamado interés científico, que sesiente llevado con exceso a ver sus propios peligros en las no-dones que hemos heredado de los juristas romanos, y que sepregunte, sin prejuicios, si se puede justificar de cualquiermodo que en el caso en que la substracción de la posesión caebajo la noción de la vis, la prueba de la simple posesión basta,mientras en todos los demás casos sería preciso la prueba de lapropiedad. Si se reconoce que la posesión es una relación quees necesario proteger jurídicamente, ¿por qué quedarse a la mi-tad del camino y no concederle una protección entera? ¿Es qizeacaso esta semiprotección, que no se le puede menos de reco-nocer en el antigto interdicto un& vi, era una ventaja tal delderecho romano antiguo, que era necesario mantenerla a toda

(1) Es expresamente reconocida aun por los antiguos jurisconsultos,p. ej., Cujas, Obs. XIX, r6: Generale interdiehon restirutoriunt monzen-.taneae ponessionts, quod kodic benefician; reefintegrandoe possessionir ro.-.eannar.

Pausas* PARTE

costa, o es más bien unaimperfección, a la cual no se puedeconceder autoridad histórica sino porque los jurisconsultos ro-manos, atados por Ja fórmula del interdicto, no estaban en si-tuación, cuandd interpretaban este ultimo, da dar a la noc:iótsde la vis Una extensión que la hubiera hecho desaparecer? Si, lajurisprudencia romana no ha llegado más allá en la posesión delas nóciones de vi, clan:, precario, yo no veo en eso la expre-sión de la convicción de que esos límites sean trazados por lamisma natoraleza de la posesión, según quieren muchos auto-res; lo que veo únicamente es el resultado de condiciones his-téricas dadas, de la fijación tradicional de los interdictos•pose-sorios en relación con los tres vitiapossessionis. Si se reflexionaqhe esta triparticidn ha crecido con el sistema entero, en susdetalles más íntimos y más pequeños, que se producen en to-das las fórmulas, se comprenderá fácilmente que no se podíaecharla por tierra en una época donde el sistema de procedi-miento/ estaba todavía en pleno vigor, sin destruir a éste en to-cías sus partes: Este obstáculo ha desaparecido en la época im-perial posterior, y si la jurisprudencia ha usado de esta libertadpara retirar los límites de la protección posesoria más allá dela noción de la vis, este esfuerzo merece más bien la aprobacién,y una acogida benévoia que la censura y la oposición; yo voymás lejos aún, ,y no vacilo en sostener que, lejos de ponerseasí en contra de la idea de posesión, tal como había sido con-cebida y expresada por el derecho anterior, la ha librado, porel contrario, de una contradicción interna. Y en efecto, no pue-do menos de ver una contradicciórtíntima en el hecho de queel heredero es tratado con más consideración que su autor. Yahe puesto de relieve más arriba la función posesoria de la kere-ditatis l'elido; lo que allí he dicho se aplica también a los inter-dictos adipiscendae possessionis, del heredero, es decir, al inter-dictum gnomon bonorung, quod legal:4mm, y al Rencedium exlege últ„ Cod. de edicto Divi Hadriani tollenclo.

Ahora bien: que se compare la posición jurídica en queesos remedios del derecho colocan al heredero con lo que losinterdictos proporcionan al a:e ocias. Mientras el heredero ob—

,DL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA 157

tiene los remedias posesorios (I) contra todas las personas quese han apropiado la posesión de las cosas hereditarias, el inter-dicto quod tegratorum, contra quien se le ha apropiado en vir-tud de un legado supuesto o real, la kereditatis petitio el inter-dicto quorum bonorum y el remedium antedicho, con quienes selas han apropiado en virtud de un supuesto derecho de heren-cia o sin derecho alguno; el de cujus, por el contrario, no sehalla protegido más que contra aquel que le ha arrebatado vio.lentamente la posesión. Que no se diga clue esos remedios jurí-dicos de los herederos son adipiseendae possessionis, en tantoque los del de cujus scin recuperandae possessionls. En efecto; iáadOisci, en la persona del heredero, tiende tan sólo a+ recupe-rare la posesión del de cujus, y la readquisición que él persigueno recibe la forma de adquisición más eple porque, conforme ala teoría romana de la posesión, la posesión cesa con la muertedel de cujus y no pasa, ipso jure, a ius herederos (2). Pero elfundamento de su protección no e,:1 otro que la posesión proce,dente del de cuja;, y es esta poselión, no la propiedad, lo queforma el objeto de la prueba. Mas si el de cujus mismo, o el he-redero después de haber tomado posesión, llega a encontrarse.en situación de reclamar la restitución de la posesión que le hasido injustamente quitada, esa facilidad de la prueba no le seráconcedida sino en el caso en que la sustracción de la posesión departe del contrario pueda ser considerada desde el punto devista de la vis. Supongamos, por ejemplo, un legatario, verda-dero o supuesto, que se apropia la posesión de la cosa, porejemplo, haciéndose entregar el fundo entregado por el colono,antes de que el heredero haya tomado posesión de la masa; enese caso, este último podrá obligarle por medio del int. quodleg-atorum a restituir la posesión, porque los términos generales

(I) Ya me he explicado antes acerca del derecho que se tiene dedarles ese nombre.

(2) Lo mismo ocurre con el int. adift. post., de qul se hace men-ción en la L 2, § 3, de interd: (42, i): quo ifineri venditor unus es!, pa-minus castor utatur, van fieri veto: V., además, la L. 1, § .37, de agua(43, 30)-

158 PRIMERA PARTE

de este interdicto son aquí aplicables: quod quis legatorum no-mine non et voluntate heredis occupavit (L. 1. 5 2, 01,0d leg. 43, 3).Pero si eso ocurre en vida del testador, o después que el here-.clero ha tomado posesión de la herencia, uno y otro están obli-gados a acudir al petitorio, a menos que puedan alegar una vio-lencia por parte de su contrario. ¡Qué contradicción! ¡Es nece-sario que el hombre muera para que la idea de la protecciónposesoria sea plenamente reconocida en derecho; es precisoque la posesión, y con ella la posibilidad de limitár la protec-ción a la condición de vis, cese, para que el principio citado:quod quisnon ex voluntate (pus ad quem res pertinet) occupavit,restituat, sea eficaz! ¡Si eso es cierto, la posesiOn pasada es máseficaz que la actual; su cesación es una ventaja, su continuaciónuna carga! ¡Es preciso morir para tener la plenitud de la pro-tección posesoria! Nos hace pensar esto en aquel puesto de po-licía que obligaba a entrar a Ia gente provista de pasaporte enuna sala de espera, a fin de examinarla, y dejaba pasar libre-mente a los que no le tenían!

Y tan palmaria desproporción entre los efectos de la pose-sión pasada y de la actual, ¿habrá sido sugerida por la idea de laposesión? Puedo conceder que la había en el derecho romanoantiguo. Si los jurisconsultos romanos no se han opuesto, no esporque no quisieran, sino porque no podían, según ya lo hemosadvertido. Pero nuestra ciencia moderna, que en virtud del des-envolvimiento indicado más arriba de los remedios posesoriosen la época imperial posterior, ha conquistado la libertad sufi-ciente para emanciparse de los obstáculos históricos, peca con-tra sí mlsma y contra la vida práctica, cuando se somete a lascadenas antiguas, por una adhesión ciega a la teoría de los ju-risconsultos romanos; y cuando en lugar de reconocer esas ca-denas•como- tales, y de regocijarse porque han sido rotas, em-plea toda su sagacidad para justificarlas y presentarlas comonecesarias.

Por nuestra parte, ponemos ahora esta simple proposición:la posesión, una vez reconocida como relación jurídica, exige,no una media, sino una total protección; para el interés y el de-


recho de la posesión, debe ser indiferente por completo quehaya sido lesionada de esta o de la otra manera, por violen-cia o de otro modo, y aquella misma gerieralidad de protec-ción que se realiza en el int. retinendae possessionis, en lo queconcierne al reconocimiento y al mantenimiento de la pose-sión, ha de ser reclamada para el int. recuperandae possessio-10:5. De esta manera tan sólo es cómo la posesión obtiene unasolución armónica, y corno llega a ser lo que debe ser y loque es, un baluarte al servicio del propietario contra todosaquellos que invadan inmediatamente la enterioridad de suderecho.

El caso de la hered. pee., en que nos hemos ocupado hastaaquí, no era el único en el cual el mismo derecho antiguo sedespojara de las tres condiciones tradicionales de los interdic-tos posesorios: vi, clan: aut precario, para entender la noción delos vicios de la posesión de una manera completamente general.Había otra relación en la que se nota el mismo fenómeno: la po-sesión de la libertad por parte de un esclavo. La fórmula no-dice: vi, clan:, precario; sino sine DOLO MALO impossessitínem liber-tatis fuisse, punto de vista este tan general como el PRO P05555-sosa possülere de la hered. pet. (1).

Réstanos ya determinar y formular de una manera másexacta, el principio de la protección recuperatoria de la pose-sión, tal como ha sido realizada en las decisiones aisladas quemás arriba citamos, de la época imperial posterior. Los tres mo-tivos especiales conocidos del antiguo derecho, vi, clan, precario,amplíanse en la noción general de la injusta possessio, que cons-tituye la base de la posesión del pro possessore poss'idens en lakered. pet., y la actio spolii de la Edad Media (quaeqiinque in-

justa causa omissionis possessionis), pudiendo emplearse aquíexactamente la misma fórmula que aquella de que el Pretor seservía en el int. quod legatorum: quod qui non ele voluntate (acto-ris) ocupavit.—Aprehensión contra la voluntad del poseedor. Des-de este punto de vista se comprenden todos estos casos: el error,

(i) V. la L. 6,1 5: L LO, 11, 12, de lió. causae (40,10).,

150 PILDILIIRA PARTE

tanto del ocupante como del poseedor precedente (mientras setrata de sustraccidn unilateral de la posesión, pero no de trans-ntisidn de la posesión ocasionada por error); la toma de posesiónsubrepticia en virtud de connivencia con el representante o de-una decisión ilegal; la apropiación de fundas pertenecientes aausentes. Quedan, por el contrario, excluidos todos tos casos depérdida de posesión que se apoyan sobre la tradición por partedel poseedor, importando poco que haya sido efectuada demodo que pueda ser atacada con otros, remedios jurídicos, porejemplo, por coacción o por dolo. Los límitet pueden cierta-mente ser dudosos en los casos particulares, principalmente enel caso de coacción. ¿Hay, en verdad, metus o vis cuando unonos obliga, por amenazas de pasar a vías de hecho, a abandonarla posesión de nuestra casa? En el primer caso habría lugar a laacción quod metus causa, en el segundo al int. unde vi. El interésde la distinci6n es bastante grande, como es sabido, porque laprimera acción permite oponer las excepciones petitorias (I), yel segundo no. Desde el punto de vista del procedimiento, elint. ande vi alcanzaría su fin en la mayoría de los casos, porquepara probar la vis basta la amenaza de pasar A vías de hecho, comose presenta en estos dos casos (2), quedándole entonces al de-fensor el recurso de presentar la prueba de que él ha tenidoefectivamente la tradición. Ocurriría lo propio con el despojorealizado en virtud de una decisión judicial ilegal: aquí tambiénvis y metus se confunden, pero ya .no se puede discutir la admi-sibilidad del int. unae vi contra el posesionado, puesto que elimplorante ha prevenido lbs actos de violencia por una evacua-ción voluniaria.

La protección recuperatoria de la época imperial no está li-mitada al caso del delito, es decir, a la imposición de una falta

-en la persona del defensor. Aquel que persuadido de su buen

(z) V., por ejemplo, L. :2, 5, 2, quod met. (4, 2).(2) También se encuentra la expresián vis empleada para el arto

qUald moriis cauta, así como la expresión metas para el lot. unde vi, V.,por ejemplo, L. fuod met (4, 2) y L. 29-de vi, (43, 14).

AL lnINDASIENING DA LA paoTaccibri POSESORLk 16r

derecho, ha obtenido del tutor la entrega de las cosas que se en-contraban en posesión del menor, no cae en falta (I), como nocae tampoco aquel que, ignorante de los límites, se pone a culti-var una parcela del terreno de su vecino (2). Según los princi-pió& generales bifin•conocidos no se les puede imponer la obli-gación de reparar todo el daño, expresado en el int. unde vi,como no se puede imponerla al heredero de aquel 9ue se hahecho culpable de una violencia frustrada; esta obligación supo-ne la existencia de una falta. Allí donde esta última no existe,la obligación se reduce a la restitución de lo que el defensor de.tiene tbdavía. La necesidad de la falta no se limita al caso deviolencia, no hace falta advertirlo casi; aquel que se apdderaun fundo (a sabiendas de que es de un ausente, no comete vio-lencia alguna; lo cual no impide que según la L. I I, Cód. h. ,t.,sea considerado como praedo, y que todas las disposiciones delantiguo derecho dictadas en odio a estos últimos deban apli-cárbel e.

Dejo al lector libre de prtjuicios que juzgue si la, teoría queacabo de exponer, y que en ei fondo reproduce enteramente laantigua doctrina de Cujas sobre el generale restitutorium inter-Wietung? con el mérito sólo de haberla motivado más cuidadosa-mente, merece la censura que Savigny ha dirigido a esta (pági-ne 466), porque según ella, Ida nueva teoría de las acciones po-sesorias, sería tan vaga y arbitraria como precisa y consecuen-te era la antigua».—Vaga no lo„es, ni más ni menos que la teo-ría de la kered. pet. y la de los interdictos posesorios del here-dero de que ya hemos hablado, na tiene otro fin que el de dara la protección posesoria de los vivos la misma extensión queesos remedi9s jurídicos contenían para el caso de muerte, y enverdad que no conozco a nadie que haya motejado esta última

(i) La L 7, i , Código unde vi (8), no se aplica sólo al caso de lacolisión; así resulta de las palabras: habito PLERUMQUE

(2) La L u, Cod. h. t, no es evidentemente contraria. Justinianono tiene presente a aquellos que ocupan terreno de otro por _error,sino a los que le ocupan a sabiendas y se sirven del error como pre-texto.

TRoals, as LA POSESIÓN. 11

162 PEDIERA PARTE

de vaga. La noción de pro possessore possidere es más ampliaque la de vi pacidere, pero amplio y vago no son la misma cosa,y por mi parte encuentro la idea desenvuelta hasta aquí, es de-cir, la apropiación de la posesión sin o contra la voluntad delposeedor, infinitamente más precisa que la idea de la violenciadesenvuelta por Savigny, mucho más si se tiene en cuenta quedespués de haberla definido una violencia que afecta directamen-te a la persona (p. 429), la hace bastante elástica tres pasajesmás lejos (p. 431), para admitir un caso en el que no se encuen-tra rastro alguno de violencia personal (V. antes). En cuanto ala censura de arbitraria que Savigny lanza contra nuestra teoría,es igualmente insostenible. Todo hombre que no lleve por ade-lantad& la idea fija de que el mundo no puede prescindir delint. un& vi del Pretor romano, sino que, por el contrario, eledicto pretorio debe fijar por siempre la regla a la cual debensometerse el pensamiento y el movimiento jurídicos, todoaquel, repito, que nu lleve tal idea fija, verá en la emancipaciónde la protección recuperatoria de la condición de violencia ungran progreso justificado por los intereses de la vida práctica ypor la idea de la protección posesoria, y en cambio, no verá lo ar-bitrario más que en la, restricción de esta protección a la ~e-cha condición de la violencia. En efecto, si la posesión debe serprotegida, ¿por qué no. habrá de serlo más que contra la violen-cia? (I), ¿qué importa al poseedor la manera como se le priva

(1) Significando violencia, coacción material física, y no acción deperturbación, la teoría de Ihering es la que priva en nuestro derecho. Enefecto, la protección posesoria actual, según se desprende primero delCódigo civil (Lib. II, tít. V) y además de la ley de Enjuiciamiento civil,atiende a proteger la posesión en sí misma, sea cual fuere el motivo porvirtud del cual es perturbada o desconocida. Por este lado parece comoque ve nuestro derecho en la posesión la exterioridad de la propiedadde que habla Ihering; pero no sería difícil mostrar algunas disposicionesy mejor aún, mirando el espíritu de la institución de los interdictos, nosería dificil mostrar que Jo que al cabo se protege es la integridad de lapersona en una de las condiciones fundamentales de su vida de relacióncon lo naturaleza para la satisfacción de sus necesidades, mediante la ac-ción de su libre actividad.--(N. DEL 1'.)


de la posesión? El centro de gravedad de la posesión está, creoyo, en el poseedor mismo, y no en el contrario (I). Pero si secambia esta proposición y si toma a la inversa la relación na-tural, como hace la teoría de Savigny, entonces se comprendefácilmente que lo que es natural no lo parezca, y viceversa. Elmismo Savigny, que rechaza con desdén la opinión que hemosexpuesto, como una inconcebible cdrruptela de la teoría pose-soria rnmana, estira y retuerce, según vimos, la noción de laviolencia, hasta el punto de aniquilar su propia definición, y noencuentra censura que lanzar contra Justiniano, por haber con-cedido en la L. Ii, C6d. unde vi, el int. unde vi en el caso deuna posesión ya anteriormente perdida. ¡Un remedio posesoria sinposesio'n1 En presencia de esta enormidad que sacrifica la ideafundamental de toda la posesión, y protege la posesión allí don-de no existe, no tiene por qué temer nuestra tesis del desenvol-vimiento del int. rinde vi la censura de arbitraria.

Quédanos, en fin, por ver si el resultado que hemos obteni-do se refiere sólo a las cosas inmuebles, o si se refiere tambiéna las muebles. Si fuera exacto decir+, con Savigny que el int. undtvi había sido establecido tácitamente para las cosas muebles, locual resultaría de que se haya puesto bajo el título unde vi, laL. 7, Cód. unde vi, relativa a la pena de la defensa privada, lacual se aplica a las dos categorías de cosas; si eso fuere exacto,la extensión de la protección posesoria que venimos demos-trando debería aplicarse a las cosas muebles. Considero esteaserto, con casi todos los demás jurisconsultos, como insosteni-ble (2). Sin embargo de esto, la necesidad de esta extensión dela protección me parece tan urgente respecto de las cosas mue-

(z) Tal parece ser el espíritu del art. 446 del Código civil, el cualdice: «Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y sifuere inquietadó en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha po-sesión por los medios que las leyes de procedimientos establecen». —(N. DEL T.)

(z) Las objeciones importantes que han sido opuestas de diferenteslados (en último término por Bruns. 1. c., p. 74-77), no han sido vistas nipor Savigny mismo (p. 438), ni por Rudorff (7o).

164 11~ PArrx

bles como para las inmuebles. Con qué facilidad no puede caeruna cosa mueble injustamente en posesión de otro sin que seencuentre la condición de una vitiosa possessio, en el sentidotécnico de los jurisconsultos romanos! Palomas extrañas entranen mi palomar; un perro extraño me ha seguido a mi casa; unparaguas, que pertenece a otro, se quedó olvidado en mi domi--cilio; un paquete destinado a otra persona me ha sido entrega-do a mí por error. En todos estos casos, yo no me he apropiadola posesión ni vi ni clam; si tal fuese, pues, la condición de laprotección posesoria para mi contrario, le faltaría en ese caso.El derecho antiguo tenia para esto el int. utrubi; pero despuésque este interdicto se asimiló al int. ¡di /0.S.Sidelis, tal mediofalta. ¿Podría suplirse esle defecto por otras acciones? ¡Difícil-mente! Las actio ditecti, en el caso de apropiación injusta de lascosas de otro (cond. Jun, act. fairti., act. vi bon. sapt.), no bas-tan; la retención de la cosa de otro no cae siempre bajo el fur-tum; reflexiónese, p. ej., en el caso siguiente: mt contrario medice que mi perro le ha seguido, pero se niega bajo cualquierpretexto a devolvérmele, p. ej., en virtud de una acción noxal,o porque afirma que es él mismo el propietario. Es dudoso quela act. ad exhibendum pueda conducir al objeto en semejantecaso, porque no ofrece las ventajas decisivas de las acciones po-sesorias de dejar fuera de debate el interés del demandante yy el derecho del defensor (1). Las mismas dudas experimentocon respecto de la condicho possessionis que invoca Bruns (1. c.,p. 75). No hay, en verdad, duda de que como toda condktio lacondictio ab injustam causam o sine causa, no puede apoyarse enla posesión, en lugar de estarlo sobre la propiedad (2), y la no-ción de la injusta causa o de la falta completa de causa (sinecausa) puede aplicarse también a los casos de situación injusta

L. 3, exá. (lo, 4)... alio quin et fmr et raptor (ad exhiben-dum agere)poterit, quod nermaquass verano est. L. 3z, .i Deb. (16, 3)... nonent exfide bona rex sumos dominan" praedoni re:al:itere ~Mi.

(2) L. t, § r, L 2 de cona!. 'frit. (u, 31. L. 25, párrafo de/un.(47, 2)-

EL PUNDAMENTO DE. LA PROTECCIÓN POSESORIA 165

o sin fundamento de la cosa. Pero en esta acción, tampoco sepuede negar al defensor, ni la excepción de falta de interés departe del demandante, p. ej., cuando él mismo ha robado lacosa (1), ni la excepción de la propiedad en su propio nombre,y de esta suerte desaparece una vez más una de las ventajasmás principales de los remedios posesorios; el defensor tieneocadión de retener las cosas oponiendo excepciones desprovis-tas de todo fundamento, y que no se recibirían en una instanciaposesoria. La necesidad de acudir en favor del poseedor con re-medios posesorios, reviste y conserva aquí toda su importancia.

Nuestra práctica ha reconocido desde hace tiempo esa ne-cesidad y ha tratado de encontrar un remedio en la actio spoliique se extendió a todos los casos de apropiación ilegítima de laposesión (a) y las nuevas legislaciones la han seguido (3). Es ver-dad que en nuestro siglo la actio spolli ha caído en descrédito, aconsecuencia de fa condenación pronunciada contra ella por Sa-vigny, desde el punto de vista de su teoría del derecho romano,y puede parecer temerario intentar rehabilitarle. No vacilo, a pe-sar de esto, en expresar mi convicción de que la extensión de laprestación posesoria efectuada por medio de esta acción a to-dos los casos de pérdida de posesión, sin o contra la voluntaddel poseedor, era unpensamiento eminentemente sano y prácti-co, infinitamente más que este empeño doctrinado que quieremantener a toda costa la teoría de la posesión de los juriscon-sultos romanos, sin pensar que la desaparición del int. utrubisu forma originaria, ha producido una laguna en el derecho ro-mano mismo, laguna que no puede quedar abierta sin compro-meter los intereses de la vida. Para las cosas muebles, la protec-ción de 3a propiedad no descansa, en la mayor parte de los ca-sos, sino sobre la posesión: la negación de la protección pose-soria equivale a menudo a la pérdida de la propiedad. Sería difí-

1 i) No puedo comprender de qué manera Rudorff (Savigny, p. 7E2)quiere apoyar la opinión contraria sobre la L. E, § 1. L. 2, de tarad. fu.(13, 3). L. 13, 2, dep. (16, 3). L. 25,1 1, de fue.. (47, a).

(a) V. en Bruns, § 44-45, el resultado de su desenvolvimiento.(3) Especialmente el derecho prusiano. Bruna, p. 441-442.

166 PRIMERA PARTE

cil no estar de acuerdo acerca de la desgraciada manera cómola protección posesoria está organizada para las cosas mueblesen Ia teoría dominante. Se concede allí donde es superflua y seniega donde es necesaria. El int. utrubi sirve, según Savigny,para proteger una posesión perturbada, pero todavía subsistecontra perturbaciones posteriores. ¡Yo quisiera saber cuándo ydónde ha sido aplicado jamás! ¿Se dirá que contra los ladrones olos bandidos que han hecho una tentativa para apropiarse nues-tras coses? El único caso posible de su aplicación es el de lacontroversia de possessione, y es preciso en ese caso, según la teo-ria de Savigny, una perturbación anterior para que eso sea po-sible. Quedan los casos de substracción violenta o clandestinade la posesión, a los cuales Savigny atiende con el int. unde vi ylas acciones delicti, mientras la nueva teoría, que sabe dar alint. retinendae pass. una función recuperatoria por medio de unaaplicación consecuente de la duplicidad, sustituye al primerocon el utrubi, asegurándole así a lo menos, cierta utilidad prác-tica. Pero también manteniendo en ese caso la condición de laposesión viciosa en el sentido de la teoría romana, restringe esteinterdicto a los casos que no tienen un valor especial a causa delas acciones penales aplicables, y lo niega en aquellos otros etique precisamente, por virtud de la inadmisibilidad de estas úl-timas, sería doblemente necesario.

Bruna intentó (1) últimamente colmar este vacío e investigarpara la actio spolii (2), tal como la consideramos aquí, un puntode apoyo en el derecho de Justiniano. Creyó haberlo encontradoen la L. ir, Cod. unde vi (13, 4), que refiere como Savigny a unaposesión perdida y en la cual ve la prueba de .rque los romanosconsideraban como compatible con la esencia de una acción po-sesoria y hasta con el int. unde vi, que se pudiese intentarla aunpara una posesión perdida sin culpa del otro y ocupada por un

(i fahrlmch des gemeinen deutschen Recks (Anales de derecho COM*/

alemán), Bekker y Muther, IV, pág. 65.(2) Habla ya reconocido la iinportancia histórica en su obra sobre la

posesión, pág. 503.

EL. F17311)AMENTO DE LA PROTECCIÓN POS$SORIA

tercero después de ésta perdida.» Aunque Justiniano en esta leyno haya visto más que las cosas inmuebles, sin embargo, elprincipio de la ley, así como sus Lérminos, se aplican a los mue-bles igual que a los inmuebles, y <de ahí resulta que la admisiónde las acciones posesorias, en caso de pérdida de la posesión,sin violencia extrada no excede en manera alguna de la esenciade las mismas, según la idea del derecho romano posterior, de-biendo ser considerada hasta como un princiPio del derechoromano

Aun cuando yo no sea capaz de darme cuenta de los motivos(V. antes), ya no puedo menos de desear que la práctica adoptede nuevo, para las cosas muebles, la actio spolii que tiene a sufavor la experiencia y la jurisprudencia de medio siglo. Comosegún -las investigaciones que he hecho más arriba, eso fué ple-namente efectuado en el derecho nuevo, con respecto a las COM

inmuebles mediante la transformación del int. unde vi, no quedamás que encontrar un punto de vista que permita aplicar a tascosas muebles el principio realizado por su desenvolvimientopara los inmuebles. Y se r reguntará: si la legislación posteriorlo encontró oportuno, ¿por qué no lo habrá hecho? He aquí mirespuesta.

Para las cosas muebles había en esta época el int. utrubi ensu forma antigua (í), que concedía al poseedor protección con-tra toda pérdida de posesión, suponiendo que fuese propuestaen justicia y en tiempo oportuno. Las cosas muebles gozabanasí de una mayor protección que las inmuebles, y el desenvol-vimiento entero del int. unde vi no tenía otro fin, por decirloasí, que borrar esa ventaja. Ahora bien: la asimilación (para mísiempre enigmática) de los interdictos utrubi y uti pass., ¿hatrastornado completamente esa relación? Justiniano no se hapronunciado sobre este punto, pero yo apenas puedo creerlo.Podría quizá concebirse de la manera siguiente: para dar a lascosas muebles el lugar que han perdido en apariencia. Según lasnuevas investigaciones el possessor justus puede pedir al posas.

(z) V., p. ej., la L. 1, C4xL Te<xl. utrubi (4, 23) del año 400.

158

PRMIEILA PARTE

sor injustus restitución de la posesión por medio de un int, re-euperatorio, y también por medio del retinendae poss. (1) Pero laampliación, más arriba demostrada, de la noción de la violencia,reemplazada por la de possessio injusta en un sentido totalmenteabstracto, debe ser aplicable, tanto en el int. uti poss. como enel int. unde vi, y como es preciso aplicar al int. otra& las mis-mas reglas que a este último, es preciso también aplicarlas alint.- utiposs. La idea de la protección de la posesión contra todasubstracción injusta, tal como se ha realizado en el último des-envolvimiento del int. urde vi, es una idea completamente ge-neral. Para restringirla a las cosas inmuebles, no se puede invo-car otro motivo que su relación histórica con el int. unde vi.Esta restrictión se explica bien para la protección posesoriaampliamente suficiente de que gozaban entonces las cosas mue-bles, y se puede considerar como abandonada para los interdic-tos retinendae possessionis, a consecuencia de la completa asimi-lación de las cosas muebles e inmuebles efectuada en el derechode Justiniano.

En suma, he aquí el resultado al cual hemos llegado. En elderecho moderno se reconocía, como regla aplicable tanto a losmuebles como a los inmuebles, y en virtud de principios delderecho de Justiniano, que el poseedor puede pretender la pro-tección posesoria contra toda apropiación de la posesión porparte de un tercero, que no se la puede hacer remontar hastasu propia voluntad (como en el caso de do/us o de metas.); lascircunstancias particulares de esta apreciación, la violencia, elerror, el dolo o falta de un tercero, son completamente indife-rentes; el demandante no tiene más que probar su posesiónhasta ese momento y la manera cómo ha pasado al defensor (2).

(i) Si fuera eso verdad para el caso en que el defensor posee toda-vía, deberá 'aedo también para el caso en que no abandonara la posesión,la tesis contraria (se olvida esto con frecuencia) está en contradicción conel principio: dolus pro possessiortir ert.

(a) No hemos querido interrumpir con demasiada frecuencia la di-sertación de Ibering, llamando la atención al lector acerca de lan,modifi-caciones que en materia tan compleja como el sistema de ¡as acciones po-

EL FUNDAMENTO ti& LA PROIIICCIÓN POSES011A 169

*teorías romanas introdujo en el derecho moderno. Es materia que se hasimplificado de un modo notable bajo la ley del tiempo-y en virtud delas irifiuencias generales que han destrufde el formalismo lógico del de-recho romano, y que han esclarecido las relaciones de posesión y de pro-piedad. De Parlen, en sus Estudios históricos y críticos sobre ¡as atrio' nesposesorias, advierte muy adecuadamente que ida defensa de la posesiónorganizada por el Derecho romano en un gran número de interdictos di-ferentes, ha sido ulteriormente resumido en un número mucho menor deacciones posesorias, cuyas condiciones se han ido equiparando y confun-diendo, de manera que al fin no han quedado subsistentes hoy sino unaSola, ha complainte, con lo cual la reintegranda y la denuncia de obra nue-va se relacionan como ramas apenas distintas del tronco principal». Ex-plican esta tendencia a unificar:e las acciones posesorias algunos tratadis-tas, como Scialoja (Trattato melle azionipossessoria) y Loznonaco (Diritto)cioile italiano), por la tendencia a no ver en la posesión y en la propiedadrelaciones distintas, a lo cual ayuda muchísimo la manera de Ser„Oüblicade la propiedad de cada persona en virtud de la necesidad de la inscrip-ción de la misma en los Registros de la propiedad. En la hipótesis deesta tendencia, Scialoja llega a afirmar que las precitadas acciones setransformarán, parte en acciones vindicatorias y parte en atciones pena-les (p. 66z y 660). El Código civil francés, por ejemplo, ha llegado ya enmateria de unificación de los remedios posesorios a un punto que puedeconsiderarse como culminante, hasta decir Troplong que con su laconis-mo, en vez de simplificar en la vida real las relaciones posesorias, produ-ce el efecto contrario de avivar las disensiones y disputas. Según el ar-tículo z3 del Código de procedimiento francés, las actions possessoires/neseront recale:Nes, qu'auiant Tu elles auront éU formées dans t'anote du trote-He, par ceux qu, depuie une année au mins étaient en possessidn pairiblepar mx, cu les lene-: a Hire non precaire.

Uno de los Códigos modernos en que aparecen mejor sistematizadaslas acciones, según el criterio de la simplificación, es el italiano. En losartículos 694 a 697, regula las acciones de manutenewne y de reintegraste-ne. Son éstas las dos acciones posesorias reconocidas. Hay las denunciasott,e obra nueva y la azione di danno temuto (artículos 698, 699); pero algúncomentarista afirma que no pueden considerarse como acciones poseso-rias propiamente dichas; son, dicen, medidas extraordinarias que el ma-gistrado tiene facultad de dictar, en casos urgentes, y que tanto se refie-ren a la posesión como a la propiedad. Así parecen opinar los Tribunales.de aquel país.

En cuanto a las otras dos acciones posesorias de mantener la posesióny de reintegrar, establécense diferencias muy importantes, pero se ca-racterizan por referirse ambas a proteger la posesión, que en un casotiene y en el otro se ha perdido y se pide.

170 PZIMIRA PARI

Ezi el derecho español, también se debe aeñalar la misma tendencia asimplificar el sistema dé las accionea posesorias. Ya dijimos cómo el Có,digo civil conceptáa la posesión (natural y civil) en el art. 430, como lue-go en el art. 446 señala loa modos de protección del estado posesorio, re-firiéndose a la Ley de Procedimiento. Ahora bien; en ésta, según repeti-das vecesihemos indicado, se resumen las garantías en defensa dé la po-sesión en dos que en rigor, y a pesar de lo que la ley dice, son tresdistintas, pues tres son los estados en que el hecho de la posesión puedeencontrarle cuando necesite ser protegido, a saber: posesión que no setiene, pero que se puede adquirir; que se tiene y se perdió, y que se tie-ne y se ve amenazada, a los cuales estados corresponden las acciones deadquirir, de recobrar y de rumor. La ley española, según indicamos, re-duce esas acciones en el titulo de los interdictos (tit, 20 del libro 2.°) ados: para adcplirir la posesión y para retelierla o recobrarla, señalandode conformidad con la naturaleza del derecho que se reclama, un estadode hecho de la relación posesoria, trámites breves de facilitación de laprueba, y dejando siempre a salvo el derecho de propiedad y su acciónreivindicatoria. Pero acerca de esto ya hicimos alguna indicación en otrasnotas.—(N. OIL T.)

CAPITULO DECIMOEFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

ARTICULO 221 1771. Efectos del matrimonio anulado mediando buena fe de amboscon-

trayentes 177

3. Efectos patrimoniales 179

ARTICULO 222 1811. Observaciones generales 1812. Efectos personales 1823. Efectos patrimoniales 182

a) Revocación de donaciones 182b) Liquidación del régimen de bienes 183

ARTICULO 223 1851. Carencia de efectos de la unión 1852. Efectos de la declaración de nulidad 186

a) Efectos personales 186b) Efectos patrimoniales 186c) Efectos sobre las convenciones matrimoniales 187

ARTICULO 224 1891. Tipificación de la mala fe 1892. Comprensión de supuestos 1903. Exclusión del error de derecho 190

ARTICULO 225 193

ARTICULO 226 1951. La doctrina de la apariencia jurídica y su aplicación en la nulidad

matrimonial 1952. Apariencia y buena fe de los terceros 197

CAPITULO DECIMO

EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

ART1CULOS 221 - 222 - 223 - 224 - 225 - 226

CAPITULO XV

EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

Art. 221 Si el matrimonio anulado hubiese sido contraídode buena fe por ambos cónyuges producirá, hastael día en que se declare su nulidad, todos los efec-tos del matrimonio válido. No obstante la nulidadtendrá los efectos siguientes:1°) En cuanto a los cónyuges, cesarán todos los

derechos y obligaciones que produce el matri-monio, con la sola excepción de la obligaciónde prestarse alimentos de toda necesidad con-forme al artículo 209;

2°) En cuanto a los bienes, será de aplicación a lasociedad conyugal lo dispuesto en el artículo1306 de este código.

I. EFECTOS DEL MATRIMONIO ANULADO MEDIANDO BUENAFE DE AMBOS CONTRAYENTES

Como se advierte, la reforma comienza por regular el su-puesto de matrimonio anulado con ambos contrayentes debuena fe, estableciendo como principio general que produci-rá todos los efectos del matrimonio válido.

Constituye esta posición, a nuestro entender, un errormetodológico, por cuanto al comenzar el tratamiento de losefectos jurídicos de la nulidad matrimonial no es dado apar-tarse del principio básico conforme al cual la invalidez pri-,

178 EFECTOS DE LA NULIDAD

va de sus efectos al acto anulado (art. 1050 Código Civil).Ello así, la regulación debiera iniciarse determinando losefectos propios que derivan de la invalidez matrimonial, pa-sándose luego a consagrar las excepciones derivadas de labuena fe de los contrayentes.

Del mismo modo, cabe puntualizar que los efectos deri-vados de la nulidad en caso de buena fe de ambos contra-yentes no se limitan temporalmente al día en que se decla-re dicha nulidad, pues la emancipación matrimonial, segúnse ha visto, subsiste para el cónyuge menor de buena fe (art.132 Código Civil), y tal emancipación es consecuencia delmatrimonio celebrado, pudiendo igualmente la mujer se-guir utilizando el apellido marital (art. 11, ley 18.248).

La reforma ha suprimido toda referencia en relacióncon los hijos. Ello es consecuencia de la igualdad jurídicaen que se encuentran los mismos, cualquiera sea el origende su filiación, luego de la reforma introducida por la ley23.264.

2. EFECTOS PERSONALES

La invalidez del vínculo matrimonial determina la ex-tinción de los derechos y deberes establecidos en los ar-tículos 198, 199 y 200 del Código Civil.

Pero el deber de asistencia es mantenido para el caso deque el cónyuge se encuentre en situación de total necesi-dad y se den los presupuestos contemplados en el artículo209 del Código Civil, es decir, no tuviere recursos propiossuficientes ni posibilidad razonable de procurárselos.

Se trata de un claro ejemplo de aplicación de la equidad,introducida con amplitud en nuestro Derecho Civil por laley 17.711 y que ya había consagrado la ley 2393, con basa-mento en la relación existente entre los contrayentes debuena fe.

ARTICULO 221 179

3. EFECTOS PATRIMONIALES

En cuanto al régimen económico, se efectúa una plenaasimilación al caso de disolución de la sociedad conyugal enlos casos de separación personal y divorcio, por la remisiónque realiza el artículo que comentamos a lo establecido porel artículo 1306 del mismo Código, conforme a la ley de re-formas 23.515.

Debe correlacionarse esta disposición con el artículo1291 del Código Civil, que consagra la nulidad como causalde disolución de la sociedad conyugal y tenerse como fechade disolución aquella en que quede firme la sentencia quedeclara la invalidez del vínculo matrimoniall

La solución es adecuada al principio que consagra la pro-ducción de todos los efectos del matrimonio válido, ya queel régimen económico conyugal había nacido con la celebra-ción del matrimonio y se disuelve al declararse la nulidad delmismo.

Quedan sin solución legal los casos de derechos heredita-rios de los contrayentes.

Antes de la declaración de nulidad sería plenamenteaplicable el principio general que otorga al matrimonio vicia-do todos los efectos del válido, generándose en consecuencialos respectivos derechos sucesorios y teniendo el cónyugesupérstite su porción en los gananciales como socio de la so-ciedad conyugal.

Luego de la declaración de nulidad no parece medie fun-damento alguno para reconocer derechos hereditarios almencionado cónyuge.

1 MENDEZ COSTA, M. J., Dereebo de Familia, t. I, p. 411.

Art. 222 Si hubo buena fe sólo de parte de uno de los cón-yuges, el matrimonio producirá hasta el día de lasentencia que declare la nulidad, todos los efectosdel matrimonio válido, pero sólo respecto al espo-so de buena fe.La nulidad en este caso tendrá los efectos siguien-tes:1°) El cónyuge de mala fe no podrá exigir que el

de buena fe le preste alimentos;2°) El cónyuge de buena fe podrá revocar las do-

naciones que por causa del matrimonio hizoal de mala fe.

El cónyuge de buena fe podrá optar por la conser-vación, por cada uno de los cónyuges, de los bie-nes por él adquiridos o producidos antes y despuésdel matrimonio, o liquidar la comunidad integra-da con el de mala fe mediante la aplicación del artículo 1315, o exigir la demostración de los apor-tes de cada cónyuge, a efectos de dividir los bienesen proporción a ellos, como si se tratase de unasociedad de hecho.

1. OBSERVACIONES GENERALES

Nuevamente la ley estructura la regulación de los efec-tos de la nulidad matrimonial apartándose de lo que consti-tuye el principio general de privación de efectos al actoanulado comenzando con la afirmación opuesta, es decir,


destacando la producción de efectos equiparando el matri-monio putativo por buena fe de uno de los contrayentes almatrimonio válido, en relación a dicho cónyuge.

2. EFECTOS PERSONALES

El artículo que comentamos no reproduce la fórmulaempleada en el artículo 221 conforme al cual con la nuli-dad cesan todos los derechos y obligaciones matrimonia-les. Pese a ello, debe tenerse por operativo dicho enuncia-do, por cuanto después de declarada la nulidad no mediafundamento alguno para mantener la vigencia de los mis-mos, con la sola excepción de aquellos que la propia normapasa a señalar.

En lo que respecta a los alimentos se consagra en el in-ciso 1° el derecho a los mismos para el cónyuge de buena fe.

La redacción de este inciso es poco feliz, pues debióreferirse al derecho del cónyuge de buena fe, como excepciónal recordado principio general y no a la carencia de prerroga-tiva del cónyuge de mala fe.

Igualmente, hubiera sido aconsejable reproducir lo esta-blecido en el artículo 221 en cuanto remite, a los fines de laprocedencia del derecho alimentario, al artículo 209 del Có-digo Civil y destacar que los mismos deben ser de toda nece-sidad para el alimentado.

3. EFECTOS PATRIMONIALES

a) Revocación de donaciones

La norma es similar a la que establecía el derogado ar-tículo 88, inciso 2° de la ley 2393, y debe concordarse conlo dispuesto por el artículo 1217, inciso 3° del Código Civil.

ARTICULO 222 183

b) Liquidación del régimen de bienes

La reforma ha procurado llenar el vacío que mostraba elderogado artículo 88 de la ley 2393 en relación con los efec-tos de la nulidad sobre los bienes adquiridos durante la vi-gencia del matrimonio viciado.

Advertimos en primer lugar que la nueva regulación cui-da no hacer referencia a sociedad conyugal de bienes, prefi-riendo denominarla "comunidad" cuando es preciso hacerreferencia al régimen patrimonial establecido.

En rigor, nada impide tipificar a dicho régimen como so-ciedad conyugal, dado que los efectos asimilados a los delmatrimonio válido comprenden al mismo desde su iniciocon la celebración hasta la disolución por la nulidad decla-rada (art. 1291 Código Civil).

La reforma ha incorporado las soluciones elaboradas porla doctrina, conforme a las cuales el cónyuge de buena fetiene derecho a optar entre acogerse a que la sociedad con-yugal existió durante la unión matrimonial, procediendo en-tonces su liquidación y la partición por mitades de los ga-nanciales, o desconocer la existencia del régimen patrimo-nial legal y liquidar los bienes como si se tratara de una so-ciedad de hecho2.

Pero a estos supuestos de clara aceptación doctrinariase ha agregado un primer párrafo referido a los bienes adqui-ridos antes del matrimonio, que carece de sentido por tra-tarse de bienes propios y una mención a los adquiridos des-pués, que permite considerar existe una triple opción para elcónyuge de buena fe, posibilitándosele por ésta mantener in-tegralmente aquellos bienes adquiridos o producidos por él.

2 MENDEZ COSTA, M. J., Derecho de Familia, t. I, p. 411. -

Art. 223 Si el matrimonio anulado fuese contraído de malafe por ambos cónyuges, no producirá efecto civilalguno.La nulidad tendrá los efectos siguientes:1°) La unión será reputada como concubinato;2°) En relación a los bienes, se procederá como en

el caso de la disolución de una sociedad de he-cho, si se probaren aportes de los cónyuges,quedando sin efecto alguno las convencionesmatrimoniales.

1. CARENCIA DE EFECTOS DE LA UNION

La redacción de este artículo, mejorada por el Senadoen su referencia a matrimonio anulado, responde a la conte-nida en el derogado artículo 89 de la ley 2393.

Cabe en primer lugar señalar que la enfática afirmacióninicial acerca de la falta de efectos civiles de la unión debeser correlacionada con aquellas consecuencias típicas de laanulación matrimonial que atañen al derecho de los terce-ros (art. 226 Código Civil) y subsistencia de la emancipa-ción hasta la sentencia firme (art. 132 Código Civil), comoasí también en relación a conductas cumplidas en ejerciciode aparentes derechos y deberes conyugales (asistencia;cohabitación), que quedarían consolidadas si no han afec-tado el legítimo interés de terceros.


2. EFECTOS DE LA DECLARACION DE NULIDAD

a) Efectos personales

Procurando delimitar los efectos que se derivan de la de-claración de nulidad y distinguir los de índole personal delos patrimoniales, el inciso 1° de este artículo establece que,en cuanto a los primeros, la unión se reputará como con-cu binaria .

En consecuencia, quedarán tales efectos condicionados ala posición que vaya adoptando la legislación con relaciónal concubinato, acrecentándose en la medida que las nor-mas otorguen consecuencias jurídicas a dicho tipo de vincu-lación.

Será sí necesario entonces que tales disposiciones, queseguirán siendo dispersas y hasta contradictorias en nuestroderecho, eviten hacer referencia al concubinato a través deexpresiones idiomáticas diversas que constituyen un circun-loquio destinado a no dar a la relación la denominación queen realidad le corresponde3.

b) Efectos patrimoniales

En lo que respecta a los efectos patrimoniales, al no exis-tir sociedad conyugal, la masa de bienes que se haya incor-porado durante la relación viciada deberá dividirse confor-me a las reglas referidas a las sociedades de hecho, rigiendoentonces lo previsto por los artículos 1648 y siguientes delCódigo Civil y, especialmente, lo regulado en los artículos1777 a 1788 bis del mismo Código.

Ello significa que el matrimonio anulado no implica, porsí mismo, la existencia de una sociedad, pues siempre seránecesario se den los presupuestos legales de aportes e inte-rés, acreditados debidamente.

3 Ver al respecto D'ANTONIO, D. H., Desconocimiento de efectos jurídi-cos al concubinato en el ámbito previsional, Zeus, t. 14-D-81.

ARTICULO 223 187

Rigen al respecto las profusas construcciones jurispru-denciales vinculadas con la prueba de la existencia de unasociedad de hecho, las que tienen aplicación sin que adquie-ra relevancia en este aspecto que se haya tratado de un ma-trimonio anulado.

c) Efectos sobre las convenciones matrimoniales

Con acierto agrega la reforma un párrafo destinado a losconvenios matrimoniales y a través del cual se priva de efec-tos a las convenciones prenupciales que se hubieran acorda-do en base a lo establecido por el artículo 1217 del CódigoCivil.

Trátase de la aplicación de la consecuencia prevista enlos artículos 1238 y 1239 del mismo Código, de los cualessurge una subordinación implícita a la condición suspensi-va de celebración de matrimonio válido o putativo4.

4 BELLUSCIO, A. C., Derecho de Familia cit., t. II, p. 279.

Art. 224 La mala fe de los cónyuges consiste en el conoci-miento que hubieren tenido, o debido tener, aldía de la celebración del matrimonio, del impedi-mento o circunstancia que causare la nulidad. Nohabrá buena fe por ignorancia o error de derecho.Tampoco la habrá por ignorancia o error de hechoque no sea excusable, a menos que el error fuereocasionado por dolo.

1. TIP1F1CACION DE LA MALA FE

El concepto de mala fe deviene por vía refleja de lo quedebiera constituir el elemento básico de definición, es decirde la buena fe.

El texto del artículo que comentamos reproduce a la le-tra el derogado artículo 90 de la ley 2393, con el correctoagregado de las palabras "o circunstancia", que repara la in-debida omisión de la norma anterior.

Es de rigor que la buena fe deriva de la ignorancia o errorde hecho excusable o derivado de un accionar doloso. Talprincipio indudablemente debe ser cumplimentado cuandola nulidad deriva de un vicio del consentimiento, siendo cón-yuge de mala fe el autor de la violencia o el dolo, o el queconoce la existencia del vicio5, y para el caso de la impoten-cia se sostiene que, cabe considerar al impotente de buena

5 Cfr. MAllINGHI, J. A., Derecho de Familia cit., t. I, N°150; BELLUS-CIO, A. C., Derecho de Familia cit., t. II, p. 242.


fe, a menos que se pruebe que conocía su deficiencia6, porlo que la mala fe resultará de la acreditación de dicho cono-cimiento.

2. COMPRENSION DE SUPUESTOS

Según se observa, el artículo 224 del Código Civil en suprimer párrafo hace referencia al "impedimento o circuns-tancia que causare la nulidad", superándose así la limitaciónque fuera fundadamente criticada por Belluscio, quien alcomentar el proyecto aprobado por Diputados señaló que secontemplaba la nulidad por violación de impedimentos,pero no los casos de nulidad no derivada de impedimentos,sino de otras causales, proponiendo dicho autor agregar alprimer párrafo el siguiente texto: "en los demás casos de nu-lidad, se considera de mala fe: a quien se casa, a sabiendas,con quien no ha alcanzado la edad mínima, o con el privadode razón; a quien se casa con el que sufre vicio del consenti-miento, conociéndolo; y a quien se casa conociendo su im-potencia"7

3. EXCLUSION DEL ERROR DE DERECHO

La nueva redacción del artículo destinado a determinaren qué consiste la mala fe excluye, tal como lo hacía la ante-rior regulación, el error de derecho como circunstancia tipi-ficante de la mala fe. Tal temperamento determinó severascríticas en su momento y la causal fue admitida entre otros

6 Cfr. LLAMBIAS, J. J., Código Civii anotado, t. I, p. 800 y doctrina allícitada.

7 Ver BELLUSCIO, A. C., trabajo cit. en La Ley Actualidad, del 7 de no-viembre de 1986.

ARTICULO 224 191

por Spota, quien pese a ello señala que si el error iuris esgrosero puede revelar la mala fe8 .

Expresa Zannoni sobre el tema que la inexcusabilidaddel error de derecho constituye a primera vista la aplica-ción del principio del artículo 923 del Código Civil, conteni-do también en su artículo 20, señalando que tal inexcusabi-lidad constituye un estándar jurídico que no sólo atañe a laobligatoriedad de la ley sino que, como lo dice el propio co-dificador en la nota al mencionado artículo 923, resguardaun principio de seguridad jurídica. Concluye el mencionadojurista que no hay motivo razonable para apartarse de dichasolución8.

8 SPOTA, A. G., Tratado cit., t. II, Vol. 1, N° 166, p. 927.9 ZANNON1, E. A., Derecbo de Familia cit., t. I, p. 330/331.

Art. 225 El cónyuge de buena fe puede demandar, por in-demnización de daños y perjuicios al de mala fe ya los terceros que hubiesen provocado el error, in-currido en dolo o ejercido la violencia.

El texto ha reproducido lo normado por el derogado ar-tículo 91 de la ley 2393, pero agregando los supuestos depresencia de dolo y ejercicio de violencia.

Siendo ajustada tal modificación debemos, en cambio,criticar que no se haya precisado que la indemnización pue-de abarcar el daño moral, el cual será generalmente el rubroindemnizable de mayor entidad en los supuestos de matri-monio putativo.

Para Belluscio el daño moral se presume iuris tantumloy resulta prudente recordar aquí lo afirmado por MossetIturraspc sobre tal reparación en el sentido de que algunasmonedas pueden bastar como sanción ejemplarizadora, fren-te a un agente sensible; pero, con seguridad, no brindará a lavíctima un bien sustitutivo del dolorn

BELLUSCIO, A. C., Derecho de Familia cit., t. II, p. 275.

11 MOSSET ITURRASPE Jorge, Estudios sobre responsabildad por da-ños, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1980, t. I, p. 202.

Art. 226 En todos los casos precedentes, la nulidad no per-judica los derechos adquiridos por terceros, quede buena fe hubiesen contratado con los supues-tos cónyuges.

1. LA DOCTRINA DE LA APARIENCIA JURIDICAY SU APLICACION EN LA NULIDAD MATRIMONIAL

El artículo que comentamos reproduce el contenido nor-mativo del derogado artículo 92 de la ley 2393, mejorandosu redacción al referirse a los casos precedentes en lugar deh aceri o a los artículos precedentes.

Tratase de la aplicación de la doctrina de la aparienciajurídica a los distintos supuestos de nulidad del matrimonio,por lo que ha sido considerada inútil su normatización poralgunos autores12.

La a.pariencia jurídica constituye una institución de viejaraigambre y su aplicación parece derivar de la aplicación dela máxima error comunis facit jus, enunciada en el Digesto,Libro I, Título XIV, Ley 3, con la finalidad de resguardaractos pasados ante la creencia de que el sujeto poseía un es-tado civil idóneo --el estado de libertad— aun cuando la doc-trina francesa se ha esforzado en señalar que los jurisconsul-tos romanos no formulan en ningún lugar esta máxima, faque habría encontrado desarrollo y aplicación en el antiguoderecho francés.

12 Ver ',CAMBIAS, J. J., Código Civil anotado cit., t. [, p. 809.

I96 EFECTOS DE LA NULIDAD

Mas se reconozca o no como antecedente computableel mencionado texto del Digesto, lo cierto es que ya en Ro-ma se advertía con claridad que se daban situaciones dondeera necesario resguardar jurídicamente a quienes habían ac-tuado en la creencia de que existían determinadas calidadeso presupuestos de la relación jurídica, cuando en verdad ellosno se encontraban presentes. Y los motivos que avalaban lasolución se encontraban asentados en la equidad 13

El antecedente computado, más el desarrollo que le pro-prosiguiera hasta culminar con la doctrina con sus alcances ypeculiaridades conforme la muestra el conocimiento jurídicoactual, permiten afirmar sin lugar a dudas que en todoslos casos la apariencia jurídica ha sido admitida y reguladacorno elemento tendiente a resguardar los derechos de terce-ros —en el sentido de persona ajena a la situación que ha de-terminado la apariencia y no referido a la acepción comúnde quien es ajeno a la relación jurídica—, de buena fe.

Carnelutti, citado generalmente cuando se trata el temaque nos ocupa, señaló que la legitimación de derecho subor-dina la eficacia del acto a la existencia de una situación jurí-dica, de lo que deriva grave riesgo para la parte que tiene in-terés en dicha eficacia y a la cual puede resultar difícil elcontrol. Este autor fundamenta la apariencia de la situaciónjurídica en la conveniencia de eliminar, dentro de ciertoslímites, ese riesgo]." .

Belluscio, al referirse al concubinato y a las responsabili-dades que mismo derivan frente a terceros, sostiene quela aplicación del derecho aparente tiene lugar en tales casos15 ,mientras Mazzinghi afirma que si bien el concubinato nopuede funcionar como fuente de derechos para los concubi-

13 CREMIEU, Louis, Revista trimestral de Derecho Civil, t. 9, año 1910.14 CARNELLITTI, Francisco, Manual de Derecho Civil y Comercial, t. 11,

p. 19.15 BELLUSCIO, A. C., Manual de Derecho de Familia, t. II, p. 392.

R TICI !LO 221'1 197

nos, no impide que constituya, a veces, la causa de obligacio-nes cuando la pareja vive de manera tal, que permita creer alos terceros que se trata de un matrimonio16.

Fornieles, por su parte, sostiene que la aplicación de estadoctrina a la institución del heredero aparente (art. 3430Código Civil) es parte integrante de una doctrina generalsobre "derecho aparente" que se halla diseminada en diver-sas partes de nuestro C6cligo17.

2. APARIENCIA Y BUENA FE DE LOS TERCEROS

Sostiene Spota que la anulación del matrimonio expresaque la convalidación de los actos jurídicos anteriores es ayu-dada en sus fundamentos por la doctrina de la apariencia ju-rídica, conjugada con la directiva de la buena fe del tercero,argumentos éstos que no sólo advierten acerca de la aplica-ción específica de la doctrina a determinados actos o situa-ciones jurídicas sino que igualmente destacan la buena fedel tercero como ingrediente necesario N-, presupuesto Oc laaparienciala .

16 MAllING111, J. A., Derecho de Familia, t. 1, p. 327.

17 FORNIELES, Salvador, Tratado de las Sucesiones, t. I, p. 269/270.

18 SPOTA, A. G,, Tratado cit. Parte general, t. 1, vol. 32, p, 170.

IX

La idea de la propiedad en el derecho

de posesión material

1.-CORRELACIÓN EXTENSIVA DE LA POSESIÓN Y DE LA

PROPIEDAD

El objeto de los capítulos siguientes (IX-XII) de este trata-do, es probar que el motivo desenvuelto hasta aquí, de la pro-tección posesoria, ha determinado toda la disposición de la teo-ría de la posesión, es decir, que la relación de la posesión conla propiedad ha sido el punto de vista que guió a los juriscon-sultos romanos cuando han trazado la teoría posesoria. En apa-riencia las deducciones que siguen trappasan los limites de miobjeto; pero, en realidad, contienen el complemento y la prue-ba de la idea fundamental de todo el trabajo. Si la posesión, talcomo yo la concibo, no es es sí misma más que una relacióndesprovista de importancia jurídica, que sólo recibe el reflejo dela importancia jurídica de la propiedad, la relación entre la po-Itesión y la propiedad, tal como se entiende generalmente, cam-bia por completo. En efecto, mientras esta teoría parte de laposesión y de ahí llega a la protección posesoria como á unaconsecuencia, investigando a la vez las condiciones de la pose-sión en el examen de la relación de hecho con las cosas, quenosotros llamamos posesión en la vida común, el camino que yo.sigo toma una dirección completamente contraria. Partiendo dela propiedad, yo llego primero a la protección posesoria y sólo

17 2 PRIMERA PARTE

despues llego a la posesión. Para mí, la teoría de las condicio-nes de la posesión no nace de la posesión misma, sino que éstase halla exclusivamente determinada por el fin práctico de laprotección posesoria. Sea lo que fuere la posesión, que exista oque falte, según la idea que de ella se forma en el curso de lavida, yo no tengo por qué preocuparme ante las consideracio-nes que se desprenden de ese .fin práctico. La completa inde-pendencia de la protección posesúria frente a la existencianatural de la posesión, ea decir, la circunstancia de que una pose-sión puede existir en el curso ordinario de la vida, sin ser reco-nocida, esto es, protegida como tal, por el derecho y viceversa,,la circunstancia de que Ja protección posesoria se conceda allídonde falta la posesión en ese sentido, no tiene nada de sor-prendente dada mi teoría, que hace depender la cuestión de laprotección, no de la definición de la posesión, sino del interésde la propiedad (1), mientras que la misma circunstancia es unverdadero enigma en varias de sus aplicaciones, según la teoríade Savigny. Si ha de buscarse en la posesión misma el motivo,el fundamento de su protección, ¿cómo es que el derecho llegaa negar esta última en casos en que la posesión tomada en esesentido existe y la concede en casos en que la posesión falta.?

Pasemos ahora a mostrar desde un doble punto de vista lainfluencia decisiva que ha ejercido la idea de la propiedad sobrela formación de la teoría de la posesión material.

1. Con respecto a la esfera de aplicación de la noción po-sesoria:—/os límites de la posibiliabd para la propiedad son ton-

(t) Igual ocurre cuando se mira a la persona y se ve en la condiciónde la posesión actual, material (pero que es fundada) o (unir*, una exi-gencia jurídica racional por tanto de aquélla. La propiedad, después detodo, pide protección jurídica, porque es el resultado de una manifesta-ción de la actividad humana para cumplir fines racionales: acción de suactividad sobre la naturaleza con el objeto de aprovechar toda la utilidadque la naturaleza Ie ofrece como conjunto de medios. La tosesidx de losmedios por la persona, condición esencial para verificar la relación eco-nómica, es lo que se protege, según repetidas veces se dijo, en loa reme-dios posesorios.—(N. Dm. T.)

m. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA

173

bién los de la posesión: _posesión y propiedad son perfectamente pa-ralelas.

2. Con respecto a las condiciones internas de la noción po-sesoria, es decir, a la cuestión de la existencia y las condicionesdel nacimiento y de la continuación de la posesión:—el puntode vista dominante en la fortfación de esta teoría ha sido: laimitación de la propiedad en su manifestación exterior normal: laposesión en la exterioriaad, la visibilidad de la propiedad.

Para establecer la correlación extensiva de la propiedad yde la posesión son precisas dos condiciones:

a) La prueba de la posesión no va más allá de la pro-piedad: —allí donde no hay propiedad no hay posesión.

b) La prueba de la misma se extiende precisamentetanto como la propiedad:—allí donde puede haber pro-piedad puede haber también pósesión.

a) DONDE NO RAY PROPIEDAD NO HAY POSESIÓN

Allí donde no se puede concebir la propiedad, sea porquela cosa no puede ser objeto de ella, sea porque la persona nopuede ser el sujeto, el derecho se pondría en contradicción con-sigo mismo si quisiera. proteger provisionalmente la relación ex-terior de la persona con la cosa, como propiedad de hecho (1).

(t) Acentuando aún más ciertas declaraciones hechas en las notas,puede quizá afirmarse que la separación real de la posesión y de la pro-piedad resulta de una abstracción. No hay ¡SO:Mida que no lleve a la pro-piedad del medio jurídico, porque con poseer una coa no se satisfacenlas necesidades para que sirve. En este respecto nos parece muy razona-do lo que dice Ihering. Como también que la protección pogesoria- sefunda en la propiedad, pero no en el sentido que Ihering afirma, sino encuanto la propiedad es de la persona; esto es, se protege la posesiónporque el 'comedor e persona que se ofrece teniendo la cosa o debiendotenerla, como persona que se produce bien y honradamente en aquellarelación especial. La distinción respectiva de propiedad (exclusiva,minio), y la posesión tteneocia material) es formal y depende de ciertasnecesidades de organización social y hasta del influjo del derecho roma-

174 PlWaRA Pitan

Lo que no es posible no puede existir de hecho. Así el derechoromano excluye la protección de la posesión cuando falta la ca-pacidad subjetiva u objetiva, a causa de este obstáculo que apare-ce en la persona o en la cosa.

Ya hemos demostrado muchas veces en la crítica de las di-versas teorías posesorias, que esta proposición del derecho ro-mano no puede en manera alguna armonizarse con aquellas teo-rías que no fundan la posesión sobre la propiedad (1). ¿Qué im-porta la capacidad de la persona o de la cosa, si no se trata másque de saber si el orden jurídico o la personalidad han sido per-turbados por un acto de violencia, o si la voluntad ha sido ultra-jada por la cesación de la relación de hecho? No recuerdo haberencontrado una respuesta satisfactoria a esta objeción en nin-guno de los autores o defensores de esas teorías. Savigny se li-mita al, simple aserto de que los casos de incapacidad posesoriaobjetiva y subjetiva «son la consecuencia inmediata de la noción.de la posesión) (p. 124); pero no añade una sola palabra paramotivar este aserto. Todo lo que dice ea que las res extra com-mercium no pueden ser poseídas (p. 124); que es muy natu-ral que los esclavos sean incapaces de toda posesión jurídica,puesto que no tienen derecho alguno (p. 127), y que Ja incapa-cidad de los hijos de familia resulta de la regla general, según lacual no pueden tener derechos patrimoniales (p. 126). No me hasido dado descubrir dónde Savigny encontraría el derecho dedecir que eso es muy natural. Y, en efecto, ¿qué es lo que la ca-pacidad de tener derechos patrimoniales tendrá de común conla noción de la posesión, según Savigny? La posesión no es paraél un derecho patrimonial, no es más que el teatro donde secumple una injusticia cualquiera, dirigida contra la persona y es

no. Cuando se separa en la propiedad inmueble, p. ej., el dominio y latenencia (según dice el art. 433 del Cód. civil esp.), ambos sujetos son...propietarios, cada uno de sus medios y para el goce de éstos, y ambosfloreen aquellos aprovechamientos de que la misma cosa es susceptible.(N. mu. T.)

(1). Es muy distinta en la teoría de Hufeland, L c., p. 73, 83, y deThibaut, § 210.

EL FUNDIMEN'r0 Dt I.A. PROTECCIÓN •POS/1501(M 175

completamente indiferente que ese teatro sea un locus publicus-o 'un lOCUS priVattiS (p. 3).

Será acaso útil examinar un poco más de cerca la posicióndel hijo de familia, en la relación de posesión, tanto pasiva como.activamente, es decir, tanto como objeto cuanto como sujeto de -la posesión. La relación de hecho del padre ,de familia con elhijo no puede ser considerada como posesión; así está expresa--mente declarado en la L. 1, § 8, deposs. (41, 2), no siendo, porotra parte, más que una aplicación de la regla general, según laque las personas libres no pueden ser poseídas. Desde mi pun—to de vista, eso se explica muy fácilmente, porque el poder juJrídico sobre el hijo de familia no es como el que se tiene sobre-el esclavo, considerado domo propiedad, sino como patria po-testas; así que con la posibilidad de la reivindicado (I). cae tam-bién la de la protección posesoria. Yo espero de mis adversa.dos la explicación de esta regla. El hijo de familia, lestá menos.bajo la potencia del padre que lo está el esclavo bajo la protec-ción de su señor? !No, ciertamente, en el /techo al menos! Si él.señor conserva la posesión del esclavo huido, y eso que su po-tencia se ha reducido, de hecho, a nada, se hubiera podido con-cedérsele también sobre el hijo sometido a su dominio. Si sereflexiona acerca del carácter jurídico de este poder, el domi-nio jurídico sobre el hijo, atendiendo a su idea originaria, era,.como es sabido, completamente idéntico a la del amo sobreesclavo, una potestas, lo mismo que este último, y la debilita-ción que sufrió a través del tiempo no le ha quitado ese carác-ter. La potestas sobre el esclavo ha sido también templada en elderecho nuevo, y, sin embargo, no se ha vacilado nunca en con-siderar su existencia, como una posesión. Desde el punto devista de la teoría del delito y de la voluntad, no se puede com-prender de ninguna manera por qué los rómanos no habránvisto en la retención de un hijo de familia una perturbación delorden público o una lesión de la .voluntad del padre de familia,.lo mismo que en la retención de un esclavo.

(i L r, § 2, D. d. R. (6, I).

176 ?JUMERA PARTE

Pero el simple poder físico sobre un hombre no es la pose-sión; de otra suerte, el hombre que yo he encadenado deberíaencontrarse en mi posesión (1); y, en efecto, que se sea un ani-mal o un hombre al que yo haya encadenado, es indiferente,en lo que se refiere a la dependencia de hecho, del uno o delotro, de mi voluntad. La unión del,elemen to jurídico todavía noda a ese poder el carácter de la posesión. El poder físico sobrelos objetos animados o inanimados no tomó el carácter de po-sesión, sino cuando el poder jurídico correspondiente es la pro-

piedad (2).Trataremos ahora de la incapacidad posesoria del hijo de

familia. No puede recibir una explicación satisfactoria más quedesde el punto de vista de nuestra opinión (3). El hijo de fami-lia no puede poseer nada, en tanto y perque no puede tenernada propio; ¿para qué, en verdad, le serviría el remedio pro-tector de la propiedad, si ésta no puede concebirse en su per-sona? Precisamente por ese motivo, a la inversa, es por lo queel filius familias es capaz de poseer lo que está en su pecitliumcastrense (4). Es necesario, pues, para ser coasecuente aplicar, enderecho ~lema, la regla inversa a todos los hijos, desde

(2) Véase, en sentido contrario, L. 23, § 2, de poss.(2) Lo cual quiere, al fin y al cabo, decir que la posesión sea en el

fondo justa, que es cuando teeede aspirar a ser protegida, y ya dijimosque cuando en el hecho resulta protegida una tenencia que luego resultainjusta, es porque mientras se protegió se ofreció como justa. Claro esque nunca puede ser ni aparecer la posesión como justa cuando hay in-capacidad (objetiva) en la cosa.—(N. DEL T.)

(3) V. además otros. Aprovecho esti ocasión para citar la L. 38, pá-rrafo 6, de V. 0. (45, t) que no deja de tener importancia para el asunto.El jurisconsulto se pregunta si la estipulación del hijo de familia quetiende a nbi babare 'mere ea válida en derecho. Para la afirmativa hacevaler primero que: Auferri res el ti ipso rade», auferre jfficiest, pero com-bate esta razón porque: No paula, sed fu.: s isac siltulatio, tambo sic ceseaciViendum, uf in film familias videatur achino este DE POSSESSIONEretinendas AUT■-NON AUFERENDA ci VIRES HABEAT STIPU-LATE).

(4) L. 4-1 1 i, de unir". (413)— usucajoiet.

EL FUNDAMENTO DI LA PROTECCIÓN POSESORIA 177

que este impedimento ha sido eliminado per medio del desen-volvimiento del patrimonio separado de ¡os hijos de familia—consecuencia que la glosa ha reconocido y a la cual Savignytambién se refiere. Aun con esto se ha intentado buscar otromotivo. No queda más que uno admisible, a saber: que la ¡da-ción personal de dependencia, en la cual la potencia paternalcoloca al hijo de familia, excluye la posibilidad de la voluntadde poseer. Pero el caso del filius familias miles demuestra cuánpoco se opone la relación de dependencia a la voluntad deposeer y a la posesión. En el hecho, como en derecho, no hayen cuanto a la potestas diferencia alguna entre él y el filius

pagranus; y sin embargo, la capacidad de poseer es recono-cida al uno y no al otro. La decisión de la L. 44, § 7, in f deusurft. (41, 3) (I) nos muestra cuán poco entra la voluntad, engeneral, en cuenta para la relación posesoria del hijo defamilia. Un hijo de familia, durante la ausencia del padre, com-pra a nombre de éste, y recibe ciertas cosas; el padre muerelejos: ¿qué ocurre con la posesión? Respuesta: desde el mo-mento de la muerte del padre (y no desde el momento en queel hijo lo sabe), el hijo ha tenido la posesión. ¿Por qué? Desdeese instante llega a ser sui juris, suus keres, propietario, y ade-más, por una consecuencia inevitable a los ojos del juriscon-sulto, poseedor. Y, sin embargo, no se ha producido el menorcambio en su voluntad; después, como antes, se creía hijo defamilia, y quiere detener para su padre. No es, pues, la falta devoluntad lo que excluye al hijo de familia de la posesión, sinola falta de capacidad para ser propietario; en cuabto adquiereésta, adquiere también, como conuencia, y sin su voluntad,la capacidad lie poseer y la posesión. Según esto, los juriscon-sultos romanos negarían la posesión al hijo de familia, que hu-biera sabido la falsa noticia de la muerte de su padre, a pesarde su voluntad de poseer.

(1) Savigny no encuentra nada que decir de esta decisión inarinuni-sable con toda su teoría, y sobre todo con su sistema del anhaur donan',sino que contiene algo que parece singular (p. 126).

Tsoaf. Da LA P021121611. 12

iys- FiRDMI.A PA1T1

De ahí resulta que el obstáculo a Ia posesión del hijo de fa-milia, no está en la potencia, sino en su falta de capacidad paraser propietario, allí, donde esta capacidad existe, como en el

filias familias miles la potestas no es un obstáculo. La posesióndél hijo de familia nos proporciona una prueba para las dosproposiciones que tenemos que demostrar: donde la propiedadno es posible, la posesión no lo es; donde la propiedad es posible, laposesidn lo es...; en cambio, estas proposiciones son, en mi con-cepto, completamente inexplicables con todas las teorías pose-sorias, que toman un punto de partida, distinfo del de la pro-piedad.

Réstame por examinar una relación en la cual se podría verla condenación de la proposición que he emitido más arriba.Forum autem el basilicam hisque imilia NON Possinsprr (munid-pes) sed promiscue kis wrux-rua, dice Paulo en la L. 1, 22, deposs. (41, 2). Y sin embargo, la ciudad tiene un derecho de pro-piedad sobre esos objetos. 1-le ahí, pues, se dirá, ese supuestoparalelismo de la posesión y de la propiedad por tierra. Toda-vía no, diría yo, porque yo niego el punto de partida. Ya hecombatido en otra parte (1) el aserto de que la relación del Es-tado con los objetos de uso común (res publicae) deba ser con-siderada como propiedad; y me veo obligado a repetir aquí losustancial de mis argumentos, porque los escritos dy circuns-tancias en las cuales lo he desenvuelto no habrán llegado a ma-nos sino de muy escaso número de mis lectores.

Parto del principio de que la noción «pertenecer» (gehdren),(alicujus esse) y la de la propiedad no son una sola y Misma¿osa, sin que, por el contrario, una cosa puede pertenecerme(gehdren) sin estar en mi propiedad, es decir, sin estar sometidaa los principios enunciados para ésta, en lo que concierne a laadquisición, la pérdida, la protección, la copropiedad, etc., et-

(i) En los dos informes que yo be emitido, a petición del gobier-no del cantón de Basilea (ciudad), n.° I, Leipzig, i863, p. 35; número 2,Basilea, 11162, página 3, ao-, V. también el Ey. del D. R. III, p. 336,nota 476.


cétera. Mis cabellos me pertenecen, y los mechones de cabelloscortados son objeto de comercio y de propiedad; pero mien-tras están adheridos a mi cabeza no se puede aplicarles la no-ción de posesión y de propiedad (I). Las res sacrae pertenecena las comunidades religiosas (2), las res religiosae a personasprivadas, y esa relación jurídica tocaba muy de cerca a la pro-piedad (3), porque era una relación de la cosa con la persona,protegida por las acciones con un destino limitado, pero exclu-sivo para un cierto fin (4). Sin embargo, los romanos no la com-prendían bajo la noción de propiedad, porque en otro caso hu-bieran decilrado aplicables toda una serie de principios que notenían aplicación a esas cosas, tales como la libertad de enaje-nar, la posibilidad de la copropiedad, el establecimiento de ser-vidumbres, la usucapión, etc., etc. ¿Qué ocurre ahora con lasres.publicae? Su destino no es servir al Estado como persona ju-ridic,a,, sino a los ciudadanos (usus publicus) (5). Ahora bien;

(t) L. 13,firo ad kg. Ay. (9, 2), DOMMUS membroruns u:0mm nemo vi-detur.

(a) Frontinus, De coparan. agr., II (Gront.tret. ed, Lacnneann, p. 57), Devede Minervoe jam mullir annis litigant (Adriementini et Pysdritani)

(3) L. a, § 3, De int. (43, I)... Sed et lila interdicta, quoe de loe& sacriset de religiosa proponuntur, VELUTI PROPRIETAT1S CAUSAM con-tinent.

(4) V. los textos en que me fundo en el Esp. del D. R., 1. c., P. 335.(5) Esta distinción entre la idea pertenecer y la de profiedad, exacta

en cuanto se alude a la propiedad plena como facultad de gozar y dis.,40-ser de una cosa con todas las consecuencias que esto supone, la sostienecon respecto a los bienes, según las personas a quien pertenecen, nuestroCódigo, y en general, se ve en los códigos modernos. Así, por ejemplo,Ricci, al hablar del italiano, lo hace notar, advirtiendo que la relación depertenencia de los bienes de dominio y uso público con el Estado, másque el derecho de propiedad, implica una funcidn que respecto de ella ymediante ella cumple el Estado. En mi concepto, la relación de propie-dad respecto de estos bienes, se establece entre la sociedad total (nación,provincia y municipio) y la cosa, resultando la diversa manera de veria_c.arse otras relaciones jurídicas de la naturaleza especial de estas perso•-nas colectivas.

En nuestro Código, la distinción, digo, se advierte también, y basta

18o PIUMeits,

puede conciliarse perfectamente con ese destino una relaciónjurídica secundaria del Estado con esas cosas, y yo reconozcoque la pretensión del Estado a la renta de las 7-espíe-Mem. (I), lomismo que la propiedad que le corresponde sobre esas cosasen el caso en que la res publica, se transforma en res primita, ex-

para demostrarlo (aun cuando los términos no se empleen siempre bien),tener en cuenta: v.°, que de la propiedad como «derecho de gozar rdis--poner de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes»,se trata en título distinto de aquel en que se especifican loa bienes, segúnlas personas a que pertenecen; s.°, que clasifica el Código los bienes comode dominio público o depropiedad privada (art. 338); 3.°, que en el ardorlo 339 especifica los bienes de dominio público, y en el 340 habla de to-dos los demás bienes pertenecientes al Estado que tienen el carácter depropiedad privada, y en el 34i añade, que «los bienes de dominio público,cuando dejan de estar destinados al uso general o a las necesidades dela defensa del territorio, pasan a formar parte de los bienes de propiedaddel Estado». El Código también afirma esta distinción respecto de los mu-nicipios y provincias; según el art. 346, «los bienes de la provincia y delos pueblos se dividen en bienes de uso público y bienes patrimoniales»,y son bienes de uso público (art. 344) «en las provincias y los pueblos,los caminos provinciales y los vecinales, las plazas, calles, fuentes y aguaspúblicas, los paseos y las obras públicas de servicio general, costeadaspor los mismos pueblos y provincias. Todos los demás bienes que unosy otras posean, son patrimoniales, y se regirán por las disposiciones deeste Código, salvo lo dispuesto en leyes especiales». Por fin, en el articu-lo 345, se indica la existencia de la propiedad privada, individual y colec-tiva.

Para comprender bien estas ideas, es necesario tener presente la di-ferencia entre el Estado y la sociedad y que ésta es persona jurídica ensí misma, con su finalidad racional y por ende con su derecho de propie-dad. El Estado, persona jurídica también, representa a la sociedad, perono la absorbe.—(N. niti. T.)

(1) Por ejemplo, la hierba que crece a lo Largo de las vías públicas,los árboles que están plantados en ellas, el solarium de una superficie eri-gido sobre un terreno páblice (L. 32, De cont. mut., 18, 1, L. 2, § 17, naquid in loc. pub., 43, 8). Es preciso colocar también en esta categoría elderecho del fisco sobre la mitad del 'Mesuro encontrado en un Tundo pú-blico, según el § 39, I, De rer. did. (2, 1). Según la L. 3, § 19, DE 7. fird(49, 14), ese derecho se concedía al fisco sobre los tesoros encontradosin beis religiosis aul in mouumeniis.

in. FUNDAMENTO DE LA PROTECCION POSESORIA 181

ceden de Ja noción del jus magestatis, al cual Keller (1) ha que-rido limitar el derecho del Estado sobre la res publicae, y le danel carácter de derecho privado (2). Pero, ¿es necesario admitirese derecho como propiedad? He ahi lo que yo niego. Si se quie-re ampliar esta &presión en el sentido indeterminado de perte-necer jurídicamente, como cuando se habla de la propiedad deun crédito o de una letra de cambio, o de una propiedad litera-ria, entonces no tengo nada que objetar: los mismos romanosse han permitido semejante inexactitud ante la falta de otra ex-presión (3). Pero es cosa muy distinta aplicar a esa relación lanoción de propiedad, y he ahí toda la cuestión, pues eso impli-ca la aplicación de todas las reglas de la teoría de la propiedad.La aplicabilidad de la noción de propiedad a las res pubhcarestá claramente denegada en derecho romano, porque no sóloesas cosas están puestas en oposición con el verdadero patrimo-nio del Estado (patrimanium, pecunia, bona populi, fisci) (4) sino

(II) En la opinión emitida con ocasión del proceso mencionado másarriba reproducida en el suplemento al informe relativo a las fortifica-ciones de Basilea (j. Rtittimann, Zurich, 1860) y en sus Pandectas, § 48.

(2) Nace siempre este modo de ver las cosas del influjo del derechoromano, aquí por las consecuencias que se desprenden de la aceptación yaplicación de la distinción entre derecho público y privado. Las cosas pú-blicas (carreteras, plazas, etc.), son de la nación, y mientras se destinanal uso común (necesarias) no pueden destinarse a otro uso; pero desde elmomento en que cese la necesidad (por ejemplo, el terreno que se ocu-pe para una carretera, y que por variar el trazado no se usa para carre-tera), la cosa llamada pública entra en el comercio general y entoncesobra respecto de ella el Estado en representación de la nación.—(N. DEL T.)

(3) Ella dice, por ejemplo, donrinium umfrioctus (por oposición a laexpresión: possessio usufruetus)L. 3, Si usufr. (7, 6), dominus heseditatis„L 48, pr., De Iser. inri. (28, 5), clominmr seprdthrt, I- 6, sep. nol. (47, 12).

(4) L. 6, pr. L. 72, § I, De C0111«. CPU'. (18, pr. de A. R. D. (ti, 1)-1, § 4, ne quid in loco (43, 13.), L 17, pr. de V. S. (so, 36). Ante e1305

pasajes no es dudoso que la expresión res publicae NULLIUS IN BONISase ereduntur (L. t, pr. de R. D., 1, 8). y sacrae res et religiosas el sanetaeNULLIUS IN BONIS sunt no pueden significar más que la negación cela propiedad privada.—Sobre esta nota y sobre d pasaje citadp de miE.95. del D. R. me ha dirigido una comunicación el Doctor Von Kernstorf

18a PRIMERA PARTE

que también se encuentra formalmente discutida en lo que lesconcierne la aplicación de las nociones que suponen las cosassusceptibles de ser el objeto de un derecho de propiedad, porejemplo, la usucapión, la venta, las servidumbres, la estipula-ción, etc. (1). Así no es en virtud de una casualidad por lo quelos jurisconsultos romanos evitan cuidadosamente la expresióndominicum hablando de esa relación, y cuando quieren designarel derecho del Estado sobre esas cosas se sirven de la expresiónindeterminada jus civitatis-. (2).

No veo la necesidad de abandonar esta apreciación. Enefecto, sí se alega que la res publica sustraída al uso público, caeen la propiedad del Estado, esta alegación, por una parte, noes generalmente verdadera (alocus derelictus e insule zn )(lumennatal y en cuanto lo es 1,caminos, plazas públicas), está contra-balanceada por la res religiosae (3); en ambos casos cesa el obs-táculo que se oponía hasta aquí a la admisión de la propiedad,la cosa pasa a ser res in commercio, objeto de la propiedad pri-vada común, pero de esto no se desprende consecuencia algu-na para el pasado. Las rentas accesorias de las res publicae noprueban nada; atestiguan que la relación jurídica del Estado con

de Ausgburgo, en la cual explica que en la L. 49, de V. S. (so, 16) la ex-presión bona abia2a, no sólo la propiedad, sino todas las formas y espe-cies de haber jurídico, y que, por tanto, IA frase de que me ocupo enesta nota: ruelitus in bonis ,runt, debe ser entendida únicamente respectode la propiedad; pero que, sin embargo, no está en contradicción con miteoría, porque no toca la cuestión del derecho del Estado, en tesis gene-ral, sino que sólo niega a los particulares (ntilius) una pretensión jurídi-ca sobre esas cosas. Dudo que esta tentativa de explicación pueda pare-cer satisfactoria, porque si in bonis esse debiera significar sólo el haberjurídico, se podría oponer a la tentativa de referir la negación sólo a losindividuos, y no al Estado también, la objeción de que bajo la palabranuiliur están comprendidas, no solamente las personas físicas, sino tam-bién las personas jurídicas.

(i) L 83, § 5, de V. O. (45, L. 34, § ¡,De tont. ernt. (iS, 1), L.pr. ¿le S. P. U. (8, 2), L. 9, De usurp. (41, 3), I— 2, De vía ub'« (43. 11):

(3) L. 2, §a, Ne quid in I. publ. (43, 8)..., loca "'sólita prioatorson usu-bis durervirent JURE majen` CIVITATIS, non pías. ipropria CUfil$9Ue.

(3) law 44, § i de refig. (ti,).

EL FUNDAMENTO De LA PROTECCIÓN POSESQRIA 053

ellas, no es sólo una relación de derecho público, sino tambielde derecho privado; pero no prueban que esa relación puedaser sometida a la forma del derecho de propiedad. Mientrassubsista otra forma jurídica de tener—y la relación de la res sa.cm" y religiosae nos proporciona una prueba—el jurisconsultono estará obligado a abandonar el lenguaje correcto del dere.cho romano, y atribuir al Estado una propiedad a la cual faltatodo lo que caracteriza la diferencia entre la propiedad y esarelación.

El sistema desenvuelto hasta aquí, y el paralelismo que sos-tengo entre la posesión y la propiedad, encuentran en la L, I,§ 22 de pass., citada más arriba, un apoyo sólido por el cuál secompletan mutuamente. En efecto, negando la posesión de laares publicae, y sustituyéndola con el usus publicus, ese pasajereconocía mi proposición: allí donde la propiedad no es posi-ble, la posesión tampoco lo es, y suministra así un nuevo argupmento contra la teoría de la propiedad del Estado sobre la respublicae. Si el Estado tuviese la propiedad de esas cosas, ¿porqué la jurisprudencia romana no habrá reconocido ahí como po-sesión la exterioridad de esta propiedad, y por qué habrá negai-do al Estado la protección posesoria que tiene una importanciatan grande desde el punto de vista de la protección de la pro-piedad?

b) DONDE LA PROPIEDAD ES POSIBLE, LA POSESIÓN TAMBIÉN LO ES

Si la protección posesoria es un complemento de la protec-ción de la propiedad, la posesión debe marchar siempre a lapar con la propiedad, supuesto, por lo demás, que las condicio-nes de su existencia estén reunidas. Esta última reserva me pon-drá a cubierto de la objeción de que la propiedad pueda con-tinuar sin la posesión, porque para la continuación de ésta nobasta que la propiedad misma continúe, sino que continne sutjercicio de hecho.

La teoría romana de la posesión, ¿responde a esta exigencia?

/84 PEINERA PARTE

No conozco relación alguna de propiedad en la cual sea des-mentido el paralelismo entre la posesión y la propiedad de queaquí se trata. Allí donde admiten la propiedad, los jurisconsul-tos romanos admiten siempre también la porsión, aun cuandoa este efecto se vean precisados a abandonar la noción escolás-tica de la posesión. Citaré, no como prueba de este último aser-to, sino sólo como ejemplo de aqiiel paralelismo general, la co-propiedad que en el terreno de la posesión tiene su correspon-diente en la coposesión, de igual suerte que a la inversa la im-posibilidad de una copropiedad in solidum tiene su corres-pondiente en la imposibilidad de la coposesión in solidum.Desde el punto de vista del poder físico, se hubiera llegado congran dificultad a la coposesión; desde el punto de vista de lapropiedad, resulta necesariamente como un reflejo de la copro-piedad. En cuanto al primer aserto, creo poder fundarlo ale-gando las relaciones siguientes:

J. La posesión de los niños y de los locos. ¿Por qué admi-tir una posesión de las personas desprovistas de voluntad, Si elmotivo y el interés de la posesión descansan únicamente sobrela voluntad? (1). ¿Se debe, interponiendo su tutor, colocarles -ar-tificialmente en posición de sufrir un delito contra el cual esta-dan sin eso garantidos por su incapacidad natural de querer?Eso equivaldría, a mi ver, a obligar a un desdentado a ponersu diente, con el único objeto de proporcionarle la posibilidadde tener dolores de dientes. 'Bienaventurados aquellos que notienen voluntad, si la importancia jurídica de la posesión con-siste sólo en ser la relación bajo Ja cual la voluntad es herida ylesionada' Nadie negará que hacer abstracción de la voluntadcon respecto a esas personas, constituye una de las más gran-des anomalías de la teoría posesoria. Que no se diga que la yo-

(i) He aquí cómo regula esta relación posesoria nuestro Código ci-vil. Según el art. 433, «los menores y los incapacitados pueden adquirirla posesión; pero necesitan de la asistencia de sus representantes legíti-mos para usar de los derechos que de la posesión nazcan a su favor.—

nm.

EL 7IINDAMENTO DE LA PROTECXEDE POSESORIA

Incitad de su representante suple la suyal porque por una parteeso no es cierto para el caso en que el poseedor se vuelva loco,al menos en tanto que no se le instituye una cura furiosi (1), ypor otra parte, aun en la adquisición de la posesión por un re-presentante, el representado mismo debe tener la voluntad depuseer.

Dada mi opinión, no nay necesidad de explicar ese fenóme-no. No se podrá negar a esas personas la capacidad de poseersin deckrarlas cuasi-incapaces de ser propietarias. La teoría de-bía amoldarse aquí a las necesidades de la práctica. Negándolesesta capacidad, se les hubiera obligado, en el caso de una dejee-tia violenta, a intentar la, reivindicación a falta del int. unde vi; seles hubiera hecho, además, imposible la adquisición de la pro-piedad por tradición; en una palabra, lejos de mejorar su posi-ción jurídica, que es lo que siempre se ha propuesto el derecho,se hubiera comprometido gravísimamente.

En el derecho nuevo, los infantes también pueden, como essabido, adquirir la posesión sin tutor; por supuesto, sólo de lascosas que es costumbre dar a los nidos (2). Apenas si hace faltaadvertir que esta concesión no está inspirada por la idea de laposesión considerada como dominio de la voluntad, sino por elinterés de la propiedad. ¿Por qué esta limitación de la capacidadde poseer en caso dé donación? Porque es el mismo caso en que

(1) La posesión continúa en ese caso: la L. 27 de poss. (41, a), lodice hablando de la posesión ejercida animo; la usucapión continúa, V. I-4, § 3 y L- 44, § 6 de USUC. (41, 3). La consideración invocada en este úl-timo pasaje; ne languor ~Mi dammun etiam La bonis afferat, es aquellade que yo quiero servirme. Es quizá más importante aún para la pro-tección posesoria que para la usucapión. Savigny (pág. 354) trata dejustificar racionalmente esta continuación por medio de la ley que haenunciado para la pérdida de la posesión (sobre la que volveré luego),el jurisconsulto romano veía ahí una anomalía admitida utilitate suadente,es decir, bajo la influencia de la consideración alegada.

(2) Arg. L. 3, Cód. de _pass. (7, 32) verb. CORPORE QUAERITUR,L. 4, § 2 de suier,e., (41, 3)... el animismo posSidendi Isakat. Se aplica estoa los juguetes, a las golosinas y al dinero, pero no a las casas ni a los ca-ballos.

86 PRIXIMA PAITE

se encuentra en la practica una adquisición de propiedad departe de niños sin autoridad del tutor, o para hablar más exac-tamente, es ti único caso en que hay interés en procurarles laposibilidad de adquirir. Sólo esta última consideración hace ad-mitir la posesión, por lo que también aquí la posesión no sepresenta sino al servicio de la propiedad.

Pudiendo decirse lo mismo;2. Respecto de las personas jurídicas. No tienen voluntad

natural de poseer, pero el obstáculo que algunos jurisconsultosromanos ponían ante esta circunstancia para quitarles la capaci-dad de poseer, no ha sido admitido en la práctica, y con ra-zón (1). ¿Cómo explicar ésta cóncesión si se tratase sólo de ha-cer posibles con respecto a esas personas los delitos posesorios,si la importancia de la posesión se apoya en la noción de la vo-luntad y en el derecho primordial de la personalidad a no serlesionala en la libertad de su voluntad? Se trata de un fin másserio, se trata para la persona jurídica de la posibilidad de lausucapión y de la facilidad de la prueba concedida a la posesiónen las discusiones sobré la propiedad.

3. A la muerte del poseedor, la posesión cesa, es verdad;pero ya hemos demostrado antes que el interés práctico de losvivos, al cual la posesión responde, ha sido plenamente satisfe-cho de otra manera en la sucesión hereditaria, y todo por me-dio de la continuación no interrumpida de la usucapión y de lahered. petitio.

4. La cuasi posesión viene a dar un poderoso apoyo a estaopinión. Si se llega a la posesión partiendo del derecho, si el mo-tivo práctico de la posesión reside en el derecho, no sólo seconcibe perfectamente bien la extensión de la noción de la po-sesión a todos los derechos en los cuales puede haber exteriori-zación del derecho, es decir, a los cuales corresponde un ejerci-cio duradero y visible, sino. que también ese hecho contiene, paraesos derechos, la última y necesaria evolución de su formaciónjurídica. No puede Comprenderse cómo se ha llegado, por otra

(I) Comp. L z, § 22, L 3 &Pan'. (4I, 3).

RL FUND/01E1PM DE LA PROTECCIÓN POSICSORTA PS,

parte, a semejante extensión de la noción posesoria, partiendodel poder lírico sobre la cosa, porque esta extensión no conses vade la posesión ni el elemento de la cosa, ni el del poder físico, yno me es dado alcanzar el motivo en que se inspira esta carica-tura de la posesión, que desfigura la supuesta idea fundamentalhasta ponerla desconocida. La teoría de Savigny, si quiere sersincera, no puede ver en la cuasi posesión más que una singula-ridad sin motivo alguno, una de las más terribles confusionesde ideas que haya habido nunca en el derecho, y en verdad, elabismo que separa el poder físico y la cosa de una parte, y dela otra el ejercicio de los innumerables derechos que pueden enel derecho moderno ser objeto de una cuasi posesión, abstracciónhecha de esos dos elementos, es infranqueable. Este abismo nopodrá salvarse sino mediante la idea de que esas dos formas dela posesión contienen ambas el ejercicio de un derecho, y cuan-do Savigny (192) se vale de este expediente, inevitable por lo de,más, no lo hace sino a costa de una infidelidad con su teoría. Des-de el instante en que recurre a la noción del ejercicio del dere-cho, confiesa que la idea del poder físico sobre la cosa no es unaidea primordial y no tiene una importancia independiente parala posesión, que, por tanto, no puede servir de fundamento atoda la teoría posesoria, sino que no tiene más que la importan-cia secundaria de ser la forma bajo la cual se manifiesta la ideadel ejercicio del derecho en la propiedad. Y desde el instante enque así se ha sustituido a la idea del poder físico la del ejerciciode los derechos, como idea fundamental de la posesión, la lógicano permite investigar el motivo último de la posesión en otraparte que no sea en los derechos mismos, y uná vez en este ca-mino se llega a descubrir el movimiento paralelo de los dere-chos y de la posesión, y se alcanza al fin la convicción de quéla protección de la posesión es un complemento indispensable dela protección del derecho (1). Así, la idea desenvuelta hasta aquí

(i) idea ésta que en cierto modo es la que sustentan los señores Ginexy Calderón (lugar citado), partiendo de que la posesión no implica mera-mente la tenencia material de los objetos y que no se refiere sólo a la

oi* PftiliEltts PLYTI

del patalelismo entre la propiedad y la posesión de las cosasencuentra la extensión completada por nuestro derecho con-suetudinario moderno, de la cuasi pose,ridn, a todos los derechosque de ella son susceptibles, ejurnjalo y apoyo que arrojan sobreese paralelismo la luz más viva. y que nos permitirá formular deuna manera más general, como exterioridad de los derechos (liga-dos a un ejercicio de cierta duración), la idea de la posesión, quehemos debido concebir, aquí donde sólo la examinamos en suaplicación a la posesión de la cosa, como exterioridad de la pro-piedad.

relación de propiedad (económica), sino que la posesión es un momentoesencial de la vida o cumplimiento de la relación entre el sujeto (perso-na) y la condición en virtud de la que se hace posible la aplicación deEsta a 64 fin correspondiente. Segan esto, si la protección de la pauta»es el complemento indispen.fabla de la protección del derecho, pero comoel derecho se protege ya mirando al ser del mismo, de ahí que el lunda-mentó de la protección de la posesión radica en el respeto a la personacuando vive y obra como ser de derecho.— (N. DIL T.).

X

2.-1,A CUESTIÓN DE LA ADQuisinEÓN y DE LA PgRD1DA DE LA Posa-

sIÓN.—GdrizA DE LA TEORÍA DE SAVIGNT

Si nuestra tesis de que la posesión es la exterioridad de lapropiedad es exacta, debe ser confirmada ante todo por la teo-ría del nacimiento y dada continuación de la posesión. Po-demos formular por adelantado la regla que debe regir esta ma-teria:

La manera cómo el propietario Orce de hecho su propiedaddebe ser el criterio de la existencia de la posesión.

Creo poder probar que esta regla es perfectamente justa enderecho romano, y que ella tan sólo nos evita las contradiccio-nes y las dificultades que se presentan en la teoría de Savignysobre las condiciones del origen y pérdida de la posesión: con-tradicciones y dificultades que se han discutido hasta hoy muydébilmente, porque no se encontraba modo de salvarlas.

Ninguna parte de la teoría posesoria de Savigny ha sido tangeneral y tan evidentemente aceptada, así que creo nécesa-rio, antes de pasar a exponer mi propia teoría, motivar el jui-cio que acabo de emitir sobre la de Savigny, y mostrar queentraña contradicciones inexplicables, tanto con respecto alas decisiones de los juriscon6uItos, cuanto con relación a símismo.

El error fundamental de Savigny consiste, a mi ver, en que

190 PRIMERA PARTE

identifica la noción de la posesión con la del poder físico sobrela cosa, sin advertir que esta última no es más que una verdadrelativa y limitada, por lo que llega a constreñirla, de tal suer-te, que pierde al fin toda la verdad y queda reducida a ser lanegación de si misma.

Veamos primeramente, si tal punto de vista se puede sos-tener ante el examen de la teoría de la adquisición y de la pér-dida de la posesión.

Sívigny (p. 210, 211 y 236) hace consistir la noctón de laaprehensión de la posibilidad física de obrar inmediatamentesobre la cosa y de evitar toda acción extraña. Como condiciónesencial para esta posibilidad, exige, tanto para los inmuebles(p. 212) como para las cosas muebles (p. 216), la presencia inme-diata cerca de la cosa: da presencia material es la que entrañala facultad de disponer libremente de las cosas, (p. 214,; es pre-ciso que la posibilidad de disponer libremente de las cosas sepresente como real e inmediata al espíritu de quien quiera adqui-rir la posesión» (p. 238). Así Savigny tiene buen cuidado, en al-gunos textos que no mencionan esta condición de presencia(p. 220, 225), cie suponerla.como cosa natural: los esclavos, a loacuales, según la L.Ni,.Cúd. De doma:. (8, 54) se ha entregado laposesión y la propiedad, por la simple entrega de los títulos depropiedad, estaban presentes al acto: el comprador de la L. 1,párrafo 21, De poss. (41, 2) y L 9, I 6. de A. R. D. (41, 1),estaba presente en el comercio cuyas llaves le han sido en-tregadas.

Y preguntamos: ¿ha logrado Savigny, como á cree (p. 236),demostrar la exactitud de esa noción de la aprehensión por lainterpretación de los textos? Debo rechazarlo formalmente. Laposibilidad de la adquisición de la posesión mediante la Quia-düs (p. 226 y sigs.), es irreconciliable con la necesidad de lapresencia personal de aquél que aprehende, y apenas se puedecomprender cómo Savigny cree lograr evitar tal contradiccióndiciendo (p. 227): «que no hay nada de que se sea más dueñoque de su morada y que por esto mismo se tiene la custodia detodo lo que allí se encuentra». En efecto; ese poder sólo no ea

EL PONDERENTO DE WIL PROTECCIÓN POSESORIA 191

suficiente, según Savigny mismo; es preciso, además, la posibi,lidad de una acción inmediata cerca de la cosa, 'y esta posibili•dad no existe para él sino allí donde el que aprehende está pre-sente cerca de la cosa.

Si basta ser el dueño de la cosa, lo soy yo menos cuando efvendedor de un almacén me lleva la llave a mi morada, quecuando aquél que me entrega las mercancías deposita el paqueteabierto y en mi vestíbulo, en mi ausencia, y sin que nadie delos míos lo haya introducido, ni haya visto la cosa (quamquamid nemo dum attigerit, L, 18 § 2, Deposs.), o cuando se condp.ce el rebaño a mi establo abierto, la leña a mi patio, el abono aAmi jardín. Yo estimo que soy más dueño en el primero de esoscaos. Nadie, en efecto, abrirá tan fácilmente coma yo la puertade hierro del almacén, mientras que el acceso a mi vestíbulo, ami patio, a mi jardín o a mi establo es libre, y cuando piensoen el peligro posible de una sustracción de la posesión en cadauno de esos casos, para medir según eso la conciencia de mi po-der frico, me creo más seguro con la llave del almacén que enlos casos de custodia.

La L. 55, de A. R. D. (41, 1), me concede la posesión y lapropiedad de la caza que se ha cogido en mis lazos, sin teneren cuenta el sitio donde éstos han sido puestos, es decir, sinexaminar si han sido puestos en mi propio fundo o en plenocampo (1). El jurisconsulto no exige una aprehensión corporalinmediata de la caza; admite, pues, que la posesión del cazadorpuede comenzar en su ausencia: tal resulta de la manera másclara de los términos empleados: apuno ~Off- qui eo factomrus eso DESESSET.

He aquí, pues, un caso indudable de adquisición de la po.sesión, sin que el adquirente esté cerca de la cosa. Es, por tan-

(t) Savigny (p. 233, nota), esquiva la necesidad de expresar su opi-nión sobre este pasaje; porque diciendo que la razón de esta decisión seencuentra en las palabras: ut SI IN MEAM POTESTATMfterveuit, meus

facha' est. no lace más que traducir las palabras' del jurisconsulto: Supo-sumí tamos harte use fruto.

I*2 PinIÉRÁ PART1

to, imposible que la posibilidad de una acción física inmediatasea una condición absoluta de la aprehensión (1).

Pero aun donde existe esta posibilidad, junto al conocimien-to y a la voluntad, no siempre basta. Quisiera yo ver cómopueden ponerse de acuerdo con la teoría sobre la aprehensiónde Savigny las dos decisiones siguientes: Según la L. 5, § 3,A. R. D. (41, 9), cualquiera puede poseer sine furto los panalesde miel que un enjambre de abejas, que no me pertenece, haformado sobre mi árbol; es decir, que yo no he ads.iuirido laposesión de esos panales ni la de las abejas, según el. § 2. Secomprende muy bien 'ncuanto a estas últimas, pero en cuantoa los panales de miel formados sobre mi árbol, en mi jardín,parece que debían pertenecerme como los pájaros que se dejancoger por los lazos que yo he puesto en mi bosque (2). Hay ahíla posibilidad de una acción inmediata, el conocimiento y lavoluntad.--iPor qué, pues, no hay posesión?

La segunda decisión concierne a la adquisición del tesoro;

(I) Ve ihering claramente en esto, como en muchos casos, el carác-ter inmaterial de la relación jurídica, y por esto acierta de un modoexacto con el quid de la dificultad en materia tan interesante como eldesarrollo de la relación jurídica de posesión. Como el derecho al fin ra-dica en la intención, la aprehensión jurídica se verifica sin necesidad deactos exteriores materiales por parte del sujeto. Aunque sin la apetecidapureza en los términos, así parece verlo también nuestro Código ,civil,cuando en su artículo 438 dice: «La posesión se adquiere por la ocu-pación material de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de que-dar éstos sujetos a la acción á nueslra voluntad, o por los actos pro-pios y formalidades legales establecidos para adquirir tal derecho».—(N. DEL T.)

(a)1 Será conveniente ver la solución que da el Código civil vigente ala cuestión de la adquisición de los enjambres de abejas. En general seadquieren por la ocupación, pues según el art. 612, «el propietario de t'inenjambre de abejas tendrá derecho a perseguirlo sobre el fundo ajeno,indemnizando al poseedor de éste el dado causado. Si estuviere cercado,necesita el consentimiento del duedo para peneirar en él. Cuando elpropietario no haya perseguido, o cese de perseguir el enjambre dosdías consecutivos, podrá el foseedar de la finca ocuparlo o retcnerlo».--(N. DEL T.)

ILL PutipÁlinent Ims LÁ PeollteCióN POuscual■ 193

esto es, de una cosa escondida en un tiempo o en lugar cualquie-ra (Savigny, p. 229).—Las opiniones de los jurisconsultos roma-nos sobre las condiciones de la adquisición de la posesión en esecaso eran discordes; algunos jurisconsultos antiguos concedíanla posesión al poseedor del fundo en el cual estaba escondidoel tesoro, desde el instante en que tenía de a conocimiento,mientras la mayoría, cuya opinión ha sido aprobada por Justi-niano, no admitía la posesión más que si Isius rei supra terramu.possessionew adeptus fui:In-in o si loco ~tus sit (I). Cuando laL. 3, § 3, de poss., que contiene la última versión, añade comomotivo: quia non sit sub custodia nostra, es evidente, en verdad,que el propietario del suelo no puede obrar inmediatamente so-bre el tesoro ni disponer de a en tanto que no sea desenterra-do (2). 'Pero yo pregunto: ¿hay diferencia en esto de cuando setrata de la cosa depositada en mi casa durante mi ausencia o dela cosa cogida en mis lazos? Si todo depende de la seguridad cidpoder físico sobre la cosa, yo creo que esta 'seguridad subsisteen ese caso tanto como en la custodia doméstica. Savigny (páá.gina 230) encuentra, en verdad, que es esa una custodia espe-cial, que no es posible más que en esta hipótesis, y en una adi-ción a la sexta edición hace nacer, en contradicción con las de-cisiones completamente generales de los jurisconsultos roma-nos, la posesión del tesoro escondido en la casa misma, desdeel momento en que se tiene conocimiento de a. Sin entrar

(s) L 3, 3, L. 44, pr. de pos:. (41, 2); L. 13 ad. ex& @o, 4(2) Igualmente creemos oportuno trasladar aquí lo que referente a

la ocupación del tesoro, el Código civil dispone, pues la ocupación, sies camino de la propiedad, lleva inmediatamente a la' posesión. .El te-soro se adquiere (posee por tanto) por la ocupación» (art. 6to). c El quepor casualidad descubriere un tesoro oculto en propiedad ajena, tendráel derecho que le concede el art. Es (art 614). El Tesoro, dice este ar-tículo ist, oculto pertenece al dueño del terreno en que se hallare. Sinembargo, cuando fuere hecho el descubrimiento por casualidad eh pro-piedad ajena o del Estado (I), la mitad se aplicará al descubridor». Seentiende por tesoro para los efectás de la ley, el depósito oculto e igno-rado del dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legítima pertenen-cia no cosufa.—(11. un T.)

Tm& DE 1..A POSZSIóN.

PILIEEIRA PaaTZ

ahora en el examen de las consideraciones pobre las cuales des-cansa positivamente la decisión de los jurisconsultos romanos(V. luego XII), no puedo menos de preguntar por qué ese muroelevado infranqueable no podrá darme, con respecto al tesoroque haya en mi jardín, la misma «conciencia de un poderrico» que la que me concede el depósito de una cosa deposita-da durante mi ausencia en mi patio o en mi vestíbulo abier:to? (1).

Si pasamos ahora revista.a las relaciones que acabamos decitar, veremos cine Savigny no ha conseguido de ninguna mane-ra ponerlas en armonía con su noción de la aprehensión, y sicree, sin embargo, haberlo conseguido, creencia ésta seguidapor toda nuestra jurisprudencia romanista moderna, provieneen parte de que él mismo rechaza su propia noción de la apre-hensión allí donde le estorba, y en parte de que no examina deninguna manera las relaciones que yo he señalado. Una de dos--o Savigny tiene razón.cuando asienta la noción de la apreh.en-sión sobre la «posibilidad de obrar inmediatamente sobre lacosas—y entonces comprendo bien por qué las llaves del al-macén no procuran la posesión del almacén y por qué la pose-sión del fundo no procura la del tesoro; pero yo no comprendo

I) Cómo Savigny puede concederme la posesión del te-soro escondido en el muro de mi casa, porque yo nopuedo obrar inmediatamente sobre ese tesoro mientrlsno haya perforado el muro;

2) Cómo puedo yo adquirir la posesión en mi ausencia,

(1) Hablando de fa pérdida de la posesión (p. 3n, 3 ir Savigny a.si -ralla, con respecto a la cusiodia cauta de la L. 44, p. doss. y para elmantenimiento de la pomsión, el hecho de conservar una colmen su mo-rada, y el de enterrarla en su campo; alas medidas especiales tomadaspara la conservación de esta cosa (custodia) le da« la certidumbre de po-der encontrarla más tarde), y añade la nota: 'tal es el sentido general dela. palabra custodia, y la dfferenciabentre la adquisición y la conservaciónde la posesión so es.aquí más que una cuestión de más o menos». He ahí,en verdad, la butodia aplicada al jardín.

EL POIMAKENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA 105

estando quizá varias leguas, por medio del depósito he-cho en mi morada;

3) 0 mediante los lazos tendidos a la caza en el bosque;4) Ni tampoco comprendo por qué no adquiero la pose-

sión de los panales de miel formados en mi árbol.

O bien, por el contrario, no es preciso la posibilidad de laacción personal inmediata, es decir, instantánea, y basta un po-der asegurado obtenido de una manera cualquiera sobre la cosa.Entonces yo comprendo los casos t.°, 2.° y 3.°, pero no com-prendo por qué no he de tener también la posesión del tesoroque se encuentra en mi fundo, y por qué la tradición de lasllaves no ha de darme la posesión del almacén o de la casa. Elcaso 4.° queda, en .rni concepto, tanto en una como en otra hi-pótesis, como un enigma.

Vese, pues, que la teoría de Savigny sobre la aprehensión¡leva a contradicciones palpables: ora la presencia es necesaria,ora no lo es; ya la seguridad del poder físico basta, ya no—lasdeducciones de Savigny se moldean en las decisiones mismasconcretas que trata de interpretar, pero olvida en ellas, cuandollega a la segunda, lo que dice en la primera. Se puede refutara Savigny con Savigny mismo. Supongamos, por ejemplo, queyo quiero demostrar que, según Savigny, la tradición de ¡asllaves debía procurar la posesión del almacén; me bastaría recu-rrir a su aserto sobre la custodia (p. 227), del cual resulta que lacertidumbre del poder sobre la cosa es la que me da la pose-sión. Si yo quiero, por el contrario, demostrar que la cüstodiano puede dar ninguna posesión, tomaría su aserto relativo altesoro (237), según el cual el propietario no tiene posesión deéste, «porque aquí tainbién es muy posible que otro encuentreese tesoro, el que entonces no hubiera estado ni un instanterealmente en poder del propietario del suelo». ¡El peligro deque otro me preceda en la aprehensión física de la cosa es ma-yor para el tesoro escondido en la tierra y oculto a las miradasde todos, que para el paquete de libros depositados en mi vestí-bulo! La respuesta no puede ser dudosa si se procede sin pre-

195 PRWMA zurre

juicios. En realidad, el mismo Savigny parece encontrar esepeligro muy poco serio, porque en su teoría de la pérdida de laposesión (p. 341), la ocultagión del tegoro aparecía como CUS10-dia, es decir, como medida especial tomada para su conserva-ción y que da al poseedor la certidumbre de poder encontrarlemás tarde.

Si pasamos allora a la pérdida de la posesión, la fórmulaenunciada por Savigny no es, en mi sentir, más exacta que laque enuncia para la adquisición. La posesión, según él, se man-tiene mientras subsiste la posibilidad de reproducir cuando sequiera el estado originario;, hay, pues, pérdida de la posesióndesde que esta posibilidad se convierte en imposibilidad (p. 1 39)

Examinemos más de cerca esta idea. Nuestra teoría la haaceptado con los ojos cerrados y sin presentar objeciones: loque yo no puedo explicar sino porque, no encontrándose enestado de sustituirla con otra mejor, ha evitado cuidadosamentedestruirla. Por mi parte, no conozco en toda la jurisprudencianinguna que resista como ella a toda aplicación seria.

La imposibilidad de reproducir a voluntad el estado origina..rio deberá, pues, decidir si la posesión se ha perdido. Repro".dr A voLusTan, ¿quiere esto acaso decir sin que haya obstáculoalguno? Podría creerse dada la frase a voluntad (p. 339), porquesi debo ante todo vencer los obstáculos que la resistencia en-traaa, el resultado no depende sólo de mi voluntad, sino y al pro-pio tiempo de la relación en que están mis fuerzas con los obs-tdodos que a ella se opongan. Savigny no se ha decidido en estacuestión, y por tanto, no podemos, investigar el alcance que daa su noción más que en los ejemplos en los cuates hace aplica-ción de la misma. Me ha sido arrebatada la cosa por robo obandidaje, ¿he perdido la posesión? Sí: «aquí la cesación de lafacultad de disponer de ella es perfectamente evidente» (p. 340).Sería preciso, para ser consecuente, decir otro tanto «del casoen que durante nuestra ausencia nuestro inmueble se encontraseocupado por una persona que hasta nos impide violentamentevolver a entrar, porque la posibilidad física de, obrar sobre lacosa se nos quita de un modo positivo desde ese instante, at

EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN" POSESORIA

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igual que en el primer caso', pero esta regla tiene aquí unaexcepción notable. (p. 348) (1).

No quiero examinar si todos esos casos son de una natura-leza tal, que el poseedor pueda sin gran trabajo recobrar lacosa—, circunstancia, sir, embargo, a la cual Celso da una im-portancia decisiva en la L. 18 § 3. h. t.

Non disú se Mico possidere existimandus sum, j'acide EXPUL-

SURUS finibus simulatque sciero.

y que Savigni mismo no ha podido desconocer enteramente,puesto que tiene buen cuidado de excluirla del caso de ocupa-ción de que se trata, suponiendo que la otra persona está dis-puesta ca impedirnos entrar> (¿Quién puede decirnos si puede osi quiere, aunque pueda?) Pero admitamos que todo obstáculo

(z) A fin de que el lector pueda ver a qué criterio vario respondenuestro Código civil en materia tan intrincada, bueno será copiar Ice ar-tículos que de la pérdida de la posesión tratan. «El poseedor puede per-der la posesión: I .°, por abandono de la cosa; 2 .4), por cesión hecha a otropor título oneroso o gratuito; 3.0, por destrucción o pérdida total de lacosa, o por quedar ésta fuera del comercio; 4.°, por la posesión de otro,aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubie-se durado más de un año.. (E3ta circunstancia pone al nuevo poseedorbajo la protección de los interdictos). (V. art. 460). «La posesión de lacosa mueble no se entiende perdida mientras se halle bajo el poder delposeedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero. (art. 461).Aquí, por supuesto, es en donde pueden ofrecerse prácticamente la mul-titud de complicados casos de que Ihering hablaluego en diferentes si-tios, pues no hay modo de señalar a priori la circunstancia en que real-mente se desarrolla la posesión de muebles con relación a su pérdida enel caso a que alude el art. 461. Un tratadista español, el señor SánchezRomín, señala varias omisiones entre los modos que el Código especificapara perder la posesión. Las principales son dos: :.°, por virtud de la. ac-ción reivindicatoria del propietario que la tiene, dice el ai-t. 348, contrael leudar y el poseedor, y 2.1, por la expropiación forzosa por causa de uti-.rúlad pdblica, que priva ante todo de la posesión y a veces sólo de ésta, y3.°, cuando tiene lugar la interrupción a que aluden los artículos 1943 y1g48:—(N. DIU. T.)

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PRIMERA PA.ITE

que se nos ofrezca sea suficiente para hacer cesar nuestra pose-sión, es preciso, sin embargo, ser consecuente. El puente queconduce a nuestra fundo es destruido; hasta que haya sido re-construido, el acceso al mismo es completamente imposible; obien, nuestro fundo es inundado: ¿continúa la posesión? Sí, res-ponde Savigny; «claro es, dice, que un obstáculopasajero, comoesos, no quitan la posesión» (pág. 340,nota 3). El claro ese queahí se escribe, es lo que yo no puedo comprender (1). En electo,si el carácter transitorio del impedimento que surge aquí de im-proviso como una condición esencial, ¿debe ejercer una influen-cia "tan decisiva?, ¿es que un impedimento transitorio no hace ce-sar, porlo menos temporalmente, la posibilidad de reproducira voluntad el estado de cosas originario? Ahora bien: si la pose-sión se interrumpe, aunque no fuese más que temporalmente,queda interrumpida lacontinuidad,y la posesión ulterior no es yala posesión antigua, sino una posesión nueva. Al mismo Savignyme refiero aquí. «El anima por sí solo hace perder la posesióndesde el instante en que el poseedor tiene la voluntad de re-nunciar a ella; porque desde ese instante, por consecuencia dela misma resolución,la reproducción de la voluntad primera a lacual se opone se hace imposible. A partir de entonces si mástarde el antiguo poseedor quisiera volver a empezar a poseer,necesitaría una nueva aprehensión, porque la posesión anteriorhabría dejado de existir» (pág. 355). No es éste aún el Momentode someter esta opinión de Savigny a un examen crítico: bas-tará que me sirva de ella para esclarecer la decisión indicadamás arriba. Yo pregunto:¿el poseedor que cambia de voluntad,_provoca un obstáculo más duradero que el suceso natural queha destruido el puente? Un nuevo cambio de voluntad basta

(1) Savigny no presta atención alguna a la 1.4 3Ó, Ç 3 de post. (es, e),igenu quod ludri aut Jiursiiu ocupatum sit, posskiere nos disieumus; ni ailt I.. 3. 17. Darhicre mopossidefre eumt locum, quesollumea Out more «est-lavent (no se dice aquí si pasajeramente o para siempre; pero, por otraparte, ¿quién puede saber eso por adebuitadon Esos dos fragmentos Goal:tradicen el aserto de Savigny.

EL FI7NDAIJENTO DE LA PurrEcción posssottrA ID9

para cortar el obstáculo, mientras la reconstrucciln del puentepuede durar mucho tiempo, ¿y hasta quién sabe si el poseedor uotra persona a quien el ptlente pertenece no lo construiránnunca? Pero admitamos eso: ese obstáculo pasajero no debe ha-cer cesar la posesión; ¿pero cómo decidir si es pasajero o nor¿Se ha de atender al momento actual o es precito esperar el resul-tado? Y en, el primer caso, vuelvo a preguntar, ¿es más fácilpara mí reconstruir un puente que ir a buscar las maderas queun vecino ha transportado furtivamente sobre su fundo„o laspalomas que ha encerrado en su palomar? En el segundo casono será preciso que yo recupere esos objetos por mi propiaautoridad, porque el vecino estará dispuesto, sin duda, desdeel instante en que yo sepa el hecho, a devolverme las cosaspara evitar una denuncia en justicia. Y aun en el caso contrziriá,no puedo yo decidirme desde el primer momento pensando enel efecto de una denuncia: el obstácnlo que mi adversario opo-ne a mi posesión, ¿es por naturaleza pasajero o es preciso que yoespere el resultado?, y debo decidir lo mismo en un caso queen otro. Si obtengo al cabo de unos días la restitución de lascosas que me han sido quitadas por robo o pillaje, no debe-ría en ese caso haber perdido nunca la posesión; si no hago re-hacer el puente debería, a la inversa, haberla perdido retroacti-vamente.

<Si eI sitio donde se encuentra,nuestra cosa se nos hace en-teramtnte inaccesible, kay pérdida de la posesión», así habla Sa-vigny (pág. 34). invoca para esto la L. 13, pr. de poss. (411 2),donde el jurisconsulto, hablando de las lapides in Tiberim de-mersi naufragio el post tempus extracte, expresa su opinión enlos términos siguientes: dominium me retinere putp, possessionemnon puto. Cuando llegue a motivar mi propia opinión (XIII),tendré ocasión de poner en su verdadero punto la importan'cia, por completo perdida de vista por Savigny, de las pala-braspost tempus. Pero apdrte de eso: ¿es que acaso el lecho delTíber era completamente inaccesible? La mejor prueba de que no,es que las piedras fueron extraídas post tempus. 'Verdad es quepara eso se necesitaban trabajos de arte! ¿Pero no se nece-

200 ~EUA PARTZ

sitan también para restablecer el puente que se ha caído alagua?

Cuando se le ha escondido su posa en su propia casa, de talmanera que no se puede encontrarla, la posesión continua comoes sabido. Savigny trata de justificar esta proposición diciendoque «las medidas especiales tomadas para la conservación de lacosa le dan la certidumbre de poderla encontrar más tarde. (pá-gina 341). Pero yo pregunto de nuevo: ¿que importa la seguri-dad de encontrarla más tarde para la posibilidad de reproducirde seguida el estado anterior?

La posesión dura en ausencia de la persona, aunque sea so-bre los fundos lejanos, sobre praderías de verano o de invierno,de las cuales no se goza sino periódicamente y que están enocasiones alejadas hasta por varias jornadas del lugar donde re-side el poseedor. Savigny mismo concede que «este alejamien-to, aun cuando hace menos inmediata la facultad de disponerde la cosa, no priva, sin embargo, de esta facultad en abso-luto» (pág. 348). Pero si esta facultad menos inmediata, retar-dada por varias jornadas de viaje, basta, ¿por qué no bastapara el animal doméstico que se ha perdido (p. 342), o para lacartera que he perdido en el bosque, en un sitio que 3.To igno-ro? (p. 340). Menos trabajo me cuesta enviar mis domésticosen busca del animal o de mi cartera, que hacer un viaje alfundo lejano.

Si el poseedor pierde la razón, su posesión no cesa por esemotivo (I); más arriba hemos indicado el motivo práctico queha necesitado esta regla. Podía creerse que Savigny designeesta regla como una regla singular, inconciliable con su fórmu-la; porque ¿cómo puede hablarse, con respecto a un loco, de la,posibilidad de reproducir a voluntad, la voluntad de poseeroriginaria? Pero la fórmula conserva aquí una docilidad y unaflexibilidad notables. «La impodibilidad de querer poseer, noes aquí sino puramente subjetiva y accidental, así que el posee-dor que olvide durante algún tiempo su posesión o qut acabe

(I) L. .27, h. t., L. 4, § 3; L. 3i, § 4, de usurp. (4i, 3).

FUNDAMENTO DÉ LA PROTECCION POsitSOMA 201

de perder la razón, no tendrá con respecto a la cosa poÉeldadiferencia alguna esencial». He ahí un segundo elemento im-portante para determinar negativamente la noción de la impo-sibilidad. No se toman en cuenta ni una imposibilidadjoasajtra,ni una imposibilidad subjetiva y accidental. Pero la imposibili-dad que tiene su fundamento en el ánimo, ¿no debe ser necesa-riamente subjetiva? Y, además, ¿qué decir del carácter acciden-tal? ¿La muerte es menos accidental que la pérdida de la razón?Allí la posesión cesa, aquí se mantiene; pero la voluntad faltaen los dos casos. ¿Y dónde está escrito que los sucesos fortuitosno tienen el poder de hacer cesar la posesión? ¿No es un sucesofortuito que yo pierda la cosa, que el pájaro se escape de mijaula abierta? Con la misma razón con que Savigny cree poderargüir con el caso en que el poseedor olvida su posesión paraaquel en que pierde la razón, se podría argüir con el hecho deque la posesión no se pierda cuando la cosa no ha ido a manosdel poseedor; después de largo tiempo, para el caso en que Ja haperdido por completo.

Esos ejemplos bastan para ver cuán poco ha procurado Si-vigny demostrar la opinión que él mismo sostiene. Todo son res-tricciones, incertidumbres y contradicciones, evoluciones dia-lécticas continuas; sólo la casuística y dialéctica del momento,es lo que en cada caso particular decide sobre las cosas esencia-les, que no se tuvieron presentes cuando se trató de motivar yfijar las nociones mismas; en fin, tratase, después de todo, deuna manera de argumentar que se presta a cualquier combina-ción, que demuestra siempre lo que es necesario, y que olvidamuy pronto lo que acaba de decir un momento antes.

Que Savigny no puede hacer a los jurisconsultos romanosresponsables de su fórmula, se prueba sin esfuerzo. Si Savignytiene razón, es la ley de la vis inertiae la que rige la posesión,es decir, que la posesión continúa siempre desde que hayposibilidad de reproducir el estado originario, aun cuando estaposibilidad no se traduzca jamás en hechos. La cosa que yo hedejado en el bosque, el fundo lejano que no cultivo ni visito, es-tán siempre en mi posesión; aun cuando pasen cincuenta anos en

1102 PR/MERA PARTE

tal estado las cosas. Se podría creer que tal resultado que repug-na completamente al aspecto natural de la posesión, hubiera in-timidado a laS mantenedores del punto de vista de que habla-mos, abriéndoles los ojos sobre los textos que dicen abiertamen-te lo contrario (XIII). Pero tienen una re inquebrantable en la ver-dad de su axioma y no sólo han pasado con los ojos cerradospor esos textos, sino que todavía han extremado hasta el fana-tismo la consecuencia de esta ley de la vis iriertiae.

Cuando por un ejercicio repetido del derecho de paso sobreun fundo vecino, se adquirió la cuasiposesión de un derecho, yluego no se la ejerce durante diez, veinte, y treinta años, ¿quéocurre con la cuasiposesión? Continúa buenamente, porque na-die se opone a la posibilidad de reproducir el estado originario,es decir, la repetición del paso. Eso es lo que nos enseña Savig-ny cuando nos remite, para este asunto (p. 481), a los princi-pios que cree haber establecido para la posesión de las cosas, yque considera igualmente decisivos para la cuasiposesión de lasservidumbres personales. «La continuación de esa especie deposesión depende también, como la de toda otra, de la posibili-dad constante de reproducir; la facultad de disponer de la cosase pierde desde el momento en que esta posibilidad falta« (pá-gina 474). Es verdad que luego se hace una objeción. La servi-dumbre misma se extingue por un no uso de diez años: ¿quéocurrirá, pues, con la cuasiposesión cuando la servidumbre sehaya extinguido? En ese caso, dice Savigny, «la posesión debehaber sido perdida durante todo el lapso de tiempo intermedio,aun cuando la facultad de disponer hubiera podido reproducir-se sieúnprei.

Raro aspecto toma ahí la relación posesoria durante todoese tiempo! Si el cuasiposeedor se acuerda de la servidumbre yla ejerce el último día del año décimo, habrá tenido la posesióndurante toda una serie de años; si se olvida, por el contrario, nola habrá tenido retroactivamente. Lai posesión, cuya naturalezade simple hecho se acentúa en otro lugar por Savigny, hasta elpunto de que, por ejemplo, no la hace comenzar para la posesiónadquirida por el pregotiorum gestor, sino u partir de la ratifica.

EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA ZO3

,ción, porque id efecto retroactivo que puede aplicarse a los ac*tos jurídicos propiamente dichos, no podrá imaginarse en mate.ria de potesión» (p. 316); la posesión, repito, adquiere aquíefecto retroactivo; durante el simple no uso queda en suspenso,y sólo la reanudación del uso a la aspiración de todo el lapsode tiempo requerido para la prescripción, es lo que probará, sila posesión ha subsistido o no durante el intervalo» (p. 475).Con razón Puchta (I), que sustenta en lo demás la opinión deSavigny (2), anota que esa es una hipótesis puramente gratuitaque no parecería justificada más que si entre la qxiStencia delderecho y la posesión hubiera una coneición tan esencial, que-ésta no pudiera existir sin aquélla: pero se puede ser poseedormientras el derecho se haya extinguido. Fundándose en esto,hace continuar la posesión aun después de la extinción de laservidumbre por no uso, y se pregunta cuáles serrían los efectos

(r) V. su artículo'sobre la posesión en Weiske, Rechtslexicon, II, pd.gina 72,

(2) V. p. 71 ibid. «La cuasiposesión se pierde, pues, no por el noejercicio, sino por la imposibilidad de ponerse a voluntad en el ejerciciodel derecho. El autor de la notable obra publicada recientemente (Randa,La posesida,según el derecho austriaco, comparada con el derecho común, et-cétera. Leipzig, 1867, p. 348 y siguientes\ se ha colocado resueltamentedel lado de Puchta acerca de ese punto, y sólo se detiene ante la conse-cuencia anotada. Basta para él un solo acto durante los treinta arios de laprescripción para que la posesión no sea perdida (p. 350); este mismoacto no es necesario si durante el tienar, requerido para preseribir no seha presentado ocasión de ejercitar la servidumbre (p. 352). Bruns (Besitz.Posesión, p. 475) se adhiere también a esta opinión. Encuentra tan falsoque la euasiposesión consista en el ejercicio de la servidumbre, como queel ejercicio de la propiedad consista en la posesión de las cosas. Sólopara la adquisición de la posesión es para lo que los derechos positivosexigen el ejercicio. La posesión, una vez adquirida por medio det ejerci-do, dura tanto tiempo corno duran la voluntad y la posibilidad de hechode reproducir a voluntad este ejercicio. Los defensores de esta opiniónpierden de vista por completo que la noción de la quasi o juris posussiano era más que una abstracción de los juriEconsultos, mientras el edictodel Pretor, decisivo en esta materia, empleaba siempre la expresión mures en los interdictos cuasipósesorios.

204 PRIMIIRA PARTS

de esta posesión. A lo cual respondo: ¡Ninguno! Y claro es, losdos efectos de la posesión, la usucapión y los interdictos, supo-nen el ejercicio de la servidumbre por parte del cuasiposeedor;la primera un ejercicio continuo, la segunda un ejercicio du-rante cierto tiempo antes de intentar la acción. «De esta mane-ra, dice, queda en pie que la cuasiposesión no puede, en ver-dad, comenzar, pero que puede continuar sin el ejercicio efec-tivó; por Io demás, esta proposición está desprovista de efectopráctico, porque esos dos efectos de la posesión no exigen sólosu existencia in abstracto (1), sino un estado de ejercicio efecti-vo». ¡En realidad, jamás se ha condenado a sí misma una opi-nión con tanto ingenio! Una posesión a la cual faltan los dosúnicos efectos que le dan una importancia jurídica, y que, sinembargo, continúa in abstracto— lel cuchillo de Lichtenberg unhoja... y sin mango' ¿Por qué y por cuánto tiempo se mantieneesta posesión sin efectos? ¿Por qué? Unicamente porque nopuede cesar en virtud de una fórmula teórica. ¿Cuánto tie'rnpo?Mientras el poseedor viva, ysi se trata de una persona jurídica,eternamente.

Dejemos, pues, tranquila en la eternidad esta posesión queno es de este mundo: allí acaso sea dable comprender una po-sesión que existe sólo in abstracto, aun a aquellos que sobreesta tierra no han visto en ella más que el producto de una dia-léctica malsana que atiende al fin práctico y a los intereses delderecho, y que recuerda la escolástica de la Edad Media. Sinembargo, esta invención de Puchta es fecunda en útiles ense-ñanzas: tiene, a mi ver, un valor incalculable, porque muestrael abismo hacia el cual se corre cuando se quiere encontrar laimportancia de la posesión en la posesión misma—se parte dela idea de la posesión establecida a priori, y se llega a la posesiónezistente en la idea.

Volvamos ahora a la posesión de las cosas y preguntemos:La continuación de la posesión sin detención de ninguna espe-cie, por ejemplo, sobre la cosa que he depositado en el bosquey que después he olvidado -(Savigny, p. 354, dice «largo tiempoolvidada»), ¿es esto más exacto que lo de la cuasiposesión sin

EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA 20S

el ejercidio? Esta posesión continúa subsistiendo también/ sóloporque no puede extinguirse: posesión abstracta que nadieve, que nadie aprovecha, y que nadie, ni aun el mismoposeedor percibe. Lo que prolonga la duración, es, única-mente la supuesta ley de la vis inertiae de Savigny, según lacual una posesión continúa hasta que se produce en el estadode la cosa un cambio que convierta en imposibilidad la posibi-lidad de reproducir a voluntad la relación originaria. Ya de-mostraremos más adelante que esta ley es completamente des-conocida en derecho romano.

Es cómoda, sin embargo, esta teoría de la vis inertiae: cO-

moda para el poseedor que puede cruzarse tranquilamente debrazos, seguro de resucitar tal poseedor en el juicio final, su-puesto que la voluntad de poseer le siga hasta la eternidad yque no haya sobrevenido ningún cambio el' la posición exteriorde la cosa. Es cómoda para el juez, a quien ofrece una reglafija, mediante la cual puede, sin romperse la cabeza, establecerfácilmente la existencia actual de la posesión. La posesión noha cesado por un actum in contrarium: debe continuar imper-turbablemente; el poseedor debe probar que la posesión hanacido, a su adversario tocará probar que ha cesado de esta ode la otra manera. De tal modo desaparece para el juez todaocasión qe examinar atentamente la relación posesoria comodebe hacerlo; según mi teoría, esos dos polos de la posesióncomprenden en sí mismos su continuación y dispensan al juezde examinarla. Pero la comodidad de una opinión no le da de-recho por si sola para tener un valor pactico y científico. Deotra suerte, la idea los jurisconsultos de la Edad Media de hacermás práctica la noción incómoda e indeterminada del derechoconsuetudinario, indicando un cierto número de casos y deaños como condiciones del derecho consuetudinario, esta idea,digo, hubiera debido ser adoptada por la ciencia, porque la me-dida así puesta del derecho consuetudinario es infinitamentemás cómoda que su examen interno. Pero no siempre se puedehacer, especialmente en materia de nociones que no descansaneobre un solo acto, sino sobre un estado duradero, como el

206 PROMA MIME

derecho consuetudinario y la posesión. En ambos se trata de lamanifestación exterior; en aquél, de una regia de derecho; enéste, de un derecho, y en ambos no puede prescindirse deobrar desde un punto de vista, en lugar de partir de una reglaformulada, a menos que no se quiera establecer a costa de lamisma idea de la institución una máxima extensa y mecánica.He aquí lo que vamos ahora a investigary demostrar.

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3. La POSESIÓN ES LA EXTERIORIDAD DE LA PROPIEDAD

Por exterioridad de la propiedad entiendo el estado normalexterno de la cosa, bajo el cual cumple el destino económicode servir a los hombres. Este estado toma, segln la diversidadde las cosas, un aspecto exterior diferente; para las unas, seconfunde con la detención o posesión física de la cosa; para lasotras, no. Ciertas cosas se tienen ordinariamente bajo la vigi-lancia personal o real, otras quedan sin protección ni vigilan:cia (1). El labrador deja sus mieses en pleno campo, el arquitec-to deja en sus obras los materiales destinados a la construcción;pero nadie trata así sus objetos preciosos, sus muebles, etcéte-ra, etc., todo el mundo los encierra en su casa. El mismo esta-do, que para las primeras cosas es normal, aparece para la se-gunda anormal, como un estado en el cual la exterioridad de lapropiedad no se manifiesta habitualmente con respecto a esascosas, de donde resulta, si nuestra teoría es exacta, que la po-sesión debe continuar para las primeras y cesar para las segun-das. El que encuentra una cosa de la primera categoría en estacondición, debe pensar que se encuentra allí por la voluntadde su dueño, mientras debe pensar lo contrario si encuentra ental condición una cosa de la segunda categoría. En el primercaso, si toma la cosa para remitirla al poseedor, se ingiere en

(i) Se encuentra la misma li stinción en los :troj custodori sokli y nonM'os de los romanos. V. para estos últimos, L. 18 pr. comm (13, 6). L 23t. R. 3 (So, 17)-

208 PRIMERA Páral

una relación de voluntad extraña, visible; no es esto así en el se-gundo caso, donde, por el contrario, presta un servicio al po-seedor tomando la cosa y enviándosela. De esta manera el ca-rácter jurídico de la relación en que esta cosa se encuentra consu propietario, se hace visible en ambos casos. La posesión lomismo que la no posesión es visible, y precisamente esta visibi-lidad es para su seguridad de la más alta importancia. En efec-to, la seguridad de la posesión no descansa sólo en el elementofrico, es decir, en medidas de seguidad tomadas para proteger-la, sino también en el elemento mcral o jurídico, a saber, en eltemor de lesionar los derechos de otro, inspirado por el senti-do jurídico o por la ley (1). Si yo paso cerca del lazo puestopor otro en el bosque sin apoderarme del tordo en él cogido,el motivo que me retiene no ea de naturaleza física, sino pura-mente moral: es el respeto a la propiedad de otro. El ladrón,

(t) A pesar de esta alusión directa a un elemento moral o jurídico,no creemos que Ihering atienda al carácter verdaderamente interno dela relación, La limitación en que encuentra Ihering una garantía de la po-sesión, descansa en la idea kantiana del derecho por virtud de la que ésteencuentra su ley en la coexistencia de las libertades de todos, en el res-peto a los derechos de cada uno. Acaso hay que ver en la posesión algomas que la exterioridad dl la propiedad. Como exterioridad de la pro-piedad puede ofrecerse a la contemplación social; pero en el desenvolvi-miento práctico de la relación jurídica, desde que se presenta la exigen-cia racional, solicitando su plena satisfacción, determinando una obliga-ción, hasta que la condición es puesta y la exigencia satisfecha, hay unaserie de momentos, de los cuales uno es la posesidn, que puede en ciertoscasos no conducir a la propiedad. Esto aparte de cuanto repetidamentedejamos dicho respecto de la necesidad de atender a la posesión, no comomera exterioridad, sino como condición erencial de la vida jurídica paraexigir su protección y amparo. Después de todo, la seguridad de que Ihe-ring habla, y la cual resulta, según él, del temor de lesionar los derechosde otro, es en el fondo la conciencia del respeto que merecen las condi-ciones esenciales del derecho en la vida de la personalidad. Por supuesto.dado el punto de vista del concepto del derecho a que vienen respon-diendo estas consideraciones, habría mucho que decir si puede concep-tuarse elemento jurídico el tenor inspirado... por la ley, que es por don-de Ihering se enlaza una vez más con Kant —(N. no- T.)

EL IIINDAIIENTCP DE LA PROTECCIÓN POSESORIA 31:19

es verdad, no se detiene ante tal motivo; pero para él ni losmuros, ni las cerraduras, ni los cerrojos ofrecen una seguridadsuficiente, pues como lo prueba 1a experiencia, se roban mu-chas más cosas de las que están in custolia que de las otras.

He expuesto brevemente hasta aquí la parte esencial de miopinión; voy a ensayar ahora a la vez motivarla y desenvolverla'descomponiéndola en tesis—forma que facilitará el examen dela misma al lector:

1. El derecho romano admite la posesión en varios casosen que no hay ni vigilancia personal sobre la cosa,ni medidas reales para su seguridad.

Este aserto no necesita pruebas: todos aquellos que cono•cen la teoría posesoria recordarán los ejemplos de la posesiónde los fundos lejanos y de los saltus hiberni et aestivi; para lascosas muebles, citaré los esclavos ausentes, y la caza caída enel lazo del cazador (L. 55 de A. R. D. 41, 1). Si la posesión dela caza se adquiere aun en ausencia del cazador L. 55, de A. R.D. 4 t, 1), no se puede poner en duda que la posesión de loscepos y lazos no continúe también durante su ausencia.

2. Esta continuación de la posesión no puede ser explica-da por el poder físico (1).

No puede racionalmente hablarse de poder físico sobre lacosa más que allí donde se está cerca de ella, o bien donde sela guarde de tal manera que es imposible tomarla al primeroque llegue. Yo tengo un poder de hecho sobre un fundo leja-no, mientras estoy cerca o sobre él, pero desde que me alejo elpoder cesa, y no puedo impedir a otro ocupar el fundo. /Es

(1) La posesión ha de explicarse siempre corno la condición de quedepende el cumplimiento de un fin racional de la vida, y en cada casoconcreto refiriendo la posesión al sujeto de la exigencia, que la tienecomo aquel medio que ha de serie prestado para satisfacer una exigenciasuya.—(N. DEL T.)

TAIMA Dai.a Posaszów. 14

210 PRIMERA PARTE

abusar gravemente de las palabras, hablar en ese caso de unpoder físico, porque ¿cómo se manifiesta ese poder? iDe ningu-na manera! Es un poder físico del que se burlan las liebres quese comen las hierbas de mi campo, y los niños que juegan enmis mieses. ¡Pasa con ese poder lo que con la cuasi posesión inabstracto de que hablaba Puchta, es un poder físico.., sin reali-dad física; una imagen proyectada sobre lo obscuro por la lin-terna mágica de la teoría!

3. La posibilidad de reproducir a voluntad el estado ori-ginario no basta para hacer admitir un poder físicoen esos casos.

En primer término, no es verdad decir que esta posibilidadse encuentra en todos los casos donde el derecho romano dejecontinuar la posesión; que se piense no más que en las dehesasalpestres (saltus aestitn) que abandona el poseedor en el otoño,y para los cuales esta tentativa de renovación durante el invier-no podría en ciertas circunstancias costarle la vida. Y además,¿qué importa la posibilidad de la reintegración subsiguiente parasaber si yo tengo al presente un poder físico sobre la cosa? Yopuedo, cuando Mi hogar se enfría, reanimarle a cada instante,mas por esto yo no diré que está caliente mientras esté frío; laposibilidad no es la realidad.

4. Esta posibilidad, mientras existe, no descansa en elelemento físico, sino en el elemento jurídico y moralde la posesión.

En la primera parte de esta proposición toco una idea que,en mi sentir, aunque no haya sido nunca expresada científica-mente, o quizá a causa de eso mismo, ha servido poderosamen-te al error que aquí combato. Tiene una cierta apariencia deverdad con relación a los objetos que el poseedor tenía bajo suguarda personal o real (custodia), pero aun para esos objetos noes verdad más que a medias. En efecto, no es a los muros, a.

EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA 2i1

las cerraduras y a los cerrojos, a. las cajas y las bolsas sólo a loque yo debo la seguridad de mis cosas muebles, sino que aesos obstáculos exteriores que yo opongo a las asechanzas deotro, se juntan también las barreras invisibles con que el dere-cho rodea mi propiedad (1); el orden jurídico, el sentido jurí-dico extendido en el pueblo, el temor del ladrón a ser descu-bierto y castigado. Los pocos artículos del Código penal sobreel robo, el pillaje, la defensa privada pesan más que todas esasmedidas de seguridad mecánica; que se suponga por un mo-mento esos artículos borrados... y se verá qué poca importan-cia tienen esas últimas.

En los casos citados y en muchos que más adelante encon-traremos, la seguridad de la posesión descansa exclusivamenteen esas garantías morales y jurídicas. Sólo a su eficacia y no aotra circunstancia deberá el poseedor de un fundo el estar casicierto de que ningún otro se aprovechará de su ausencia paraapropiarse la posesión (2). Esas garantías y no su relación físi-ca con la cosa, son las que le asegurarán la posibilidad de quehabla Savigny, de reproducir a voluntad la relación originaria;sin ellas su confianza en esta posibilidad no sería muy fundada,pues sería una posibilidad puramente abstracta; cualquiera po-

(i) Y que para quien mira el derecho como relación de intereses decarácter ético, cuyo cumplimiento dependa de la libre voluntad de los noobligados, son las que más importan. La posesión, corno hecho, pue-de encontrar en los interdictos una garantía y amparo para los momen-tos críticos de su existencia; pero sólo en fa conciencia personal, libre,de cuantos se reconocen obligados, y ven en la posesión de éste o deotro semejante una condición esencial de su vida racional, encuentra lagarantía y el amparo permanentes, de todos los días y horas...— (N. DIsz. T.)

(2) Aunque lhering señala los motivos reales que en el estado actualsocial dan seguridad a la vida ordinaria normal de la posesión, es muydiscutible que todos los que indica como jurídico: y morales lo sean, porejemplo: el temor del ladrón al Código penal; dado que el derecho radi-ca en la intención del bien (libremente querido), puede decirse que quienobra bajo el temor de una pena, el que respeta el derecho, no porquesea derecho, sino por miedo al látigo, ¿obra por motivos morales y jurí-dicos? ¿Por qué otro motivo obra la fiera ante el látigo del domador?—(N. DEL T.)

313 PRIMERA PARTE

dría darle fin. Es uno de los errores más fecundos en consecuen-cias, y de los más fatales que se han cometido en la teoría po-sesoria, el haber fundado la seguridad de la posesión y con ellala posesión misma en el punto de vista de la seguridad mecáni-ca del poder físlco. La seguridad de la posesión descansa esen-cialmente en la protección jurídica concedida a la relación de de-recho del hombre sobre la cosa,

5. Los intereses prácticos de la vida social son los que de-ciden a qué relación externa del hombre con la cosa debeel legislador conceder esta protección.

Según la opinión que aquí combato, y para la cual el legis-lador en materia de posesión se guía únicamente por la idea deque el poder físico del hombre sobre las cosas merece una pro-tección jurídica, el legislador mismo y la jurisprudencia no ha-brían tenido tarea más esencial que la de establecer con la ma-yor precisión la noción del poder físico, y los casos en que sedebe admitirlo. El derecho romano, según esto, habrá descono-cido tal deber, admitiendo la posesión en ciertos casos en queesta condición lalta por completo (I).

Si, por el contrario, la intención del legislador ha sido, comohemos dicho más arriba, completar la protección de la propie-dad, no son las investigaciones lingüísticas sobre la palabra po-sesión las que deben decidir en qué caso se debe conceder laprotección posesoria, sino los intereses de la propiedad, y todacuestión de la relación de la posesión y de la protección pose-soria se reduce, según hemos notado, a lo siguiente: la protec-ción posesoria no se concede en los casos donde hay posesiónen el sentido de la palabra, pues no reconocemos la posesión,jurídicamente hablando, más que allí donde se puede conceder

(s) Además de los casos citados más arriba (tesis t.a), citaré el delaadquisición de la posesión por el padre sobre el peculio de su hijo, cuyaexistencia se ignora por completo: L. 4, De pass. (41, 2)... quamvis IGNO-RET in Tm:sport:tate pm" AssiVias Mapa si filias ab ALIO tauguam ser-sus POSS1DEATUR.


la protección posesoria, sin preocuparnos por saber si el uso lin-güístico vulgar se halla o no de acuerdo con nosotros.

Es, pues, el interés de la propiedad lo que determina la protec-ción posesoria y con elkla noción de la poselidn; allí donde los mo-tivos pránticos hacen conceder la primera, el jurisconsulto debellamar posesión el estado de la cosa,aunque (como, por ejemplo,en el caso de esclavo fugitivo) este estado no tenga nada de po-sesión en el sentido natural de la palabra.

6. El interés de la propiedad se opone a que se limite lanoción de la posesión a la tenencia física de la cosa (1).

El ejercicio de la propiedad mediante el goce efectivo de lacosa no está ligado, para una porción de cosas, a la necesidad deuna seguridad personal o real; su destino económico o su carác-ter natural hacen a menudo que se encuentre desprovisto detoda protección o vigilancia. El campesino no puede para im-pedir la ingerencia de un tercero, rodear sus campos de muros,no puede hacer guardar por un centinela sus mieses, ni el gana-do que se halla en sus prados. El pastor suizo abandona en laprimavera su dehesa alpestre; el hostelero, establecido en lascimas, abandona su hostería de verano; el poseedor de una casade campo la abandona también, y ninguno deja a nadie paraguardar la casa y el mobiliario que en ella queda (2).

(1) Y se opone también el mismo concepto y naturaleza de la rela-ción jurídica; la posesión implica que la condición de que el cumplimien-to de esta relación depende, está, digámoslo así, dentro de la esfera deatraccion psicoldgica de nuestra finalidad racional, importando poco:1.°, que no esté dentro de la esfera de nuestra acción física, y 2.°, queignoremos hasta nuestro derecho a la condición, para que determinetodo ser libre que no ignore esas circunstancias (que nosotros ignora-mos), la obligación de respetar el estado posesorio. Todo ello porque elcumplimiento del derecho depende siempre más del ser de la obligaciónque del de la exigencia.—N. DEL T.)

(a) El nuevo ejemplo de la época actual que Barón (Anales, VII, p. t 44)cree haber encontrado en las casas de campo, que él opone a la saltasaestivi et hiberrzi, se encuentra ya en Teófilo, IV, i5, § 5 (subsurbana).

$X4 PILIIMRA

/Cuántas ramas de la industria no hay que exigen precisa-mente que los objetos necesarios para su ejercicio queden aldescubierto y sin vigilancia t El cazador deja sin vigilancia en elbosque sus cepos y lazos, el leñador la leña que ha cortado, elpescador deja su pesca en sus redes, el cantero deja la piedraen las canteras, el minero la hulla en la mina, el arquitecto losmateriales de construcción en la obra, el barquero carga su bar-ca de harinas, piedras y maderas en el lugar de embarque sindejar luego ningún guarda; cuántos buques quedan vacíos en elpuerto, en invierno, mientras los hombres de su tripulación vana sus casas, cuántas barcas están atadas a la orilla de modo quecualquiera puede desatarlas (I). En la mayoría de esos casos, lanecesidad de una custodia especial, con el fin de mantener laposesión, conduciría indudablemente a este resultado: que sepreferiría renunciar por completo a la protección posesoria, aprocurársela de una manera tan molesta, costosa, y hasta prácti-camente irrealizable a veces. ¿El legislador habrá de negar laprotección posesoria a esas relaciones...? ¿por qué motivo? ¡Uni-cemente por amor a esa idea fija de que la posesión es la de-tención corporal de la cosa!

Pero esta ida es absolutamente falsa: la noción poseso-ria prácticamente posible no puede ser más que la siguiente:

7. La posesión de las cosas es la exterioridad de la pro-piedad.

Sólo esta noción puede expresar cómo la posesión y la pro-piedad se cubren mutuamente, según lo quiere el interés del co-mercio. Concebida así la posesión, acompaña siempre a la uti-

(i) Esos caeos bastan por si solos para demostrar convenientementelo insostenible de la opinión de Barón, que ha tratado en sus Anales (VIII. 2), de fundar la continuación de la posesión en la custollia. Su custodia

objetiva, que desde el fundo mismo puede ejercer el poseedor sobre to•dos los objetos que en él se encuentran, no le presta el servido siquierade un espantajo, porque éste espantará algunas veces los gorriones,mientras que la o-v.:tedia no aleta a nadie. V. en sentido contrario a Ad,

EL. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA 215

lización económica de la propiedad (I) y el propietario no tieneque temer que el derecho le abandone mientras use de la cosade una manera conforme a su destino.

8. La forma exterior de esa relación de hecho es diferentesegún la diversidad de las cosas.

Una teoría posesoria que, como la dominante, no entrevé lainfluencia que ejerce la diversidad de las cosas sobre el aspectoexterior de la relación posesoria, y que enuncia para todas lamisma fórmula es a priori errónea, y conduce a resultados com-pletamente absurdos. Si yo conservo la posesión del abono o dela arena que he hecho transportar a mis fundos y que yo he de-jado allí durante todo el invierno, yo debo según esta teoría con-servar también la posesión sobre los cofres o cajas que abando-no de la misma manera sobre mi fundo—la reproducción de larelación originaria, es decir, el hecho de trasladarme a él, no esmás difícil en un caso que en el otro. Si, por el contrario, yopierdo la posesión de estas últimas cosas porque yo no las tengobajo mi custodia, es preciso, por el mismo motivo, que yo pier-da también la posesión de las primeras.

El derecho romano ha reconocido en muchos casos la influen-cia de la diversidad del empleo económico de las cosas, comolos saltus atstivi et hiberni (z), los esclavos (3), los animales (4) yde una manera general con respecto a la diferencia entre las co-sas muebles e inmuebles (5). El punto de vista desde el cual se

Exner. Die Lehre von Rechtsermerb durch Traditidn nach Isterreichischensind gemeinem Recht (La teoría de la tradición según el derecho austriaco yel derecho común). Viena, 1867, p. 109 y siguientes.

(I) Como que es un momento esencial; para llegar a la aplicacióndel medio al fin (utilidad) hay que empezar por /osar el medio y luegousarlo. De ahí dos momentos, posesión y uso, que llevan a la propiedad.,(N. DEL T.)

(2) L. 3, § u (, 2)... quansvis certir tenytaribur eos relinguainsu.(3) L. 3, § i3, ibid excepto nomirse,:L. /3, p. ibid.(4) L 3, 113, tó, ibid.(3) L. 3, § 13, cit., res ~viles.

2105 PRIMERA PARTE

colocas no es otro que el nuestro. La forma normal bajo la cualel propietario ejerce su propiedad, con respecto a los saltus ads-tivi et hiberni, consiste en que el mismo no las usa sino periódi-camente, abandonándolos periódicamente también: con respec-to a los esclavos, en que los deja ir y venir libremente (a menosque tenga motivos de desconfianza), enviándoles hasta de viajey confiándoles el cuidado de sus negocios en países lejanos (1);con respecto a los animales domésticos y los salvajes amansados,en que se los deja entrar y salir con libertad (2). Para la mayorparte de las cosas muebles, por el contrario, esta forma consisteen que el propietario las tiene en su casa. A éstas se refiere Cel-so cuando enuncia esta regia en la L. 3, § 13, cit.; res mobilesescoto komíne, quatenus sub custodia nostra sint, kactenuspossideri.

Esta regla no se aplica a las cosas para las cuales una custo-dia en ese sentido no se usa. Así lo demuestra el ejemplo de lacaza cogida con el lazo. (L. 55, de A. R. D.). Si la posesión co-mienza sin custodia, con mayor razón continúa sobre la caza ysobre el lazo mismo. Y si la posesión no se pierde inmediata-mente con respecto a las cosas caídas al agua (3), menos debeperderse cuando los materiales de construcción se encuentranen el lugar donde yo quiero construir, aunque no bajo mi inme-diata inspección. No hay, pues, para mí duda alguna de que sedebe admitir en todos los casos citados que la posesión conti-núa, aun cuando la cosa no sea objeto de vigilancia alguna.

De conformidad con esto podemos afirmar:

9. La existencia de la posesión es cuestión de pura expe-riencia, es una cuestión de la vida ordinaria.

La cuestión de saber si se debe admitir una posesión, se re-suelve simplemente según la manera cómo el propietario tiene

L. 1, § i4, h. t. quo" in provincia Ñabetuus.(2) L. 4, L. 5, § 5, de A. R. D. (41, 1). L. 3, § 13, £6 cit.(3) L 13, p. tí. t. v.


costumbre de tratar las cosas de la especie a que aquélla se re-fiere. Dada esa teoría, todo ciudadano o campesino puede re-solver esta cuestión; con la de Savigny ni el mismo jurisconsul-to puede resolverla, porque el punto de vista desde que debecolocarse a ese fin, el de la posibilidad o imposibilidad de la re-producción a voluntad del estado originario, es, zegún hemosvisto, tan indeterminado y tan elástico, que su autor mismo noha sido capaz de establecerlo con fijeza. ¡Desde él puede demos-trarse todo lo que se quiere!

Con esta concepción de la posesión se enlaza por vía de con-secuencia.

lo. La gran ventaja que presenta para los terceros la fa-cultad de reconocer la existencia de una relación pose-soria.

La cosa misma, por el estado en que se encuentra, anunciasu relación posesoria. Si este estado es normal para ella, todapersona que la encuentre debe decirse que esa relación local nodescansa en el simple azar, sino en la intención, y que la cosacumple precisamente en este estado su destino económico (I),que sirve al propietario. Si es anormal este estado para ella,verá de este modo que la cosa se halla sustraída al servicio delpropietario, y que la relación de propiedaa está perturbada dehecho. La madera depositada cerca del edificio nos anuncia queestá en posesión de alguien: la madera que la corriente arrastrahasta mí me anuncia una posesión perdida, las trampas y lazosque encuentro ,en el bosque me anuncian que están allí por lavoluntad del propietario. Según la teoría de Savigny, el tercero,en la mayoría de los casos no estaría en estado de resolver lacuestión de si existe o no posesión. En efecto, ¿cómo puede sa-ber o no si el propietario se encuentra en estado 4.,cle reprodu-

(i) Es decir, la cosa está dentro de la esfera de atracción de la fina-lidad racional de un ser, posicidn que impone la obligacidn de respetar-

t )1 ) s. —(N. mn. T.)

218

PIDIERA PARTE

cir el estado originario», si está cerca o lejos, si ha partido, hui-do, si está enfermo o ha muerto? Y sin embargo, es para él dela mayor importancia resolver esta cuestión, porque:

I. La visibilidad o la posibilidad concreta de reconocer laposesión es de una importancia decisiva para su segu-ridad.

Para el ladrón esta cualidad no tiene influencia alguna, maspara el hombre honrado es decisiva (I) El hombre honrado, enel caso que yo acabo de citar, dejará la caza sin tocarla, perorecogerá el reloj para devolvérselo a su verdadero propietario.Por esto precisamente estoy autorizado para tener por un ladrónaquel que sorprendo en la casa, porque la aprehensión de ésteno puede ser interpretada sino por la intención premeditada deapropiársela—y no tengo el mismo derecho con respecto al queha encontrado el reloj, porque su acción puede ser explicadade dos maneras, y por tanto, Sólo su actitud consiguiente de-mostrará cuál de las dos es la cierta. No se puede, a mi ver,encontrar un punto de apoyo sólido para esta cuestión tan inte-resante de la intención fraudulenta, sino en mi teoría, mientrasque la de Savigny no nos presta auxilio alguno a este pro-pósito.

Termino aquí el examen de la relación interna de la pose-sión o de lo que se llama el corpus. Me quedará todavía pordemostrar el paralelismo del segundo elemento de la posesión,o sea el anima, con la exterioridad de la propiedad. Si no em-prendo esta tarea es porque, según tengo dicho al principio, heelegido la crítica del llamado anitnus dontini para objeto de un

(r) ¿Y por qué? He ahí el fundamento del respeto a la posesión yde su protección y amparo. Porque el hombre honrado ve que Ia cosa esde otro, y que el derecho le obliga a prestarle la condieidn de respetar laposesión para que cumpla éste sus fines racionales, condición que que-daría negada desde el momento ea que él se apoderase de la cosa, pri-vando así al poseedor del momento esencial por virtud del tual se pue-de aprovechar de ella.—(N. DXL T.)

EL FUNDAMENTO DE LA PEOTEOCON POSEZDIRIA 2I9

tercer estudio (1). Pero aun fuera de esta circunstancia, me aho-rraría una demostración más minuciosa, porque la exactitud demi punto de vista en este asunto, se manifiesta tan abierta y tanpalmariamente, que el mismo Savigny ha reconocido su verdad,cuando ha formulado la voluntad de poseer como animadamini— testimonio éste que pesa tanto más en la balanza,cuanto esta fórmula se acomoda muy poco, en mi concepto,con su noción de la posesión. En efecto, si la posesión es elpoder físico sobre la cosa, ¿cómo la voluntad de poseer no estádeterminada por esta noción solo, ert lugar de estar determi-nada por la noción de propiedad? Ea inconsecuencia enque cae Savigny prueba que la lógica interna de las cosas noha permitido desconocer. su punto de vista ni evitarlo.

Sin penetrar más allá en la materia, me será permitido, sinembargo, añadir a la tesis precedente la siguiente:

12. La diferencia entre el animus possidendi y alieno no-mine detinendi, no encuentra una explicación suficientesino desde el punto de vista de la exterioridad de lapropiedad.

Resumiendo ahora las explicaciones precedentes, puedo de-,cir que la noción de la posesión que he establecido ha resistidoa todas las pruebas, tanto en lo tocante a su legitimidad y nece-sidad legislativa, como en lo relativo a su aplicación práctica y

(i) Es precisamente de los otros tres, que según el lector ha vistoanuncia Ihering, el único que ha escrito y publicado. Los otros dos renun-ciará ya en vida a escribirlos, según él mismo dice en el prólogo, al quetrata del animo clontini. A pesar de todo esto, puede considerarse quedonde Ihering expone puntos de vista más generales sobre la posesiónes en el que ahora damos a luz en español. En el que dedica al animar, yque bajo el titulo de Du rifle de la volonté dant la pa:surto,: se tradujo alfrancés, se circunscribe a este punto concreto especial. Es intereaantisi-mo y abrigamos la esperanza de poder publicarlo en español. Respectode la posesión publicó Ihering un artículo, que, aunque no muy largo,abarca toda la teoría. Puede verse en el Diccionario do ciencia rftolíti4-arde Conrady Elster (i89o).—(N. nai. T.)

220 PRIMERA PARTE

a su concordancia con el derecho romano. Todo lo' que este últi-niel contiene sobre esta materia, las acciones posesorias, lascondiciones de capacidad de la persona y de la cosa, el parale-lismo entre la posesión y la propiedad, la determinación delcorpus y del animus, todo ello gravita alrededor de la propie-dad como su centro visible. Adquirida esta convicción y conce-bida, para conformarnos a ella, la posesión de las cosas comoexterioridad de la propiedad, nos es dable representarnos laconexión íntima que existe entre la posesión de las cosas y lade los derechos, y establecer la noción más elevada de la pose-sión, a la cual esas dod formas están subordinadas como subva-riedades, a saber:

13. La posesión es la exterioridad del derecho.

La teoría del poder físico tiene que recurrir a la noción delejercicio de la propiedad para llegar de la posesión de la cosa ala de los derechos (Savigny, p. 192). Pero en lugar de poner lacuestión así, y saber si las nociones del poder físico sobre lacosa y del ejercicio de la propiedad son correlativas, y en lugarde explicar por qué en la posesión sobre la cosa el ejercicio delderecho está enlazado al poder físico, mientras no lo está en lacuasiposesión, pasa rápidamente sobré el asunto y no lo trae acuento sino para retirarlo inmediatamente después que le pres-ta el servicio pedido. Aún más: el prejuicio de que la esenciade la posesión consiste en el poder físico, va tan allá, queSavigsy (p. I93) disputa a la misma cuasiposesión su derechoal nombre de posesión, y no quiere ver en esto empleo de unamisma palabra (I) — prueba evidente del reconocimiento de suhomogeneidad interna, atestiguada por la abstracción jurídica—más que una dura necessitas, engendrada por la pobreza del

(3) El derecho moderno confirma el sentido de thering. Nuestro có-digo civil, como es sabido, habla deporesida sólo, y comprende la de lascosas (Mesan) y la de los derelhos (cvoariposesid,r) bajo la misma pala-bra.—N. DM. T.

EL FUNDA MENTO DE LA PROTECCIÓN POSESOR/A 221

lenguaje, como si hubiera sido difícil a los romanos adoptar laexpresión de que se servtan los interdictos posesorios paradesignar esa relación (usus es) a la cuasiposesión, mediante unaadición cualquiera, por ejemplo, usuS jurisl

La expresión juris possessio empleada por la jurisprudenciaromana para designar la exterioridad de las servidumbres, es amis ojos la mejor prueba de que lo que entendía por possessio,con respecto a la propiedad, podía perfectaniente ser aplicadoa las servidumbres, o en otros términos, que no se trata delpoder físico sobre la cosa,sino de la exterioridad de la propiedad.

Tenemos que examinar ahora la aplicación de nuestro puntode vista a la teoría sobre Ia adquisición y pérdida de la posesión.Séanos permitido invocar una expresión general que nos serviráa la vez de conclusión de toda la investigación que precede yde motivo y epígrafe de lo que sigue. Doy poca fuerza probato-ria a tales expresiones generales, pero puedo en todo caso ser-virme de ésta como simple fórmula, conforme a las fuentes demi teoría posesoria. Se trata de las expresiones de la L. 2 Cod.de pos. (3, 32)... cum Ose proponas te diu in possessione fuisseOMNIAQUE UT dominum gessime. No se podría expresar mejor enlatín mi punto de vista de la exterioridad de la propiedad, quecon estas palabras:

OMNIA UT DOMINUM OÉSSISSE.

xli

4. APLICACION A LA ADQUISICION DE LA POSISION

La cuestión del origen tiene para la posesión bastante me-nos importancia que para la propiedad; para ésta se confundepor completo con la cuestión de existencia:—el que quiere pro-bar la existencia de su propiedad no puede hacerlo sino pro-porcionando la prueba de su origen o del motivo que la ha en-gendrado—; no pasa lo mismo con la posesión, porque allídonde se trata sólo de la existencia de un estado de hecho quepuede ser demostrado como tal, por ejemplo, la existencia o latenencia de una cosa, no hay razón para remontarse hasta elorigen. Si no obstante se agita esta cuestión, aun para la pose-sión, es en parte a causa del interés que ofrece el momento enque la posesión ha comenzado (usucapión), y en parte a causade la facilidad en la prueba que el examen del origen de la po-sesión pueda proporcionar, en ciertas circunstancias dadas, parala demostración de su existencia. Nuestra práctica actual reco-noce el mismo principio, que se encuentra atestiguado porPaulo, Smit. Rec. V, II , § 2, para la práctica romana: Sufficitad probationem (traditae possessionis) si rens corporaliter teneam.Para demostrar la posesión de mi casa, de mi ganado, etc., notengo necesidad de probar que he adquirido la posesión; salta ala vista que yo poseo. Lo mismo puede decirse del campo quehe cultivado hasta hoy día. Pero ¿qué decir de la posesión de unfundo que yo he comprado el invierno último, del que yo reci-bí la tradición, y que no he cultivado hasta ahora? ¿Cómo pro-bar aquí el estado de mi posesión? En ese caso, se ve que no


queda más remedio que remontarse hasta el acto de adquisiciónde la posesión.

Más arriba hemos visto que la-visibilidad de la posesióntiene una influencia decisiva sobre su seguridad, y toda la teo-ría de la adquisición de la posesión debe, en mi sentir, referirsea esta visibilidad. El propietario de la cosa debe ser visible: ~rijaut donginum fetisse oportet.

Pero ¿cómo se hace visible? Es un error asentar la adquisi-ción de la posesión sólo sobre el acto de aprehensión del posee-dor; porque así no se puede evitar la condición de la presenciadel poseedor cerca de la cosa, a menos que no se prefiera, comoSavigny, pasar adelante sin inquietarse por ello. Un labricantede ladrillos lleva, cerca de mi edificio, los ladrillos que yo le hepedido; aquel que me ha vendido el abono lo ha transportadoa mi campo; el jardinero conduce los árboles a mi jardín; ¿esnecesario que yo vea esas cosas para adquirir) la posesión? Deninguna manera; como yo no necesito ver el tonel de vino quese descarga en mi ausencia en el veskibulo de mi casa, o el pa-quete de libros que se ha depositado en mi despacho (1). Sediría que lo que la L. 18, § 2, de pass. (42, 2) y L. 9, § 3, De J. D.(23, 3) deciden para la entrega en la casa (in mea Domo deponere...inferantur in nolauri Os) debe restringirse a ese caso y no pue-de ampliarse al patio, al jardín, al lugar donde yo edifico, etcé-tera, etc. ¿Se dirá que para adquirir la posesión de los huevospuestos por mis gallinas o mis palomas, es preciso que yolos vea?

De todas suertes, sería imponer al poseedor una formalidadinútil, obligarle a transportarse cerca de la cosa para adquirir laposesión de la misma, porque la simple vista de la cosa — laaprehensión no es necesaria para adquirir la posesión — nocambia en nada su posición. Esto basta perfectamente para se.fialar el poseedor a todos como propietario de hecho.

(s) Exner, Dic Lehrc vont Rechtserwerb durch Tradition; Viena, :86a,p. 92, añade el ejemplo de los cepillos para los pobres, expuestos en lossitios públicos.

224

PRIMERA PARTE

En todos estos Casos, a los cuales es preciso añadir el de laocupación de la caza y de la pesca, mediante trampas y redes,y la adquisición de la posesión y de la propiedad por el pro-pietario del rebaño, sobre las cabezas reemplazadas por el usu-fructuatio, la posesión nace, pues, en ausencia y sin la aprehen-sión del poseedor, suponiendo en él la voluntad de adquirir.Esta voluntad, ¿debe probarse? No, ciertamente. La relación dehecho encierra en sí misma la presunción de la voluntad del po-seedor, sufflca ad probationon, si reo: coRpoRmATE teneam; alcontrario, toca alegar y probar el defecto de la voluntad. Des-pués de las consideraciones, en las cuales me he detenido an-tes, no tengo necesidad de insistir sobre la relación íntima queexiste en estos casos citados, entre la cosa que se adquiera y lamanera de adquirirla. Yo adquiero inmediatamente la posesióndel abono que ha sido llevado durante ni i ausencia a mi campo,pero no adquiero la posesión del tonel de vino que locamentehice descargar en aquel sitio. El cazador se hace poseedor de lacaza, pero no del pañuelo que encuentra en su trampa, y deque yo adquiera la posesión de las cosas inanimadas que hansido depositadas en el vestíbulo de mi casa, no se siguen queyo adquiera la del canario o del mono que en ese mismo vestí-bulo fueron puestos en libertad natural por el mensajero queme los llevaba y que no encontró a quien entregarlos. La posi-ción de la cosa, que debe proporcionarme la posesión, debe serla que habitualineete tienen en la vida las cosas de la mismaespecie.

Si ahora examinamos Ja adquisición de la posesión procura-da por un acto de aprehensión personal, el punto de vista delpoder físico al cual Savigny lo refiere, podría conciliarse per-fectamente con el mío; la exterioridad de la propiedad. No ha-bía, en verdad, manera mejor de mostrar visiblemente y de po-ner en relación Ia exterioridad de la propiedad, que sometien-do la cosa a su poder físico. Pero esto no basta en realidad. Haycasos donde se realiza y donde, sin embargo, se niega la adqui-sición de la posesión; otros, donde falta, y donde a pesar deeso se admite esta adquisición. El heredero sabe, por los pape-

EL PUNDAMENTO DE LA PROTZCCIÓN POSESORIA 225

les de su autor, que éste ha guardado su tesoro en un sitio de-terminado de un punto de la casa habitado por el heredero;éste va a ese sitio y comprueba qué responde a fa descripciónque su autor ha hecho de él. ¿Ha adquirido la posesión deltesoro? Savigny responde afirmativamente, de acuerdo con al-gunos jurisconsultos romanos antiguos; pero la jurisprudencianueva responde negativamente y exige para la adquisición de laposesión el loco movere (i). ¿Por qué? Sabino responde: quia nonsit sus cusTomA. No puede haber aludido con esto al poder fí-sico, porque no falta en ese caso, puesto que en la L. 44 cit.Papiniano supone que el propietario entierra el tesoro custodiaecausa, es decir, para mayor seguridad física. Lo que falta es larelación de hecho en la cual la cosa sería colocada por todapersona que realmente tuviera la intención de apropiársela; elloco movere contiene la comprobación de la voluntad de ser pro-pietario, el omnia ut dominum fecisse aplicado a la adquisición dela cosa. Supongamos otro caso. Cualquiera encuentra una cosa,pero no le conviene llevarla inmediatamente y resuelve volvermás tarde a buscarla, pero en el intervalo otro se adelanta.Cuál de los dos adquiere la posesión? El último, según mi opi-

nión; el primero ha tenido, sí, momentáneamente el poder físi-co sobre la cosa, circunstancia que, según Savigny, bastaría paraprocurarle la posesión, bastando, además, la posibilidad de re-producir a voluntad el estado originario para conservarla, peroyo le niego la posesión. En efecto, no ha hecho lo que en sulugar haría toda persona que hubiera tenido un interés por lacosa. Un enjambre de abejas que pertenece a otro se ha posadoen mi árbol; un tercero se apropia del enjambre y de los pana-les de miel; ¿hay aquí robo? No, dice el jurisconsulto en la L. 5,

2, 3 de A. R. D. (41, 1). Se puede negar que yo tenga el po-der físico sobre el enjambre, porque puede en cualquier mo-mento marcharse, pero los panales están fijos en el árbol. Si, noobstante, se me niega la posesión, no puede ser, repetimos, sinoporque yo no hice lo que no debía omitir si yo hubiera dado

(i) L. 3, 3, 44 pr- de poss. (42, 2), L. 15 ad. exh. (lo, 4.)TEOEfA DE LA POSESIÓN. 11

226 PRIMERA PARTE

verdadero valor a esos panales; apoderarme de ellos. Varias co-sas pertenecientes a mi vecino han caído en mi jardín o en unpatio: ¿tengo yo la posesión de ellas? Tengo, sí, el poder físicosobre las cosas, y como conozco-y dejo subsistir el estado en quese encuentra, deberá añadirse que tengo también la voluntad deposeerlas. Sin embargo, la L. 5, 5, ad exh. (lo, 4), me niega laposesión. ¿Por qué? IN° tengo más que repetir la anterior res-puesta! No he manifestado la voluntad de apropiármelas, perosi traslado esa cosa a mi granja, ya habré adquirido la ro-sesión.

Si resumimos el resultado del estudio a que nos hemos en-tregado hasta aquí, veremos que el punto de vista del poder fí-sico, en cuanto a la adquisición de la posesión, no resiste al exa-men, ni en el caso en que la posesión se adquiera en au-sencia del poseedor sin que el poder exista, ni en el casoen que la existencia de su poder debiera tener como con-secuencia la adquisición de la posesión. En lugar de esepunto de vista, hemos presentado otro que es decisivo, yque designaremos con las palabras: comprobación del hecho de laintencidn de ser propetario. Llega a ser poseedor, conforme aesto, aquel que ya ha puesto o hace poner la cosa en una posi-ción que corresponda a la propiedad y que de este modo le se-ñala como pretendiente a la propiedad. Veamos si podemosaplicar esta regla a los demás casos de adquisición de la po-sesión.

Para la mayoría de las cosas, este estado se confunde con ladetención corporal; se tienen generalmente cerca de si o en sucasa las cosas muebles; la casa misma se habita; y la intenciónde ser propietario se atestigua para esas cosas por la sola exis-tencia de este estado, cuyo acto de aprehensión no es más queel primer momento. Pero hay cosas para las cuales unaaprehensión en ese sentido es completamente imposible.Para todas las cosas inmuebles, principalmente, que estánlibres y al descubierto: campo¿, pastos, praderías, bosques,lagos, terrenos para edificación, esta detención corporal, o parahablar como Savigny, el poder físico falta; la propiedad sobre


esas cosas no se manifiesta en el estado de la cosa misma, sinopor actos aislados del poseedor, que se repiten periódicamente.Se reconoce el propietario del campo en aquel que siernbaa enél, etc., etc. Para la adquisición de la posesión aquí, deberá exi-girse la repetición no interrumpida de esos actos. Si el derechóno lo exige, y sustituye en ese caso a la toma real de la posesión,la manifestación de la intención jurídica, no se puede descono-cer, en verdad, que eso no sea necesario; pero no podemos tam-poco ignorar el aspecto particular que aquí reviste la adquisi-ción de la posesión. El comprador del campo O del bosque debetomar posesión de él ¿Qué debe hacer para este efecto? Se tras-lada solo o con el comprador al fundo. ¿Y después? Si ve, iiis-peccionará la finca. Si es ciego no tiene ni este recurso, y sevuelve, según la teoría de tos jurisconsultos, con la conciencia dehaberse apropiado de esta manera físicamente, con su poder, elfundo. Pero si eso fuera cierto, sería preciso afirmar lo mismoen el caso en que otra persona cualquiera realizara el mismopaseo con intención de apropiarse la posesión; ahora bien: paraotro, ni el paseo ni la inspección tienen absolutamente efecto al-guno. Que se compare con eso la adquisición de la posesión so.bre las cosas muebles. El mismo acto de aprehensión que pro-cura al comprador la posesión de las cosas muebles, le basta conel propio fin al ladrón y al bandido. ¿Por qué tal diferencia?...Responder..,., porque para las cosas inmuebles la dejectio del po-seedor no es posible en su ausencia y una nueva posesión nopuede comenzar mientras la antigua subsista, no es decir nada;pues, ¿por qué la posesión continúa para las cosas inmuebles yno para las muebles? Si la presencia sobre el fundo con la inten-ción de tomar posesión del mismo, es tor si misma suficientepara procurar el poder físico y con él la posesión, ¿por qué debeésta limitarse a la persona del comprador, y por qué no puedeextenderse a la del ocupante supuesto? No se obtiene una.res-ptiesta satisfactoria sino rindiendo homenaje a la verdad y reco-nociendo que este acto no procura el poder físico sobre la cosa,sirviendo sólo para comprobar la transmisión de la posesión y dela propiedad, que se realiza mediante el acuerdo recíproco. Lo

228 PRIMERA PARTE

que falta a este acto en fuerza real y en eficacia, es decir, conrelación a la sumisión física de la cosa, se suple mediante lascircunstancias jurídicas que le acompañan (i).En éstas es dondereside toda la energía del acto; sin ellas lo que queda no esmás que un simple paseo (2). Es un puro prejuicio creer queeste último es el único medio de comprobar la voluntad deaprehender; se le puede sustituir por cualquier otro y sólo lanecesidad de tener un acto exterior de aprehensión uniforme haelevado el paseo al honor de ser manifestación de la voluntad deaprehender. Mientras que en otros casos la aprehensión es unacto peal que tiene por objeto entregar efectivamente la cosa aaquel que la recibe, aquí es una pura formalidad. No veo quédiferencia hay para el comprador en declarar en justicia y anteun notario y testigos, su intención de querer por esa manifesta-ción tomar posesión del fundo que le ha cedido el vendedor, oen trasladarse al fundo para verlo—cosa que ciertamente habráhecho antes de proceder a la adquisición. Su posesión está tan

(1) Tal es el sentido de las palabras de Ulpiano en la L. 34, pr.' 4,ta. ANIMO acquirtpossarriopotest, es decir, la adquisición de la posesiónno descansa agur en el poder físico, sino en la acción jurídica, así escomo la L 26, Cód. de donat. (8, 54), declara posible hasta la donación deun fundo a un infans en la persona de su esclavo: mut fu: compleat ins-trwnentis ante praernissis. La misma antítesis parece haberse tenido pre-sente en la L :o, 05d. deposs. (7, 32) cuando dice: duplicen, erre ratio!~possessionis, atiam, quae jure con.riltit, aliGAn, quae raspare .

(3) Aplicando estas consideraciones al caso de error sobre el obje-to, yo llego a esta consecuencia, que la transmisión de la posesión estáexcluida por el error en cuanto a las cosas inmuebles y no en cuanto alas muebles. Este acto expresamente reconocido para las primeras porla I— 34, Pr. 4, ts., en cuanto a las segundas, no conozco testimonio al-guno positivo de nuestras fuentes. Asimilar esos dos casos sería tan pocofundado como aplicar las reglas que conciernen a la apropiación unilate-ral de las cosas inmuebles a la de las cosas muebles y viceversa. Paraestas (taimas, lo que decide en todos los casos es Ja apropiación físicaunida a la voluntad de poseer, sin examinar cómo se concilia con la vo-luntad del precedente poseedor. Para las. cosas inmuebles, por el contra-rio, la imperfección de esta apropiación no puede ser suplida más quepor la actitud del precedente poseedor.


asegurada en un caso como en otro, porque esta seguridad nodepende de un paseo, sin o de las dos circunstancias siguientes:primera, de que el propietario ha declarado que ha transferidosus derechos, y segunda, de que los terceros que saben que noson propietarios del fundo en cuestión tienen el hábito de res-petar la posesión del propietario (1). Si los terceros 9 el vende-dor no tienen respeto para la posesión de otro, el paseo delcomprador no le servirá contra ellos más de lo que haga unacta notarial (2).

De lo que precede resulta que la aprehensión, para las cosasinmuebles de la especie indicada, lejos de deber o de poder darun poder físico sobre la cosa, tiene por fin sólo comprobar laintención de las partes de transmitir la posesión. Sea la quefuere la definición que de la posesión se da; ya se vea en ella el

(i) Así se explica también la L 3o, § 54 t. Quodper colonunpossideoIteres meta nisi 9se naaus possessionem, non poterit possidere; retenere eran:animo Possumnr aPisci non Poinnnus. No puedo comprender por qué, se-llan los principios conocidos sobre la adquisición de la posesión pormedio de representantes, la obligación del colono de poseer por el arren-dador no basta para procurar la posesión al heredero (Savigny p. 313).Según mi teoría, la decisión del jurisconsulto se explica muy fácilmen-te: el heredero debe hacerse reconocer por el colono como propietarioactual, y el colono debe haberle reconocido como tal para que pueda serreconocido de hecho como propietario, es decir, como poseedor. Estasdos condiciones pueden ser cumplidas por cartas, sin viaje; aún más, lasegunda resultaría del mismo silencio del colono.

(2) De ahí el carácter de todas las solemnidades instrumentales; vie-nen, no a añadir nada esencial a la relación jurídica que en sí mismaconsta ya con sus exigencias y prestaciones adecuadas, sino a hacerconstar la existencia de la misma relación, de suerte que ni los en ellaprimeramente interesados, ni los terceros, pueden desconocerla. Estanaturaleza de las solemnidades con que se rodean socialmente ciertósactos jurídicos, hace que con razón se les haya considerado como un de-recho para el derecho, esto es, derecho para din jurídico (V. Giner y Cal-derón, obra citada), pues en rigor vienen tales solemnidades a condicio-nar, no el fin económico de la relación de propiedad, sino la forma jurí-dica bajo la cual el fin económico se cumple y para que se cumpla dehecho. Responden estas solemnidades a la misma necesidad que el de-recho procesal, penal y político.—(N. DEL T.)

230 PRIMERA PARTE

poder físico, ya la exterioridad de la propiedad, en los dos ca-sos la aprehensión aparece como un acto de pura formalidad,ni más ni menos que el pacto de las dos partes litigantes en elantiguo procedimiento de la vindicalio, acto que se podrá sus-tituir con otro cualquiera, y al cual hasta se debería preferirotro, siempre que fuese susceptible de dar al hecho la publici-dad deseable, por ejemplo, el anuncio en las hojas públicas operiódicos (1). Mis vecinos ven que yo siembro, trabajo y reco-jo, y me reconocen por eso que yo soy el propietario—he ahíla verdadera Ixterioridad de la propiedad que, como la expe-riencia prueba, se confunde en la mayoría de los casos con lapropiedad real—mientras que, por el contrario, puede ocurrirque nadie vea el paseo que yo doy para aprehender, y auncuando alguno lo viese, podría no adivinar el fin del mismo (2).

Y, sin embargo, ¡habría de depender todo de este acto in-significante, o mejor, de su prliebal Que se piense en el resulta-do a que conduce la aplicación rigurosa de la teoría. Era hoy eldía fijado para la tradición; el precio de venta está pagado; elvendedor la declarado querer transmitirme la posesión y lapropiedad. Ayer todavía me encontraba yo sobre el tundo; perohoy el paseo me molesta, y lo dejo para tiempo más oportuno.El vendedor se aprovecha de esta circunstancia, y en el inter-valo revende dolosamente el fundo a otro que, más avisado queyo, se traslada a él incontinenti. ¡Será este otro quien... hayaadquirido la posesión y la propiedad! ¿No es eso dar a la puraforma rígida un valor que no tuvo sino en la época de la anti-gua jurisprudencia romana, y que ha perdido más y más con el

(i) Siempre buscando la manera de dar a la relación jurídica, quealgunos dirían substantiva, la garantía por medio de una nueva relaciónque viene a tener la existencia de la primera como objeto y fin. Es underecho sobre derecho, que dice Sanz del Río. -(N. DEL T.)

(2) Lo cual prueba que sin paseo y sin los demás actos, la =ladinade posesión pudo establecerse tan justa y jurídicamente como su fin exi-ge, pues bien claro se ve que todas esas exterioridades por sí mismas noson la posesión, sino la forma con que conviene que socialmente se pro-duzca para ser respetada y garantida.—(N. met T.)

EL VONDAMENTO DE LA. PROTECCIÓN POSESORIA, 231

consiguiente desenvolvimiento del derecho romano? La manci-patio y la vindicatio exigían también en el origen la presenciaen el fundo, y la práctica nueva prescindió de esta traba (t).

Pero ¿con qué derecho podemos eludir una condición ex-presamente determinada por el derecho romano? Dejemos in-tacta esta condición, y veamos si no podemos alcanzar el finmediante la prueba. El comprador, en el caso que precede pre-senta un documento en el cual el vendedor reconoce que hatransmitido aquel mismo día al comprador la posesión y la pro-piedad; ¿tendrá aún que presentar la prueba de que ha dado elpaseo de que se trata? El derecho romano nos da un punto deapoyo suficiente para responder a esta cuestión: Sciendum gene-rahter, dice Ulpiano en la L. 30, de V. O. (45, 1) (2), si qui sescripserit fidejussisse, videri omnia solemniter acta, y en el § 17,1, de inut. stip. (3,19), se dice: si scriptum juerit in instrumento,promississe aliquem, perinde habetur atque si interrogatione '7-ac-cedente responsum est (3). Justiniano hizo de este principio gene.ral una aplicación (4) que ofrece un interés particular para nues-tra cuestión, porque es precisamente relativa a la necesidad dela presencia. Sed cum hoc (esta necesidad), dice en el § 12, I, deinut. 40. (3, 19), materiam litizení contentiosis hominibus praes-tabat, forte post temples ollegationes opponentibus et non praesen-tis fuisse se vel adversarios contendentibus, ideo nostra constitutiopapier celeritatem dirimendarum litium introducta est, quam adCaesarienses advocatos scripsimus, per quam dispossinius talesscri puras, quae praesto esse partes indicant, omnimodo credendas,

(i) V. su Esp. del D. R., II, p. 687-69 t.(2) V. También, 5, I, de fid. et nom (27, 7).(3) V. También, en el mismo sentido, Paulo.(4) L. 14, Cód. Esta ley conserva otra facilidad en la prueba, con

respec o a la de la propiedad sobre el esclavo estipulante. Justinianohilo otra aplicación a la L. 23, Cód. ad. S. C. «11. (4, 29) sobre las inter-cesiones de la mujer: sed sí quickm in ipso instrumento intereesionis dixerit"ese aliguid accepisi el sic ad intercessionem venisse,et koc instrumenten', pu-Atice canfectám ínveniatur da tribus testibus assignatum ONNIMODO ESSECREDENDUM, sant pecunias Dei res =espine el non «se ti ad Senatuscon-tutti Yellefani auxilium regresum

232 PRIMERA PARTE

nisi ipse, fui talibus utitur impropis allegationibus, manifestissi-mu,s probationibus vel per scripturam vel per testes itkneos appro-baverit in ipso toto die, quo conficiebatur, stse vel adversa-rium suum in aliis locis fuisse. Esta es ciertamente una de lasmás sabias ordenanzas de Justiniano, y parece expresamentehecha para nuestro asunto. La presencia de aquel que adquirióla posesión cerca de la cosa, no es más esencial para la tradición,que lo es la de las dos partes para la estipulación, y la suposiciónde un adversario, que aparte de la transmisión de la cosa atesti-guada por el actor, exige todavía la prueba de la presencia real,no merece una acogida más favorable que la pretensión deque nos habla Justiniano. La prueba contraria que Justinia-no reserva, no tendrá una grande importancia para la tradi-ción.

En la práctica se evita de este modo la necesidad de lapresencia de la cosa, cada vez que la tradición efectuada estéatestiguada por un documento, sin distinguir si la cosa eamueble o inmueble; y así es como Severo y Antonino pudie-ron declarar en la famosa L. 16 de don. (8, 54) que la tra-dición del certificado de propiedad sobre los esclavos (emtio-num tnanczpiorum instrumenta) es un atestado plenamente váli-do, y por eso mismo una subrrogación de la tradición de los es-clavos mismos (1).

El legislador ¿no haría bien dando un paso más, renun,cian-

(t) De igual modo es preciso comprender la L. 12, § 43, de itzstr.(33, 7), en la cual Papiniano agita la cuestión de saber si en un legado «detodos los objetos que se encuentran en la casas están comprendidos esoscertificados de propiedad (elerifones :emano& e implícitamente, por con-secuencia, los esclavos mismos. Aunque lo niegue en principio, admite, sinembargo, como posible que el testador haya pensada en los esclavos, yen ese caso el documento representa para él la cosa, y el legado de launa lo es de la otra. V., además, la L 26 ibid., citada ya; ongnejus colegialainstrumentis ante praanisis. La J. 2, Cód. h. t. (7, 32), muestra hasta quépunto los romanos tenían el hábito de considerar coma decisiva en ma-teria de tradición de cosas inmuebles, el certificado de tradición; licet~e instrumento non sit camprehensum, quod tibi, tt-adicta set pa:se:si°, Osalamen sua veritate id consecutus es.

EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA 2 33

do absolutamente a la necesidad de la presencia cerca de lacosa en los casos en que esta presencia está desprovista de todaimportancia? (I). Por mi parte, no vería en ello ningún incon-veniente. Y aquí toco la cuestión tan debatida de la tradiciónsimbólica (2), que dejo a un lado a causa de la extensión que elpresente trabajo alcanza y porque no es indispensable tratarlaahora. Pero no puedo dejar de declarar que lejos de ver enesta noción una desfiguración de la noción posesoria, veo másbien un progreso de ésta. En efecto, ¿qué diferencia hay en re-cibir las llaves de la casa, o del subterráneo, en un lugar inme-diatamente próximo o a alguna distancia? ¿Es que iii voluntadde tener la cosa, si sólo se trata de la detención jurídica, y nodel transporte de hecho, no obra más que a una distancia dediez pasos? Verdaderamente podría creerse que aquí se trata deuna manipulación mecánica, que tiene por condición una in-fluencia inmediata, y se siente uno tentado a preguntarse: apli-cando la idea puesta en boga por la escuela hegeliana, de que«la voluntad propia s,e impone en la cosa», ¿cómo la voluntadpuede realizar esta operación a varias leguas de distancio Noveo ahí más que un efecto de esta apreciación exterior y mate-rial que hace abstracción del elemento ideal de la posesiónpara hacer gravitar_ toda la fuerza sobre el elemento físico. Todohombre que esté libre de este prejuicio mirará también la tra-dición simbólica desde un punto de vista distinto del que hoyse toma generalmente. Si el cazador puede adquirir la posesiónde la cosa que ha caído en sus lazos; si el propietario de unfundo puede adquirir la posesión del abono que ha hecho des-cargar en su campo sin que ni uno ni otro estén presentes,¿por qué el comerciante que ha comprado un almacén de

(a) Es lo que ha hecho el derecho francés. V., a tal propósito, K. S.Zacariae, Manual del derecho francés, 1,§ 38o, nota 3. sPero era corriente'insertar la cláusula guari traa'itionis en los actos notariales que tenían porobjeto la transmisión de la propiedad de un inmueble. Este uso dió mar-gen a la nueva doctrina que renuncia por completo a la necesidad de latradición>.

(2) V. un examen más profundo en Esnes, 1. c., p. i52.

234 PARTS

mertancías, no podrá también adquirir la posesión por mediode la entrega de las llaves en su casa? Si esto repugna a la idea deJa posesión, ¿por qué no ocurre lo mismo con Jo otro? Por miparte, no puedo menos de poner todos esos casos en la misma lí-nea; no encuentro nada de simbólico en ninguno de ellos, y noveo más que la realización de la idea exacta, en mi sentir, de laposesión.

Séame, en fin, permitido examinar una relación que pruebauna vez más de manera evidente la exactitud de mi opinión; laocupación arbitraria del fundo de personas ausentes. Es sabidoque no procura inmediatamente la posesión, sino sólo cuando elposeedor, después de haber tenido conocimiento de ella, no hacenada para hacer valer su posesión. ¿Por qué? Desde el punto devista del poder físico, eso no puede, en manera alguna, explicar-se. La fuerza física que el ocupante debe temer de parte de sucontrario, no se disminuye después de pasado un mes, y lo queél pueda oponerle no ha aumentado, fi-ricamente; el tiempo trans-currido no cambia absolutamente nada. Pero lo que cambia, loque en el intervalo crece y refuerza, es el elemento moral idealde la posesión, es decir, eI reconocimiento del estado de pose-sión actual, atestiguado por la inacción del poseedor preceden-te (i). La única persona precisamente de quien el ocupante hu-biera podido temer una resistencia, no le ha opuesto ninguna, ydesde ese instante debe aquél conceptuarse como autorizado.Lo mismo que en la tradición de las cosas inmuebles, aquí no esel acto físico de la adquisición de la posesión, sino sólo la con-ducta del tenedor precedente, lo que imprime a su relación conla cosa el sello de la posesión jurídica. Para las cosas muebles,el paso de la posesión al ladrón depende exclusivamente de laapropiación chrpora 1 de esas cosas, o para hablar como Savigny,

(E) Cum neme adversarisos tune ingialesaverit, sed omstilms tatentibusPOSSES.SIO CONFIRMATA EST, según la versión que dan las Basílicas(50, 2, 6r, Steimb, V. p. 54) de la L zo, 05d. efross. Por esto es por loque el que compra del colono el fundo de otro no adquiere inmediata-mente la posesión. L 5, Cód., 4, t. (7, 32). Ya hemos visto lo que es el fu:donsini,.reservado aquí al arrendador.

EL Pwrnalamsrro Daza. PROTECCIÓN POSESORIA 235

del poder físico sobre la cosa; pero la razón precisamente por lacual, cuando se trata de las cosas inmuebles, la posesión descan-sa menos en el elemento físico que en el jurídico, hace tam-bién que la adquisición de la posesión sea neceaariamente di-ferente; lo que falta en el primer caso debe suplirse en el se-gundo (1).

(t) No hace falta que aquí expongamos, como lo hemos hecho enotros lugares, la doctrina positiva española acerca oe la adquisición de laposesión, pues con ello no haríamos más que repetir lo que en otra notadejamos expuesto y copiado. Baste sólo corno medio de facilitar la con-sulta que padiera ocurrirse para comparar con el nuestro el sistema ro-mano, que Iherin tan magistralmente discute, indicar que loa artículosdel Código civil que deben tenerse en cuenta son los siguientes: 438 al442, ambos inclusive.—(N. DEL T.)

XIII

5.—APLICACIÓN A LA PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

Si la posesión es la exterioridad de la propiedad, debemosdeclararla perdida cuando la cosa ha llegado a encontrarse enuna posición en desacuerdo con la manera y forma regul*res,bajo las cuales el propietario tiene costumbre de servirse deella (I). Aquí también puede ser posible reproducir el estadooriginario; para nuestra teoría no basta eso, porque un propieta-rio que tiene algún aprecio por la cosa no se contenta con estasimple posibilidad, y se cruza de brazos, sino que se mueve y res-tablece lo Más pronto posible la relación perturbada. Omnia utdominum fecisst. He ahí la línea de conducta del poseedor quequiere conservar la posesión. Lo que tiene que hacer su interésse lo dicta, y esta circunstancia precisamente es la que hace quese le reconozca como aquel a quien la cosa pertenece aa quemea res pertinet). El interés atestiguada er el hecho por la manerade servirse de la cosa, de cuidarse de ella, de protegerla y ase-

(1) Esta variación de la posición de la cosa, no es, claro está, másque el signo sensible, revelador, del estado en que puede encontrarse larelación jurídica de posesión y de propiedad. La cesación de éste, quehace que la cosa se ofrezca con sus aprovechamientos posibles a la acti-vidad de los seres, está en que deje de ser medio para el fin racional dequien hasta entonces la tenía dentro de la esfera de atracción psicológicade su Vida, No nos atrevemos a desarrollar todas las consecuencias queeste principio general entraña, porque nos llevaría muy lejos, y, por otraparte, nos haría realizar una crítica del concepto consagrado en la mayo-ría de los códigos respecto de la propiedad, que, a pesar de su gran acep-tación, no por eso es indiscutible. —(N, »u T.)

EL FUNDAMENTO-0E LA PROTBCCION POSESORIA 237

gurarla, es el indicio del verdadero propietario Quien quiera queno muestre este interés y se desligue de algún modo de la cosa,pierde la posesión, porque aunque él sea y permanezca propie-tario no es activo y visible como tal; y la posesión consiste pre-cisamente en esto, la parte visible de la propiedad—la dilzgen-cia del propietario es una condición indispensable de la posésión.

La divergencia que existe en este punto, entre mi teoría y lade Savigny, salta a la vista. El poseedor, según Savigny, puedetranquilamente dejar en el bosque o en pleno campo los 'obje.tos que en ellos ha abandonado: mientras quede la posibilidadde ir a recogerlos, conserva la posesión. En mi opinión, al con-trario, la pierde en seguida, porque el propietario diligente noabandona así una cosa (1). El poseedor, según Savigny, puedeabandonar por completo los fundos y dejarlos incultos; puedealejarse de ellos sin arrendarlos y sin confiarlos a nadie: conser-va la posesión, porque puede que vuelva algún día, dentro dediez o veinte anos. Según mi teoría, pierde su posesión. La con-ducta persdnai del poseedor, su diligencia, su abandono, su in-curia, su indiferencia (2), no tienen importancia según Ja doctri-na de Savigny, que funda la posesión en la idea de la vis iner-tiae; según la mía, por el contrario, tiene una importancia deci-siva. Dejemos ahora a las fuentes inclinar la balanza.

Rerum mobiliurn, dice Papiniano en la L. 47 de poss. (41, 2),NEGLECTA ATQUE °MIMA CUSTODIA, quanrois eas nemo alius invase-rit, veteris possessionis damnum aferre consuevit idque Nerva

(t) Aun admitido esto para la interpretación desde el punto de vistasocial de la voluntad del propietario, siempre podrá ponerse el problemainterno, digámoslo así, de cómo y por qué cesa y debe cesar la propie-dad, esto es, cuándo desaparece el fundamento en que se apoye aquelderecho que tiene el sujeto para usar con preferencia a otros de losaprovechamientos de la cosa, y exigir de ellos el respeto y del Estado elamparo y seguridad.—(N. roll. T.)

(2) A lo menos deben tomarse como signos reveladores de que parael mismo propietario han cesado los fundamentos en que se apoyaba lapropiedad. Lo difícil es decidir, aunque tales signos no se ofrecieran, sipuede la propiedad cesar sólo porque cese la necesidad a que la mistharesponda.—(N. DEL T.‘

238 paufERA PAIILTS

firuss libris de usucapio nibuo retulit. El jurisconsulto nos enseñaque la negligencia del poseedor en la guarda de las cosas entra-ña la pérdida de la posesión: Savigny (p. 341) lo niega; según él,es texto no expresa una regla de derecho, sino solamente la con-secuencia muy frecuente (ccossurvit) de la custodia onsissa. Unaautoridad como Papiniano habrá llamado en su auxilio a Nervapara decir futilezas como ésta: aquel que deje caer dinero uotros valores en la calle, corre el peligro de que se los roben, a lomenos eso ocurre bastantes veces. iEs como si Odisea hubiesedescendido a ¡os infiernos para saber por Tiresias que todos loshombres son mortales' ¿Pero cuál es entonces el sentido de esapalabra consuevit? En mi opinión designa la práctica judicialque es decisiva en derecho (i). Muchos litigantes, dice Papinia-no, han visto denegada la posesión por no haberla guardado di-ligentemente. Por fortuna nos ha sido conservado otro testimo-nio de la opinión de Nem, Rue no deja lugar a duda sobre supensamiento; es la L. 3, § 13, ibid. de Paulo:

Nerva filius, res mobiies excepto kontini, quatexus sub custo-dia ',ostra sine, hactenus fossideri, id est (2), quatenus si vi-

naturalem possessionens naucisci pOSSiMUS.

Rel.lcionando con la custodia la continuación de la posesiónpara las cosas muebles, con excepción de los esclavos, Nervadice, implícitamente, que la negligencia en la custodia entrañala pérdida de la posesión.

Pero no es sólo para las cosas muebles para lo que encon-tramos la negligencia (negligeri) del poseedor; con respecto alos inmuebles la L. 40, § I, h. t. (neglexerit) y la L. 37, § 1, deusurp. (41, 3) (negligentia) la colocan de igual modo en relacióncon la cuestión de la continuación de la posesión.

(i) Una expresión análoga encuentran en la L. z, Cód. de salud. (x ,13)... es tornturn defensio tonsuemt adodtei.

(2) En lugar de esta lección confirmada por la autoridad deI texto flo-rentino, Savigny adopta la variante ido", que se encuentra eá algunosmanuscritos, véase, al contrario, Eudorif, 1. c., p. bes.

EL rormaxerrro DE La PROTECCIÓN PosssaaLt 239

La negligencia torna en nuestras fuentes un doble aspectocon respecto a la conservación de la posesión; distinguen doscasos de negligencia, aquel en el cual es una negligencia conti-nua y constante, y aquel en el cual es una negligencia momen-tánea la que entraña la pérdida de la posesión. Puede haberpara el propietario situaciones críticas, en que debe, si quiereasegurarse la cosa o la posesión, tomar todas las medidas nece-sarias a este efecto. En otro caso, al contrario, la posición de lacosa que debe mover al propietario a obrar no es tan inmedia-tamente urgente, no hay que temer por la demora y un retrasono ofrece entonces peligro; sólo la omisión continua de las ac-ciones que se deberían esperar de él, es lo que puede acarrear-le la censura de negligencia y, por lo tant45, el perjuicio de lapérdida de la posesión. Se puede designar el primero por elnombre de caso agudo, y el segundo por el de caso crónico depérdida de la posesión.

El propietario ha perdido su cosa; su rebaño se ha extravia-do, ¿qué debe hacer? Ponerse inmediatamente en su busca. Silo encuentra, no habrá perdido nunca su posesión; si no lo en-cuentra, la habrá perdido. ¿Pero, qué ocurrirá si prescinde detodo género de investigaciones, ya por pereza, ya porque quie-ra dejarlo para un tiempo más oportuno? En la L. 3, § 13 h. t.,que habla de esos dos casos, pérdida de la cosa y extravío delganado, no se hace mencidn de estas hipótesis. ¿Qué debe deci-dirse? -¿La posesión continúa a causa de la posibilidad de repro-ducirse la relación originaria? No, en mi concepto. Aparte de laL. 47, Citada más arriba, que reconocía la °musa atque neglectacustodia como causa de la pérdida de la posesión para las cosasmuebles, creo poder alegar también la analogía de la pérdidade la posesión en las cosas inmuebles. El propietario ausentetiene noticia de que otro ha tomado posesión de su casa ¿Quéhará? Tomará inmediatamente las medidas necesarias para echaral ocupante. ¿Y si no lo hace por temor o pereza? En esecaso pierde la posesióri (1) ¿Por qué? Porque ha dejado su dere-

(1) L. 3, 8, L. 7, 25, § 2, h. t.

240 PRIMERA PARTE

cho así, porque en el momento que se esperaba ver surgir aaquél «a quien la casa importa» no se ha mostrado como tal: enel instante crítico no se ha hecho visible como propietario. Es, ami ver, perfectamente indiferente que la cosa resulte puesta ensituación crítica que obligue al propietario diligente a tomarmedidas de defensa inmedlata, por un tercero, por ella misma(huida del ganado), por sucesos naturales (maderas arrastradaspor la corriente), o por insuficiencia o abandono del poseedor.Importa poco también, por ejemplo, que el cazador haya perdi-do su morral en el bosque, o que le haya dejado intencional-mente; el estado en que un tercero lo encuentra no es aquel enel cual el propietario usa habitualmente de su derecho de pro-piedad sobre este objeto; tal estado muestra que una perturba-ción ha sobrevenido en la relación normal de propiedad; el ob-jeto no está en posesión.

Examinemos ahora el caso o casos de la segunda especie.Nuestras fuentes nos ofrecen las decisiones siguientes:

L. 40, § z h. t. de Africano.

Si forte colonu,s, per quem dominus possideret, decessisset,propter utilitatem receptum est, ut per colonun possessio etretinentur et continuaretur; quo mortuo non STATE/ dicen-dum ¡am interpellari, sed tunt demum, cum dominas pos-sessionem apisciNEGLEXER1T.

La decisión que en este caso da el jurisconsulto es inarmo-nizable con la teoría de Savigny. En efecto; si la posesión delarrendador no cesa súbitamente a la muerte del arrendatario, esque continúa, según esta teoría, de una manera ininterrumpidamientras no se produce cambio alguno en el estado actual, por-que el primero conserva intacta la posibilidad de reproducir elestado originario. Pero esta simple posibilidad que permite alposeedor cruzarse de brazos, no basta a los ojos del juriscon-sulto para conservarle la posesión; exige, por el contrario, que

EL PUNDASIENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA 241

aquél intervenga para asegurar su posesión (I), que se ocupe enlo que ocurra en su fundo (2), y decida si colocará en él unnuevo colono, o si lo cultivará él mismo. En. el intervalo, su po-sesión continuará (non statin interpellarz), pero si tarda más delo qua un hombre diligente tardaría en su puesto, pierde la po-sesión. ¿Por qué? Porque no ha manifestado visiblemente su cua-lidad de propietario cuando debía hacérlo.

Un caso análogo al de la muerte del colono, es aquel en queéste abandone el fundo. Africano quería en ese caso hacercesar inmediatamente la posesión del arrendador (3), mientrasque otros dos jurisconsultos, Pomponio en la L. 5,. § 1, yPaulo en la L. 3, § 8 h. t., se declararon por la continuación.¿Aludían a la continuación ilimitada, es decir, aun en el casoen que el arrendador advertido quedase sin hacer nada? Novacilo en responder negativamente, y sólo ruego al lector sus-penda por un momento su apreciación sobre este punto.

2) L. 37, § 1, de usurp. (41, 3), de Gayo:

Fundi quoque que ni potest aliquis sine vi nancisci possessio-nem, quae ved Ex NsevroshrrIA. domíni vacet vel quiadonzinus sine successore deceserit ved LONGO TEMPORE AB-FuERIT.

Savigny (p. 360) trata de conciliar este pasaje con su teoría,

(i) Empleando las palabras POSSOSSiOgefft APISCI con respecto a lasmedidas tomadas para la conservacidn de la posesión, el jurisconsulto en-tiende por ellas la readquisición de la CORPORALIS porrersio, que pre-cedentemente ha sido ejercida por el colono.

(2) En efecto, el heredero del colono no es eo ipso colono. L. 60, §1. c., (ro, 2). Hereden: coloosi, QUAM VIS COLONUS NON EST, nihil ami-mes domino possidere exs:s-timo: es posible también que no exista ningánheredero o que el heredero no sea conocido.

(3) ALItTD existimandum, segán el texto florentino y la mayor partede las ediciones impresas. Savigny da la preferencia (p. 142) a la lección:IDEM existimandum, que se encuentra en algunos manuscritos. V., en sen-tido contrario, Rudorff (ibid., p. 704).

-TEORIA DE LA posasidsr. 16

342 PRIMERA PARTE

suponiendo que el poseedor quiere renunciar a la posesión,.Pero el poseedor puede rechazar este supuesto invocandoal mismo Savigny (v. p. citada, nota), que le permite dejarla cosa, por negligencia o muenda, sin vigilancia y sin de-tención, y si no hace nada por su parte para atestiguar suvoluntad de renunciar positivamente a la posesión, no veoen qué se funda Savigny para admitir que es preciso quela cosa haya quedado en realidad sin poseedor (V. la nota ci-tada). Esa distinción no es a mi ver más que una habilidaddialéctica; quien quiera ensayar la aplicación de esas nocionescontradictorias a una especie determinada, se convencerá quele falta todo punto de apoyo y que es muy ducao de decir:la cosa ha quedado por negligencia del poseedor sin vigi-lancia y sin detención; pero, sin embargo, ha quedado en po-sesión; o bien: la cosa ha sido en realidad (isicl) dejula sin po-seedor.

El jurisconsulto distingue en ese pasaje dos casos, en loscuales la posesión de la cosa está vacante (passessio %wat), el dela vacante culpable (neglg7entia domini), y el de la no culpable(muerte y larga ausencia del poseedor). Citando la negligentiadomini como causa de la pérdida de la posesión, reconoce la te-sis que yo quiero demostrar aquí para las cosas inmuebles, conla misma claridad y precisión que la L. 47 citada la reconocepara las cosas muebles. Que la posesión se pierde también enel caso de falta de vigilancia no culpable, no tiene nada de sor-prendente ni está en contradicción con mi opinión. No pretendo,.en efecto, que la posesión no se pierda sólo por negligencia,.sino que se pierde también por negligencia. La no ocupaciónprolongada del fundo es un estado que repugna tanto a la formanormal de realización de la propiedad sobre las cosas inmue-bles, como el hecho de dejar las cosas de valor en pleno cam-po. ES una mis' sa atque neglecta custodia; una perturbación dela relación normal de la propiedad. Que la ocasión de esta per-turbación sea un acontecimiento natural o una acción humana,es una circunstancia indiferente.

La legislación imperial no ha modificado estas reglas más

xt. noimudsuro »a LA PROTECCIÓN POSESORIA 243

que en un solo caso: cuando eLmotivo por el cual el poseedorha dejado durante largo tiempo el cultivo del fundo, radica enun temor fundado (metus necessitate), en ese caso es preciso de-cidir según la L. 4, cód. de acq. poss., (7, 82) de Diocleciano(a. 290): ex transmissi temporis mjuria ti praejucticiunz non gene-rari. Es inútil hacer notar que ese pasaje reconoce nuestra teo-ría indirectamente, pues que no excluye el praejudicium queresultaría sin eso de la omisión del cultivo, es decir, la pér-dida de la posesión, más que en el caso de metus necessitas (1).

El propietario debe cultivar su fundo. El Censor en los an-tiguos tiempos lo exigía (2), y la legislación imperial ha acen-tuado esta obligación permitiendo a cualquiera, en caso de ne-gligencia, ponerse a cultivar el fundo y concediéndole la pro-piedad después de dos aros (3). El mismo permiso fué dadopor Vespasiano para los terrenos de edificación no emplea-dos (4). Mediante da immissio, por negarse a prestar la cautiodamni infecti, la posesión, como es sabido, no se pierde inme-diatamente, pero si esta medida queda sin efecto, un secundumdecretum realiza la transmisión de la posesión y de la pro-piedad.

Esta medida está justificada por Uipiano en el pasaje éitado,

(i) Las palabras: si.NON DERELINQUENDI ANIMO non coluiste, enese pasaje no indican una hipótesis en oposición, como resulta de cuantoprecede; esas palabras han sido probablemente tomadas de los términosde la demanda.

(2) Gelio, IV, 12. Si Vd: agrum suum fiassus fuerat sordescereina'iltgenter curabat ac neque araverat,neque purgaverat sive ques arbor. emsuam vineasnque habuerat derelictui, non id sine poene fuit, sed erat opuscensorium.

(3) L. 8, Cód. de agro deserto (II, 5.8). Pertinax había autorizado yaesta ocupación. Guyet, ArcIsiv. de pract. civ., XVII, p. 59. Las leyes io, 14,Cód. ibid., acentúan y abrevian estas medidas. Así ocurre también en elantiguo derecho alemán: un fundo quI el propietario deja inculto se hacede la Mark o del común desde el instante\ en que crecen en él zarzas yarbustos. Grisurn, Rechsalterth,

(4) SRL Vesp., c. S, vacuas arcas occupare et aedificare, si pos.ressorescessarent.

244 P1TM5A rarrit

dado que después de pasar un cierto intervalo de tiempo (postaliquod intervallum) se puede admitir:

Quod pro derelieto aedes long° silentio dominus videaturbuitse.

Seguramente el jurisconsulto no opinaba que hubiese ahíuna verdadera dere/ido, sino que quería justificar tan sólo elaparente -rigor de la regla, haciendo saber que por su completaindiferencia el propietario se había en algún modo desligado élmismo de la cosa; y sólo para reproducir esta consideración,que he presentado más arriba, he creído ahora que debía, conla autoridad de un jurisconsulto romano, trasladar aquí esepasaje.

3) L. 13, pr. h. t. de Ulpiano.

¿Pomponius refert,cuit lapides in Tiberim dorar si essont nau-frazio et FOST •ritmeus extracti: az: dominium in integrumfuit per id tempus, quo erant mersi? Ego dominium me red-riere puto, possessionem non puto.

Según la explicación de Savigny (pág. 340), Ulpiano habríanegado aquí la continuación de la posesión porque era imposi-ble volver a ver las piedras. Pero en ese caso, la posesión se hu-biera perdido inmediatamente, y las palabras post tempus que seencuentran en el pasaje no tendrían sentido. Y en efecto, Sa-vigny las pierde de vista por completo. Sin embargo, estas pa-labras post tempus significan algo y responden a las palabras nonman& interpellari possessionern, sed tunc deinum, cun dominuspossessionem apzsci neglexerit en la L. 40, § 1, cit. El propietariode las piedras dejó pasar un largo intervalo de tiempo antes dedecidirse a hacerlas levantar, y esta inacción continuada es pre-cisamente la que está en desacuerdo con la conducta habitualdel propietario diligente, y con la máxima omnia ut dominum

fecisse, dejó largo tiempo sus cosas en una posición contradic-toria con el aspecto normal de la propiedad.

EL PONDAMENTO DE LA PROTECCIón POSESORIA. 245

Las palabras post tempus tienen su correspondencia en la pa-labra diu del pasaje siguiente:

4) La L. i 3, § Io, L. t. de Paulo (1)

Si servus, quem possidebam, pro libero se gerat, utfecit Spar-tacus, et judicium ,liberale pati paratus sit, non videbitur adomino possideri, cui se advtrsarium proeparat; sed he itaverum est, sí DIU iit libertate moratur.

¿Por qué Paulo hace esta restricción? La teoría de Savignyno puede responder a esto. O la posesión del esclavo se perdíadesde el principio, o bien continuaba; en el segundo caso de-bía, según Savigny, continuar sin interrupción, si de otro modono sobrevenía algún cambio; el tiempo por sí mismo no tiene nin-gún poder sobre la posesidn, según Savigny. En mi teoría, por elcontrario, el tiempo tiene todo ese poder, debe tenerlo, y pre-cisamente esta importancia del tiempo es lo que constituye enmi opinión uno de los principales argumentos en pro de laexactitud de mi teoría. Quien quiera mantener todavía la fórmu-la de Savigny sobre la continuación de la posesión, debe darexplicaciones acerca de estos dos puntos: primeramente, res-pecto de la conciliación de la teoría de Savigny con los textos,según los cuales, en caso de negligencia persistente (non statim,post tempus, longo tempore, longv szlentio, diu), la posesión sepierde sin que ocurra cambio alguno en el corpus o en el ani-mus; y en segundo lugar, acerca de cómo la más real precisa-mente de todas las relaciones jurídicas, la posesión, puede lle-gar a estar desligada de la condición de la realidád, que es laregla de todas las relaciones patrimoniales. En el antiguo de-recho romano, la propiedad se perdía por usucapión en uno odos años, según los casos; las servidumbres se perdían tambiénpor el no uso, las acciones penales pretorias prescribían al año.

(,i) Hay también en las Pandectas un fragmento de ese jurisconsul-to, en que toca la misma cuestión, pero sin emplear la palabra diu. LaL. 15, § 2, de USUC (41, 3).

246 PREWERA PARTE

El derecho, pues, se consumía rápidamente en Roma cuando nose apoyaba en el ejercicio real. Y la posesión, que comoningún otro dekecho se halla sometida a la fuerza del hecho,no ha de ser afectada por la ausencia de este elemento. Paraun Matusalén duraría de tal manera, sin ejercicio real, cienarios y másl

Pero se me dirá: ¡lex ita scripta estl La L. 153 de R. J. (50,17) declara expresamente que la posesión dura tanto tiempócomo el anima y el corpus no cambien en el contrario (incontrarium actuon). Los autores están unánimes en admitir -elpeligro de fundar una teoría sobre la abstracción de un_ ju-risconsulto romano en lugar de fundarla sobre las decisionesconcretas de las fuentes, y la regla citada de Paulo ofrece ami ver una nueva justificación de la máxima de la L. 202 deR. J. (5o, 17): monis definitio in jura periculosa est, parum ¿'si enimest nom sulroerti possit. En efecto, no concuerda con las decisio-nes concretas de los jurisconsultos romanos, por lo menos cuan-do se entiende el actum in contrarium en el sentido de Savignyy de la teoría dominante. Sin volver sobre los pasajes más arribacitados, sólo preguntaré: ¿cómo se concilia esta regia con lapérdida de la posesión causada por la muerte? La muerte nocambia nada el estado exterior de la cosa, sólo hay Ia cesacióndel animus, pero esta cesación no es evidentemente un animusin contrarium actus; la voluntad de poster no cambia aquí, comoquiere Savigny, en voluntad de no poseer. Ahora bien, cuandose presenta una contradicción como ésta entre la abstracciónteórica, la regula jurir de un jurisconsulto romano, y las deci-siones prácticas de nuestras fuentes, seguimos sólo la indicaciónque Paulo mismo nos da en la L. 1 de R. J. (so, 17). Non utregula jus sumatur, sed ex jure, quod est, regula fiat, ateniéndo-nos a los materiales concretos de las fuentes, y tratando deabstraer de ellas la regula juris, de lo cual el propio Savignyno deja de darnos ejemplo (1).

(i) Remito al lector, por ejemplo, a su Sistema, III, pág. 346, dondese ocupa de la regia formulada en la L. 7-8, ele per. et fact. ign. (22, 6). No

plisrpástENTO DE La PROTECCIÓN P05E505I4

Quiero, por fin, salir al paso todavía a una objecidn quedebe esperar el sistema que acabo de desenvolver sobre la con-tinuación de la posesión. Cuando considero como condición deesta continuación la diligencia de un propietario exacto, se medirigirá la censura de que esta regla peca, por falta de precisión(I.), a lo cual respondo remitiéndome simplemente a la teoríade la diligentia en las relaciones obligatorias. Las dos regias deque se sirven los romanos para establecerla: la de la diligenciadel hombre de negocios capaz, y la del hombre ordinario, noson más precisas que la mía, y estoy convencido de que estaúltima ocasionaría menos dudas en su aplicación.

Aún más; de nuevo me afirmo en la convicción de que losciudadanos y los campesinos estarán con mi teoría en estadomás favorable de juzgar si hay o no posesión que los corifeo,de la jurisprudencia con la teoría de Savigny. De todas suer-tes, el juez que tan a menudo se encuentra llamado a decidirlo que en materia de relaciones obligatorias o de usufructoun ofiligens pater familias o un bonus vir hubiera debido hacer,no se detendrá ante la tarea de decidir en materia de pose-sión lo que hubiera hecho un propietario cualquiera. Mi teo-ría no exige de él para la posesión, más que lo, que el dere-cho romano le imponía indudablemente en estas materias. Eatal supuesto, la objeción no va contra mi teoría, sino contra

nos ponemos en contradicción, dice, Con le fuente del derecho, sino quenos atenemos sólo a sus decisiones segaras en los CO509 particulares, yconsideramos los pasajes citados más arriba amo una ~ladra de estable-cer mit~io general. Si Savigny no hubiera escrito su tratado de la po-sesión a la edad de veintitrés años; sino en edad más madura, hubieraquizá empleado el mismo razonamiento con relación a la regla citada dePaulo.

(1) Creo haber demostrado que no es a los partidarios de Savigny aquien corresponde dirigir esa censura. La precisión aparente de la fór-mula de Savigny para la adquisición y pérdida de la posesión, se reducea nada desde que se la aplica. No quiero volver sobre este punto, pórqueno se trata de eso, sino de saber cuál de las dos fórmulas es verdadera, ycuál entre la de Savigny y la mía, está de acuerdo con las decisionee delas fuentes.

248

~ULLA PAATE

el derecho romano mismo y, en definitiva, contra su propio au-tor, porque es preciso ignorar el derecho y la vida para dirigiruna censura al derecho, porque lleva al juez ante las exigenciasde la vida real, en lugar de darle una fórmula mágica, en cuyafuerza maravillosa no crea más que aquel que rara vez o nuncatenga ocasión de ensayarla en un caso particular,

Voy a resumir el resultado de todo mi trabajo en las propo-siciones siguientes:

La posesión de las cosas no debe a sí misma, sino a la pro-piedad, su elevación al rango de fas relaciones jurídicasimportantes (1). Con el fin de conceder al propietario con-tra ciertos ataques, un medio más fácil que la reivindica-ción, la prueba de la existencia jurídica de la propiedadha sido reemplazada por la prueba de su existencia dehecho.

La suposición, de que ordinariamenté la posesión concurrecon la propiedad efectiva, hace participar de la mismaprotección hasta los no propietarios, en los casos en quepor excepción la posesión y la propiedad están separa-das. Este último efecto no constituye el fin, sino una con-secuencia inevitable de la posesión.

La idea de la protección posesoria, en la plena verdad y ge-neralidad de su acepción, debe dirigirse contra toda lesióna la voluntad del poseedor. Esta condición, que aún nohabía sido realizada en el antiguo derecho romano, puesque limitaba la protección a ciertas lesiones, ha sido efec-tuada en toda su extensión por el derecho romano másreciente.

(i) No conceptuamos oportuno oponer a estas afirmaciones de lite-ring los puntos de vista que cu las notas venimos sosteniendo, pues seríaesto repetir lo que en diferentes lugares de las observaciones a tzsta ad-mirable obra del ilustre jurisconsulto dejamos dicho.—(N. non. T.)

PUNDAKENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA 249

En su relación con la propiedad, se encuentra la clave detoda la teoría material de la posesión, tanto en lo que con-cierne a la extensión abstracta de la posesión—que es per-fectamente paralela con la de la propiedad—como encuanto concierne a las condiciones de la posesión concre-ta. Esas condiciones no son otras que las de la relaciónexterior del propietario con la cosa.

Llamar a la posesirht de las cosas exterioridad o visibilidadde la propiedad, es resumir en una frase toda la teoría po-sesoria.

SEGUNDA PARTELA VOLUNTAD EN LA POSESION

PROLOGO

Cumplo ahora una promesa que hice veinte 'arios ha, al pu-

blicar mi Tratado sobre La Protección posesoria, en mis Anales(V. g., p. 2). Este Tratado anunciábase entonces como un pri-

mer estudio sobre la Teoría de la Posesión, al cual deberían seguir

otros tres: sobre la naturaleza jurídica de la posesión, sobre el

anima domini, y sobre el constituium possessorium. He renuncia-

do definitivamente al primero y al tercero, respecto de cuyosasuntos he tenido ocasión, posteriormente, de exponer mis opi-

niones (I); ocasión que no se me ha presentado para el segundo

estudio: cosa que además no hubiera sido pbsible de no tratar el

animas clomini muy de pasada (2). Se requería, en verdad, re-

unir una porción de materiales tomados de las fuentes, hacer la

crítica detenida del derecho imperante, tanto desde el punto de

vista de los principios, cuanto desde el punto de vista del pro-

cedimiento y de la legislación, sin olvidarse tampoco del aspec-

to histórico que tan valiosas Indicaciones procura.

El animus donúni señala el punto de partida de mis vacila-

ciones acerca de la exactitud de la teoría de la posesión de Sa-

(i) Véase, acerca del primero, Et espíritu del derecho romano, tomo4,, pág. 363 y siguientes, y en el presente libro, al final del cap. V; acer-ca del tercero, ver en este mismo libro el cap. X.

(a) Véase la nota t ir del cap. IX del presente libro

254 SEGUNDA PARTE

vigny Leyendo las fuentes, me he encontrado con textos queno es posible armonizar con ellas, y de los cuales he hablado enel cap. XV. Tales textos produjeron en mí la convicción de que,para determinar ante las condiciones legales exteriores de la po-sesión, o del corpus, si hay posesión o tenencia, en materia deposesión derivada, lo decisivo, en mi concepto, aunque sea encontra del sentimiento y de la intención de las partes, no es ladiversidad de la voluntad de poseer, sino la naturaleza de la re-lación existente; la causa possessionis o el momento causal de laposesión, como yo la llamo. Esta opinión data de los primerosalba de mi enseñanza académica, y recuérdo perfectamente ha-bersela comunicado al hoy difunto Marezoll, sin que, no obstan-te, hubiera logrado convencerle.

En un principio vacilé antes de introducir esta doctrina enmis cursos, considerando necesario someterla a un largo y dete-nido examen. Luego que hubo resistido completamente todas laspruebas, pensé que no había ya motivo alguno de vacilación paraenseñarla en mi curso de Pandectas, si bien persistí en omitirla,aunque por razones meramente dialécticas, en mi curso de Ins-tituciones.

Por este tiempo, mi teoría no revestía la forma que más tar-de he reconocido como verdadera; lo cual hace que no sientahaber tardado más de cuarenta arios en publicarla. Entonces ladenominaba la Teoría de (a causa, y en esta obra, en el cap. IX,va un examen crítico de ella desde eI punto de vista de laprueba.

Me he visto obligado a mencionar ese primer aspecto de miteoría, porque la parte esencial de ella fué lanzada a la publici-dad, con su propio nombre, por uno de mis antiguos discípulosde Giessen (de 1852 a 1868). Procurador imperial en Leipzig,M. Reuling, en un artículo crítico inserto en la Zeitschrift für

PRÓLOGO 25

Ifeindelsreckt, V. 17, páginas 320 y siguientes (1872). A instan-

cia mía, me hizo saber que tiene la convicción de haber formado

por k mismo su opinión, de un modo totalmente independien-

te, y como me dice que no ha escrito mi curso, no veo en ello

nada de extraño. ¿Cómo saber, en verdad, cuándo germina la

semilla lanzada en nuestro campo por mano ajena? Yo no pongo

en duda, de ninguna manera, lo que me arma; pero me he

considerado en el deber de hacer valer mi derecho de prioridad

para evitar la censura de no haber mencionado a un autor que

me ha precedido en el camino que yo sigo. Es el único de quien

pueda hablarse en este caso: todos los demás se atienen, aun enprincipio, a la condición de una voIwitad de poseer especial

para la posesión.

Los cuadernos que otros de mis discípulos han escrito por

esta época, y en los cuales se encontrará, no sólo la parte esen-

cial de mi opinión, reproducida por Reuling, sino también todos

los materiales de que yo me he servido para justificarla, disipa-rán toda duda acerca del hecho que indico.

La publicación de mi teoría en una Revista jurídica extran-

jera, por uno de mis oyentes extranjeros, en estos últimos años,

no puede ni debe preocuparme, pues no tengo por qué temerpor ese lado que se discuta superioridad.

Mi obra anuncia, desde luego, por su doble título mismo,

que no ha querido contraerse a la mera construcción de la Teo-

ría de la voluntad en la posesión. Esta tarea no hubiera sido de

suficiente importancia para entretener mi trabajo, y separarme

del estudio de otros problemas más graves, que desde tiempo

ha reclaman mi atención y excitan mi curioaidad. No podía

prometerme un resultado práctico; la práctica, en efecto, podía

prescindir de mi trabajo, porque con un tacto muy fino había

entrado ya en el camino que yo quería indicarla. El único re-

256 13~111DA PAIr12

imitado que mi trabajo puede tener para ella, es hacerle recono-cer que, hasta en teoría, he tenido razón. El proyecto de Códi-go civil, que, entretanto, me vino a proporcionar una ocasióninesperada de hacer una aplicación práctica de mi teoría, no sehabía publicado en esta época.

Todas estas consideraciones me hubieran contenido de es-cribir este libro, si el plan del mismo hubiera tenido que des-arrollarse en los límites indicados. La autorización que acos-tumbro a dar a mis oyentes para publicar con mi nombre lasideas que yo profeso, después de mi muerte, o aunque sea eavida, previo el correspondiente permiso, me hacían creer quehabía hecho lo suficiente, para que un día mi teoría del animadomini llegara a conocimiento del público. Los materiales que yoles he proporcionado, aun cuando queden muy por debajo detos que he reunido en esta obra, bastan, no obstante, para que elmundo jurídico pueda formar su juicio acerca de esta teoría. Si,a pesar de todo, me he decidido a elaborar la teoría de que imtrata, eh sólo con el propósito de hacer resaltar la diferencia queexiste entre dos métodos de la teotía del derecho: el mé-todo formalista o dialéctico, y el método realista o telto-

En un principio tuve la intención de determinar, al fin deeste trabajo, la oposición de los dos métodos, y a este efecto ha-bía escrito ya un capítulo final. Pero la materia tratada adquiríaun desenvolvimiento tal, que hubiera alargado con exceso ellibro.

En vista de esto, me ha parecido más conveniente dejarpara más tarde esta explicación de principios; por otra parte, ellector que siga atentamente mis demostraciones no advertirá su.falta.

Aunque en mi juventud ful entusiasta partidario de la ten-

Prtórxid0 257

dencia formalista, poco a pdco me he convencido de su falsedady al fin no he dejado un momento de combatirla. Primeramente

Jo hice en varios artículos publicados sin dar mi nombre, anóni-

mos (z)-1861-1863—(2); más tarde, en mi .Espíritu del derechoromano (V. iv, § 60; 1864); luego, en mi trabajo sobre El fun-damento de la protección posesoria (1867), y, por último, en

&kers und Ernst der Yurispruclens (1884). Esta misma con-vicción es la que me ha inspirado la idea de una gran obra, ti-

tulada: Zweck im Recht (El fin en el Derecho). Para acabar con el

apriorismo de los conceptos en la jurisprudencia, nada he en-

contrado mejor que presentar la prueba de que en derecho la

idea de fin es la Cmica potencia creadora, y que el imperio que

se atribuye la lógica es usurpado. La imposibilidad, que en elcurso de esta última obra he podido advertir, de limitar exclu-

sivamente mi demostración al derecho, me ha llevado al terre-

no de la moral y de las costumbres, para completar allí tam..

bién esta idea. Según su forma actual, la obra deberí# realmen-

te titularse: Das teleologische System der sittlichen Weltordnung(«El sistema teleológico del orden moral del mundn»).En elúlti-

mo capítulo me he propuesto, después de haber demostrado,

Publicárobse primero en el Preussische y más tarde en el Dosis-che Gerichteeitung, como Cartas confidenciales de un desconocido robra lajuris,rudencia actual, habiendo sido reproducidas en ScIsers use Brisstder Yurirprudens.

(2) Recientemente se han publicado en dos distintos libros intere-untes estudios sobre el sistema jurídico dé vori Ihering; estudios dondeel lector puede formarse una idea de conjunto de la gran obra realizadaen la filosofía del derecho por el ilustre jurisconsulto. Los libros a queme refiero son los siguientes: Dr. Igino Petrone, La Fase recentirima ¿ella

elflosofla del Dirilto in Geknoarria, páginas 46-78 (Pisas r895); C. Bonglé,Les Science: tociales en Ailemsagna.—Les nottlioder actsultier, To2-14t(París, 1896).—(N. DEL T.)

Tunda DE 1-$1, POSESIÓN. 17

258 SEGUNDA PARTE,

en principio, con la historia en la mano, el alcance de la idea defin, exponer esta idea en su aplicación especial al estudio cien-

tífico del derecho, tanto en las doctrinas generales (1) como con

relación a las más importantes instituciones jurídicas.

Entre estas últimas he escogido especialmente la posesión,

para mostrar, tomándola por vía de ejemplo, la falsedad y la

completa esterilidad científica del método dialéctico, así como

la fecundidad de la idea de fin, esto es, la exactitud del método

realista. Entretanto me he llegado a convencer de que todo eso

no hubiera sido posible realizarlo en el espacio reducidísimo

que yo creía poder dedicarle; y así he separado el fragmento

más importante de la teoría de la posesión, para tratarlo de la

manera indicada.

Préstase, a la verdad, mejor que cualquier otra institución

jurídica. En parte alguna la lógica jurídica ha producido un es-

cándalo tan grande, ni ha llegado a bancarrota tan completa

como en la teoría del animus domini. A esta consideración, que

por sí sola bastaría para haber guiado mi elección, juntóse el in-

terés histórico literario, que precisamente puede reclamar la

teoría posesoria ptra la demostración que me propongo hacer.

La tendencia, de que daré algunos ejemplos, no era nueva a

principios del siglo; pero ha sido posteriormente apoyada por

Savigny de una manera tal, que bien podemos atribuirle todo

el imperio que al fin ha alcanzado. Su obra acerca del derecho

(t) A título de ejemplos pueden citarse: El fin como principio de in-terpretación—como el aspecto verdadero de lo que se llama la naturale-za de las cosas —como límite del alcance práctico de las nociones jurídi-cas (p. sts, nota t.4), y de la aplicación del derecho—como principio se-cundado de clasificación cientíhca, en particular en el derecho de lasobligaciones (por ejemplo, para los modos de extinción de las obligacio-nes), etc.

PRÓLOGO 259

de posesión, por los méritos eminentes de que puede vanaglo-riarse, ha conducido a la ciencia alemana por el camino que leha trazado.

Quien desee combatir una falsa tendencia, debe buscar aaquel que ha sido el primero en seguirla y el punto donde hacomenzado. Por esta razón he elegido a Savigny y la teoría dela posesión, tanto en mi obra acerca del Fundamento de la pro-

tección posesoria, cuanto en la presente.Se rechazan las opiniones falsas, pero es necesario combatir

las tendencias falsas. Respecto de las primeras, basta oponer laverdad al error; sólo la susceptibilidad personal o la presunción,pueden introducir un tono destemplado en la polémica científi-ca con el adversario. Respecto de las segundas, por el contra-rio, se necesita más: el que quiera combatir, debe tomar las ar-mas en la mano y debe elegirlas tanto más cortantes y mortí-feras, cuanto más terrible sea el adversario; su intención es yen-cede; si no lo logra, habrá de sucunsbir él mismo, sin que susmayores esfuerzos logren otra cosa que agravar su derrota.

Tal es la suerte que corro. Tengo el convencimiento de ha-ber puesto en pleito mi nombre científico en esta obra de unamanera tal, que si las censuras y las acusaciones que contra Sa-vigny lanzo son infundadas, el perjuicio que experimentaré seráirreparable. He criticado sin piedad, y quien me quiera mal po-drá tildarme de ingrato, aun sin pararse a considerar el plenohomenaje que rindo a los méritos de Savigny. Pero, qué impor-tal. Si la obra progresa, nada me preocupa mi persona. No haymodo de alcanzar un gran fin sin exponer su propia personali-dad. Puchta y Bruns—para no citar más que a los muertos—me han proporcionado también ocasión de agudas polémicas,y, sin embargo, venero en ellos dos hombres a quienes, des-pués de Savigny, coloco en el primer puesto entre los romanis-

260 SEGUNDj. tgAtTi

tas de nuestro siglo, y con quienes yo he mantenido personal-mente relación estrecha; todo lo cual no me ha impedido sacri-ficar la persona a la obra. Más quisiera en este punto haber pe-cado por exceso, que por defecto para la seriedad de mi trabajo.

Mi crítica no sólo ha sido sin contemplaciones, sino tambiénMuy minuciosa. He seguido paso a paso, en todos sus desvaríos,la teoría del animo- domini, fijándome en sus lados débiles, ensus faltas, en sus errores. Me he complacido en ahondar en elerror, cual si contuviera la verdad más preciosa. La tarea ha sidodura. Me atrevo a afirmar que es éste el trabajo más ingrato quehe realizado durante toda mi vida literaria, debiendo explicarsela pereza con que lo he emprendido, por la aversión que haciaél sentía. La idea de que era preciso llevarlo a cabo, pues deotro modo quedada mi obra incompleta, me ha impulsado alfin a tomar la pluma y a acometerlo sin perdonar medio ni es-fuerzo. No hubiera sido necesario tanto si hubiera bastado de-mostrar que la teoría del animas domini es insostenible. En talcaso, mi trabajo no hubiera pasado de la cuarta parte de su ex-tensión actual; más dé las tres cuartas partes han sido consa-gradas a la tarea que me habla impuesto en primer lugar, dedemostrar la oposición de los dos métodos.

Este misrno fin, es el que también me ha Impulsado, en laexposición positiva de mi propia opinión, más allá de lo queera Inmediatamente necesario y a aprovechar todas las ocasio-nes ofrecidas para poner en claro la exactitud y la fecundidaddel método realista. En su virtud, no he vacilado en hacer unexamen profundo de ciertos puntos de vista de carácter inci-dental; debía servirme para que se pudiera comprender el mé-todo y para someterlo a la prueba; cato explica, por último,ciertas indicacione9 y advertencias que de otro modo hubieraanpriraido.

PRÓLOGO 161

Era preciso entrar en estos detalles para poner al lector por

adelantado en situación adecuada de juzgar la obra. La total

economía de la misma serie falseada, no explicándose au actual

desenvolvimiento, si se tratase sólo de la teoría del anima do-

mini; en tal supuesto, repito, jamás hubiera escrito este libro, o

de escribirle, le hubiera dado otra forma muy diferente. El úni,-

co fin que he perseguido, es el de mostrar al mundo jurídico la

diferencia de los dos métodos. Si no lo lograse, sentiré el tra-

bajo empleado.

La obra está para imprimirse desde Diciembre de 1887. Fué

hecha por partes, que pasaron a manos del impresor según las

iba terminando. Esto explicará que no hayan sido tomadas en

consideración, sino hacia el fin, varias obras, y el mismo pro-yecto de Código civil alemán. Entre estas obras citaré la del

Conde León Pininsky, Der Thatbestand des Besitzeserwerás. El

autor advierte en su prefacio que «todo lo que él ha dicho ha

sido considerado sin valor». Aprovecho esta ocasión para mani-

festarle, por lo que a mí toca, el reconocimiento merecido por

su sólida manera de investigar y por la independencia de su pen-

samiento. El trabajo es, a mi ver, digno de figurar entre los do-

nativos más preciosos que la ciencia alemana suele recibir de

Austria, después del vigor que desde hace diez años ha alcanza-do en ese país, y que constituye, en mi concepto, uno de losmás felices progresos del siglo.

No terminaré este Prólogo, sin manifestar antes mi profunda

gratitud por el favor que se me ha dispensado, con relación ami actividad literaria, especialmente tratándose de la redacciónde esta obra. Las autoridades académicas me han permitido sus-

pender mis Cursos, para que pudiera consagrarme por entero y

en primer término a mi labor científica. Sin esa diapensa, esta

labor hubiera tenido que moverse dentro de límites infinitamen-

262 SEGUNDA PARTE

te más restringidos. En este sentido, bien puede decirse que esteescrito se debe, sobre todo, al hombre eminente que la Univer-sidad prusiana tiene, por fortuna para ella, como jefe. Su apari-ción me proporciona la ocasión de responder a un impulso demi alma, ha tiempo sentido, expresándole públicamente mi pro-fundo reconocimiento por las dispensas que se ha servido con..cederme en mi posición actual.

RUDOLF VON INERING.

Febrero de t 889.

Observaciones previas acerca del lenguaje

Nuestra actual terminología, al igual que la de los juristasromanos, presenta una imperfección, cuyos efectos he sentidograndemente en el curso de mis investigaciones.

Señalaré, en primer lugar, la falta de precisión que resultadel significado ambiguo del término posesidn—Besiter—(besitzen-=poseer—; Besitzer=poseedor)—, el cual, como el correspon-diente latino possesio, se aplica a la vez a la posesión natural(natürlicken) y a la jurídica (furistichen), imponiendo así comonecesaria la adición de esos calificativos en caso de distinción.Por mi parte, sin embargo, sólo emplearé una palabra para de-signar cada una de esas dos relaciones: llamaré la primera, tenen-cia (detención), y la segunda, simplemente posesidn; al hablar,pues, de posesión o de poseedor, se aludirá siempre a la pose-sión o al poseedor jurídico. Como término común para la desig-nación del simple tenedor—poseedor de hecho (Detentar:) —ydel poseedor jurídico (Besiteer), aplicaré el de Inkaber, posee-dor. Para designar la relación común del tenedor y del poseedorcon la cosa, conszrvaré la expresión tradicional de relación po-sesoria (Besitruerkiltnise), que no puede resultar equívoca des-de el momento en que se designa la posesión y la tenencia conexpresiones especiales. También emplearé en idéntico sentidogeneral el término de voluntad posesoria o ele poseer (Besitzwilk),y cuando se trate tan sólo del poseedór, le designaré, según elsentido de la teoría de la posesión dominante, como voluntadde poseer justa (animus donsins).

264 SEGUNDA PARTE

Nuestra terminología jurídica de la teoría de la posesión pre-senta además otra imperfección, que consiste en la falta de ex-presiones adecuádas, para señalar las distinciones que compren-de la relación de tenencia; falta que nos ha obligado a suplirlasmediante términos creados al efecto.

La primera distinción, es la que hago entre la relación de te-nencia absoluta y la relativa. En la detentio alieno nomine, la re-lación indicada en la persona del tenedor se combina con la po-sesión de la persona por la cual posee; en este caso la tenenciano niega la existencia de la posesión de una manera absoluta,sino tan sólo en la persona del tenedor (relativa). La relación detenencia puede, sin embargo, significar también que no hay po-sesión de una manera absoluta. Tal ocurre, según el derecho ro-mano, en el caso de la relación posesoria, de las res extra cono-osiercium. La primera la designaré como relación de tenencia re-lativa, y la segunda, como absoluta.

La segunda distinción es la siguiente: el mandatario, que harecibido la comisión de tomar posesión de una cosa por el man-dante, y el depositario, que debe conservarla en su poder, estáncon la cosa en una relación distinta a la del arrendatario, el in-quilino o el comodatario, en cuanto aquéllos quieren tener lacosa en interés del poseedor y éstos la quieren tener en 'su pro-pio interés. La primera relación la designo, relación de tenenciapor procuración (procuratorisches), y la última como relación detenencia de propio interés (selbstnützige). La utilidad de esta dis-tinción se pondrá más en claro en la crítica del aninius remkabelidi, debiendo advertir que ya ha sido hecha por el Lata-dreckt prusiano (I, 7, § 2, 6), el cual, en efecto, emplea para esoscasos la expresión de simple tenedor (blosser Inliaber) y poseedors'imperfecto (invollandiger Besitzer) (1).

(i) Transcribiré aquí los dos párrafos: cEs también un simpie tenedorel que no tiene una cosa bajo su guarda sino con la intención de dispo-ner de éllapara o a nombre de otros (§ 2). ILlámase poseedor imperfecto,al que toma en su poder cosa o derecho como propiedad de otro, peracon la intención de disponer de ellos,ar4 s (§ 7).

LA VOLUVIAD EN 14 POSESIÓN 365

El tercsr porta, en el cual se advierte tambien la insuficien-cia de la terminología tradicional, refiérase a la distinción quedebe hacerse entre el tenedor y aquel en cuyo nombre posee.En lugar de esta última y larga expresiófi, sería de desear elempleo de una palabra única, y como los términos «autor»,«principal», no nos parecían adecuados, mientras la palabra«poseedor» sólo expresaría la posesión absoluta, y no la relati-va del poseedor, he elegido al efecto el término de «Besiefterr»,señor o tutelar de la pasesidn (1).

Resumiendo, pues, en vista de lo dicho, el esquema de miterminología en materia de posesión es el siguiente:

Relación pasesoria (Besitzverluilhúsz),1. Posesión (Besitz).II. Tenencia (Detention).

1. Absoluta.2. Relativa: señor o dueño de la posesión (Besitzherr).a) Por procuración (prokuratorische).h) Interesada (selbstnützige).,

Investigando los motivos que han impulsado a los romanos,en el caso de abandono pasajero de una cosa a otro, a admitir,ya la posesión, ya la tenencia (XV, «Teleología de las relacio-nes de la posesión derivada»), me he visto obligado a COmpren-der esas dos relaciones bajo una denominación común, no en-contrando otra más propia que la de derivada (abgeleitet), usadaya por Savigny para los casos de la posesidn derivada. Respetoen este punto el derecho de prioridad de Savigny, ya que yoconservo intacta dicha expresión, para la posesión en el sentidoque él mismo le asigna. El empleo de idéntico término para larelacidn posesoria no puede ocasionar equívoco alguno, despuésde la advertencia hecha acerca del sentido general de esta ex-presión.

Desde el punto de vista de la teoría de Savigny, la relaciónposesoria derivada, tomada en ese sentido, se caracteriza nega-

(I) El trad. francés, señor Meulenaere, traduce Besitzlstrr, &mimas,ponessionis, o titular de posesión - (N. DEL T.);

266 SEGUNDA. PA1111

tivatnente, errcuanto falta el animas donüssi en la persona da po-seedor actual, y positivatnenre, en cuanto al poseedor que ledeja su cosa no se despoja por ello de su derecho sobre ésta yConserva frente a él la posición del propietario; en suma, tiene elcarácter de una relación de dependencia posesoria (besiterechtli-ellen Ablgkeitsverháltnisses).

Mis investigaciones se han dirigido hacia lo que hemos lla-mado relación posesoria derivada. Su objeto es descubrir los mo-tivos que han determinado a los romanos a dar a la relación dedependencia posesoria del cesionario, respecto del cedente, elaspecto que ha revestido en materia de posesión. Hubiera pocliido titularse: «Teoría de la relación posesoria derivada»; perohe considerado necesario poner de manifiesto en el titulo de estetrabajo su tendencia negativa, consistente en la refutación de ladoctrina reinante sobre el animus dominio sten sibi habendi.

IT

Nuestro asunto

El asunto a que estas investigaciones se refieren entraña lacuestión siguiente: una vez dadas las condiciones legales exte-riores (corpus) de la relación posesoria, ¿de qué depende quehaya posesión o tenencia? Savigny, y con él la doctrina impe-rante, responde que depende de la voluntad del que tiene lacosa. Si tiene la voluntad de poseer para él•(animus rem sai ha-betufi), o al modo del propietario (anintus Doman) hay posesión.Si tiene la voluntad de poseer para otro, hay tenencia. Puedejuntarse esta voluntad de poseer la cosa para otro, con la de te-nerla para sí, por lo que es preciso distinguir cuidadosamentelos dos supuestos. El arrendatario, el inquilino, el comodatario;deben tener la cosa transitoriamente para si, pueden usar deella; pero de este uti y del habere tenere de la cosa a él referen-te, hay que distinguir el possidere que puede y debe quedar enel dominus possessionis. Su Voluntad no tiende a ese possidere,limitándose el derecho al negárselo a sacar la consecuencia desu propia voluntad. Este aspecto de la cosa constituye en tanescasa medida una disposición positiva del derecho romanofque resulta espontáneamente, para el pensamiento jurídico, dela doble dirección (para sí o para otro) que implica la nociónmisma de la voluntad; por lo que, aun cuando la jurisprudenciano hubiera encontrado y aplicado prácticamente la distinción, ladoctrina actual hubiera debido hacerlo. Si seria absurdo que, apesar de la voluntad del representante, el legislador quisiera re-conocerle un derecho que desea adquirir, no para si, sino para

:68 SEGUNDA PARE»

el principal, no lo sería menos que, a pesar de la voluntad del te-nedor, quisiera reconocerle la posesión. Sólo hay algunos casos,poco numerosos, en los cuales, a pesar de la falta del animus do-mini, el derecho romano ha admitido la posesión. En esos casos,que Savigny ha reunido bajo la denominación de pocesión deri-vada, el que tiene la cosa en sus manos no tiene, en realidad, elnecesario animus possidendi; su voluntad tiende únicamente,como en los otros casos, a tener la cosa, no a poseerla, O sea aproducirse como un propietario, toda vez que reconoce comopropietario a aquel de quien la ha recibido. Si, no obstante, elderecho romano le concede la posesión, hay que ver en ello unasingularidad, una anomalía, debida al predominio de determina-das coni3ideraciones prácticas, sobre la consectencia natural dela voluntad posesoria, o bien, como los romanos dirían, debido aqUie utilitatis causar, se ha prescindido de la ratio juris.

Tal es, en sus rasgos más capitales, la teoría imperante; teo-ría que designaré como teoría subjetiva o teoría de la voluntad(Subjectivitats=odor Willenstkeorie). La tengo por totalmentefalsa, oponiéndole, bajo el nombre de teoría objetiva, mi propiaopinión, que resumiré brevemente.

Cuando las dos condiciones que, en general, se requierenpara la existencia de la posesión, esto es, el cenyous- y el ami-mus, concurren, se tiene siempre posesión, a menos que unadisposición legal no prescriba excepcionalmente, que sólo haysimple tenencia.

Al Rue sostiene la existencia de semejante fundamento deexclusión de la posesión, compete probarla. Para demostrar quehay posesión basta mostrar la existencia exterior de la relaciónposesoria (el corpus), que, como tal, implica el aximus, incum-biendo al adversario mostrar la existencia del motivo especial deexclusión de la posesión; como, si se trata de tenencia absoluta,la circunstancia de que la cosa no es susceptible de ser poseída,ysí se trata de tenencia relativa, la existencia de una de las causaedetentionis, tan conocidas del derecho romano. Para la cuestiónde si hay posesión o tenencia, la calificación particular de la vo-luntad de poseer nada importa. El demandante no necesita son-

LA. VOLUNTAD UN LA POOLWON 360

tener la exis. tencia de la voluntad jurídica de poseer, y su adver-sario no puede sostener la no existencia. La voluntad de poseer,según lo entiende la teoría dominante, no se presenta nunca enla aplicación práctica del derecho. Me doy por derrotado, yconmigo mi teoría, cuando mis contrarios, citen un solo caso enque esa teoría haya recibido una consagración práctica de untribunal, cualquiera que sea. De la voluntad de poseer, que des-empeña un tan alto papel en teoría, cabe decir lo que Justinia-no, en su fieltro, del dominium ex jure quiritium, en la L.C6d. De nudo jure Quin (VII, 25): est nomen quod nec unquainrritktur net in rebus apparet. Sea cual fuere el valor que se atri-buya a la misma, cosa que examinaremos a su debido tiempo,está desprovista de toda significación en la aplicación del dere-cho, y no vacilo en afirmar, que un Juez podría aplicar perfectay plenamente la teoría romana de la posesión, sin haber oídohablar jamás ni una sola palabra de la teoría indicada. En reali-dad, el Juez aplica siempre la teoría que dejo formulada; admi-te la posesión donde quiera que la tenencia simple no se hamostrado por el contrario que sostiene su existencia, no ha-ciendo así otra cosa que el Juez romano, el cual, según Pablo,debía considerar la posesión como existente, cuando el deman-dante hubiere ofrecido el hecho extetior de la posesión (i).

Por mi parte diré, desde luego, que no se requiere en modoalguno, para ese fin, admitir una presunción—esto es, ese pro-cedimiento ideado para resolver las desigualdades del elementomaterial del derecho—, sino que, por el contrario, el aspectoque en el derecho romano tiene la distinción entre la posesióny la tenencia, explica esta manera de obrar desde el solo puntode vista material jurídico. La explicación del verdadero aspectode la cosa en el derecho romano, pondrá la teoría de la pose-

(1) Pablo, S. R. y. ti; § 2.°: Próbatio iraditar be non traditao poste-ssionis non tamo in jure farm ya facto consistii ideogue re ln cor-praliter toneam. Con respecto a lo que aquí puede importar la relaciónde este pasaje con la LEX UNCIA, a que Rudorff se refiere (Adicionesa La Pososidn, de Savigny, 7.11 edic., pág. 69o), cosa es que no puedo e.x-plicarmé.

270 SEGUNDA PARTE

sión en armonía con el derecho, tal cual se aplica siempre en lavida.

Esta concdrdancia de mi teoría con la práctica, no he podi-do apreciarla sino después que hube logrado formularla, desdeel punto de vista del derecho puro, pues mi teoría no es el re-sultado de consideraciones prácticas.

No me he dedicado al examen de las fuentes con idea pre-concebida de que debía encontrar en ellas lo que, según mi opi-nión, es la verdadera práctica. Muy al contrario, no he llegadoa convencerme de que era realmente exacta, sino después dehaberla aprendido en el curso de una lectura imparcial de lasfuentes. El primer impulso hacia la formación de mi teoría, fuéobra de la consideración de ciertos textos, que no podía conci-liar con la doctrina dominante sobre la voluntad en la posesión,y a los cuales, al fin, hubieron de juntarse poco a poco, segúniba distinguiéndose en mí la confianza en la exactitud de la in-dicada doctrina, todas las razones de que voy a servirme en esteescrito para combatirla. Fuéme, en verdad, difícil formular miteoría de una manera positiva, aunque durante varios años lehe dado una forma que, si bien se acercaba bastante a la ver-dad, sin embargo, tuve que abandonarla como totalmente in-adecuada. Creía yo que lo que debía inclinar la balanza era lacausa de la relación posesoria, por lo que en mis lecciones ladenominaba como teoría dt la causa (Causal-Theorie). A conse-cuencia de una lógica aplicación de este punto de vista, me veíaobligado, para librar al demandante, en el posesorio, de laprueba de su causa possessionis, a acudir a una presunción pro-cesal en favor de la posesión. La modificación que he introdu-cido en mi teoría, y que puedo resumir en la sustitución de lafunción positiva atribuida a la causa possessionis, con la funciónnegativa—exclusión de la posesión mediante una causa nrrstr-nohns—, me ha dispensado de acudir a este expediente.

El terreno en el cual debe librarse la lucha entre ambas teo-rías, es el del derecho romano positivo, y no sólo en la dogmá-Vea pura, sino también en la historia del mismo: con lo cualquedarán de manifiesto los importantes servicios que esta últi-

LA VOLUNTAD Xff LA POSESIÓN 271

cm puede prestarnos. Y más aún; tendremos también en nues-tro apoyo, para hacer la crítica negativa de la teoría subjetiv"Ja lógica formal, con más el procedimiento y la legislación, quenos servirán para apreciar positivamente ambas opuestas teorías.

Si la doctrina dominante hubiera examinado su teoría desdeel punto de vista del procedimiento, convencido estoy, de quehace ya mucho tiempo, que no se tendría confianza alguna ensu exactitud. Desgraciadamente, nada de eso se hizo. La dis-tinción teórica que introduce en la voluntad de poseer y queindica al Juez como medio de zanjar la cueshión de saber sidebe admitir la posesión o la tenencia, se resiste a toda aplica-ción. Aun admitiendo que la definición teórica de esta distin-ción, fuese tan clara como en realidad es obscura, el Juez, comoharé notar más tarde, no podría obtener ventaja alguna, porqueno tiene indicación que pueda servirle para reconocerla en cadacaso particular. Mi teoría, en cambio, le da una indicación delas más sencillas. Le dice así: deberás admitir la posesión don-de quiera y cuando las condiciones exteriores existan, a menosque por otra parte resulte, en la persona del supuesto poseedor,la existencia de una rélación de aquéllas a las cuales el derechoromano sólo concede la tenencia; esto es, una de las causar de-tentionis alieno nomine, cuya enumeración se encuentra en cual-quier tratado de Pandectas.

Quizá los partidarios de la teoría dominante me objeten queellos lo entienden también así, diciendo que la decisión entre laposedión y la tenencia, no depende, en su sentir, del animas con-creto o individual de tal o cual parte determinada, o el querealmente tiene, sino del animus abstracto o típico, el que debetener. Así es indiferente que un arrendatario dado tenga el ani-mas detinendi, toda vez que este animus existe en el arrendata-rio abstracto y tíPica.

Y he ahí realmente la objeción que podrían hacer los defen-sores de la teoría subjetiva, no siendo imposible que se les hayaocurrido alguna vez. Pero desde luego cabe preguntar: ¿la hanhecho en realidad? En mi ,sentir, nunca. Todos, sin excepción,designan la voluntad de poseer jurídicamente, corno una condi-

271 PerrÉ ~ultra

cide de la posesión, y toda condición debe ser probada, a menetque aquel que de ella se vale no esté dispensado de ello perobra de una presunción. Así resulta que el poseedor, en casode oposición, deberá probar, no sólo el corpus, sino también elanzmus domini. La mera incorporación de la voluntad de poseeren la relación exterior con la cosa, tal cual se presenta tambiénen la tenencia (III y IV), no bastará, porque el anima dóminiencierra un aumento de la voluntad de poseer. Los defensoresde la teoría subjetiva, no podrían evitar esta consecuencia, a noser afirmando la existencia del animus domina, cosa que ningunoha hecho. Pero aun admitiendo que lo hubiesen hecho o qUequisieran hacerlo, no se salvaría la cuestión del aninsus domini;tomaría nueva forma. En lugar de la prueba de la existencia im-puesta al demandante, se presentaría la de la no existencia im-puesta al demandado, recayendo de todos modos el debate so-bre el animus. Evidentemente no cabria referirse a la causo,porque entonces sería ésta y no el anima, quien haría inclinar-se la balanza; pero no debe olvidarse que una condición a lacual cabe sustraerse, probando la existencia de otro hecho,constituye una contradictio in adjecto.

Esta consecuencia procesal de su opinión no ha sido adver-tida por los partidarios de la teoría reinante. La cuestiónde la prueba relativa al animus domini no ha sido tra-tada por Savigny ni por sus sucesores, que además no han dichocuál de Ias dos partes debe probar, ni cómo debe ser procuradala prueba, ni con qué criterio deberá reconocer el Juez latencia del animas domini; dejan que éste por su propio esfuerzodecida in concreto, con la distinción abstracta que han introdu-cido en la voluntad de poseer. Ya demostraré a su debido fiero-pe que el Juez no puede resolver, toda vez que la distinción notiene aplicación en el procedimiento.

Demostrada la consecuencia procesal, que implica la teoríasubjetiva tal cual la formulan sus partidarida, veamos sus conse-cuencias jurídicas fundamentales.

Si depende de la voluntad individual decidir si hay po-sesión o tenencia, entonces goza aquélla del derecho de

LA VOLUNTAD EN LA POSESIÓN 273

libre disposición en materia posesoria, pues de decidirse por elanimes domini tiene la posesión, teniendo en otro caso la tenen-cia. Debiendo ser indiferente en principio el fundamento de larelación posesoria, la causa possessionis, la voluntad índividualdebe poder admitir el animus domini en las relaciones en que elderecho romano no admite más que la tenencia; por ejemplo,en el arrendamiento, en el comodato, etc., y admitir el anintusalieno nomini detinendi en las relaciones en que admite la pose-sión. No sé si los partidarios de la teoría subjetiva se han dadoplena cuenta de esta consecuencia, pero de todos modos variosde ellos no han tenido inconveniente en reconocerla, hablandode la tradición sin acto exterior, realizada mediante un simpleconstitutum possessorium. El vendedor declara que en adelantequiere poseer en el nombre del comprador, y basta eso paraque la tradición se verifique; poco importa la causa possessionis:la voluntad es soberana. Toda la teoría de la tradición de los ju-ristas romanos resulta así echada por tierra; según eso, bastaríauna declaración semejante de la voluntad para eludir en la vidala condición de la tradición real, sobre la cual insisten siemprelas fuentes romanas; pero cosa es esta en que los defensores deesa opinión no se han fijado, siendo así que una contradiccióntan flagrante con el derecho romano, hubiera debido precisa-mente abrirles loa ojos acerca de la relación que existe entre lacausa posssionis y la voluntad.

Otros (u) han aceptado dicha consecuencia, admitiendo quedepende por entero de la voluntad de las partes, referir la pose-sión a una relación a la cual el derecho romano refiere la tenen-cia. Como lo contrario debe ser también posible, es preciso ad-mitir la "convención de que el acreedor .no tendrá más que latenencia de la cosa dada en prenda.

La consecuencia extrema, que realmente nadie a la vista delos textos ha sacado ni podía sacar, sería decir que la naturale-za de la relación posesoria está, por entero, entregada a la yo-

(i) Así Thibaut, System des Pandeetenrecids, 8.« edic., t. z, § 208, y laque cita en la nota b.

TIMIA DIC LA pasmada. 13

274 SEGUNDA PAR=

lardad del que tiene la cosa, y por tanto, como el mismo nopuede encadenar su voluntad, toda vez que puede cambiar a suplacer su resolución, puede tener simplemente hoy, poseer ma-ñana, volver a tener otro día, y así discurriendo: la posesión seconvertiría por tal modo en un verdadero juguete, entregado alcapricho de las partes; resultando además la voluntad individual,puesta en el lugar de la regla de derecho objetivo, la incerti-dumbre del derecho en el de la certidumbre y la anarquía en eldel orden.

El derecho, en sí, pues, nos lleva a las mismas conclusionesque eI procedimiento, esto es, a la imposibilidad práctica de ladoctrina imperante. A su tiempo veremos de qué modo se hapodido llegar a sostenerla a pesar de todo; qué artificios, quéesfuerzos, qué` violencias }u. sido necesario realizar al efecto, yhasta qué punto se ha debido cerrar los ojos para no ver los obs-táculos. Por el momento, bástame presentar esta teoría bajo suverdadero aspecto, poniendo en claro las consecuencias que im-plica y que he procurado sortear con todo cuidado.

En adelante, designaré esta doctrina deI siguiente modo:teoría de la voluntad individual o concreta, lo que no necesitaexplicación después de lo que queda dicho más arriba. Pero yadejo indicado que aclemá3 de esta teoría hay otra manera aúnde aplicar la voluntad de poseer a la teoría de la posesión, yacerca de la cual sólo he dicho algunas palabras. Obrase aquí,no con la voluntad individual o concreta, sino con la voluntad/Vita o abstracta; no con la voluntad que el poseedor tiene,. sinocon la que debe tener: en atención a esto, la designaré comoteoría de la voluntad típica o abstracta. Nadie, que yo sepa, has-ta ahora, la ha concebido y expresado recta y claramente; perome inclino, a pesar de todo, a creer que ha germinado en el es-píritu de los defensores de la doctrina imperante.

Ambas teorías tienen por punto de partida común, elinflujo determinante de la voluntad sobre la relación pose-soria. Según la teoría de la voluntad abstracta, este influjo se li-mita a hacer, en cuanto al derecho, de la idea de la diversidadInterna de la voluntad de poseer un punto de vista directivo,

14 VOLUNTAD EN LA PosesiON 275

para determinar en abstracto en qué relaciones habrá posesióny en cuáles tenencia. Una cosa es la voluntad del comprador,del ladrón, etc., y otra la del arrendatario, la del comodatario,toda vez que los primeros quieren tomar la posición de propie-tarios, mientras los segundos no, limitándose la ley a sadar lasconsecuencias de su propia voluntad, cuando concede a los pri-meros la posesión y a los segundos la tenencia. Nada importaver si esas personas tienen conciencia de esta dirección, de suvoluntad y de sus consecuencias, pues la ley no obra con la vo-luntad individual, sino con la voluntad abstracta, y así no se re-fiere a este comprador, a aquel ladrón, o al otro arrendatario,sino al comprador, al ladrón, ;II arrendatario, tipos. En su virtud,.la incongruencia entre la voluntad individual y la voluntad tipono tiene influjo; el arrendatario es siempre simple tenedor, auncuando crea o quiera ser poseedor.

Claro resulta que en la teoría de la voluntad abstracta sequeda a medio camino, puesto que desde el momento en qubla diferencia en la dirección de la voluntad, debe decidir de lanaturaleza de la relación posesoria, ¿por, qué razón ha de dete-nerse en la voluntad in abstracto y no decir lo mismo de la \vo-luntad in concreto? En realidad, esta teoría sustituye la voluntadcon la causa possessionis, pudiendo en tal respecto llamarse lateoría de la causa. La voluntad no juega aquí, in concreto, papelalguno: el animes domini está totalmente eliminado como con-dición de la posesión.

Podrá parecer que esta forma de la teoría subjetiva está, enel resultado práctico, de acuerdo con la teoría objetiva, y así es,en efecto, en su aspecto negativo, o sea en cuanto a la indife-rencia completa de la voluntad individual de poseer. Mas porel lado positivo se separan amas teorías, según resulta mani-fiestamente en Ja práctica, en la divérsidad con que se ofrece lacuestión de la prueba. Según mi teoría, la posesión es una rela-ción determinada, que existe donde quiera y siempre mientrasel adversario no pruebe lo contrario, invocando al efecto unprincipio de, derecho que considere excepcionalmente comosimple tenencia la relación dicha. El poseedor no necesita,

276 SECUNDA PARTE

pues, nunca indicar un fundamento para la posesión de que seaprovecha, como ocurre con el animus, según la teoría de, la vo-luntad concreta, y con la causa, según la de la voluntad abstrac-ta. Si la relación posesoria indeterminada en si, no adquiere sudeterminación ulterior a no ser desde el momento en que a ellase refiere, bien sea el aninuts subjetivo, bien sea la causa obje-tiva, necesario es que este elemento se afirme en cada caso par-ticular, para obligar al Juez a admitir la existencia de una o deotra relación.

La condición que implica la prt.teba de la caus,a, ¿tendrá aca-so en la aplicación del derecho la peligrosa consecuencia de queen muchos casos la posesión tendrá que quedar sin protecciónparque se está siempre en situación de demostrar la causa realde su posesión? Si la cuestión de la posesión de las cosas mue-bles tuviese aún hoy un interés práctico, lo que no ocurre, se-gún demostraré más tarde, el juez debería denegar la demandadel actor, que no pudiera demostrar la causa de su posesión, yesto aunque se, tratase del propietario.

Para evitar tan desastroso resultado, podría acaso pensarseen admitir una presunción en pro de la posésión. Pero lo queesto significaría, en mi concepto, es un modo de salir del ato-lladero en que por propia culpa se ha caído, escapándose porcualquier sitio y sin miramiento alguno.

Ahora bien; como el que se encuentra en un atolladero debeestar convencido de que no ha seguido el camino adecuado, lomejor sería volver hacia atrás hasta encontrar éste, y tal cami-no está trazado por mi teoría, porque lo que la teoría. de la vo-luntad abstracta con su causa, y la de la voluntad concreta consu 6min:u:, no pueden conseguir sino mediante el artificio vio-lento de una presunción, mi teoría lo obtiene de un modo natu-ral y directo, diciendo: la relación posesoria es posesión siem-pre, mientras la ley no haya prescrito excepcionalmente que nohay tal posesión, sino mera tenencia. En cualquier otro génerode relaciones, quien tiene er. su favor la regla, no debe probarque no se halla en situación excepcional. La aplicación procesala la doctrina romana sobre la posesión se hace, sin más, con

LA VOLZYNTAD EN LA POSES)

277

arreglo a los principios acerca de la relación entre la regla y laexcepción; quien afirma la excepción debe probar; quien, porel contrario, está en la regla, no debe probar que no está en si-tuación excepcional.

La expuesta diferencia entre la teoría de la voluntad con-creta y la de la voluntad abstracta, no ha sido advertida, comodejo dicho, por los defensores de la teoría subjetiva. No se hanfijado en ella, y eso me ha colocado en la singular posición depoder empezar, dando de la teoría que voy a combatir una no-ción más clara que ella misma se ha dado. Era esto indispensa-ble al efecto de rechazarla. No basta, en verdad, desalojar alcontrario de la posición que ocupa, cuando aan le queda otradonde retirarse: es necesario cortarle la retirada. Si yo no lohubiera hecho ahora, después de haber rechazado la teoría sub-jetiva tal cual sus defensores la formulan, hubiera podido estre-llarme con la respuesta de que lo que dice, no es precisamentelo que quiere decir, y que su pensamiento verdadero se apli-ca, no sólo a la voluntad concreta, sino a la voluntad abs-tracta.

Con lo dicho pueden considerarse caracterizadas las tresteorías, que el lector va a juzgar en las'investigaciones quea continuación haremos en sus rasgos capitales. Sus dife-rencias, resumidas de una manera esquemática, son las si-guientes:

1. En el respecto jurídico fundaSental o material.

Acerca de la cuestión de si, en un caso dado, hay posesióno tenencia, decide:

a) La voluntad individual (teoría de la voluntad con-creta).

b) La regla de derecho, esto es:

J. Según el principio legalmente establecido y sinexcepción, salvo los casos de posesión derivada,

278 SEGUNDA PARTE

de la conformidad de la voluntad individual, con !avoluntad tipo (teoría de la voluntad abstracta).

2. Según Ia regla jurídica de que hay siempre pose-sión, a menos que el derecho haya negado los efec-tos de las condiciones legales o positivas de la mis-ma, colocando en su lugar la cietentio alieno nomine(teoría objetiva).

2. En el respecto procesal.

a) El poseedor tiene la obligación de la prueba, lacual recaerá:

t. Sobre la existencia del animus individual (teoría dela voluntad concreta).

2. Sobre la causa possessionis (teoría de la voluntadabstracta).

b) El contrario debe probar da causa detentionis exis-tente en su caso (teoría objetiva).

Pasamos en lo que sigue a preparar nuestras investigacio-nes acerca de la diterencia esencial entre la posesión y la te4nencia, mediante la exposición de lo que hay entre ambas decomún.

En el respecto negativo está la diferencia entre la relaciónposesoria y la relación de simple yuxtaposición de la persona yde la cosa (que en adelante, para abreviar, denominaremos rela-ción de lugar—Raumverluiltniss, III). En el positivo, la diferenciaestá en la voluntad, que no es menos necesaria en la tenenciaque en la posesión (IV).

III

Distinción entre la relación posesoria y la merarelación de lugar

La simple relación de proximidad material entre una perso-na y una cosa no tiene significación jurídica. La significaciónjurídica se produce cuando la persona establece una relaciónexterior, recognoscible, con la cosa, ,:onvirtiendo la pura rela-ción de lugar en una relación de posesión (Besitzurkükni'sz).La distinción entre ambas relaciones no ha sido obra del dere-cho, sino que se ha hecho por e! lenguaje al crear la palabrapo-sesidn (Besitz=possessio), revelando así que la distinción habíapenetrado en la conciencia popular. El derecho, al recoger lapalabra y al hacer suya la idea que representa, llegó sin dudamuy lejos en su desenvolvimiento, hasta el punto de prescindirdel aspecto rnaterialmeñte sensible, al cual el sentir popular re-fiere la posesión; pero quedando, no obstante, fiel siempre aesta concepción originaria de la relación posesoria. Ni el len-guaje, ni el derecho, ni la ciencia, consideran como posesión lasimple relación en el espacio de la persona con la cosa.

Lo que ha influido en el lenguaje y en el derecho para lle-gar a tal concepción, no fué el interés de la concordancia entrelos mismos y la vida—consideración que nunca se tuvo ni sepodía tener en cuenta—, sino el interés de la afirmación y delsostenimiento de una noción fija de la posesión, la cual no esposible sin la voluntad. 'Sin voluntad no hay relación poseso-ria! Esta tesis está expresamente formulada por el jurista roma-

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no en la L. 1, § 3, de A. P. (41, 2) (1). Tratando de saber si lapersona privada de voluntad puede adquirir, responde negati-vamente: quia affectionem tenendi non habent,licet maxime corporesuo rem contingant; y para explicar cómo el rent corpore suo confin-gere está desprovisto de todo influjo, añade el caso siguiente: siquis dor mienti aliquid in manu ponat. No cabe distinguir de unamanera más clara la relación posesbria y la mera relación de lu-gar; el contacto corporal, aunque sea inmediato, cuando talcontacto se verifica sin conocimiento y sin voluntad, por partede la persona no produce la posesión. El mero conocer no bas-ta aún para este efecto. Por eso mismo es por lo que el derechoromano no concede la posesión a las personas sin voluntad (in-capaces), sin examinar si puede admitirse en ellas el conoci-miento; conocer no es querer, por lo que se exige también lavoluntad. El prisionero cubierto con cadenas, toca y ve sus ca-denas; sabe que está sujeto por ellas; pero antes que decir quelas posee, más bien cabe afirmar que las cadenas lo poseen a él.La relación exterior con la cosa debe ser querida; la relaciónposesoria, es la obra, el hecho de la voluntad. Esta idea, puestapor el lenguaje como significado de la palabra poseer—besitzen,possidere—, y que implica en la persona deI poseedor el ejerci-cio voluntario y continuado de un poder, ha sido invariable-mente sostenida por el derecho.

La distinción que acabo de exponer entre la relación pose-soria y Ja mera relación de lugar, es universalmente admitida,aun cuando no se encuentre indicada en los expositores de ladoctrina de la posesión, y aun cuando resulte sólo de una ma-nera indirecta de la condición de la voluntad, consideradacomo un elemento de la posesión. Unicamente Windscheidpuede ser exceptuado en este respecto, pues en su Tratado delderecho de las Pandectas reconoce como posible (V. T. 1, § 148)que el poseedor «no tenga voluntad alguna en cuanto a su po-sesión»; cuando falte en él toda conciencia de su posesión»;pero verdad es que luego añade esta restricción: «que la pose.

(i) En adelante designaré este título de las Pandectas por h. t.

LA VOLUNTAD ZN trt. POSESON 281

ojón en que falte la conciencia y, por tanto, la voluntad del po-seedor, no tiene consecuencias jurídicas: es un hecho indiferen-te al derecho». Estoy muy conforme con él en este último pun-to; pero desde luego me opongo a que esa relación pueda serdenominada posesión.

Y no me apoyo en fundamentos lingüísticos, sino enprincipios.

Una noción de la posesión que no esté fundada en la volun-tad, es completamente irrealizable; vacila desde' el momento enque aborda el terreno del derecho; cosa que el mismo Winds-cheid ha reconocido, en cuanto declara que esa relación consti-tuye un hecho absolutamente indiferente en derecho, y despro-visto; además, de consecuencias jurídicas, lo cual vale tantocomo decir, que en el sentido del derecho, este estado de cosasno constituye la posesión. Lo que esta noción apenas si ha aco-gido, debe inmediatamente perderlo para adquirir verdad y uti-lidad en el derecho; esto es, para llegar a ser lo que hubiera de-bido ser ya desde un principio: una noción jurídica. En sentir deWindscheid, el jurista romano hubiera debido admitir la pose-sión aun en la persona del hombre que duerme o del loco, y nolo ha hecho porque les falta la voluntad.

Examinemos ahora cómo la voluntad saca la relación pose-soria de la simple relación de lugar.

El motivo que la pone en movimiento, que la solicita, segúndiría Schopenhauer, es el interés. Como personas que somos, noentramos en relación ni con personas ni con cosas, que no ofrez-can para nosotros interés alguno; el establecimiento de una re-lación con ellas, implica de hecho la expresión del interés queen noiotros despiertan. La relación exterior en que nos pone-mos con ellas, toncindolas para nosotrcs, contiene de hecho laexpresión del interés que tomamos por ellas, la relación posesoriaes la afirmación del interés que una persona tiene en una cosa. Lascosas que podríamos tomar y que no tomamos, no tienen inte-rés pare nosotros. Que el interés sea continuo o pasajero, es in-diferente, tanto para la relación con las cosas, como para la re-lación con las personas. No nos dirigimos a aquellas personas,

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y dejamos donde están aquellas cosas, que no tienen interéspara nosotros.

El interés; pues, es el punto de partida de la posesión, elmotivo que impulsa a la persona a salir del estado de indiferen-cia, que entrafta la simple relación de lugar, para ponerse en re-lación con la cosa. El interés tiene por objeto la satisfacción deuna necesidad cualquiera, por insignificante y del momento queella sea. Cuando no hago más que tomar. una cosa en mi manopara examinarla, el interés es el que me determina a entrar enrelación con ella, al igual que cuando por curiosidad preguntoel nombre de una persona: sin interés no nos ponemos en rela-ción ni con la cosa ni con la persona. En las personas cabe queesa relación nos sea impuesta; en las cosas, no: la relación par-te siempre de la persona, que debe desearlas, quererlas, siendonecesario que este deseo y esta voluntad sean previos para quela relación se establezca de hecho.

Como se habrá advertido, tenemos tres momentos que se-Asilan y distinguen toda relación posesoria; tales son: solicita-ción de la facultad del deseo por la cosa, esto es, el interes, di-rección de la voluntad hacia esta cosa; realización de esta volun-tad mediante el establecimiento de una relación exterior hacia lacosa. En virtud del primero de estos tres momentos es por loque el derecho concede su protección a la relación. Si la relaciónno presentara interés, jamás hubiera sido protegida; pues, comoya en otro lugar (i) se ha dicho, el interés en el sentido más

(1) Geist. des R. R. (E.rparritu del derecho romano), V. IV, § 6o. En elvolumen 3.° 'de mi Zweeke fis Recht consagraré un estudio detenido a estanoción; aquí me limito a dar en resumen la definición que allí defenderé:el interés es el sentimiento de la net andadjara nuestra exirtencia de unacosa situada fuera de nosotros: persona, cosa, situación, acontecimiento.El que se interesa por algo, reconoce ya que su existencia, su bienestar((ísico, intelectual, moral) depende de ello; es un fragmento alargado,una parte de él mismo (de ahí, participar—Auttáribuinnest, Theilnehmen—tomarparte; en latín inter-ene, interesa' mea, quiere decir, que una partede mí está contenida en una cosa extraña, es para mí una parte de mi mis-mo). En nuestros intereses nos revelamos nosotros mismos: prueban has-ta donde se eXtiende nuestro yo en el mundo; en unos terminan con su


amplio, comprensivo de todo lo que mueve el corazón del hora,bre; la cosa más ínfima, como la más elevada, constituye lafuerza motriz de toda acción humarta y la brújula de todo dere-tho; éste no protege relación alguna que no tenga a sus ojos in-terés.

El interés de la posesión obra en la posibilidad de hecho queprocura de usar de una cosa para das necesidades humanas. Laposesión no es fin en sí misma (Selbstzweck), sino un medio paraun fin; constituye la condición de hecho en virtud de la cual sonposibles los tres modos de usar la cosa, utilizándola para las ne-cesidades humanas y comprendiendo, por tanto, todo el conte-nido sustancial de la propiedad; eI uti, frui, consumen', en lasdos formas (i) en que puede ser aplicada. La posesión, jamáspuede ser fin en sí misma, no tiene como tal valor alguno eco-nómico, y sólo adquide éste en cuanto permite realizar otracosa que tiene un valor económico también. Donde lo contra-rio se ptesenta sólo hay una apariencia, v. gr., con relación alcuadro pendiente de la pared. Ese cuadro cumple su destinopara mí, no porque él está donde está, porque yo le posea, sinoporque le veo, consistiendo en eso precisamente el uti respectode las obras pictóricas. Si semejante cuadro se me hubiera dadoen depósito, encerrado en una caja, por otra persona, esta rela-ción posesoria no tendría para mí interés alguno; por lo que no

casa y su familia, en otros abrazan toda la humanidad; en aquéllos, por-que sienten que su vida se agota en su casa y en su familia; en éstos,pbrque no va el destino de su vida en su pobre yo, sino en su utilizaciónal servicio de la humanidad. El sentimiento de la necesidad vital interésen el sentido subjetivo), es en todos el Mismo: nadie puede interesarsepor lo que no siente como una condición de bienestar, de placer, de paz,del :tima, de la felicidad; sólo las cosas que constituyen estas condiciones(interés en sentido objetivo), difieren.

(r) De hecho o reales, o sea al goce del uti, frui, consumere en perso-na, a diferencia de las jurídicas o ideales, en virtud de la transmisiónconvencional del goce real a otras personas; pudiendo verse, a este efec-to, mi Espíritu del Derecho rollona, 4.* edición alem., TU, pág. 347. En estaúltima forma, la posesión conserva también su función como medio paraun fin.

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es a mi interés al que en este caso debe servir, sino al Interésdel dador; en esto consiste también el carácter distintivo de latenencia por procuración y de propio interés (I); en esta última,por ejemplo, la relación posesoria en el arrendatario y el como-datado, sirve al interés del tenedor; constituye la condición ne-cesaria de ejercicio efectivo del idi que se les ha concedido. Co-rresponde al derecho fijar las condiciones en las cuales quiereconceder la protección jurídica al interés, y las consideracionesen virtud de las cuales se ha dejado guiar, en este respecto, haproducido el resultado de que la protección jurídica de Ja pose-sión no ha rebasado los límites de la mera exterioridad de la re-lación posesoria. Por medio de la protección jurídica el interésefectivo de hecho en la posesión, reviste la forma de un interésjurídico.

La forma dada, bajo la cual la persona manifiesta su voluntaddirigida hacia la cosa, consiste en que la tome para sí, es decir,en poner en relación con ella (con la persona) a la cosa de unmodo exclusivo y exteriormente reconocible. Caracterizase po-si,tivamente la relación así establecida, por la posibilidad asegu-rada de hecho, de obrar por sí misma sobre la cosa y negativa-mente por la exclusión de todos lo-s demás, para obrar a su vezrespecto de la cosa misma. Tal es Ja naturalis possessio de losromanos en el sentido que acentúa la existencia de las condi-ciones exteriores, según el aspecto natural de las cosas (natura-liter) y como no puede nacer sin un hecho de la persona, im-plica, por consiguiente, la existencia de la voluntad. Según eltestimonio de la etimología, el lenguaje ha concebirJo por pri-mera vez la idea de la relación posesoria en las cosas inmuebles;poseer (besitzen), posesión (Besitz), possidere, possessio, in posses-sione esse, no cuadran sino a las cosas inmuebles, en cuantoesas expresiones no representan sino el hecho de estar (Sitzens)sobre la cosa. Más tarde fué cuando se aplicaron a las cosasmuebles, y sólo en virtud de haber reconocido que la relaciónes exactamente la misma, para las cosas inmuebles, que paralas cosas muebles (VIII).

Sabido es que el derecho romano, en el curso histórico de


su desenvolvimiento, se ha separado de una manera radical dela concepción primitiva, exclusivamente material o sensible, dela relación posesoria; separación que se refiere, nó sólo a la con-tinuación de la relación posesoria una vez establecida, sino tam-bién a lo tocante al establecimiento de la misma. Sin duda quetal separación no se manifiesta en cuanto se trata tan sólo de laapropiación unilateral de la posesión, porque en tal concepto elderecho posterior exige también la aprehensión real, si no en loreferente a la transmisión convencional (tradición). En estepunto el derecho posterior ha reemplazado la manifestaciónreal de la voluntad (corpore acquirere possessionem, por la sim-ple revelación jurídica de la voluntad hecha en presencia de lacosa, esto es, por la declaración de la voluntad; en lugar delcorpore et tactu apprehendere possessionem,se puso la aprehensiónocu lis et affectu, según los términos del jurista romano en laL. f, § 21, h. t.: la palabra ha sustituido a la mano. Los romanosemplean, para expresar esta manera de la relación, ANIMO pos-szdere o coi iuspossessio, en oposición a CORPOR possidere, coa-POEMAS, NATURA LIS POSSeSSÍO. Trátase, como se ve, de la concep..ción espiritualista o idealista del derecho, que aquí, como enlos demás casos, no se separa de la concepción materialista ysensible, sino de una manera lenta y difícil (i).

En lo que se refiere a lo contrario, la apropiación unilateralde la posesión, se ha mantenido en el derecho romano posteriorla condición rigurosamente materialista de la relación poseso-ria. Un ejemplo instructivo de esto lo tenemos en la apropia-ción de cosas, que han entrado en la esfera de nuestro poder,sin nuestra cooperación. Un enjambre de abejas produce pana-les de miel en nuestro árbol; cosas ajenas caen en nuestro fun-do; llegamos a saber que en una de nuestras propiedades hayoculto un tesoro: en los tres casos las condiciones exteriores dela posesión concurren; para tener la cosa en nuestras manosnos basta con extender el brazo exteriormente. Esta relación no

(i) Véase, acerca de esta oposición, mi obra anteriormente citadavolumen 3.0, § 43.

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se diferencia en nada de aquella en que se encuentran las de-más cosas que poseemos, y si mientras nada sabemos de ellasy no hemos declarado nuestra resolución de querer poseerlas,no existe más que una simple relación de lugar respecto delas mismas, no obstante, parece que hubiera quizá podido con-cederse a la simple declaración de la voluntad, eI mismo efectoque en el caso anteriormente examinado de la tradición.Pero la jurisprudencia romana exige además, en todos esos ca-sos, la manifestación real de la voluntad, el hecho de tómar lacosa.

Ciertamente, algunos juristas antiguos quisieron prescindirde esta condición en cuanto al tesoro. Consideraban: continuome possidere simula/que possidendi animum habuera, quia quoddesit NATURALI pOSSeSSiOni, id ANDJUS implet (L. 3, 3, h. t.:);pero ia opinión contraria de Sabino, mencionada en el mismotexto, y que exigía el laca movere del tesoro, triunfó en la juris-prudencia postetior (L. 44 pr. ibid.; L. 15, ad exh., lo, 4). Enlos otros dos casos, sin duda no ha mencionado expresamentecomo condición la aprehensión real de la cosa; pero si se hareconocido tácitamente, negando al poseedor del fundo la po-sesión de los panales de miel y de las cosas caídas en el referi-do fundo, sin mencionar la modificación que hubiere podidoproducir el aimple conocimiento y el querer (1).

Si alguna vez ha podido una relación dar lugar al derechoromano para prescindir de la condición de la manifestaciónreal de la voluntad, con el fin de adquirir la posesión, es la del,heredero; se podía haber dejado pasar a su persona, con laadición de la herencia, la posesión, al igual que todas las de-nlas relaciones jurídicas, no ligadas a la persona del difunto.Pero no hay tal: el heredero debe también adqun ir primera-mente la posesión. Sólo con relación a la continuación de la po,sesión, y de una manera excepcional, y por motivos prácticosconcluyentes, ha prescindido el dertcho romano de la condi-ción de la voluntad: trátase del caso en que el poseedor se vol-

(i) L. 5,Ç 3, de A. R. D. (4T, i), 1... 5,§ 5, ad exh.(to, 4).


viera loco; la posesión continúa, a pesar de la falta de la volun-tad: rte languor aninti damnum Main in bonis aferrat (L. 44. § 6,de usurp., 41,3) (1).

En la última forma del derecho romano, el adquirente delpredio dominante, obtiene la cuasiposesión de Ia servidumbre'predial, desde el momento mismo de la transmisión de la pro-piedad, y sin que haya ejercido por sí mismo la servidumbre, locual no es más que una excepción aparente.

El derecho anterior exigía también en este caso, que la vo-luntad se hubiese manifestado realmente, por medio del ejerci-cio de la servidumbre, y el Edicto pretorio ponía a disposicióndel comprador un in terdictunt ADWISCENDAE possessionis especial(R. 2, 5 3, de interd. 43, 1), para el caso en que tropezara conalguna resistencia.

La jurisprudencia no tuvo escrupulo de ningún género paraconceder los interdictos cuasiposesorios ordinarios, tanto al su-cesor universal como al singular, en atención a la posesión desu autor (2). El punto de vista que la dirigía, era la idea, perfec-tamente exacta, de la naturaleza abstracta del sujeto de la semi.

(1) Pomponio, en la L. 25, §i, h. t., pretende decidir del propiomodo el caso en que sobreviniere la locura del representante; pero talopinión debe rectificarse, segan Africano, en la L 40, ídem; la inte-rrupción de la posesión no se verifica desde luego (... non statim eans in-ter -pitad); se concede al señor o dueño de la posesión (Bssitzherr) untérmino para tomar las medidas necesarias; de no aprovecharse de él,pierde la posesión. Africano no decide ciertamente esto más que para elcaso en que el representante ha muerto, pero el principio que aplicaaquí es absolutainente general:pérdida por negligencia. Véase a este pro-pósito mi Pandamento de la protecciern posesoria (trad. esp.). En el caso delocura del representante no hay motivo en derecho para conservar la po-sesión al señor o dueño, como en el caso en que él mismo es quien sevuelve loco; equivaldría estu a concederle el privilegio de la negligencia.En el caso de locura del poseedor mismo. trátase, por el contrario, deacudir en su auxiiio porque no puede valerse por sí, impidiendo la pér-dida total y absolutamente inmerecida de la posesión.

12) int. do itinere (1, 3, § Vio), de ¡Ha (43, 19), de asma 1, § 37),ídem (43, 20), ... el succossoribur dantur interdicta et ontori (L. 2, § 3). Siserv: vind. (8, 5).

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dumbre predial (cualquier propietario), y por lo tanto, de suidentidad, a pesar del ca mbio de personas. Desde este punto devista decidía todas las cuestiones concernientes a la servidum-bre predial, como la referente al valor de la cosa juzgada en proo en contra del sucesor, de la sentencia dictada en pro o encontra del predecesor, las relativas al usus, al non usus y a losuti possessionis en la cuasiposesión, debiendo tener la mismaautoridad en la cuestión de la existencia de la cuasiposesión. Siel predecesor había tenido la cuasiposesión, el sucesor la tienetambién sin que sea preciso un acto de ejercicio por su parte;ambos forman jurídicamente, en lo que a Ja servidumbre se re-fiere, una sola persona, y lo que ei verdad respecto de la una,lo es también respecto de la otra.

Prosiguiendo en sus consecuencias la dirección del punto devista establecido en la posesión de los derechos, de la identidadde la persona del heredero con la del difunto, los romanos hu-bieran podido llegar a admitir el paso al heredero, con la adi-ción de la herencia, de la posesión de las cosas, al igual que laposesión de los derechos; pero no ha ocurrido así. Faltaba alefecto un interés práctico, porque la Itereditatir petitto se daba alheredero, en lugar de los interdictos posesorios (1), y el cursode !a usucapión no se interrumpía por la muerte del testador.Prácticamente, pues, ocurría lo mismo que si la posesión hubie-re continuado durante la hereditas jacens y pasado loso jure alheredero. Su posición en el derecho, con relación a los dos efec-tos jurídicos, de la posesión: la protección jurídica y la usuca-pión, era exactamente lo mismo que si hubiera poseído duran-te ese tiempo. Sólo el interés teórico del mantenimiento de lanoción tradicional de la posesión, impidió a los juristas roma-nos admitir, que la posesión persistiera mientras la herencia es-

(t) He llamado III atención acerca de esta función de la hereditatispelillo, supletoria de los interdictos posesorios, en mi disertación inaugu-ral. De la hereditatispuidenti (1842) ( Venni:dm Selerifren, 1879, pág. 45)-Bithr puso recientemente de manifiesto dicha función: véase Urtluils derReickriericher mit Bespreeiningm, Munich y Leipzig, 1883, págs. 49-50. Enningún autor anterior he visto indicada tal función.

LA VOLUNTAD EN LA POSEEION 289

taba vacante y se transfiriese al heredero con 1a adición de la

herencia. Descargando la usucapián de 1a condición de posesión,se habría dado ya el primer paso para, librar a los efectos de laposesión, de la existencia real de sus condiciones 1Pgales. Si lakeredelatis pelillo no hubiera evithdo a la jurisprudencia, la nece-sidad de organizar de un modo regular, por medio de los inter-dictos posesorios, la protección posesoria del heredero, no ha-

bría vacilado en avanzar un paso más para dejar la posesión per-

sistir, pasando al heredero con relación a la posesión posesoria,tal cual lo hiciera con relación a la usucapión. La anomalía des-

pués de todo, no hubiera sido mayor que en lo referente a Jacontinuación de la posesión, a pesar de haber sobrevenido la

locura; en uno y otro caso, la posesión continúa sin voluntad, ypor lo que se refiere a la transmisión de la posesión de dere-chos, o cuasi posesión, del testador al heredero, toda vez queen uno y otro caso el heredero adquiera Ja posesión, sin acto

exterior, a causa de la identidad jurídica de la persona. Esteúltimo paso fué dado realmente por el derecho francés, el cualse distingue, en otros puntos también, de todas las demás legis-laciones modernas, por la libertad con que trata la noción de laposesión (1): la posesión, al igual que la propiedad, pasan alheredero por ministerio de la ley (2).

(I) Véase mi Esp. del D. R,, 4.` edic., vol. 3.% pág. 430, nota sga.(2) En virtud de la máxima La morte faz'sit le vif (traducida de Tira-

quell: mortuus facit POSSESSOREM vivum sine ulla apprehensione) Zacha-riel. Handbuch des franzOsischen Citilrechts, vol. § 609). Los germa+nistas discuten acerca de si, según los derechos alemanes de la Edad Me-dia, la transmisión legal de la Gemere daba al heredero la posesión, o sólóel derecho de apropiarse la posesión (véase Stowe, Handbuch des &mit-chen Privatrechts, vol. s.°, § 281, nota 4.°). En mi concepto, esta últimaopinión no es más que una concesión inútil a la teoría romana de la po-sesión. En la práctica, quien tiene los derechos de poseedor, es posee-dor, importando poco que existan o no en su persona las condiciones ex-teriores de la posesión: es lo mismo que falta al poseedor ausente cuan-do otro ha tomado posesión del fundo, al poseedor del saltur amtivi du-rante el invierno, o al loco; esto es, la civilis possessio en el sentido de po-sesión, admitida jurídicamente, a falta de sus condiciones legales erío-

l'acula rus La posastdri. 19

290 6130130DA PAII~

El espiritualismo antes mostrado en la manera de tratar larelación posesoria, no se armoniza muy bien con la regla quehasta los juristas romanos conservan, y según la cual para ad-quirir la posesión es preciso la apropiación corporal de lacosa. Tal hace Pablo, cuando dice (R. S. V.; 2, 1, y L. 8, k. t.):possessionene acquiri CORPORE et animo. Sabido es que corpus, enestos dos textos, no tiene el sentido que hoy Ie damos: la rela-ción corporal con la cosa (I), sino la manifestación real de la vo-luntad de apropiarse la cosa. En rigor, la regla no podía ser yamantenida, ni aun en el sentido propio de la doctrina romana,pudiendo relutarse a Pablo con sus propias palabras, citadasmás arriba: non est enim CORPORE... necese adpreluadere posses-sionent. A los juristas romanos mismos no se les ha ocultadoesto. Así ocurre que Juliano, para rechazar la objeción, quoda trullo comecumxrau epes rei possessio &n'arelar, llame en su

riores. Que los juristas rothanoe hubieran sido capaces de elevarse hastacata manera de tratar la posesión, y seguramente la hubieran admitidoen los casos análogos. El punto de vista en el cual es preciso colocarseal tratar las cuestiones de posesión, no es el de esta consideración, pordecirlo así, de Historia natural, según la cual, se debe saber si un acto alque la ley señala como efecto la adquisición de la posesión y de la pro-piedad, contiene en el sentido na ural, las condiciones exigidas para ad-mitir una relación posesoria, sino más bitn la tonsideración jurídico prác-tica, según la cual, todo está en saber si los efectos de la posesión existeno no existen. Si existen, debe el jurista admitir la posesión, correspon-diéndole modificar, si fuere necesario, sus ideas anteriores sobre la mis-ma. La censura que se quisiera dirigir al legislador, por no haberse pre-ocupado con la noción científica de la posesión, recae sobre el jurista,que la ha ideado demasiado estrecha. Silos juristas romanos hubierantenido las ideas tan estrechas, no hubieran podico admitir toda una seriede reglas, que no se armonizaban con su noción tradicional de la pose-sión; pero no sólo eran bastante inteligentes para no oponerse al interéspráctico que las informa, sino que ni aun vacilaron siquiera en ampliarconvonientemente la noción de la posesión — lar juristas romanos no sonreos enlabies de romanismo.

(1) Véase, por ejemplo, Puchta, Pawdekten, § 123: En la posesióh secomprenden dos elementos: t.°, la relación corporal con la cosa, la cualpermite ejercer sobre ella el poder de hecho (corpus); 2.°, la dirección, dela voluntad hacia la cosa fortistatz).

LA volanwrap EN POSZSION

auxilio, en la L. 79, de soixt., esta consideración: quodammodoXANU LONGA tradita existimancla es. La mansa debe ser elmedio con que ha de apropiarse la cosa, pues que una simpledeclaración de la voluntad no basta, por lo que el jurista acudeal expediente de sustituir la mano real con la fingida, supo-niendo una prolongación de aquélla. Pero en otro sitio, enla L. 51, k. t., rinde homenaje a la verdad, diciendo: ANIMI QUO-

DAN GENERE ,00ssessio erit aestintanda, reconociendo así abierta-mente, que la condición de realización real de la voluntad deposeer (corpore), no debe ser mantenida, debiendo más bienser reemplazada por una realización ideal o espiritual (anintiquodam genere).

La circunstancia de que hoy damos a la expresión corpus,un sentido distinto del que le daban los romanos, ha entradopor mucho en la inobservancia del hecho que acabo de se-ñalar. Para nosotros, nada tiene de extraño admitir que laposesión se adquiere, sin aprobación real de la cosa, porquenuestra noción actual del corpus está concebida de una ma-nera bastante grnplia para poder comprender también la apro-piación espiritual. Pero esto no cae en modo alguno bajo lanoción romana, por lo que, la regla indicada sobre la adquisi-ción de la posesión, nos presenta uno de los casos tan fre-cuentes en la historia del desenvolvimiento de la jurispruden-cia romana, en los cuales la fórmula doctrinal tradicional seha revelado como insuficiente, habida, cuenta el progreso realdel derecho, sin que, no obstante, se haya remplazado por unamejor.

El lenguaje moderno, con relación al corpus, ha tenido paranosotros otra consecuencia más peligrosa aún. Nosotros des-componemos la relación posesoria en dos elementos: corpus yanimus, entendiendo por el primero, la mera relación de lugarcon la cosa, y por el segundo, el acto por el cual la voluntad seaprovecha de esa relación y hace de ella una relación de pose-sión. CoIócanse de este modo el corpus y el aninzus en una solay única posición, como dos elementos completamente indepen-dientes, a riesgo de caer en el error de creer que el corpus se-

292 SEGUNDA PARTE

ría posible sin el animas, al modo como el anima es posiblesin el corpus. De esta manera, la mera relación de lugar adquie-re la importancia de un factor que precede al 2zrimus, que leprepara el lecho, en el cual aquél no tiene más que acostarse.En realidad, el corpus no puede existir sin el azumus, como elanimus tampoco puede existir sin el corpus. Ambos nacen al'mismo 'tiempo por la incorporación de la voluntad en la relaciónton la cosa. La posesión no es, pues, la simple reunión del corz-25us y del animus, lo que implicaría para cada una de esas doscondiciones una existencia previa, sino que el corpus es el hechode la voluntad; no existe en el pasado, al modo que la palabrano existe antes de pionunciada. El corpus y el animas son entresí como la palabra y el pensamiento. En la palabra toma cuerpoel pensamiento, hasta entonces. puramente interno; en el corpustoma cuerpo la voluntad, hasta aquel momento puramente inte-rior; ninguno de los dos existía antes de entonces para la per-cepción. La relación de lugar no tiene otra importancia, que lade ser la condición indispensable de la realización de la volun-tad de poseer; pero no se convierte en corpus, siao desde que lavoluntad le imprime el sello de la relación posesoria. Si la re-lación de lugar encerrara en sí ya el corpus, los juristas roma-nos, en los dos casos citados más arriba, en los cuales existíaincuestionablemente, hubieran debido dejar surgir la posesiónde la mera declaración de voluntad. Pero al exigir además unamanifestación real de la voluntad de tomar, o sea el animus, no selimitan a añadirle aquí, como un segundo elemento, a aquel pri-rnero ya existente, sino que Jo crea manifestándose. En el tiznen-ter alieno nomine, la relación con la cosa lieva ya en sí el carác-ter del corPus, tiene, en efecto, la corporalis o naturalis posses-si°. Con mayor razón debería bastar aquí, para alcanzar ese re-sultado, la declaración hecha, per ejemplo, ante testigos en in-terés de la prueba. Pero aqui también el animus debe realizarseen el corpus, lo cual se advierte en el hecho de que el tenedorse conduzca como propietario, enajene la cosa, se niegue a en-tregarla al dueño de la posesión, niegue haberla recibido, leprohiba la entrada en el fundo.

LA VOLUNTAD EN LA POSID316N 293

A estos ejemplos o pruebas, de que también se sirve Pinins-ki (1). en su exacta demostración de la concepción de la volun-tad de poseer, tal cual yo la entiendo, añadiré el siguiente, muya propósito para enseñarnos lo que los juristas romanos enten-dían por corpus. Dice Pablo en sus Sententiae receptae (V. 2, § Z):

Possessionem acquirimus et animo et corpore: animo utique nostrocorpore vel nostro vel alieno. Yo he comprado árboles que de-ben ser plantados en el otoño, en el jardín que yo he arrenda-do, y doy orden al vendedor de hacerlos llevar a el, pero sinhaberío puesto en conocimiento del arrendatario. El vendedorlleva los árboles en ausencia de este último. ¿Cómo se decideaquí la cuestión de la posesión? Existen y concurren ahí amboselementos de la posesión: el animus en mi persona, el corpus enla del arrendatario, que tiene la custodia del fundo. Se deberá,según esto, admitir la posesión. No es ésta, sin embargo, miopinión, porque al supuesto corpus en la persona del arrendata-rio le faltaba el animus, no existiendo por tal motivo ninguna re-lación de tenencia, sino una simple relación de lugar. Se necesi-taría en su persona la voluntad para cambiar esta relación enuna relación posesoria. En el tenedor hay también el corpus ytras él el animus (IV), y cuando en el texto antes citado Pablonos concede la posesión en caso de representación, animo uti-que nostro, colore alieno, no quiere por esto negar el animus enla persona del representante, sino que tan sólo dice que el re-presentante puede dispensarnos de la manifestación real de lavoluntad de poseer, y que, por nuestra parte, podemos limitar-nos, respecto de él, a la expresión verbal de esta voluntad.

No sé yo si debo preocuparme con la objeción de que los

(1) Dor Thatbestand dr Saclunksilises, Leipzig, i885, pág. ;49. Se haadherido a su opinión Windscheid, en la 6." edición de sd Lehrbuck<r881), § 53, nota F.*, resumiéndola de un modo excelente en estos tér-minos: 'El poder de Flecho debe ser la expresión de la voluntad de apro-piarse la cosa. No basta Ja mera unión del poder de hecho y de la volun-tad de apropiarse la cosa; es necesario que haya una relación entre ellas.La voluntad de apropiarse la cosa debe dirigirse hacia esta cosa, como sise encontrara bajo el poder de hecho».

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árboles en el jardín arrendado, deben ser considerados como eljardín en el cual nosotros mismos no$ encontramos. Ahora bien:si en este último caso adquirimos inmediatamente la posesión,¿por qué no la adquirimos también en el segundo? La diferen-cia entre los dos casos consiste, en que en el uno, ejercemosnosotros misrnos la corporatispossessio del jardín, mientras queen e! otro la ejercemos por medio del arrendatario. Lo que esverdad, .respecto de nosotros, en el primer caso, lo es tambiénrespecto del arrendatario en el segundo. Si no adquirimos laposesión de las cosas que llegan sin nuestra voluntad a nuestrofundo, el arrendador no puede tampoco adquirir para nosotroslas cosas transportadas al fundo, a nuestro nombre, pero en suausencia. No existe el corpus en su persona más que cuando ad-junta el animus; hasta ahí sólo hay una simple relación de lu-gar, siendo indiferente la circunstancia de que el jardín me per-tenezca, puesto que lomos concedido al arrendatario la tenen-cia, y con ella la custodia. De no ser así, yo adquiriría tambiénla posesión, cquanquans id nebro dum attigerit» (L. 18, § 2, ir. t.),de las botellas de vino pedidas por mí y las cuales hubieransido, por error y por mi mandato (por ejemplo, durante miausencia), entregadas en el cuarto bajo alquilado a otro, en lu-gar de entregarlas en el piso primero, que es donde yo vivo. Nopuede tratarse de adquisición de la corporalis possessio por elefecto de la custodia, sino cuando yo mismo ocupo coporaliterel lugar. Ahora bien: no ocupo corporalíter ni el jardín ni elpiso bajo alquilado, y, en su virtud, no puede la simple apari-ción de la cosa en tal espacio procurarme la pcisesión de la mis&ma sin una intervención personal. Mie,ntras el inquilino ignore,ni él ni el dueño tienen la posesión; ésta es del que entrega lacosa, y así podrá haceria buscar sin quitar la posesión a otro.Si el inquilino toma las botellas para sí, en la idea de que esta-ban destinadas para él, adquiere la posesión. Si el dueño lehace sabes que las botellas se debían haber entregado en supropia casa, la posesión se adquiere por aquél.

Completaré las antecedénte,s explicaciones acerca de la re-ladón entre el corpus y el animas, mediante un paralelo que me

LA VOLUNTAD EN LA POSESION 295

parece muy instructivo, y que tomo del derecho consuetudina-rio. También en él encontramos dos momentos, uno de los cua-les podríamos designar como corpus y el otro como animus; ex-terno el uno, la costumbre; interno el otro, la convicción jurídica,o bien, opinio necessitatis.

Como es sabido, la teoría antigua del derecho consuetudina-rio puso el primero de esos momentos en primer término,como momento decisivo, al cual venía a unirse luego como se-gundo momento la opinio necessitatis. En realidad, la relación esla misma que en la posesión. En el derecho consuetudinario elinterés es también el que pone en movimiento la voluntad: el in-terés que la sociedad tiene en la conservación de un ordendado, no teniendo aquí tampoco el corpus otra importancia, quela de ser la manifestación real de la voluntad. Aun cuando el dere-cho consuetudinario no se ha formad() inmediatamente comotal, sino que ha recorrido primero la fase del seso o costuMbre(Sitie) jurídicamente no obligatorio, la voluntad es quien lo hacreado, tomando en él cuerpo, y conservando esta funcióncuando luego crea el derecho consuetudinario, esto es, cuandola convicción de la fuerza jurídicamente, no obligatoria de lacostumbre se transforma en convicción de una fuerza jurídica-mente obligatoria. La voluntad no hace, a su vez, en ese punto,sino manifestar, con una potencia más elevada, el poder de tra-zar y señalar a la vida el camino que debe seguir; el corpus eatambién en este caso una manifestación real: la obra del 44M1S.

Iv

Condición de la voluntad en la relaciónde simple tenencia

La distinción expuesta anteriormente entre la posesión (Be-sitse) y la mera relación de lugar (Blossen Raunwerlatnisz) conJa cosa, es completamente fainiliar a la concepción popular. Encambio, la distinción entre la posesión (Besitze) y la tenencia(Detention), no lo es. El mismo lenguaje lo atestigua. Con laformación para la primera de la expresión possessio, ha demos-trado que tal noción penetrara en la conciencia del puebloya que el lenguaje es el inventario de las nociones. .1 as expre-siones pertenecientes al lenguaje del pueblo, prueban que lasnociones que se designan, pertenecen al pueblo (Vork); las ex-presiones extrañas a ese lenguaje, y que la ciencia hubo deformar por adelantado, tales como la de tenencia (Detention),prueban que las nociones que designan pertenecen a la ciencia.

Nuestra expresión de ahora: tenencia ha sido tomada jellatín, sin duda, pero sabido es que no es romana, presentándoseaquí el hecho extraño de que la jurisprudencia romana no poseeterminus technicus para una de las nociones más fundamentalesde la teoría de la posesión. Para designarla emplea la expresión

possessio, añadiendo xaruam.is, lo que significa una manera desalir del paso no muy adecuada, en cuanto se sirve de la mismaexpresión en otro sentido (corporalis possessio, en oposición alanimo possidere), no siendo posible saber, sino en virtud de lascircunstancias concomitantes, en qué sentido está tomada. Lomismo ocurre con la expresión possessio crnus, que tiene un

LA. VOLUNTAD EN LA POSESIÓN 297

doble significado: la relación posesoria jurídicamente protegida,y los casos en que el derecho admite la posesión, a pesar de lafalta de corporalis possessio. En un sentido ambas expresiones serefieren a los efectos, y en otro a las condiciones presupuestasde la posesión.

Nuestra jurisprudencia actual ha sido la primera en colmareste vacío, creando la expresión de que se trata, con lo cual senos ofrece un hecho que la distingue, poniéndola por encima desu maestra romana. No tiene esta última expresiones técnicaspara una porción de relaciones jurídicas de las más usuales (porejemelo, la copropiedad, el copropietario); no se ha preocupadocon la necesidad de una designación técnica de semejantes rela-ciones, revelando en este punto del lenguaje una sorprendenteimpotencia. Nuestra moderna jurisprudencia la ha superado eneste respecto de un modo notable, sabiendo apreciar plenamente,y satisfacer de un modo adecuado, las exigencias de un lenguajecientífico propio, con lo cual ha sabido mejorar de un modoconsiderable la teoría jurídica romana. Conviene, sin embargo,no olvidar, que la lengua jurídica de los romanos, fuera de unpequeño número de términos tomados del derecho griego, yconservados bajo su forma griega, coincidía con la lengua delpueblo, faltándole, corno A ésta, la precisión exacta y científica,mientras que nuestro lenguaje del derecho, con excepción de uncorto número de términos pertehecientes al lenguaje popular, seha formado por entero en el terreno de la ciencia. Este aisla-miento lingüístico ha facilitado extraordinariamente en la cien-cia la formación de nuevos términos del lenguaje. Donde el ju-rista habla la lengua del pueblo, y el pueblo la lengua del dere-cho, no es fácil producir términos científicos jurídicos; pero allídonde el jurista habla su propia lengua, la ciencia puede sin di-ficultad hacer pasar los términos especiales por ella creados. Sise procura comparar el lenguaje artístico del derecho de los ro-manos, con el de los modernos, producirá seguramente asombrola pobreza del primero y la riqueza ael segundo. Por mi parte,recomiendo a los jóvenes este tema: «comparación del lenguajeartístico romano con el moderno); su estudio permitiría escribir

298 SEGUNDA PARTE

una página hoy en blanco, y la cual tendría importancia supe-rior, para caracterizar adecuadamente nuestra jurisprudenciaactual, enfrente de la jurisprudencia romana.

Decíamos, pues, que la descomposición diferencial de la re-lación posesoria en posesión y tenencia, no cae dentro de laconcepción del pueblo, io cual no impide que la noción generalde la posesión en el lenguaje, no se aplique por entero a am-bas. Todo cuanto hemos dicho más arriba acerca de la necesi-dad de la condición de la voluntad, y de su manera de manifes-tarse en la formación de la relación posesoria, es aplicable lomismo a la tenencia que a la posesión; y en lo concerniente alas condiciones constitutivas legales de la relación posesoria,esta distinción no entraña consecuencia alguna, por cuanto quetenencia y posesión, están sometidas a las mismas condiciones:corpus y animus. La misma teoría subjetiva no lo pone en duda,porque la distinción que cree admisible en la voluntad de pa.seer, según que se trate de la posesión o de la simple tenencia,deja respecto de ésta, intacta la voluntad; advierte el funda-mento de la tenencia, no en /a falta de voluntad, sino en unacalificad& especial de la voluntad de poseer.

Las fuentes reconocen expresamente la condición de la vo-luntad para la tenencia, en cuanto exigen para la adquisición dela posesión por representante, la capacidad de la voluntad deeste último (L. I, g g y 10 á. t. Ceterum ille, per queme volumuspossidere, taus esse deba, uf habeat »rrauscrum POSS1DENDI, etideo si furiosum servum miserir, uf possideas, Psequaquam vides*aulprelsendirse possesisnem). Lo relativo a si la voluntad de lapersona en el poseedor, debe ser de otra clase, no se resuelvepor el momento; pero se puede adelantar la negativa, teniendoen cuenta que Pablo, en el párrafo 3.0 de ese texto, donde exigela condición de voluntad en la persona del poseedor que ad-quiere para si mismo, se sirve a tal propósito de la expresión af-fectioxem Tararan, y en los párrafos g y lo, donde habla del queadquiere "tara otro, se sirve de la expresión intellectum POI*

Dimnr: en sus labios, animes teneudi y ~bous ponder:di tienenun valor completamente igual.


Lo que acabamos de decir viene a ser en el fondo lo mismoque antas hemos indicado (111), pues no se trata sino de unaprueba más de que la proposición general que hemos formulado,en cuanto a la condición de la voluntad para la posesión, esigualmente exacta para la simple relación de tenencia. Si na hetratado hasta ahora de este punto expresamente, es porque lacondición de que Sablamos me ha parecido, en esta aplicaciónespecial, digna de un estudio más detenido, cuyo desenvolvi-miento hubiera roto el hilo de mi discurso y cuyo objeto con-siste en el interés práctico de la distinción entre la relación detenencia y la mera relación de lugar.

Podría decirse que no teniendo el tenedor simple, derechoalguno a la protección posesoria, no importa nada colocar la re-lación que tiene con la cosa al par de la simple relación de lu-gar. Supuesto que el elemento característico, desde el punto devista jurídico, la protección posesoria, no existe en ninguno deambos casos, el hecho de que el lenguaje establezca entre ellosuna distinción, ¿qué importancia puede tener desde el punto devista del derecho, la consideración de las dos indicadas relacio-nes con respecto a la posesión de que se trata?

A lo cual respondo del modo siguien e:Aun admitiendo que fuese exacto lo de que la relación de

tenencia no tiene importancia jurídica, cosa que luego veremos,siempre sería necesario, por razones teóricas, distinguirla de larelación posesoria. Si no por si misma, por la posesión. Referirla noción de la posesión a la voluntad, es darle un alcance gireimplica por modo inevitable también la tenencia No es posibleformular un criterio común a ambas relaciones na refiriéndolemás que a una sola; una de dos: o es preciso renunciar a él porcompleto, o bien ampliar la nocióit jurídica (debiendo decirseotro tanto de las reglas de derecho) (1), caracterizada por esecriterio y formulada en beneficio exclusivo de una relación, atodas las demás que presentan el mismo carácter. Si la distin-

(1) Véase mi obra sobre el Fundamento de la protección poseseria,pág. 64 de la trad. esp.

300 SEGUNDA mien

ción se impone, es preciso buscarla en otro sitio. Esta especiede coacción lógica podría llamarse perfectamente la acción rifle.siva de las nociones o conceptos. La noción formulada respectode una relación, beneficia a otra: para que pueda aplicarse a laprimera, se ha de admitir necesariamente con respecto a la se-gunda.

Ahora bien: la relación de tenencia, aun desprovista de todaimportancia práctica, no por eso deberá dejar de separarse dela simple relación de lugar, si no en atención a ella misma, porlo menos en atención a la posesión y a la fuery misma de losprincipios. Pero no se está en lo cierto al afirmar lo de la faltade importancia práctica. A la relación de tenencia, tanto absolu-ta como relativa, refiérense consecuencias prácticas que no en-trañan la mera relación de lugar; y siendo esto así, la necesidadpráctica de:hacer una distinción se impone: no hay relación detenencia que esté desprovista de importancia desde el punto devista del derecho aun cuando esta importancia sea menor que lade la posesión.

El simple tenedor goza también de la protección del dere-cho; protección que, para distinguirla de la protección poseso-ria en el sentido tradicional de la palabra, y que yo llamo pro-tección posesoria perfecta, denominaré protección imper-fecta.

A este interés de la relación de tenencia en el tenedor mis-mo, y que existe lo mismo en la tenencia absoluta que en la re-lativa, júntase en esta última el interés del señor o &mijo de laposesión.

Punto es éste que no exige explicación alguna: de la tener'.cia simple depende la posesión del señor o dueño. Una mera re-lación de lugar de aquel a quien hemos encomendado la adqui-sición de la posesión para nosotros, no nos procura la posesión;este intermediario debe ser por sí capaz de voluntad, y de ha-ber hecho por nosotros, todo lo que exigiría la adquisición de laposesión en su propia persona. Su misma conducta ulterior nonos es indiferente. Tiene nuestra posesión en sus manos: de unmodo absoluto cuando se trata de cosas muebles, hasta cierto

LA VOLUNTAD ZN LA POSIZION 3011

punto cuando se trata de cosas inmuebles. La cuestión de la te-nencia es, pues, tanto para el nacimiento cuanto para el soste-nimiento de la posesión de suma importancia: en la tenenciaencuéntrase en la posesión, y para juzgar si verdaderamente lahay, el juez debe atender a la relación de tenencia (importanciajurfdica mediata).

La importancia jurídica de la tenencia para el tenedor mis-mo (importancia inmediata de la relación de tenencia), mani-fiéstase en la protección que el derecho le dispensa.

El derecho protege también al tenedor simple; pero etaprotección difiere de la dispensada al poseedor. Reconocida pornuestro derecho moderno, que pone a su disposición en el su•marissimuni y en la actio spolü los mismos medios que concedeal poseedor, tal protección la concebía ya el derecho romano:era doble y consistía en el derecho de propia defensa y en lasacciones (1).

(1) En la obra anteriormente citada (págs. 4o y sigs.). J. Bahr llamala atención en sus excelentes explicaciones sobre el derecho de pose-sión actual, acerca de la protección jurídica de la relación de simple te-nencia relativa, colmando así una laguna de nuestra literatura, pues lesobra razón cuando afirma que la materia de la posesión se ha conside-rado siempre en nuestros tratados, sólo en el sentido de la p ossersio ro-mana, y que la importante cuestión de la relación de la posesión real(entendida por él como tenencia propia, considerada por mí como rela-ción de tenencia interesada) con la posesión romana se ha pasado en si,kncio. Por mi parte, he tratado de esta comparación durante variosaños en mis cursos, y especialmente en mi obra sobre La proteccidn Ju-rídica contra las lesiones injuriosas (ahrb., vol. 23, págs. 260 y sigs., enfrancés). Las explicaciones que siguen difieren en dos puntos esencialesde las de Bahr, con el cual, por lo demás, estoy en el fondo enteramentede acuerdo. En primer término, se completa demostrando que el dere-cho romano ponía ya varias acciones a disposición del tenedor, mientrasque 13ahr (pág. 44) sostiene que (los romanos no concedían protecciónalguna al simple poseedor de hecho». Por otra parte, no llego tan allá,pues que no admito el derecho de retención y ei figs tolendi concedidospor Bahr al poseedor real. No es que yo quiera discutir esos dos dere-chos, pero dependen de condiciones especiales y no se producen en todarelación de tenencia, y mi objeto en lo que sigue no ha sido más qtte

302 gliGUNIMA

La defeasa propia (Selbstverteidigung).— Corresponde estederecho a toda persona a quien se trate de arrebatar una cosaque está en sus manos. En su virtud, corresponde lo mismo altenedor que al poseedor, y al tenedor al absoluto igual que alrelativo. Como ejemplo de una relación de tenencia absoluta denuestros tiempos, citare el caso de estar sentado en un bancode un parque público (en derecho romano no podía haber po-sesión er. ese caso, porque la cosa formaba parte de la res pu-blicae), y el de un marino que ha sujetado con las amarras sunave a un punto determinado de un río público o de un puerto.Ambos tienen ocupados el puesto, y pueden, en su virtud, man-tenerse en su ocupación por la fuerza. Lo mismo ocurre con latoma de posesión de las cosas objeto de una propiedad privadaentregadas al uso público, tales como los asientos en los cochesde los ferrocarriles, las sillas y los periódicos en las fondas. Nome importa saber, por el momento, si se ha de admitir aquí unatenencia nacida de un contrato, y por tanto, relativa. En todosestos casos hay, no una simple relación de lugar, sino unarelación de tenencia, en cuanto que la voluntad se ha incor-porado en la relación con la cosa; y el que trate de arrancaresta cosa de mi poder, ataca eni voluntad, y, por consiguiente,a mi personalidad, que tengo el derecho iurídicamente, y eldeber socialmente, de defender. En cambio, no tengo el de-recho de emplear la fuerza contra el que me precede en laocupación de esas cosas. El cazador que mata la pieza per-seguida por otro, no comete injusticia con respecto de esteúltimo: cada cual puede adelantarse. a los demás en la apro-piación de las cosas que están sin poseedor, aun cuando fueravisible la intención de éstos hacia ellas, y su relación en el es-pacio fuese más próxima; hasta entonces sólo había entre su

exponer la situación jurídica del tenedor como tal, frente a la del posee-dor también como tal. Por ese mismo motivo me abstengo de mencionarla modificación que se produce en la posición del tenedor relativo frenteal señor o dueño de la posesión; punto de que hablaré en lugar más ade-cuado (XV).

LA VOLUNTAD NN possmort 303

persona y la cosa una mera relación material, sin importanciajurídica.

La acción.—F1 medio jurídico destinado en general a la pro-tección de la posesión y de la tenencia fuertemente, es la actioinjuriaron (1). Presupone, como la defensa propia, que el de-mandante tiene la cosa en su poder, sea en forma de posesión,sea en la de tenencia. Quien trate de arrebatarme una cosa quetengo, ataca mi voluntad, realizada en la relación con la cosa,esto es, ataca mi personalidad; estando precisamente destinadaa proteger ésta, la actio injuriarum. Tal condición no existe enJa cosa que yo no tengo todavfa, pero que yo cuento apropiar-me: el derecho no protege la simple intención, sino Ia voluntadrealizada.

A la actio injuriarum, filie se aplica a todas las formas abso-lutas o relativas de la relación de tenenaa, jdntanse también,para, ciertos casos, acciones especiales, particularmente para elarrendatario y el inquilino, el interdictum quod vi aut dans; parala tenencia de un locus pub/icus el interdictum do loto publicofruendo; para los immissi ex primo decreto los medios jurídicosdestinados a protegerlos; para los herederos, la extensión de lakereditares petitio a las cosas simplemente tenidas por el difun-to. La afirmación de que el tenedor no está jurídicamente pro-tegido, es, pues, completamehte falsa; goza, en verdad, de laprotección del derecho, si bien es menos extensa que la conce-dida al poseedor, por cuanto al lado de los medios de protec-ción enumerados antes, que le son comunes con el tenedor,goza también de los interdictos posesorios. En estos últimos,según resulta de lo expuesto, el derecho se ha elevado por en-cima de la idea de la protección de la voluntad y de la persona-lidad en las relaciones posesorias, siendo menester, por consi-guiente, motivarlas legislativamente, acudiendo a otra razónideal. Esta razón, que yo he desenvuelto en mi obra sobre elFundamento do la proteccidn posesoria, es la del complemento de

(s) Sobre lo mismo, véase mi disertación en mi jahrbichern, XXIII,número 6.°

304 SEGONDA. PARTE

la protección de la propiedad por la facilitación de la prueba.Prueba de la simple exterioridad (Thatsacklidikeit) de la pro-piedad.

Las indicaciones antecedentes nos han revelado de un modomanifiesto el influjo jurídico que el derecho concede a la simplevoluntad considerada como tal. La relación posesoria es unhecho de la voluntad, que el derecho respeta por serio, y en elcual reconoce y protege la fuerza de Ja voluntad como tal. Entodos los otros dominios del derecho, la voluntad, para engen-drar los efectos que procura, está ligada a las condiciones queel derecho le asigna: en el dominio de la posesión, crea, comotal voluntad, una relación jurídica con la cosa, a la cual no po-demos menos de reconocer el carácter de relación jurídica, pordébil que ella sea. Toda relación a la cual el derecho atribuyeefectos jurídicos, es una relación jurídica (1).

El interés de una distinción exacta entre la tenencia y lasimple relación de lugar, sin importancia jurídica, no es, pues,solamente lingüístico y de concepto, sino práctico también.

Resumiendo nuestra noción de la relación de tenencia, dire-mos que la tenencia es una relación de la persona con la cosa,con efectos jurídicos, pero menores que los de la relación deposesión. En la escala de las relaciones jurídicas de la personacon la cosa, la tenencia ocupa el último lugar. El primero co-rresponde a la propiedad y a los jura be re; el segundo, a laMute jidei possessio; el tercero, a la posesión; y el cuarto, a latenencia.

¿Cuál es la razón de este menor efecto concedido a la tenen-cia comparada con la relación posesoria? 1Qué es lo que le faltapara ser posesión? Cuestiones son éstas a que responderemosen las explicaciones que siguen.

(i) Me remito a mis investigaciones acerca de la idea del Derecho,en su sentido subjetivo, en mí Es/ir. del Der. Roes., tomo 4.01 I 6o.82hr, obra citada, págs. 39-42, está conforme conmigo acerca del ca-rácter de la tenencia como relación jurídica, si bien invoca para justifi-carle el desenvolvimiento moderno de la protección posesoria; opinandoyo que la tesis es exacta, aunque sea en derecho romano.

Relación de la tenencia y de la posesiónsegtin las dos teorías

¿Qué le falta a la simple tenencia para constituir la pose-sión? Entiéndase que, salvo indicación contraria, en adelanteme referiré a la tenencia relativa.

Pues bien: según la teoría reinante, el auftnus ron sibibeudi ó cmbnus domini. La voluntad del tenedor no tiende a po-seer la cosa para sí, sino para el seflor o dueno de la posesión(Besitzkerr). Según esta teoría, la diferencia entre la posesióny la tenencia, descansa en una calificación de la voluntad deposeer. El derecho no hace más que sacar las consecuencias dela voluntad, concediendo la posesión al poseedor que quiera te-nerla, y negándola al tenedor que no la quiere.

Según mi teoría, la importancia de la voluntad para la doc-trina de la posesión, estriba por entero en la distinción hechaantes (III, IV) entre la relación posesoria en su sentido lato, talcual la hemos definido, y la simple relación de lugar. La distin-ción entre posesión y tenencia no se funda en la voluntad deposeer, no nace de ella, pues es exactamente la misma en el te-nedor y en el poseedor. En uno y otro existe el corpus y el ami-»sus, y si el primero tiene, no la posesión, sino la simple tenen-cia, el fundamento de esto está, según la teoría objetiva, en elhecho de que rtiovido por motivos prácticos, el derecho en cier-tas relaciones ha quitado los efectos de la posesión al con-curso, perfectamente realizado, de las condiciones de estaúltima.

Tanda DI LA POSISIÓN. 20

306 SEGUNDA PASTE

Hay casos en que una fórmula algebrlica puede contribuiradecuadamente a aclarar y poner de manifiesto las relacionesteóricas. Paréceme que el caso presente es uno de esos, y asípido venia para recurrir a ese medio, que por otra parte nos per-mitirá indicar con una sola letra los dos elementos en que-se apo.ya la diferencia entre ambas teorías.

Designaré la posesión con fl; la tenencia con y; el corpus conc; el animas, que debe tener también el tenedor según la teoríaobjetiva (IV), con a: el elemento de rnái que según esta teoría seañade el. la posesión con a; y la disposición de la ley, que segúnmi teoría niega la posesión én ciertas relaciones, con n. Segúnesto, la fórmula para la teoría subjetiva seria:

,1= a + c

y para la teoría objetiva será:

py=a+c—n

Veamos esas fórmulas un poco más cerca. Las dos teorías to-man como base las condiciones necesarias, según su común sen-tir, para toda relación posesoria: esto es: a c. Lo que hayaquí, según la teoría objetiva, es que la reunión de esas condicio-nes, engendra ya la posesión, mientras que, según la subjetiva,no engendra más que la tenencia. Según ambas, la descomposi-ción de la actión posesoria, en posesión yen tenencia, resulta dela unión de otro elemento. Según la una es este un factor nega-tivo: — n; según la otra, es posítivo: + a. La primera tiene porpunto de partida la posesión; la segunda la tenencia; para aqué-lla, la adición del elemento diferencial cambia la posesión en te-nencia, la relación posesoria desciende del grado en que se encon-traba en un principio: para ésta, la detención es la que se con-vierte en posesión, la relación posesoria sube del grado inferior,

LA VOLUNTAD EN LA POS MON 307

la tenencia se eleva así a posesión. (I). El movimiento dialécticode la noción de posesión es, por tanto, diametralmente opuestoen ambas teorías; en uno se produce de abajo a arriba, de lomenos a lo más; en el otro de arriba abajo, de lo más a loMCI: os.

La consecuencia para la construcción sisiondtica de 1.a doc-trina de la posesión estriba, en que la teoría subjetiva deberácomenzar la doctrina de la posesión, con la noción de la tenen-cia, mientras que la objetiva, en consonancia con su concepciónde la relación posesoria, encuentra como punto de partida ya laposesión. Realmente, aquel método didáctico es impracticable,pues, en definitiva, la exposición de la doctrina de la posesión,para ser clara, no puede comenzar sino por la posesión eleván-dose de ella a la tenencia.

Los elementos capitales deben ser demostrados por quiennecesita hacerlos valer. Según la teoría subjetiva, aplicase estoal demandante que sostiene tener la posesión en lo tocte áelemento: a; la simple prueba de a c sólo basta para /- parala tenencia; para la de k> es preciso además a, esto es, el deman-dante debe pl.Rbar el anitnus rens sibi habendi. Según la teoríaobjetiva, para Tbasta a c, esto es, el demandante cumple conprobar la existencia exterior de la relación posesoria (III); co-rresponde al demandado probar la negación, —n, esto es, de-mostrar que una causae aeientionis legal, priva en tal caso, de suefecto ordinaria, a las condiciones aparentes de la posesión.

Según nuestra teoría, en cada wat) concreto, se debe admitirx, mientras no se procure la prueba de n; ahora bien si es exac-to, es preciso admitir esto de un modo absoluto aun para la teo-ría abstracta de Ia posesión; esto es, que donde quiera que el de-recho romano no ha decidido referir una solución dada a la po-sesión o a la tenencia, debemos inclinarnos a la primera. En suvirtud podemos formular esta regla capital: la noción de la te-

(i) Savigny, Recht des Besitees, § e: el aiii1XUS del tenedor anoes en modo alguno necesario p,ini que la tenencia se eleve a po-sesión).

308 SEGUNDA PARTE

Juncia en el derecho ronsauo no debe aspirar a función alguna queno le este asignada en las fuentes. Según la teoría subjetiva, seríanecesario admitir la tenencia en todos esos casos que denomina-ré problemáticos; faltando in concreto o in abstracto la pruebade a, no puede haber, según ella, más que y.

De la aplicación de la regla formulada a las relaciones parti-culares comprendidas en esas condiciones, trataré más adelan-te. (XVII: Relaciones posesorias problemáticas).

Más arriba quedan desenvueltas las consecuencias que un-bps fórmulas implican. De los cuatro elementos, con los cualesfuncionan, los dos que les son comunes, a y c, ya han sido ex-plicados (III), en vista del fin que perseguimos, mientras que losotros dos, a y u, sólo han sido ligeramente indicados hasta aquí.Piden un estudio más profundo. Para el del primero me remitoa más adelante (XIV), pasando ahora a tratar inmediatamentedel segundo.

Dejemos por algún tiempo la relación de tenencia relativa,la Tánica que aquí nos importa, para fijarnos en la absoluta. De-bemos considerarla con un doble propósito. En primer lugar,nos proponemos probar que, realmente, nuestra os, por el mo-mento totalmente hipotético, es conocido del derecho roma-no—evidencia histórica de n— y que, por consiguiente, no intro-ducimos nada de extrailo en sí, al derecho romano, al servirnosde n para explicar también la relación de la tenencia relativa.Nos proponemos también hacer ver por la forma que reviste esefactor, su naturaleza y su función—definición de n—al afecto depoder aplicar el resultado obtenido a la relación de tenencia re-lativa.

Las res extra commercium no pueden, según el derecho roma-no, ser objeto de la posesión. No dice si sólo es cuando el quelas tiene en su poder conoce su cualidad o también aun cuandola ignore. El único texto de nuestras fuentes que a esa relaciónse refiere, la L. 30, § i„ h. t. habla del caso en que un individuoentierre un cadáver en su fundo, sabiendo, o debiendo saber,que el sitio se convierte en un locus religiossus, determinando lapérdida de la posesión, que motiva de este modo;

LA VOLUNTAD ax LA POMNUON 309

Namquant locum religiosum aut. sacrum non POSSUMUS

possidere, etsi contemnamus religionern et pro privato eumttneamus sicutt kominem liberum.

La doctrina reinante admite que la imposibilidad de la po-sesión de las res extra commercium es de naturaleza objetiva, yque, por tanto, el conocimiento o la ignorancia subjetiva nadatienen que ver en la cuestión, estimando yo que tal opinión esla cierta. Más tarde tendré ocasión de indicar el fundamentoque en mi concepto impone esta solución.

Tomada como fundamento esta opinión, tenemos inmediata-mente nuestra n. Las condiciones positivas de la posesión vénseaquí desprovistas de su efecto ordinario; a + c según nuestrateoría, a + c según la teoría subjetiva, no engendran aquíx, sino y; el fundamento no puede, pues, radicar más que en elfactor negativo n, que priva aquí de su efecto a las condicionespositivas; surge aquí un impedimento posesorio legal, el cual seinterpone en el camino de la posesión. Según ro que más arri--ba queda dicho (IV), es inútil hacer notar que es preciso admi-tir y, y no una mera relación de lugar.

Tenemos otro caso de relación de tenencia absoluta en lateoría de posesión del fundo de un ausente. En tal caso, la po-sesión del ansente no cesa de un modo inmediato, y como unacompossessio pluriunt in solidum es imposible, resulta que el ocu-pante (oecupant) sólo obtiene la tenencia; pero como no tiene laintención de poseer para el ausente, sino para sí mismo, la te-nencia es absoluta. La realidad positiva, completa, de la pose-sión, manifiéstase en la persona; esto es, no concurre sólo ela de nuestra fórmula, sino también el a de la teoría subje-tiva: el animus rent sibi habendi, el animus domini. También eneste caso es nuestra n quien priva de sus efectos ordinarios alas condiciones positivas de la posesión.

Al lado de estos dos casos de tenencia absoluta, a los cua-les podríamos añadir otros, por ejemplo, la tradición de fundade parte del colono—no transmite la posesión por falta de pos-sessio vacua—, cabe poner uno de tenencia relativa: la de las

310 SEGUNDA PAR111

personas que componen la familia, por el jefe de la misma.Tampoco aquí el obstáculo contra el cual tropieza la posesiónes de naturaleza subjetiva; es de naturaleza objetiva; opónese asu posesión, aun cuando tengan motivos jurídicos para creersecapaces de poseer, por ejemplo, el hijo de familia que recibela falsa noticia de la muerte de su padre, o el esclavo instituidoheredero en un testamento cuya nulidad ignora. A pesar delanima rem sibi habendi, su relación posesoria conserva un ca-rácter de tenencia, porque el motivo que Je ha impreso ese ea-rácter hasta tal momento, la relación de poder, continúa exis-tente. Tampoco aquí, como se ve, se excluye la posesión por Jafalta de a; tal exclusión es obra de nuestra n, la regla de de.recho que niega la posesión a las personas sometidas a una po-testad.

Con esta relación de tenencia doméstica nos acercamos yaa la contractual, lo cual pone de manifiesto que no se debeafirmar por adelantado como lalsa la idea de la posible identi-dad entre esas relaciones, siendo también una disposición.legalla que niega la posesión al tenedor, sin atender a su anima,para reconocerla al dueño o señor de la posesión, del propiomodo que se reconoce al jefe de familia. No añadiré más porahora; bástarne que el lector haya podido convencerse, con loque precede, que la fórmula a + b 4- n =y, que ha sostenidovictoriosamente la rrueba en tres relaciones de tenencia, es po-sible para la cuarta que aún me queda. En cuanto a si es exactarealmente, todo dependerá de saber si el derecho romano hareconocido las consecuencias que implica para la tenencia con-tractual. Esas consecuencias, que más adelante se indicarán,han de servirnos como de punto de apoyo en la investigaciónque habremos de hacer oportunamente (XV).

Queda con lo expuesto tratado el primer punto en que porde pronto debíamos ocuparnos; esto es, la evidencia histórica denuestra n en el derecho romano, restándonos determinar los di-versos elementos de que se compone, intentaremos señalar,mediante el contraen de las tres relaciones de tenencia citadas,cuáles son los rasgos característicos de nuestra n. al efecto do

L& VOLUNTAD EN LA mantón 3£.1

saber hacia dónde se ha de dirigir nuestra atención, cuandomás adelante la apliquemos a la relación de tenencia contrac-tual. El estudio de lo que tenemos como cierto afinará nuestravista para el reconocimiento de lo que es problemático.

Aquellos rasgos son cuatro, que designaré, respectivamente,con una denominación particular. Nuestra n es una cantidad:

T. Negativa.2. Yurídico-positiva.3. Práctica.4. De índole, objetiva.

1. Una cantidad negativa.—Lo que precede me dispensade dar más explicaciones sobre este punto. Una cantidad nega-tiva, que en las cosas prácticas se interpone en mi camino posi-tivo, la denomino obstáculo (Hinderniss), con lo cual nos encon-tramos ya con la palabra exacta, que inmediatamente iluminala cuestión, porque pone nuestra n en una situación que ya haencontrado su reconocimiento científico, con reladión a otroefecto de la posesión: la usucapidn. Lo que el obstáculo de lausucapidn produce para este efecto de la posesión; esto es, laexclusión por obra de un factor negativo, de los efectos de lascondiciones pasitiva.s, exiitentes por otra parte, de un modopleno de la usucapión, el obstáculo de la posesidn (fiesitekinder-miss, que es como yo llamaré en adelante nuestra n), lo producerespecto de este otro efecto de la posesión, para la protecciónposesoria (Besitzesschutz). La relación es idéntica en ambos ca-sos, tanto desde el punto de vista de los principios, cuanto des-de el punto de vista procesal: quien alega el obstáculo, debe suprueba. Los dos casos encuéntranse así, ~tal* ~dandis,compren.lidos bajo una misma fórmula; a+c—n: la doctrina dela posesión resulta de este modo armónicamente ideada porambos lados. En los dos casos, la idea es la misma; la ley es laque interviene en el proceso de la realización efectiva de la no-ción jurídica por ella misma propuesta.

2. Una cantidad jurídico-positiva. — Comparando, como

313 SEGUNDA PARTE

puco ha hacíamos, el obstáculo de la posesión con el de lausucapión, estamos en situación de poder ampliar nuestro exa-men a la usucapión, para que se vea que todos los rasgos quenuestra n reviste en materia de posesión, se reproducen en ma-teria de usucapión.

Es incuestionable que los obstáculos de la usucapión tienen'un carácter jurídico positivo. Podrá disputarse tal illirácter a losobstáculos de la posesión señalados en la primera y en la ter-cera de las relaciones antes examinadas, diciendo que el motivoque excluye en ella la posesión, es de naturaleza teórica: inca-pacidad teórica de las res extra umtmerciurn para ser poseídas, e-incapacidad de las personas bajo potestad para poseer. Peroningún arte supone eso de sacar de una noción teórica lo quepor adelantado se ha puesto en ella. Me lisonjeo de deducirlo-todo teóricamente, hasta el obstáculo mismo de la usucapión,.en virtud de la incapacidad de la cosa, y comienzo por introdu-cir en la noción de la usucapión la capacidad de la cosa, e in-mediatamente la exclusión de la usucapión, respecto de las co-sas -no susceptibles de usucapii5n, muéstrase teóricamente de-ducida. La noción de la posesión, tal cual el lenguaje lacomprende, y tal cual el derecho la hace suya (I11), no exigeobjetivamente nada más que una cosa que pueda apropiarse,y subjetivamente, una persona que pueda apropiársela. Laposesión, pues, teóricamente, no resulta excluída o rechazadasino allí donde esas condiciones faltan. Donde existen, es teó-ricamente posible, y si a pesar de todo se rechaza, no es en,virtud de la teoría, sino en virtud de una disposición legal.Como todas las demás cosas, las res extra commercium son sus-ceptibles de posesión en teoría, como las personas sometidas auna potestad son en teoría capaces de posesión, al igual que to-dos los sujetos capaces de voluntad; si el derecho romano noadmite la posesión en esos casos, resultará en virtud de unadisposición positiva, que, por lo demás, está basada en un mo-tivo práctico determinado—toc19 lo cual nol lleva al tercer ele-mento de nuestra n,

3. Una cantidad práctica. — Si me detengo especial..

LA. VOLUNTAD EN LA poszsIÓN 313

mente en este elemento, desde luego se comprenderá que no espara hacer la observación vulgar, de que el derecho se ha deja-do guiar en las disposiciones de que aquí se trata, por conside-raciones prácticas, sino para exponer éstas, y para hacer com-prender mediante ellas nuestra

En el segundo caso antes citado la cosa es evidente. La po-sesión se niega al ocupante para conservársela al poseedor ac-tual. Lo que la L. 44, 6 áe usuc., (41.3) dice del loco: ne lan-guor animi damnum elan; in bonis afferat, puede aplicarsetambién al ausente: ne absentia damnum etiam in bank eferat..El ausente, al igual que el loco, no puede, pues, perder la pose-sión; el curso de la usucapión no puede interrumpirse por estaocupación, y la protección posesoria—defensa propia, acción—no puede tampoco limitarse. Es el contraste adecuado de la ex-clusión de la usucapión de las cosas robadas o tomadas conviolencia: el motivo es el mismo en ambos casos: la proteccióndel derechohabiente contra una pérdida injusta según el derecho.

En cuanto a la res extra commercium, el fundamento prácti-co de exclusión de la posesión no está tan a ia vista. No bastainvocar aquí simplemente la regla que he formulado en otro-sitio (1), que donde no hay propiedad, no puede haber posesidn.Este argumento no puede bastar más que para aquellos que sesatisfacen con razones aparentes formuladas a manera de princi-pios. Si yo concibo por adelantado una noción de la propiedadde una manera suficientemente estrecha, para no comprendermás que las res in commercio, y si luego establezco entre la po-sesión y la propiedad una relación teórica tal, que la una sea la.condición de la otra, todo está, sin duda, en orden, y la nocióninclinará la balanza. Pero, en realidad, toda noción en derecho,oculta en el fondo un fin práctico, que es el que ha hecho sur-gir las reglas de derecho, las cuales el jurista no ha podido for-mular teóricamente sino después. Tal es lo que pasa en la rela-ción presente. E! motivo práctico que ha determinado la exchi-sión de la propiedad de las res extra commercium, consiste en la

(w) La protección posesoria, trad. esp., pág. r49.

314 SECUNDA PART1

necesidad de conservarlas en su destino. Es la misma idea de laque poco ha sorprendíamos una doble aplicación, en la exclu-sión de la usucapión de las cosas robadas o arrebatadaa-por vio-lencia, y en la de la posesión, en el caso de ocupación de unfundo de un ausente. También aquí quien se opone frente a lapropiedad es nuestra /4 Lo mismo, exactamente, pasa con la po-sesión de la res extra comnurciunt.E1 derecho que pudiera admi-tir esta posesión se pondría en contradicción consigo mismo.No quiere permitir la aplicación de esas cosas a otros fines queaquellos a los cuales están destinadas, y, sin embargo, lo con-sentiría y lo reconocería bajo la forma de posesión. El derechono puede proteger a nadie en una posición que él mismo recha-za, ni definitiva—protección de la propiedad—, ni provisional-mente—protección de la posesión—. Lo provisional no está ensu lugar más que allí donde la situación es por lo menos conce-bible en derecho, lo cual no pasa con las res extra conunrrcium.

Pasa lo mismo eon la posesión de las personas sometidas auna potestad. También aquí excluye el elemento práctico, noel teórico. Lo que revela cuán poco basta el llamamiento a ladoctrina para motivar la incapacidad para poseer, es que el de-recho romano nuevo, ~cede a los hijos de familia la capaci-dad de ser propietarios y de poseer. Las nocione« de posesióny de propiedad estaban en este caso en armonía con la de perso-na sometida. ¿Dónde está escrito que todo cuanto adquieren per-tenece para una necesidad teórica al jefe de familia? Es ésta unade las configuraciones posibles de la relación, pero no la única;era la del antiguo derecho de Roma. La del derecho romanonuevo y la de otros derechos se han decidido por otra distinta.Era preciso, pues, en realidad, atender aquí tan sólo a una re-gla de derecho positivo. Según la concepción de los romanosantiguos, la posesión del jefe de familia no soportaba que laspersonas que le estaban sometidas, tuviesen el derecho de pro-mover las contiendas en justicia.Esta exclusión de la acción con-tra él implicaba la de direchos en su persona; concederles estosderechos y negarles luego la protección, hubiera sido absurdo;si las personas sometidas a potestad no :Man acción, iennjtoco

LA voLurrran zsr LA POSESIÓN 315

tenían derecho. La incapacidad de personarse en justicia era unaincapacidad de ser propietario y de poseer. De modo que, comono era posible una reivindicatio contra el jefe de familia, tam-poco lo era un interdictum utz possidetís, unde vi, utrubi. Ahorabien: desde el punto de vista de la teoría posesoria, esta exclu-sión de los remedios posesorios, significaba que las personassometidas no pueden poseer (civitis possessio), que su relaciónposesoria debe ser considerada como tenencia (naturalis posses-sio: (VIII).

Con lo expuesto queda hecha, respecto de la relación- de te-nencia, doméstica también, la prueba que me incumbía, a saber:que nuestra u, que surge aquí ante la posesión bajo la forma delpoder de! jefe de familia, era una Cantidad tráctica, esto es, seapoyaba en consideraciones nacidas de la configuración mismade la relación, tal cual se la representaba el sentimiento jurídicodel pueblo.

4. Una cantidad objetiva.—No-empleo aquí esta expresiónindeterminada, sino para abreviar, y, al efecto de marcar la dife-rencia de los motivos—objetivos—que están fuera de la personadel tenedor, y de los—subjetivos—que obran en su persona.según la teoría subjetiva, el motivo de la tenencia es denaturaleza subjetiva, obra en la persona del tenedor, en laimperfección de su Voluntad de poseer. Pero, como ya se dijo,en las tres relaciones indicadas antes, ese motivo está por enci-ma de su persona; en la segunda y en la tercera, es el interés deun tercero, al cual el derecho entiende conservar o reservar laposesión; en la primera lo es el interét extrae-lo a toda personadeterminada, del mantenimiento del destino social de las cosas.Podemos, pues, decir que en todas las relaciones de tenencia,excepto Ia contractual, que aún no hemos decidido, la razón deser de la tenencia reside, no en ella misma, sino en un interés quele es extraño: en suma, la noción de la tenencia ;lo es otra cesaaquí que un efecto jurídico rOejo.

No es preciso demostrar que ese cuarto rasgo característicodel obstáculo de la posesión se representa en el obstaculo de lausucapión. El paralelismo entre ellas es, pues, completo; todos

3 16

SEGUNDA PAIE111

los rasgos característicos de nuestra u se aplican a uno y a otro.He indicado el aspecto que presenta nuestra n en las relacio-

nes de tenencia citadas, y he mencionado por tal modo los pun-tos que deberán fijar nuestra atención, en lo relativo a la tenen-Çia contractual. Nuestra n revestirá la forma siguiente El tent..dor ve que se le niega la posesión, no por motivos existentesen su propia persona, porque no tiene el animas domini, sino eninterés del dueño o señor de la posesión, y para concederle laposición jurídica del poseedor. Como no es posible una dobleposesión, es preciso necesariamente, para conciliar la relaciónposesoria del tenedor con la posesión del dueño, reducirla a unasimple posesión. En resumen, tiene a ftn de que otro posta, aligual que el que se ha apoderado del fundo de un ausente, ocomo la persona sometida. En estos últimos casos es la pose-sión del ausente o la del jefe de familia; en las relaciones con-tractuales trátase de la del dueño, que constituye nuestra n yque impone a la relación posesoria del tenedor el sello de lamera tenencia.

Esta configuración de la relación es posible, no sólo desde elpunto de vista de una teoría abstracta de la posesión, sino tam-bién desde el del derecho romano, en cuanto no introduce en éluna idea extraña. En el respecto en que nos colocamos no seimpone como necesario el cumentarlo, teniendo el examen queacabamos de hacer de las tres relaciones de tenencia precisa-mente por fin, explicar esta posibilidad. Pero una posibilidad noes una realidad. Lo que es exacto respecto de las tres relaciones,puede no serio para la cuarta. Trátase de saber cómo podremosreconocer si el derecho romano ha tomado realmente por base,lo que hasta este instante hemos considerado como meramenteposible.

Para esto la prueba es de las más sencillas. Si el fundamentode la tenencia contractual es nuestra n, es decir, la posesióndel dueño o señor de la posesión, es preciso que, cuando se haadmitido falsamente la existencia de n, haya posesión en lugarde tenencia, y que en caso de que ésta desaparezca, la tenenciase cambie en posesión; en ambos casos sin conocimiento ni volun-

LA VOLUNTAD EN LA POSESIÓN 31 7

tad del tenedor. Según la teoría subjetiva, es preciso, en amboscasos, atenerse a la tenencia, siendo evento imposible una con-versión de ésta en posesión sin conocimiento y voluntad del te-nedor.

Nuestras fuentes reconocían expresamente para dos de las re-laciones de tenencia, la consecuencia dc nuestra fórmula.

Primera: Inexistencia de la falsa admisión de n.—Habiendoel padre de familia muerto en el extranjero, el hijo, que no hatenido conocimiento de ello, compra una cosa. ¿Qué toca deci-dir en cuanto a la posesión? Según la teoría subjetiva, es nece-sario negarle la posesión, porque no tiene el animas rem sibi Iza-bendi. Según la L. 44, § 4, de usuc. (41, 3), adquiere la posesión:quarnvis eum se per errorem esse arbitraretur, qui, rern ex causapeculiari quaesitam izac OSS1DERE POSS1T. ¿Por qué? La suposiciónde n; la patria potestad no existe; luego las condiciones legalesde la posesión recobran todos sus derechos; en lugar de la y, ad-mitida y querida, nace x. La L. 21 de A. R. D. (41, 1), recono-cía la misma consecuencia para el hombre libre que falsamentese cree esclavo: si tiber bona fide tibi servio: semerit, xPsitss FIERL.La n que equivocadamente se supone existente: el poder domi-nical, no existe; en su virtud, al igual que el hijo de familia, ad-quiere la posesión, en lugar de la tenencia, admitida y queridapor él: la divergencia de su animus no ejerce influjo alguno.

Segunda consecuencia: conversión de la tenencia en posesión,por la desaparición del obstáculo de la posesión. —Más arriba he-mos visto que el fundamento por eI cual, el ocupante del fundode un ausente, no adquiere más que la tenencia, obra en la ideade la conservación de la posesión jurídica del poseedor actual.La ley ha querido dar a éste la facultad de defender de hechosu posesión. Si hace uso de ella, la usucapión no se ha inte-rrumpido. Pero ¿qué ocurrirá si no hace uso de esta facultad?Por esto mismo habrá abandonar% animo su posesión (1), resul-

(I) L 25, § a h. t.: ... anima desinaanus possiders, par! suspitemarrd5bdli ROS POSSC ab ro qi ingressus tu inpossassionom. L. 3, párrafo 8;L 7 h. t.

318 1320UNDa PARTE

tando así que la tenencia del ocupante se convierte desde en-tonces en posesión. Tal resulta, desde el punto de vista de! de-recho de Justiniano, por cuanto éste, en la L. I I, C. un& vi,concede al poseedor anterior el interdictuse unde vi, mientrasque los juristas se lo niegan en razón de que no ha habido viscontra la persona. Como este interdicto presupone una dejectio,equivale eso a decir que el ocupante, que hasta entonces noera más que un tenedor, se ha convertido en poseedor. Ahorabien: esta modificación se ha operado sin que nada se hayacambiado en su persona, resulta tan sólo de que el poseedoranterior ha renunciado a su posesión, esto es, de que n ha lle-gado a desaparecer en su persona. En mi opinión, es indiscuti-ble que los juristas romanos han considerado la cosa de estafrianera.'A ese caso, perteneciente al derecho nuevo, añadiré otro, to-

mad') del más antiguo derecho. de Roma. Nuestra regla de quepor la desaparición de n,y se convierte en x, nos permite com-prender una regla del derecho romano más antiguo, que hastael día no había sido explicada.

Me refiero a la regla que rechazaba la usucapio pro heredelucrativa en caso de existencia de sui heredes (1). Ante heredesertrauei, esta misma usucapión, o mejor, la ocupación de cosashereditarias con efecto de usucapio pro heredes, era posible, aun-que ya hubieran hecho la adición de la herencia, siempre que

(r) Gayo II, 58, III, 201, habla del necararius Acre: (la adición de sur,al primer texto, admi ida por Huschke, no está autorizada por el manus-crito: véase la edición de Studernuncl, lo que haría comprender tambiénal esclavo instituido en el testamento: pero la L. 2, Cód.pro !sera. (7, :9)dice expresamente: SUIS existentibus heredibur. ¿Es que Gayo se expresómal, o que el texto del Código, que es un rescripto, no ha atendido. másque a la especie de que trata? No insistiré aquí sobre este punto que nome interesa,. pero, de todos modos, conviene no pase inadvertido, puesno sería imposible que lo que era verdad de los hijos de familia, se apli-case también a !os esclavos, porque también éstos se encontraban, dehecho, in passesstone de las cosas del jefe de familia, pudiendo la libertady la propiedad que sobrevenían, producir para ellos también la conver-sión antes mencionada de la tdrtencia en posesión.

LA VOLUNTAD ZN La penaron 319

no se hubieran posesiónado de ella (1;. Lo que constituía si noel motivo, a lo menos, Ja presuposición de este singular derecho,no era, pues, la circunstancia de que las cosas hereditarias noestuviesen en propiedad, sino que no estuviesen sin poseedor (2).

De donde cesulta que, en caso de existencia de sui here-des, no pueden haberse considerado las cosas hereditarias comosi estuviesen sin poseedor, sino más bien se debe de haber con-cedido a los hijos de familia, fa posesión, así corno la propie-dad, a la muerte del padre. Pero ¿cómo se armoniza eso con laregla según la que, para adquirir la posesión, es preciso la apre-hensión, regla en la cual no se hace excepción alguna en favorde los herederos? Todo ello, simplemente, porque de hecho, !ossui heredes se encontraban ya coposeedores de las cosas—inpossessione esse—(3). La desaparición de u (patria potestad), quehasta entonces se encontraba frente a su posesión, había tenidocomo consecuencia necesaria convertir su tenencia en posesión..Tocante al acto anterior de aprehensión o de mera declaraciónde voluntad, sólo era preciso en los dos casos que acabamos dereferir (4). Nuestras explicaciones acerca de la necesidad de laaprehensión, para Ias cosas que se encontraban ya en nuestropoder, no están en contradicción con lo que antecede.Rfiéren-se, en efecto, al caso de la conversión de la simple relación deJugar en una relación de posesión, mientras que aquí se tratade Ja conversión de la tenencia en posesión. Ahora bien: sabidoes que ésta puede producirse sin acto exterior, por la mera mo-dificación de la causa fui-ir—tradujo brevi mann—y realmente

(s) Gayo II, 52; Pablo, S. R. II, 31, § L. 1, § :5, Si is fui test.•17. 4); L. 21, leer. (47, 19).

(a) L. z. § i, Si is qui les!. (47, 4) Scoevola ait. POSSESSIONISfurturnuferi, denique, si nullus sil possessor, fu: iwn negar fieri.

(3) V. luego (VIII).(4) Segán la opinión dominante, era preciso una aprehensión; véase

por ejemplo, Puchta, Cursas ofer institutionen, II, § 239, nota jy: gEnel necessarius no hay nunca al propio tiempo adquisición de la po-sesión y del derecho de herencia, porque este último se verifica Osojure.)

320 SEGUNDA PARTE

hubiera sido absurdo exigir del suus un acto particular paraconsignar lo que ya de por sí estaba consignado, a saber, queen adelante quería poseer en lugar de tener (i).

La opinión antes desenvuelta explica satisfactoriamente unaregla del derecho antiguo, que era costumbre considerar comouna singularidad, poniéndola además en armonía con la de quela simple posesión excluye la u.sucaftio pro kerede. Podría obje-tarse, sin embargo, que es imposible atribuir al pueblo antiguoromano, la inteligencia del poder de la acción lógica de nues-tra n. ¡Sin duda! Pero no hace falta llegar tan allá. Nosotros noscolocamos por entero al nivel de la apreciación primitiva delpueblo romano. Todo romano sabía que los hijos no eran jurí-dicamente capaces de ser propietarios; pero eso no impedíaque en las relaciones de hecho de la vida, se les considerase comopropietarios, aun vivos sus padres (2), no teniendo los juristasinconveniente en aceptar tal manera de ver La relación de po-sesión de los hijos en la casa paterna no era un secreto, ni aunpara la gente del pueblo; sabían que no era una posesión en elsentido jurídico—civilispossessio—, sii.o simplemente en el sen-tido natural—naturdis possessio— (VIII). Ahora bien: en esesentido se podía conceder a los hijos la coposesión sobre lacasa del padre al igual que la propiedad. Si estaba éste ausentey había dejado a sus hijos en la casa, éstos eran los que ejer-cían la posesión en su lugar. Si moría, ¿se habría en verdad deexigir respecto de ellos un acto especial para apropiarse la po-sesión? Esta idea sólo podría ocurrirse a un jurisconsulto quepartiese de la noción falsa, según la que la conversión de la te-nencia en posesión, debe ser anunciada por un acto exterior.

(t) Del propio modo ocurría que la posesión a título de prenda porparte del acreedor instituido heredero, se convertía en posesión a títulode propiedad, según la I.. 88, de acq. rer. (29, 2); licet altiva,kereditariume. Véase, acerca de esto, mis VermiseltIsen Schrifters, páginass y sigs.

(2) Véase la comprobación en mi p. del. D. R., vol. s.°, 4.• edi-ción, página 214, nota 331. Cito allí las decisiones de los juristas, queaquí resumo.

LA POLO/CAD XII LA POSESIÓN 321

Una concepción tan artificial era seguramente contraria a la in-tuición primitiva del pueblo; bastábale que de hecho la relaciónposesoria existiese ya en la personá de los hijos. No debía cos-tarle trabajo alguno concebir la idea de que en adelante la km.tura& possessio se convirtiese en civiiis possessio. Lejos, pues-,de tener que recurrir a nuestra n para atribuirla a la concepciónpopular de los antiguos romanos, y explicar de ese modo laforma que ha dado a las cosas esta concepción, sirve para pro-curarnos un argumento en pro de la necesidad práctica del es-tado de las cosas, tal cual nosotros lo sostenemos. Con su cer-tero tacto, el antiguo pueblo romano, ha encontrado lo que im-plica la fórmula seilalada por nosotros, para la posesión y latenencia: la desaparición de n, en la fórmula establecida para latenencia jk--=a c—n, produce el concurso de las condicionespositivas de la posesión, a + c: o en otros términos, a lamuerte del padre, Ja tenencia del hijo de familia se convertía,toso jure, en posesión.

Debo ahora fijarme en otra objeción. La opinión antes ad'mitida, de que a la muerte del padre la tenencia de los hijos de.familia se convertfa en posesión, supone que realmente han te-nido, lo que no se verifica en los hijos, que en 'tal momento es-tuvieren ausentes o que no pudieran tener, por incapaces devoluntad: respecto de ellos, pues, la usucaftio pro heredes hubie-ra debidc realizarse. La objeción se sirve de un punto de vistaque en más de una ocasión ha confundido la exacta inteligenciade las instituciones jurídicas, pero cuya falsedad no es difícil dedemostrar. Lo mismo que los particulares en sus actos de vo-luntad, el legislador puede erigir en condiciones las reglas dederecho, las hipótesis que lo determinan a establecer esas re-glas. La condición ofrece el medio de dar a los motivos un in-flujo determinante sobre el acto jurídico. En ese casos la dispo-sición legislativa, al igual que la disposición individual, no entraen vigor sino cuando la hipótesis, pobre la cual ella se funda,existe. Pero el legislador no está obligado a servirse de esta for-ma: puede siempre no conceder a las razones que lo han deter-minado a establecer la regla más que el influjo de motivos le-

Temía DE LA, rosaszóa. 21

322 SEGUNDA raanz

gislativos. En ese caso, la aplicación de la regla es en un casoparticular independiente de la existencia de los motivos. El le-gislador ha dicho: en general, existirán; y en pro de la aplica-ción fácil da la regia, tomo por base este estado normal de las

-cosas, aceptando las excepciones pmentábles (1). Así ocurre,por ejemplo, que el derecho romano no ha desconocido queindividuos aislados, puedan alcanzar a una edad menos avanza-

da, el grado de madurez necesario, a que implícitamente aten-

día al fijar el comienzo de la mayor edad, teniendo la previsiónde salvar, mediante la venia aetatis, los inconvenientes que po-

drían surgir en tales casos a causa de la disposición general;pero esta consideración no ha sido obstáculo, y con razón, paradar a la regla una forma general.

Lo mismo pasa exactamente en el caso indicado. En la ex-clusión de la usucapio pro he7ede, en caso de sui heredes, el de-

techo antiguo ha partido de la idea siguiente: de ordinario esosherederos se encuentran en coposesión de la herencia paterna,y esta posesión de las cosas para la uswapio pro herede prescri-

birá en cuanto no se haya realizado Ja hipótesis de la falta deposesión a que se refiere. Ahora bien: lo que es verdad para elcaso más frecuente, debe valer también para el excepcional en

que el hijo esté ausente o sea a un infans.Creo, con lo expuesto, haber demostrado, respecto de varios

casos de aplicación, la realidad de las dos conseduencias queencierra nuestra noción del obstáculo de la posesión; en casode admisión equivocada del obstáculo: posesión; en caso dedesaparición: conversión de la tenencia en posesión. Si nuestrasfuentes reconocen esas dos consecuencias o sólo una de ellas,

para la tenencia coutractuai, de que hasta aquí no se ha tratado,

la exactitud de nuestra fórmula y=a+e—n será demostrada, alo menos en parte. Sin querer, por lo demás, precipitar nuestraexposición ulterior (XV), mencionaré por de pronto una deci-

sión de las fuentes que pone esas dos consecuencias al abrigo

de toda duda.

(1) L. :o, do legibus (t-3)... officit ea pías lierunpis ~ideal cosolineri.

LA VOLUNTAD 2N LA POMMON 323

Uno toma en arriendo un fundo de que en realidad es pro-pietario, imaginandose que aquel que se lo da en arriendo es elverdadero dueño.

Según la teoría subjetiva, debería tener la tenencia, porqueSu intención es poseer el fundo para su dueño. Ahora bid':la L. 21 de ussic. (41, 3) le atribuye la posesión. ¿Por qué? Elcontrato de arrendamiento es nulo: quia domirrus suam ron con-duxisset, resultando que la relación posesoria tenía una configu-ración distinta de la que hubiera tomado, de ser el contrato vá-lido. EI arrendador, que tenía antes la posesión, la pierde: regid-tur ergo, ut ne possessionem quidem possessor retinuerit, aun cuan-do su animus, al Igual que el del Colono, tendiese al manteni-miento de la posesión; la voluntad meramente subjetiva es im-potente: lo que decide es la causa juris objetiva. La considera-ción que, según nuestra explicación, forma la base de nuestra n:el mantenimiento de la situación del poseedor jurídico, que re-duce al poseedor de hecho a una mera tenencia, desapareceaquí, porque no puede justificarse ante fa propiedad del arren-datario: y resulta que n desaparece y que las condiciones posi-tivas a c adquieren plena eficacia.

Hasta aquí se ha tratado de la consecuencia que implica paraJa relación de tenencia contractual, el aspecto negativo de !mestra n; esto es, de la conversión en posesión, en caso de admisiónequivocada o de desaparición subsiguiente de n. Paso ahora aocuparme de los otros dos rasgos.

El jurídico positivo. — Es también, en este caso, muy sencillala prueba. Va el lector a proceder por sí miamo. Le presentodos personas, diciéndole que la una es poseedor y la otra tene«dor, y él dirá cuál de las dos es poseedor y cuál teriedor, supo-niendo que aplica con imparcialidad !a fórmula de la teoría sub-jetiva; la voluntad de poseer para sí engendra la posesión, la deposeer para otro engendra la tenencia; es decir, que prescinde.de cuanto sabe de las Ifisposiciones positivas del derecho roma-no sobre su respectiva relación posesoria.

Una de estas personas es el representante que ha recibido Jaorden para adquirir la posesión de otro, o el tutor que quiere

324 1atIONO4 "Aria

adouirirla para su pupilo; la otra es el arrendatario. La época enque nos suponemos colocados es al principio del Imperio. ¿Cuál,de esas dos personas es el poseedor y cuál el tenedor? iCómo-dudad se me dirá: el representante y el tutor son tenedores, elarrendatario ea poseedor, porque aquéllos tenían la intención deadquirir la cosa para otro, y éste de tenerla para sí, Pongamosla cuestión a loa juristas de principios del Imperio, ¿qué respon-derán? Los dos primeros son poseedores (1): el tercero es tene-dor—ilo contrario, pues, de lo que implicaría la aplicación de latetiria subjetival—luego nuestra lt no es de naturaleza lógica,sino jurídico positiva; la cuestión de saber si en una relacióncontractual o cuasicontractual—tutela--se debe admitir la po-sesión o la tenencia, no puede resolverse a priori por medio deuna especulación relativa a la esencia de la voluntad de poseer:es puramente histdrica.

Despréndese la misma conclusión del hecho de que, segúnlas circunstancias, una sola >' misma relación contractual impli-ca, ya la posesión, ya la tenencia. Así, el arrendamiento implicapara el colono a plazo la tenencia, y para el hereditario, la pe>sesión; el depósito implica para el depositario ordinario, la te-nencia y para el secuestro la posesión (2); el mandato también,luego que se ha admitido la adquisición directa por un repre-sentante, implica la tenencia para el representante directo y laposesión para el indisecto—para el sustituto como yo lellamo—. La misma teoría subjetiva no puede sustraerse al reco-nocimiento del carácter positivo de este elemento: admite queen los dos primeros casos—nada dice del tercero—como en 10sdetáás de posesión derivada, la posesión no se concilia con lalógica de la voluntad de poseer. En todos esos casos, lo recono-ce, el que tiene en su poder la cosa tiene el mismo animus, ysin embargo, se le atribuye aquí la posesión y alli la tenencia.

(t) Lo demostraré más adelante.(2) Absolutamente, como espero demostrár más adelante (XVI, es

sélo bajo condiciiSo según la teoría reinante: —no importa esto por elmomento

La voLONTats EN La posssxóN 325

Resulta, pues, manifiesta la impotencia de la lógica, para ex-plicar la fisonomía que el derecho ha dado en esos casos a la re-lación posesoria; debe reconocer, y así lo hace, que se estrellaen esto contra la historia, pareciéndose a un deudor que no estáen situación de pagar todas sus deudas: se compromete a pagaruna parte y declara su impotencia por el resto. En la vida a esose llama declararse en quiebra; ¿pasa de otro modo en la cien-cia? La teoría subjetiva hace por adelantado una separación delos casos que no puede explicar, y crea para ello la categoríade la posesión derivada. Lo mismo que si el deudor pusiera aun lado, sin más, la cuenta que no puede pagar.. El hecho deque no puede pagar quedaría siempre en pie: «Posesión deriva-da>, tal es el título del fajo de los créditos protestados que lateoría subjetiva reconoce que no puede pagar. Pero, ¿es quepuede realmente pagar los otros, como cree? A su tiempo vere-mos (XIV) que tampoco puede, y que la moneda con que quie-re hacer sus pagos no es de buena ley.

Nuestra n pone en el lugar de la lógica impotente para sa-tisfacer su obligación, la disposición jurídica positiva. La prue-ba de que a ella debemos referir la noción de la tenencia, y laaplicación dada por el derecho romano en las diferentes rela-ciones, se desprende del mero hecho de que no se hace eso conrespecto a la lógica, y en cuanto a las reglas de derecho que ladeducción jurídica es impotente para sacar de los principios ge-nerales, muestran por esto mismo que son de derecho positivo.Baste tal prueba, pero queremos ir más allá, y darnos cuentade los fundamentos en virtud de los cuajes, los romanos han lle-gado a no referir a ciertas relaciones más que la tenencia. Deeste modo llegaremos también al tercer carácter de es.

El carácter práctico.—Queda ya formulado para las tres re-laciones de tenencia examinadas antes, y ulteriormente me pro-meto formularlo para la tenencia contractual (XV. Teleologíade las relaciones posesorias derivadas). No me limitaré a exa-minar esta última, hablaré también por vía de comparación delos casos en los cuales el derecho romano admite la posesiónen lugar de la tenencia. Posesión y tenencia, nes prestarán aqui

326 SEGUNDA PARTE

el señalado servicio de poner recíprocamente en plena luz surazón de ser. La respuesta que da la tenencia a la cuestión decuáles son las consideraciones prácticas que le han hecho na-cer, nos permitirá ver muy de cerca, por qué no podía com-prenderse en los casos de posesión derivada, y recíprocamente,las condiciones que ha rechazado la posesión en esos casos, nosharán ver por qué ha sido excluída en los casos de tenencia.

Por este camino, llegaremos a reconocer que es una ideamisma la que da origen aquí a la tenencia y allí a la posesión,la idea, en suma, que en mi concepto ha creado todas las cosashumanas: e/ fin prddico—der praktische Zweek—. Queremos po-nerlo en lugar de la idea que por tanto tiempo ha abusado dela existencia, reemplazando así el método formalista, único has-ta ahora enrayado y que ha acabado por reconocer que no pue-de resolver .el enigma, que desde ese punto de vista contiene ladistinción de la tenencia y la posesión derivada, por el métodorealista, que no sólo resuelve tal enigma, sino que es el únicocapaz de dar una explicación adecuada del derecho, como conocasión de esa misma diversidad de configuración de la pose-sión derivada se pone de manifiesto.

Y tal es el fin de esta obra.A todos aquellos que no han perdido la necesaria fuerza de

penetración para introducirse serenos por la nebulosa de la teo-ría reinante; a todos aquellos que no prefiefan la confusión a laclaridad porque la confusión les permite andar libremente, sinpreocuparse de si van equivocados; a todos esos, en suma, pro-curará este libro luz suficiente para que puedan ver la verdade-ra fisonomía de esta parte de la teoría romana de la posesión;en cuanto a los otros, leo proporcionará una ocasión excelentepara ejercitar su sagacidad, probando que tina nube azulada esla realidad y que la realidad es una nube azulada.

El cuarto y el último carácter de u: el objetivo aplicado aJa tenencia contractual, pide una doble prueba. Negativa: quela tenencia no tiene su fundamento en un elemento subjetivo enla persona del tenedor, es decir, en la dirección particular desu voluntad, co.mo pretende la teoría subjetiva—prueba es ésta

LA VOLUNTAD EN LA POSESIÓN

327

que suministrará la crítica del animus domini (XII). Positiva: queaquí, como en el segundo y tercero de nuestros casos detenencia, el interés del señor o dueño de la posesión, es elque constituye la causa de la tenencia, en la persona del te-nedor; o bien, sirviéndonos de nuestros términos: que éstetiene— detinirt—m ien tras aquél posee— besitze—: prueba esésta que suministrará la teleología de la posesión (XV).

Quedan, pues, expuestas las consecuencias que para latenencia contractual entraña la fórmula y=a+c—n, estable-cida con relación a la tenencia, y cuya exactitud he demos-trado en los tres casos de tenencia examinados, señalandoademás, los puntos hacia los cuales debe dirigir su atenciónla teoría objetiva.

Paso ahora a aplicar el mismo método a la teoría subje-tiva, señalando los puntos que nuestra crítica de esta teoríatendrá que examinar. A este efecto dejaré a la misma teoríasubjetiva construirse por sí, a la vista del lector, y colocaréen un orden rigurosamente lógico todas las proposicionesque deba formular y sentar. Lo haré, cual si yo mismo estu-viese perfectamente convencido de su exactitud, y como sino tuviera otro deseo que motivarla de la manera más sólida,

VI

Construcción dialéctica de la teoría subid-Iva.Plan de la discusión

¿Qué es, lo que con este trabajo me propongo? No sóloreproducir la teoría subjetiva; de ella he dado ya desde unprincipio lo más sustancial (11), y si aún faltan algunos pun-tos, ocasiones más favorables se presentarán de tratarlos. Miintención es, más bien, mostrar al lector la construcción ló-gica o dialéctica de la teoría subjetiva. No es, en verdad,raro, en las deducciones científicas, que las condicionesintermedias, de menor importancia al parecer, se pasen ensilencio; que ea lo que en el presente caso ha ocurrido. Losdefensores de la teoría subjetiva no se han dado cuenta detodas las proposiciones aisladas, de que tenían necesidadpara su objeto. Vamos por nuestra parte a colmar estos va-dos. A este fin, me he representado de la manera más exacta,posible el camino que debería seguir si yo tuviera que funda-mentar la teoría subjetiva, imponiéndome en su virtud, unadeducción rigurosamente lógica, cuyos términos todos serelacionaa entre sí, sin dejar lagunas, sin prescindir de loseslabones intermedios, sin dar salto alguno. Todo el engra-naje lógico de la teoría subjetiva va a ser puesto así en claroante el lector. No me he limitado, pues, a exponer lo quelos defensores de esta teoría kan pensado, sino que he aten-dido a lo que hubieran debido pensar, si hubieran queridomotivar su teoría de una manera rigurosamente lógica. Eltrabajo que yo he consagrado a este objeto dará sus frutos

LA »LIMITA» IIN &a. mamón 329

en la refutación de esta teoría (XV); allí se someterán a unacrítica las diferentes proposiciones particulares.

De lo dicho resulta que no es mi intención hacer la historiadel desenvolvimiento de los principios de la teoría; tendré, al,en cuenta todo lo que sea preciso (XII) el interés que puedaofrecer pata nuestro asunto la historia literaria de la materia:mas por el momento no examino cómo la teoría se ha for-mado en la historia de la doctrina; me atengo simplemente ala forma acabada, definida, que ha logrado en la cienciaactual.

La dejamos, según queda dicho, construirse por sí misma;ante nuestra propia vista, y al efecto vamos a enumerar unotras otro, los diferentes materiales con que se construye.

i) Comprobación del animus rem sibi kabendi en lasfuentes.

En la L.- 1, § 20 h. t. (1) niega Pablo la posesión al represen-tante, a causa de: cum non habeat animum possidentis. La teoríasubjetiva tiene en ese texto todo lo que puede desear; la reglade que para la posesión es preciso un animes distinto del de latenencia: la cuestión está en distinguirlos.

2) Para ello tenemos un punto de apoyo seguro en la re-lación misma, en la cual Pablo señala la falta del animus possi-dentis: la del representante. El representante tiene la intenciónde adquirir para el principal la posesión; para él de nada levale; limitase, como dice Pablo, a prestar sus servicios—ea men-te, ut operam duntazat suave accommodarlt---; y ahora, como elanimus possidentis consiste en la intención de poseer para sí, elque no la tiene, no puede tener la posesión, sino sólo la tenen-

(a) Savigny cosa inexplicable—en el pasaje en que habla por pri-mera vez del animus clontini (§ g), no hace uso alguno de ese texto, únicooue menciona la necesidad de un animas especial para la posesión. Invo-ca, es verdad, la 1... 1825r., que dice: nec indem est possidere ot alieno noni-o: e pocriclere; pero que no dice en modo alguno que el fundamento de ladistinción sea una diferencia en el animes. Ahora bien: ese texto se ar-moniza perfectamente con la teoría objetiva, mientras jamás se hubierapodido sacar de él la subjetiva.

330 SEGUNDA PARTE

cia. El anillo!~ possidentis se puede, según esto, calificar comoaniones rem mit habendi.

3) Tal es la clave para entender la tenencia. Si ésta existeen el representante, porque no tiene el animus possidentis, esta-mos autorizados para admitirla por la misma razón en todos losdemás casos en que el derecho romano admite la posesión;el tenedor, según el derechq romano, no tiene el animus pos.sidentis. El colono, el arrendatario, el comodatario, se dirá, re:.ciben la cosa, no en interés de aquel que se la entrega: ut ope-rapa eluntazat snam accommodarent, sino en interés propio; petotal objeción no debe. detenernos, porque si quieren tener lacosa para sí, eso no impide que tengan la poses»: para quien sela haya dado, siendo necesario tan sólo hacer una distinciónrigurosa entre la tosa, o mejor, la aplicación real de la mismaa los intereses de esas personas, y la posesidn, que no es nece-saria para tales intereses. La poses»: no la tienen para sí, sinopara aquel de quien recibieran la COSR; su relación en este su-puesto no implica otra cosa, en derecho, que el ejercicio de laposesión ajena. La relación de tenencia de propio interés tiene,respecto de la posesión, el mismo carácter que la tenencia porprocuración: es posesidn representatka.

4) El carácter común de todas las relaciones de tenenciaconsiste en que el tenedor no quiere ocupar la cosa sino de unmodo pasajero. Aquí descubrimos un elemento importante parafijar la distinción que debe hacerse en la voluntad de poseer: ladirección de ésta hacia una posesión permanente, o hacia unatemporal o pasajera. El poseedor regular—prescindiendo de loscasos de posesión derivada—quiere tener la cosa de una mane.ra permanente, para siempre. Pudiera decirse que la voluntaddel poseedor es tener la cosa de una manera duradera, y la deltenedor de una manera pasojent.

5) Con esta distinción relacionaré otra de una manera muyestrecha. El tenedor tiene su „relación posesoria de otro res-pecto de quien se obliga a devolverle más tarde la cosa, y alcual, por esto, reconoce como su derecholuebeente. . La tenenciase caracteriza, pues, como una relación de dependencia _Maltea–.

LA VOLUNTAD EN LA P.OSEStÓN

reckiliches AMdngigheitsverhaltniss—, reconocida por el mis-mo tenedor.

Sin duda que el poseedor puede ser también constreilidopor medio de los interdictos posesorios a entregar la cosa alpropietario o al poseedor anterior, pero su intención—y paracalificar la voluntad de poseedor hay que atenerse a ella sólo...,a retener la cosa para él; no les reconoce como derechohabien-tes de hecho. La posesión implica una pretensión de utononda—Selbstandigkeit—, de independtncia, por lo que la tenenciacontiene respecto de la relación posesoria un reconocimiento desumisión, de dependencia, de inferioridad.

6) El prototipo de esta autonomía querida del haber per-sonal y permanente, o de la independencia de la relación pose-soria, respecto de cualquier otra persona, es la propiedad —Eigenthurn—; la que al proporcionarinos, con relación al lado ob-jetivo de la posición, el más fecundo de los puntos devista para de-finir exactamente la noción de la posesión, nos sirve también conrelación al lado subjetivo, para definir exactamente la voluntad deposeer. Estatiende a la afirmación de hecho de la posición del pro-pietario.EI poseedor es aquel que, aun sin ser propietario,se con-duce, no obstante, como tal; aquel que, aun sin poseer o sin creerseposeedor COMO propWariv, entiende, sin embargo, tener la cosacomo un propietario, al modo de un propietario. La expresiónque revela perfectamente esta voluntad es la de animus domini;se deriva de la empleada por Teófilo (II, 9, 4; III, 29, 2) a esteefecto; cpvx'n arotc4ovroc. Con esta fórmula se resuelve el proble-ma de la voluntad de poseer: puede resumírsele como la pre.tensión a la situación del propietario Prdtention der Eigen-tkuvutellung —o algo más ampliamente, como la intención detener la cosa permanentemente, con autonomía, e independiente-mente respecto de tercera persona, a /a manera, en suma, delpropietario.

7) Llevada esta voluntad hasta sus consecuencias últimas,se hubiera debido admitir también la tenencia en ciertos casosde posesión derivada, donde hay también una relación pasajeraen la cual el que tiene la cosa reconoce a otro por encima de él,

312 SEGIJNLIA PARTE

tomo derechohabierite, de quien ha recibido su poder, y aquien está obligado a devolver la cosa una vez terminada surelación con ella. Cuando el derecho romano admite aquíla posesión, es por una anomalía fundada en razones histó-ricas o prácticas. Se puede, sin embargo, aun respecto de estasituación, hacer valer una consideración que la hace accesi-ble al pensamiento jurídico. «Considerada, dice Savigny (§ 9),como un derecho, la posesión puede ser enajenada; en suvirtud, el poseedor verdadero y originario, puede transferir elderecho de la posesión, a aquel que ejerce la propiedad en sunombre.

Esta excepción de la regla, fundada en una disposición po-sitiva, no puede admitirse más que en los casos en que las fuen-tes la reconozcan expresamente.

Por mi parte, añado a estas proposiciones, acerca de las cua-les están conformes la mayoría de los defensores de la teoríasubjetiva, esta otra, que sólo reconocen algunos, pero que es,ea realidad, la. clave del edificio, en cuanto se limita a deducirla consecuencia última, de la importancia dada a la voluntadpara la formación de la relación posesoria. Ya antes me he re-ferido a ella (II).

8) En tanto que el derecho no le pone obstáculo alguno,quien tiene la cosa en su poder puede dar a la relación poseso-ria existente otro aspecto, cambiando su voluntad de poseer: elvendedor, por ejernp o, que declara que en adelante quiere po-seer la cosa vendida a nombre del compradur, se convierte entenedor, y hace de este último un poseedor.

Con lo expuesto queda cumplida la tarea que nos habíamosF-ropuesto. Hemos seguido la teoría subjetiva de la posesión ensu construcción; hemos visto levantar su edificio, y para juzgarde su exactitud, debemos ahora examinar los diferentes mate-riales de que se ha servido. Creo, sin embargo, que aún debohacer más: posible es que algunos de esos materiales no tesis.tan al examen, y hasta que la teoría toda aparezca como exira -Ita derecho romano, sin que por eso dejen de tener el valorde tantas otras teorías de nuestra ciencia actual, esto es, el de

LA VOLUNTAD 1114 LA »os:matón 333

una creación independiente de la jurisprudencia moderna. Nobasta decir que esas innovAciones, cuando por otra parte tienenderecho a la vida, no son conformes al derecho romano: la ju-risprudencia moderna puede y debe reivindicar el derecho deconstruir, derecho ejercido por los romanos de una manera tanamplia. No sería ésta, después de todo, la primera vez que porsu obra se completaba una teoría romana incompleta. En su vir-tud, no limitaré mi examen crítico de la teoría subjetiva a sabersi está o no está fundada en !as fuentes—y ya veremos que nolo está (XV)—; la someteré a la prueba en todos los sentidos yaspectos. La examinaré atendiendo al punto de vista lógico, alpráctico y al histórico.

El Idgico.—Este examen tendrá como objeto la exactitud dela construcción dialéctica que acabamos de exponer: recaerá so-bre la cuestión de si el fundamento en que la teoría subjetiva ha,apoyado su edificio, es seguro y sólido; si los diferentes mate-riales están al abrigo de toda crítica y están reunidos adecuada-mente: en suma, se hará la crítica interna de la teoría subjetivadesde su propio punto de vista. Dejaremos a un lado la cuestiónde saber si para el derecho romano es dogmáticamente verdade-ra, pues pienso juzgarla tan sólo desde el punto de vista de lacorrección logica formal. Posible es que resista la prueba en talrespecto, sin que por ello tenga valor alguno dogmático, comolo es también que no la resista aun cuando en definitiva esté enlo justo.

El práctico.—Examinaremos la teoría subjetiva desde elpunto de vista de su aplicabilidad práctica, quedando aquí tam-bién a un lado lo referente a su corrección lógica y a su ver-dad dogmática. La someteremos al Juez, a .fin de que la apli-que, y para saber si se presta a ello, la someteremos tambiénal legislador, a fin de saber si su adopción se justificará desdeel punto de vista legislativo. En efecto, un legislador moderno,que hiciera una ley sobre la posesión. ¿debería adoptar la teoríadom in ante?

El histórico.—Todo lo que en derecho tiene valor, debió dealcanzarlo alguna vez. Examinaremos la teoría subjetiva desde,

334 SEGURDA PARTIS

ese punto de vista, estudiando las condiciones bajo las cuatesha podido nacer entre los romanos. A este efecto nos represen-taremos la historia del desenvolvimiento de la noción de la te-nencia, tal cual ha debido desarrollarse, desde el punto de vistade la teoría subjetiva, aun cuando ella misma no se haya dadocuenta.

En la indicación de los tres señalados puntos de vista no se-guiré el orden con que quedan señalados. Para la exposición si-guiente me conviene seguir otro orden, que al efecto de orien-tar al lector en las investigaciones que vamos a hacer, in-dicaré.

Comenzaré con !aprueba histdrica de la teoría subjetiva (VII).Su conclusión es la de que es imposible que la distinción entreposesión y tenencia haya podido ser tomada, como debiera ha-berlo sido en virtud de In teoría subjetiva, de la idea dominanteentre los romanos de la dualidad de la voluntad de poseer. Estaconclusión negativa me procurará la ocasión de examinar pormi mismo, y de resolver, la cuestión del origen de la distinciónentre posesión y tenencia (VIII).

Pasaré luego a la prueba prdctica, la cual fundaré en la apli-cación de estas dos medidas: la procesal, relativa a la eukstidn deJa prueba (IX), y la político-legislativa, que se refiere a su utili-dad legislativa (X).

1.o último será la prueba interna de la teoría subjetiva. Laharé preceder de la prueba didáctica (Xt), y de una rápida histo-ria de la doctrina (XII. Ojeada sobre la historia de la literatura).Tiene por sí misma dos objetos. Primeramente la decisión del'ablo, que la ha producido (XIII), no para sentar que esta deci-sión no puede aspirar a la verdad dogmática, punto que quedapara otro capítulo (XV), sino para mostrar cuál era el propósi-to de la decisión de Pablo. A continuación se tratará de la con:-fruccidn de la teoría subjetiva, y examinaremos la exac-titud y el carácter concluyente de las proposiciones contenidasen 1- s números 2-7 (XIV).

Sólo después de,estotprobaremos que la teoría subjetiva aoestá de acuerdo con nuestras fuentes. Esta prueba resultará de

La VOLUNTAD EN LA POSESIÓN 335

la justificación positiva de mi propia teóría. Si logro mi propó-sito, habré demostrado al propio tiempo la falsedad de la teoríasubjetiva (XV). Esta parte positiva de mi tarea recaerá sobre lossiguientes puntos: Justificación por las fuentes de la teoría obje-tiva (XV). Teleología de las relacione posesorias deriva-das (XVI). Relaciones posesorias problemáticas (XVII). Conclu-siones para la teoría y para la práctica (XVIII).

VII

La prueba histórica de la teoría subjetiva

Imaginémosnos las condiciones históricas que la teoría sub-jetiva presupone en lo referente al origen de la distinción entreposesión y tenencia. Si dogmáticamente, tiene su fundamento enla diferencia de la voluntad de poseer, esto prueba, desde elpunto de vista histórico, que encuentra ahí su origen; o más con-cretamente, los romanos han tomado la distinción entre pose-sión y tenencia de la consideración del dualismo de la voluntadde poseer; han reconocido que esta distinción teórica reclamalógicamente la de la posesión y la tenencia, cediendo así a lafuerza coercitiva de una noción; en suma, lo que ha dado origenen Roma prácticamente a la distinción indicada, es la coaccióniedrica.

Los defensores de la teoría subjetiva no se han dado cuentaclara de esta consecuencia de su doctrina. Se han deslizado rá-pidamente por la historia, así como por el procedimiento (IX)y por el lado político legislativo (X). Si se hubieran detenido enla historia, hubieran advertido las objeciones que se suscitancontra la teoría antes enunciada. El que la verdad de que aquíse trata sea una de aquellas que, una vez reconocidas, provocanuna fuerza tal de convicción, que ningún pensador puede sus-traerse a ella, es una cuestión muy diferente de la de si los ro-manos la habían rcconocido ya en la época antigua. También lasverdades deben esperar que llegue su hora: el espíritu humanolas reconoce insensiblemente, y si, como la historia nos enseña,los mandamientos más sencillos de la ley moral que hoy admi.

LA. volza~ EN Lá POSESIÓN 337

tIm08 como verdades morales, innatas, hubo épocas en queeran tan poco conocidos, como las verdades matemáticas o lasleyes del universo, ¡cómo extrañar que haya ocurrido lo mismocon las verdades puramente jurídicas, que sólo pueden invocaren su favor la fuerza coactiva de una noción! Atribuir a los an-tiguos romanos la percepción de su carácter incontestable, esdotarles en materia jurídica de una madurez de juicio que, pormuy natural que pueda parecer a los juristas de nuestros días,no es sino el fruto de una larga educación de pensamiento jurí-dico. Realmente, si han admitido, unas veces la posesión, yotras la tenencia, no ha sido por motivos prácticos, sino en vir-tud de una noción. Se ha planteado la cuestión siguiente: ¿quésituación posesoria reconoceremos al ladrón, al bandolero?respondiendo: la posesión, porque todos tienen el animusmini. Pero entonces, ¿concederemos también la posesión alarrendatario, al colono, al comodatario? Según esto, los anti-guos romanos, profundizando especulativamente en la cienciade la voluntad, se habrían visto llevados a percibir la necesidadteórica incontestable de la posesión y de la tenencia, encon-trando así su guía para la construcción práctica de toda la doc-trina, salvo los casos de posesión derivada, en los cuales, porun cambio inexplicable, se han separádo de su fin, dejándosellevar, por motivos prácticos sin valor, hasta prescindir de lalógica de la noción de la voluntad.

Dejo al lector en libertad de fijar por sí mismo en qué épo-ca quiere colocar, en la Roma antigua, ese producto de la juris-prudencia: en el tiempo de las XII Tablas, antes o después. Amenos que la apreciación del dualismo de la voluntad de po-seer, y la inteligencia de las consecuencias a él referentes, enrazón del aspecto distinto de Ia relación posesoria, no haya sidoinnato en todo tiempo al pueblo romano, preciso es que hayahabido una época dada, donde aún no había esta inteligencia ydonde, por tanto, no había distinción alguna entre posesión ytenencia, o bien, por el contrario, todas las personas que teníanen su poder una cosa, eran tratadas, ya como tenedores, yacorno poseedores, esto es, donde la protección posesoria se

TROPJA D5 LA POSESIÓN. 251

338 SEGUIMÉL PARTS

concedía o se negaba a todos. En la época de las XII 'labias,según lo atestigua su disposición sobre la concesión de las vin-diciae, la protección posesoria existía ya, esto es, la noción deposesión era ya prácticamente concebida y expresada. Quehaya sido antes o después de las XII Tablas cuando se llegó adistinguir la simple tenencia de la posesión, de todos modos espreciso que la cosa se haya verificado algún día, y según lateoría subjetiva; no ya por consideraciones prácticas, sino tansólo porque se ha advertido la diversidad de la voluntad delposeedor. El pueblo hasta entonces había logrado ver, en suprimitiva sencillez, un poseedor aun en el mismo colono. Perode repente un jurista, que, en virtud de sus investigaciones espe-culativas sobre la esencia de la voluntad de poseer, había llega-do a reconocer que el colono o arrendatario no tenía la verda-dera voluntad de poseer, supo ponerlo en claro a los ojos delpueblo: y éste se sometió a la acción del concepto y en ade-lante el arrendatario y el colono fueron mirados como tene-dores.

Para el teórico arriesgado, esta tesis no tiene nada de inad-misible. Si, según afirman HuSchke y Lasalle II), los romanoshan logrado por vía especulativa la regla: nemo pro parte testa-tus, pro parte infestaba decedere potest, ¿por qué no ha de serlo mismo en cuanto a la distinción entre posesión y tenencia?Los romanos antiguos han sido precisamente un pueblo taneminentemente dotado desde el punto de vista especulativo,que Hegel hubiera podido recibir de ellos lecciones— ¡esos ro-manos prosaicos cuya existencia, valor y pensamiento se consu-mían en las cosas prácticas!

¡Ahí es nadal ¡Apio Claudio o Carruncanio pensando comoHuschlte y Lasalle! Admitámoslo. Veamos ahora si han tenidobuen éxito en el pueblo romano estas deducciones especulati-vas. Dicen: el mandatario no puede obtener la posesión porqueno tiene el animas possidentis — la deducción de Pablo, ¡cosa

(I) Me he decidido acerca dp esto en &kers und Ernst in der Iuris-

Pradel" págs. 19 y sigs.


extratial—iEl pueblo romano no escucha la voz de la verdad!lel mandatario obtiene la posesión! Sólo cambian las cosas enJa época imperial después de la concesión de la representacióndirecta para la adquisición de la posesión. El derecho antiguono conocía la representación, y no establecía excepción algunaen este respecto, pata la adquisición de la posesión; era precisoobtener los efectos y atender a ellos de un modo mediato. Elmandatario adquiría la posesión y la propiedad en su propiapersona; siendo preciso un acto especial de tradición paratransferir ambas al mandante; esto es, posesión con intención deadquirir para otro. He ahí en realidad un golpe de muerte con-tra la idea del influjo determinante de la voluntad de poseer so-bre la relación posesoria. La idea de que la intención de poseerpara otro sea la base de una forma especial de relación pose-soria—idea fundamental de toda la teoría subjetiva y cuya fal-sedad reconoceremos a su tiempo—, no se ha manifestado nun-ca en el respecto histórico; el derecho antiguo no vacila enreconocer la posesión también en ese caso.

Podría dar aquí por terminada la prueba histórica a que hequerido someter la teoría subjetiva. El supuestó de que los an-tiguos juristas romanos habrían llegado por obra de la especu-lación acerca de la esencia de la voluntad de poseer, a sentar ladistinción entre la posesión y tenencia, y aplicarla a las dife-rentes relaciones, es tan claramente inaceptable, que nos hacefalta insistir; aparte de que la hemos refutado directamente conla argumentación relativa al mandato. Los romanos han debidollegar por otro camino al reconocimiento y a la aplicación deesta distinción entre posesión y tenencia; ahora bien: sólo unmotivo práctico ha podido guiarles. Pero aun dado esto, el es-tablecimiento de Ia distinción resulta siempre una produccióntan potente de la facultad de abstracción jurídica, que en miconocimiento de la antigua jurisprudencia romana, no podríacomprenderlo si yo mismo no hubiera descubierto en la rela-ción posesoria de la persona bajo potestad (VIII), el caso en elcual, en todos los tiempos, la noción de tenencia ha sido vistaclaramente por los romanos, de suerte que les bastaba trans-

340 SEGUNDA PARTE

portar a otras relaciones jurídicas en que prácticamente pudieraconvenir. No creo que quepa poner mejor de manifiesto, elvalor eminente que ha tenido para el reconocimiento científicoy la aplicación práctica, de la noción de tenencia, ese punto departida fijo atribuído a los romanos, sin trabajo ni participaciónintencional de su parte que explicando las dificultades y obs-táculos extraordinarios que desde el origen se oponían a su es-tablecimiento o determinación.

El jurista formado en la escuda del derecho romano, estátan familiarizado con la distinción entre la posesión y la tenen-cia, que la admite y acoge, como tantos otros conceptos, comoalgo natural y corriente, sin darse cuenta de las grandes dificul-tades que se oponían a su determinación. Hace, después detodo, lo mismo que todos hacemos respecto a ideas y nocionespor nosotros recibidas, completamente formadas por nuestrosantepasados. Es mucho ya, cuando nos damos cuenta de queno han existido siempre, sino que han llegado a ser (gezvordensind) alguna vez; siendo para la misma ciencia, la historia debesurgzr (devenir, Werdens) de las ideas, de las nociones, de losconceptos, en muchos de los dominios del pensamiento huma-no, un capítulo que consta de una página apenas comenzada.¡Y añádase todavía que casi nunca llegamos a representarnosademás del proceso y marcha del devenir (Werdens), las dificul-tades que lo rodean 1—cuando el niño vive, la madre olvidapronto los dolores del parto.

No se me tildará de paradójico cuando estimo de un modosuperior esas dificultades con respecto a la distinción teóricaentre posesión y tenencia, viendo en esto uno de los productosmás dignos de estimación de la abstracción jurídica. ¿Qué im-portancia tiene tal distinción, se dirá, ante los modelos de ca-pacidad jurídica que en tan gran número nos ofrece la jurispru-dencia nueva, por ejemplo, la doctrina de la indivisibilidad delas obligaciones y la del derecho de acrecer entre coherederosy colegatarios? Se me ocurre una doble respuesta a este propó-sito. En primer lugar, esas teorías pertenecen al período de lajurisprudencia plenamente desenvuelta; forman el sutil trabajo


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de terminación que la conclusión de la obra de la antigua juris-prudencia exigía. En cambio, el origen de la distinción entre laposesión y la tenencia está colocado indudablemente en unaépoca muy atrasada (VIII). Además, esas producciones son nue-vas exclusivamente en el terreno de la abstracción: no se hacemás que seguir hasta en sus últimas ramificaciones nociones an-teriormente adquiridas— linventis facile est adderel---E1 sitio delacontecimiento es en nuestro asunto muy otro; es el de ia per-cepcidn sensible, y de lo que se trata en este punto es de rom-per los lazos de la percepción sensible.

En derecho, como en todo lo demás, el punto de partidahistórico de lo suprasensible es la percepción sensible. En otraocasión, en mi Espíritu del derecho romano (T. III, § 43), he de-mostrado eso para el derecho antiguo de Roma, refiriéndome ala manera cómo dominaba una ruda apreciación sensible y ma-terialista en las nociones e instituciones todas de la época anti-gua. Sólo la época posterior pudo librarse poco a poco de loslazos de la apreciación groseramente sensible, para elevarse auna apreciación suprasensible, espiritual; y más arriba hemosvisto de qué modo tal progreso se ha realizado en el dominiode la posesión. Ahora bien; precisamente ahí es donde se ofre-ce tal progreso sometido a las mayores dificultades; nunca mecansaré de repetirlo. En efecto, a diferencia de todas las demásinstituciones, la posesión está referida y unida a la existenciareal; todas las demás nociones pueden eliminar al elemento sen-sible y lo han hecho en el curso de su desenvolvimiento; en cam-bio, en la posesión existe como inmanente en su base origina-ria, en su esencia: forma un elemento teórico de la misma, y enparte alguna la dificultad de separarse de las entrañas de la sen-sibilidad, para dar a la relación un carekter independiente de laapariencia exterior, ha sido más grande que en este caso.

Tal es el punto de vista desde eI cual es preciso colocarsepara apreciar en todo su valor la importancia del progreso rea-lizado por el pensamiento jurídico, cuando ha llegado a sentarla distinción entre posesión y tenencia—implica la completadestrucción de la apariencia sensible. Desde el punto de vista de

SEGUNDA pedas

La percepción sensible, los arrendatarios, inquilinos, etc., apare-cen corno poseedores, y aquellos a nombre de quien poseen,corno no poseedores. Esta relación natural sensible resulta com-pletamente trastornada por el derecho: las personas que de he-cho poseen, no poseen; las que de hecho no poseen, poseen.

Considerada de este modo, la distinción paréceme que es,en derecho, una de las producciones más salientes de la facultadde abstracción jurídica; pero a esta abstracción—y doy Aquí miopinión sobre la historia del desenvolvimiento de la noción detenencia en el derecho romano—no se ha elevado la jurispru-dencia romana por el camino del pensamiento jurídico espontá-ned y por su propia iniciativa, sino en virtud de una relación enla cual tenía sin remedio que reconocerla: la relación posesoriade las personas sometidas a una potestad. El que aun sin eso hu-biera podido un día llegar la jurisprudencia a fijar la noci6n detenencia, siguiendo acaso otro camino, al efecto de atender dealgún modo a los intereses practicos, es cosa para mí muy du-dosa; de todas suertes, hubiera llegado mucho más tarde.

Desenvolvimiento histórico de la noción de tenencia

Un fenómeno que con extraordinaria frecuencia se reprodu-ce en la historia del derecho, es aquel según el cual las ideasque en unas fases más avanzadas de su desenvolvimiento han lle-gado a ser generales, no se han producido originariamente sinobajo una forma localizada, esto es, con respecto a una relaciónparticular, bien porque su necesidad fuera especialmente urgen-te, bien porque su concepción y formación fueran relativamentemás fáciles. En mi Espíritu del derecho romano (T. 111, 4.11 edi-ción, pág. 338), donde yo he hecho un estudio especial de esefenómeno, y que he procurado hacer comprender con el auxiliode ejemplos, he designado esas relaciones como los puntos deiniciación histórica de lo abstracto, procurando buscar y recono-cer lo que los hace mas especialmente adecuados para el caso.Para la historia del desenvolvimiento del derecho tiene una granimportancia esta localización de lo general, que desde un puntode vista absoluto podría criticarse como un estado de imperfec-ción y de tosquedad del derecho. Las ideas del derecho tienennecesidad de tiempo para crecer y adquirir fuerza, al igual quélos seres vivos, al que esa itnperfeccidn aparente viene a ser unaperfectidn relativa; esto es, lo que hace falta para una fase deter-minada de su desenvolvimiento. Precisamente la forma discretabajo la cual aparecen primero en esa fase, y la extensión restrin-gida de su círculo de aplicación, es lo que los permite organi-zarse por entero, y vivir en el espacio limitado en que se haninstalado. En la extensión de los tanteos jurídicos es donde las

344 REGUERA PARTE

ideas del derecho se ven sometidas en su prueba, y donde de-ben, ante todo, acumularse las experiencias necesarias, paratransportarlas luego con seguridad a otras relaciones y atribuir-las al fin un valor corip/riamente general. Para la jurisprudenciatiene también mucha importancia esta limitación originaria delas ideas, que le ofrece la ocasión propicia de llenar con segu-ridad la misión que le incumbe, profundizando primero bajo to-dos sus aspectos las ideas en la forma restringida que el legisla-dor impone, hasta darles luego la forma jurídica conveniente.Bajo esta forma, sin duda restringida, pero claramente trazaday completa, el pensamiento jurídico se habitúa, se familiarizacon ellas, y como, en mi concepto, no hay pensamiento tanpuramente concreto que no tenga tras sí, bajo lo concreto, ypor obscuro que sea pu fondo, lo abstracto—pues ya el primeresfuerzo del pensamiento del hombre, el del niño, contiene unageneralización, una abstracción inconsciente, una fuerza de pen-samiento sin la cual el lenguaje del niño sería absolutamente in-comprensible , realmente la forma restringida del pensar,cuando el pensamiento jurídico se ha habituado a ello, lleva pornecesidad a amplificar el horizonte más allá aún de las ideasmismas. Entonces es cuando ocurre preguntar: ¿por qué tal limi-tación? ¿tiene justificación práctica? ¿no pide el pensamiento,por el contrario, una extensión a otras relaciones, o bien unageneralización ilimitada? Así, se ve, de qué modo lo concretoabre el camino a lo abstracto; impulsa, en efecto, al pensamien-to jurídico, cuando ha llegado el momento, a privar a la ideade su forma limitada originaria—y téngase en cuenta que, paramí, el pensamiento jurídico comprende el conjunto de todaslas fuerzas intelectuales que participan en el desenvolvimientodel derecho, tales como la legislación, la teoría y la práctica.

Es necesario, pues, que estemos siempre en condiciones demostrar el punto de partida histórico limitado de lo general, yde seguir el crecimiento insensible de una idea, a la luz de lostestimonios históricos. A la altura a que llega al fin, todas lasrelaciones a que se aplica, se tocan y entrecruzan, sin que nosrevelen la sucesión histórica merced a la cual han llegado a

LA VOLUNTAD EN LA POSESIÓN 345•

-unirse. Para tal operación deben servirnos de guía las ensenan-zas que sacamos de los hechos históricamente averiguados. Si nosdicen que las formas abstracta y compleja son siempre las másrecientel, debemos admitirlo. aun en los casos en que estaprueba no pueda procurártenos de una manera positiva. Laautoridad de la cronología interna debe suplir la de la externa.Aun cuando nada supiéramos dé la relación cronológica de lasservidumbres rurales y urbanas, de la posesión de la cosa y delos derechos del usufructo, del depósito o de la prenda regular—sobre cosas especlficamonte determinadas—, o irregular—so-bre cosas genéticamente determinadas—, sería preciso no teneridea alguna de cómo el derecho se desenvuelve, para no saberque en todos esos casos la primera forma es la más antigua y lasegunda la más reciente. En Roma, el agricultot precedió al,ciu-dadano (1): he ahí por qué la servidumbre rústica es anterior ala urbana. La cosa forma siempre el punto de partida naturaldel derecho de las cosas: todas sus relaciones se desenvolvie-ron primero en ella, irtcluso la posesión; por lo que la nociónde ésta ha debido, en primer término, ser comprendida y for-mada en la cosa antes, de pasar al derecho. Lo mismo ocurrecon la distinción de la designación específica o genérica de lascosas en las refaciones obligatorias que tienden a su restitu-ción. EI objeto natural y al propio tiempo regular de la rela-ción, es la cosa determinada de una manera concreta, no abs-tracta.

Hagamos ahora la aplicación de lo que venimos diciendocon relacióñ a la tenencia relativa. ¿Cómo han llegado a ella losromanos? ¿Loa han concebido desde luego con la misma genera-lidad que tiene en el derecho nuevo, o es una relación particu-lar determinada la que les ha familiarizado con ella y de la cualse ha podido luego aplicar por ampliación a otras relaciones?

Hay cuestiones que basta planteadas para resolverlas. Sinuestra jurisprudencia hubiera procedido así, con la cuestión

(1) Punto es este estudiado por el mismo Ihering en su geniallsimaobra Prehistoria de los indoeuropeos.—N. Drz. T.)

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antes indicada, conVencido estoy de que hubiera encontrado.hace tiempo la respuesta, porque basta representarse las dosrelaciones de que aquí se trata, para que pueda verse inmedia-tamente. La una es la relación de tenencia, que tiene su base enel poder dominical: tenencia de hijos y de esclavos, para el jefede familia—relación de tenencia dornestica—; la otra tiene subase en un contrata: tenencia de colonos, arrendatarios, como-datarios, etc., etc.—relación de tenencia contractual—. Y yopregunto: ¿cuál de las dos relaciones es la más antigua? EnRoma ha habido siempre hijos y esclavos, mientras que como-datarios, arrendatarios, colonos etc., no los ha habido sinomás tarde. Las dos especies de relación de tenencia relativa, latenencia pnr procuración y la interesada, se daban necesaria-mente para la nifiez y para los esclavos; aquélla, cuando eljefe de familia estaba ausente, en cuanto entonces aquéllosejercían la posesión para él; esta, aunque el jefe estuviere pre-sente, con relación a todas las cosas que les hubiere conce-dido para su uso personal. Estas cosas las tenían para sí, nopara él.

Bien se ve la distancia entre esa relación de tenencia dadapor la casa romana misma, y la del arrendatario, la del colono,etcétera. Eran, en verdad, muy raras las ocasiones que la vidaromana les ofrecía en la época más antigua—y cuenta que nodebe olvidarse que sólo me refiero a esta época—. El antiguoromano cultivaba por si sus fundos, y si eran pocas sus fuerzas,lo ayudaban su mujer, sus hijos, sus esclavos. La idea de cru-zarse de brazos y esperar que los fundos fuesen cultivados porun colono, cobrando el dueño, como capitalista, la renta, noexiste en la época primitiva. El alquiler de una casa o de unaparte de la misma, no tiene razón de ser en esa época. Esas re-laciones no surgen sino en una fase avanzada de la civilización,esto es, en la vida urbana: el pobre que no tiene siquiera unacabaña para cobijarse, no la alquila—nadie querría alquilárse-la—, sino que se coloca como doméstico, a menos que viva dela caridad. Dejo al lector decidir por si, si las relaciones de te-nencia sobre cosas muebles, comodato, depósito, mandato de

LA VOLUNTAD EN LA posralsr 347

transportar o guardar una cosa—pues es preciso exceptuar elrhandato encaminado a la adquisición de la posesión —, tienenderecho preferente de prioridad sobre las relaciones de tenen-cia doméstica.

Nuestra conclusión es que, por muy allá que pueda llevarsela relación de tenencia contractual en el pasado, la tenencia do-méstica es anterior con mucho. La casa romana es el punto departida histórico de la noción de tenencia, el lugar originario, lapatria de la relación de tenencia relativa.

Esta relación existía sin duda ya bajo esta forma en lostiempos primitivos, pues de no ser así, no hubiera podido de-signar corno suyos ni a su mujer, ni a sus hijos, ni a sus escIa=vos; en cambio, el caso de tenencia contractual no es fácil de.terminarlo en esta época. Ahora bien: bajo esta forma—y abor-do así la cuestión relativa a saber en cuál de las dos relaciones,doméstica y contractual, pudieron concebir primeramente los ro-manos el carácter jurídico de la relación de tenencia—la natu-raleza jurídica de la tenencia saltaba a la vista, no sólo del ju-rista, sino también del hombre vulgar. Todo romano sabía quelos hijos y los esclavos no podían intentar una acción contraterceros ni contra el cabeza de familia; lo que en materia de po.sesión significaba que, en el sentido del derecho, no podían po•seer, esto es, que sólo podían tener. Los dos lados de la relaciónde tenencia relativa: el negativo, que el tenedor no posee para sí,y el positivo, que el dueño o señor de la posesión posee para sí,manifiéstanse aquí con gran claridad a la vista de todos; la per-cepción del verdadero estado de las cosas era obrt, pues, nodel pensamiento jurídico, sino de la misma concepción popu-lar primitiva: en tal respecto, antes que ser difícil su reconoci-miento, sería necesario no pequeño esfuerzo para descono-cerlo.

Que se comparen ahora las dificultades que, según hemosvisto, implica la abstracción de la noción de tenencia. Las re-cuerdo aquí con el objeto de referirlas a la cuestión siguiente:¿en virtud de cuál relación pudo el pensamiento de los romanosllegar a la noción de la posesión, por la doméstica o por la con-

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tractual? En ésta, la tenencia lleva el sello imborrable del pensa-miento del jurista del hacer intencional de éste; no caía ni caeaún hoy dentro de la concepción espontánea popular: en aqué-lla, la tenencia no pide intención y reflexión para penetrar en elorden natural de la vida, sino que era inherente a la casa roma-na, y así, no sólo podía, sino que debía imponerse a la inteligen-cia del hombre del pueblo, vulgar; con lo cual estirnp que impli-ca una ventaja no despreciable en favor de mi teoría eso de ha-ber logrado una base poutar para la noción, por lo demás tanenigmática, de la tenencia. La noción de la tenencia pertenece alas nociones de la intuición jurídica nacional romana.

Resumiré los resultados de la investigación precedente en lasiguiente proposición:

La casa romana es el origen, la patria de la rela-ción de tenencia, no sólo en cuanto a su aparicidn dehecho, sino en cua nto a su reconocimiento jurídico:realmente en la casa es donde por primera vez se harevelado a la conciencia de los romanos la noción dela tenencia.

Me he preguntado, además, si no han persistido algunos ras-gos de este estado originario. En este punto, tengo siempre porcostumbre dirigirme ante todo al lenguaje, que es el conserva-dor fiel de la manera de ver propia de las épocas prehistóricas.Veamos si nos da alguna luz.

No hay en él una expresión exclusiva para la relación pose-soria de las personas bajo la potestad del jefe de familia. La tie-ne para su relación de propiedad: tal es la palabra ftsculium.Por ella nos designa la imitación de la propiedad con relacióna las personas bajo potestad. Según la intención del jefe de fa-milia, las personas que le están sometidas deben, con relación alas cosas que les concede su peculio, tomar de hecho la posicióndel propietario; deben poder disponer de ellas aun sin su con-sentimiento, sacando el derecho de esa voluntad del jefe de fa-milia, la consecuencia, tanto para el derecho de las cosas, pues


concede a sus enajenaciones el mismo efecto jurídico que si hu-bieran sido hechas por un propietario, como para el derecho de lasobligaciones, puesto que reconoce a sus acreedores un derechoa ser pagados con cargo al peculio; en suma, el peculio llena enlos límites fijados por el derecho, la función de la propiedad (1).

l'ara la relación posesoria de las personas sometidas al jefede familia, los romanos han conservado la palabra possesio; elnai.uralis, con qul la distinguen de la posesión jurídica, ho le esparticular, pues se emplea para toda relación de tenencia en ge-neral. Pero si es cierto que la tenencia ha sido concebida doctri-nalmtnte, en primer término, para la relación posesoria de laspersonas bajo la potestad doméstica, es preciso admitir lo mis-mo con respecto a la designación del lenguaje. La palabra es elheraldo del pensamiento: anuncia que éste está allí.

He ahí por qué es necesario referir la primera aparición deuna palabra que más tarde ha obtenido una significación másamplia, adonde el pensamiento se ha apoderado por primera vezde la idea que expresa, donde la idea ha surgido, encontrándo-me por tal manera en la casa romana la designación de la rela-ción de tenencia con el nombre de Naturalis possessio, que portanto ha sido la designación originaria de la relación posesoriaen el interior de la casa romana; designación que no se trans-porta hasta más tarde a la relación de tenencia contractual, alpropio tiempo que la noción de tenencia.

El término naturalis encuéntrase también como técnico enotra combinación, en la de obligan° natura/ir. Debe, en mi con-cepto, decirse de la obliggtio natura/ir lo mismo, con respecto alas tres direcciones antes indicadas: la prioridad de su aFariciónde hecho—su reconocimiento doctrinal—y su designación con ellenguaje. Imagínese de un lado los casos extremadamente rarose insignificantes de la obligan° ncsturalis, una parte de los cua-les, a mi ver, no han sida señalados por los juristas sino tan sólocon el objeto de agotar todo lo qee pueda decirse de esta mate-

(i) Quasi patrimonium (L. 47, § 6), difrec. (15, 1). ProPriunt.pa-.trimoniung (L. 19, 1, L. 32. pr., L. 39 íd.).

350 SECUNDA PARTS

da, y de otro su aparición incesante, diaria, absolutamente in-evitable en la casa romana y no se vacilará en admitir que allítuvo que ser donde se pudo formar por primera vez una idea deellos y darles sus nombres. Así como la possessio naturalis con-tiene el reflejo del derecho de las cosas, así la obligatio naturaliscontiene el del derecho de las obligaciones dentro de la casa ro-mana. Si no podemos concebir la casa romana sin la tenenciade las personas bajo el poder doméstico, tampoco podemosconcebirla sin actos jurídicos de dichas personas. Entre losmiembros de la casa romana sometidos al jefe de la familia,tanto entre sí, como respecto de ésta, establecíase una corrientede obligaciones, en que todos tenían que conceptuarse com-prendidos. El esclavo que hubiese hecho un préstamo a su com-pañero de esclavitud, el hijo de familia que hubiese hecho unpréstamo a su hermano, estaban seguros de su restitución. Si nose verificaba, se dirigían al jefe de familia—que dentro de lacasa romana tenía la posición de un juez —(doniesticus jude.2)— .Por las dos partes se había atendido en esos casos a un acto ju-rídico, cuyas condiciones legales existían subjetiva y objetiva-mente como en los demás casos. Pero como la circunstancia denegar el derecho a este acto, la consecuencia civil, la acción,imposibilitaba la admisión de una obligan° en el sentido del de-recho- 414mM) civilis—, quedaba sólo la obligan° naturalis, elnaturale debitum, según la equidad natural—naturalis equitas—o de la vida doméstica. En la possessio naturalis de las personasbajo potestad, la noción de la posesión, y en la obligado natura-lis, la noción de obligación se estrellan contra el obstáculo queimplica la constitución de la casa romana: nuestra u es quienquita aquí a las condiciones de la obligación, como más arribaa las de la posesión, la eficacia que de otro modo hubieran te-nido. En ambos casos no se requería el ojo del jurista para verel verdadero estado de las cosas, claro resultaba a la vista detodos, pudiendo, par nuestra parte, decir de la noción de laobligan° naturalis, lo mismo que más arriba se dijo de lapossessio naturalis; habiendo surgido de hecho en la casa roma-na, e imponiéndose irresistiblemente a ia conciencia común, no


era un producto del arte de los juristas, sino una noción com-pletamente popular y una de las nociones jurídicas originariasdel pueblo romano---Ihubiera sido necesario un esfuerzo parano percibirla!

En ambas relaciones la Casa romana fta5 la que ha hecho alos romanos ver claro la distinción del hecho y del derecho, o seaentre la eficacia y la ineficacia jurídica de un mismo conjunto decondiciones positivas, y toco aquí con un fenómeno históricojurídico de primer orden, que hasta ahora no se ha advertido:tal es la importancia eminente de la casa para el despertar tem-prano y el chsenvolvimiento primero del pensamiento jurídiconacional. Al negar á los estados jurídicos aparentes su eficaciaordinaria, la constitución de la casa romana daba un impulsoimperioso al pensamiento jurídico: era como acicate de la con-ciencia jurídica y no creo exagerar al decir que el tempranoaparecer de la facultad de análisis jurídico de los romanos debeatribuirse a la casa romana. Ponía, en verdad, al romano en unaaltura desde la cual debía ver el mundo del derecho con mira-da de jurista; porque la casa era como atalaya del derecho. No-ciones que hoy sólo el jurista comprende, resultaban entoncesaccesibles a la conciencia común. En la expresión puramentegramatical de la distinción entre civilis y naturalis, para las dosrelaciones indicadas, el pensamiento común se había apodera-do de una distinción doctrinal de la mayor importancia para lamanera de ver el derecho; tal es la distinción de lo jurídico(Rechtlichetz) —esto es, el derecho—y el hecho (Factischen); trá-tase, en efecto, de una distinción colocada a mudo de presentejurídico en la cuna del derecho y acomodable desde los prime-ros momentos al pensamiento jurídico; Bajo la fórmula pocoaparente, cizális y naturalis, ocúltase una de las obras más pre-ciosas del pueblo romano La jurisprudencia romana la ha en-contrado ya totalmente hecha en su camino, pues en la anti-gua Roma el pensamiento jurídico no 'ha esperado a los juris-tas: el pueblo iba delante de ellos. Todo el mérito correspondea la casa romana.

No tengo por qué explicar aquí la aplicación por el derecho

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SEGUNDA PARTE

posterior de la distinción entre civi/is y naturalis, toda vez quemi fin te limitaba a remontarla hasta la casa romana (I).

Vuelvo a la posesión: Creo estar autorizado para considerarcomo sentado que el término possessio natura/ir dado a la rela-ción de tenencia, tiene su origen histórico en la casa romana.Allí es donde la relación se ha revelado primeramente a la con-ciencia, siendo allí también dónde, por consiguiente, ha debidosentirse por primera vez la necesidad de distinguirla lingüísti-camente de la posesión.

Una segunda modalidad del lenguaje, en la cual creo poderdescubrir también un reflejo del antiguo estado de cosas, es lade in possessione erre. Erre indica la estancia (Aufenhalt) sobreuna cosa, y no se puede estar sino en cosa inmueble.. Esta ex-presión lingüística de la mera estancia en la casa, era tan exac-ta para los hijos y los esclavos, que moraban con el jefe defamilia en la misma casa, o estaban en el mismo fundo, y poníatan de relieve, de una manera tan ostensible, la apariencia exte-rior de su posición, que do quiera ha constituido el punto departida de todas las forrras lingüísticas. Al propio tiempo di-cha expresión resultaba inapropiada para el arrendatario o elcolono cuya intención no se limitaba a una simple estancia en lacosa. Así, pues, la expresión ha podido formarse en la primerarelación y no en la segunda, de donde infiero y afirmo que noha sido transportada a esta última sino posteriormente. No séyo si mi sentido del lenguaje me engañará; pero veo además enesta expresión una indicación de la estancia del tenedor juntoal poseedor, de la estancia común, en la misma cosa: esto es, de

(t) El áltimo empleo histórico de la distinción de cioilit y naturalircon respecto a las relaciones domésticas, es la aplicación hecha por Jus-tiniano a la propiedad de la mujer sobre las cosas dotales, en la L. 30,Cod. defiere det. (5, 12). cum NATURALITERpermaterentnt in Os domi-nio: limitase con esto a presentar la idea popular del lado de hecho de larelación, segátrlo habían hecho ya antes de él los juristas romanos, porejemplo, Pablo, en la L. ti de lib. 38, 2. Véase a este propósito mi Espíri-tu del derecho romano, tomo a.% páginas 208 y siguientes. Sabido es cuánamplio empleo se hace de tal distinción en las relaciones de la familia—matrimonio, concubinato, adopción, emancipación, agnados y cognados.

La vourrrrau apt POSISSzóN 353

la coposesión (MitbiSitis). possiirriliite est, implica tácitamenteotro como posseswr, en cuya posseisio se encuentra el tenedor;ahora bien: en la significación originaria, es decir, puramentesensible de la expresión, no puede tratarse de otro; sino de aquelque se reconoce por los sentidos corno poseedor, esto es, aquelque está presente por si mismo ante la coge., El dueño que ha ce-dido a otro la ocupación material del fundo, no se ve en el mis-mo; su posesión no descansa en las reglas del derecho: possessiocivilis en ese sentido; en cambio se ve al jefe de familia. In pos-sessione esse significará, según esto, la relación de posesión co-mún, sensiblemente recognoscible, entre el poseedor y el tenedor.

Esta idea tiene un apoyo ett la significación técnica de laspalabras in possessione mittere, ire, del Edicto pretorio. En Ioscasos en que la immisszo no tiene en cuenta más que la custodiarerum et obseroantia quib ex- C. 42 -4) el immissus no ob-tiene la posesión, sino tan sólo la tenencia (L. 12 ib. L. 3, § 23,h. tiene junto al poseedor (L. 5 pr. ieposi. 36, 4: slatut, cunaeo possidere jubetur), y sólo si ese medio de posesión se re-vela como eficaz, es cuando dominus deficiendus erit possessio-nc (L. 23, Damni inf., 39, 2).

Al igual que la expresión maturalis possessio, la in posseisioesse ha sido transportada más tarde de la tenencia doméstica ala contractual. Espero demostrar luego por qué medio. La dife-rencia del punto de vista desde la cual esas dos expresionescomprenden la tenencia, salta a la vista. La primera nos la de-signa por el lado negativo y absoluto: el tenedor no es poseedor;el segundo, por el lado positivo y relativo con relación al due-to: el tenedor ejerce la posesión de este último; la primera eX-presión tiene, pues, también aplicación a la relación de tenen-cia absoluta: la segunda, no.

lie ahf todo lo que el lenguaje puede revelarnos acerca delatspecto originario de la relación de tenencia (1). A los dos l'Ud.

(i) Tan sólo para rechazar una idea, que a otro pudiera ocimirsele,corno ahora Se me ha ocurrido a nik haré notar que el término itOaraneui.,de que se sirve la L. uM. A. t. para la relación posesoria: adratrius sx-Taatraux vitiosa fiarse:tia prodeatt sola, hd da punto de soy* a la Idea

Troalang ta POSE51611.

354 SEGÜNDA PARTE

tos de apoyo, si no por entero evidentes, a lo menos dignos denota, que nos proporciona, hay que atiadir un testimonio de unjurista romano, cuya alta importancia para nuestro asunto aunno ha sido advertida por nadie: es el texto de Gayo, IV, 153:

Posszdere autem videmur non soluni si ipsi possideau-mos, sed etiam si nostro nomine aliguis in possessione sit,LICET rs NOSTRO JURE NON SUBJECTUS SIT, guaíis est colonoset inquilinus.

Gayo distingue entre la posesión propia o inmediata, y lamediata por otra persona, y toma por base en cuanto a esta úl-tima la distinción entre la tenencia doméstica y la tenencia con-tractual. Los términos de que se sirve para esta última, nosmuestran de un modo claro, la idea que tenía de una y otra. Aldecir del colono y del inquilino que tienen para nosotros: Licsrit nostrojuri subjectus non sit, claramente dice que, en rigor, etNOSTNO NOmurz possidere presupone el rionito par sujectum esse.Que pueda existir sin esta última condición, he ahí para él unaparticularidad sobre la cual juzga necesario llamar la atenciónde una manera especial La idea misma, por mi desenvuelta an-tes, ea la que aquí se manifiesta en Gayo: la casa romana es elasiento originario de la relación de tenencia; la forma normalde la tenencia es la de los hijos y la de los esclavos; fué ya mástarde cuando se extendió de éstos a los colonos y a los inqui-linos.

¿Y es quizá ésta una idea particular de Gayo? Bastariameesto ya, porque esta concordancia de opinión con un jurista ro-

desenvuel a arriba. Otra modalidad de lenguaje de que se sirven los ro-manos para designar la relación de tenencia relativa, es: nostro Nowa«

,possulere. Podría pretenderse que hay ahí, también una indicación de larelación doméstica. Cuando se preguntaba a los esclavos o a los hijos aquién pertenecía lo que tenían en sus manos, daban el nombre del pa-dre ese nombre cubría la casa toda, y por tanto, posesión: loradvst NO-

ILIZIZ ah*. MIS este argumento no tiene fuerza alguna probatoria,como se demostrará más adelante.

LA VOLUNTAD xn A Posas~ 355

mano, me pondría a salvo de la censura de introducir en el de-recho romano una idea que éste no conocía. Gayo ha experi-mentado exactamente la misma impresión que yo. La relaciónde tenencia doméstica es la forma originaria de la relación detenencia, mientras la contractual sólo contiene una imitación.

En realidad Gayo se ha limitado aquí a dar la concepciónromana antigua de la tenencia. Esta concepción consistía en quela posesión mediata del duelo, su poder sobre la cosa, resulta-ba de su poder sobre la persona—tiene la cosa en su poder por-que y en tanto que la persona está en su poder . Esta concep-ción resulta clara por una indicación que Gayo nos ha conser-vado sobre otro asunto. Al tratar de la adquisición para el jefede la familia por las personas que se encuentran in manu man-cipiove (II, go), distingue la posesión de la propiedad. Esta últi-ma, dice, se puede también adquirir por terceras personas:

au autem pcssessio adquiratur, quaeri .ro/et QUIA. IPSA4 NONPOSSIDENUS.

De donde sacamos una doble conclusión.En primer termino, que en la época de Gayo se admitía aún

la posesión sobre los hijos de familia, así como sobre los escla-vos. Opinión que fué abandonada por el derecho nuevo (t), yde la cual, que yo sepa, no se encuentra ya rastro en la compi-lación de Justiniano. Si se tiene presente que, según el derechoantiguo, los hijos de familia podían ser reivindicados (2), y queen el procedimiento de reivindicación había siempre margenpara la concesión de las vinéticiat, es decir, para la adjudicaciónde la posesión interina, la admisión de la losesión sobre los hijos

(z) Pablo, en la § 8, t.(2) L. t, § z de R. V. (6, UIpiano refiere aquí que Pornponio

tenía también por aplicable la antigua reiznndicatio de donde se seguíaque también ha admitido la posesión sobre los hijos de familia, si bien enla práctica había sido reemplazada por los medios jurídicos indicados porUlpiano: petuntur (liberae personal) aut pracjudicits, met autcognitione praztoria.

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de familia, en el derecho antiguo, no puede causar sorpresa al-guna, explicándose así al propio tiertipo que el desuso de la rei-vinditotio de los hijos haya producido también la desapariciónde la posesión sobre los hijos, que era su consecuencia.

La segunda conclusión que sacamos del texto de Gayo, esque la antigua jurisprudencia no conceptuaba el simple poder

jurídico sobre la persona, como suficiente para la adquisiciónde la posesión. Este poder bastaba para la adquisición de losderechos, por lo que las personas in ~tu mancipiove podíanadquirir derechos para el jefe de familia, mientras las personaslibres no (1). Para la adquisición de la posesión era preciso la po-sesión sobre la persona; sólo los esclavos y los hijos de familia,que poseemos, pueden adquirir la posesión para nosotros. ¿Dedónde se origina esta extravagancia? Trátase, en verdad, delpunto de vista de la simetría jurídica, que tantas veces hemosencontrado en la antigua jurisprudencia, según he demostradocon una porción de ejemplos (V. Esp. del D. R., tomo 3.°, edi-ción 4.°, págs. 625 y sigs.); punto de vista fundado en la regla:el derecho engendra derecho; la posesión, posesión. Un juristade la época antigua hubiera visto una inelegantia j'iris, Una in-fracción de las leyes del arte jurídico, en lo de que el podermen mente jurídico sobre la persona fuese el medio del poderreal, físico, tal cual lo exige la posesión, mientras que la adqui-sición de la posesión por una persona que lo poseía no seríamts que una consecuencia necesaria de la relación; poseyendoJa persona misma que posee, poseo también lo que posea. Estapersona podría ser considerada como el instrumento, como unaespecie de mano alargada, mediante la cual yo mismo he podi-do lograr la posesión. Aplicando este punto de vista es comola jurisprudencia le negaba al señor la posesión adquirida porun esclavo que dejase de estar en su posesión (2).

Sólo con relación a la continuación de la posesión, una vez

(i) Gayo, II, 86, 95.(2) L. ai, pr. de A. D. D. (47, 111.. goda rervitu non frOssideass. L. 54,

§4,ib., L. §6, t.

LA v minaran En L.a. Possstón 3571

establecida, fué como prevalecieron desde los tiempos antiguos°tilos principios. Por medio de una persona libre se podía, noadquirir, sino mantener la posesión, reproduciéndose tambiéndistinción tan fecunda en consecuencias con respecto a los de-rechos (1). Sin ella, el propietario desde el momento en quedejara irse de su mano la cosa, hubiera, sin más, perdido su po-sesión; en cambio, con ella conservaba la posesión, si la entregasólo se refería a la tenencia. Ahora bien; esta noción de la te-nencia debíanIa los romanos a la casa romana, en donde flere-ciera siempre. Precisamente para probarlo me he detenido enla exposición precedente, y creo haber logrado mi pro-pósito.

Al propio tiempo he probado que la noción de tenencia hasido transportado de las relaciones domésticas a las contrac-tuales.

La tenencia sale de la casa romana y se pone en camino.—Sigámosla, pues.

La tradición histórica nada dice en cuanto a la marcha se-guida por la noción de la tenencia en las diversas relacionescontractuales, no debiendo esto sorprender, porque ese movi-miento progresivo debió de haberse realizado muy al prin-cipio. Procuraremos suplir, mediante combinaciones histó-ricas, los-atestados positivos que las fuentes no nos ofrecen.

Conformándome con una idea puesta ya a prueba en todoslos casos análogos, restablezco el lazo de unión entre el puntode partida y el punto de llegada de su desenvolvimiento históri-co, buscando los encadenamientos intermedios. Dei derecho ro-

(1) Véase, como ejemplo, la L. 24, § 2 de usurft. (22, TI donde Pablotrata de la interpelación hecha por el representante y rechaza la objeciónfundada en la inadmisibilidad de la representación, diciendo: nec leac tasoper liberaos persona ACQUIRI, risdetur, red offstison impleri, sitial' timofuit primos osihi farientens deprendit, mego/luso MCUM agens, osanyesii =-llenan mai ,Oarati y L. 3 pr. y-orl vi (43,24), donde Ulpiano razona igual-mente respecto a la interdicción de un opus norma hecha por un represen-Unte: nos ft«IfIlesoupeat, piad fler liberaos personaos acto ACQUIRI NONsoLET, nasa prohibstio lusee DEMONSTRAT Vi le fatere.

358 SEGUNDA, P.ARTS

mano en su buena época cabe decir lo mismo que de la natura-leza; no conoce los saltos; realiza las transiciones paso a pasohasta llegar al fin; elévase de lo que es originariamente limitadohasta la generalidad completamente ilimitada.

Siguiendo este método, procuraré indicar las relaciones detenencia contractual que mayor afinidad tenían con la tenen-cia doméstica, y a las cuales, por tanto, se podría transportarcon mayot facilidad y naturalidad la de la noción de tenencia.Para encontrarlas, es necesario conocer los rasgos caracterís-ticos de la tenencia doméstica y examinar a cuáles relacionesde tenencia se aplican juera de la casa.

Dos son los rasgos. El uno es la relación de dependencia per-sonal de los hijos—en adelante me serviré de este término, porabreviar para designar las personas todas sometidas a potestad—del jefe de familia. El otro es la comunidad de su posesión o seala coposesión, como yo creo poder llamarla sin temor a tima malainterpretación. Veamos si podemos encontrar puntos de compa-ración en la relación de tenencia contractual. Comencemos porel segundo.

La coposesión (Mitbesitz) del tenedor. Cabe concebirla paralos inmuebles; para los muebles, no. Aplicase a los inmueblesbajo la forma del arriendo de una parcela de tierra y del alqui-ler de un cuarto o de una habitación. Si la existencia de esas dosrelaciones puede demostrarse en la antigua Roma, nos dará eleslabón deseado que una la tenencia contractual con la domés-tica. ¿Existieron? Una de ellas: la coposesión en la casa, existía,de tal modo, que en la formación de la palabra inquilinus, quesirve para designar al inquilino, el lenguaje señala esta forma dela relación de alquiler como la más exclusiva. Festo explica estapalabra del modo siguiente (1): qui eudem colit focum ve! nosoutloci cultor. El inquilinus es, pues, el que mora con el jefe de lafamilia en la misma casa. Su situación contrasta con la de los hi-jos en la casa paterna, y no sólo en cuanto a la coposesión, sino

(1) Véase Vaniceir, Grieclçi€4. eiársologischo.fr Wirterbuck, 1. pág. aa4col, colore, col mur, in-quil-hui:

LA VOLUNTAD a« LA PORWON 359

también en cuanto a la dependencia personal: el señor de lacasa puede poner siempre al inquilino a la puerta, usando paraello de su derecho de señor.

¿Y la relación de arrendamiento? El lenguaje no nos prestaaquí auxilio: la palabra colonus tiene un sentido completamentegeneral, siéndome imposible probar históricamente Ja existenciadel arrendamiento parcial en la época antigua. En cuanto a laposterior, por el contrario, puedo demostrar, no que existiesede hecho, cosa clara, sino que a diferencia de nuestra época ac-tual, constituía la regla. Hablando de él, Colurnela (II, 7) tratadel arriendo parcial como de la forma normal: habla siempre delos coloni en plural y nunca del colonus en singular, y eso, porde contado, refiriéndose, no al arrendador, que tiene varios (lin-dos que arrendar, sino al que posea un solo fundo. De donde sesigue que no le arrienda por entero, sino por parcelas. La mane-ra como Columela describe la situación de esos arrendatariossegún debe ser para tener su forma propia, es muy significativa:patris familia, felicissimum FuNouta---singular—, esse, qui COLO-,

Nos—plural--, indígenas haberet et tan quam in PATERNA PORSES-

SION E natos jani inde CUnabUliS LONGA PAMILIARILTATE retineret.Resultan aquí los colonos contados en la familia, tomada en elsentido más lato; trátase de una relación que de una parte y deotra se hereda de padre a hijo, por lo que era extraordinaria-mente vecina de la relación doméstica.

Ahora, ¿podremos remontar el arrendamiento parcelario a laépoca antigua? En mi concepto, si se ha conocido entonces elarrendamiento, sólo podía ser en la forma indicada.. El verdade-ro aldeano no arrierida toda su hacienda; no está habituado aponerse por entero a renta, cruzándose de brazos como un capi-talista; eso lo deja para el hacendado de la ciudad, que no pue-de cultivar por si sus tierras, o el rico poseedor de bienes quequiere descansar o que posee inmuebles con exceso para podercultivarlos por sí mismo. Cuando el aldeano arrienda, lo hacesólo de parte de su hacienda, que está en condiciones especialesesto es, que no puede cultivar fácilmente o que no puede utili-zar con tanto lucro como los demás. Así en la antigua Roma ei

160 Ono020,14 IRAmern

aldeano arrienda una parte de su fundo, como un prado, unaviña, loa otivaree, de que podía prescindir: casi nunca lo haciade todo el fundo.

Admitiendo la coposesión en loa colonos y los inquilinos,en la época antigua, se explica cómo la modalidad de la frase isparsessions esse, tomada de esas relaciones, puede transportarsede la familia a esas personas. Después de haberse acostumbrado,respecto de ellas, a designar de ese modo su relación posesoria,la expresión se extendió luego a todos los arrendatarios e inqui-linos, para quienes no cuadraba su significación puramente ori-ginaria sensible de coposesión; en cambio, tomó de ésta la sig-nificación ideal, atendiendo exclusivamente a la característicajurídica de la relación.

La relación de dependencia personal del teuedor.—La posesiónjurídica del colono y del inquilino, en la antigua Roma, es tanfundamentalmente distinta, en el respecto jurídico, de su posi-ción actual, que apenas si pueden compararse. Hoy esas perso-nas gozan de la completa protección del derecho, no sólo de laprotección personal por las acciones contractuales, sino tambiénde la protección posesoria (summarissimum, actio spolii), y bajoel imperio de las legislaciones donde no rija la máxima de dere-cho común: «venta mata arriendo», se la concede úna seguridaden su posición jurídica que en nada cede a la del propietario:ambos tienen según el lenguaje romano, unjas in re. El arren-datario actual tiene la misma seguridad que el enfiteuta roma-no; el inquilino actual tiene la del superficiario romano; si cum-plen con su deber, si pagan su renta o alquiler, si no destruyenla cosa, el dueño nada puede sobre ellos.

En la antigua Roma ocurría precisamente lo contrario: nohabía una acción de contrato: la actio conaucti corresponde aleietetzia del fas ~un*: es de origen más reciente. Los colonoso inquilinos no tenían, como simples tenedores, ningaln derechoa la protección posesoria: el propietario podía lanzarlos por si,y si se resistían, tenía el barré/jaman uti pessid etis o mide vi. Po-día llegar hasta prohibir al colono la recolección de los frutos.y ni éste no respetaba la orden, no 5610 no obtenía la propie-

LA VOLUNTAD -Dri LA DOSESDIM 361

dad de los mismos (1), sino que cometía un furbo*. No hay,pues, derecho alguno ni para el colono ni para el inquilino.

La semejanza de esta relación de tenencia de los colonos yde los inquilinos, con la doméstica, es clara. Como ésta, era unarelación de puro hecho, una relación ad bene placitum, dejadapor entero a la voluntad y al capricho del dueño: éste no mira-ba sus colonos o inquilinos de modo diferente que a sus hijos ya sus esclavos. Lo significativo para esta concepción, es el he-cho de que, al modo como el padre de familia vigilaba a sus hi.jos, el dueño vigilaba a sus colonos cual jornaleros de e depen-dientes; obligábalos a trabajar cpando eran perezosos o dejabande hacer en tiempo oportuno los trabajos necesarios (2).

Preguntarse con extrañeza cómo una relación tal, que con-denaba a esas personas a un estado de total falta de derecho.ha podido mantenerse en Roma durante siglos. A Jo cual res,pondo preguntando a mi vez, si es menos sorprendente que du-rante siglos haya dejado el derecho sin protección jurídica a loshijos. No es el derecho el único poder de quien la vida tieneque esperar la reglamentación adecuada dé las relaciones huma-nas; a su lado están las costumbres, que, según el testimonio dela historia, han puesto bien de manifiesto el poder de hacer susveces, cuando el derecho no ha alcanzado aún su pleno desen-volvimiento (3): Y allí donde ambos faltan, queda todavía otromotivo para realizar lo que hoy acostumbramos a esperar tansólo del derecho: la consideración del interés personal, quierodecir, no sólo del interés material, sino del ideal-también; el te-mor de la opinión pública, el miedo a comprometer una buenareputación, una posición social. El dueño que en Roma abusa-ba sin medida del poder que el derecho le reconocía, para lan-zar a su colono sin motivo, comprometía su reputación, y debíasufrir análoga experiencia a la de nuestras amas de casa quemaltratan a sus criados, que suelen no encontrar quien las sir-

(1) L 6,.d dsnat. (39, 3).(a) Columela, loc. cit.; Gomalrixs OPUS EXIGAT garampansiones.u) Nodo veme la prueba, con respecto a la organización de las dre-

'aciones de familia en Roma, en mi Esp. del D. .k.,11, § 32.

363 ABOVEDA PARTE

va. El mismo dueño tenía el mayor interés en conservar un co-lono probado, era preciso que estuviera loco para lanzarlo. Porel testimonio citado de Columela, sabemos que las familias delos colonos persistían durante varias generaciones en el mismotundo.

Resulta, pues, que, de hecho, únicamente el colono malo erael lanzado de sus tierras en Roma, no teniendo el poder en vir-tud del cual podía ser lanzado sin razón, más que un valor in-apreciable. De este modo no había dificultad alguna: el dueñose defendía a sí propio: lanzaba al colono malo para poner ensu lugar uno bueno. Precisamente, para garantir esta posibilidadal propietario, se le concedía la posesión, concediendo al tene-dor solo la tenencia. Pero del propio modo que el pu necir acvitae del padre, no se dirigía mál que contra el mal hijo, quese hubiere hecho digno de la muerte, y de hecho a el solo seaplicaba, así el derecho de lanzar al colono sólo se aplicaba almalo. Para no limitar el ejercicio de esos derechos a los dos ca-sos contra el malo, por la prueba previa de la maldad, estabanconcebidos de una manera bastante general, a fin de poder enderecho aplicarse aun contra el bueno. El derecho sabía que eluso, el interés personal y otras motivos corregirían los abusos;y bien puede afirmarse de que así era en realidad, teniendo encuenta la circunstancia de que los romanos, tan prácticos, handejado subsistir semejante estado de cosas durante siglos. Laorganización satisfactoria, de hecho, de la relación de arrenda-miento en la antigua Roma, no obstante la falta completa deprotección jurídica, no es, en verdad, más sorprendente que elcontraste que ofrecen nuestras relaciones actuales, con respectoal cumplimiento de actos jurídicos, en los cuales la fórmula li-teral prescrita, no se observa de ordinario a causa de su com-plicación (I).

Paréceme haber probado, en lo que precede, que la relación

(1) Véase mi citada obra, Esp. del D. R., tomo 3.°, edic 4.4, pág. 489,n. 662. Más adelante volveré a tratar la transformación sufrida por la pro-teccióniuridica de los colonos e,inguilinost en el derecho romano poste-rior y en el derecho actual.


de los colonos y de los inquilinos, tal cual se presentaba en laantigua Roma, tocaba muy de cerca a la de los miembros de lafamilia, y si elderecho romano ha conservado aquí su manerahabitual de avanzar paso a paso, a esa relación debe de habersido a la que en un principio hubo de transportar la noción detenencia. Ahora bien: esto quiere decir que en la relación cdn-tractuál, la tenencia ha aparecido primeramente en las cosas in-muebles. En el sistema de protección de los derechos en Roma,y por razones prácticas fáciles de comprender, la cosa inmue-ble tiene una preponderancia decidida retpecto de la mueble:para aquélla, la duración de la protección jurídica implica dosveces el tiempo de la de las muebles, sin distinguir entre lapropiedad y la posesión; las cosas inmuebles prescriben a losdos años, las muebles al año; el interdictum uti jbossF.aetis pres-cribe al ario, el zarubi al año. La misma noción de la propiedaddel derecho más antiguo—dominium ex jure Quiritium—, esta-ba, en mi concepto, originariamente (I) en la más estrecha co-rrelación con la propiedad inmueble: no comprendía entre lascosas muebles sino aquellas que servían a la agricultura —escla.vos, animales de tiro y carga—. Así que allí fu é donde se haconcebido y formado en un principio la noción de poseli6n,que no se transporta sino más adelante a las cosas muebles. Sies cierto, y como tal lo tengo (2), que la concesión de las vindi-ciar fué en Ruma la más antigua forma del procedimiento de laposesión (3), la cual no se reemplazó por el Pretor con la pro-

(i) La indicación necesaria de esta opinión, véase en mi Yahrbachern,V. 23, pág. 204, nota 2.

(2) He emitido esta opinión en mi libro sobre el Fundamento de Iaproteccan posesoria, pág. 57, tsad. esp. La misma relación entre la protec-ción de la propiedad y la posesoria se ofrece también en el derecho

ego. (y. F. Hofrnann, Beitrige sur Geschicke des griechischen und reissie-elan Recias, Viena, 1870, pág. 127). También se encuentra en el procedi-miento de libertad en Grecia y en Roma. (V. F. Blichner y E. Zilelmann,Das Reekt ven Gortyn, Francfort 1885, pág 114). La fbrma de la protecciónposesoria consistía aquí también en la concesión de vindiciae.

(3) Así lo testifiCa Gayo, IV, 16: praetor secundan' alteram carmen vi-¿idas daba! id interinkaliquem POSSESSOREM constituebat.

364

STAIUNDA Mirra

tección por los interdictos posesorios, hasta la época relativa-mente reciente de su intervención creadora (I), infiérese de ahíal propio tiempo la prioridad de la protección posesoria de lascosas inmuebles can respecto a la de las muebles. Vindiciae,dice Festo, ohm dicebantur illae, quae Ex nimio sunetae m jus

(t) Estimo falsa err absoluto la idea de Niebur12, recientemente reco-gida por Dernburg, Enizeickelang and Begriff des jurrstichem Bentees desrdatischens Reckt,Berlin, 1883, y según la cual la protección posesoria sederiva del ager publicus. Se estrella por de pronto contra la redacciónmisma del interdietion uti possidetis, EUM FUNDUM. Quien tenga unaIdea de la distinción que la terminología romana mantiene entre ager yfundas, no dudará un momento que el Pretor romano que hubiera desig-nado el ager publicus por fundes—junto o separadamente, no importahubiera incurrido en la censura de no saber una palabra de latín. Agerdesigna de un modo absoluto el suelo, no determinado sino mediante adi-ciones—pdlicus,ftrisatus, vea:kali; tributarias, etc.—fundus es el indivi-duo agrícola formado por la unidad de la explotación: la granja romana;las dos expresiones están en la misma relación que en materia de cosasmuebles, en la teoría de la especificación, las de saáriantia, forma y ve-de:. Ager designa la sustancia de la cual ha sido tomado elfundus; no sehacefinsdus sino por la especificación agrícola, por la unidad de la explo-taci6p agrícola.

El Pretor romano hubiera suscitado no pequeña sorpresa, si en el in-terdicta destinado al ager. PUBLICUS se hubiera servido de la expresiónPOSSIDERE, porque la expresión técnica universalmente conocida parael goce del mismo era frui. (Mommsen; ReYm. Staatsreekt,11; I, 2." edi-ción, p. 431).

Pero aun prescindiendo de esas objeciones lingtiísticas, que a la vistade quien tenga algún conocimiento del lenguaje, imprimen sello de im-posibilidad a la idea del destino del interdirlum mil possidetis al agerpu-Mielas, ¿qué habría dicho el pueblo romano si el Pretor se hubiese propa-sado a disponer sobre las relaciones con el ager .psálizun? Los romanostodos, con el Censor al frente, le hubieran dicho: no os mezcléis en cosasque no.os atañen, el Censor es quien arrienda el agcr «publicus y a éltoca proteger sus colonos; bástate dirigir su mirada a sus libros paraacabar desde luego con toda discusión sobre la posesión. Y a este fin, lasgentes deberían empezar por procurarse un fiara para vos mismo, elcual para dictar sentencia se hubiera visto obligado a pedir al Censor lafacultad de examinar sus libros.

No deberíais, ciertamente, ignorar que, al igual que la administracióndel patrimonio del Estado, el conocimiento de las dificultades que resol-

LA voLurrran EN LA POSESIÓN 30S

altatae erant: el término vindidae referíase, pues, a las cosas in-muebles, lo que quiere decir que la concesión de las vindiciaeno se aplicaba en un principio más que a esas cosas; su aplica-ción a las cosas muebles presuponía que se renunciaba paraéstas a una imitación del sumere ez fundo, inaplicable respectode las mismas: la noción, no el acto, era lo que se transportaba.La misma conclusión es preciso sacar del pasaje de las XII Ta-blas, reproducido por Fest° en el texto: si vzndiciam falsan

tulit..., FKUCTUS d'UPtiONe dananum decidito. Los frutos indican uninmueble; si la ley se hubiera referido a cosas muebles tam-bién, hubiera debido servirse de una expresión que hiciera po-sible, en cuanto a ellas, la fijación de Ja pena: nadie sostendráque ya las XII Tablas empleaban, como los juristas romanosposteriores, la palabra fructus para designar interés.

La protección de la posesión mediante los interdictos pose-sorios ha surgido, pues, primero para las cosas inmuebles, nohabiéndose aplicado hasta más tarde a las muebles. Lo mismoexactamente pasa con la protección posesoria ejercida por

ta de está administración corresponde al Censor. (Mommsen, obra cita-da, p. 459). Sólo os toca decidir la contienda sobre la posesión de Iásres privatae; las referentes a las res publfrae las decide el Censor.

Con el transcurso del tiempo todo eso se ha modificado; surgió, por depronto, en e2 Edic o pretorio, un interdic o pariicular para el arrenda-miento de las tierras póblicas, pudiendo nosotros ver en él, cómo se ex-presaba en realidad, al Pretor romano. Este interdicto no usaba lbs tér-minos fundus y Msidere, sino LOCUS publkur y frui; es el del tit. •3, 9,de las Pandectas: in/el-die!~ de LOCO PUBLICO FRUENDO (D. 43, 9).Una cosa más incomprensible según la idea de Dernburg: ¿qué es lo quepodría decidir al Pretor a crear un nuevo interdicto para una relaciónrespecto de la cual él mismo había establecido el interdictum tett posside-tés? «Sólo cabe que hubiera podido pensar que el antiguo interdicto parala posesión feudal—Dernburg—se había gastado a consecuencia de suuso incesante desde los más remotos tiempos, y convenía refres-carlo.)

Mommsen (obra citada, p. 168) antes de la publicación del libro deDernburg, ha expresado la idea «de que no hay para qué decir hoy quelapas:estío del derecho privado es totalmente diferente»; opinión que yoadmito por entero.

366 BlIGUNDA PARTZ

autoridad privada contra el tenedor. En efecto, la tenencia noea otra cosa en la práctica que una forma particular de protec-ción posesoria, para el dueño o señor de la posesión. El tene-dor, como antes decíamos, no tiene sino porque el poseedorposee: no está privado de la protección sino en interés de esteúltimo. Protección de la posesión de las cosas inmuebles— tal es laidea por la cual se inició entre los romanos el desenvolvimientode la noción de la posesión—. La prioridad de la aparición dela protección de esas cosas, no es más que la consecuencia na-tural del mayor interés práctico que las misrnad inspiran com-paradas con las muebles. iCuán insignificante es, en verdad, elinterés de la protección posesoria de las cosas muebles ante elde las inmuebles1 Que se pregunte, si no, dónde se manifiestahoy prácticamente este interés. Jamás he oído hablar de unproceso posesorio sobre cosas muebles, y si poseyéramos unaestadística de todos los procesos sobre posesión que entre nos-otros se han producido, bajo el imperio del derecho romano,creo que, para cien mil casos relativos a las cosas inmuebles, nohabría uno siquiera, relativo a las cosas muebles. En Roma laproporción hubiera también sido la misma, si el interdicha,:utrubi no hubiera extendido la protección posesoria contra losterceros, porque, para lo demás, las acciones que el derechoconcedía al poseedor: aedo ad exhibendum, attio furti, condictio

furtiva, o de una m.:nera más general, la condictio possessionisinjusta causa, bastaban por completo. Cuando este interdictocesó, prácticamente, de dirigirse contra los terceros, la protec-cian posesoria de las cosas muebles convirti6se en un fantasma,al cual cabe aplicar lo que Justiniano decía del dominium ex pireQuiritium en su tiempo: quod net unquam videfier nec in rebusamaret vacuum ce superfluum verbum.

Si la protección posesoria frente a terceros llegó a ser super-flua en virtud de las acciones indicadas, también llegó a seriopara el señor o dueño de la posesión frente al tenedor, en virtudde las acciones contractuales. Jamás he oído citár un caso enque el comodante, el mandante, e! arreladador de una cosa mue-ble, haya intentado una acción posesoria contra quien tiene la

LA rotures» EN LA POSESIÓN 367

cosa suya: para recogerla intenta la acción del contrato, y así, sinremedio, debió ocurrir también en Roma. El interdietumrstrubitenía, sin duda, sobre la acción de-contrato la ventaja de queautorizaba al dueño a recoger la cosa inmediatamente, por supropia autoridad, mientras que aquélla implicaba un plazo máslargo. Pero esta ventaja estaba ampliamente compensada porvarios serios inconvenientes. En primer tér.mino, era preciso laposesión majore parte-anni en la persona del demandante. Si nohabía poseído más que algunas semanas o algunos meses, bas-tábale que el demandado hubiera poseído un solo día más paraque no obtuviese ningún éxito: el transcurso de medio año des-de la conclusión del contrato y la entrega de la cosa, le poníanen situación de no poder ser admitido. Cuando esta condiciónse negaba, correspondía al demandante probarla, y es casi se-guro que los demandantes no dejarían nunca de oponerse a tal-condición. Una segunda condición del interdicto era que el de-mandado debía tener todavía la cosa en sus manos: el ducere, deque hablaba el interdicto, no era ejecutable sino estando la cosaaun en su poder; si la había vendido, escondido o perdido, o sihabla perecido, el interdicto no podía triunfar. Por último, en elcano en que el interdicto se lograse, no procuraba al demandan-te más que la cosa misma, de ningún modo la indemnizaciónpor culpa, dalus, mora. Este interdicto, en efecto, no obraba,como todos los otros, sino a partir del momento de su conce-sión, no siendo objeto del examen del juez la conducta anteriordel demandante.

Bajo todos esos aspectos la acción del contrato era preferi-ble al interdicto: hailábase sólo sometida a la prueba de la con-clusión del contrato; todo lo demás nada tenía que ver, procu-rando al demandante una reparación completa.

Podría uno sentirse inclinado hasta creer que el interdictoera completamente superfluo, aun con el objeto indicado de daral dueño de la posesión la autorización legal de recoger la cosapor su propia autoridad, porque respecto del tenedor le corres-pondía. esta facultad ya como poseedor. Pero estimo que estono es exacto. Sin duda tenía tal facultad, pero su ejercicio esta-

368 EIZGUNDA PARTE

ba sometido a la restricción importante de que no podía atentarcontra la esfera jurídica del adversario: tratábase de una facultadanáloga a las de recoger el agua corriente en un arroyo, cazar,etcétera; no se pueden ejercer en suelo ajeno contra la voluntaddel propietario. Del propio modo, la facultad de recoger la cosano podía ejercitarse en la casa del tenedor. Si el poseedor, con-tra la voluntad de éste, hubiera querido penetrar en su casa, parahacer un registro domiciliario y recoger la cosa a la fuerza, hu-biera cometido una violación de domicilio o el crimen injuria-ran: ex lege Cornelia (1). Quedaba tan sólo el caso excesivamenteraro en qut el dueño o señor de la posesión encontrase al tene-dor con la cosa en sus manos fuera de su casa; nada le impedíaentonces obtenerla por la fuerza. Ahí está précisamente todo elvalor del interdictum utrubi; por él se procuraba al demandante4a autorización oficial para penetrar en la casa del demandadocon el objeto de ductre prohibiendo además a éste el uso de suderecho de domidlio—vanfieri velo—; de donde resultaba quetal interdicto no era superfluo ni aun para el dueño frente al te-nedor. Lo cual no obsta para que sea para él de mínima impor-tancia, según se ha visto, explicándose así que nuestras fuentesno lo mencionan—que yo sepa—con semejante aplicación.

Las explicacibnes que anteceden acerca del poco interéspráctico que la posición jurídica del señor o dueño de la pose-sion ofrecía en punto a cosas muebles, no tenían otro objetivoinmediato que el de dar una base a la opinión antes expuesta,de que la noción de tenencia de las cosas inmuebles ha surgidoantes de la de las muebles. Pero utilizo el resultado obtenidopor otra proposición que, a mi ver, tiene un alto valor, y con lacual sintetizo todo mi juicio acerca de la importancia de la re-lación de tenencia de las cosas muebles. Es como sigue: la ex-tensión de la noción de la tenencia de las cosas inmuebles, paralas cuales tenía una gran importancia práctica, a las muebles,no fué en Roma la consecuencia de un interés práctico, sino laobra exclusiva de la lógica jurídica, que no podía menos de

(a) L. 5 pr. d w. (47, go)... domumm mano vi »limita_


369

aplicar una noción una vez admitida, aun cuando no tuviera in-terés práctico:—en suma, fué debida a la fuerza de la doctrina.

Las nociones jurídicas, al igual que las reglas de derecho,no alcanzan su fin, en la situación a que inmediatamente se des-tinan, sino a condición de permitir las consecuencias que inevi-tablemente entrañan para otras situacrones. Así ocurre que laregla de que el poseedor, como tal, debe gozar de Ja proteccióndel derecho, implica la protección posesoria de los ladrones ybandidos. Su propia fuerza les lleva de ese modo hacia regionesdonde no ejercen ya función práctica alguna: son como las ci-mas más elevadas del árbol, que sostienerí hojas, pero no frutos;La doctrina no puede substraerse a Ja necesidad de proseguir lasnociones hasta en sus extremidades y ramificaciones más finas.Ocurre a menudo descubrir, en esas regiones no prácticas, ideasmuy fecundas para la concepción exacta de las nociones, y porlo mismo, para su empleo práctico (1). El examen de semejaytes cuestiones, puramente académicas, puede tener también suutilidad para la enseñanza (2). Los juristas romanos suscitantambién a veces cuestiones que la vida jamás les ha planteadocomo, por ejemplo, sobre la insula in man: nata, el legado deun fruaus deducto uso, o la ademtio del '<sus o del /metas en elunís fructus legado, o bien se proponen supuestos que no pue-den darse—Ison al fin verdaderos ejercicios gimnásticos dialéc-ticos, destinados a poner a prueba la habilidad de profesores ydiscípulosl—Una verdadera curiosidad en este género nos laofrece la L. 55 de A. R. D. (41, 1). Trátase de una historia decaza jurídica que hubiera honrado al difunto Barón de Mun-chausen; el caso a que esta historia se refiere es el de haber de-jado escapar, por torpeza, un jabalí del lazo tendido por otrapersona, y se quiere saber qué acción puede aplicarse. Se po-dría además preguntar si hay furtung o damnum injuria datum,o ambas cosas, cuando se corta la crin del león ajeno. ¿Quién

(I) Véase mi Esp. del D. R., tomb 3.°, 3.° edic., p. 335.(2) Este fin lo he perseguido en mi trabajo, exclusivamente dedica-

do a la enseñanza: Die Yurirprudens des tds-lieleen Lekens.

TIOORIA DE LA P05E51435. 24

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se atreverá? Sin duda, los jabalíes de Roma han debido ser bes-tias muy mansas, cuando se ha ocurrido la idea de someterlosa semejantes experiencias.

Y he ahí, cómo por la fuerza de la dialéctica, las doctrinasse lanzan a las regiones lejanas de 1 vida práctica, a las regio-nes puramente lógicas o académicas de las nociones jurídicas.Por ello la doctrina ha merecido de parte de los juristas prácti-cos la censura de entregarse a vanos juegos de imaginación. Ysi no saben sacar nada útil de esas regiones, si se trata tan sólode un recreo del pensamiento lógico, en el ejercicio de sagaci:dad a que la doctrina se entrega, no puedo, por mi parte, con-ceder a esas investigaciones otro valor que el de meros juegosdialécticos, que pueden a lo sumo ofrecer interés a aquellos quegusten entretenerse de ese modo, mientras que cuantos estimanque la ciencia tiene por destino servir a la vida, no podrán me-nos de experimentar profunda pena al ver tan inútilmente de-rrochada una fuerza intelectual que reclamaba mejor empleo.

La tenencia de las cosas muebles pertenece, en mi concep-to, a esas regiones puramente teóricas, esto es, sin interés prác-tico. La noción de la tenencia ha sido aplicada, no por ellas,sino por ella misma; exigida, no por la contextura racional dela relación, sino tan sólo pr la lógica de la noción. Si la locatioconductio de las cosas inmuebles implicaba la tenencia, cómose podía admitir la posesión para las cosas muebles? Era impo-sible que la diferencia de objeto de la locatio, casa, habitación,esclavo o caballo, fuese la base de una distinción. Y cuandoaquél que había tomado en préstamo por dinero una cosa mue-ble obtenía la pertenencia, ¿cómo se podía conceder la pose-sión al que la obtenía grattiitamente: al comodatario? Si no sele concedía a éste, ¿cómo concedérsela al depositario? Lo unoimplica neeesariamente lo otro. Según esto, es la fuerza 16gicade la nocion jurídica establecida, la fuerza del concepto, Ja queha determinado la extensión de la noción de tenencia de las co-sas inmuebles a las muebles. Prescindiendo de ella, y admitien-do que la noción de tenencia hubiera sido absolutamente des-conocida de los romanos, quisiera yo saber cómo hubiera po-

LA VOLUNTAD EN .iLA POSESIÓN 371

dido llegar hasta las cosas muebles. No la reclamaba el interéspráctico: ya queda esto bien sentado. Prácticanaente, es indife.rente en absoluto para la posesión jurídica del dueño o señorde la posesión, que se conceda a las personas designadas la po-sesión o la tenencia, desde el momento en que, en el primercaso, esta posesión derivada le sirva para usucapir, como la delacreedor con prenda según el derecho romano. La tenencia delas cosas muebles es una de las instituciones jurídicas más in-significantes entre todas: tiene tan sólo una existencia académi-ca: el legislador puede abolirla—supuesta la existencia de ladisposicion indicada sobre la usucapión —sin cambiar por elloen nada la situación jurídica existente. Más adelante se verá loque vale el motivo teórico, la falta del animus dommi, medianteel cual la teoría subjetiva cree probar la necesidad de la tenen-cia. Como no cabe encontrar otro fundamento que originaria-mente haya podido dar vida a la tenencia para las cosas mue-bles, sólo queda el camino admitido por mí del nacimiento se-cundario, esto es, del transporte. Observase ahí la misma mar-cha que respecto de las cosas inmuebles. En éstas también,como antes hemos demostrado, la noción de tenencia no hasurgido originariamente, sino que se tomó de la casa romana:la diferencia entre las dos marchas consiste tan sólo en quepara las inmuebles el interés práctico fué el que determinó eltransporte, mientras que para las muebles fué el doctrinal y ju-rídico formal. La primera extensión corresponde al aldeano ro-mano, al hombre común, que sabía muy bien el interés quepara él tenía el que sus colonos, sus inquilinos, fuesen conside-rados como poseedores o como meros tenedores del género delos hijos; la segunda fué obra de los juristas. La tenencia de lascosas inmuebles es una idea deI pueblo romano, un producto in-mediato de la vida: la de las muebles es un resultado del pensa-miento jurídico específico, un producto del arte jurídico.

Manifiéstase ya como tal, por la extraordinaria separaciónque existe entre la forma jurídica de la relación y su aspectonatural. El tenedor tiene la cosa mueble en sus manos y no po-see: el dueño o señor de la posesión (Besitzherr) no tiene en sus

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manos la cosa y posee. Para las cosas inmuebles esta separaciónes menor. Cuando un fundo se arrienda, es otro quien lo traba-ja y cultiva; pero el acceso a ese fundo, y por tanto, la posibili-dad de tenerlo a la vista, y si hace falta, recuperarlo, no sequita por eso al dueño: su relación psíquica con la cosa es lamisma que la del colono. Pasa lo mismo en el alquiler parcialde una casa, que es la forma más primitiva del alquiler: siendoen el alquiler de una casa entera donde únicamente el inquilinopuede de hecho excluir al arrendador de la casa. Respecto delas cosas muebles, por el contrario, la posesión pasa de hechoal que las ha recibido; la cosa se substrae por entero de la esferade acción del poder del que la ha dado: la posesión atribuída aeste último no tiene el más ligero punto de apoyo en las cir-cunstancias exteriores: su apoyo está en la representación ideal;únicamente la abstracción jurídica—contradiciendo la realidadde hecho—le da vida. Ya queda dicho la madurez de pensa-miento jurídico que ésta pide.

El resultado de cuanto va expuesto puede resumirse, enpocas palabras, de este modo; la relación de tenencia de lascodas muebles es una institución jurídica sin importancia prác-tica apenas, que debe su origen exclusivamente al pensamientojurídico, y que, históricamente, no podía surgir sino luego que,de una parte, la tenencia de las cosas inmuebles hubo logradosu formación y desenvolvimiento definitivos, y de otra, la doc-trina de los juristas alcanzó la fuerza de abstracción necesariapara definir la relación sobre las cosas muebles; según una no-ción que estaba en contradicción abierta con su exterior natural.

Eh lo que precede hemos logrado conocer tres fases deldesenvolvimiento histórico de la noción de tenencia: /a prime-ra, sus comienzos en la casa romana; /a segunda, su separaciónde la casa romana y su traspaso a las relaciones fuera de lacasa romana, y ante todo a las relativas al suelo; la tercera, sutraspaso a las cosas muebles. En la primera fase fué producidapor la constitución de la casa romana; en la segunda, por el in-terés práctico, y en la tercera, fué la consecuencia del pensa-miento jurídico.


Pero no termina aquí la historia de la noción de la tenencia;quedan todavía lás dos formas de aplicación producidas por elderecho nuevo. Una de ellas consistía en su adaptación alfin dela representación, y la otra en su combinación con el jus in re.

El fin de la representación. —Mediante las personas someti-das a su potestad, el jefe de familia podía, no sólo continuary mantener, sino también adquirir la posesión. En la aplicaciónde la noción de tenencia a la relación posesoria entre personaslibres, sólo se conservaba el primer elemento; a la del segundooponíase el principio de la inadrnisibilidad de la representa-ción (1), el cual no se exceptuaba ni aun en favor de la pose-sión, lo que prueba que ya en la época antigua se tenía encuenta su naturaleza de relación jurídica sobre la cosa. Se man-tuvo esta regla hasta en el segundo siglo del Imperio (2). Alprincipio de ese siglo prepárase una evolución (3), que aún nohabía alcanzado su término a la mitad de dicho siglo, porqueGayo señala como una cuestión dudosa la de la adquisición dela posesión por los representantes (4). Según el testimonio de

(i) Más arriba queda indicado el punto de vista decidido para estadistinción.

(2) Segón Savigny (loc. cit., p. 313, Labeon debió reconocer ya la ad,quisición de la posesión por representante en la L. 51 h. t. En las palabrascustodian sponere de su texto, cree ver un hecho del comprador ausenteque envía un intermediario para cuidar de las leñas hasta que hayan sidorecogidas, pero ese texto no favorece en nada la admisión de esta hipó-tesis, estando contradicha por el testimonio de los juristas posteriores.

(3) Neracio, en la L. 41 de usurp. (41, 3): quamvis per procuratoremapisci nos JAM FERE ~venial. Lo mismo era para la admisión de la re-presentación, L. 13 pr. de A. D. R. (4', t.°), y Celso también, en la L.18 pr. h. t,

(4) Gayo II, 95, tantum de possessione quaeritur, an per proeuratorem(segán Studemund, se equivoca Huschke al leer personaos liberaos) nobisacquiretur. Según Savigny (p. 313, nota 1.11), no debe sel texto tener aquíningún valor, porque no lo poseemos entero). El manuscrito de Stude-mund ha probado que este aserto no tiene fundamento, ea el cual Savigny ha olvidado además d § 90, y que Gayo considera como discutido elpunto referente a saber si se puede adquirir la posesión por las perso-nas in manu Mandpielle: quia ipsas nonpossia'emus».

374 SEGUNDA PARTE

Ulpiano y de las institutas (1), la cuestión no fué zanjada sinopor una constitución de Severo. Pero el rescripto de este Em-perador, que nos ha sido conservado en el Código (L. 1, Cód.k. t. 7, 32), demuestra que la regla se admitía prácticamente yaen esta época (pred,em reseptum est).

La noción de tenencias adquirió de este modo fuera de lacasa romana una aplicación que había tenido siempre dentro.Este último esfuerzo desenvolvió por entero el germen que entodo tiempo había contenido, y el cual había hecho producirtodod los efectos de que era susceptible. La admisión de la re-presentación en la adquisición de la posesión constituye el últimopaso del progreso histórico de la tenencia. Por tal modo logró-se para las relaciones de la vida la misma ilimitada aplicabili-dad que siempre había tenido en la casa romana, convirtién-dose así en una forma jurídica que se aplicaba por igual a laadquisición y a la conservación de la posesión.

Combinación de la tenencia con el «jus in re».—Mientras losromanos conceden en materia de prenda y de enfiteusis la cor-poralis possessio, en cambio conceden la juris POSSESSIO para lasServidumbres personales y para las supecies, lo cual quiere de-cir que extienden la protección posesoria a una relación de te-riencia en otros dos casos. Prescindiremos por el momento dela cuestión relativa a si para la última esta protección era absolu-ta o estaba sometida a condiciones (V. luego cap. XVII). Estaelevación de la tenencia a relación de posesión de derecho, ¿fueprecedida o seguida de la admisión de la representación para ad-quirir la posesión? No me lanzaré siquiera a conjeturar sobreeste punto; lo que puede decirse es que, de todas suertes, se-ñala en la historia interna del desenvolvimiento de la noción detenencia la fase más elevada que jamás ha alcanzado, y que po-día alcanzar. Antes de eso se mantenía aún en el límite que re-sultaba trazado por su distinción con la posesión; entonces fran-

(1) L z § 6, de ping. act. (i3, 7): CONSTITUTUM ¿si ab insberatorsscostra, § 53„ber ruas pers (2, g)-. secundara Drsn SEVERI CONSTI-TUTIONEM.

LA VOLUNTAD EN LA posmnóN 375

queaba este límite, por cuanto admitía en sí bajo la forma deposesión de un derecho, el elemento de la protección poseso-ria, que hasta allí la diferenciaba de la posesión. Sea cual fuerela habilidad desplegada por la jurisprudencia para explicar yhacer comprender la situación, llamando en su auxilio la nociónde la juris possessio, en rigor el derecho prescindía de dos re-glas de la doctrina de la posesión: la una, la de que el tenedorno goza de la protección posesoria, y la otra, la de que la con-possessio plurium in solidum es imposible. El usufructuario esun mero tenedor; sin embargo, se Ie protege, y de ese modoprácticamente resulta un poseedor, al igual que el colono y elinquilino resultan los poseedores en más de una legislación ac-tual. Pero hay otro al lado de él, el propietario, que también esun protegido posesoriannente, consistiendo en esto el abando-no de la segunda regla indicada: prácticamente tenemos aquíuna compossessio plurium in solidum. Manifiéstase de un modoclaro en la relación respecto de terceros: el usufructuario esprotegido, como todo poseedor real, contra la desposesión ycontra las perturbaciones de la posesión. Sólo en la relación delas dos personas entre sí es donde su coposesión experimentauna modificación, que es el resultado del contenido de su dere-cho respectivo; sus esferas de posesión resultan separadas delpropio modo que sus esferas de derecho.

En ambos respectos, la contradicción con los principios an-teriores fué salvada mediante la creación de la noción de la ju-rispossessio. Y fué esto, en verdad, uno de los artificios técni-cos más felices de la jurisprudencia romana. Por él se pudo ar-monizar con la teoría posesoria anterior una novedad que, porsu forma exterior brutal, no podía armonizarse con ella. Lec-ción ésta que debe tenerse muy presente por todos los juristasde hoy, que creen poder oponer el fantasma de la imposibilidadjurídica, contra toda innovación exigida por motivos prácticos.Si, no obstante, prescindimos de esta forma jurídica y exami-namos exclusivamente el aspecto práctico de la relación, pode-mos decir: en lajurispossessio, la noción de la tenencia se in-giere en el dominio de la posesión. La concesión de la repre-

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sentación le había hecho alcanzar el punto extremo de que nopodía pasar sin salir de sus dominios. En la juris posseslio fran-quea sus límites y penetra por los de la posesión; la línea de se-paración se pierde y la tenencia se hace posesión.

Esta última etapa de Ia noción de tenencia se enlaza consus primeros orígenes históricos; se realiza en el mismo terreno'en que comenzara su existencia: en el de la casa romana. Auncuando no haya ningún testimonio histórico que me diga si sonlas servidumbres personales o la superficie quienes primero par-ticiparon de la protección cuasiposesoria, no debemos vacilarpor motivos intrínsecos en declararnos en favor de la primera.La necesidad de esta protección era infinitamente más urgenteque en la superficie. La palabra frumini (1), del interdictumsuperfuiebus, me parece que hasta indica una copia del inter-dicto ya antes concedido en los mismos términos al usufructua-rio (2). Una vez admitida la prioridad de la protección cuasipo-sesoria para las servidumbres personales, ese caso de aplicaciónde esta protección nos lleva a la casa romana, porque la formaoriginaria y regular bajo la cual esas servidumbres se presenta-ban en Roma, era el legado a la viuda. El usufructo conservaesta estrecha relación con la casa, aun en los tiempos posterio-res—usufructus legalis del padre sobre los bienes adventiciosde los hijos: del esposo inocente, en el divorcio: del esposo ensegundas nupcias—, reproduciéndose hasta en el mismo dere-cho actual para el usufructus maritalis. Es evidente que no pue-de ser esto cosa de mero azar, no siendo difícil descubrir la basesobre que se funda este íntimo lazo del usufructo con la familia.Es de naturaleza moral: el deber moral, fundado en el lazo defamilia, de cuidar por los suyos. La restricción que entraña elusufructo, la concesión de par vida, responde a la consideración

(i) La palabra utemini, que Leed, en Das Edicto" perpetremos (p. 381),admite en la fórmula, no se encuentra en el Florentino.

(2) Este interdicto aplicábase también al :di del usuario (Vat. fr., 90).Se concedía igualmente la protección cuasiposesoria, ad exemplum, deeste interdicto, en los casos en que no había usufructus. V. L. 37, dedon. (39, 5).


de que los intereses de ciertos padres—los cuales no tienen es-peranzas de tener hijos—están así suficientemente atendidos,mientras que los de aquellos que tienen una descendencia enperspectiva reclaman una satisfacción más duradera. En estaconsideración descansan los dos casos de aplicación del usufruc-to, únicos que en la práctica tienen importancia: el testamenta-rio y el legal. La concesión por contrato del usufructo a terce-ros, extraños a la familia, no tiene importancia para la vida: esuna de esas ramas extremas antes indicadas, una de esas ramifi-caciones últimas de las nociones en las esferas no prácticas. Enel terreno de las relaciones de negocios, el usufructo no hubiesepodido nacer: no lo exigía su criterio. La familia es su patria,así como el lugar propio de su aparición. Su domicilio es la casa:no lo deja jamás para lanzar a la calle. Su emancipación de lacasa no existe más que en los tratados, no en la realidad. Estáen la misma línea que la acción posesoria para las cosas mue.bies y que el caso aquel del jabalí: se podría premiar a quiendescubriese un verdadero caso real.

He aquí nuestra conclusión: la combinación de la noción detenencia con la juris possessio, en las servidumbres personales,corresponde a la casa romana. Por segunda vez, la casa romanada a luz una de las nociones más importantes de la teoría ro-mana sobre la posesión: primero la noción de fa tenencia, lue-go la de la posesión de los derechos; recibe siempre el impulso,no de las especulaciones doctrinales, sino de motivos prácti-cos serios. La casa romana abarca el punto de partida y el puntode llegada del desenvolvimiento histórico de la noción de te-nencia.

La historia de la tenencia termina, pues, por la consignaciónde la importancia eminente de la casa romana para el desenvol-vimiento de la teoría posesoria romana. En la casa romana esdonde por primera vez se ha manifestado la distinción entre ei-vi/ir y naturalis possessio a la conciencia de los romanos: alli, enla tenencia doméstica, es donde han buscado su modelo para latenencia contractual; allí es también de donde han tomado ladistinción entre corporis y jurkpossessio. Sin la casa romana la

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posesión hubiera revestido una forma diferente. De todas suer-tes, creo haber sentado que la casa romana contiene la clavepara la inteligencia de la doctrina posesoria romana.

Un fenómeno más, que todavía nos ofrece aquélla, al fin deldesenvolvimiento histórico de la doctrina posesoria, es la revo-lución completa realizada en la situación de los hijos desde elpunto de vista de la posesión. Con la facultad de ser propieta-rios, obtenida poco a poco en una medida cada vez mayor, seles concediera también la facultad de poseer: prueba esto de quelos romanos sabían apreciar exactamente las consecuencias que,según mi teoría, encierra la noción de propiedad. La patria po-testad no era a sus ojos un obstáculo para la voluntad de poseeren la persona del hijo: no atendían a la voluntad, sino a la pro-piedad, y, por eso, con ésta concedieron al mismo tiempo Ja po-sesión al hijo de familia. Ahora bien: el derecho del padre so-bre los bona adventitia se consideraba como un usufructo legal.De donde resulta lo contrario directamente de la posesión do-méstica originaria; lel hijo posee, el padre tienel El desenvolvi-miento llega así a una revolución completa de la relación primi-tiva. La casa romana es una estancia, en la cual, la posesión noalcanza un momento de reposo.

Voy, para terminar, a reproducir en breve bosquejo la histo-ria de la noción de tenencia aquí descrita:

1. La casa romana es el lugar originario de la apariciónar hecho de la distinción entre pcsesión y tenencia, yel sitio donde por primera vea fué conocida.

II. Separación de la noción de tenencia de la casa romanay extensión de uno de sus lados: la continuación dela posesión para el dueño o señor de ella, a la relacióncontractual:

1. Para las cosas inmuebles—interés prcíctko:a) concesión parcial de las mismas a loa

colonos y a los inquilinos.5) abandono total.

2. Para las cosas muebles—fuerza de la noción.

LA VOLUNTAD EN Lik POSJESlóN

379

III. Separación del segundo lado de la relación de tenen-cia doméstica: adquisición de la posesión. —Admi-sión de la representación por medio de personaslibres.

IV. Combinación de la noción de tenencia con la de pose-sión:, el punto de unión: la juris possessio.

V. Traspaso de la posesión a los hijos de familia.

Y doy por terminada la tarea que me había propuesto. Re-sumiendo en breves términos los resultados de la exposiciónhecha del desenvolvimiento histórico de la noción de tenenciaentre los romanos, diría que consisten negativamente en lo si-guiente: la idea de que los romanos han tomado la distinciónentre la posesión y la tenencia de la consideración de la duali-dad de la voluntad de poseer, según piensa la teoría subjetiva quedebió de ser, es absolutamente insostenible (VII): en rigor, en lacasa romana es donde por primera vez, y perfectamente indepen-diente de la calificación de la voluntad de poseer, tal distinción seprodujo. En parte alguna nos ha presentado nuestro examenuna voluntad de poseer distinta para el tenedor y para el po-seedor. No fué el elemento subjetivo de la voluntad, sino losmotivos objetivos, el interés práctico, el técnico y el jurídico, losque han efectuado el desenvolvimiento completo de la nociónde tenencia.

IX

La prueba del procedimiento

Olvidemos cuanto venimos diciendo acerca de los motivosprácticos que han determinado la separación de la noción detenencia de la casa romana y su aplicación a la vida de los ne-gocios; volvamos a la teoría subjetiva con una plena confianza yuna fe inquebrantable en su exactitud. La voluntad de poseeres la que inclina la balanza; con este axioma, por delante, abor-demos las explicaciones siguientes:

Trátase, como ya hemos visto, de examinar la teoría subje-tiva en el respecto práctzco, o lo que es lo mismo, se trata deconsiderarla procesal y legislativamente. La teoría subjetiva va acomparecer sucesivamente ante el juez y ante el legislador: anteel primero, para mostrarnos si y hasta dónde responde a lascondiciones impuestas por, el fin de la aplicación del derecho alos casos particulares; condiciones puramente formales, consis-tentes en la aplicabilidad fácil, cómoda, segura, o, como yadije en otro sitio, en la practicabilidad del derecho (r): ante elsegundo, para mostrarnos cuál es en el fondo su utilidad, si losprincipios que sienta y las consecuencias que entraña, aun sindarse cuenta, pueden justificarse desde el punto de vista jurí-dico-legislativo.

Comenzaremos por el examen de la prueba procesal.La protección jurídica concedida por el juez tiene por con-

dición la prueba de la existencia de las condiciones legales, a

(1) Véase a este propósito mi Esp. ckl.D. R., y. I, página sx; v. III,página 328.


las cuales las somete el derecho. La prueba es el precio por elcual el juez concede esta protección, y que deben pagar todoslos que le interrogan. De la cuestión de la prueba depende enLa práctica el mantenimiento del derecho discutido.

Dos elementos se deben considerar para la eficacia de laprueba. EL uno es de naturaleza concreta, incumbe a la parte,posesión de los medios de prueba necesarios; el otro es de natu-raleza abstracta, incumbe al legislador, la posición tomada porél en lo que, en breves términos, llamaré el problema de ¡aprue-ba. Dos tareas le competen en esta materia: La una correspondeal procedimiento, y consiste en el establecimiento de las reglasgenerales del procedimiento que regirá la prueba: una teoría dela prueba; la otra refiérese al derecho privado, y tiene por objetoel examen de la cuestión de la prueba en la determinación delas regias jurídicas materiales. No tenemos que ocuparnos aquímás que en este último aspecto de la cuestión.

Si no desempeña bien su tarea, el legislador puede rodear laprueba de dificultades tales, que equivalgan prácticamente a laausencia de toda protección jurídica. Si el usucapiente ha deprobar completamente las condiciones legales de la usucapión,deberá sentar, no sólo todas las condiciones positivas de ésta—la posesión y el título—, sino también la negativa; esto es,que no está in mala fide, que la cosa no es de aquellas que nopueden usucapirse, que su posesión no ha sido jamás interrum-pida. La usucapión perdería de este modo casi todo su valorpara las cosas muebles y el legislador vendría a tomar con unamano lo que hubiere dado con la otra.

La solución exacta de la cuestión de la prueba debe, pues,ser una preocupación capital para el legislador en todas las re-glas del derecho que formule. Debe resolverlas de modo que noimponga a la parte una prueba demasiado difícil y permita alJuez aplicar tales reglas sin indagaciones penosas ni pérdida detiempo. Si falta a ese deber, rodeará por si mismo de obstácu-los la realización del fin que se ha asignado: se parecerá al cons-tructor de una máquina que consumiese por si misma, por elroce, la fuerza producida. Tal máquina no es práctica y es nece-

382 SEGUNDA Pffirrig

sano calificar de la misma manera las reglas de derecho queexigen del Juez y de la parte un gasto de fuerza desproporcio-nado con el resultado perseguido. La mecánica jurídica está so-metida a la misma ley que las otras, reducción hasta donde seaPosible de toda pérdida de _fuerza por rozamiento.

Tres caminos se abren al legislador para el logro de estosresultados.

El uno consiste en dar a su pensamiento, y que como tal nose presta a la aplicación, una forma que la haga posible. Supon-gamos que su intención sea enlazar el derecho electoral activoy pasivo con la madurez de juicio o de inteligencia política.Claro está que una ley concebida en esos términos no puedeejecutarse, pues impondría a las autoridades encargadas de ellotrabajos indecibles y provocaría las decisiones más extrañas, re-sultando, en virtud del diverso criterio de las diferentes autori-dades, una aplicación desigual. El camino que aquí debe seguirel legislador está perfectamente trazado: las legislaciones todaslo han reconocido; si se hace la enumeración nominativa de lasclases de la poblacion, cuya inteligencia no puede ponerse enduda, de hecho la noción indetertainada de inteligencia se re-emplaza así por categorías fáciles de reconocer, ya que, sobrepoco más o menos, implican tal noción, tales como la posesiónde un cierto matrimonio, cierto grado de instrucción, etc. Sinduda, la idea del legislador no se encuentra allí plenamente rea-lizada; es muy posible que entre todas esas categorías haya in-dividuos en los cuales resulte la hipótesis desmentida; pero larenuncia a la plena concordia entre la idea y el hecho, es la con.dición indispensable de su utilidad práctica; lo que sacrifica laidea en tal respecto está bien compensado por lo que gana enotro. El legislador no puede expresar los pensamientos de lamisma manera que el filósofo: la corrección de la forma se midede un modo diferente para cada uno de ellos. Aliter—dice Ci-cerón (de offic.,111,17)—Ieges, aliter philosopki tollunt astutias,leges, quatenus MANU TENME pOSSIatt, pkilosophi, qu.atenus RA-

TION& a INTELIGENTIA.

La aplicación aproximada de ia idea que ha concebido: tal


es la tarea que impone al legislador el principio de la practica-bilidad del derecho, donde quiera que esta idea se resiste a lascondiciones de una aplicación práctica. De la aproximad/In hehecho yo el punto de mira que debe dirigirla: debe tomar laidea hasta donde sea posible. Esta es la situación del matemáti-co frente a la cuadratura del círculo: el problema, como tal, eSinsoluble; pero implica una solución cuando menos aproximada,siendo tal solución la que uno y otro deben perseguir (r). Lacuestión que debe proponerse el legislador es la de saber cuálesson las categorías con las que. la X que quiera lograr pueda serreemplazada: a, b, c, d, o b, c, d, e, ¿concuerdan regularmente, dehecho, en la vida, con X? La cuestión está reducida a un cálcu-lo de estadística. Si la a no concuerda con X sino en 20 ó 30 ca-sos de roo, es evidente que 70 u 80 no concordarán. Debe,pues, rechazarse tal categoría, pues de admitirla se vería com-prometido el fin del legislador. Si por el contrario, la b concuer-da con X en 70 u 80 casos de roo, será útil prescindir de los 20o 30 en que no hay tal concordia, porque para el fin persegui-do siempre queda un exceso de 40 6 60 casos.

Lo que yo digo aquí no es nuevo: los juristas romanos (2) lohan pensado y dicho antes que yo, bien que con relación a otroorden de ideas. Lirnítome en este caso a dar a su pensamientouna forma más precisa y tangible.

(1) Sólo para evitar la censura de ser incompleto, haré no:ar que ellegislador puede también combinar con el método aproximativo —abstrae-to—el individualizante —, mediante la libre apreciación del Juez, alcanzan-do así una exactitud completa. El derecho romano nos da un ejemplo enla fijación de las diversas edades; contiene la combinación de ambos mé-todos, esto es, edades fijas, abstractas (siete, doce, catorce, veinticincoaños) con edades movibles, determinadas individualmente (infantiae,puber-tati proximi,venia aetatis). No teniendo esta forma interés aquí, prescindode dar más explicaciones.

(2) Pomponio, en la .11.. 3 de kg, (3 3): Jura eonstituit oportet uf dtxitTheophrastus, guae Eruco 101437.12v accidzint, non, guae exx pa kuToo. Celso, enla L. 4-$: Ex kis, quae forte uno aliguo eam actidere posnint, jura non couts-tuuntur. Nam ad eu potius debet apari jus, quae et frequentes ti facile, guanoquae „ver raro aecidunti.

384 SEGUNDA PARTE

Para juzgan si el legislador ha llegado aproximadamentea x, debemos saber en qué consiste ésta. La ley puede a catepropósito daenos tos datos, y esto de dos maneras: o bienindica abiertamente x como el motivo de sus disposicionesespeciales, o bien la traduce bajo forma de regla de derecho, aJo cual añade: serán considerados como x las categorías a, b,e, d, formulando así lo que se llama praesumptiones juris elde jure.

Cuando el legislador, caso más frecuente, no ha dado a co-nocer por sí mismo su x, compete a la ciencia investigarla enlos datos ofrecidos por la ley. Este camino ha sido constante-mente seguido por la jurisprudencia para ampliar por vía deanalogía el alcance demasiado limitado que normalmente tienenlas ideas legislativas a primera vista. A, b, e, le hacen encontrarx, y ésta, a su vez, le indica d, e, f. Si se permite una compara-ción, diré que no se mueve en línea recta, como erróneamentesuele admitirse, yendo de lo conocido a lo desconocido, sinoque, conscientemente o no, lo cual no importa, da ese rodeopor el principio, por x, y va primero de abajo arriba, de a, h, e,a x, y luego de arriba abajo, de x a d, e, f.

La ciencia no posee nombre para este procedimiento legis-lativo particular, lo cual es una laguna muy de sentir de la ter-minología, tanto más extraña, cuanto que no se trata de un casoaislado y sin importancia, sino de un fenómeno que se reprodu-ce en todos los derechos, en todas las fases del derecho, y queencierra una de las operaciones fundamentales de la técnica le-gislativa. Verdad que la teoría de esta técnica está aún por es-cribir. De hecho se la aplica constantemente; pero nuestra doc-trina tiene por principio el fijarse poco en el lado legislativo delderecho, lo que ha demostrado no deteniendo su atención en latécnica del legislador. En vano he hecho numerosos esfuerzospara encontrar el nombre exacto de esta institución por la queel legislador da la forma practicable del derecho, en vez de laimpracticable. No he encontrado otro nombre que el de métodopor aproximación (Approximationsmethode) que tiene el defectode no presentar más que uno de los lados de la situación, la tal-


38sta de concordancia absoluta, omitiendo el elemento quizá másimportante de lo manejable de la forma, del manu tenere de Ci-cerón, que permite llegar a la practicabilidad. Este segundolado se presentará mejor bajo la expresión de método de sustitu-ción (Surrogcttionsmetkode), y así, mientras no se encuentre otrotérmino mejor, recorreremos los aspectos del problema, bajo ladesignación de método de sustitucidn aproximativa (Approxima-tions-Surrogationsmethode)„

El legislador, en el caso que acabamos de examinar, satisfa-ce las necesidades de la practicabilidad del derecho., prescin-diendo de una parte del fin: .r, que persigue. La misma idea delabandono de éste es la base de los otros dos medios que lequedan para satisfacer esas necesidades, salvo que el abandonono recae aquí sobre la cosa misma, sino sobre la prueba. El le-gislador indica alguna cosa de ésta que el demandante deberíaprocurar. Consistiendo las condiciones def derecho en m, n, 0,p,el demandante debería probar la existencia de todas. El le-gislador no lo exige en ciertos casos. Ha descargado al deman-dante de la prueba de algunas -de ellas, imponiendo al deman-dado la prueba de que no existen. Al efecto puede seguir doscaminos. Uno de ellos consiste en estabiecer para este caso unaregia de prueba: la presunción (por procedimiento); en adelantedesignaremos este elemento como p (=presunción). El otroconsiste en dividir las pruebas legales en una parte positiva,cuya prueba incumbe al demandante y en otra negativa (—n) acargo del demandado, la cual se refiere al elemento materialdel derecho. A menudo se confunden estas dos formas entre sí,hablando en ambos casos de presunciones. En realidad son di-ferentes, y la fórmula que va a continuación lo hará ver cla-ro. En el caso de presunción, las condiciones positivas son:m-i-n-l-o-Fp; en los demás casos son m-Fol-p—n. En el prime-ro el demandante deberá el elemento p, pero la ley lo da comoexistente hasta prueba en contrario: en el segundo no tiene nece-sidad de probar n en sí; ésta no forma parte de las condicioneslegales de su derecho; así no tiene para qué mentarla en la ac-ción: n la introduce en el proceso el demandado; sin eso, en

Tunde DE LA POSESIÓN.

386

SEGUNDA PARTE

rigor, el demandante hubiera vencido p, como las otras trescondiciones.

Para que esta distinción se vea y para probar su exactitud,nos serviremos de los ejemplos siguientes:

Los juristas romanos exigen para la validez del préstamo lapropiedad en la persona del que presta (I) El sentido de estaregla lo he explicado en otro sitio (2). Tratábase de proporcio-nar al accipiens una defensa en forma de excepción Oso jurepara el caso de que el objeto del préstamo le hubiese sidoarrebatado por el verdadero propietario. No ha habido présta-mo, dice; el dinero no ha entrado en mi patrimonio. Ahorabien: es incuestionable que esa es una condición positiva, ydado esto, según las reglas generales de la prueba, correspondeal demandante formular la existencia. Inútil es advertir que laacción del préstamo podía de este modo resultar ilusoria frentea un demandado de mala fe; porque, ¿cuál es el prestador quepodrá mostrar que las circunstancias que habrían podido excluirsu derecho de propiedad sobre las monedas prestadas (3) nohan existido en realidad, o que las ha confundido con las suyas.El demandante se ve aliviado del peso de esta prueba imposi-ble por una presunción. La condición de la propiedad está acubierto por una presunción procesal, que es igual a p.

Lo mismo ocurre con la prueba de la fin-ación. Estrictamen-te 'ablando, el hijo a quien se niega ésta debería probar que hasido engendrado de tal padre dado: un imposible. De esta prue-ba le libra una presunción: pater es, quepn nuptiae demostrant.

(1) L. 2, § 4 de Reb. cred. (r2-i .7us mentid datione obortet dont:numesze datem.

(z) Esp. del D. R. t. IV, p. 76 Fundamento de la proteceidn 15 ore-'gr..',.

(3) Ejemplos tomados en las fuentes: Dinero dado por un esposo, L.39 de don., i V (24 z). Dinero depositado 1. 8, ad. Dep. (494); pagosnnlos de personas bajo potestad o tutela. L u, § 2 de Reb. cred. (12-1).L. 67 de L Dot. (23-3), L. 3, § 2, ad SC. Mac. (14-6). Dinero robado, L.3, § 6 de estatut (40-7‘,. Privilegio del•Fisco, L. z8, § io. L. 21. de J.fisci (49 14).


También aquí se trata de un elemento positivo de las condicio-nes legales, que evita la necesidad de la prueba, y que implicala existencia de una presunción indubitable.

La cosa pasa muy de otro modo con relación a los obstácu-los de la usucapión (I), a los cuales es necesario asimilar, eneste respecto, los de la prescripción de las acciones. Sin duda,desde el punto de vista práctico, es indiferente en absoluto queen casos se diga: su no existencia se presume, pero eso no eslógicamente correcto. Si nada se opone en mi camino, nadatengo que apartar de él, y esta proposición verdadera para todasituación, lo es también en el procedimiento, con relación a losobstáculos que pueden oponerse al demandante. Mientras esono se verifique, tales obstáculos no existen para él; son merasposibilidades abstractas de que no tiene por qué preocuparse.Pero si se lo ponen, no puede ser sino a cargo del demandado,que sostiene su existencia concreta, y que debe probar su aser-to, siendo de su incumbencia tal prueba, porque las condicio-nes de la usucapi6n y de la prescripción están de antemano or-ganizadas de modo que una parte, la positiva, incumbe al de-mandante, y otra, la negativa, al demandado.

Podría hablarse también de una presunción en todos los ca-sos en que el demandado opone a la acción una excepción quedebe probar. Así deberíamos presumir, respecto de la obliga-ción que no ha sido extinguida, del acto jurídico que no ha sidoobtenido por fuerza, que no es el producto del dolo, del errordel demandado, y de toda acción que no se le opone excepciónalguna. Si se pudieran erigir en presunciones en beneficio deldemandante, todos los elementos que no necesita probar, iógi-

(1) También se debe comprender aquí la naturaleza no. susceptiblede usucapión de la cosa, y la interrupción de la prescripción. Por miparte, coloco ahí también la condición de la bona Mes expresada por losromanos bajo forma positiva; le doy la forma negativa de la falta de malafides. Por esta forma se ha decidido el proyecto de Código civil alemán,§ 881, que se acaba de publicar. Esta diferencia no tiene importanciapara las explicaciones dadas arriba. El lector debe fijarse en los dos obs-táculos de la usucapión indicados.

388 SEGUNDA PARTE

~ente sería preciso también hacer lo mismo en beneficio deldemandado, en cuanto a tos elementos todos cuya prueba in-cumbe al demandante; el demandado debería tener en su apoyola presunción de que no ha cometido ni dolu.s ni culpa, y de noestar in mora; en suma, por este camino no encontraríamos fina las presunciones; toda la atmósfera procesal está saturada deellas con relación a ambas partes. La presunción tiene su ver-dadero lugar cuando se trata de una realidad que debe soste-nerse por la parte, y no de la resistencia a simples posibilida-des. El Juez no debe preocuparse más que con las realidadesque son o deben ser mantenidas como tales por las partes, puesproclamar presunciones contra simples posibilidades sería unalucha procesal contra molinos de viento. De lo que precede,resulta que no hay ningún interés práctico, esto es, procesal, endiscernir Ia distinción aquí tratada entre la presunción y la di-visión de las condiciones legales, pudiendo el práctico conser-var el hábito de hablar de presunciones en materia de pruebaaun en los casos de la última especie. Pero eI teórico, que debehablar correctamente en las cuestiones técnicas, no puede enningún concepto perder de vista esta distinciód, y debe sabersiempre si ha de clasificar en una u otra categoría el dementoque el demandante no necesita probar, cosa que en el caso pre-sente importa mucho que así sea. Nuestra doctrina puede acu-sar una parte de la responsabilidad a los juristas romanos, queen la organización que había recibido, entre ellos la cuestión dela prueba, no habían tenido ocasión de decidirse sobre las di-versas formas de alegarla. La distinción que acabo de exponerentre los elementos positivos y negativas de las condiciones le-gales, no parece que la hayan conocido; no la han formuladoabstractamente ni tampoco observado en un caso particular.Así ocurre, por ejemplo, que no vacilan en expresar bajo laforma positiva de la condición de bona fides, el elemento nega-tivo de la falta de mala fides. Pero la doctrina moderna, ante eldesenvolvimiento alcanzado por el derecho de las pruebas enel procedimiento común, tuvo la ocasión más apremiante dedarse ciara cuenta de la distinción. No estaba autorizada para

LA votnNTAn EN LA POSEION 389

admitir una presunción sino allí donde la ley misma la hubiereestablecido; ¿cómo podía justificar teóricamente los casos dondeno hay presunción legal, y donde con el tacto exacto de la si-tuación renunciaba a imponer la prueba al demandante? En suconfusión acudió a la regla de que las pruebas negativas sonimposibles, regla insostenible de un modo tan general (véaseluego), y que no tiene punto de apoyo en las leyes. El únicocamino adecuado se ofrece, a mi parecer, desde el punto devista en que yo me he colocado. Sin duda, se puede objetarque no tiene base legislativa, puesto que nuestras fuentes no loconocen; pero hay muchas cosas sobre las cuales no se insiste,porque desde luego se comprenden, y en el caso de que hablose trata de una de ellas, en mi concepto. Para probarlo voy aexaminar desde ése punto de vista dos conjuntos de condicio-nes legales establecidas por los juristas romanos bajo formapositiva.

Conforme a la definición legal del furtum, el demandante,además de la contrectatio, debería probar también los elemen-tos: fraudulosa y lucri faciendi causa. Esos elementos excluyende la categoría del furtum la sustracción de una cosa sin inten-ción de fraude o de lucro, por ejemplo, de parte de un amigo queen mi ausencia entra en mi habitación, y una vez allí, en la ideapara él enteramente fundada de mi conformidad, enciende unode mis cigarros, bebe vino, recoge el libro que me ha prestado,o de parte de un acreedor que toma la cosa para ponerla enseguridad, o en la del propietario que la toma por su propiaautoridad. Todos esos hechos de sustracción, sin intención derobo, no están comprendidos en el furtum. Pero pensar queporque el aniners furandi no se dé en esas personas, los juristasromanos deberían haber impuesto al demandante, en la corsdic-tioSurtiva, la prueba del animus furtindi, sería simplemente ab-surdo. No se podía imponer al demandante sino la prueba dela contrectatio; los elementos: fraudulosa y lucre faciendi causaconstituían el objeto de la prueba contraria; eran los elementosnegativos de las condiciones legales del furtum. Lo mismo ocu-rre, en mi concepto, con la condición de propiedad en la con-

390 SISG17NDA "UTE

alai° furtiva y con la del interés en la actio furti; puntos queyo he examinado en otro lugar (1). Si se admitiera lo contrario,sería preciso decir que el furium no tenía consecuencias cuan-do el demandante no pudiera presentar esta prueba. Esos doselementos no pueden realmente ser considerados sino comoobjetos de la prueba contraria; su fin era objetar.

Idénticos principios se aplican, en mi concepto, al elementode la injuria en el damtium et injurian: datum, así como en laactio furti el demandante, no debe demostrar más que la cou-trectatio, así en la acta° legis Aquiliae, no debe demostrar másque el deterioro de la cosa que se encuentra en su posesión: elsimple damnum; el elemento injuria no se ofrece sino para per-mitir al demandado aprovecharse de las circunstancias que pue-den librarle de la responsabilidad. Sería absurdo en las accio-nes por hurto pretender dispensar al demandante de la prueba,formulando una presunción de hurto; y no lo sería menos for-mular aquí una presunción de culpa. La ley no conoce esaspresunciones; las hace superfluas, refiriendo por adelantado lascondiciones legales de las dos acciones al acto exterior exclusi-vamente. Corresponde al demandado probar que, a pesar deeste acto, no es responsable de ciertas causas previstas por laley misma. He ahí nuestro factor negativo N, que excepcional-mente enerva en este caso la eficacia de las condiciones legalespositivas.

Esos ejemplos, a los cuales aún podría añadir algunos otros,muestran cuán importante es distinguir en las condiciones lega-les que el derecho establece los elementos positivos y los ele-mentos negativos. Al definirlas, se puede, a imitación de los ju-ristas romanos y para abreviar, expresar las condiciones legalesbajo forma positiva, según se ha hecho en materia de usucapiónpor medio del verso: res habilis, titulus fries passessio tempus;pero al desenvolver los diversos elementos, se debe, aunque nosea más que en interés de la enseñanza y para no dar al estu-diante ideas falsas, decir siempre si son de naturaleza positiva o

(1) Del fundamento de la proteceidn posesoria.

VOLUNTAD XN LA POSESIÓN 39r

negativa. En mi concepto, el profesor deberá desde luego lla-mar la atención de los alumnos sobre la importancia capital dela cuestión de la prueba. En la enseñanza elen3ental1 y hablopor experiencia propia, el abandono de esta labor puede pro-ducir mucho daño y depositar el germen de donde más tardesaldrá, en lugar del verdadero jurista, su caricatura: el lógicodel derecho, que se encuentra, por lo demás, también fuera delas cátedras.

He notado antes que en los casos en que era imposible nover la división de las condiciones legales en negativas y positi-vas, por ejemplo, en la usucapión, se ha tratado de justificar le-gislativamente esta división, fundándola en la regla de que lasnegaciones no podrían probarse. Pero esto no es una expli-cación. De un lado, esta regla no es exacta en sus términos ge-nerales. No falta el Caso, en derecho romano, donde todas lascondiciones legales están sometidas de una manera absoluta-mente negativa, por ejemplo, el non usus de las servidum-bres (1). Por otra parte, esta regla no explica la dispensa deprueba de ciertos elementos de naturaleza perfectamente posi-tiva. Así, la condición lucre faciendi causa, en el robo, es posi-tiva y, sin embargo, no debe ser probada por el demandante.Lo mismo ocurre con la culpa en el damnum injurian: datum.Esta regla tampoco se aplica a la presunción que puede tenerpor objeto un hecho positivo, según hemos visto poco ha. Espreciso, pues, buscar un punto de vista aplicable a todos los ca-sos. La simple difieultad de la prueba no basta para esto. En tal

(i) No he encontrado en parte alguna una indicación de la prueba enesta materia. Es fácil decir: las servidumbres se extinguen por el non unaspasados diez años; ¡pero que se pruebe el non unes! Si la prueba se llevacon rigor, como debiera hacerse por el Juez bajo el derecho común, esImposible practicarla; aunque he demostrase que ningún vecino habla ad-vertido en los diez años ningún hecho de uso, esto no prueba que el in-teresado no haya podido usar la servidumbre sin ser visto. No he trope-zado en los casos juzgados con ninguno en que se hubiera probado real-mente el non una. La cuestión no parece existir siquiera, lo mismo teó-rica que prácticamente. Los juristas romanos nada dicen y tal es la razónde por qué los modernos se callan.

392 SEGÜNDA

concepto, sería mejor tener que hacer una prueba difícil, por-que entonces se podría contar siempre con el auxilio de las pre-sunciones establecidas por la ley. La verdadera razón, en miconcepto, estriba en un punto de vista que nosotros hemos re-conocido antes como decisivo para el legislador: el estadístico.El razonamiento de este aserto será el objeto de la siguiente in-vestigación.

El objetivo que debe perseguir todo legislador, está en con-cordar, hasta dtmde sea posible, la regla abstracta con la reali-dad. Este punto de vista, cuya gran importancia para la practi-cabilidad de las reglas del derecho hemos consignado, debe ser-vir también de base para la organización de la cuestión de laprueba. A este fin, y para decidir si impondrá la prueba de tal ocual elemento al demandante o al demandado, el legislador deberepresentarse la proposición numérica en la vida ordinaria, en-tre los casos de existencia y de los de no existencia del elemen-to, en una y otra alternativa. Supongamos que el elemento p delas condiciones legales de que se trate existe en la vida noventay nueve veces de ciento, y que el elemento n no existe el go porIcio de las veces: sería absurdo que el legislador impusiera aldemandante una prueba que, por su dificultad, no resultaríamás que en el más pequeño número de casos, v. g., el to pormo. Ocurriría que la demanda z fundada en ese respecto, nollegaría a realizarse el go por too de las veces, mientras quedescargando al demandante de la prueba, no pasaría eso más queuna vez; fa pérdida sería en el primer caso del go por 100 y enel segundo del uno. En la mayoría de las presunciones, la reja-ción estadística a que me refiero es aún más elevada. En mate-ria de préstamos, de varios millones de casos en que el presta-mista es propietario, apenas habrá uno en que no lo sea. Sería,por tanto, ir contra el sentido común, exigir aquí la prueba dela propiedad; la presunción cubre casi por entero la realidad,puede decirse que es la sintota judicial de la realidad. En la pre-sunción de la paternidad, la proporción es, a causa de las rela-ciones morales normales, infinitamente más elevada; en muchascomarcas y en algunas clases, apenas hay un caso entre mil en

LA VOLUNTAD EN LA POSESI6N 393

que falte, mientras que la prueba rigurosa de la paternidad nopodría acaso hacerse una vez por millón. Otro tanto puede de-cirse de la pretendida presunción de la bonafides en la prescrip-ción. Frente a millones de casos en los cuales el comprador seencuentra de buena fe, apenas si podrá presentarse uno que nolo está, mientras que la prueba de la bona fides (1) si, como yalo hemos supuesto, se entiende rigurosamente, jamás resul-taría. El que considere conmigo esta condición, como un ele-mento negativo de la usucapión, falta de malafides, puede com-probar la exactitud del punto de vista estadístico establecidopara la configuráción negativa de las condiciones legales. Lomismo ocurre con las otras dos condiciones negativas de la prea-c:rilición; la interrupción y la cualidad de no usucapible de lacosa. De millones de cosas que se compran, se encuentra unaacaso robada; de mil casos, la posesión ad u-sucapionem apenasresulta interrumpida una sola vez.

No es, pues, la simple dificultad de la prueba o su imposibi-lidad lo que ha llevado el derecho a las dos atenuaciones de laspruebas indicadas; lo que le ha guiado es el fin que doquiera leguía: la concordancia más estrecha del estado de cosas que quie-re ordenar con la realidad, y el examen que implica esto de laproporción numérica de los casos de concordancia, con los dediscordancia. La estadística es la base sobre la cual debe apo-yarse el legislador para hacer practicable el derecho, y en ellase ha apoyado siempre, a sabiendas o no. Lo que muestra cuánpoco basta la mera dificultad de la prueba para explicar unaatenuación de la misma, es, fuera del caso ya citado del nonUSIO" la relación de los muertos simultáneamente. Si algún caso

(i) Contra la opinión reinante Windscheid, Leerbuch I, § i i7, exigela prueba de la bona fides: es preciso alegar y probar circunstancias (quepermitan afirmar la buena fe y su recta excusabilidad». ¿Pero cuáles? Yono puedo probar más, sino que he comprado la cosa; a la puerta, en latienda, en la calle. Tal es la situación de hecho normal. ¿Qué más circuns-tancias se requieren? ¿La honradez del vendedor? He comprado la cosa aun extraño desconocido, a un ambulante, de viaje. ¿La honradez deI com-prador? Si el Juez no le conoce, ¿deberá empezar por inquirirla?

394 REGUERA PARTE

hay de imposibilidad de la prueba es éste: sin embargo, el de-recho romano no ha creído necesario prevenirlo por medio deuna presunción general. Unicamente para el caso de muerte si-multánea de padres y de hijbs, estableció la presunción bien co-nocida, que en la distinción que hace entre púberes e impúberesdebía ser bastante aproximado el término medio estadístico delos casos.

El lector acaso extrañe el que para llegar al asunto que debotratar en este capítulo, a saber; el examen de la teoría subjetiva,en cuanto la prueba de la voluntad de poseer, haya dado yo tanlargo rodeo. Lo que a continuación se expondrá habrá de con-vencerle, creo yo, de que el rodeo no era inútil. No se tratabasólo de probar que esta teoría se frustra tristemente en la cues-tión de la prueba del animus domini, era preciso plantear la cues-tión de la prueba en materia de posesión en el terreno legislati-vo, y para esto las indicaciones hechas sobre la practicabilidady la estadística nos eran indispensables.

Supongamos un legislador que se basa en la teoría subjeti-va. Debe examinar si puede ser aplicada en materia procesal, esdecir, si en un caso particular la voluntad de poseer puede serprobada. Supongamos a su disposición un Juez encargado deaplicar la teoría (1).

La regla que le prescribe es Ja siguiente: En materia posesoriadeber-a usted admitir la posesión cuando la voluntad del poseedores poseer la cosa para sí, como un propietario: según los térmi-nos del proyecto de Código civil alemán, § 797, haber la cosa co-mo suya; en los demás casos, admitirá usted tan sólo la tenencia.

(i) He presentado el ejemplo de la prueba, segán la teoría subjetiva,de la cual hace tiempo me había separado, en una de mis Cartas de unduconocido, cobre la Yurltisrudencia actual, publicada en la Deutsche Ge-rielítmeitung, 5.° año, núm. 21 (1863) y reproducida en Scherw and Em.adar Jurisprudenz, pág. 54. El proceso' acaba por ladenegación del deman-dante que no ha podido probar el animas damitas impuesta por un pri-merizo de la práctica. Di a conocer en esta época mi propia opinión enlas palabras que pongo en boca de este último. Con este caso me doy porcurado de mi creencia en el animas dondni.

LA VOLUNTAD ÉN LA POSWDON 395

iMuy bien! Pero, ¿cómo reconocerá el Juez—yo desempeña-ré su oficio—esta voluntad de poseer? ¿arao se expresará estadiversidad de la voluntad exteriormente en las circunstanciarmismas de cada caso? El hecho exterior, ¿permite reconocer siinteriormente corresponde a esta o aquella voluntad? Tengo antemí dos caballeros de quienes sé que el uno tiene su caballo porsuyo, y que el otro cree estar sobre el caballo de otro, que nomonta «sino para ejercer por otro el poder físico»: Veo a dosaldeanos cultivar un campo: el primero, lo hace con la inten-ción de tener su propia posesión; el segundo, con la inten-ción de ejercer la posesión de otrc; ¿puedo yo discernir enellos esta intención diferente? Si se añade aún que este últi-mo obra así desde hace ya diez años, y el otro sólo desde hacealgunos días ¿me da esto indi cación alguna? Absolutamente nin:guna. Puede muy bien ser el primero colono y el otro propie-tario.

En mi confusión Me dirijo a ellos y les pregunto, segúndebo hacerlo, conforme a la te oría reinante, si tienen el animuselomini o alieno nomine aetinendi, es decir, la intención de ejer-cer el poder de hecho sobre la cosa para sí y para otro.

«No comprendemos eso, dirán: explíquese usted más claro>.Se trata de saber si quieren uste des poseer la cosa como un

propietario, a la manera de un propietario. No es preciso paraeso que ustedes sean propietarios; basta que ustedes tengan laintención de tomar de hecho su posición.

Está por nacer el colono que no se atribuya esta intención.El fin de mi contrario, dirá nuestro hombre, es que yo recojalos productos de la cosa; lo cual viene a ser de hecho la posi-ción del propietario.

¡No, pardiez! ESO toca sólo al lado económico de su relaciónde usted con la cosa, y no a su naturaleza jurídica; ésta puedeser la posesión o la tenencia. Si usted tiene la intención de po-seer, su relación posesoria es una relación jurídicamente prote-gida, si no, no hay protección jurídica. ¿Qué intención tiene us-ted? Si no se trata más que de eso, yo me decido naturalmentepor la protección posesoria, y esto, a lo que yo creo, me co-

396 SEGUNDA FAITE

rresponde de derecho, aun independientemente de mi inten-ción, porque yo he tomado el fundum en arriendo, y el derechono puede dejar al colono sin protección.

Si usted es colono, las cosas pasan de otro modo, porquecomo tal no puede de ninguna manera, según el derecho roma-no, tener la voluntad de poseer.

Entonces, ¿por qué se ha tomado usted el trabajo de inqui-rir mi voluntad? Podría usted haber comenzado diciendo que setrata únicamente de mi voluntad, manifestándome que no ten-dría aquélla ningún influjo: ¿por qu6 no preguntarme desde elprimer momento si soy colono?

Yo no quería más que ensayar en usted una teoría jurídicasobre la posesión, según la cual la voluntad de poseer es la quehace inclinar la balanza; ahora estoy convencido de que estateoría no resiste la prueba. Para saber si alguno posee o sólotiene, se le debe preguntar la causa de su posesión.

El resultado de esta tentativa, diría yo al legislador presen-tándole mi informe, es que la voluntad de poseer no me sirve;es un elemento absolutamente impracticable; sólo os resta'indi-carme en qué relaciones debo yo admitir la voluntad de poseercomo existente y en cuáles no.

Y entonces el legislador formulará una lista de las causatpossesszimis y detentionis para que practique una segundaprueba.

Tenemos, pues, la obligación de probar la causar possessio-nis. Vamos a ver a dónde llegamos ahora. Para formular unjuicio decisivo, quiero admitir el caso inverosímil, pero hipoté-ticamente supuesto con el fin de examinar la cuestión, de quetodas mis cosas muebles hayan sido englobadas en el torbellinode un proceso sucesorio. Ya he dicho antes lo que pienso de laimportancia práctica de Ja protección posesoria para Ias cosasmuebles: pero concedámosle por el momento importancia.Desde luego me he preguntado cuándo y cómo podré presen-tar la prueba de la eausaepossessicmis, de la cosa que yo poseoen realidad por haberla comprado o haberla recibido como re-galo. Me imagino que de las mil, sólo de diez podré yo presen-


tar tal prueba. De donde resulta prácticamente un déficit de990 casos entre la realidad y el reconocimiento de mi posesión.¡Singular protección posesoria ésta, eine presta sus servicios alo casos y lo niega a 9901

Corno Juez, hago un nuevo informe: con la causa estoy en elmismo caso que con la voluntad de poseer. Sin duda la causame proporciona un punto de apoyo seguro para juzgar si hayposesión, mientras la voluntad de poseer me deja por completedesarmado en tal supuesto; pero no importa para la defensa. Enun caso, es preciso producir una prueba completamente impo-sible; en otro, una prueba posible eti sí, pero que en realidad es.imposible de procurar. La relación es la misma en el fondo queen la actúo publiciana. La parte no debe tampoco producir másque la prueba de la posesión y de la causa. ¿Por qué concedéistambién una acción posesoria? La única ventaja que tiene sobrela publiciana, consiste en que beneficia también a los ladrones,y en materia de inmuebles a los que han desposeído violenta-mente a otro, porque todos quieren poseer la cosa ea Ia mane-ra del propietario>, y por tanto, deben ser reconocidos comoposeedores. Pero prescindiendo del punto relativo a si estaríanen situación de indicar la causa de su posesión—lo que en casode denegación de la parte les pondría en el trance de producirla prueba de que en realidad han robado, usurpado la cosa, oque la han arrancado violentamente de la posesión de otro—prescindiendo de esto, os ruego, ¡oh legisladoi-f, consideréis sihace falta mantener para tales gentes una acción inútil paratodos los que han adquirido la cosa de una manera honesta.Una acción posesoria; unida a la prueba de la causa, es superflua donde quiera que fuere oportuna, porque está susti-tuída por la actio publiciana, y donde no es superflua no seríaOportuna.

Estas reflexiones del Juez sobre la aplicación en el procedi-miento de la teoría de la voluntad, resumen el juicio que nopuede menos de formarse sobre el valor práctico de esta teo-ría: tanto sobre su valor individual, en cuanto es absolutamenteimpracticable, como sobre su valor abstracto, porque lleva a

398 SEGUNDA PARTE

resultados que no se armonizan con el fin que la legislaciónpersigue en la protección de la posesión. La conclusión estáperfectamente indicada para el legislador. Debe organizar laprueba en materia posesoria, de modo que la protección de laposesión sea una realidad, y esto es lo que va sentado en la re-gla, según la que: La tenencia de la cosa es posesión, salvo pruebaen contrario.

Esta regla puede expresarse de una doble manera. Primera-mente bajo la forma de la presunción. Debe haber acudido aesta forma, siempre que para reconocer la posesión exige, ade-más de las condiciones legales de la relación posesoria en ge-neral (III), otro elemento: la voluntad especial de poseer, o lacausa. Tal es el camino seguido por el derecho francés en ladisposición del artículo 2230 del Código civil: «On est toujoursprésumé posseder pour sol et á titre de proprietaire, s'il n'estprouvé qu'on a cornmencé á posséder pour un autrea. Segúnresulta de las palabras: poseer para sí y poseer para otro, losautores del Código se atenían aún al dogma de que para la po-sesión es preciso una voluntad de poseer particular, pero lapresunción que han formulado les ha hecho eludir todos lospeligros prácticos.

De este modo han revelado un gran conocimiento de lasdificultades de la teoría corriente y un buen sentido prácticoque no me cansaré de aplaudir. Este artículo, a mi ver, aventa-ja, en lo que toca a la vida práctica, a todo lo que la literaturaha producido en nuestro siglo acerca de la distinción de la po-sesión y la tenencia. De un plumazo han salvado una dificultad,contra la cual se había estrellado durante siglos la práctica delderecho común (v. luego); puede decirse francamente, que esun hecho salvador en los dominios de la posesión. Los que co-nozcan el derecho francés, pueden juzgar si los autores del Có-digo tenían puntos de apoyo anteriores, y cuáles. En Pothier,del cual tanto han tomado, yo no he encontrado nada, ni ensus Pandectae Yustiniahae ni en su Traité de la possession. Secomprende en qué medida han sabido apreciar la importanciacapital de la prueba de la posesión, por el hecho de que ocho

LA voLuerrAn EN LA POSSSIÓN 399

artículos consagrados a esto (2228-2233), no bajan de tres losque formulan presunciones. Tales son, además del artículo an-tes citado, el art. 2231:

«Quand on a commencé á posseder pour autrui onest toujours présurné posseder au mame titre, s'il n'y apreuve du contraire.,

y el art. 2234:

(Le possesseur actuel, qui prouve avoir possédé an-ciennement, est présurné avoir possédé dans le- tempsintermediaire, sauf la preuve contraire.,

De este modo han dado una solución satisfactoria a la cues-tión de la prueba en la posesión. Toda legislación que quieremantenerse dentro de la teoría reinante, no puede hacer nadamejor que copiar esos artículos.

El segundo camino es el descrito antes de la separación delas condiciones legales en una parte positiva y otra negativa de.la posesión (x.a+c—n). Es el camino seguido por el derechoromano. Nuestras fuentes justinianeas nada dicen en ningunaparte sobre la cuestión de la prueba en materia de posesión;pero, según he hecho notar al comienzo de esta obra, Paulo hahablado de ella en su Sententiae receptae,V , 11, § 2:

Probatio trcultae vel non trociitae possessionis non temein jure quam in facto consistit ideo que sufficit, sit mm cor-poraliter teme".

Nos hallamos, pues, ante una referencia auténtica, dada porun jurista romano sobre la práctica romana (1). El texto mismodemuestra que no ha seguido éste el camino de la presunción.

(i) Acerca de las objeciones absolutamente infundadas de Rudorffcontra la fuerza probatoria de ese texto, véase luego el examen de supropia opinión.

400 SEGUNDA PAXTE

Las palabras insonua suffiat, no podrían explicarse en este su-puesto, porque una presunción no se formula por vía de conclu-sión sacada del objeto de la prueba; se pone frente a ésta comodisposición positiva. La conclusión de que aquí se trata, no pue-de ser deducida más que si realmente es de la posesión, comoyo lo creo, y en su caso, no sólo se comprende fácilmente la de-cisión de Paulo, sino que a su vez confirma la exactitud de susopiniones. Arroje sobre esto la luz que de ella tome, y así escomo al propio tiempo se comprende que los juristas romanosno hayan dicho ni una sola palabra de la cuestión, relativa acomo la posesión debe ser probada a diferencia de la tenencia.La respuesta iba implícita, según la teoría de la posesión.

Por lo demás, sea cual sea de esas dos formas la que el le-gislador adopte, el resultado práctico es el mismo. Su decisiónno interesa sino a la persona jurídica de la relación, bastandoque asegure la facilidad de la prueba que ambas procuran. Espreciso convencerse que también en esos casos el resultado delprocedimiento coincide lo más estrechamente posible con la rea-lidad de las cosas, conforme al punto de vista que debe dirigiral legislador de la organización de la cuestión de la prueba.

Vamos ahora a someter a la prueba de la estadística la re-gla de que todo tenedor debe reputarse a priori poseedor. Vea-mos a este efecto, cual es de ordinario en la vida, la proporciónnumérica entre los, casos de posesión y los de tenencia. Tratasede una experiencia que cada cual puede hacer con relación a lascosas que están al alcance de su mano. Por lo que a mí toca,el resultado de mi examen es de que varios miles de libros yotras cosas muebles—S.00o lo menos—que yo poseo, sólo hayen este momento unos cinco de que no tengo más que la tenen-cia. Son libros que de la librería me han remitido para exami-narlos. La tenencia está, pues, respecto de la posesión en rela-ción de i a L000. En un gran almacén puede elevarse a la de

a 100.0u0 y más. Ahora bien; para no dejar pasar un caso detenencia en esta enormidad de casos de posesión, el poseedorreal, ¿deberá producir una prueba, que en la mayoría de los ca-sos es imposible? ¿Qué importa, en efecto, que el tenedor se des-

LA VOLTINTAD EN LA rOSESIÓN 401

lice con él? Respecto del señor o dueño de la posesión, no haynada que temer, porque puede siempre probar que no es másque un tenedor, y respecto del tercero, todo le es indiferente,En suma, es tan racional tratar a priori al tenedor como posee-dor, que sería absurdo pretender ya comentar por probar quelo es. Sin duda, sería erróneo tratarle así si la prueba procesalse encontrase a la altura de la científica en la cual no hay lugara admitir como verdadero sino lo que está completamente pro-bado. Pero sería, es verdad, desconocer por entero el fin prácti-co de la regla procesal, aplicar en este punto el criterio de laverdad absoluta. Él Juez no tiene la ciencia del matemático, delnaturalista, del historiador, del lógico, que deben llegar a la ver-dad. Si quisiera llegar a ésta como ellos, ocasionaría males muygraves. Su teoría de las pruebas llegaría a ser una verdaderamaldición para la vida práctica: esto es, lo que ha sido muchasveces en la época del derecho procesal común. El punto de vis-ta que debe guiarle es el mismo que antes hemos señalado parael legislador. Debe procurar la concordancia, lo más estrechaposible entre los resultados del procedimiento y la realidad delas cosas y para alcanzar ese fin es preciso que renuncie a laexactitud absoluta. La prueba del procedimiento debe ser in-exacta. Pasa aquí algo de lo que pasa con la inexactitud de lasmonedas con relación al peso prescrito y a la proporción delmetal fino que la ley autoriza expresamente en la aleación; hayun promedio de tolerancia que es preciso admitir. La inexacti-tud de la prueba procesal es como la tolerancia admitida en lateoría de lar pruebas.

No hay duda de que, respecto de las cosas muebles, segúnhemos notado ya, la acción posesoria no es hoy sino una pala-bra vana, y así el derecho francés ha estado en este punto muyen lo firme, al no concederla más que para las cosas inmue-bles. Pero no ocurría lo mismo entre los romanos, en la for-ma que tuvo hacia fines del Imperio, como acción dirigidacontra terceros. Creado en su origen, en atención a la posesiónde los esclavos, el int. uirubi tenía para esto un valor grande.Sin él, el señor de un esclavo fugitivo y refugiado en casa de

Taoaía DE LA DOSESSU. 26

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otro—cosa que no debía ser rara en Roma— no hubiera podidohacer uso más que de la rei vindicatio o de la actu publiciona.Ahora bien, ambas le imponían una prueba, a veces difícil y so-metida siempre a largos plazos, mientras que el interdicto no leobligaba más que a probar que el esclavo se encontraba en sucasa antes de la fuga (utrubi-fecit); y cuando tal condición sedaba, producía seguramente su resultado inmediato en su cali-dad de interdicto prohibitorio, gracias, además, a la pena a queel demandado se exponía en caso de resistencia (anus periculoagere). El que se presentaba con la autorización probatoria deduce-re el esclavo y que por vía de precaución llevaba consigotestigos que reconocían al fugitivo y podían atestiguar su estan-cia anterior en su casa, veía francas todas las puertas. Quien hu-biera obtenido el interdicto por la mañana, podía tener a la tarede el esclavo en su poder. Si ahora nos imaginamos el númerode esclavos entre los romanos—citanse hasta 10.000 en pose-sión de un solo amo, evaluándose la población esclava bajoel imperio en Roma en 500.000—no podrá menos de recono-cerse el gran valor práctico del interdicto de que se trata, nosiendo concebible que los romanos llegasen a dificultarle exi-giendo la prueba de la posesión jurídica. De los 10.000 escla-vos a que me refería, apenas había uno que su amo se limitasea tener.

Respecto de las cosas inmuebles, fa proporción numérica delos casos de tenencia con los de posesión debe de haber sidomuy dietinta en Roma, especialmente en los últimos tiempos;pero siempre será cierto que los de posesión habrán sido mu-cho más numerosos.

Resumiré el resultado de mis precedentes explicacionesacerca de la organización legislativa de la cuestión de la prueba.Es completamente erróneo imponer al demandante en el pro-cedimiento posesorio, además de la prueba de la existencia pu-ramente exterior de la posesión, es decir, del corpus, que comotal implica ya la voluntad de poseer, la prueba de un elementointerno, sea del subjetivo del animus domini, sea del objetivo, lacausa. En la primera alternativa, el legislador haría completa.

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mente ilusoria la protección que quiere conceder al poseedor,porque es imposible probar el animus domini, y en el segundocaso, ligase esta prueba a una condición que el poseedor real enmuchos casos no está en situación de prestar, condición que,siendo también suficiente para la actio publiciana, haría pocomenos que superflua la posesión, que quedaría reducida a unconcepto puramente doctrinal. Para que la protección posesoriaadquiera una realidad práctica, el demandante debe estar dis-pensado de probar que es poseedor y no tenedor, para lo cualhay un doble camino. De un lado, el del procedimiento que for-mula una presunción de posesión y que se armoniza muy biencon el sostenimiento de la doctrina reinante. De otro, el del as-pecto material del derecho, que tiene por condición Ja sustitu-ción de esta doctrina por la que yo he formulado, y según lacual, los hechos que excepcionalmente reducen la relación po-sesoria al rango de mera tenencia, deben considerarse comoelementos subjetivos de las condiciones legales dé la posesión,es decir, como obstáculos a la posesión, cuya prueba incumbe,según las regias generales, al adversario. El derecho francés haseguido el primer camino y el romano el segundo.

Examinemos ahora la posición que la teoría de la posesiónreinante ha tomado en la cuestión de la prueba.

En rigor, ¡ninguna! La cuestión de Ia prueba ha quedadofuera de su acción propia. Savigny no ha dicho una palabra deella en su libro, a pesar de que es imposible que no se hayafijado en el texto de Paulo. ¿Y cuál es el motivo? No hay másque dos respuestas posibles: o que ha visto en la cuestión de laprueba un escollo ante el cual tenía que estrellarse toda su teo-ría del animus damini, o que ha estimado que el teórico no tie-ne por qué ocuparse de esta cuestión, pues su teoría se reducea la noción, y que lo relativo a la aplicación compete al prácti-co, quien debe cuidar de ver cómo salva las dificultades. Laprimera hipótesis supondría en Savigny demasiada poca con-ciencia científica al sostener una teoría a sabiendas de que erainsostenible; no puede, pues, aceptarse tal hipótesis. Queda lasegunda, y por ella toca en un punto que es altamente caracte-

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rístico, no sólo para Savigny, sino para toda la jurisprudenciaromanista moderna.

No sería yo mismo verdadero teórico si no supiera por ex-periencia personal cuán lejos del pensamiento del teórico estála cuestión de Ja prueba; por mi parte, he tardado relativamen-te bastante en tener conciencia de ella, y aun cuando desdeese momento me he impuesto como ley tener en cuenta entodo lo que yo escriba la cuestión de Ja prueba, no respondo,sin embargo, de haberlo hecho siempre así; ¿y cómo podía seresto de otro modo? ¿Cómo quien jamás se encuentra en situa-ción de aplicar prácticamente el derecho—cosa que los teóricosapenas tenemos ocasión de hacer una vez abolidas las consultasde las facultades de derecho — ha de poder desenvolver en símismo las condiciones y las dificultades que entraña la cuestiónde la prueba? Hállase como el cirujano que no tiene ocasión demanejar el bisturí, no pudiendo extrañar, por tanto, que redu-cido a proceder por vía meramente especulativa y teórica, lleguea resultados de imposible realización práctica, ya porque seaimposible literalmente la prueba indispensable, ya porque estéésta rodeada de tales dificultades, que sólo un litigante insen-sato pudiera someterse a ella (1).

¿Qué significan todas estas sutiles distinciones teóricas,cuando el Juez no puede reconocerlas en los casos particulares?Querer imponer su aplicación, sería lo mismo que si un compo-sitor 'de música escribiese para una orquesta notas que no pue-de dar ningún instrumento, o que un médico recetase fórmulasque ningún farmacéutico supiera interpretar. La única respuesta

(t) Como prueba, citaré no más un gracioso ejemplo tomado deArnds Pana'. § sag: «El S. C. Velejanum, dice, encuentra aplicación cuan-do una mujer se ha obligado, teniendo motivos para creer que no debe-ría pagar con su propio patrimonio, pero no cuando ha contraído laobligación con la intención de pagarla realmente con sus recursos pro-pios.. ¡Que se intente probar eso Otro ejemplo: es el aserto de quequicn obra en virtud de fraude debe probar el lazo de causa entre elfraude y su acto, esto es, el movimiento que se ha efectuado en el almadel que ha sido engañado.

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sensata en este caso, es decir: haga usted mismo la experien-cia para que yo la vea.

Y acudo a Savigny para hacer constar ante todo, con otroejemplo tomado también de su obra sobre la posesión, con quédescuido — y en este caso diré hasta con qué irreflexión — hapasado por la cuestión de la prueba. La olvida de tal modo,que llega a contradecirse. Enseña una cosa distinta de la que élmismo ha dicho en otro pasaje de su libro.

Se trata de la existencia de la cuasiposesión de una servi-dumbre predial, por ejemplo, de la de paso. En un sitio (pági-na 480) nos dice «que basta que haya sido ejecutada una veza lo menos, y esto a título de derecho», y más adelante (pá-gina 485) que para el interdictum de itinere, el ejercicio de laservidumbre debe verificarse en cierta medida, siendo precisoque durante el ario anterior al día en que se intente la acción,el que quiera intentar el interdicto, haya ejercido el derechode paso en treinta distintos días a lo menos. He ahí una ctiasi-posesión admitida en principio, pero que para ser protegida,esto es, reconocida como tal en derecho, exige una prueba par-ticular, esto es, una posesión que exista y no exista al propiotiempo.

¿Cómo ha podido llegar Savigny a contradecirse de esemodo con sólo cinco páginas de intervalo? Sencillamente, por-que en el primer pasaje se preocupa sólo de la noción y no dela accción, y en el segundo de la acción y no de la noción. Nose le ha ocurrido ni siquiera que debiera haber entre ellas con-cordancia en cuanto a su resultado práctico definitivo. La no-ción prosigue precipitadamente su camino, cual si la acciónnada tuviera que ver con ella, y la acción le responde cual si lanoción no existiese (1).

(O Algo análogo puede verse en la opinión de Puchta (Pand., § i)sobre la abolición por el legislador de la fuerza obligatoria del derechoconsuetudinario. «Sólo le priva de su efecto respecto del Juez.; en lo de-más, queda como estaba. Se trata de un derecho que presenta la particu-laridad de que el Juez no tiene que aplicarle. Como si todo derechono se verificase sino por las circunstancias de que el Juez debe apli-

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Cuando Savigny escribía su obra sobre la posesión, era unjoven a quien no podía censurarse con demasiada severidad lafalta completa de conocimientos prácticos de que ha dadopruebas indiscutibles. Si la percepción de la importancia prác-tica de toda la institución le ha faltado hasta el punto de dispu-tar a los interdicta adiftiscendae possessionts el carácter de accio-nes posesorias (I) (pág. 383), no debe sorprendernos que no sele ocurriera la idea de cómo debería probarse el animes do-mini. Pero lo que sorprende es que el hombre ya maduro nohaya acabado por reconocer el error de su juventud. En la sex-ta edición de su libro revisada por él mismo, se encuentra aúnla contradicción antes indicada, la afirmación del carácter noposesorio de los referidos interdictos y el silencio más comple-to sobre la prueba del animas domini Este silencio ha sido fiel-mente imitado por todos los demás autores que han escrito si-guléndole, sobre la posesión. En ninguna parte, en ninguna mo-nografía o disertación sobre la posesión, en ningún tratado dePandectas he encontrado un examen de la cuestión de la prue-ba (2). Sólo Barón constituye una excepción plausible a estepropósito; a lo menos ha encontrado una solución a la cues-tión (3), auh cuando él mismo reconozca que no es satisfactoria.Partidario de la teoría subjetiva, a pesar de la ocasión que para

carie. La cuasiposesión y el derecho consuetudinario, que no mdstenpara el juez, en rigor, no existen.

) Fundamento de laproteccidn posesoria, p. 76 y siguientes.(a} Acerca de Bande se hablará luego.(3) En sus Abhandlungen alas dem preussischen »chi; Berlín, 186o, pá-

ginas 4-lo. El título del libro explica el que sus explicaciones hayan po-dido ser ignoradas de los romanistas; cuando antes hablaba de la cuestiónde la prueba, no conocía aún su trabajo. Pero desde que Rudoff, en laedición por él publicada del libro de Savigny (465) ha citado esta obra(n. 126) toda excusa de ignorancia, ha desaparecido aún para los roma-nietas, por lo que, a partir de esta época, la cuestión de la prueba ha de-bido ser tratada en todos los cursos de Pandectas. Segán Barón, Wie-derbold, Dar Interdicha?, uti pos:ideas, § 75, ha tocado ya 14 cuestiónde la prueba. La cita es errónea: he buecado en vano ese pasaje enla obra.

LA VOLUNTAD EN L'e POSESIÓN

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abandonarla le ofrecía la cuestión de la prueba, examina estadoctrina desde el punto de vista de su posibilidad práctica, talcual yo la entiendo, llegando al resultado de que es absoluta-mente defectuosa en este respecto, porque rigurosamente ha-blando, la prueba del animus domini es literalmente imposible,lo cual explica con los mismos ejemplos que yo (pág. 163). Elderecho romano no nos procura auxilio alguno en este caso, yasí la práctica moderna se ha visto obligada a salir del paso porsí sola. A este propósito ha formulado todo un catálogo de ac-tuspossessorii, respecto de cuya eficacia no se ha hecho ilusiónalguna. Al lado de actos que sólo el propietario puede realizar(edificar, demoler, cortar leñas, inscribir en el catastro), figuranotros, que también puede hacer el colono (cultivar, recoger,apacentar el ganado). Era imposible limitar la prueba a los pri-meros, porque de ese modo se excluía, con el colono, al verda«dero propietario mismo, que no hubiera tenido ocasión derealizar esos actos. Si, por el contrario, se declaraban su-ficientes los últimos, el colono seguía la suerte del pro-pietario.

En esta situación tan confusa se ha recurrido a una presun-ción de posesión (semper potius praesumi nomine PitoPto quamnomine ALIENO pass:riere); pero concediendo que era necesariouna comprobación por medio de un examen y de una aprecia-ción exacta de los actos de posesión aducidos por ambaspartes.

Desesperados algunos ya han pretendido hasta imponer aldemandante la prueba por juramento, iy qué jurarnentol ¡Un ju-ramento sobre un estado de alma' ¡Y qué estado de almai ima-gínese un aldeano llamado a prestar juramento sobre el animusdámini, que los grandes juristas no han llegado todavía a com-prender.

Barón acaba afirmando, en conclusión, que la cuestión de laprueba no ha sido resuelta por la práctica, cosa que creo muyexacta. Es también de opinión, aunque sin dar prueba alguna,que la decisión de Paulo, que hemos citado para probar la prác-tica romana, «no se admitía en todos los procesos posesorios en

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Roma, antes al contrario, en toda una serie de casos se acudía ala CAUSA POSSeSSilffliS para probar la possessio; y especialmente elanima possidendi. Los dos textos que cita a este efecto(Gayo IV, 166-168, L. 3ftr. utiposs. 43, 17), nada dicen: el pri-mero limitase a mencionar la necesidad de probar la posesión,sin decir cómo, y el segundo no habla siquiera de la prueba. Elargumento que saca del rnterdictum de superficiebus, que men-ciona expresamente la LEX LOCATIONIS SIVE coymocrioNas no tienefuerza probatoria, porque no podría sacarse de él partido algu-no en cuanto a la posesión de las cosas, única de que aquí setrata.

Su juicio definitivo sobre el derecho romano en materia deposesión (pág. 9), es que éste con respecto a la cuestión de laprueba, ha cometido una doble falta. Si, dice, la causa poss4.rsio-nis debía ser alegada, no hacía falta una protección posesoria;la petitoria bastaba para evitar toda injusticia; y además, tantoen Roma como entre nosotros, no ha podido fundarse la prue-ba sino sobre actos de posesión dudosos o equívocos. En reali-dad, esas dos faltas no deben imputarse al derecho romano, sinoa la idea errónea que de él se ha formado generalmente.

La explicación de Barón ha dado ocasión a Rudorff para co-locarse enfrente de Savigny en las adiciones que ha puesto a laséptima edición de su obra (núm. 128). Mientras Barón, al reco-nocer Como buena la necesidad de concordar la prueba con lascondiciones legales de la relación jurídica, exige la prueba delanimus domini y no cree que deba recurrirse a la causa sino a lafuerza y sólo para facilitar esta prueba. Rudorff comete en estecaso, respecto de Ja posesión de las cosas, la misma falta queSavigny (pág. 76) respecto de ja de los derechos; lleva la prue-ba a otro elemento distinto de aquél, que con Savigny y su teo-ría, reconc ce como decisivo, a saber: a la causa possessionis enlugar de referirlo al animus doraini. En cuanto a la teoría de laprueba que formula, la conceptúa tan exacta que la presentacomo «la verdadera teoría romana de la posesión>.

Oigámosle:Cuando Gayo (IV, 166) dice: que el Juez en el interdictum uti


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possidetis debía dirigir su investigación: uter eorum nec netclam, nec precario possiderit, síguese que el demandante debeprobar, no sólo su posesión jurídica, sino también la falta detodo vicio en la posesión frente al adversario. Esta prueba sehace en este caso como respecto de todo derecho, por la pruebade la causa, esto es, por la del hecho sobre el cual el demandan-te funda la legitimidad lelativa de su voluntad de apropiarse lacosa: debe, por tanto, establecer: 1, la adquisición con la volun-tad del demandado o bien, 2, la adquisición con la voluntad deun tercero; importando poco en este último caso que sea con elconsentimiento del contrario o contra su voluntad.>

Dejemos a un lado, porque no tiene interés para nosotros,la sorprendente afirmación de que el demandante debe probarla falta de todo vicio en la posesión frente al contrario. No setrata aquí más que de esta cuestión. ¿Cómo probará el deman-dante que es poseedor y no simple tenedor? Según Rudorff, nopuede hacerlo sino remontándose hasta la adquisición de la po-sesión, y probando que tiene una causa que el derecho romanoconsidera bastante para la posesión. El motivo que Rudorff tomade la teoría general de las pruebas jurídicas («la prueba se haceaquí como respecto de todo derecho, por la prueba de la cau-sa»), demuestra que ha desconocido por completo la distinciónfundamental entre la posesión y todos los demás derechos.. Noparece haberse fijado en la consecuencia de que, siendo esto así,la prueba de la existencia actual de la posesión debe también«con respecto de cualquier otro derecho» estimarse ,producidopor la prueba de su establecimiento. Precisamente porque laquestión de la existencia de la posesión se mueve en el presente,es por lo que se distingue de la existencia de los derechos, lacual se remonta en el pasado. La existencia de los derechoscomo tal, como hecho, no puede nunca probarse directamente;sólo puede serlo indirectamente por la de su establecimiento.Según la misma teoría subjetiva, que en este punto ha dado enel clavo, la existencia de la posesión, una vez dados el corpus yel aninus, es objeto de una percepción directa. Rudorff, por elcontrario, se remonta hasta la causa que obra en el pasado

410 SEGUNDA PARTE

abandonando así la idea fundamental de la teoría subjetiva. Ru-dorff restringe la prueba de la causa a los casos de adquisiciónde la posesión del adversario o de un tercero. ¿Es que no hayotros casos de adquisición de la posesión? La caza recogida, eltesoro encontrado, no han pertenecido nunca hasta aquel mo-mento a nadie; la cosa encontrada, perdida o abandonada porsu propietario, no está en posesión y sabido es que los roma-nos admiten también la adquisición unilateral de la posesión delas cosas inmuebles no poseídas, cuando la possessio vel ttgratia domini vacet, ved quia dominus sine succesore decesseritvel tongo tempore abfuerit (L. 37, § r de usurp. 41, 3). Ahorabien; en esos casos, ¿cómo podría el poseedor probar quehabía adquirido de un tercero? Es, por tanto, cierto que lacausa possessionis, debe en todo caso recibir más amplia ex-tensión que la que le da Rudorff, abrazando todas las hipóte-sis en que el derecho romano admite el nacimiento de la po-sesión.

Examinemos ahora, en primer término, los casos designadosen último lugar, para ver hasta dónde nos llevaría la necesidadde probar la adquisición.

Yo he cazado algunas piezas, recogido el tesoro, pero nadieestaba presente para poder atestiguar mi adquisición. SegúnRudorff, roe encontraría en la imposibidad de probar mi pose-rión porque la simple exterioridad no basta; como para los de-más derechos es preciso probar la adquisición. Este resultadose condena por si mismo, y estoy seguro de que el propio Ru-dorff no hubiera vacilado en prescindir de la prueba del acto deadquisición. Pero si esto pasa con estos casos, ¿por qué no hade ser lo mismo cuando se trata de uno que haya comprado lacaza al cazador o el tesoro al inventor? Si estos últimos no tie-nen necesidad de justificar cómo han entrado en posesión de lacosa, ¿por qué han de hacerlo los otros? Si les basta decir quehan cazado la caza o encontrado el tesoro, ¿por qué no bastarádecir en su caso que se ha comprado la cosa? Por lo demás, siesto no bastara, el interesado tendría el camino abierto con sos-tener que ha encontrado la cosa. Ahora bien: ¿qué haría el Juez

LA VOLUNTAD EN 'LA POSESIÓN

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en este caso? Una de dos: o los creería en ambos casos o bienen ambos les impondría la prueba..

Los romanos reconocían como poseedores aun a los bandi-dos y a los ladrones. Podían éstos también intentar el interdic-tum utrubi. Según Rudorff, éstos hubieran debido, para sentarsu posesión, probar nada menos que habían robado o adquiri-do violentamente la cosa!

Ya antes he dicho lo que me parecía de la singular relaciónque la necesidad de probar la causa hubiera establecido entre laacción posesoria y la publiciana. Cuando un bonae fidei possesorintentaba en Roma esta acción, le bastaba probar la causa y laposesión obtenida por medio de ella; cuando intentase el inter-dictum utrubi, hubiera debido probar además la más larga du-ración de su posesión durante el año precedente (majar parsanni). tSegún esto, un posesorio obliga a una prueba más dificilque un petitorio!

Veamos las pruebas que el autor citado presenta de su ever-dadera teoría de las pruebas romanas». No hay otra que el pa-saje de Gayo IV, 166, antes citado, que no dice una palabra nela manera corno la prueba debe ser procurada, sino que se li-mita a ordenar al Juez que investigue cuál de las partes la po-see. Barón había a lo menos presentado un punto de apoyo to-mado de las fuentes, en pro de la teoría de la causa, a saber: ladesignación de la causa en el interdictum de superficiebus. Ru-dorff no encuentra aceptable este argumento. Declaro que nohe sido capaz de explicarme su respuesta, por lo que la repro-duzco textualmente, dejando al lector el trabajo de adivinar loque el autor ha querido decir.

«La lex loca tionis, dice, limitase aquí a precisar los límitesconvencionales de la superficie, y no el punto de partida de laposesión; en otros términos, precisa la causa próxima, no la re-mota. ¿Por qué sin eso faltaría la causa en todos los interdictosposesorios de aquel que posee a-titulo de propietario?»

Según esto„ porque el Pretor no la nombra en estos últimosinterdictos, ¿no debe dársele importancia allí donde la exige ex-presamente? En lugar de sentar que allí no la exigía, nos enseña

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algunas líneas más abajo que era necesaria. y en lugar de pro-ponerse la cuestión, que parece imponerse también, relativa asaber si por acaso no habría sklo tratándose (IQ lajurispossersioen la superficie, de una manera distinta, que tratándose de laposesión de las cosas, pasa rápidamente sobre la lex locationesdel interdicto en cuestión, afirmando que se reduce a precisarlos límites convencionales de las superficies. ¿Es que el Pretorno se había fijado en la cosa capital, esto es, en que se tratabadel establecimiento de una superficie EN GENERA') Para conocerla esencia de una cosa hace falta conocer la cosa misma. La ins-trucción que el Pretor daba al Juez de este interdicto, según Ru-dorff, debería de haber sido la siguiente: no tiene que preocu-parse con la existencia de las superficies, sino tan sólo con loslimites del derecho superficiario. Si el Pretor no hubiera im-puesto al Juez la cuestión de la existencia de la superficie, ¿paraqué habrá distinguido dicho Juez el superficlario del arrendata-rio ordinario? La relación exterior es exactamente la misma;ambos ocupan la casa o el piso, el elemento decisivo no puede,pues, estar más que en la circunstancia de que el derecho deuso ha sido concedido a uno de ellos bajo forma de superficies.En la protección posesoria del usufructuario debe haber pasa-do lo mismo; no podía bastarle probar tan sólo el utifrui, queno tiene otro aspecto en él que en el arrendatario y en el colo-no; ha debido valerse de la causa, es decir, del establecimientodel usufructo —por testamento o intervivos si). En la petitoria,tanto en uno como en otro caso, debía probarse que la relaciónse había establecido por el propietario; en la posesoria bastabael acto exterior de establecimiento como tal. Las fuentes nosdejan aquí sin apoyo: la mención legati nomine.- aterir fruerisen Vat. fr. § go, en el int. quod LscArolium, se explica por las

(s) Savigny tampoco aquí (p. 477) menciona la cuestión de la prue-ba; pero, sin embargo, no debió de pasarle inadvertida la confusión posi-ble de la relación posesoria del usufructuario con la del colono, puestoque cuando habla de la adquisición de la cuasiposesión del primero (474)exige, sin decir más, que los actos hayan sido ejecutados teniendo comoobjetivo el usufructo.


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condiciones de este int. y no permite sacar sus conclusionespara el interdictum uti possidetis

En cuanto al argumento negativo que contiene contra suopinión el texto ya invocado de Paulo, que declara suficiente laprueba de la exterioridad de la posesión, Rudorff lo esquiva di-ciendo que ese pasaje se refiere sólo al derecho de la lex an-da. Cierto es que Paulo hace esta advertencia a propósito de ladonación (V. I § 2, de donationibus), pero Rudorff se ha olvi-dado por completo el indicar cómo la pretendida relación deese pasaje con el derecho citado, podía disminuir la fuerza pro-batoria en general; lo cual prueba que no tenía idea clara de es-tos puntos. ¿Qué hay, en efecto, de común entre la lex Cincia yla prueba de la posesión? La única disposición que contiene so-bre la posesión, consistía en la necesidad de esta última para laperfección de la donación de personae non eXceptae. Esta pose-sión, para las cosas muebles, debe haber durado bastante tiem-po, para que su restitución no pudiera ya ser reclamada por eldonante por medio de inter. utrubi (I), debiendo sin duda eldonatario hacer esta prueba de la posesión prolongada. Peronada más. Lo que lo demuestra, es que en el pasaje citado delos fragmentos de.1 Vaticano, Paulo, cual si hubiera previsto laobjeción de Rudorff respecto a la posesión de la lex Cincia,añade expresamente: probatio traditae vel NON traditae possessio-nis non TANI IN JURE ~NI IN FACTO CONSiStit, o en otros términos;en cuanto a la cuestión de la posesión importa poco que la do-nación fuese válida o nula (probatio non in jure consistit). Estacuestión es aquí, como en todos los casos, más para cuestiónde hecho (in facto consistit), añadiendo como conclusión: ideoquesuificit ad probationem, si rem corporaliter teneam. Como es pre-cisamente lo contrario del aserto de Rudorff, la lex Cincia notiene nada de común con la cuestión de posesión; por tanto, loque Paulo dice aquí de la prueba de la posesión es verdad enabsoluto, la prueba de la causa no es necesaria.

Vat fr. § 293; majore tempore a vobis anni possessa avocari nonpossunt.

414 ~INDA PARTI

Para acabar de presentar las confusiones del autor citado,nos dice en otro sitio (p. 637), donde invoca el pasaje de Pauloque se adaptaba al principio de que la posesión de hecho de lacosa dada sería decisiva, olvidando por completo que, según lapágina 691, esta prueba no basta, por ser necesaria también lade la adquisición de la posesión.

El lector, con lo que precede puede ver lo que vale la ver-dadera teoría de la prueba romana, del escritor de que habla-mos. Mi pluma se resistía a descubrir todo este baturrillo deafirmaciones sin fundamento, cuyo alcance no se percibe, deconclusiones evidentemente falsas, de argumentos en el aire, yde contradicciones intrínsecas; pero era necesario exponerlotodo para el desempeño de mi tarea. No conozco en toda nues-tra literatura otro ejemplo de una tan grande y compleja con-fusión como esa; para expresar gráficamente toda la imperdo-nable falta de ideas, de que da muestra en el espacio de esastres páginas Rudorff, se me ocurre siempre compararla con eltrabajo de un niño que trata de arreglar su reloj que no marchacomo él desearía.

Después de Rudorff, Randa (I) ha tocado también la cues-tión de la prueba en la posesión; pero se limita a tocarla porqueno puede átimarse lo que dice como una solución. Limitase adecir estas palabras: «Si aprehendiendo la cosa el poseedor haexpresado su voluntad de apropiársela, la prueba de esto sóloes decisiva, porque precisamente la voiuntad de poseer depen-de de su libre arbitrio. Si no la hubiera manifestado expresa-mente, fuera del juramento inadmisible en el procedimientoposesorio, no queda más que la prueba de indicios'.

La declaración expresa, —Quisiera saber dónde y cuándo seha visto una. Por mi parte, yo he tomado durante mi vida po-sesión de una innumerable cantidad de cosas; pero aun siendojurista, y como tal conociendo muy bien la importancia prácti-ca que para mi relación posesoria tiene la consignación de mivoluntad de poseer, nunca se me ha ocurrido declarar mi ani-

(i) •Der Beritz nach siiterr Recht, 3.* edic. p. 372.


415

inus donini, y para decirlo todo, jamás me he preocupado porsaber si obtenía la posesión o la tenencia. Me he portado comocualquiera que torna una cosa sin fijarse en si se hace poseedoro tenedor de ella. Ahora bien; si yo, que conozco muy bien la dis-tinción entre la posesión y la tenencia, no me he cuidado dehacer esta declaración de mi voluntad de poseer, ¿cómo espe-rarla de un hombre cualquiera que no tiene idea alguna de se-mejante distinción? Es preciso decir aquí, siguiendo a Celso, enla L. 38, § 2, de art. empti. (ig, 1); nihil de ea re neque venditor'seque emtor cogitaverunt, ut plerumque in Os modi rebus eve-nisse solet. Dejemos, pues, la declaración de la voluntad de po-seer allí donde ha surgido: sobre el papel; nada tiene que haceren otra parte.

Sin duda que si esta declaración pudiera ser hecha ante elJuez, tendría una cierta utilidad. En ese caso, realmente la cues-tión se decidiría inmediatamente, pues quisiera, en verdad, verqué parte una vez aleccionada de antemano por el Juez sobre laesencia de la voluntad de poseer y sobre las consecuenciasprácticas de la misma, no respondería afirmativamente a lacuestión de saber si realmente tiene esta voluntad. Es de sen-tir, que ese medio de manifestarse la voluntad de poseer poruna declaración, se rehace del procedimiento. Y queda sólola declaración en el momento de la aprehensión, exigida poreste autor, declaración que cabalmente no se hace nunca.

Los indicios. — iSi el autor hubiera añadido a lo menos unapalabra más! Es imposible que le fueran desconocidas las expli-caciones de Barón y de Rudorff: sabría, pues, qué dificultadesocasiona en la práctica la prueba por indicios de la voluntad deposeer, qué trabajo inútil se le ha consagrado, y lo que ambosautores citados han dicho del asunto. Sin embargo, guarda unsilencio completo acerca del caso. ¿Qué significa esto sino queha tenido muy poderosas razones para eludir la cuestión de laprueba de la voluntad de poseer? Y ha hecho bien por lo de-más, y Savigny, lo mismo así como casi todos los otros autores,excepción hecha de los dos citados, la teoría de la dualidad dela voluntad de poseer no puede sostenerse si no se examina la

416 SEGUIMA PARTE

cuestión de la prueba; esta cuestión es el escollo contra el cualse estrella inevitablemente.

Seguro estoy de que arrójaría una luz muy viva sobre el pa-pel de la cuestión de la prueba en materia de posesión, compa-rándola con el que desempeña en las demás relaciones de dere-cho real, donde se representa el elemento de la posesión: tenen-cia, bonae fidei possessio, propiedad.

El carácter distintivo de estas últimas relaciones consiste enque la prueba se dirige hacia el pasado, mientras que la pose-sión se refiere al presente. Además, en materia de posesión recaesobre el puro hecho sie la voluntad de poseer, realizada en la re-lacikín exterior con la cosa, mientras que en las demás relacio-nes recae también sobre otro elemento de naturaleza jurídica,esto es, la causa (1), a la ¿ual se añader además, para la propie-dad un tercer elemento (v. luego).

La graduación de la prueba puede, pues, presentarse bajo elsiguiente esquema:

I. LA POSESIÓN

Basta la mera exterioridad de la relación posesoria, sin quesea precisa aún la prueba de la voluntad. La posesión aparenteimplica la voluntad de poseer. La situación es la misma que enlas relaciones obligatorias. En la venta y en el arriendo no seexige y no se prueba el animus vendendi, locandi; lo mismo debepasar con el animas possidendi en Ja posesión. La voluntad deposeer que desempeña un papel tan grande en la teoría reinan-te, no se manifiesta jamás en la aplicación práctica del derecho,porque concuerda con la posesión aparente de un modo tancompleto, como la voluntad de vender o de arrendar con laventa o el arrendamiento aparentes.

(i) No debe olvidarse que aquí, como en lo que precede, me he fija-do &Sic> en la tenencia contractual, (mica de que se trata en la teoríasubjetiva.


2. TENENCIA Y BONAE FIDE1 POSsEsSIO

La primera representa el mínimum de la posesión; la segun-da el máximum. En la posesión está la balanza en el fiel. La te-nencia, nos representa la inclinación en un sentido, la bona(fidei j'ossessió en otro. En una y otra se pone un elemento en labalanza que produce el desequilibrio: en la primera es un ele-mento negativo, que excluye la eficacia normal de las condicio.nes legales de la posesión, nuestro factor --n; en la oti-a es unelemento positivo que la aumenta, el título (= t). En amboscasas, es un elemento de naturaleza jurídica que obra en el pa-sado y que produce este efecto, y de ordinario es un contrato (i).En la tenencia enderézase a la concesión pasajera de la cosa,en la bonae fidei possessionis a la concesión DEFINITIVA.

3. LA PROPIEDAD

A la posesión y a la causa arládese aquí, en dos casos, a sa-ber: en la tradición y en la usucapión, un tercer elemento; en elprinaero, es la propiedad del autor primitivo (-=± e) , y en elsegundo, la duración de la posesión (=-I- d); en la octupatto lacausa desaparece, poniéndose en su lugar la falta de dueno

k),Las fórmulas de las cuatro relaciones citadas revestirán,

pues, con relación a la prueba, el aspecto siguiente:

para la posesión: a -F cpara la tenencia: a cpara la bonac fidei possessio: a + c + tpara la propiedad: a + e t eotro caso: a+c+t-i-d

a + + h

Como en esas cuatro relaciones la voluntad individual nohace inclinarse la balanza hacia ningún lado, resulta que el dere-

(i) No tendría interés indicar aquí los casos en que esas dos rela-ciones pueden nacer sin contrato.

Tsoliik DE LA your-sub. F7

418 SEGUNDA. PARTE

cho de las cosas goza, respecto de la organización práctica dela prueba, de una gran ventaja comparada con el derecho delas obligaciones. Los sucesos obligatorios pueden ser de tal na-turaleza que, según la diversidad de la voluntad individual, im-pliquen ya tal acto, ya tal otro, o, en otros términos, que eseestado exterior se aplique al uno o al otro. El fiel de la balanzaestá aquí representado por la voluntad individual, que, por tan-to, debe ser probada en cada caso. Encuéntranse ejemplos dela promesa reiterada, que puede ser hecha, tanto como estipu-lación accesoria o constituida, cuanto como novación, y en losallelantos por otros, los cuales se concilian también lo mismocon el animus donandi que con el cutimus nezotia gerendi. Laprimera relación, corno es sabido, ha llamado de un modo ex-traordinario la atención de los juriStas romanos. Teniendo encuenta la dificultad para el Juez de comprobar la voluntad enun caso dado, han considerado conveniente acudir en su auxiliopara el establecimiento de toda especie de criteriums (y no depresunciones) (1) en favor del animus novandi. El juicio que Jus-tiniano ha formulado a tal propósito, con ocasión del remedioque de ése modo concedía (2), es conocido y constituye un tes-timonio elocuente de la incertidumbre de este método individua-lista de la prueba, como yo le llamo. El legislador no puede,por desgracia, excluirle completamente, pero siempre que pue-da debe hacerlo. Puede decirse, en nonor del cerecho romano,que ha hecho en éste todo cuanto le fu é posible. Tenía para esoun medio muy útil en la forma de los actos jurídicos; v. gr., la

forma de la estipulación para distinguir una promesa hecha cori,una intención jurídicamente obligatoria, de otra hecha conuna intención jurídicamente no obligatoria, la forma del testa-mento para prevenir la confusión de la aseguración no obligato-ria de un proyecto de última voluntad con la disposici,:in de laúltima voluntad misma; la forma de la emancipan° y tle la in

(i) La ley establecida Presunciones; el jurista criterios.(2) L. ult Cód. de Nov. (8-42) Illovationum rioczynt.. corrigentes VOLU-

laNAZ et oetertIrjuris AuracurrAns resecantos.

LA VOLUNTAD EN LA. POSESIÓN 419

jure cessio para distinguir la servidumbre predial de la conven-ción de vecindad simplemente obligatoria o de la concesiónprecaria de su ejercicio. Servía para el mismo fin también la tra-ditio, que separaba el efecto de derecho real del contrato, delobligatorio. Allí donde la forma faltaba, como en las convencio-nes del jus gentinm, los romanos hablan recurrido a la fijaciónexacta de las condiciones legales relativas a la materialidad delderecho. Los contratos a quienes faltaba, bien sea la forma, bienlas condiciones de derecho materiales, no tenían acciones.

La desaparición en el derecho actual de las formas romanaspara el derecho de las obligaciones y de las cosas, ha produci-do u.,a laguna que puede ofrecer graves inconvenientes, cuandolas partes no han indicado expresamente la relación que hanquerido producir. ¿Los dos vecinos se han propuesto crear unaservidumbre predial, o personal, una convención obligatoria oun precario? Los términos de que se han servido pueden ser tanvagos que no den noticia alguna a este propósito. En tal caso,sólo resta interpretar la vol.antad individual segtin las circuns-tancias. No necesito decIr cuán aventurado es esto. La cuestiónmisma, relativa a saber si la parte que ha hecho a otra una pro-mesa, por ejernplo, de acudir en su auxilio por un préstamo encaso de necesidad, ha querido con ello ligarse jurídicamente, otan sólo declarar de una manera no obligatoria en derecho sudeseo de ayudarle, puede producir muchas dudas, según las cir-cunstancias. Entre los romanos la necesidad de la estipulaciónimpedía la duda.

Sólo faltaba que la necesidad de la tradición fuese abolidaen los contratos relativos a la transmisión de la propiedad, baraque aquí también surgiera la cuestión de la voluntad individual,y con ella una incertidumbre muy perjudicial para las relacio-nes. Esta consideración es la que me indispone contra la corrien-te, que se manifiesta cada vez más fuerte en nuestra literaturaactual, y que tiende a la eliminación del acto exterior de la tra-dición. Y no es que yo crea que motivos deducidos del .fondodel derecho, deben atenernos a la tradición, y que no sepa yoelevarme hasta la idea de que la propiedad pueda ser indepen-

420 BEGUNDA PARTE

dientemente de la posesión para su establecimiento, cual lo espara su mantenimiento. Lo que me mueve en este caso son razo-nes tan sólo de carácter procesal. Veo en la tradición un signomuy parecido a la transición del estado obligatorio al de dere-cho real. Con la abolición de la tradición, la tuesti6n de saber sila parte no ha querido más que obligarse, o si ha transferido lapropiedad, se expondría en muchos casos a las mayores dificul-tades: en lugar de la prueba relativamente fácil del acto de tra.dición, poadriase la tan difícil de la voluntad individual.

La prueba de la voluntad puede revestir una triple forma,que designaré con los nombres de método absoluto, relativo e in-dividual.

La absoluta.—He dado de ella una idea antes en el ejemplodel contrato de venta y de la posesión. Su carácter consiste enque las condiciones legales de la solución se han fijado de unamanera tan precisa, que implican la voluntad. La llamo de mé-todo absoluto, porque la existencia puramente aparente de lascondiciones dichas, basta para excluir toda duda sobre la exis-tencia de la voluntad.

La relativa. —Se presenta en la tradición para la propiedad-El acto exterior, como tal, no enseña si la propiedad debe serttansmitida (I); en efecto, puede la tradición implicar, según ladiversidad de las circunstancias, la transmisión, bien sea de lapropiedad, bien de la posesión, o bien de la tenencia. Para ave-riguar la intención de la transmisión de la propiedad cuando noresulte expresa, es preciso, pues, acudir a un elemento que noesté contenido en el acto exterior mismo (2), y he ahí por quéllamo a este método relativo. Encuéntrame la forma absoluta deLa prueba, con relación a la voluntad, en la transmisión de lapropiedad, en la mancOatio y en la in jure cessio. La voluntadde transmitir la propiedad resulta ahí del acto mismo, que tenía

(i) V. la conocida regla de La L pi-. de A. R. D. (4 -r) nunquantnuda traditia transfert dominium.

(2) Continuación del texto citado en la nota anterior sed tia si vendi-tia aut ALIQUA SUSTA CAUSA PROSCESSSIVIS.

LA VOLUNTAD EX LA POSESIÓN 421

exclusivamente tal destino. El fin perseguido en esas formas há-liase contenido en el acto mismo: en la tradición está situadofuera.

La individual.—La he presentado antes en el animus novan-di y donandi. Análogamente a la forma del método relativo, en-cuéntrase frente a varias fases posibles de los actos, entre loscuales ella elige; pero mientras aquélla, para responder a la cues-tión del fin, tiene el recurso de acudir a la causa, ésta debe res-ponder únicamente por el acto mismo, esto es, por las circuns-tancias que ofrece éste para interpretar o descubrir la vo-luntad.

Con respecto a las dificultades que puede ocasionar la cues-tión de la voluntad, el método de prueba individual ocupa elprimer lugar, el relativo el segundo y el absoluto el tercero.

No he hecho esta indicación final acerca de los tres métodosde prueba de la voluntad, sino con el objeto de poner de relie-ve fácilmente el contraste que existe, con relación a la voluntadde poseer, entre la teoría posesoria reinante y la mía; según, miteoría, la prueba de la voluntad de poseer tiene la forma abso-luta, es decir, la relación posesoria implica la voluntad de po-seer; según la reinante, tiene la forma individual, es decir, quedebe ser probada en cada caso particular.

X

La prueba polttico-legislativa

La prueba a que hemos sometido la teoría subjetiva enel anterior capítulo desarróllase ante el Juez; ésta ante el legis-lador. No se ha practicado jamás hasta ahora. Ninguno de lospartidarios de esta teoría ha intentado, que yo sepa, justificar,desde el punto de vista político-legislativo, la oposición entre laposesión y la tenencia, ni con respecto a la idea fundamentalpor la cual se ha dejado guiar, según se cree, el derecho roma-no; la dualidad de la voluntad de poseer, ni con respecto a laaplicación que ha hecho de ella a las relaciones aisladas. Loscasos mismos en los cuales se admite que ha prescindido deesta idea, es decir, los della posesión derivada, no han procura-do a la teoría reinante la ocasión de tocar la cuestión más decerca; antes bien pasa de largo añadiendo la frase desprovistade sentido, según la que tales casos han sido producidos porcausas práoticas o históricas, pero sin exponer estas últimas.

El punto de vista en que se coloca en esta teoría, no es,pues, más que un puro y frío positivismo.

Tal es la disposición del derecho romano. ¿Qué motivos hatenido para ello? Cosa es que no preocupa a la teoría; su misiónlimitase a la exposición de las reglas positivas del derecho ro-mano. Sólo una vez, algunos partidarios de la teoría subjetiva,se han separado de esta línea de conducta intentando deducira priori la posesión romana de la naturaleza de la voluntad (I).

(0 Examinaré los detalles en la ojeada acerca de la historia litera-ria (XII).

voLusoran EN LA POSESIÓN 425

Se ha acudido aquí, como en tantas otras ocasiones, a la lógicadel derecho para explicar y justificar las disposiciones positivas,pero en realidad todo se ha liinitado a deshacer el camino pro-pio de la idea político legislativa, única en situación de desem-peñar esa tarea. ¿Por qué, se dice, buscar la justificación o lanecesidad legislativa de una disposición positiva, cuando se hasentado que ésta no puede ser más que lo que es y que al legis-lador no le toca otra cosa que inclinarse ante los dictados de lalógica?

No es éste el lugar más adecuado para extenderme acercade la pretensión de subordinar al legislador a la lógica del de-recho (1). En sni concepto, su relación con ésta es sencillamen-te la siguiente: cuando conduce a resultados prácticos acepta-bles, la acoge; si no, la rechaza. El legislador no puede hacerotra cosa si quiere responder a su misión, y el derecho romanono se ha separado de esta línea de conducta. Precisamente con-tiene ejemplos muy notables de esto la doctrina de la posesión.En principio, la posesión hubiera debido cesar inmediatamentede producirse la locura; por motivos prácticos, el derecho ro-mano la deja continuar. En principio, la extinción de la posesión por la muerte, del poseedor, hubiera debido interrumpir lausucapión; el derecho romano deja que continúe. Teóricamen-te, el poseedor debería perder la posesión a consecuencia de laocupación de su fundo en su ausencia; pero la conserva. Confor-me a la teoría subjetiva, en principio debería haber tenencia enlos casos de posesión derivada y hay posesión. ¿Qué es lo queha producido todas esas desviaciones de la lógica del derecho?Sencillamente el interés práctico. Ahora bien; un derecho comoel romano, que no ha vacilado en sacrificar por consideracionesprácticas los principios por él mismo reconocidos, ¿es posibleque se dejase imponer por la lógica jurídica la idea fundarnen-

(,) Haré esto en mi obra sobre el fin en el derecho (Zuteck sm Recht),Encaminase ésta, según mi plan originario, a poner de relieve el elemen-to teológico frente a la importancia exagerada que la opinión reinanteda al elemento lógicb en el derecho:

424 SEGUNDA PASTE

tal de toda la doctrina posesoria sin atender a las exigenciasprácticas? De ningún modo. Las explicaciones que siguen, de-mostrarán si la idea de la dualidad de poseer se presta a sertraducida en ley. La teoría de la voluntad va a ser sometida ala prueba a presencia del legislador. El legislador ve en primertérmino ante sí la teoría de la voluntad abstracta; ésta le indicaque al establecer la distinción entre posesión y tenencia debeguiarse por la idea de la diferencia intrínseca de la voluntad deposeer, decidiendo, según ella, si hay posesión o tenencia; arqué responderá aquél? Las mismas consideraciones que en tan-tos casos me han determinado a decidir cosa distinta de lo queteóricamente se indica, tienen para mí el mismo peso cuando setrata de saber si en la posesión derivada debo admitir la pose-sión o la tenencia. Si porque el acreedor con prenda no tienela verdadera voluntad de poseer, yo le negase la posesión paraconcederla a quien constituye la prenda, daría a éste la facultadde tomar la cosa del acreedor, lo que es inconciliable con la se-guridad de la situación jurídica del acreedor, colocándole en laextraña posición contradictoria de concederle la in rent actiopara obtener la cosa, sin concederb protección alguna para con-servarla. Las mismas consideraciones son también decisivaspara mí con relación a los jura ist re; caería en contradicción siquisiera concederle la protección enérgica de la in rent actio, yal propio tiempo negarle la más débil de las acciones poseso-rias. La teoría puede explicarse eso como le acomode, recurrira una juris possessio o.a una corporis possessio excepcional, dis-pensada de la verdadera voluntad de poseer, nada me importa;por mi parte me atengo a la regla práctica de que esas dos per-sonas serán protegidas posesoriarnente, o lo que es lo mismo,que esas personas tienen la posesión.

Algunas legislaciones modernas, por ejemplo, el derechoprusiano, han llegado más lejos aún en este camino de extenderla posesión a los casos de posesión derivada, a pesar de la faltadel animas donsini. Llegan a dar un derecho real al colono y alInquilino. El derecho prusiano no ha hecho más que restaurar,con algunas modificaciones, las disposiciones del antiguo dere-

LA 'VOLUNTAD EN LA eositsróri 42 5

cho germánico, que concedían la grámre al colono del derechocomún al igual que al feudatario (1). El derecho rornáno reco..nocía la posesión en materia de posesión derivada, aun para lascosas muebles, en tres casos: prenda, precario y secuestro.—¿No podría la legislación ir más allá aún en el camino de la po-sesión respecto de esas cosas? Cuestión es ésta que reservopara la conclusión de esta obra. En todo caso, la legislación nodebe dejarse dominar por la objeción de que el animus dominifalte: si ha pasado por encima de tal consideración en tales ca-sos, puede hacer lo mismo en otros. La teoría de la voluntadabstracta no resiste, pues, su prueba ante el legislador; éste laha rechazado como inaceptable en una porción de casos. Sea,dirá la teoría, pero son casos excepcionales; en los demas, ¿lareconoce en virtud de la fuerza de la lógica? Ya hemos vistoque no se ha sometido a ella en los casos de posesión derivada;y, ¿por qué? No puede ser sino porque la situación que la teo-ría subjetiva supone lógicamente indicada se realiza en ciertoscasos y no en otros. La consideración que le ha determinado arechazarla unas veces, le ha impulsado a aceptarla otras. Unamisma idea le permite en la posesión derivada admitir la pose-sión o la tenencia; tal consideración es la organización prácticade esta relación.

La prueba de que el derecho romano se conforma efectiva-mente con lo que acabamos de indicar, se dará para las diferen-tes relaciones particulares en el capítulo de la Teleología de laposesión derivada. La parte que se atribuye la teoría de la vo-luntad en la posesión romana se reduce a cero, en cuanto se laexamina más de cerca. No constituyen sino una falsa abstrac-ción teórica, a la cual el derecho romano no ha concedido elmenor influjo sobre la organización de la relación de posesiónderivada, y a la cual un legislador actual, libre del yugo de lasteorías tradicionales escolásticas, tampoco debe concedérsele.Es una idea absolutamente estéril para la legislación, cuyo

(i) Stobbe, liandlnech det deutrehen Privalrechts, V, 2, p. 17, not 25,

Heusler. Instit. des dm:echen Privatrechis, V. 2, p. 3x.

436

INMUNDA PA1111

puesto esta en los libroe y no en un código, y cuya últimahora, hasta en los libros, espero que sonará algún día.

Desde el punto de vista del derecho romano puede admitirseo rechazarse la teoría de Ia voluntad abstracta, sin que de elloresulte la menor consecuencia práctica. Sólo presenta un interésexclusivamente, teórico, el de saber si en Ja organización dela relación de tenencia contractual relativa se ha dejado guiar elderecho romano por consideraciones lógicas o prácticas. Fuerade la cuestión de la prueba, de que hernoa tratado antes (IX),esta teoría no implica consecuencias falsas para la práctica.

Ocurre cosa muy distinta con la teoría de la voluntad indi-vidual. Tiene ésta por principio la libre autonomía de la volun-tad, con relación a la tenencia y a la posesión. Ya hemos senta-do que la teoría reinante, en la forma bajo que ella misma sepresenta, no puede ser entendida más que en ese sentido, y asíquiere ser entendida. Basta para demostrarlo, recordar la.s pa-labras citadas más arriba de Randa: la voluntad de poseer escosa del libre arbitrio del poseedor.

Pasa con estas ideas generales lo que con los objetos leja-nos. Mientras se les contempla a lo lejos, se corre el peligro deengartarse; pueden tomarse nubes por cadenas de montaaas yespantajos por hombres. 'Sólo cuando se ven más de cerca, sedesvanece la ilusión del sentido. Hagamos esta experiencia conla idea de que se trata, acerquémonos a ella lo suficiente paraverla tal cual es.

La voluntad de poseer, se dice, es cosa del libre arbitrio. To-memos esto muy en serio. Comencemos a este fin por admitirprovisionalmente como real una hipótesis que no se realiza nun-ca, según veremos: las personas interesadas conocen la distin-ción entre la voluntad de poseer por sí y la de poseer por otro;conocen también las consecuencias que esto tiene para ellos; ensuma, conocen la distinción entre la posesión y la tenencia. Elderecho les dice: podéis elegir libremente entre la tenencia yla posesión, poco importa el acto jurídico; podéis elegir, decla-rando que queréis tener la cosa para vosotros o para otro, esdecir, poseer o tener.

LA VOLUNTAD SN LA ?OMISIÓN 427

Veamos ahora a donde nos lleva esto, y si el legislador pue.de aceptar las consecuencias que implica el principio de la libreautonbrnía -de la voluntad. Toca al derecho romano responder.Si ese derecho, que se cree guiada por ese principio, rechazasus consecuencias, quedará probado que ha tenido tal prineipiopor inaceptable.

Distingimós entre el nacimiento originario de la relación deposesión y su transformación ulterior.

NACIMIENTO

Según la teoría de la voluntad abstracta y la objetiva, lacausa es la que decide.-si en la relación de posesión derivadahay posesión o tenencia, sin que se tome en cuenta la voluntadindividual divergente. Según la teoría de la libertad individual,esta última es la que decide. Según ella, pues, puede haber po•sesión en los casos en que la relación implica la tenencia y vi-.ceversa. Distingamos estas dos hipótesis.

I. Posesión en lugar de tenencia. —Suponemos, por su-puesto, que no quepa duda alguna sobre la existencia de la vo-luntad de poseer; admitimos a este efecto que ha sido declaradaexpresamente ante testigos. Examinemos las dob formas quepuede revestir la tenencia contractual: por procuración y depropio interés.

La relación de tenencia por procurador. Envío a mi criadoa la estación con los documentos necesarios para recoger unamercancía facturada, o bien envío a un carretero al bosque conla oportuna _factura para recoger la leña comprada en la su-basta. Entregando los documentos de que son portadores han ad-quirido la posesión. No tenemos por qué preocuparnos de queel derecho romano decida lo contrario (1); nos limitamos a ex-poner el punto de vista legislativo, único que ahora nos importa.

La cuestión está en saber si en la representación directa

(t) L 13 De donat. agii in toa 4.15P7071a, sed loas ac-varee.

428 5ntG13111DA burra

(pues no se trata aquí de la indirecta) puede el legislador con-ceder este influjo a la voluntad contraria del representante.Plantear la cuestión es resolverla. Valdría esto tanto comominar la institución de la representación; su efecto sería en cadacaso particular completamente incierto y dependiente de la vo-luntad del representante; esto en cuanto a la segtiridad de lasrelaciones. y no se objete que un representante infiel podríatambién arrebatar la cosa de que ha tomado posesión para_ sumandante, siendo esto un peligro como el otro. Eso es ciertoen cuanto a la posesión, pero no en cuanto a la propiedad. Dela cuestión de posesión depende aquí también para el repre.sentado la de propiedad. Si el representante ha adquirido la po-sesión para sí, su mandante no se ha hecho propietario por él.La situación puede tener consecuencias temibles para el repre-sentado. Imagínese, por ejemplo, el caso en que el expedidorde la cosa ha quebrado o ha muerto; en tales casos, sin trans-misión de la posesión, la propiedad tampoco hubiera pasado aél (I), lo que según las circunstancias puede equivaler a la pér-dida de la cosa. La situación sería aún más peligrosa en el casode adquisición originaria de la propiedad, por ejemplo, por oceu-patio, especificación, que ene! de transmisión de la propiedad portradición, donde a lo menos la propiedad no pasa al adquiren-te desleal, sino que queda en el transmisor. En los casos, enefecto, donde la adquisición de la propiedad se liga al acto ex-terior como tal, el representante adquiriría al propio tiempo laposesión y la propiedad por la declaración de que realizó esteacto en su propio nombre por sí mismo. Los peces pescados,los animales cazados, pertenecerían al criado del pescador, alguarda del cazadero; los cigarros fabricados, a las cigarreras, elvestido, al oficial de sastre (2). Paréceme indiscutible que, a pe-

(i) L 9, § de 7. ,D. (23-3): ... jamo kerea'is dominisem est, a fruo dueedo.re rana» non "arre &minium invicto do. L. 41 de R. tr. (12-3): ~n'u°

act#ientis liOn facies. L, 4 ,or. de man. vid. (40-2): ... durare aportaparir ooluntatens. L 15, § qui et a qUe (do-39).

(2) En cuanto a la ocupación, no conozco ningún texto. Para la cape-dficación me remito a la L 31 pr. de don. e. V. (24-1): ... quausvis usan?

LA VOLUNTAD EN LA POWSSION 439

sar de su voluntad contraria, todas esas personas, segón el de-recho romano, adquirirían la posesión y la propiedad para elamo. Lo que el pasaje citado antes decide respecto de la tradi-ción, debe aplicarse también a esos casos. La misma considera-ción que motiva ahí la falta de influjo de la voluntad de poseerdel representante aplicase a estos casos; esto es, la de la seguri-dad de las ieIaciones que no pueden prescindir de la represen-tación.

En virtud de iodo lo expuesto, creemos que la libre autono-mía individual del representante, es absolutamente incompati-ble con lo que el legislador debe tener en cuenta en la organi-zación de la representación para los intereses de las relaciones.

La relación de tenencia de propio interers.—Va sabemos cuálinterés tiene para el señor o dueño de la posesión en Roma elmantenimiento de la posesión en la persona. El reconocimientodel principio de la libre autonomía de la voluntad hubiera sido,en materia de arriendos, el sacrificio de la posición jurídica deaquél. El derecho romano no podía consentirlo, lo cual se com-prende sin que sea necesario detenerse a explicarlo.

2. Tenencia en lugar de posesión.--El caso que suponemosno se presentará jamás; pero es preciso decir lo mismo de lamayoría de aquellos que debemos invocar para practicar la prue-ba a que sometemos la teoría de la voluntad individual. La res-ponsabilidad del carácter puramente ficticio de mis ejemplos noet cosa mía; es obra de la teoría misma. ¿De qué modo podréprobar yo que en la aplicación conduce a resultados absoluta-

cura lamen vixi esse, y L 27, § I de Á. r. d. (41 - 1): CUJUS NOMINE fac-tum sil, ejus esse. Según Savigny (p. 306), la voluntad de poseer de partedel intermediario no está desprovista de efecto sino en caso de tradiciónporque aquí (la intención del transmisor» es la determinante, de tal suer-te, que la adquisición de la posesión depende de esta intención; en estove una excepción al principio general de la L. 1,1 20, h. t., en la cual re-laciona equivocádamente las palabras cupo, suo nomine nací', >crin( posses-sionem, con la adquisición directa por representante, en vea de referirlasa la inderecta por sustituto. Según él, el intermediario adquiriría en todo»los casos más arriba citados la posesión y la propiedad.

430 SEGUNDA PANTE

mente inaceptables, sino ensayando por mi parte esta aplica-ción? Fina teoría escoldstcca no puede ser examinada sino conejemplos de escxela.

Examinemos, pues, la voluntad individual encaminada a latenencia en lugar de encaminarse a la posesión que implica larelación qfte se teata de establecer. El ejemplo de la prenda nosservirá para el caso.. El acreedor con prenda es un antiguo es-tudiante de Derecho, desertor, que recuerda aún que el acree-dor de que se trata no tiene el animus domini, pero que se haolvidado que según el derecho romano obtiene Ia posesión, obien son dos exjuristas, que convienen que en ese caso sólo haytransmisión de tenencia.

¿Con qué ojos contemplará el legislador esta exclusión de laposesión en materia de prenda? No la admitirá, como no ad-mitirá la renuncia a la facultad de enajenar, declarándola nulapor incompatible con eI fin del contrato de prenda. Si el acree-dor en su caso, no obtiene más que la tenencia, el deudor pue-de quitarle la cosa cuando/guste; y cómo la prenda lo que sepropone es asegurar el crédito, el legislador (pe admitiera eso,caería en la contradicción antes indicada, de dejar sin protec:ción posesoria a aquel que él protege con el petitorió, mediantela actio hypothecaria.

n.—TRAINSFORMACIÓN De LA RELACIÓN POSESORIA

Cual si el derecho romano hubiera previsto la teoría de lavoluntad individual, ha procurado desde los tiempos más anti-guos salirle al paso. Lo ha hecho por medio de la regla formu-lada por la jurisprudencia antigua (vetere.․): neme sibi Ose cau-san; possessionis mutare potest. Más adelante (XV) la examinarédogmáticamente al tratar de Ja teoría posesoria de los juristasromanos. Ahora sólo debemos tratar de la cuestión relativa a sa-ber si legislativamente ha alcanzado su fin.

Son posibles dos hipótesis: transformación de la tenencia enposesión, transformación de la posesión en tenencia.

I. Transformación de la tenencia nposesión.—Las conside-

LA VOLUNTAD /IN 14 losasibm 431

raciones legislativas que hemos indicado respecto al mismo pun-to en el nacimiento de la relación poaesoria, valen igualmente eneste caso, teniendo por nuestra parte que rechazar la misma ob-jeción. El tenedor, se puede decir, es dueño de apropiarse dehecho la posesión : en las cosas inmuebles, impidiendo al dueñoejercer actos de propiedad, por ejemplo: reparaCiones, nuevasconstrucciones, visitar los fundos; en Jos muebles, negando larestitución. ¡Conforme:si Pero semejante disposición de hecho nose concibe sin que llégue a conocimiento del dueño, y de esemodo pueda oponerse o acudir a las vías del derecho. La hipó-tesis de la voluntad de poseer, por el contrario, aun cuando semanifieste en forma de declaración hecha ante testigos, puederealizarse a espaldas suyas, Si el derecho concediese a esta de-claración el efecto de que el tenedor obtenga la posesión, el po-seedor perdería sin saberlo-la posesión; resultado legislativa-mente inaceptable. El derecho romano ha negado también-todoefecto a la ocupación de hecho del fundo de un ausente, mien-tras no haya llegado a conocimiento del poseedor.

Nuestras fuentes nos ponen en situación de responder a lacuestión de saber cómo los juristas romanos han consideradoesta hipótesis del animas domini. Con relación a. las cosas mue-bles, se dice expresamente en la L. 3, § 18, h, t: nec Ammo fur-tum cominittitur, y respecto de los inmuebles resulta esto de losfundamentos siguientes: El colono no puede manifestar más cla-ramente esta voluntad de ser propietario que vendiendo el fun-do. Ahora, si por efecto de un arriendo pactado con el compra-dor, su relación exterior con la cosa no cambia, no hay, respec-tó del arrendador primitivo, rrIngún hecho exterior que puedahacerle reconocer que el colono se ha apropiado la posesión, yhe ahí por qué su posesión continúa, a pesar del anima dominidel colono, prior locator, dice la L. 32, § 1, h, t, possessionem perconduaoruin rectissime rétinet.

Para sostener lógicamente hasta el fin esta condición de latransformación de hecho de la relación (dejettio del &minus pos-sessionis) exigida por los juristas romanos, en interés de la segu-ridad de la posición jurídica del dueño, no concedería por mi

433 salatulDA PAR=

parte ni la más mínima importancia jurídica a la circunstanciade que el tenedor hubiera ,notificado al dueño que ha adquiridoel animus dennini. Como arrendador, mientras todo queda en elorden establecido, es decir, mientras que el colono no haga ac-tos de propietario, por ejemplo, construcciones, o no me impi-da hacer los actos que yo mismo quiera hacer, me tendrá tansin cuidado, como si cullquiera se acercara a decirme que micasa le pertenece. No hay para qué acudir a las armas contrapalabras vanas. No tengo para qué privar al colono del placerde gozar del animus domine'. Según la teoría reinante, sin embar-go, me privaría de ese modo de la posesión, y debería yo paracortarla intentar la interdicen»: Ii possidetis. Imagínese esteprocedimiento. Mi demanda y la sentencia que a ello accede,deberían tender a que el demandante sea condenado a recono-cer que no tiene animus domini, y que en su lugar tiene el ani-mes' alieno nomine possidenti.

2. Transformación de la posesión en tenencia.—He aquí yapor primera vez un caso de una importancia práctica, real. Esel del constitutunx pos,sessorium, el único respecto del cual se hareconocido la posibilidad de la transformación del animus enel derecho romano, según una opinión muy extendida. Dosopiniones se presentan ahora.

La una (1) sostiene que ese caso supone dos actos jurídicos;el primero encaminado a la transmisión de la propiedad de B. aA., venta, donación: el segundo encaminado al abandono deluso de la cosa de A. a B., esto es, al mantenimiento de esta

(I) Yo mismo lo expongo desde hace más de cuarenta años en ralaenseñanzas y contiene la consecuencia necesaria de mi teoría del animusdomini que se remonta a esta época. Que yo sepa, ha sido expuesta yrealmente justificada poco ha por Exner, Rechtserwerb durch Tradilion,p. x41 ([86o), y Verhandlungen des 15 deutschen luristentags I, p. 5, 25.

Por lo demás, según advierte Exner, ya había sido expuesta por Done-lo. Sobre la literatura anterior, v. Windscheid, Lehrbuch, 1, § z55,

not 8-8 c.; sobre la más reciente v. Goldsmidt, Rechtstudnon und Prüfung-,sordnung (1887), p. 328, not /39. Bahr, en mi Trihrbucher, T. 28, p. 328 ysiguientes (1888); Kroschel, A n'y. Praxis, V. 72, p. 256 y siguienntes (1888).


cosa entre sus manos, en su interés: arrendamiento, reserva deusufructo (1). Para ahorrar la excesiva lentitud de esa dobletransmisión que exigiría para las casas la entrada y la salida delas dos partes, y para los muebles lejanos su expedición y reex-pedición, los juristas romanos han sentado como regla que larelación posesoria se establece sin acto exterior; A, se haceposeedor; B, tenedor en su nombre. Celso, en la L. 18, pr. h. t.y Ulpiano en la L. 77 de R. v. (6-1), tratan de justificar técnica-mente el resultado, colocándose en el punto de vista de la ad-quisición de la posesión por representante. Si Celso se pusoen lo cierto, sería preciso negar la transmisión de la posesión yde la propiedad al accipiens, en el caso en que el propietario an-terior le hubiese otorgado un arriendo hereditario en lugar deuno ordinario, porque aquí no se hace detentor alieno nomine,sino que queda lo que era: poseedor; y siendo así, no podría yahablarse de transmisión de propiedad de la manera indicadaantes. Ahora bien; los juristas romanos, ¿han decidido en reali-dad ese caso de un modo distinto a los otros? Los que conmigose inclinan a la negativa, han juzgado desde luego el punto de,vista de Celso: es una tentativa de construcción frustrada, que,como siempre ocurre, perturba más y más la inteligencia de lascosas. El verdadero motivo de esta simplificación de la opera-ción, está en la consideración práctica indicada, siendo ciertopara los casos en que el vendedor conservaba la posesión aconsecuencia del segundo acto jurídico, así como para en el quese hace tenedor como consecuencia de este acto. En todosesos casos, el animus domini no desempeña el mismo papel; loque efectúa el cambio en la relación posesoria es tan sólo elconcurso de los dos actos dirigidos hacia dos fines diferentes:el animus detinendi para nada intervie,ne aquí.

(1) V., para el arrendamiento, L. 77 de R. V. (6i), arg. L. :8. pr. h. t.;para el usufructo v. L. 28, L. 35, § 5, Cód. de donat. (8-54). Entre losromanos alladíase también el precarium en materia de prenda, L. :5.1 2, qui satisd. (2-8). Se ha querido explicar así, fundándose en la L. 2,

pro. soc. (i 7-2), la transmisión de la propiedad en la »deur ~duxbonoruns.

TEORIA D2 LA P05251611. 28

434 SEGUNDA PARTE

La segunda opinión estima que la simple hipótesis del ani-mus alieno nomine detinendi basta para transmitir la posesiónde B. a A. Refiérese a Celso, cuando éste dice: alisaos possesso-rem ministerio meo fado (L. 18, pr. cit.) Si basta la simple inten-ción de adquirir la posesión por otro com o representante, ¿quéimporta que la cosa se encuentre en poder de un tercero o deun representante? Lo que puede en uno lo puede en otro. Laúnica diferencia entre tos dos casos estriba en que en el prime-ro, la representación se presenta como una operación indepen-diente, mientras que en el caro existe ya entre las partes unarelación jurídica anterior a la cual se adapta. No se adviertela razón de por qué el vendedor y el donador no han de poder,como cualquier otro, tomar la función de representantes. La ne-cesidad de un acto jurídico especial para efectuar la restituciónde la cosa del accipiens al tradens, es absolutamente imaginaria.

Lógicamente, el razonamiento es irreprochable, y sin em-bargo, es falso. Contra la conclusión que esta opinión saca delpunto de vista de CeIso, nada hay que oponer; únicamente hacometido la falta de admitirlo inconsideradamente como exactocuando no lo es. Es la falta misma en que ha caído la teoríasubjetiva, con respecto al animus possidendi de Pablo, y a lacual debemos toda la doctrina del animus domini. Erígese en

principio jurídico práctico, una verdad dogmática de un valor ge-neral, un punto de vista constructivo formulado por un juristaromano con el único objeto de justificar técnicamente ciertohecho jurídico. Antes de atribuirle ese valor, se hubiera debidopreguntar si el derecho positivo lo reconoce, lo que en verdadno se ha hecho. De este modo se ha llegado a resultados que nosólo están en contradicción con el derecho positivo, sino que nisiguiera pueden ser admitidos por él. Como que de seguro sehubiera visto claro con un poco de circunspección. Nada se hatenido en cuenta bajo el influjo del deseo ciego de sacar todaslas consecuencias lógicas. La verdadera lógica no mira a su dere-cha ni a su izquierda; sigue recta sin preocuparse con los obs-táculos que debería vencer en su camino, es como una bala dis-parada.


Voy a practicar las dos pruebas que no han practicado losdefensores de esa opinión. La una, pondrá de manifiesto que elderecho romano no ha admitido las consecuencias que saca dela indicación de Celso, y la otra, que no podía admitirlas.

El derecho romano no ha admitido tales consecuencias (I).Encuentro un argumento, que lo prueba de un modo peren-

torio, y que no ha sido aún utilizado, que yo sepa, en la actituddel derecho romano frente a la tradición en caso de donaciónde todo un patrimonio. Era el caso en que sh podía imponer lasustitución de la tradición real por una ideal: en adelante desig-naré con ese nombre la tradición que resulta de la declaraciónhecha por el tradens de que quiere poseer a nombre del acci-piens. Por tal modo se podría fácilmente ahorrar la fatigosa len-titLd 'que implicaba la tradición de todas las cosas por separa-do. ¡Oh, estúpidos romanos! ¡Cómo no se les habra ocurrido,que lo que les era fácil en el caso de tradición de una sola cosa,podían también hacerlo para una porción de ellas juntas, y quelo que era cierto en singular, debía serlo también en plural!Preferían por lo visto, tomarse el trabajo de hacer la tradiciónde todas esas cosas una por una...

Aquellos juristas no estaban a la altura de la lógica de laciencia actual; no les hubiera venido mal, a lo que parece, ir ala escuela de nuestros juristas modernos, para aprender querealizar la tradición en ese caso es un mero juego de niños.

Idéntica dificultad se oponía a la sustitución de un fideico-miso universal. La validez jurídica de éste no reclama más quela declaración del heredero de que restituye; ¿podrá creerseque esos mismos juristas romanos, que exigían en el caso antesdicho la tradición real, hayan persistido en ser consecuentes,subordinando aquí la transmisión de la posesión a la misma con-dición, y sometiendo al heredero fideicomisario a los mismos

(i) Val frapn., § :63; si negue possessionern RZRUM SINGULARUMdic... nihil egis:elacuÉ. L. 42 pr., de m. C. riMi. (39-6)... CUm BOUS. suis nu-m-notamos vacas... clonationis causa cessisset. Del propio rnodo, en la ventade una herencia, L. 14, § 2, rk /ter. wad (18-4): res hereditariab manaradeba.

436 SEGUNDA PARTE

principios que al heredero directo? ¡Nol El derecho hereditariose adquiere por una simple declaración: la posesión por la apre-hensión.

) ¡Cosa extraña a la verdad! ¡Qué contradicción la del dere-cho romano! En la socirrAs omnium bonorum reconocía el pun-to de vista del constitutum possessorium; en la noNATio omniumbonorum, no. Pero, ¿es el derecho romano? Es Gayo quien ha es-tablecido ese punto de vista; el derecho romano se ha limitadoa permitir en esos casos la transmisión de la propiedad sin actode tradición—sobre la posesión no se ha decidido—(L. I, pro.socio 17 2). Cuando Gayo recurría a la tradición tácita (L. 2 ib.tacita traditio) ha realizado de nuevo una tentativa de construc-ción que, lejos de poner el derecho romano en contradicciónconsigo mismo, pone a Gdyo en contradicción con el derechoromano, porque sólo conviene a la donación de todo un patri-monio. Esta tentativa es análoga a las de Celso y Paulo. Pornuestra parte, no tenemos más que atenernos a las disposicionespositivas, y éstas nos enseñan que por motivos decisivos el de-recho romano ha dispensado de la tradición en un caso, exigién-dola en otro. Que el jurista se explique esto desde el punto devista técnico, de esta o de aquella manera, ea cosa que a él sóloimporta y que no puede afectar al derecho positivo.

Creo haber demostrado con lo dicho, que el punto de vistade Celso no puede aspirar a ser una verdad dogmática, y quela regla de que, según el derecho romano, se puede sustituir sinmás, la tradición real por la declaración antes indicada no con-cuerda con el derecho romano. Si este derecho le hubiera co-nocido, no hubiera podido persistir en exigir para la donaciónde todo un patrimonio la tradición de todas las cosas que locomponen por separado.

derecho romano no podía admitir osas consecuencias.Hubiera eso significado nada menos que la abolición en la

práctica de la tradición. La regla: tradicionibus, nom nudis pac-tis dominia rerum transforentur (L. 20, Cód. de pact. 2-3), se hu-biere colocado en el Jugar de la contraria, el derecho romanohubiera dicho a las partes: la simple convención no basta, es


preciso que ejecutéis la tradición; pero si no os conviene hacer-lo, no importa, el que transmite o entrega debe declarar quequiere en adelante poseer para el accipiensi No debe ni haceresta declaración expresa; en este caso como en los demás, unadeclaración tácita equivale a esta declaración expresa; basta, enefecto, que resulte de las circunstancias que aquel quiere en ade-lante poseer para el accipiens.

IN° es mala la perspectiva que al Juez se le ofrece!¿Cómo se distingue la obligación impuesta al que transmite

por la tradición por el pretendido pacto accesorio de la impues-ta por el contrato mismo? ¿Cuándo se ha convenido en hacer latradición más tarde, no debe el vendedor conservar la cosa parael comprador, aunque nada se haya convenido en cuanto a laguarda de la cosa, y no posee para el comprador durante esteintervalo? Que se le califique como posee:dor o como tenedor,no implica en la prdctica la menor diferencia en cuanto a su re-lación con la cosa; aun cuando sea como poseedor, debe abste-nerse de todo acto de disposición a título de propietario; deberespetar al comprador como a aquel a quien la cosa pertenece,no, en verdad, en virtud de un derecho real, sino en virtud deuna obligación, lo que para el caso es lo mismo; en suma, la po-sición es idéntica a la del tenedor; posee para el comprador.

Y si lo que resulta ya del contrato de venta como tal se con-viniere también especialmente, ¿revestirá la relación otro aspec-to distinto? Nadie hasta aquí, que yo sepa, ha dudado todavíade que todas las convenciones que se hacen sobre la tradición,por ejemplo, acerca del tiempo, del lugar, la persona que reci-birá, deben considerarse como modalidades de ejecución, con-tenidas dentro del cuadro del contrato mismo y que en su con-secuencia deben hacerse valer por medio de la actio emti. Com-pré en Noviembre un grabado en casa de un comerciante deobjetos de arte, y le doy orden de remitirlo a uno de mis ami-gos en Navidad; si no lo hace, no intento contra él, ni la actiodepositi, ni la actio mandati, sino la adío emti.

En el respecto obligatorio, pues, la convención de que el ven-dedor guardara la cosa para mí, nada cambia. Pero, y bajo el res-

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pecto real, vlará aquélla a la relación otro aspecto? O, de otromodo, la simple convención de guardar, ¿será insuficiente yhará falta una declaración expresa enderezada al cambio de larelación posesoria? Entonces, en efecto, la idea hubiera perdidosu carácter peligroso, porque entre los millones de casos que enla vida se producen, tal declaración apenas se haría una sola vez.El juez, a lo menos, sabría a qué atenerse, viéndose libre de lanecesidad de deducir de las circunstancias el cambio en la vo-luntad de poseer.

Poco importa, por lo demás, la actitud que se tome en lacuestión relativa ,a saber si la transformación del anima do-mini es anima alieno nomine detinendi, debe resultar de una de-claración expresa o poder ser deducida de las circunstancias.Todo lo que yo exijo, es que se tome en serio la regla de queel comprador se ha convertido en poseedor y propietario. ¿Yhan procedido así, los defensores de esta opinión? No; han pres-cindido de dos consecuencias virtuales de esta regia, que leshubiera sido difícil admitir.

La primera. Si jurídicamente se debe tener la cosa por en-tregada, el contrato de venta mueble resulta desde luego ¿jet-u-tado, y por consiguiente la actio emti no existe. El compradorno puede, pues, reclamar la entrega de la cosa por medio deesta acción, sino por la acción resultante de la nueva relacióncontractual, nacida en lugar de la venta. Nadie opondrá obje-ción alguna para los casos antes indicados del constitutum pos-sessorium que llamaré verdaderos. El comprador que ha dadola cosa en arriendo al vendedor, no puede ya reclamar la tradi-ción por Id actio emti: debe servirse de la actio locati. Lo mismoexactamente debe ocurrir respecto de los casos no verdaderosde que aquí se trata, del constitutum possessorium. El compradorque ha recibido la tradición, ha perdido la actio emti para recla-mar la cosa: debe intentar la acción que se deriva del contratopor el cual el vendedor se ha obligado a guardar la cosa. ¿Ycuál es ese contrato, depósito o mandato? Si es un depósito, eldemandado no responde más que de la culpa lata; si es un man-dato responde también de la culpa levis. Pero aquí el demanr

LA VOLUNTAD EN POSESIÓN .439

dante no es un vendedor, sino su depositario, y como tal notiene el derecho de retención del vendedor. No necesito insis-tir en lo que para el mismo resulta; Quien rechace esta conse-cuencia no puede tampoco admitir la tradición; una de dos, ola tradición, y entonces debe reconocer la eficacia de ésta, aunen el respecto obligatorio, o si vacila en admitir esta conse-cuencia, entonces no hay tradición ni aun en el respecto real.Una tradición que lo es en un supuesto y no lo es en otro, esun contrasentido.

La segunda. Tiene por objeto la tradición forzada (1). Segúnel derecho romano, la coacción es sabido que no hace nulo elacto, sino anulable; de donde resulta que en la tradición forzadala posesión y la propiedad pasan al autor de la coacción. Claroes que no importa bajo cuál forma se verifica la tradición: yasea real o idealmente, ya por declaración de la voluntad. Así,si yo fuerzo a alguno a darme la declaración de que quieredonarme todo su patrimonio y poseer en adelante sus bienespara mí, me he hecho desde luego poseedor y propietariode sus bienes, y sólo hace falta por mi parte la mismadeclaración para transmitir a otro la posesión y la propiedad.

¡Qué mecanismo más ingenioso]La posesión y la propiedad se han espiritualizado por una

simple declaración de la voluntad de una manera tal, que nadadeja que desear. La voluntad de poseer excede en velocidad al

(i) Ha sido llevado hasta aqui por la L. 23 § 2 h. r. de javoleno, don-de suscita la cuestión: si vinxero hominem libertina, ita ut turn possideann

as omnia quae ir possidebat, ego possideam ,per illum?; cuestión qu-e, por su-puesto, resuelve afirmativamente. Sin duda, no se trata aquí de la decla-ración de querer poseer, arrancada por la fuerza; pero si el jurista hu-biese querido referir a ella el efecto de la transmisión de la posesión,no hubiera dejado de mencionar este camino abierto al autor de la coac-ción para procurarse la posesión. Ese pasaje obtiene una nueva prueba,no advertida hasta hoy, del hecho de que en el primer siglo del Imperiola adquisición de la posesión por representante era desconocida de losjuristas. javoleno disipa la idea por medio de esta singular razón: negus

enim RERUM NATURA RECIP1T, ut,per eum aiiquidossidere poseimos,qUe771 civiliter in mea potestate non babeo.

440 SEGT/NDA PARTE

telégrafo eléctrico. Desde el momento mismo en que yo quieroposeer para otro mi finca de Jamaica o mi casa de Sidney, latradición se ha cumplido; la cosa está ahora en el poderfísico deotro, y aun antes de que el telégrafo haya transmitido la noticiadel cambio verificado en la propiedad y en la posesión, el poderJurídico y psíquico pueden haber pasado ya por una porciónde personas. Dado esto, la teoría del coustitutum possessoriunemerecía, sin duda, el nombre de rnirabile mundi que le daba Azon.

Pero basta lo dicho.La voluntad de poseer funciona aquí, según la excelente

Indicación de Exner (1), «corno una cantidad imaginaria em-pleada por el jurista para construir a su manera e/ resultadoapetecido.» Si se resigna a no ser nada, si debe servir sólo paraconstruir únicamente ciertos sucesos jurídicos, entonces la de-jaremos. Pero no puede hacerse lo mismo si pretende presen-tarse como una cantidad práctica, según aparece en la teoríaque acabo de examinar. Hemos visto que el derecho romano nole ha reconocido como buena ésta su pretensión, y yo no podíatampoco reconocérsela. Reconociéndosela hubiera sin duda re-nunciado en cierto modo a la tradición, arrebatando al juez uncriterio cierto para ver ciara la transmisión de la relación delestado obligatorio al estado del derecho real.

De las explicaciones que preceden, infiero, en conclusión,que el constitutum possessorium es una institución muy peligro-sa, que la legislación moderna debiera reformar en los límitesmás estrechos, si no quiere arrepentirse amargamente de nohacerlo. Pueden verse los inconvenientes que ha producido enla práctica romana en una disposición transitoria de Teodosio,en la cual, con ocasión de la introducción de la insinuación paralas donaciones, abolía la .especies traditionis quae olm retentiosuusfruaus (in donationibus) induxerat (2). Lo que sin duda ha-

(1) L. e. p. 144 n 57.(2) L. 16 Cód. Teod. de don. (8-92). En la L 9 ib. dos a5os más

tarde restablecía el antiguo derecho; la introducción de la insinuación ha-bía, sin duda, dado margen a la' incertidumbre en cuanto al derecho se-talado en el texto.


bía provocado esos inconvenientes era la incertidumbre de lacomprobación de la voluntad individual. Ha debido ser necesa-rio preguntar no pocas veces si la declaración hecha por el do-nante significaba sólo que tenía intención de donar, o bien alhabía querido desde luego ligarse jurídicamente y si la promesade donación jurídicamente obligatoria se debía realizar inmedia-tamente. Para disipar toda duda en materia de donación, Ten.dosio ordenaba la insinuación de una manera absoluta, es decir,sin atender al cuanto de la donación, exigiendo además paradar al contrato una eficacia real, que se añadiese una corpóralistraditio, aun en el caso de retentio ususfructus. Estuvo en lo fir-me más tarde al derogar esta última disposición, pero la insi-nuación no dejaba lugar a dudas en ese caso acerca del efectoquerido por las partes.

El hecho de dar en prenda las cosas muebles ha dado oca-sión a nuestra legislación actual a decidirse respecto de la ideade ver una tradición en la declaración hecha por el tradictor dequerer poseer en adelante a nombre de la otra parte. Impulsa-dos por motivos prácticos concluyentes, la mayoría de los de-rechos modernos han exigido en ese caso la entrega de la pose-sión, no han admitido el empeño de las cosas muebles, sinobajo la forma del derecho de prenda; pero como no podía ocul-társeles que esta condición sería eludida de esa manera, y quepor tal modo la disposición legal resultaría sin valor, han evita-do expresamente tal rodeo.

Con lo dicho puedo dar por terminadas mis explicácionessobre la transformación de la posesión en tenencia, resultadode un cambio en la voluntad de poseer. Creo habrán probadoque contra la autorización para cambiar la posesión en tenenciano hay menos objeciones en el respecto legislativo que contrala de cambiar la tenencia en posesión. Entregar la posesión a lavoluntad individual, es tanto como producir un estado de ver-dadera anarquía en el derecho. La voluntad individual librehace de la relación posesoria lo que le place; puede a voluntaddecidirse hoy por la posesión, mañana por la tenencia, y así dis-curriendo. Encuentro una cosa que creo poder considerar como

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abandonada; me voy a mi lecho con el animus domini. Al díasiguiente sé que el propietario la ha perdido y me decido a en-tregársela; pues me quedo con el animus alieno nomine detinen-di. Al otro día voy a su casa para entregarle la cosa; me diceque, en efecto, la ha perdido, pero no quiere recibirla porqueestá deteriorada y puedo guardármela. Tercera noche: duermocon el animes domini. El cuarto día, el padre o tutor del inte-resado me dice que no aprueba la donación; cuarto suefio enbrazos del animes detinendi. Al día siguiente un jurista me acon-seja resistirme en justicia; quinta noche, ¡otra vez con el artimus.dominil

¡Qué divertida no resulta así la voluntad de poseerl¿Y por quéquien haya llegado a conocer en un caso concreto el encantode esta diversidad de direcciones de la voluntad en la relaciónposesoria—el goce ideal de la voluntad jurídica—no ha de po-der también darse ese gusto independientemente de esa rela-ción? Podría emplearla para manifestar sus intenciones y mira-mientos con las personas; anuncio a usted por la presente, que«durante dos días poseeré mi casa en su nombre; considero austed, pues, durante ese tiempo como un poseedor». Dos díasdespués favorecería a otro de sus amigos; al quinto día a otro,y así sucesivamente.

Obligado a presentar consecuencias tan absurdas, desdeluego declino mi responsabilidad: corresponde ésta a aquellosque han separado la voluntad de poseer de cada relación conlos hechos y con los objetos reales de la vida, a aquellos quehan hecho cosa tan frívola y vana como esa.

Se dirá, acaso, que el examen que he hecho de la voluntadde poseer no ha tenido como objeto, en su mayor parte, másque verdaderas sombras chinescas, hipótesis no presentables enJa vida. Cuando una teoría como la de la voluntad individual notiene otra utilidad que la de jugar con nociones impropias y lade proyectar sombras lógicas sobre la pared, ¿cómo podríamosprobar la exactitud de lás censuras sino es manejando la Lin-terna mágica de la lógica y produciendo con ella las imágenesmismas que puede reflejar?

LA VIULLINTAD EN LA POSESIÓN 443

Felizmente, no son, como digo, sino sombras. La libre de-terminación de Ja voluntad de poseer que desempeña tan im-portante papel y función tan capital, en la teoría, no se presen-ta, por decirlo así, jamás en la vida, por la sencilla razón deque fuera de los juristas nadie se para en la oposición que seindica entre el animus domini y el animus alieno nomine deti-nendi.

No tendría a la verdad inconveniente alguno en sosteneruna apuesta a que en un millar de hombres extraños al dere-cho, no se encuentra uno solo que tenga ni idea de esta noción;la distinción de la voluntad de poseer no sale de las regionesde la teoría; en la vida no tiene importancia alguna. Concederleuna realidad práctica, ofrecer en la vida la distinción que lateoría supone, sería lo mismo que entregar a un hombre cual-quiera una tabla de logaritmos, para arreglar un asunto que di-cho hombre arreglaría del modo ordinario, sin conocer la tablade logaritmos. Y así como para vivir el hombre no necesita co-nocer esta tabla, también puede vivir perfectamente sin cono-cer las distinciones de la voluntad de poseer, ni por lo tanto ladiferencia entre la posesión y la tenencia.

Y voy a resumir las explicaciones contenidas en este ca-pítulo.

La teoría subjetiva no ha podido resistir la prueba político -legislativa, como no ha podido resistir tampoco la de la historia,ni la procesal. Si ella misma hubiese hecho el experimento, susojos se hubieran abierto para ver y saber si realmente el dere-cho romano, tan sensato siempre, ha dado a la doctrina de laposesión una forma tan incompleta y truncada. Cuando una co-madrona recoge un monstruo, no tiene por qué no creer consus ojos en lo que ve; pero cuando la ciencia formula una teo-ría, que bien considerada, con perfecta sangre fría, no es másque un aborto, debería comenzar por preguntarse dos o tresveces, si la culpa es del legislador o de ella misma. Y nada deesto se ha hecho en este caso.

XI

La prueba didáctica

Me transporto en espíritu a los tiempos en que escuchaba alos profesores que me descubrían las profundidades del saberjurídico. No recuerdo bien lo que por entonces recogía yo delanima domini y del alieno nomine detinendi, pero seguro estoyde haberme visto en la necesidad de completar mis conocimien-tos insuficientes, por medio de los tratados o compendios dederecho romano en uso en aquellos tiempos. Ya por entoncesel animus domini me ha dado mucho que hacer, y no me atrevoa afirmar que lo que yo había aprendido para el examen pasarade las necesarias frases aprendidas de memoria en los manua-les. ¿Era esto culpa mía, o de mis autores? Que el lector juzguepor algunos extractos de los tratados de la época. Acompanarélas muestras que de ellos tomo, con las preguntas y glosas queprovocaba su obscuridad en el alumno.

He comenzado por seguir el curso de Pandectas de ThibautEra éste, como es sabido, el adversario de Savigny. Aun cuan-do cuidaba mucho de combatir sus errores, sin embargo, le se-guía completamente en este punto de la teoría de la posesión.He aquí lo que yo aprendía en su System des Pandektenrechts(8.11 edic., V. I, § 208):

«Se llaman possessores en el sentido propio, aque-llos a quienes se concede, total y exclusivamente y ennombre propio, todos los interdictos respecto de unacosa corporal. La regla en este punto es la de que sólo


aquel que posee como propietario verdadero o su-puesto (animus domi«, tiene derecho a los interdic-tos: todos los demás que ejercen simplemente dere-chos sobre una cosa ajena no se consideran como pos-sessores.

«Que ejercen simplementl derechos sobre una cosa ajena» iyera necesario que ese simplemente entrase- en la cabeza del es-tudiantel El que no tiene derecho, es decir el supuesto propieta-rio, contempla desdeñoso a los que simplemente ejercen derechossobre cosa ajena. Tiene los interdictos: éstos no—; era precisoexplicar eso razonablemente. Y no habría más que un recurso:Rue el derecho romano así lo ha ordenado]

«Total, exclusivamente, en su propio nombre>.Me explicaba que se pudiera poseer la cosa totalmente; pero

me preguntaba el por qué de esa adición con respecto a la pro-cedencia de los interdictos, y por qué se debía decir que le per-tenecía exclusivamente ex su propio nombre. Desde el momentoen que ese derecho me pertenece, no pertenece a otro; y si mepertenece, ¿a qué añadir en su propio nombre? Para ordenar misconfusiones, aprendía por el pasaje siguiente que era indiferen-te que esos hijos desgraciados del derecho, a quienes se-negabala protección posesoria «tengan nominativamente para el pro-pietario o tengan la cosa para ellos mismos como cosa de otro,en virtud de un derecho personal o real». Así, se puede ocuparla cosa para si, pero el derecho romano no se cuida de ello; nose obtiene, a pesar de todo, más que la tenencia. Verdad es queen e/ origen debe haber sido de otro modo entre los romanos,porque «la noción de la tenencia corporal, unida a la intenciónde tener, es la base de toda Ja teoría de la posesión en derechoromano (I); más tarde, varias disposiciones legislativas han he-cho algunas derogaciones, pero éstas deben considerarse comoexcepciones» (§ 207). En su virtud, se puede ocupar la cosaparasí y en virtud de un derecho sobre la cosa; pero eso no dice nada

(z) Idea de Savigny.

446 SEGUNDA PARTE

de la posesión; precisamente esas excepciones son lo que má,'rtarde el derecho romano ha tenido a bien admitir por uno uotro motivo.

Afortunadamante, el derecho romano no tiene el corazóntan duro como a primera vista pareee. En efecto, no sólo con-cede al acreedor la prenda como possessio jurídica, sino que:

«esta possessia puede ser concedida, expresa o tácitamen-te, a todo individuo que ejerce otros derechos sobre lapropiedad de otro, por ejemplo, en el secuestro, al queha recibido en precario... y por consiguiente, correspon-de también a cualquier otro, como, v. g., el comodata-rio y el colono, en favor del cual renuncia el propietarioa los beneficios de la posesión... es imposible dar unanoción genérica del animus de esas personas y del po-seedor a título de propietario» (I 208).

Hay, pues, ahí dos formas especiales de la voluntad de po-seer, pero que no pueden clasificarse en un género común. A lomenos, de ese modo sabía yo que todo esfuerzo en ese sentidohubiera sido perdido. Pero, ¡si al fin hubiera podido yo darmeclara cuenta del animus de esas personasl ¿Qué idea debía yoformarme del animus del colono que ocupa la cosa para sí, y enfavor del cual el propietario ha renunciada expresamente a lasventajas de la posesión? No hay animus domini, porque no po-see como supuesto propietario. Renunciaba a explicarme el alti-mus, tranquilizándome con la idea de que podía poseer a pesarde todo. La conclusión a que yo llegaba era la siguiente: la re-gla es que el poseedor debe tener el animus dontini, pero si noJo tiene, no importa; el anitnus domini se acomoda fácilmente.

Es verdad que para saber si en un caso particular alguno esposeedor o tenedor, es preciso tenerlo en cuenta, siendo así ne-cesario comenzar por investigar si el individuo posee como pro-pietario verdadero o supuesto, o, en caso contrario, si la pose-sión no le ha sido concedida expresa o tácitamente, en cuyo,-aso es mero tenedor. Pero; y ¿qué decir si es bastante osado

LA VOLUNTAD EN LA POSMUOM

447

para colocarse como supuesto propietario? ¿Por qué, si le bastapretenderlo?

¡Es verdaderamente extrafto el derecho rornanol Niega laprotección posesoria a las gentes que pueden presentar pruebasde un derecho sobre la cosa y la otorga a aquellas que no tie-nen ningún derecho y que se atribuyen sencillamente la pro-piedad, sin invocar para ello motivo alguno. Parécese al centi-nela que preguntaba a los transeuntes: «¿Tiene usted pasapor-te? ¿No? Pues entonces pase usted; si lo trajese, hubiera ustedtenido que entrar para visarlo.» ¡Eran, sin duda, gentes muysingulares los romanos!

Las indicaciones de Thibaut (loc. cit.) en cuanto al secuestroy al precario también me dieron mucho que pensar.

El primero, dice, es poseedor «si la posesión se deposita enél». Pero, ¿es que se deposita la posesión? Yo no podía compren-der que se pudiera depositar otra cosa que una cosa; y hoy mis-mo digo: ¿por qué si se puede depositar la posesión, no se po-drá darla en connodato, alquilada o arrendarla? La cosa, y no laposesión, es lo que forma el objeto del depósito, del cornoda-to, del arriendo. Posible es que al depósito, en el secuestro, sejunte la posesión, pero no me autoriza eso a afirmar que la po-sesión es depósito; sino debería decirse también: en el deposi-tario ordinario se deposita la tenencia; en el comodatario y enel colono la tenencia está dada en cornodato o en arrenda-miento.

Lo más difícil de todo era el precario.Tratábase de determinar si el cedente «concede la poseside

o la cosa misma, o el uso meramente precario de la cosa». Laposses.rio, ¿constituye, pues, una antítesis con la cosa y la una yla otra frente al uso precario? Eso es lo que jamás he podidocomprender, hasta hoy, no viendo en ello más que uno de tan-tos ejemplos absolutamente incomprensibles, que han sido acep-tados hasta por los espíritus más lúcidos—y Thibaut lo era—,por la confusión en que los ha puesto la adopción de la teoríadel animus dotnini.

Fácilmente se comprenderá que ante las tinieblas en que me

448

SEG17XDA PARTE

dejaba sumido el curso de mi profesor Thibaut acudiría a otrostratados. Uno de los más en uso entonces, entre los estudiantesque se preparaban para los exámenes, era el de Mackeldey. Heaquí lo que en él encontraba (§ 211):

4. Mas para que esa relación puramente de hecho de latenencia pueda llegar a ser una posesdn jurídica (posse-ssio), y por lo tanto, una fuente de derechos, es precisoque el tenedor de la cosa tenga al propio tiempo la in-tención (animus) de querer poseer esta cosa como supropiedad.»

Añadiéndose una nota:

<Se puede tener la posesión jurídica de una cosa sinser propietario de ella.»

Por tanto: tener la intención de poseer la cosa como su pro-piedad. Hoy sé que eso quiere decir poseer como un propieta-rio; pero, ¿qué podía yo suponer, en aquel tiempo, sino que laintención debía dirigirse hacia la propiedad? Ahora bien: comoaquel que sabe que no es propietario no puede razonablementetener semejante intención, y como, por otra parte, no puede te-ner la posesión jurídica sin ser propietario, no me quedabaotro recurso que decirme que el poseedor es el que cree falsa-mente ser propietario.

Un poco más lejos, es cierto (§ 220), se me anunciaba, porel contrario, que el poseedor tiene la intención de «querer tra-tar la cosa como suya,.

Pero la esperanza de haber cogido al fin la verdadera volun-tad de poseer fué muy pronto nuevamente disipada.

En la nota al § 222 surge una nueva voluntad: la de ser pro-tegido en su posesión:

«El animus possidendi consiste, por regla .general, enla voluntad de tratar la cosa aprehendida como la pro-pia. Esta regla, sin embargo, tiene excepción en el caso

LA- VOLUNTAD N LA PONI:MON 449

en que, por razones particulares, la intención del po-seedor es meramente la de ser protegido en la posesiónpor los interdictos (jus ad interdicta) como en el caso delacreedor con prenda y del enfiteuta.•

He ahí, pues, un segundo animus, que, por razones particu-lares, puede reemplazar al anirnus domini: refiérese a la pro-tección posesoria, no a la cosa. Para poder dar a la anirnus estadirección, pensaba yo, eI individuo debe naturalmente teneruna idea del jus ad interdicta; si no sabe lo que es eso, no tieneel animus requerido, y si sin el aninzus dornini no puede hablar-se de posesión regular, tampoco se puede sin el animus espe-cial tratarse de posesión excepcional.

INuevo error!Los 51 296 y 316 me enseñaron que las das personas de

que se trata, el enfiteuta y el acreedor, gozan sin reservas de laprotección posesoria: el primero «tiene casi todos los derechoscomprendidos en el de propiedad, y especialmente... el de po-5seer la cosa»: el segundo da possessio ad interdicta>. ¿A quédebía atenerme, pues, al § 222 o a los otros? En aquél, el and-mus domini es necesario; en éstos, no. Vanamente me he tortu-rado el intelecto. El mismo Mackekley no había hecho otro tan-to; se había limitado a olvidar lo dicho en el primero de los pá-rrafos, al escribir los últimos.

En mi confusión, acudí a Wening lngenheirn, Lehrbuch desgerminen Civilrecia, 4.' edic. A primera vista me pareció que enpunto al animus necesario para la posesión, iba a exigir el ani-mus domini, porque al principio del § 109 decía que 'la cues-tión relativa a si hay posesión jurídica o sólo natural, se decidesiempre según el animus». ¡Pero in cauda vertenuml «A veces,en efecto, las leyes admiten la posesión ad interdicta aun en loscasos donde la posesión ha sido transmitida a otra persona (desrivada), donde por consiguiente, el animus no tiende hacia la pro«apiedad, sino sag hacia la adquisición de la posesión en escucondiciones>. Y henos ahí de nuevo ante el segundo aniniUS. de.Mackeldey, § 222, de que yo me creía libre en los §§ 296 y

TgartiA DE LA poszsysx. 29

450 SIGUNDA PARTE

316. Al propio tiempo, me enteraba de que la oposición intrín-seca de los dos ernimus no era, en modo alguno, tan incontesta-ble como hasta entonces me había figurado.

Según una opinión, el poseedor tendrá, aun en la posesiónderivada, ese animus domim indiscutible, y según la otra, lanoción del anintuspossidendi podrá ser concebida por adelan-tado y de una manera bastante amplia, para aplicarse a todoslos casos de posesión jurídica, Jo que resolvía el problema queThibaut declaraba insoluble.

Podía, pues, escoger entre las tres siguientes hipótesis:

Primera. Animus domini como regla general.Anima ad interdicta como excepción.

Segunda. Animus domini, presente siempre allí dondeel derecho romano admite la posesión.

Tercera. Animus possidendi dividido ena) animes domini.b) anfinus ad interdicta.

Recordé entonces que Fritz había adicionado el Lehrbuch deWening-Ingenheim, y creí que éste me iba a sacar de la con-fusión.

¡Ilusión puralEl comentarista da fin a sus explicaciones, diciendo (I. pági-

na 226):

Debo suspender todo juicio acerca de la cuestióndiscutida relativa a si existe un principio de aplicacióngeneral sobre el. animas necesario para la possessio adinterdicta.»

1Y se pedía que un estudiante de derecho decidiesel Por loque a mí toca, también dejé en suspenso mi juicio, poniendotranquilamente a un lado las diversas especies ae animus existen-tes en los diversos casos de posesión derivada (p. 232), el «ani-nous enphiteutae» de Warnkhnig y el «animas superfriarii» deDu Roi, Unterholzner y Schriider.


Después de Thibaut, segul el curso de Pandectas de Mtlh-lenbruch. La definición que da éste de la posesión en su Ma-nual, está concebida en estos términos (T. 2, § 134):

cLa posesión es la ocupación exclusiva de la cosa, conel ánimo de haberla y usarla como propietario.»

Y en el § 236 dice:

«Porque la posesión no es, en general, más que elejercicio de la propiedad, determinado por el anititus-dommi.)

Ahora bien: el poseedor que no tiene más que la posesiónderivada, y al cual falta en absoluto el animus domini (§ 237),¿no es poseedor? No; «no se Ie concede más que la possessio adinterdicta; esto es lo que hoy se llama una posesión derivada».Hasta entonces, yo había creído que también era poseedor;pero desde ahora sabía que no. La definición de la posesión,que no puede estar basada más que sobre el animus domini,sirve para él; ¿cómo, pues, en la práctica se podrá distinguir suposesión de la posesión con el animus domini? He ahí lo queMühlenbruch no se ha conceptuado obligado a decirnos,—to-caba esto a su auditorio. Había, pues, dos especies de posesión,pero sin noción del género. ¿Y para qué, después de todo? Loscasos de posesión derivada son <anomalías que deben expli-carse por la historia» cuyos efectos subsisten, aun cuando losmotivos de los mismos hayan desaparecido. ¿Qué necesidad hayde tener en cuenta tales anomalías en la definición de! derecho?La posesión es la ocupación con animus clomini: los casos que sehan tomado la libertad de admitir la posesión sin animus domini,allá ellos: lla teoría no tiene por qué preocuparse con los mis-mos para nadal

No he consultado más tratados de esa especie: había con losindicados ya los suficientes para estar bien confuso, y sólo hu-biera faltado la aparición de las Pandectas de Puchta para aca-

452 SEGUNDA PARTE

bar de desorientarme. Me felicito de que tal obra no haya apa-recido hasta después. Conservaba, a lo menos, la creencia de quela posesión jurídica del poseedor, en las relaciones de posesiónderivada, no era más desfavorable que la del bandido o ladrón.Puchta me la hubiera echado por tierra, porque dice (§ 125):

«Como derecho independiente, sólo hay la posesión conel animus domini, en la cual, la totalidad de la relacióncorporal está a cubierto, por la voluntad total también,y protegida por la personalidad.»

¿La posesión derivada, no es por tanto un derecho indepen-diente? ¿En qué se manifiesta, pues, su independencia? Puchtano da explicaciones, y me felicito de no haber tenido quebra-deros de cabeza a este propósito durante mis estudios. Además,la voluntad «que corresponde perfectamente a la relación cor-poral, o la de haber la cosa totalmente para si» y la voluntad,que «queda tras el contenido de la relación corporal, la cual serefiere siempre a la cosa en su totalidad, y se mantiene así limi-tada a un fin parcial de la cosa» (§ 123), no me hubieran propor-cionado menos dificultades por aquel entonces que hoy. Creoque entonces, ya, mi desarrollo intelectual, formado un tanto enla práctica de las dificultades y problemas examinados hastaaquí, hubiera bastado para hacerme presentir el peligro de unaconcurrencia entre dos voluntades, de las cuales, una continúavivamente dirigida hacia la totalidad de la relación corporal, des-pués de haber dado a la otra el permiso de dirigirse hacia un finparcial. Si alguna cosa se separa de la «totalidad de la relacióncorporal», como ocurre en el caso en que el poseedor actual dael fundo en arriendo, o la cosa mueble en comodato, la volun-tad no puede en adelante dirigirse hacia el todo, hacia x, sinosólo a lo que le queda. Si.A da a B el permiso para dirigir suvoluntad sobre 1f x (fin parcial) A declara sin más que suvoluntad no recaerá más que sobre 2/8 de x. Las dos voluntadesparciales no pueden comprender en junto más que x. SegúnPuchta, comprenden ix-4-1/3 de xl

Las dificultades hasta aquí mencionadas, referíanse, para mí,

LA VOLUNTAD EN LA Posmutn« 453

al problema de la voluntad de poseer, abstracta como tal. Allado de esas dificultades figuraban dignamente las que me opo-nía la posesión derivada. ¡Qué mezcla de opiniones más confusal¿El superficiario tiene la posesión? La cosa debía ciertamenteser muy dudosa, porque dos de mis autoridades, Thibaut {§ 773)y Mackeldey 301) no decían acerca del caso ni una palabra.Limitábanse prudentemente a indicar que tenla aquél el interdtc-tum unde vi y de superficiebus, sin referirse a su posesión; comoFritz, suspendían su juicio. Schweppe, Rom. Privatrecht, t. 2.°,§ 326, it.a edición, me ensefiaba que hay «muchos motivos paraatribuirle una res possessio y no una simple juris posseslio». Enconcepto de Wening-Ingenheim pm) y de Muhlenbruch(1302)bastaba eso para admitir la posesión, mientras que en el de Sa-vigny tenía ello tan poco valor, que no concedía al superficiariomás que la tenencia y la juris possessio.

Todas mis autoridades estaban conformes en admitir que elenfiteuta tenía la posesión real. ¡Pero y su animusl iSi al menoshubiera yo podido darme cuenta clara de éll ¿Tiene o no el animusdffininil No lo tiene, dice Savigny, y con él la mayoría de mis au-tores; sólo tiene el animus detinendi. De ningún mo-do, dicenotros, aunque no tiene el animus domini tiene el animus possidendiAD INTERDICTA. Todo eso es falso, dice una tercera opinión; tieneel animus domini, como todo poseedor, en las relaciones de po-sesión derivada. Sea, dice Puchta (I), en cuanto al enfiteuta y alprecarista, pues su voluntad tiende a la apropiación completa dehecho; pero es inexacto para los demás que no tienen esta vo-luntad. Es también falso, dice una quinta opinión; la noción res-tringida del animus clomini debe ser reemplazada por el univer-sal animus possidendi; de ese modo desaparecen todas las dificul-tades; la voluntad, no debe ser de tratar la cosa como propia,sino simplemente de poseerla.

Y heme aquí ya al fin.

(i) V. en el Kritischeu .9"4.hrb iicheru de Richter, 1837, p, 679 y sig. Nohe leído su trabajo en esta época, pero puedo citarlo aquí porque se hapublicado cuando yo estudiaba.

454 SEGUNDA PARTE

El lector puede juzgar por si mismo del valor que la teoríareinante tiene para la enseñanza. En la célebre constitución don-de abolió la distinción del donzinium ex jure Quiritium (L. unCód. de nudo jure. Quiritium tollendo, 7, 25), Justiniano escribe,sin perjuicio de las demás expresiones de desdén con que seconsuela:

vacuo: et superfium VerbliM, per quod ANIMI JUVENCIM,

qui adprimam veniunt legum audieution, PERTERRITI

exprimir eorum cuzzabulis INUTILES legis antiguar dis-positiones aecipiunt.

Me apropio esta sentencia para la teoría de la posesión, sal-vo que mi censura no se dirige al derecho romano, que desco-nocía el aspecto que presenta hoy la teoría de la voluntad de po-seer, sino a la teoría romanista.

Yo he estado »perterritus» en toda la fuerza de la palabra,y lo estoy aún hoy cincuenta años más tarde. Me encuentrocomo K. Pfeifer (1) que caracteriza la impresión que le ha pro-ducido la teoría del animus domini con las palabras del estu-diante en Fausto.

Mientras tanto pierdo el tino.Una rueda de molinoda vueltas en mi magín.

El sentimiento que manifiesta Rudorff (2) por »un estadomental tan digno de compasión» está perfectamente justificado.Después de las pruebas que antes he dado de la organizaciónpsicológica-particular de este autor, comprendo que no sehaya dado cuenta de la rueda de molino que en su magíntenía.

(t) ¿Wat irt und toas gilt im syYmucleen RecIsts dar Baritz? (Tubinga,184o), p. 65.

(a) En su edic. de la Posesión de Savigny. V. Ap. 3o.

XII

Ojeada sobre la historia literaria

Jamás quizá obra alguna ha producido en el dominio denuestra ciencia un movimiento tal e inaugurado un período lite-rario tan absolutamente nuevo, como la obra de Savigny sobreJa posesión, y con fundamento.

Las obras que se limitan a producir cosas substancialmentenuevas, sin penetrar en las vías no todavía recorridas por laciencia, o sin aplicar un nuevo método de investigaciones, nun-ca tendrá ese éxito, por abundante y preciosa que su substanciasea. La ciencia no se ve obligada por ellas a cambiar de rumbo;continúa imperturbable, coloca en su lugar las riquezas nueva-mente adquiridas, y allá pasados diez arios, sólo los sabios sa-ben todavía de quién emanan esas riquezas. La masa las con-templa como todo lo que la ciencia ha reunido después desiglos, sin preocuparse con el nombre de los que las han des-cubierto. Unicarnente las obras que abren nuevos rumbos, creanotra manera de concebir y de tratar los problemas científicos,en suma, que aplican un método nuevo, provocan, obligando ala ciencia a tomar posiciones, un profundo movimiento científi-co. Ese movimiento imprime carácter a su época y lo refieretodo al nombre de su autor.

Ese movimiento se produjo por la obra de Savigny. Su im-portancia es muy superior al objeto que trato. Ha llegado a serel prototipo de una porción de obras. La separación entre elmétodo que su autor sigue en ella y el seguido hasta entonces,es demasiado conocida para hablar de ella; era una ruptura corn-

456

SEGUNDA PARTE

pleta con el pasado; sabido es también que diez años más tardeel método habla triunfado en todas partes. No puede decirse lomismo de las opiniones particulares de Savigny. La lucha estallóinmediatamente sobre puntos de poca importancia, v. g., sobrela significación de posses.sio civi/is y naturalis. Pronto surgieronotros, cada vez más numerosos y más importantes. Parece comoque hubo necesidad de tomarse tiempo para vencer la primeraimpresión de aturdimiento. Hoy apenas queda una sola de lasproposiciones fundamentales de Savigny que no haya sido ata-cada, reputándose la mayoría unánimemente como insostenibles.

Un punto quedaba hasta ahora casi completamente intacto;es el que se trata en este escrito, esto es, la importancia decisi-va de la voluntad de poseer para la distinción entre la posesióny la tenencia. Los ataques realizados hasta aquí referianse, no ala idea misma, sino a su fórmula: el animus domini, y a la cues-tión relativa a si los casos de posesión derivada pueden, todoso algunos tan solo, clasificarse desde el punto de vista del ani-mus domini. Se ha partido del supuesto de que Savigny es quienha formulado esas dos nociones: la del animus domini y la de laposesión derivada; yo mismo he participado de esa opinión du-rante mucho tiempo. Cuál no habrá sido mi sorpresa cuando enlas investigaciones que he hecho sobre la historia literaria de lateoría de la posesión, y las cuales datan de fecha relativamentereciente, me encontraba con el animus domini y la posesión de-rivada en el primero de los autores antiguos que consultaba, enLauterbach (1).

Oigámosle.La posesión verdadera, la possessio civilis ratione formar,

como él la llama, exige el animus domini; es la posesión de quie-nes poseen TANQUAM DOMINUS. Tales son el propietario, porque:detinet ANIMO DOMINI, el inmissus ex secundo decreto: detinet estim:Tm TANQUAM SUAM i. e. dominus practorius, el que ha despojadojurídicamente al propietario cuando lo ha hecho ut rent possi-deat TANQUAM SUAM.

(i) Collegium theoretico-practicum, tomo 3.°, TitO. Pand. 4-12 § 8 a 39.


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Denomina la posesión sin animus domini, como poss. natu-ralis ratione formtze; existe en la persona de aquel que áttinetSIJO nomine et affectione SIBI pOSSidendi CITRA ANIMUM DOMINI prop-ter aliquod jus in re; coloca en esta categoría, además de loscuatro casos en los cuales Savigny admite la posesión derivada(acreedor hipotecario, enfiteuta, secuestro, precarium), otros tres(superficiario, usufructuario, vasallo).

Ahí está toda la teoría de Savigny. Primero, el animus do-mini con el mismo nombre y la misma definición que en Savig-ny: poseer la cosa real o supuestamente como suya. Luego, es-tablecimiento de una categoría especial para los casos en loscuales el derecho romano (o moderno) concede la protecciónposesoria sin animus domini, en virtud de la possessio corporis ojuris: la possessio naturalis ratibne formae, esto es, la posesión de-rivada de Savigny.

El sorprendente descubrimiento que yo había hecho en Lau-terbach, me impulsaba a hacer más amplias investigacionesterarias; pero la debilitación de mi vista me obligó pronto a re-nunciar a dar a la tarea toda la extensión que yo quería. El úni-co punto que yo he comprobado por mí mismo, es el de quelos glosadores ignoraban el nombre y la noción del animus do-

A ruego mío el asesor Goldsghmit, Privatdocent de la Fa-cultad de Derecho de Goetinga, mi amigo personal, ha tenidola bondad de proseguir por mí esas investigaciones. Voy a re-producir aquí las conclusiones que yo he formulado con los nu-merosos materiales que me ha entregado.

Resulta que el nombre de animus domini se remonta en todocaso hasta Cujas que se sirve de las palabras 0.arrn Zenxidcovtocde Teófilo, pero entendiendo por esto, no la intención, sino lacreencia de ser propietario (Observ. 9, 23). Esta última concep-ción la combate Donello (come., V. 6), que invoca también en sufavor la autoridad de Te6filo, cuyas palabras traduce, no por ani-mus domini, sino por affectus dominantú. La teoría actual en-cuéntrase aquí desenvuelta con la mayor claridad. No es nece-sario poseer opina.-~ domini, sino tan sólo afectu domini. Basta

458

SEGII>IDA PARTE

para eso: ut quis se pro domino GERAT, quamvis nuila ex causaasa ex injusta causa rem teneat. Las personas qui rem aliquametiam justa ex causa tenent,non lamen ut suam, sed ut alienta ver-santur, entre los cuales cuenta, no sólo el inquilino, el colono,el usufructuario, sino también el acreedor, no tienen este ani-mus, y por tanto, no tienen la flossessio. No señala categoría es-pecial de posesión derivada.

Esta última no se remonta más allá de Lauterbach, y así po-demos, hasta obtener más amplias noticias, considerarle comosu autor. Tuvo en verdad muy poco éxito. Los autores que si-guieron no la mencionaron. El animes domini encuéntrase, porel contrario, muy a menudo en los escritos de los prácticos delos siglos xvil y xvm, aunque sin definición normal. El únicopunto sobre el cual todos están de acuerdo, es el de la circunt--tancia negativa de que este anintus falta en el tenedor, mientrasque la divergencia se manifiesta en que los unos lo admiten aunen el injustus possessor, y los otros sólo en el justus possessor.Otro partido, que parece haber sido el más fuerte, pone la dis-tinción en la voluntad de poseer exclusivamente, en el animussibi o atteri possidendi. Lo demás no tiene interés para mí eneste caso (f). Mi único objeto era asegurarme de si las nocionesdel animus domini y de la posesión derivada provenían de Sa-vigny o si eran conocidas antes de él. Los testimonios indicadosde Donello y de Lauterbach autorizan esta última opinión. Esasdos nociones se presentan en Savigny como si de él emanasen.En cuanto al animus dotnini, es verdaderamente inconcebibleque haya podido tener esta creencia cuando escribía su obra.Es imposible que haya dejado de consultar la exposición de laposesión de Donello, que, por lo demás, se encontraba al al-cance de todos en la última mitad del pasado siglo (2). Encuanto a la posesión derivada, me cuesta trabajo creer que

(i) Recomiendo la historia literaria de la posesión animus domini y dela posesión derivada a las Facultades de Derecho que deseen un buentema para un concurso.

(2) Ayhlinger, Comm. ad Pand., p. 638 (1747): cum affectu domini...habendi ut SUA14. Heinecio, Elem. jur., § 1288 (1766): wt .NiMo muna'

LA VOLONTAO EN 14 POSESIÓN 459

quien ha consagrado una tan grande atención a la historia lite-.raria de la posesión (p. 5 a 24), haya podido perder de vista aun autor como el Lauterbach, que debe ser considerado comouno de los representantes típicos del saber jurídico de su tieri.po, y que en la época misma en que Savigny escribía gozabade alta reputación, merecida en mi concepto. Yo mismo al ver-lo citar tan a menudo en el curso de mi profesor Thibaut, lo heconsultado muchas veces, y no sin provecho, habiendo quizáaprendido más en él que en muchos otros tratados muy esti-mados de la época.

La circunstancia de que Savigny no haya hecho mención al-guna de su predecesor, y el olvido inmerecido en que caía laliteratura de los antiguos prácticos a consecuencia del empujede nuestra ciencia que se inicia con la aparición de Savigny,puede haber sido la causa de que una opinión de tiempo ha yaformulada se conociese en adelante por su nombre. Para ver elinflujo enorme que Savigny ejerció sobre su época y sobre lasiguiente, nada más característico que fijarse en el desprecio enque cayó la literatura posesoria anterior. En todas las contro-versias que tan fuertemente excitaron a las gentes, casi nunca,fuera de algunas cuestiones de menor importancia, se ha pasa-do de Savigny. Rara vez se encuentra en la literatura posesoriade nuestro siglo el nombre de un jurista de la época anterior (1).En suma, Savigny viene a ser el límite en el cual se detiene ladoctrina moderna; todo lo que cae más allá no llama su aten-ción, cual si perteneciera a un período literario completamenteabandonado y sin interés alguno. Yo mismo tengo que decla

ren rfi5i habendi. Berger, Oecon. jur., p. 367 (1777): sine AFFECTIONE

Rofacker, Inst., p. 94 (1773): alomo atque affectu donan?. Waldeck. In,stit.§ 238 (i800); rent trr SUAM possideat. A título de curiosidad del lenguaje,indicaré que el animas dotnini en alemán se disfraza bajo la expresión«Genuith, solche.s Ding ftir stch zu behatten», sentimiento de conservar al-guna cosa para sí, y. Struben, Jurisprudenz. aument. por Flackenp. 449 (1706).

(1) No cabe exceptuar la obra de Bruns: Das Recht des BesitzesMittelalter porque no se refiere a la teoría actual, sino a la historia de laposesión, cumpliendo su objeto de mano maestra.

460 SEGUNDA PARTE

rarme culpable de esta omisión. En mi trabajo sobre el Funda-mento de la protección posesona no he pasado de Savigny; laidea de examinar las opiniones de los juristas anteriores no seme ocurrió por entonces.

Sólo de este modo puedo yo explicarme el haber expresadola opinión errónea de que el animus domini y la posesión deri-vada son creacionls de Savigny. Los que hablan de ellas no ci-tan sino a él: los que la combaten, sólo a él atacan. Y esto estáperfectamente justificado, porque el representante más impor-tante de una opinión o de una tendencia debe resignarse a lalucha. Pero, como acabamos de ver, el supuesto a que me refierono es exacto. Si se ve en el establecimiento de la noción del ani-MUS domini y de la posesión derivada un mérito de Savigny,tal mérito ha desaparecido después de las pruebas expuestas; siello es motivo de censura, la censura resulta muy apagada y sereduce a decir que, por excepción, Savigny ha desmentidocompletamente en este caso su independencia habitual frente alas opiniones tradicionales. Si, sin dejarse llevar demasiado delas concepciones ya hechas, hubiera acudido directamente a lasfuentes, probablemente no se hubiera encontrado aprisionadoen los lazos de aquéllas.

Tengo que renunciar a seguir paso a paso la lucha que Sa-vigny ha desencadenado en nuestra ciencia. Fácil es enterarse deella en otras obras. Voy a limitarme a indicar a grandes rasgosla posición que nuestra ciencia ha tomado frente a la teoría deSavigny.

No diré una palabra acerca de la estéril controversia sobrela presencia o la ausencia del animus domini en los casos de po-sesión derivada (I). Tiene esto para mí el mismo interés que lacuestión de saber si la serpiente marina vive bajo loá trópicos o

(i) El único curso de derecho romano, que yo sepa, que rompe conél y de un modo fuerte, es el de Dernburg. t. i.°, pág. 394 (1884': (Lapo--sesión derivada es una construcción jurídica artificial y e_ntralla a lasfuentes. Por su causa la teoría de lo posesión romana no ha podido acla-rarse durante largo tiempos. En cuanto a la opinión del autor sobre elanuaus domini, véase luego.

LA VOLUNTAD IN LA POSESIÓN 461

en los mares polares: si pone huevos o si es vivípara. Quien,como yo, no ve en el animus domina' más que una serpiente ma-rina de la ciencia, no puede estimarse obligado a consagrar supluma a referir las vanas controversias que sobre su existenciase agiten.

Creo poder limitarme a decir, en cuanto a la posesión deri-vada, que ha sido conservada como una consecuencia inevitabledel animus domini de la teoría reinante (1). Nada nos dice enconclusión sobre los motivos prácticos que han ocasionadd estapretendida singularidad; conténtase con decir que los romanoshan llegado a ella por razones prácticas e históricas. La obje-ción hecha (2) contra la supuesta singularidad de la posesiónderivada, que los romanos trataban como cosa completamentenormal, no se encuentra por lo común en las obras sobre laposesi6a. En todo caso, la teoría reinante no ha cumplido lamisión que le incumbía respecto de la posesión derivada. En lotocante a la posición tomada por la ciencia frente al animus do-mini de Savigny, creo pueden distinguirse tres sistemas o posi-ciones diferentes:

La primera. Adopción pura y simple de la teoría de Savig-ny. Caracterízase porque los autores que la sostienen se limitana invocar en favor de la noción del animus domini la autoridadpositiva de las fuentes, sin detenere a justificar por motivos in-trínsecos, fa necesidad del animus domini. Otros han procuradoo han intentado hacer semejante justificación, y de ahí ha re-sultado la segunda posición.

La segunda. Puede distinguirse de la anterior, denominán-

(I) El único autor de la época anterior que debe exceptuarse esK. Pfeifer, Was ist und gui m nimisehen Reck das Besitz? Tubinga, 1840.Lo que dice (pág. 72) de la posesión del enfiteuta y (pág. 79) de la delacreedor con prenda, es excelente. La teoría reinante no se ha fijado ensu obra. Entre los autores contemporáneos debe citarse sólo Dernburg.Véase luego.

(2) Por ejemplo, por Pfeffer, pág. 65: «Nuestras fuentes hablan comosi fuese cosa corriente que el enfiteuta, etc., posee jurídicamente). bicis-cheider. Besitz und Besitzesschutz, 1.4 part., Berlín, 1875, p. 27.

462

SEGUNDA PARTE

dola en breves términos: racional y positiva. Trata de dar a laposesión romana una base racional, esto es, dialéctica. Es, se-gún ellos, tan poco romana, específicamente, que más bienpuede considerarse exigida por la naturaleza necesaria de lascosas, por la esencia de la voluntad y otras frases semejantes.Si los romanos no la hubieran reconocido, la ciencia actual lohabría hecho. La fuerza atractiva y seductcra de esta idea seproduce sobre todo por fa circunstancia de que se la encuentrahasta en algunos positivistas de los más conspicuos, que entoda su vida no se han hecho culpables de la más leve tenden-cia hacia una concepción filosófica del derecho, tal comoSchweppe y Góschen. El primero (1) dice: algunos casos, en siy para sí, no implican más que la tenencia, y el segundo (2) ensí y para si, sólo puede ser tenido como poseedor quien une ala tenencia la intención de disponer de la cosa, exclusiva y ar-bitrariamente. ¡En sí y para sil ¡Ni que hablase Hegell

En Puchta (3) la cosa torna el aire de una oposición entre lahaturaleza originaria de la posesión y las modjficaciones jurídicasque la han violentado.

En el protoplasma dialéctico que contenía en germen elmundo del derecho, la posesión y la tenencia estaban ya sepa-radas por la diferencia intrínseca de la voluntad: «La diferenciadel animus crea dos especies diferentes de la posesión». ComoCastor y Pollux, estaban en el mismo huevo; pero, como ellos,también tenían una naturaleza esencialmente diferente. Cuandohubieron salido del huevo luego, todo era ya obra de su «natu-raleza originaria»; y entonces vino la maldición del derechopositivo, la arbitrariedad del mundo con sus «modificacionesjurídicas» y las «adiciones al puro hecho de la posesión». Laposesión hubo de resignarse a ver tratar como a su igual a laposesión derivada, que, según su naturaleza originaria, no es

Rünsischen Prioatrechts, II , § 215.

(a) Vorlessungen iiber das genteine Civilrecht, I, p. 604.(3) Panarehton, Epígrafes de los §§ 123 a z 25, Vorlessungen y Currus

dier Instituttone"§ 226.


más que una simple tenencia. Pero el hombre inteligente sabeque «cuando alguno ocupe una cosa sin el animus domini, suvoluntad no abarca el cuerpo enteró de la posesión, y por con-siguiente no le da, en sí, un contenido jurídico».

En Bruns (I) es la filosofía en persona quien toma la pala-bra para abrirnos la comprensión íntima de la voluntad de po-seer. Ha añadido a su obra, perfectamente clásica, en lo relati-vo a las investigaciones históricas, un capítulo que hubiera po-dido suprimir sin grave daño. Su título es: La filosofía del dere-cho de posesión. El punto en que se fija es el de la «necesidadinterna de la posesión» (página 468), y su examen refiérese, porconsiguiente, a lo que la misma implica. Ahora bien; todo elloestá en la diferencia de la voluntad de poseer, y la consecuencianatural resultant e es que sólo posee quien tiene el animus domini.No se puede considerar corno tenedor completamente para sí,y por tanto, como verdadero poseedor, sino al que posee ani-ma dommi, siendo incomprensible que se haya querido haceruso de la gran extensión de la enfiteusis para probar que el en-fiteuta posee para sí (p. 470).

Claro es que si los que tienen en virtud de un derecho realno pueden ser considerados como poseedores para sí propios,mucho menos se podrán considerar tales los que no tienen sinoen virtud de un derecho personal. Esas personas no pueden si-quiera ser consideradas ni como poseedores incompletos; espreciso rechazar la concepción contraria del derecho prusiano.«En virtud de la naturaleza de esos derechos no se puede ima-ginar esa relación sino en el sentido de que el extraño posee ensí y, en general, de una manera absolutamente completa () para elpropietario; y que la tenencia en la persona no es más que unareducción especial de la posesión en genera; del propietario,correspondiente a la extensión y el carácter del derecho ejerci-do sobre la cosa. Síguese eso necesariamente de la naturaleza delos derechos sobre la cosa de otro» (p. 47 t).

(x) Das Rechi des Besitzes ini Mittelalter und in cler Gegetnearc (1848)p. 463 y siguientes.

04 SEGUNDA PARTE

La opinión que queda expuesta es una de esas ilusionescientíficas, en lascuales aprisiona uno mismo la razón parafigurarse que las cosas deben ser tal como son. Constituyen talesilusiones, en mi concepto, uha de las aberraciones más peligrosas en que la ciencia puede caer. Iniciadas con la intención deromper los lazos de lo positivo, nos atan con tanta más fuerza,cuanto que en lugar de la dependencia exterior de una regiapositiva, ponen la interior, mucho más peligrosa, de la creenciaen su necesidad. El positivista puro que se inclina ante lo posi-tivo, como ante un hecho brutal, al cual debe someterse, sin pre-guntarse si es o no justo, no está atado más que de una manerapuramente exterior; limitase a decir: las cosas son así; pero sabeque podrían ser de otro modo, y en su virtud conserva su liber-tad interna. El dialéctico, por el contrario, que se persuade deque la cosa debe ser así, sacrifica su libertad Interna; el yugo quelleva, no se apoya, como para el otro, en la coaccion exterior,sino sobre la propia voluntad libre. No tiene, pues, esperanza desacudirlo nunca; parécese a aquel que se ha hecho esclavo porconvicción, a sabiendas de su destino, y a quien por tanto, nose le ocurre romper sus cadenas.

Tal es, en verdad, el fruto de esta dialéctica que se vanaglo-ria de librarnos del peso de lo positivo. En rigor, lo que hace esforjarnos cadenas más estrechas. La supuesta libertad de lo po-sitivo no es en realidad, sino el peor de los servilismos, el delpensamiento que se ha impuesto por base probar más de lo quees necesario. Si lo positivo tuviera el aspecto directamenteopuesto, probaría aún que es necesario. En realidad, la idea queha pretendido adquirir y cree haber adquirido por vía especula-tiva para justificar lo positivo, está tomada de lo positivo mis-mo. Su pretendido apriorismo, no es, en verdad, más que un sim-ple aposteriorismo; recuerda el derecho natural del pasado siglo,que refería a da razón natural», entre otros, Iosjure in re alienadel derecho romano. Si Pauto no se hubiera dejado arrastrar ha-cia la idea absolutamente falsa, como se demostrará a su tiem-po, de poseer la distinción de la posesión y de la tenencia, enrelación con el animus, convencido estoy de que jamás se hubie,

L& VOLUNTAD EN LA POSEZION 465

ra oído sostener que esta distinción resulta necesariamente de lanaturaleza misma de la voluntad, Luego (XIV) demostraremosque la aureola de la necesidad lógica con que esta opinión haquerido rodear a la teoría subjetiva, es tan sólo una nube quese disipará por si sola.

La tercera reemplaza el animus damini por el animus possi-dendi. No se trata, por supuesto, deI nombre sólo, sino de la ideaque se le supone. Savigny ha creído encontrar el punto de apo.yo que las fuentes romanas le niegan en el animus (2, 9, 1 4: 3, 295 2), no sólo en la palabra, sino en la cosa, en Teófilo, que exi-ge en la persona del poseedor la siun bEar.Zono. Pero oivxnZzvriZov-co;, no quiere decir aninzus domini, sino animus DONIINAN4

ris (1). Teófilo se limita a indicar la expresión latina arzimsus pos.sidendi, insistiendo particularmente sobre el poder exterior delposeedor. Tal es, en mi concepto, el progreso más importanteque la teoría subjetiva ha hecho en nuestro siglo. De ese mododesapatecía la relación contraria a la naturaleza, establecida en-tre la posesión y la propiedad (XIV) y la anomalía de la pose-sión derivada.

La teoría subjetiva ha dado un paso hacia adelante con la di.seriación de Mandry (2). Trata éste la cuestión de si es precisoatribuir la posesión o la tenencia al inventor (de buena fe) y alneg-otiorum gestor. Según la teoría reinante, sería incuestionabledecidirse por la tenencia, porque ambos tienen la intención deadquirir la cosa, no para sí, sino para el dueño de la posesión.Mandry resuelve la cuestión en un sentido opuesto, y como resul-tado, estoy plenamente de acuerdo con él (XVII), salvo que yo

(t) El mérito de haber señalado el primero en nuestros tiempos estepunto, corresponde, que yo sepa, a Bilcking, Pandeckten, 2.1 edic. (1853),I, p. 449 -450. Entre los juristas antiguos, Donello (p. 209), había heehosemejante traducción: el mérito de haber combatido por primera vez todala concepción del animus domini y de haber puesto de manifiesto la con-tradicción que en sí entraña, corresponde a Kierulff, Theoria del dereekocivil canuirs, t. 1 (1839). 1). 347-353: casi al propio tiempo en (1840), perocon independencia de él hacia b propio Pfeifer, 1. c. p. 65.

(2) Archiv. filr civil. Praxis, t. 63, p. i 26 (188o).TEOitIA DE tA posxsuSa. zo

466 IliGUNPA 1341111C

llego a donde é1 llega partiendo del punto de vista de mi teoría,mientras él parte de la teoría subjetiva. Cuando leía yo las pri-meras páginas de la disertación, creía que iba a encontrarme conmi propia teoría, porque el punto de vista que mantiene, parasu opinión, es que en la opinión contraria, la cosa podría que-dar quizá, añade, sin posesión, puesto que no se le puede atri-buir al &minus passessionis, que nada sabe de la aprehensiónhecha por el intermediario; ese punto de vista «de la inadnsisi-bilidad de toda protección posesoria» o de la falta de concor-dancia entre las exigencias de la oportunidad y los resultadosaparentes de la lógica jurídica, no es otra cosa que el punto devista teleológico que determina, no 5410 toda esa concepcióndel derecho, sino también la de !a posesión, y que explicarérespecto de las diversas relaciones en el cap. XVI que trata dela Teleología de la posesión derivada.

Cuando pienso en la inadvertencia completa de este puntode vista por parte de la teoría reinante, en la cual hasta aquísólo Pfeifer ha tenido el acierto de no caer en este respecto, nopuedo menos de designar la consideración invocada por Man-dry, aun cuando se haya restringido a las relaciones discutidas,.como un progreso importante. Me ha llamado la atención comoun soplo de aire fresco y benéfico en la atmósfera sofocante ymefítica de la lógica. Si el autor hubiera perseverado en el ca•mino emprendido, necesariamente hubiera llegado a mi teoría.,renovando así de arriba a abajo la teoría de la voluntad.

No lo ha hecho. La mantiene y afirma, pero Ja obligaciónque tenía de conciliar con ella la decisión que había dado paralos dos casos indicados, le condujo a demostrar la compatibili-dad de la voluntad de poseer con la intención de ocupar la cosa.para otro. También aquí toca con una de mis ideas, salvo queyo me sirvo de ella para refutar la teoría de la voluntad (XV) yél para apayapla. Esta idea de su parte es también muy sana;también señala un progreso decidido en la teoría subjetiva, yquien quiera que se proponga en adelante mantenerla en forma,hará muy bien en apropiarse esta mejora preciosa de la nociónde la voluntad de poseer.


Por lo demás, yo no puedo detenerme más tiempo en estadisertación: bástame consignar que el autor no se ha libertadoaún de la teoría subjetiva. Transcribiré a este efecto el pasajesiguiente: es uno de los últimos párrafos en los cuales resumelos resultados de su trabajo (p. 26): «Si se entiende la voluntadde poseer (animus possidendi) por oposición con la voluntad detener, la distinción no está fundada más que sobre la intenciónde erigirse a sí propio en poseedor jurídico.» La teoría objetivano conoce oposición entre la voluntad de poseer y la de tener;no conoce sino la voluntad de poseer en el sentido expuestoantes en el cap. IP; la existencia de la tenencia, según ella, des-cansa siempre y sin excepción, tanto en la tenencia relativa,como en la tenencia absoluta, únicamente en la disposición ju-rídica que niega excepcionalmente, a la reunión completa de lascondiciones legales, el efecto que de ordinario tiene.

Después de Mandry, Dernburg ha expuesto su opinión so-bre la voluntad de poseer en dos obras recientemente publica-das (t). Al principio creí haber encontrado en ellas una aproxi-mación hacia mi teoría, y en cierto modo la hay, a saber, en laapelación al punto de vista teleológico para explicar la tenenciadel colono y del inquilino (B. 69), así como la posesión del sus-tituto (p. 4.09) (2). Pero en lo demás, Dernburg se mantiene enel terreno de la teoría subjetiva. Lo que a primera vista me des-orientaba, era la circunstancia de que en él, al lado del animus,entrase en escena la causa possessionis (B. 57, nota 2, p. 406).Lo que hay es que la significación que Dernburg le da, no es lade un principio imperante y dominador de la organización detoda la teoría posesoria, sino la de un elemento de prueba paraestablecer la voluntad de poseer en un caso particular (3). «Lavoluntad de poseer, dice (p. 406), debe inducirse del estado de

Eniteickelung and BegrIff des juris(ischen Bentsses des niinischenRechts ;1883) y Pand. T. I, lá 172-174 (1884). Cítanse estas obras por B. yP., respectivamente.

(2) Me remito en este punto, sin interés ahora, al cap. XVI que tra-ta de la teleología de la posesión derivada.

,3) La misma manera de ver que hemos señalado antes en Barón.

468

SEGUNDA PARTE

hecho, resulta sobre todo del motivo—la causa—por el cual setoma posesión . Se atiende igualmente a la doctrina de la dua-lidad de la voluntad de poseer, y he ahí precisamente el puntodistintivo que pone mi teoría en oposición con la reinante. «To-das las especies de possessio jurídica, dice, tienen de común elanimus possidentri, es decir, la intención de dominar la cosa dehecho y para sí exclusivamente» (p. 392). Con ocasión de la po-sesión a título de propiedad (id. 393), se ve aún figurar el ani-mus domiui, al cual, pr lo demás, niega el valor que Savigny Iereconocía, lo que indica al propio tiempo su actitud frente a laposesión derivada, sobre la cual emite el juicio perfectamenteexacto antes referido. Los demás poseedores (prestamista, enfi-teuta, superficiario, Inventor, secuestro), tienen también el ani-mns- possidendi. «Sin embargo, eso no borra la diferencia enprincipio de esos diversos géneros de posesión, porque radicaen la naturaleza de las cosas, quedando por ello independienteen absoluto de la circunstancia de que /os romanos le hayan ono acentuado o hecho resaltar» (B. 67).

Hay, pues, en el seno de la posesión jurídica diversos géne-ros de posesión, producidos por la diferencia genérica de la vo-luntad de poseer obrando en la naturaleza de las cosas.

Si la posesión jurídica se caracteriza por la voluntad de po-seer para sí, la tenencia se caracteriza «como posesión de lacosa para otro — alieno nomine possidere. El representante tienela tenencia porque quiere poseer para el representado» (P. 396).

No creo necesaria otra prueba para demostrar que Dern-burg no está aún libre por completo del influjo preponderantede la teoría de la voluntad de poseer, para organizar la institu-ción de la posesión.

Después de la publicación de la primera obra, creía yo po-der admitir que a lo menos se había separado de la opinión quemás arriba he señalado como teoría de la voluntad individual,y cuyo carácter insostenible he sentado ya anteriormente. En-contraba en B. 67, nota 2, esta indicación:

«Los romanos no han investigado si el animus possidendiexiste subjetivamente en un caso particular, según la concep.

LA. VOLUNTAD EN LA POSES16N 469

ción particular del poseedor autorizado; htibiera sido eso caeren vaguedad e indefinición; se juzgaba, principalmente, según lacausa possessionis. Aquél, que comenzaba a poseer, sin pretextoalguno aparente (?), como ladrón o bandido, tenía la posesión envirtud de un simple animus, sin que pudiera hablar de unacausa.»

Ya he indicado antes lo raro del resultado práctico que re.sultaría de ahí, a saber: que la gente honrada tuviera que alegaruna causa y probarla si fuese combatida, mientras los ladronesvencerían con su mero animus. Cuando decía el autor que elanimus possidendi no debe ser investigado en un caso indivi-dual, rechazando enérgicamente la opinión contraria, creí en-contrar una repudiación completa en Dernburg de la teoría dela voluntad individual, y me felicitaba grandemente del buensentido práctico de que daba muestra. La segunda obra vino ahacerme ver que me equivocaba; la teoría de la voluntad indi-vidual se preocupaba muy poco con el pasaporte que se le ex-pidiera en la pritnera, porque en la segunda obra se reinstalabanuevamente. Primero, con ocasión del constitutum possessorium(P. 412). La causa, dice aquí, no es necesaria; la simple declara-ción hecha por el que enajena de que en adelante quiere poseerpara su cocontratante, tiene la misma significación. Así, la vo-luntad de poseer puramente individual, puede muy bien dar ala relación posesoria otro aspecto: lo que, en rigor, equivale adecir q te la teoría de la voluntad individual persiste. Manifiés-tase por segunda vez, a propósito de la adquisición de la pose-sión por representante (P. 410) bajo la forma de la condiciónque el representante debe tener la intención de adquirir la po-sesión para el principal. Según la teoría de la voluntad abs-tracta, esta intención nada tiene que ver en el asunto; si la re-lación implica la adguisición de la posesión para el principal,el representante puede tener la intención contraria y decla-rarlo ante testigos; la causa hace su papel; la voluntad contra-ria no tiene fuerza. Según Dernburg, el representante, al decla-rar que quiere adquirir la posesión de la cosa para si o paraun tercero, puede impedir la transmisión de la posesión y de

4cs SEGUNDA PARTE

la propiedad a su principal, a pesar de la voluntad contraria,del que verifica la tradición. Según él, una administración deun ferrocarril, a la cual un criado presenta un talón resguardocon declaración de que quiere adquirir la posesión para sí,puede negarse a entregar la mercancía, porque sería responsa-ble de la entregh hecha a quien no tiene derecho. Por miparte, creo que no se preocuparía gran cosa con semejante de-claración.

No puedo terminar mi examen de las dos obras de este autor,sin mencionar dos opiniones históricas por él emitidas, y queconsidero falsas.

Según /a una (B. 67, nota 2, P. 406, nota I), la cuestión desaber si se posee se determinaba en la época antigua según lacausa possessionis, esto es, según el motivo que conducía a laadquisición del poder de hecho. Más tarde se admitió que erapreciso para la adquisición de la posesión el animus possidendi.Espero sentar luego (XV) que no ha habido en ese respecto ja-más el menor cambio. Prácticamente, lo que siempre ha hechoinclinarse la balanza, es la causa, sin que el animas contrariofuese tomado en cuenta para nada; por de pronto, sabremos in-mediatamente (XIII) lo que en todo rigor vale el animas passi-~tis de Pablo.

Según la otra opinión (P. 392, nota 1), la distinción entre laposesión y la tenencia no dataría «sino de la época imperial.En los últimos tiempos de la República, Quinto Mudo Scaevolano la conocía, o a lo menos, no la admitía». A este efecto secita la L. 3, § 23, It. t., en la cual Paulo rechaza con soberanodesprecio (ineptissimum est) la opinión de ese jurista que habíaquerido considerar la relación posesoria del inmissus in posses-sionem como una posesión. La censura que dirige a su eminentepredecesor no es más que uno de tantos asertos ligeros nadaconsiderados, de que ya daré más adelante bastantes ejemnlos(XIII), y que recae con más fuerza sobre él. Desde el punto devista del jurista práctico que juzga la cuestión de la existenciade la posesión según la protección concedida, se podría invo-car para justificar la posesión del inmissus la circunstancia de

LA voi.urrato EN LA POSESIÓN 491

que estaba unida a una protección posesoria (1). Si la jurispru-dencia posterior se decide por lo contrario, podría haberseguiado por motivos importantes, dictados por la consideraciónde la construcción armónica de la teoría posesoria; pero, ami ver, si Paulo ha podido tratar con semejante despreciouna opinión que, desde el punto de vista anterior de !a teo-ría, parecía como perfectamente justificada, todo ello no esmás que una buena prueba de su extraordinario doctrinarismo.

No tiene eso importancia para la cuestión única que aquínos interesa: Quinto Mucio, ¿conocía ya la distinción de la po-sesión y de la tenencia? No hace falta probar que la conclusiónque saca Dernburg del hecho de que aquél admitiera la pose-sión para el inmissus no es fundada. Porque uno clasifique unobjeto equivocadamente en una determinada categoría falsa,¿puede inferirse que no conozca la verdadera? Si nada más sesabe, sólo podrá decirse: es posible que no la haya conocido,pero puede ocurrir que no la haya estimado aplicable. Ahorabien: en el caso presente, lo exacto es esto último: creo haberlopuesto fuera de duda con mis anteriores explicaciones acercadel desenvolvimiento histórico de la noción de la tenencia(VIII). El conocimiento de la distinción entre la posesión y latenencia es en Roma tan antiguo como el pensamiento jurídico.En los labios del sabio de que se trata, esta opinión me ha sor-prendido tan«) más, cuanto que no tiene relación alguna con loque dice del motivo social y económico de la tenencia y delarriendo B. 69). Los motivos que aquí invoca: «porque los co-lonos respectivos suelen pertenecer a las clases pobres; porquelos arrendadores no creen poder mantener el orden más que siunos y Otros quedan bajo su dependencia absoluta; porque elderecho romano ha sido formado principalmente por los intere-ses de las clases ricas», ¿no han logrado su valor propio hastael comienzo de la época imperial? La época antigua estaba, áinduda, también en posición de apreciar su peso y valor como laépoca imperial, y sería difícil que se hubiera esperado tantos

(1) Lenel, Das ala:~ jserpetuum, P. 341, 364.

472

BICGVHDAY PARTZ

siglos para hacer lo que implicaban, tanto más, cuanto que latendencia del derecho, mulada por Dernburg mismo, a favo,recer los intereses- de las clases ricas, es mucho más cierta parala época antigua que para la posterior (I). Creo haber sentadoen el pasaje antes citado con qué gran facilidad la transmisiónde la relación de tenencia se efectúa en Roma de los hijos y delos esclavos a los colonos y a los inquilinos.

Mi estudio acerca del desenvolvimiento literario de la volun-tad de poseer se termina por la conclusión siguiente: el dogmade la dualidad de la voluntad de poseer y de la distinción quedetermina entre la posesión y la tenencia, desde la época de losglosadores hasta el momento presente, no ha sido puesto enduda por nadie. Es una de las verdades mejor sentadas del de-recho romano, y sea cual fuere la fuerza de la lucha que se haproducido sobre la fórmula exacta de la voluntad de poseer, laoposición existente entre ésta y la de tener no ha sido discutidapor nadie, que yo sepa; figura hasta hoy en todos nuestros ma-nuales como uno de los principios fundamentales de la teoríaposesória romana (2).

Y sin embargo, esta doctrina es absolutamente falsa; el dere-cho romano no conocía en realidad más que una sola voluntadde poseer. La diferencia entre la posesión y la tenencia no esel resultado de una diferencia genérica en la voluntad de poseer,sino de una disposición jurídica que niega en ciertas circuns-tancias a las condiciones positivas legales de la posesión susefectos ordinarios.

¿Cómo ha podido producirse esta falsa doctrina?Las explicaciones que siguen nos lo dirán,

ki) Véase mi Sch4nz und &mi' in der jurirpriddems, p. 175 -232.(i) Arndts, § I3s; Bacon, § 112, Bücking, § 123, nota 22; Brinz (segun-

da edición,, § 12§, Dernburg, 1. c., Keller, § Kieruiff, p. 343, nota,Puchts., § £23; Seuffert, § los; Sintenis, § 23; Wachter, § 132, Winscheid:§148-149. En el capítulo XI he citado las obras pertenecientes a los au-tores deis época anterior.

El «animus posaldentis», de Paulo

Ya antes he indicado brevemente que el objeto del presentecapítulo y el del siguiente consiste en la prueba intrínseca a quees preciso someter la teoría subjetiva. Tiene por fin seguir estateoría en su construcción, ya visto en el capítulo VI, y a la vezexaminar si el cimiento sobre el cual se edifica su doctrina esseguro y si los materiales empleados son sólidos.

Tcdo ello es, cuando menos, muy discutible, según los resul-tados obtenidos por las pruebas histórica (V1I-V III), procdal (IX),legislativo-política (X) y didáctica (XI). Preciso es admitir que seha cometido en la construcción alguna grave falta. Cuando unedificio, después de su terminación, resulta que es inhabitable,debe ser porque en él hay algo que no está en orden: las ci-mientos, los materiales, la construcción, o acaso todo ello a lavez. Procuremos, pues, descubrir en dónde está el defecto.

Empecemos ante todo por lo á cimientos.La gloria discutible de haberlos sentado corresponde a Paulo,

quien en dos pasajes: L. 1 , 5 20, h. t.; L. 37, dt píttg. oct. (13, 7),señaló el animus possidottis como condición de la posesiónnegando la posesión en aquél al representante, y en éste al co-lono a causa de su ausencia. Si íos compiladores de ¡as Pandec-tas hubieran obrado con estos dos textos como los de las Basí-licas (25, 1, 36; 50, 2, i), que se limitan a citar la regla: el re-presentante y el colono tienen la tenencia, sin reproducir elmotivo de Paulo: quia (procurator, tutor, curator) nom habeatanima possidentis quia conducenti non sit animus possesionent

SEGUNDA PARTE

apiscendi, la teoría subjetiva jamás se hubiera producido. Enerecto, en parte alguna, en nuestras fuentes se trata del animespossidendi; por supuesto, en el sentido de Paulo. Por mi parte,afirmo que jamás he podido descubrir la más leve huella. ¿Laomisión de las Basilicas obedecía al sentimiento exacto de susautores, de que no se trataba más que de una opinión puramen-te individual de Paulo, inconciliable con la teoría de los demásjuristas romanos? ¿o es que esta época había aprendido ya a co-nocer a su costa el animuspossidmii, o es, quizá, que la prácti-ca no lo ha tenido hn cuenta? No me detendré en estas cuestio-nes; en todo caso, creo deber señalar el hecho, no advertidohasta hoy, que yo sepa, de que los autores de las Basilicas nohan estimado digno de ser incluido en su recopilación el ani-mus possidentis de Paulo.

Trátase, pues, de una opinión individual de Paulo. Tal es laprimera tesis que yo siento y formulo sobre el animus possi-elendi y que los defensores de la teoría subjetiva tendrán querecoger. Luego veremos si los partidarios de la teoría subjetivahan logrado mejor que yo descubrir en los demás juristas hue-llas ciertas (i) del animus possidentis.

Mi segunda tesis, que ea decisiva, es la siguiente: El artimuspossidentis, de Paulo, no tiene el valor de un principio de dere-cho, sino que es sólo un punto de vista constructivo.

La falta cometida por la teoría subjetiva, y que es el puntode partida de todo lo demás, consiste en una confusión porvirtud de la cual se ha considerado como una verdad dogmáticaun punto de vista exclusivamente constructivo.

Para que la demostración de esta segunda tesis implique,como yo espero, la convicción del lector, me será preciso des-envolver numerosas consideraciones, que deberá perdonarme.Me veré obligado a ir mucho más allá de la cuestión que nosinteresa inmediatamente, haciendo entrar en la esfera propia,demi examen consideraciones generales, tales como la actividad

(i) No puede considerarse como tal la L. 28, h. t., de Tertuliano:frostenlonis solita cooducettdas vel precario rovittiae ~os.

La VOLUNTAD EN LA POSESIÓN 475

construtiva de los juristas romanos y el carácter científico dePaulo.

Examinemos, ante todo, más de cerca los dos textos dePaulo.

De atenerse a ellos exclusivamente, es imposible no llegar ala conclusión a que ha llegado la teoría subjetiva.

Si el representante y el colono son poseedores porque lesfalta el animus possidentis., resulta que para ser poseedor es pre-ciso tener este anima. Desde el punto de vista de estos dostextos la teoría subjetiva es completamente inatacable. No hayduda alguna.

Pero esos dos textos no son los únicos que tratan de estacuestión; nuestras fuentes nos ofrecen también otros varios,que, lejos de confirmar el aserto de Paulo, lo contradicen radi-calmente (XV), y, lo que más importa, contienen decisiones decasos concretos.

Aun cuando la decisión de Paulo tuviera la forma de unprincipio abstracto, no podría prevalecer contra el derecho, talcual lo aplicaba la práctica romana, no siendo más que unaconstrucción jurídica frustrada proveniente de un jurista aisla-do. Paulo mismo nos dará armas para combatirla en su tan co-nocida decisión de la L. 1, de R. 7. (50, 17), sobre la relaciónde las abstracciones teóricas (regula jj¿ris) con el derecho real-mente vigente: nom ex regulas jus sumatur, sed ex jure, quod est,regula fiat.

Paulo hubiera sido infiel a sus propias recomendaciones sihubiera querido establecer como regla que la naturaleza de lavoluntad de poseer decide de la posesión y de la tenencia,porque esta regla no está tomada al figs quod est.

Ahora bien: si Paulo no ha tenido la intención de expresaruna regla de derecho, ¿qué ha pretendido entonces?

Los dos textos no permiten dudas a este propósito. No te-nía otro fin que justificar racionalmente la regla de derechopositivo, según la cual los representantes y los colonos no tie-nen más que la tenencia; es decir, de deducirla de la voluntadparticular de poseer de esas personas; en suma, era un ensayo

476 SEGUNDA PARTE,

di construcción jurídica, al cual no debemos dar mayor valorque a los demás ensayos de construcción jurídica de los juristasromanos. Si tales construcciones están de acuerdo con el dere-cho positivo, las aceptarnos; si no, las rechazamos como frus-tradas. Y aun cuando haya concordancia, no debemos darlesmás que un valor puramente técnico y formal: no exigen más;no son sino formas dadas a la concepción jurídica para haceraccesibles y comprensibles por ei pensamiento, ciertos hechosaislados, que sin ellas, se estimarían corno meros hechos dederecho positivo haciéndolos así entrar en lo que yo llama-ré el aparato lógico del derecho. Pero esas construcciones delógica jurídica no tienen significación real como elemento ma-terial o de fondo del derecho. La forma puramente lógica nopuede en verdad engendrar consecuencias extrañas al dere-cho mismo. Las construcciones no tienen más que un valor for-mal técnico, y no en modo alguno un valor real y material o defondo.

He ahí el punto saliente de toda la teoría del animus dorni-ni: viene a ser la transformación ya indicada de la significaciónpuramente técnica del punto de vista de Paulo, en un valor dog-mático y práctico.

Ya antes hemos visto otro ejemplo de una transformaciónsemejante, relativa también a la teoría de la posesiiin; no se tra-ta, pues, de un caso aislado: el ejemplo anterior referíase al usodogmático hecho oor varios juristas modernos del punto de vis-ta puramente técnico sentado por Celso pzra el constitutung pos-sessorium. ¿A dónde iríamos a parar si estimásemos utilizablestodas las tentativas de construcción jurídica, tan a menudo frus-tradas, de los juristas romanos? Por muy alto que yo ponga elvalor de esos juristas, no puedo menos de decir que sus ensa-yos constructivos rayaban muchas veces en lo absurdo.

Así, la usucapio ltbertatis de la servitus ne prospectui offl-ciatur, no puede ser basada sobre la existencia de un árbol, quianon ita in suo stalu et loco tesaneret arbor, quentadmodum panes,"Oler *Mon naturatem arboris (L. 7, de S. P. U., 8 -2); ahorabien: el verdadero motivo consistía en que la construcción de

LA VOLÚNTAD EN LA POSESION 477

un muro contiene una protesta del propietario contra la servi-dumbre, y en qi.k. un árbol no implica semejante protesta. Ocu-rre lo mismo con la pérdida de la servidumbre que con su ad-quisición; una y otra suponen disposiciones tomadas o actosrealizados que implican y anuncian a la parte contraria la pre.tensión bien sea de librarse de la servidumbre o bien de adqui-rirla. Las circunstancias de puro hecho, tales como el paso delagua por canales defectuosos, la extensión de las ramas de losárboles, el paso de mis patos, o de mis gansos, o de mis galli-nas, por el fundo vecino, no forman la base de una servidum-bre por mucho tiempo que hayan durado.

Por otra parte, vemos al autor de la especificación adquiriila propiedad, porque la cosa nueva es res nullius L. 7, § 7 deA. R. D., 41, 1), por ocupación. Sería necesario inferir deesto que el ladrón que hubiera tenido la habilidad de colocarseen el lugar del especificador en la aprehensión de la cosa,en el último período de la obra de especificación, se haría supropietario.

Paulo ocupa el primer lugar en cuanto a ese género de en-sayos de construcción jurídica frustrada, y como es preciso po-ner al lector en situación de poder ju7garle, citaré a este pro-pósito algunos de los referidos ensayos a titulo de ejemplos.

La idea que ellos nos darán de Paulo nos lo hará ver comoun fanático desenfrenado de la construcción; no puedo servirmede otro término. En su ciego ardor, se deja llevar por explica-ciones de tal naturaleza, que está uno tentado a preguntarse siacaso tenía en firme su buen sentido. Reconozco que mi apre-ciación es severa; jamás, quizá, se ha formulado otra igual res-pecto de un jurista romano. Yo hubiera podido formularla entérminos no tan duros, evitando así el escándalo a que me ex-pongo; pero lo hago con intención, a fin de destruir por subase la fe tradicional en la autoridad de los juristas romanos,en virtud de la que se pone en la misma línea todo cuanto deellos proviene y que tan pernicioso ha sido para nuestra doctri-na'actual. Yo quiero someter a Paulo a una crítica rigurosa. Sino es fundada fa crítica, recaerá sobre mí con mayor fuerza:

47 8 SITGIDTWA !AM

pero si lo es, nos abrirá los ojos, permitiéndonos así contemplarsu animus possiderstis tal cual en realidad es.

Tomaré todos mis ejemplos de la teoría de la posesión. Pa-rece haber sido ésta su materia favorita: era como el terreno enel cual se creía el hombre llamado a ser reformador. Para E-en-tar de la mejor manera el contraste que le distingue de los de-más juristas, opondré frente a cada uno de sus ensayos deconstrucción jurídica, la solución dada a la misma cuestión porotro jurisconsulto.

Sabido es que la lex Scrsbonia había abolido la prescripciónde las servidumbres. Era ésta una disposición puramente posi-tiva, con la cual nada tenía que ver la construcción jurídica. No.puede, en efecto, haber sido exigida sino por la experiencia delpeligro que la prescripción de laa servidumbres ofrecía en lapráctica. Si Paulo quería indicar algún motivo, hubiera de-bida mencionar ese motivo práctico. ¿Y qué ha hecho/ Enla L. 14 pr., de serv. (S-1) presenta esta prescripción como jurí-dicamente imposible, sin parar mientes en su existencia ante-rior; ¿por qué imposible? Quia tales sunt servitutes pratdiorunsrusticorum), ut non habeant CERTAM CONTINUAMQUE POSSESSIONRM,

ftelPt0 enim tam perpetuo, tam continenter ire potest, ut millo mo-mento possesio tyus interpellari videatur. No se le ocurrió si-quiera la idea de que de ese modo la posesión de los fundoslejanos sería también imposible, porque el poEeedor tampocopuede tam perptuo< tam continenter ire (arare, serere, etc.) ut'tullo momento possessro ejus rnterpellari videatur. ¿Y qué decirdespués de las servitutes praediorum urbanorum? Sin duda,aquí hay ejercicio continuo, continua possessio. Paulo lo ve,y sale del paso diciendo: idem et in servitutivus praediorumurbanorum oassavaroa; lo que equivale a decir, que sinduda los puntos de vista por él tomados no nos sirven en estecaso, pero prácticamente no por eso dejan las cosas de ser lomismo.

¡Qué bancarrota tan claralSi la idea de Paulo hubiera sido exacta, la prescripción de-

bería aplicarse también a las servidumbres urbanas; pero no, se

LA VOLUNTW elt tA POSMON 479

la rechazaba> luego la idea era falsa. ¡Magnífico espectáculo! Lamenor rechaza ante nuestra vista a la premisa.

Si un jurista actual diera un ejemplo semejante de irrefle-xión, incurriría con justicia en la burla y en el desprecio. ¿Esque las Cosas deben pasar de otro modo cuando una deduccióncomo esa brota de labios de un jurista romano?

Comparemos esta decisión de Paulo con la de Ulpiano, enla L. 10 , § 1, de usurp. (41-3). Tampoco indma éste el motivolegislativo, cosa que en general los juristas romanos hacen raravez (1.); pero señala con exactitud la situación, diciendo: kocjure utimur; esto e6, se trata aquí de una disposición positivano más, reconociendo, aun implícitamente, que podría ser deotro modo, mientras Paulo declara eso imposible.

En la L. 31, 3, de usurp. (41-3), Paulo toca en la coritinua-‹ción de la posesión un caso de locura producida en el represen.tante. Desde el punto de vista de la teoría posesoria, era eauna singularidad, y Papiniano lo reconoce así en la L. 14, § 6,

dando este excelente motivo: ne languor animi damnumetiam in bonis afferat. ¿Y qué hace Paulo? Como en el otrocaso, trata de sentar que la disposición puramente positiva esteóricamente necesaria. Apenas puede creerse, aun leyéndola, sudemostración. Cuando los representantes duermen, dice, la po-sesión no se pierde; ¡luego... tampoco se pierde la posesióncuando se vuelven locos! Efe ahí la sutileza, como siempre, ca-mino del absurdo cuando se empeña en traspasar ciertos lími-tes: lo sublime toca en lo ridículo.

Para adquirir la posesión por personas intermediarias, libreso no, es preciso, nos dice la jurisprudencia y el mismo Paulo(Sent. Rec., V, 2, I), la voluntad en la persona del representan-te. ¿Cómo armonizar con eso la adquisición por los esclavos de

(1) He aquí algunos ejemplos: la declaración tan conocida sobre elfin de la usucapión, en la L. 1, de ururp. (41-3); sobre el destino de lasestipulaciones para los intereses propios de los estipulantes, en la L. 37,§ 39, de V. 0. (45-1); la continuación de la posesión en caso de locura, enen la L. 44, § 6, de usuras. (41-3); la función económica del dinero, en in

pr., de C. E. (03-:).

480 szcaNDA pArriu

la posesión de su reculio a espaldas de su señor? Papinianoresponde en estos términos, en la L. 44, § 1, h. 1.: UTILITATIS

CAUA jure SINZUJI.Alt1 receptum, ne cogerontur domini par momea-ta cautas et species peruliorum inquirere. La explicación es per-fecta, exacta, puesto que aquí falta la scientia domini. Paulo tra-ta nuévamente de poner a un lado la singularidad. No debe sor-prendernos eso, dice (nec numere nos debet, quod... etiam igno-rantes possidemus, quas servi peculiariter paraverunt); el esclavorepresenta a su señor en el orimus como en el corpus (viaemurtas torunulem tt sNiNro (t torpor( possidere). Pero si cabe la re-presentación del esclavo, ¿por qué no ha de ser ésta posible porun hombre libre? Paulo comete aquí la misma falta que en elcaso antes indicado de las servidumbres prediales; fúndase enun punto de vista que, si fuese cierto, debería valer no sólopara la relación que invoca, sino para todas y siempre. En laL. 1, párrafo 5, h. t., refiere la opinión de juristas anteriores quehabían querido reparar singularidad semejante, diciendo: quiaNUSTRA VOLUNTATE intelligentur possidere, qui eis peculium haberePERIIISRHIMUS, sin decir lo que por su parte piensa. Esta opiniónera también errónea, porque por la muerte del amo no era he-cho de la nostra .voluntas. Y sin embargo, en nada cambia laposesión del peculio; ésta continúa y es adquirida de nuevo,aun sin capacidad de querer en la persona del amo (hereaitasjacens, infans, furiosus L. 1, 5 S, J. t., cit.).

Papiniano había estado en lo firme: tratábase en verdad deuna singularidad que tenía su razón de ser en las relaciones dela casa romana y que se limitaba solo a ellas.

¿Cómo es posible que se llegue a adquirir la posesión porpersonan libres? Paulo contesta, en sus Sententiat receptae (V. 2,2): trátase de una singularidad: per proruratorem acquiri nobisposse uTittrATis CAUSA receptum est; y en la L. 1, § 20, h. t.: esono es una singularidad; puede deducirse racionalmente comonecesario. Me reservo para hacer más tarde la crítica de este úl-timo intento de construcción jurídica de Paulo; por el momen-to basta esta indicación que debemos anotar.

El recorrido que acabamos de hacer a través de los ensayos

LA VOLUNTAD EN La POSESIÓN 481

constructivos de íos juristas romanos, y especialmente de Pau-lo, habrá justificado mi opinión respecto de ellos y demostra-do al propio tiempo cuán equivocados estaríamos si quisiéra-mos concederles otro valor que un valor puramente técnico yformal. Los juristas romanos, según mi saber y entender, nohan corrido jamás este peligro; no recuerdo haberles visto ja-más sacar consecuencias prácticas de un punto de vista pura-mente constructivo: su fino tacto les preservaba de este esco-llo. Sus construcciones, como tantas otras cosas, correspondena la gimnástica de la enseñanza; su destino es modesto: un des-tino simplemente académico. Varias de ellas han sido hechas,sin duda, para los principiantes sólo; parécense a las explica-ciones que damos a los niños cuando no podemos mostrarlesclaramente el verdadero estado de las cosas o las desconocemos;explicaciones para ellos suficientes, porque no pueden pene-trarse de la falta de consistencia de las mismas.

Y vuelvo a Paulo, para acabar, con otros rasgos nuevos, elretrato de su personalidad científica.

En la L. 153, de R. J. (50, 17) (I), nos ha conservado la re-gla formulada sobre la pérdida de la posesión:

Fere quibuscunque modis obligaraur, isdem in contra-rium actis liberanzur, cum quibus modis acquirimus, is-dem iu conirarium actis anattinzus. (ft ig-itur nu/la pone-ssio acquiri nisi animo et torpore potcst. ¿La mella amitti-tur,ni.si in qua utrumque in contrarium actum est.

Esta regla forma digno contraste con su animus possidenti:como él, es en absoluto una invención, hecha con un despreciocompleto del derecho realmente aplicado en la práctica roma-na. Es una abstracción doctrinal, en la cual ha desconocido tor-pemente la buena doctrina que enseña en la L. 1, de R. J. (50,17): non ex regula fas sumatur, sed ex jus quod est, regula fiat.No es esta ni la primera ni la última de sus contradicciones según

(I) Reproducido en resumen en la L. 8, h. t.Ticoab. DE LA. POSE,SIÓN.

482

SEGUNDA pArre

veremos. Como su animus possidentis, esta regla ha dificultadono poco la doctrina moderna. Por muchos que sean los mediosempleados para darle un sentido aceptable (I), no cabe dudaque contiene uno de los peores ensayos de abstracción, si noel peor, de cuantos ha podido intentar un jurista romano, sien-do yo en esto por completo de la misma opiniCin que Piniski (2).Papiniano, el maestro de Paulo, .puede ser responsable de estoen parte. Este, para motivar, en la L. 46, h. t., la regla de queno se puede perder, cort ore, por la occuprztro de otro, la pose-sión que se tiene en animus sobre los fundos lejanos, invoca laanalogía de la extinción de las obligaciones: tri evunt mar-amor/4zinculum obligationis solzutur, quo quzeri adsolet, zta non deba`ignoranti tutti possessio, quae SOLO ANimo tenetur.

La idea que por su espíritu flotaba era, en mi concepto, lasiguiente: la possessio quae solo animo tent.tur tiene, como la obli-gación, una existencia puramente ideal, que no depende en suduración de las condiciones de hecho; los acontecimientos depuro hecho no pueden, pues, resolverse ni en una ni en otra; elposeedor y el acreedor están protegidos contra el peligro posi-ble de experimentar pérdidas a espaldas suyas. En esos límitesla comparación era perfectamente exacta, siendo eso todo loque Papiniano debía decir. Pero el paralelismo que admite táci-tamente en el establecimiento y la disolución, tanto para la po-sesión como para la obligación, es erróneo. En primer lugar, laposesión no puede ser adquirida animo, como la obligación;para que nazca es preciso el corpus, pero no hace falta para con-tinuarla. Además, la disolución de la obligación exige un actode voluntad positiva, mientras que cuando el poseedor ha obte-nido el conocimiento de la L'amplio, la posesión puede tambiénperderse por inacción. De ese lado, pues, el ensayo constructi-vo de Papiniano resultaba indudablemente frustrado. Por otraparte, no podemos concederle valor alguno en lo tocante al ele-

(1) No puede sostenerse con el sentido que Savigny, p. 331 y siguien-te le atribuye. Así creo haberlo demostrado cumplidamente en El Fun-

damenta ríe iaprezeccoa posesoria (trad. esp.)(a) En Ver Tliatbesiand des Sackbeslizarwerbes, p. 156.


mento indicado de su idea. ¿Qué conclusiones, en efecto, pue-den sacarse para la posesión del aspecto de las cosas en lasobligaciones? ¿Es acaso la analogía de la obligak'ión la que hadeterminado a los romanos a dar a la posesión su fisonomía?Muy al contrario, se han determinado por consideraciones prác-ticas, y así, invocar la analogía de las obligaciones equivale a per-turbar, más que a favorecer, la exacta comprensión de las cosas.

La idea de Papiniano no era, pues,Paulo se había cogido a esta idea, que había sido formulada

exclusivamente para un aspecto particular de la relación pose-soria, para la posesión liffill10; después la ha generalizado, eri-giéndola en regla para la pérdida de la posesión. El principiode la correspondencia entre el establecimiento y la extinción delas relaciones jurídicas, por el cual se ha dejado guiar la doctri-na antigua, únicamente en el respecto de la foima del acto jurí-dico (11, torna en él el aspecto de un principis fundamenta/ delderecho. Los actos contrarios (in contrarium actas) que se veri-fican para disolver una relación posesoria, deben corresponder.se con las condiciones reales exigidas para establecerla. Estaidea es del principio al fin tan falsa, tan insana, tan absoluta;mente insostenible, que sería perder el tiempo inSistir acerca deella todavía. Mas para el efecto que aquí persigo, tiene un va-lor inapreciable, en cuanto pinta de un solo rasgo a todo elhombre. Que las concepciones que en él se producen respon-dan o no al derecho realmente en vigor, le tiene sin cuidado; eldei echo, en su opinión, está en el error, o no ha llegadb aún atener conciencia de Si mismo; la misión y la tarea del juristaestá en trazarle el camino que debe recorrer, o en aclarar de unmodo adecuado las ideas aún confusas que en él palpitan.

En otro asunto, el mismo jurista da una nueva prueba deesta soberana presunción del pensamiento jurídico que se afir,ma frente al derecho positivo, y dl cual acabamos de citar eljemplo más sorprendente. Las personas j urídicas pueden po-seer. Eso estaba fuera de duda en los tiempos de illpiano, se-

(1) Véase mi E4. del D. R., tomo 3.°, pág. 625.

484 SEGUNDA. PARTE

gún él mismo lo atestigua en las L. 2, h. t., y L. 7 ,§ 3, adexhib. (m, 4); siendo cierto que cuando menos se remonta hasta

esa época. Inútil es decir por qué era eso necesario. Pero no

encajaba ello en la teoría de la voluntad, de Paulo, y no vacila,

en la L. 1, S. 22, h. t., en negar la posesión a las personas jurí-

dicas, y no (lo que no dejaría de tener algún sentido) porque

no era posible el corpus en ellas, corno seres incorporales, sinoporque no tienen el animus: ¡quia JM CONSENTI it E 170,4 POSSIlliti!COMO si una persona jurídica existiese sin voluntad, y como si

todas las resoluciones que torna no revelasen la existencia deesta voluntad! Pero la voluntad dP poseer es, en su opinión, algo

muy especial, y como ro lo encuentra tal cual se imagina en las

personas jurídicas, les niega sin más la posesión: «lo que no

puedo construir, lo suprimo'».

El juicio injurioso que emite sobre Quinto Mucio ScaevoIa,

y que antes ya reprodujimos, es también muy propio paracompletar la fisonomía del hombre. El, para quien el dogma

nuevo de la escuela se había convertido en una verdad absoluta,

no comprendía la consideración concluyente que el jurista ha-

bía, citado en apoyo de su opinión. Estimar la relación del

utissus como posesión, cuando fácilmente podía aprender en la

escuela de sus maestros que era una mera tenencia, he ahí la

falta más grave que puede concebirse en verdad, luna falta con-

tra los principios/ Formular falsas reglas del derecho; negar toda

obediencia al derecho, como él hace, y como su gran predece-

sor jamás ha hecho, ¿qué vale al lado de una falta contra los

principios del derechoCreo con esto haber colocado aI lector ya en situación ade-

cuada de formarse un juicio sobre la individualidad científica de

Paulo. Me recuerda por entero a Puchta: Paulo es el Puchta de

la antigüedad romana (I). Hay efectivamente en ambos el mis-

(i) No creo rebajar el gran respeto que siento por Puebla, a quientanto debo en mi desenvolvimiento anterior, y a quien pongo muy alto.si caracterizo francamente Jo que había de falso el su dirección, la cualyo mismo seguí un tiempo con gran fe. No puedo hacer aquí una demos-tración completa, y me remito al Eri). de1 D. R., tomo 3.°, págs. 310


mo fanatismo de construcción jurídica, quo, en su ardoroso en-tusiasmo, no advierte las lagunas de sus puntos de vista, y quellega en Paulo hasta el paroxismo ciego. Hay en ambos el mis-mo hervir de la lógica que declara, sin fijarse, imposible lo quele conviene y necesario también lo que le conviene, sin permi-tir la hipótesis de otra explicación; la misma intolerancia conlas opiniones ajenas (i) cuando no se armonizan con las nocio-nes tal cual por ellos se han formulado. Paulo y Puchta sonambos espíritus superiores, pero de naturaleza violenta y des-pótica en materia científica; verdaderos doctrinarios inflexibles.Si nuestro derecho teórico actual quisiera buscar un patrón ca-tre los juristas romanos, lo encontraría en Paulo. La parte deese derecho que se relaciona con la teoría de la voluntad deposeer, pesa toda sobre su conciencia.

Ya he dicho antes que la posesión ha ejercido sobre Paulocon gran fuerza un atractivo especial. Ningún otro jurista se haconsagrado a ella con tanta predilección, ni la ha examinadocon tanta intensidad, ni ha procurado intioducir en ella de unmodo tal sus propias ideas individuales. Y no es esto una ca-sualidad. No hay materia del derecho que sea tan atractivacomo la de la posesión, dada sobre todo la índole de su espíri-tu, ya que ninguna otra deja al teórico tan gran amplitud.

La posesión es la institución molusco. Blanda y flexiblecomo el molusco, no opone a las ideas que se quieren introdu-cir en ella, la misma resistencia enérgica que las institucionesvaciadas en moldes de formas rígidas, como la propiedad y laobligación. De la posesión puede hacerse todo cuanto es posi-

y a Seherieund Eme in der Yuriorudenss, páginas 328 y siguientes. Hagoiguales reservas respecto de mi juicio sobre Paulo. No se me ha pasadopor las mientes desconocer el rango que entre sus contemporáneos letoca, pero eso no impide exponer francamente cuanto hay de falso ensu doctrina.

(11 Un digno compañero del ineptirsinues de Paulo encuéntrase enPuchta, Pandekten, § [35, donde, refiriéndose a Justiniano y al derechocanónico, designa la noción de la acto"?' spolii en la práctica como una

opinión que se aniquila por sí misma como absurda»,

486

SEGUNbA PARTIR

ble; podría creerse que ha sido creada para dar la más comple-ta satisfacción al individualismo de las opiniones personales. Aquien no sabe producir nada que sea adecuado, ofrécele la po-sesión el lugar de depósito más cómodo para sus ideas malsa-

nas. Podrtamos llamara el juguete que el hada del derecho hapuesto en la cuna de la doctrina para' ayudarle a descansar, di-vertido, de su ruda labor; es una figura de caucho, a la cualpuede darse las lormas que se quieran.

Después de los ejemplos que acabo de exponer de los ensa-yos de construcción jurídica violentos y frustrados de Paulo,

abordaré ya el último, para el cual han debido prepararnosconvenientemente todos los ejemplos anteriores: el de su ani-ma pos tidentis.

Ningún otro jurista romano se ha ocupado tanto como élcon la voluntad de poseer. En todos los demás juristas no se

tropieza con ella tantas veces como en él solo. Dejaré hablar alos textos.

1. Para adquirir la posesión es preciso el arrirrrus y elcorpus —L. 3, 5 1; L. 8, h. t.; L. 153, de R. J. (so, 71);

Rec. V, 2, I. Paulo es el únko jurista de quienproviene eáta regla.

2. El animus falta en los Ufana- y en el loco.—L. 1,bi 3, 9, lo; L. 32, 5 2, h. t.

3. En las personas jurídicas.-1.:. t, 5 22, k. t.4- En el: qui jure familiaritatis amici fumdun ingrldi-

tur, quia non eo animo ingressus est, itt possideat, licetcorpore in fundo sit.—L. 41, k. t.

S. En la adquisición de la posesión por el representantedirecto, el animus radica en la persona del representa-do, el corpus en la del representante.—L. 3, § 12, k. t.

6. En la posesión del peculio, el asursrus del esclavosustituye al del dueño.

7. El pupilo no obtiene la posesión sin su tutor, sinocuando tiene el animus possidendi.—L. 4, § 1, deusurp. (41, 3).


4B7

8. El colono no posee: cum conducenti non sit animespossessionem apiscendi.—L. 37. de Piga. art. (13, 7).

9. El representante no posee ta npoco: quia non habeatanime»: possidenhs.—L. 1, § 20, h. t.

lo. El sustituto usucapia: quamvis posáis videri nonproba; possideri, cum nihil intersit quod mandatijudiciotenearis.—L. 13, § 2, de usurp. (41, 3). Es decir, lefalta el verdadero animus.

11. El acreedor posee la prenda, pero no tiene la opi-nio 22, 5 1, de nox. act. (9, 4). Yossidetpro alieno. —L. 13 pr., de usurp. (41, 3).

12. En la adquisición de la posesión por los esclavos,el m'intus de éstos es determinante, aun cuando hanobrado por orden de sus amos; si tuvieren la inten-ción de adquirir por otro, éste obtiene la posesión.L. 1, § 13, /t. t.

13. La posesión se guarda por el in contrarium actum,con relación al corpus o al animus.

14. Se puede enajenar la posesión par la mera renun-cia al animes possidendi.—L. 3, 6, h. t.

15. La locura que sobreviene en el tenedor no extin-gue la posesión: equivale al sueño.

Con esto paréceme haber presentado la prueba que meincumbía. El animus desempeña un papel en Paulo, tnátt gran-de que en todo otro jurista; no se cansa de examinarlo en todaslas aplicaciones concebibles, y más de una de las reglas formu-ladas son cosa suya exclusiva; no se presentan en ninguno delos demás juristas. Ya hemos demostrado, en parte, a qué vio-lentas manipulaciones, claramente falsas, ha tenido que recu-rrir: lo demostraremos luego también para las reglas io y I I.La 12, ¿ha sido bien acogida de parte de los contemporáneos?No puedo concebir que se acogiese bien consecuencia tan falsade su teoría del animus. Un jurista de la época antigua no hu-biera podido comprender una regla tal, que destruía hasta ensus cimientos el poder dominical, poniendo al sefior en manos

488 SEGUNDA PARTE

del esclavo. Para concebirla hubiera debido empezar por apren-derla con Paulo, que le enseñaría esa y otras cosas más sorpren-dentes; y además hubiera debido reconocer el influjo que lavoluntad de poseer ejercía sobre la relación posesoria, segúnPaulo; con lo cual llegamos nosotros después de tan largo ro-deo, a nuestro tema verdadero. Cuanto precede no ha tenidootro objeto que prepararlo.

Si se hubiera preguntado a un jurista de la época antigua:¿cómo es que el colono sólo tiene la tenencia? les porque suvoluntad tiende a esta última?; hubiera contestado: la voluntaddel colono no tiene nada que ver en el asunto: obtiene la tenen-cia porque el derecho lo ha dispuesto así, por motivos muybuenos. Los mismos contemporáneos de Paulo no pensaban deOtro modo, según veremos (XV). ¿Cómo, pues ha podido Pduloconcebir la idea de poner el motivo en la voluntad de poseer?Sin duda ha debido apoyarse en algo. La explicación que sigueva a decírnoslo. Un error queda por completo en situación deno perjudicar, no solamente cuando se ha refutado, sino cuandose ha logrado agotar la fuente de donde mana.

¿A qué debe tender la voluntad en el cumplimiento de unacto jurídico, hacia este acto mismo o hacia las consecuenciasque la ley le atribuye? Plantear la cuestión, es resolverla. Si la vo-luntad debe dirigirse, no hacia el acto (a), sino hacia las conse-cuencias (e), la ignorancia de éstas, esto es, el error de derecho,anularía el acto. El heredero que ha aceptado la sucesión sin sa-ber que responde de la deuda ultra vires, podría declinar estaresponsabilidad por ignorancia. Del propio modo el delincuen-te podría rechazar la pena, o la pena grave, por ignorarla. Eljuez, según eso, debería en todos los casos investigar previa-mente si el que ha obrado ha conocido las consecuencias de susactos. Lo cual sería ir contra la seguridad del derecho, que des-cansa en la certidumbre de que se sufrirá inevitablemente lasconsecuencias de (41 resultando su áplicación insoportable llenade obstáculos y de complicaciones.

De ahí se origina la regla que para determinar el alcan-ce de la voluntad en los actos jurídicos, es preciso conside-


rar a y no c (I). La realización de c se cumple, en efecto, sinla intervención de la voluntad individual, en virtud de la lo, queha referido c a a como cosa inevitable. Si no cabe cambiar estopor el motivo de que no se ha querido, tampoco cabe justificar-lo porque se ha querido.

Paulo ha cometido esta última falta en la cuestión de la po-sesión. Ha referido a la voluntad las consecuencias que el dere-cho romano da a ciertos actos jurídicos con relación a la pose-sión. Según el derecho romano, el colono y el representantetienen siempre la tenencia, sépanlo o no, y quiéranlo o no; latenencia es la c que se refiere como consecuencia inevitable a laa del acto jurídico (2), y respecto del cual, por consiguiente, ladirección de la voluntad individual es perfectamente indife-rente.

La falta que Paulo ha cometido no es única, se ha repetido:nuestra doctrina actual la ha cometido no pocas veces: porejemplo, con relación al establecimiento de las relaciones patri-moniales referidas pr la ley a la celebración del matrimonio.Para dejar a salvo el mantenimiento de las relaciones existentesentre esposos que han cambiado de domicilio, a pesar de la leydiferente del domicilio nuevo, se ha recurrido a la idea de queesas relaciones descansan en la voluntad de las partes. El finperseguido es perfectamente exacto, pero el medio es malo. Loserectos del matrimonio, en cuanto .a los bienes de los cónyu-ges, constituyen nuestra c, que se enlaza inevitablemente conla a del matrimonio, siempre que no haya mediado convencióncontraria para excluirla. La circunstancia de que esos efectoshayan podido ser excluidos por una voluntad contraria, no•auto-riza en manera alguna a atribuir su realización a la voluntad de

(i) Véase una oposición formal de esos dos elementos en la L. u• 2, COM. (13, 6): fter obstat, quod non HAC Nr/i112... contraheremus, guasi dungobligatum habituri, inmaAmpuz ening id aceidit, ut extra id quod Antatrrua(nuestra a) mierra obligatio naseatur (nuestra ch

(a) Me limitaré a citar la L. 21, de Witrp. (41, trulla' a momenti lo-atio est... sapurroa sano, u! ne possess.ottetts guamo ¿acatar retinuerit. Para

las otras pruebas, véase el cap. XV.

450 SIGUNbal PAR=

los cónyuges (1); en no pocos casos, éstos no habrán tenidosiquiera noticia de ello.

El razonamiento indicado descansa en la hipótesis de unaoposición entre a y c. Fuera de ella no tiene consistencia. Enefecto, cuando yo ejecuto a, ¿qué es lo que yo tengo en cuenta?No es sólo ese acto jurídico, sino sus consecuencias; cuando yoquiero a, quiero por lo mismo c. ¿Toda c? El jurista no duda;quiere todas las consecuencias legales, porque las conoce; pero.¿y el hombre lego en derecho? No tiene la menor idea de la ma-yoría de ellas: llegan a él como una fatalidad. Sin duda, en un pe-queño número de actos jurídicos, tiene plena conciencia de c;por ejen3plo, en el préstamo; sabe que recibe el dinero para dia.poner de él libremente y que debe devélverlo; la voluntaddirigida hacia a implica por completo c. Pero en la mayoría delos actos jurídicos, c excede del conocimiento del hombre engeneral, pudiendo decirse sólo que no ha querido más que la ede que se da cuenta. Mas la ley ha fijado c a su manera, y elúnico medio que se procura de lograr la c de que se da cuenta,consiste en tomar todo la e legal. Si no quiere no puede hacera; si hace a, la e legal se verifica en todo caso. De esta manerapuede obtener, ya menos, ya mds de lo que ha querido. Es in-diferente que el inventor del tesoro sepa que le pertenece, quela caución sepa que tiene el benciuns divisiones o que la mujerintercedente sepa que tiene la excerio Scti Velkani.

El conocimiento de la existencia de las condiciones del actono es menos indiferentes que el de sus consccuencias (2). Si eltradens es realmente propietario, mientras que el accipiens creelo contrario, no por eso este último deja de adquirir la propie-dad. Si el que se obliga es en realidad capaz de obrar, auncuando equivocadamente se considere incapaz, queda obligado.También en estos casos, si la validez del acto dependiera de lavoluntad individual, debería ser discutida, porque en el primer

(z) ?fan vesas debe', sed NON 111011.8 L I, 3, de trib. así (i4, 4).(2) Véanse las pruebas de lo que sigue en mi Abhandlauts en mi Jahr-,

n, págs. £57 y siguientes.

VOLUbtricD IN LA. POSICStóN 4gt

caso hay quien no tiene voluntad de adquirir la prcpiedad, porconsiderar la adquisición imposible; y en -el segundo no hay vo-luntad de obligarse, porque se ha reconocido el sujeto sin capa-cidad para ello. Pero la validez del acto jurídico a, es decir,nuestra c, es tan independiente de la creencia de las partes,tanto en lo referente a sus condiciones, como en lo relativo a susefectos. La creencia errónea en la noN existencia de las condicio-nes, que al propio tiempo implica la creencia errónea en la norealización de las consecuencias, no aniquila la voluntad dirigi-da hacia a.

La ajfectio auctoris, según la L. 2, 2, pro emt. (41, 4), exis-te aún: cum reas putat alienam quae sit venditoris. Cabe aplicaraquí la conocida regla de los juristas romanos: pins ese in requema in existimatone mcniis, que por mi parte sostengo en elsentido aceptado hasta el día, a pesar de las objeciones recien-temente formuladas; esto es, es preciso atenerse a la existenciaobjetiva de Lis condiciones de a, y no a la existencia subjetiva dela creencia y del conocimiento de las partes.

Acabo con lo dicho de exponer un resumen de la teoría delos juristas romanos sobre la voluntad en loa actos jurídicos. Esuno de los hechos más notables de la antigua jurisprudencia deRoma, la concepción de esta teoría de una manera que yo lla-maría abstracta, sin conceder influjo alguno a las desviacionesde la voluntad individual.

En la jurisprudencia posterior se dibujaron aquí y allá cier-tas tendencias, que estimo poco acertadas, encaminadas a teneren cuenta la voluntad individual (1).

(i) Citaré, a título de ejemplo, CntiMUS contra/rendar societatis, en laIn 44, pro Soc. (17. 2), que, según aquí se ha invocado, forma digno juegocon el aninsus possidenas, y con el animus reverlendi de tos animales, enla L. 5. § 5, de A. R. D. (4:, 1). Sin embargo, es de notar que este último,que se presenta también en los esclavos (L 47 8'. je. h. 1.), no es lo que aprimera vista pudiera parecer. Cabe preguntarse lo que significa la reglaque hace depender la conservación de la propiedad sobre el animat do-méstico de su animus revertendi, que no podrá probarse y que práctica-mente está reemplazado por la cona-met:a° revenendl. ¿Por qué ésta no seseñala sola, y por qué se insiste sobre el anima., que en la práctica no

492

SEGUNDA PASTE

Refiérese a las propensiones individualizadoras de la juris-prudencia nueva; fenómeno éste que me he propuesto describirde una manera detenida en la parte tercera de mi Spiritu delDere-cito .Ramano, y que no es posible hacer aquí.

Con lo expuesto termino el largo rodeo dado para llegarpor fin al animas paksidentis, de Paulo, en las L. 1. § 20, k. t.,37, de /in. act. (13, 7). No creo, sin embargo, que este rodeo

tiene la menor importancia? La indicación del anim:es de parte de los ju-ristas romanos contiene una idea completamente exacta y hasta ingenio-sa. La etimología nos muestra el &minus como el que ha domesLicadoseres vivos (animales y esclavos). —(Sansc.; dom. ~ay; Grieg: et ay;Lat.: dom are, dom »tus; Alem. antig.: sant.; alem. moderno: zdiem, salvaosVaniceck Grieck. Mitin etym. Wdrierbucli,i, p. 341. - La domesticación esel hecho que ha llevado la noción de propiedad al conocimiento de lospueblos arios. No había entre ellos propiedad privada, en el origen, so-bre cosas inmuebles, sino propiedad corn,In. La idea de la relación exclu-siva del individuo con la cosa ha sido reconocida primeramente con elanimal y ha recorrido diversas fases, que nos representan los tres modosconocidos de la vida de los pueblos pueblos qbe viven de la caza y de lapesca; pueblos pastores que avanzan con sus rebaños cuando los pastosse agotan; pueblos agricuhores que se fijan en un lugar dado a causa deltrabajo que han consagrado al suelo. Así como en las dos primeras fasesJo que en el animal se buscaba era la substancia, en la tercera se atendíaal aprovechamiento de su fuerza para la explotación (a).

La domesticación, y en su virtud la propiedad, toma en los animalesun triple aspecto diferente, que designaré para abreviar, con los nom-bres de domesticacidn mecdnica y domesticacidn psieoldgica, aplicada al in-dividuo aislado o aplicado a la especie. La primera aplícase a los animalessalvajes que el hombre tiene exteriormente en su poder (custodia: L. 3,

a, iba.). Con su poder cesa la propiedad. La segunda se aplica a losanimales salvajes que aquél ha puesto intrínsecamente en una relación dedependencia respecto de J. En este caso se ha domado por el hombre,no sólo el cuerpo, sino el alma del animal - el animas . Manifiéstase es:o

(e) Las brevísimas indicaciones que el ilustre Ihering hace en estainteresante nota, pueden verse respecto de los arios y de la condiciónprimitiva de la humanidad pastoril y agrIcola, ampliamente desarrolla-das en su obra póstuma, P'rehsstoria de los indoeuropeos (trad. esp, delque esto escribe. Madrid, Suárez), uno de los libros más genia es y más.hermosos, de corte más simpático'y hasta agradable, que ha brotado de lapluma ad autor de la Teoría de la posesedn y del Espíritu del Derecho ro-mano.—(N., VIL T.)

LA VOLUNTAD EN LA 1.05£5195N 493

resulte inútil; debémoste cosa de tanta importancia, cuando setrata de decidir el valor de un aserto aislado de un autor, comoel conocimiento de su personalidad, de su método y de sus ten-dencias: pasemos ahora a los textos de Paulo. No examinaré decerca más que el primero de los dos. El segundo trata de la fal-ta de animus possessionem apiscendi en la persona del colono, yla situación es la misma que en la del representante, a que elprimero se refiere.

Ese texto se presenta como un miembro aislado de una-construcción. Paulo trata en la L. i, § 20, de la adquisición dela posesión por intermediarios, y distingue dos formas: la ad-quisición por un representante indire¿to, en el cual este últimoadquiere la posesión (si SUO NOMINE' nacti fueriut possessioneni,nom cum ea mente, ut °pelma auntaxat suam accommodarent), yla adquisición por un representante directo (sí NOSTRO NOMINE

aCCOitíni), en la cual el representado obtiene 1a. posesión. Esta

en que, a pesar de la libertad exterior que le es concedida, el animal,sin embargo, sigue en la casa, vuelve a ella !animes revertendil. Con ladependencia intrínseca del animal, o del poder físico que ejerce sobre élel propietario, cesa también el jurídizo —la propiedad . La tercera re-fiérese a los animales domésticos. En este caso no es solo el individuo,sino que a través de la historia, la especie resulta domada, el animal naceasí: hállase jurídicamente entre las cosas muebles, cuya propiedad nocesa con la pérdida de la posesión. La cosa mueble animada no ejercemás resistencia contra e! propietario que la cosa mueble inanimada.

Siguese de ahí, que la relación del animal en la segunda caegoría seindica de una manera muy excelente con el animus, es decir, con la de-pendencia psicológica respecto del hombre. Y, sin embargo, no es estoexacto. Verdadero desde el punto de vista en filosofía del derecho, esfalso para el jurista. Este no conoce el ANIMUS revertendi, sino la CON-SUMIDO reverter:di, única que puede ser objeto de la prueba, y he ahípor qué en la L. 5. § 5, cit., la concepción filosófica referida al estado delalma interior se completa por la dogmática práctica, encaminada hacia'elthecho exterior de la vuelta. Si, a pesar de esto, la primera se toma porbase de la tatis regula camivrobata, creo poder estimar eso como unapruebs del aserto hecho. pasa con el animas revertendi lo que con el ani-masparridentis, de Paulo: la tendencia subjetivamente individualizante dela jurisprudencia posterior ha puesto en el lugar del elementoprdctico,único decisivo, el elemento interno.

494 SEGUNDA PAREE

última forma no se conocía en el derecho romano antiguo, y unjurista de principios de la época imperial, 2avolepto, declara im-posible también la adquisición de la posesión por una personaque no se tiene bajo su potestad: L. 29, § 2, k. t.:

Neque enim HERM( NATUK A renpit, id per non aliquidpossidere possimus, qUOM dviliter in mea potestate nonkabeo.

Ea esto característico a la vez de él y de las ideas de sutiempo, asi como de los compiladores de las Pandectas, que hanacogido una opinión tan completamente caída en desuso.

Lo que el jurisconsulto Javoleno declara imposible, Paulotrataba de demostrarlo como necesario. El mismo Paulo esquien declara en otra parte (Sent. Rec. V., 2, 2): perprocurato-rm acquiri 9:Mis possessionem poste UTILITATii CAUSA receptumet. Así, según él, unas veces puede obtenerse la regla por víade deducción jurídica, y otras se caracteriza como una disposi-ción positiva contraria a la ratio juris.

Más hubiera valido que Paulo .se abstuviera de intentar estadeducción. No le ha resultadt . mejor que la relativa a la exclu-sion de la prescr pción en las servidumbres prediales y de laque más arriba hemos hablado. Tampoco aquí se ha preocupa-do con la circunstancia de que el derecho anterior ha dispuestoprecisamente lo contrario de lo que él deduce como necesario.Si el representante no debe tener la posesión porque le falta elotimus possideutis, ¿cómo la alcanzaba en la época anterior?¿Tenía entonces quizá el anintus possidentis, perdiéndolo des-pués? Y si no lo tenía entonces tampoco, y, a pesar de todo,se le concedía la posesión, ¿no es esto una pruena de que elaniones nada tiene que ver con ella? Pero admitamos que la ju-risprudencia antigua no tuviera una idea exacta del cotimus, yque la época nueva haya llegado a reconocerlo de un modoexacto, siendo éste el motivo de negárselo al representante:¿qué tiene esu que ver con la regla que Paulo quiere deducir, asaber, que el representado adquiere la posesión por el repre-sentante?

14 VOLUNTAD E» Lo( POSENI<IN 495

El que realiza la tradición dice no posee: quoniarn cesseritpossessionent; el representante no posee tampoco: quia non ha-beat animan possidentis; luego... ¡eI sepresentado debe tener laposesión! En virtud de que uno pierde la posesión y que no untercero no la obtiene, resulta que esta posesión la adquiero yo.Un esclavo roba una cosa; la posesión del robado se extingue,el esclavo no la adquiere: adquiere por eso el amo? No, se-gún la L. 24. h. t. Paulo pierde de vista la posibilidad de unatercera hipótesis: que la cosa resulte no poseída por nadie. Atítulo de ejemplo, citaré la tradición a un loco. Según la L. 18,§ 1, h. t., la posesión del que entrega se pierde, el loco no Ia,adquiere, la cosa no está así en posesión de nadie.

El argumento de que Pauto se sirve en la L. 1, § 20, ci-tada, es el mismo que aquél mediante el cual trató de probaren la L. 1,§ 4, k. t., que la mujer debe adquirir la posesión dela cosa que le ha sido donada por su marido.

Dice aquí:

¿Nam quid adtiort dicere non possidere mulierem, tu«maritus, ubi noluit possidere, protinus amiserit posse-ssionem?

Y allí dice:

Alioquin si dicamus, per ros non acquiri nobis possessio-nem, qui nostro nomine acapiunt,juturum, ut neque ispossideat, cid res tradita sit, quia non hobeat animumpossidentil-, neme ?s, qui tradider it, quoniam cesseritpossessionem.

La misma deducción hubiera podido servirle para probarque el amo debía obtener la posesión de la cosa robada por elesclavo.

Lo menos que puede pe.lirse a una deducción lógica esque sea consecu mte coniigo misma. La de Pauto es falsa,aun en este respecto; no tiene, en verdad, conclusión intrínseca.

No ha probado qúe. el representado debe obtener la pose-sión, ni que la prescripción de las servidumbres prediales es

496

SEGUNDA PARTE

imposible; la tentativa de probar que lo que existe es necesariose ha frustrado por entero en ambos casos en virtud de la mis-ma bancarrota de la lógica.

El anintus possioentis no resulta, sin embargo, con lo ex-puesto refutado. Aun cuando la legación hecha por Paulo de lafalta de este animas en la persona del representante, no bastapara justificar la posesión de la adquisición por el representado,puede, no obstante, este último aserto ser exacto. Un argumen-to no pierde por completo su verdad por haber sido empleadofalsamente.

Por qué niega Paulo el animus possidentis al representante?Lo que puede haberle movido a ello es, a mi ver, que el dere.cho de su tiempo aprecia dos formas para procurarse la pose-sión por un intermediario: la forma antigua de la representaciónindirecta y la forma moderna de la representación directa.Ahora bien: supongamos esta diferencia de resultado concebidacomo objeto de la intención de las partes, el animus subjetivoarmonizado con el derecho objetivo, y obtendremos en la per-sona del uno el animus possidentis, y en la persona del otro lafalta del referido animus.

La deducción sería incuestionable si fuese cierto que la de-cisión del representante para cualquiera de las formas, depen-día del conocimiento y de la voluntad de las consecuenciasatribuidas .a la relación posesoria. Pero ahí está precisamente elerror: la confusión de nuestro a con c. Aun cuando el interme-diario no llegue a tener la menor idea de la existencia de esasdos formas ni de sus efectos obligatorios y reales diferentes,aquella de las dos, cuyas condiciones legales deben, según lascircunstancias, admitirse como existentes, no por eso dejará derealizarse. La intención del intermediario limitase exclusiva-mente, a realizar por el mandante un acto determinado, circuns-cribiéndose a eso su voluntad, ignora si ha asumido una obliga-ción o adquirido un derecho, si ha adquirido la posesión o latenencia, si puede obrar o si se puede obrar en contra suya. Lasconsecuencias vienen sobre él, como tantas veces ocurre en de-recho, no a causa de su voluntad, sino de la disposición legal

LA VOLUNTAD EN LA POSZION 497

que refiere a tal aspecto de la representación la responsabilidady el derecho que le son propios, y a tal otro la exclusión com-pleta de todas las diversas consecuencias jurídicas.

Más tarde (XVI) tendré ocasión de explicar las condicioneslegales decisivas en esta materia; bástarne consignar aquí elprincipio jurídico de que la realización de las consecuencias quela ley atribuye a una y a otra forma de la representación, sontan independientes del saber y querer del representante, comola realización de las consecuencias jurídicas de la adición de laherencia o de la conclusión de un contrato de venta, lo es delsaber y del querer del heredero o del vendedor, según loscasos.

Aplicando lo que precede a la adquisición de la posesiónpor representante, es preciso advertir que el conocimiento y lavoluntad del intermediario con respecto a la posesión posesoriaque se atribuye a su acto de aprehensión, son perfectamente in-diferentes aun en los casos en que quiera adquirir para sí. Elrepresentante indirecto adquiere la posesión para sí, aun cuan-do crea que el representado se convierte por él inmediatamenteen poseedor y en propietario. El derecho objetivo es completa-mente independiente de la creencia de las partes. Niega la po-sesión a quien creía adquirirla para sí; en cambio, la concede aquien creía adquirirla para otro. Y hace bien, como veremos enel capítulo XVI al examinar la relación de representación.

Dos palabras no más para caracterizar la falta que Paulo hacometido al motivar la tenencia del representante directo por laausencia del animas possidentis. Confundía los factores a y c. Elintermediario no quiere sino obrar para otro; no necesita decidiren cuál de las dos formas posibles de la representación se veri-ficará este acto, y no sabe de seguro si adquiere la. posesión o latenencia. Paulo ha hecho de esta voluntad indeterminada de re-presentar, perfectamente suficiente en derecho, una voluntad deadquirir, ya la posesión, ya la tenencia. Si hubiera estado en lofirme al especializar así la voluntad de representar en materiaposesoria, la regla de derecho resultante, sería una de las regiasmás detestables que pueden concebirse. ¿Cuál es, en efecto, fue-

TaoidA DE LA POSESIÓN. a2

498 SEGUNDA PARTE

ta de los juristas, el hombre que sabe distinguir entre posesióny tenencia? Ahora bien: este hombre, extraño al derecho, seríael llamado a decidir si perseguía una u otra, si ha tenido el ani-mus possidentis o no. Trátase, sin duda, de una de las ideas másfalsas en que se ha obstinado ese doctrinario empedernido, elmás empedernido de todos los juristas romanos.

El representante directo, según Paulo, no tiene la intenciónde poseer para sí. ¿Qué pensar entonces, del representante in-directo? ¿Tiene la intención de poseer para sí? En rigor, no, dicePaulo en la L. 13, § 2, de usurp. (41, 3); pero... a pesar de eso:diutina possessione capis, quambis pos= videri NON PRO TOO POS-

2:IDEAD, cum nihil intersit cum mandati judicio tenearis. Segúnesto, el hombre no tiene la intención de PRO SUO possidere, y sinembargo, posee y usucapia. Un jurista con menos prejuiciosque Paulo hubiera comprendido con esto lo que vale el animas;pero a Paulo la cosa no le preocupa absolutamente nada.

Creo que con lo expuesto hay bastante para demostrar cuáninsostenible es la concepción del animas possidentis, de Paulo.En este caso Paulo ha persistido siendo el hombre que ya co-nocíamos: un doctrinario de buena cepa, que sustenta sus ideasfijas hasta el último extremo y a toda costa. Y tal es el hombrea quien la doctrina moderna, discípula de la jurisprudenciamalsana pot él inaugurada, ha seguido fielmente, sin previo exa-men y sin tener en cuenta para nada el derecho positivo.

Veamos ahora lo que dicha doctrina moderna ha hecho desu animas po.ssidentis.

XIV

Critica de la teoría subjetiva desde el punto de vista

interior

La teoría subjetiva tiene su origen en dos palabras de Pau-lo. Si al transcribirse los textos de Paulo en las Pandectas, esaspalabras se hubieran suprimido, como se hizo en las Basílicas,dudo que tal teoría se hubiera formulado nunca. Las demás de-cisiones de las fuentes de Justiniano y de los Bizantinos, en lascuales, una vez puesto en autos, se ha creído poder descubrirhuellas de la animus passidentis, por sí solas no la hubieran pro-ducido.

¿Dos palabras tan sólo?... Son más que suficientes. Para des-cifrar un enigma basta una sola, como para abrir un gran alma-cén basta una llavecita. Sin duda; pero cuando menos, buenosería que la palabra y la llave fuesen buenas. Ahora bien: ¿lallave de Paulo era buena? Un examen imparcial hubiera permi-tido convencerse muy pronto de que no, y que la diferenciaque él establece entre la voluntad de poseer y la de tener,no concuerda con la diferencia que nuestras fuentes admitenentre la posesión y la tenencia. Pero la idea de Paulo se presen-taba a priori tan natural, tan evidente, tan fecunda, tan precio-sa, que no se ha conceptuado necesario examinar su exactitud.Se ha creído ver con ella la llave de toda la teoría de la pose-sión, bastando al efecto sólo usarla.

¡Tarea envidiable! Daba a la doctrina una ocasión que raravez se presenta: la de crear a partir de su propio fondo. En lamayoría de las materias del derecho romano, nuestra doctrina

500

SEGUNDA PARTE

actual está condenada a reproducir las teorías de los juristas ro-manos, y a lo más, a colmar ligeras lagunas, corregir defectos einexactitudes, resolver contradicciones; en suma, sin podercrear nada por sí misma; para casi todo encuentra al jurista ro-mano que le quita ese placer. La ocasión de crear por si mis-ma se le ha ofrecido ampliamente en la teoría de la voluntadde poseer.

A su tiempo hemos visto (VII) al tratar de la construccióndialéctica de la teoría subjetiva, de qué modo ha realizado estatarea, y qué construcción ha levantado apoyándose en los ci-mientos ofrecidos por Paulo. •

Vamos ahora a someter su obra al examen crítico. A estefin sigámosla en su labor, examinando los diferentes materialesque ha empleado. Son éstos las ocho reglas reproducidas en elcapítulo VI. En el capítulo anterior hemos examinado la prime-ra, y ahora nos toca examinar las restantes.

Segunda regla.—E1 animus possidendi debe definirse comoanimus rem sibi habendi.

Cuando Paulo niega el animus posidendi al representante,no puede ser sino porque dicho representante no quiere tenerla cosa para sí, sino para el representado. La consecuencia deesto es que la voluntad del poseedor debe ser la de tener lacosa para sí; allí donde falta esta voluntad no puede, según esto,haber posesión, sino tenencia.

Consecuencia: la posesión es inconciliable con la voluntad detener la cosa para otro. Tal es la idea fundamental y al propiotiempo el error fundamental de toda la teoría subjetiva. Exami-nemos esta idea.

¿Tiene alguna importancia para x que A la adquiera para sí opara B? Seguramente, no. ¿Sería de otro modo si nos figuramosx, no como una cosa, sino como un derecho? Seguramente,tampoco. El fin que se propone A es un elemento puramenteinterno, un movimiento de su alma que no importa a x, siendoigual que se trate de una cosa o de un derecho; x es siempre x,lo mismo que A tenga la intención de adquirir para sí o quetenga intención de adquirir para B.

yourn/AD EN LL POSESIÓN 501

Desde el punto de vista ldgico es, pues, inexacto decir quela relación posesoria debe revestir un aspecto distinto según quela persona quiera adquirirla para sí o para otro, o que quieraejercer la posesión que le ha sido dejada por el dueño para sí opara él: la lógica pura entraña más bien la consecuencia con-traria.

Pero acaso el derecho romano no se ha preocupado con laregla lógica: x es siempre x, lo mismo si A quiere tenerla parasí, que si quiere tenerla para 13; ¿no pudo estatuir en un sentidoinverso? Posible es que por motivos de cualquier clase hayaconcedido al fin puramente subjetivo un influjo objetivo, esto es)alterando el derecho.

Mas el derecho romano no ha dejado sia la debida respues-ta tal cuestión, y su respuesta es la misma que la dada por lalógica: El fin subjetivo no ejerce influjo alguno en las relacionesjurídicas.

El derecho romano antiguo había ya tenido ocasión de deci-dirse en este punto. Ofrecíase ésta en la representación indi-recta, única forma de representaci6n que por entonces había adisposición de las relaciones. El sustituto (Ersatzmann), comoyo le llamo, realizaba el acto jurídico para el representado;pero éste no influía en la relación jurídica así establecida. Elintermediario adquiría el mismo derecho que si hubiera obradopara sí; podía, por tanto, si quería, transmitir el derecho adqui-rido para sí a un tercero. Lo mismo ocurría con el representanteen materia de obligaciones, aplicándose también al represen-tante principal que contrataba en lugar del mandante, y al acce-sorio que contrataba a su lado, haciendo una adstipulatio. Tenlael mismo poder que él de disponer del crédito, y podía, porejemplo, remitir fraudulentamente la deuda al deudor (1). Pasa-ban las cosas de otro modo con el fiduciario, al cual el propie-tario había transferido por mancipatio o in jure cessio la propie-dad de una res mancipi, a fin de realizar un acto jurídico cual-

(1) Esto fué lo que daba motivo, como es sabido, al segundo capítu-lo de la lex Aquilia.

502 SEGUNDA PARTE

quiera, por ejemplo, para adquirir o establecer servidumbres,para libertar un esclavo. Se hacía plenamente propietario; lacircunstancia de que su propiedad no era sino por procurador,y no debía durar acaso más que un día, no implicaba el menoratentado a su posición jurídica.

En la posesión, ¿pasaba esto de otro modo? No. Antes de laintroducción de la representación directa en la adquisición dela posesión, la indirecta era la única forma admitida por el de-recho, habiéndose mantenido por buenas razones al lado de laprimera (XVI) (1) hasta en el derecho nuevo. Adquiere enton-ces el intermediario mismo la posesión, aun cuando tenga in-tención de adquirirla para el representado. Los romanos no hanencontrado, pues, nada de inconciliable en la posesión conla intención de tenerla para otro, y no sólo en la época anti-gua, sino que ni en el período de su más alto desenvolvimientojurídico.

He ahí la prueba de la falta absoluta de fundamento de laidea antes enunciada.

No es verdad que el elemento puramente subjetivo del findel acto jurídico, para otro, entrañe necesariamente en la rela-ción posesoria la tenencia. No es esto exacto, ni desde el puntode vista abstracto de la lógica, ni desde el punto de vista delderecho positivo romano: la voluntad de poseer para otro searmoniza perfectamente con la posesión en su propia persona.El motivo por el cual el representante directo no obtiene la po-sesión, no puede, pues; encontrarse, como Paulo quiere, en suvoluntad imperfecta de poseer. No ha sido esta concepción pu-ramente doctrinal lo que ha determinado a los romanos a ne-garle la posesión, sino los motivos prácticos, esto es, el interésque presenta para las relaciones la adquisición directa de la po-sesión. Como una tompossessio pi:ciñan in solidum no era posi-

(t; Se ha conservado también en el derecho nuevo para el tutor queantes de la introducción de la representación directa en la posesión, nopodía adquirir la posesión para el pupilo como sustituto; véase, porejemplo, la L. 2, guando ex facto (26, 9); L t, §.20, h. t.


ble, según las ideas de los romanos, resultaba forzosamenteque para conceder la posesión al representado, se debía ne-garla al representante. No consistía, pues, la cosa, para ser-virnos de nuestra fórmula, en la falta de ± a en su persona,sino en el ± n, en la persona del dueño de la posesión: estoera lo que se oponía a la posesión, poniendo en su lugar Ja te-nencia.

La venta nos presenta el mismo fenómeno que acabamos deestudiar en materia de representación indirecta. Vuelvo a repe-tir aquí las mismas preguntas hechas ya antes. ¿Para quién po.see el vendedor? ¿Posee para sí o posee para el comprador? Afin de evitar la objeción de que aún tiene aquél interés en con-servar la cosa, supongo que el comprador ha entregado ya elprecio.

Ahora bien: ¿en interés de quién posee el vendedor, a quienel comprador ha dejado la cosa para recogerla a la prime-ra ocasión? Sin duda, en interés del comprador. No tiene fren-te a éste otra posición que la deI mandatario a quien se leentrega una cosa para su guarda. Aun cuando sea todavía elpropietario, debe abstenerse de todo acto de disposición, es-tando obligado a la misma diligencia que el mandatario. Enel respecto obligatorio, la situación es exactamente la mismaque si la cosa perteneciese al comprador; en tal sentido pu-ramente obligatorio, el vendedor tiene en su poder una cosade otro.

En la L. 21, de ker. vend. (18, 4), el mismo Paulo, que ar-gumenta para deducir la tenencia deI representante, dice, ha-blando del vendedor de un fundo que ha omitido: si neglexissetOT AmENind, nihil et imputani posszt' UT ALIENUMI Esta palabrapinta para él la relación del vendedor con la cosa, y esa rela-ción, es también para él, la del sustituto, en la L. 13, § 2, deusurft. (41, 3): pOSsiS Videri non PRO TUO POSSIDERE. El motivocon que trata de justificar su opinión respecto de este último:clon nikil intersit, quod mandati judicio tenearis, se aplica tam-bién al vendedor can; nihit intersit, quod emti judicio tenearis;ni uno ni otro tienen la intención de tener la cosa para sí; no

504

SEGUNDA PARTE

tienen, pues, en el sentido de Paulo, el animes pos.sidentis.sin embargo de eso, tienen la posesión!

En la venta de una herencia, como el mismo Paulo advierteen la L. 21 Cit., la obligación del vendedor se agrava; se le asi.infla al administrador del patrimonio ajeno: CUYOS krreditas venit,tacite koc agi videtur, ut si quid tcmquam heres feci, id praestememtori, QVASI ILLLUS rosoaritut AGAM.

Y sin embargo, el heredero conserva la- posesión. Si eldestino para otro tuviera influencia, el heredero hubiera de-bido hacerse tenedor, y el comprador poseedor para sí.Pero no, el heredero sigue siendo poseedor, y el mismo Pau-lo dice en la L. 14, 5 1, ibid.: venditor res hereditarias TRA-

DERE Met: No deja siquitYa margen para un constitutum posses-sorium.

Concluyo del examen de esta segunda regla afirmando queno es verdadera en derecho romano, siendo inexacto decir quela posesión no se concilia con la intención de ocupar para otro,y que esta intención pide necesariamente la daentio alieno no-mine. La base entera de la teoría subjetiva cae así por tierra,pudiendo decir por adelantado ya, que todo lo que sigue es puroerror y pura ilusión.

Tercera regla. —En todos los demás casos de tenencia, lavoluntad de poseer es la misma que la del representante.

Para, prevenir toda salida falsa, haré notar que se trata desaber, no si el tenedor tiene voluntad de tener la posesión, sinosi la tiene de tener la cosa para sí o para el dominus.

La necesidad de su voluntad de haber no puede deducirsesino de la relación de su voluntad con la cosa.

He dicho antes lo que se debe juzgar del aserto de que loacolonos, inquilinos, etc., tienen sólo la tenencia, y que por con-siguiente, no pueden tener más que la voluntad de tener. Ya hedicho también todo lo que me ha parecido del paradojismo queconsiste en afirmar que el que ha querido a, a la que la ley atri-buye c, ha querido c. No se trata aquí del razonamiento, tanfalso como desprovisto de valor, que hace resultar el animus de-tinendi de la tenencia concedida por la ley, sino del que conce-

LA VOLUNTAD *N LA PODIUM 505

de a la diferencia en la manera de querer la cosa, un influjosobre la especie de la relación posesoria. l'Une como basela regla absolutamente falsa, según acabamos de sostener, deque el que quiere la cosa para otro, tiene, y se trata de probarque en la posesión por procurador, como en la posesión perso-nal interesada, el tenedor tiene la intención de haber la cosapara el dueño de la posesión:

Este punto era digno de ser incluido en el programa de lasescuelas sofistas de la antiguedad. Cuanto más insensato era elaserto, más de frente rompía con la verdad, y mayor la sagaci-dad del sofista pára probarle, para hacer ver de lo blanco ne-gro y de lo negro blanco, y merecer el elogio.

La diferencia entre el sofista y los defensores de la teoríaobjetiva, a los cuales incumbe probar qué colonos, inquilinos,comodatarios, usufructuarios, colonos hereditarios, superficia-dos, quieren haber la cosa, no para sí, sino para el dueño de laposesfón, consiste sólo en que aquél conocía la falsedad de susdeducciones, mientraz que a éstos se les ha metido en la cabezala verdad de lo que deducen. Y quien alimenta la idea de queuna cosa debe ser, llega fácilmente a creer que es. Trátase deuna forma conocidísima de Ia servidumbre del pensamientohumano: €Si la proposition du carré de ¿'hipotenusa dice unode los escritores franceses más distinguidos de nuestro tiem-po (I), choquait nos habitudes d'esprit, nous l'aurions refutéebien vite. Si nous avions besoin de croire que les crocodiles sontdes dieux, demain sur la place du Carrousel on leur éleveraittemple».

A mi modo de ver, la doctrina jamás ha alterado de unmodo más violento la simple realidad de las cosas, jamás hadado prueba de una sofística más insana, como en la teoría deque aquí se trata. No conozco ejemplo en que tan de frente sehaya roto contra la verdad. 1E1 colono—para no referirnos másque a él—quiere tener el fundo, no para sí, sino para el dueño!

(i) II. Taine, Ler .philosephes amigues du XIX« rade en France;e.dic., París, 1882, p. 230.

506

REGUNDA PARTE

El hombre, extraño al derecho que oyese eso de labios de unjurista, creería que pretendía éste burlarse o que no estaba ensus cabales; el jurista sería el primero en verse confuso si la dis-cusión surgía.

Para sí o para otro—hasta el niño percibe la diferencia;sabe que la manzana que debe llevar a su hermano, se la hadado para este último; sabe qué la que puede comer se lo handado para él—: la diferencia es una de las primeras y más sen-cillas que se revelan al hombre.

No hay dialéctica en el mundo capaz de echar abajo la pro-posición de que el colono celebra el contrato de arriendo parasí, en su interés propio, y que, por tanto, el fundo objeto deaquél lo obtiene para sí, para trabajado, sembrarlo y recogerel producto, mientras en el arriendo ocupe económicamente ellugar del propietario, pagando por ello el precio del arriendo.Si el derecho romano no hubiera atribuído al colono la tenen-cia, no sé yo a qué jurista se Ie hubiera ocurrido sostener queel colono quiere tener los fundos, no para sí, sino para el due-ño. Todos los juristas del mundo hubieran rechazado esta ideacomo absurda, indigna de ser refutada. El derecho romano, se-gún hemos visto, ha tenido muy buenas razones para negar alcolono la posesión, no debiendo imputarse a los romanos anti.guos el supuesto motivo de que el colono no quiere haber elfundo para si, sino a una teoría malsana que no se detiene antelos asertos más absurdos, cuando se trata de comprender en loscuadros jurídicos, que estima impuestos por razones técnicas,sus relaciones.

Un hombre hipnotizado toma un nabo por una manzana;quien no se encuentre en ese estado sabe que es un nabo. Pasalo mismo con el indicado aserto. Un hombre de buen sentidosabe que el colono quiere tener la cosa para sí; es preciso hip-notizarse con la ciencia para sostener lo contrario.

¿Con qué fin, en efecto, se tiene una cosa? Con el único finde usar de ella económicamente: recoger los frutos del fundo,habitar la casa, leer los libros prestados, colocar el dinero, be-ber el vino... Una propiedad a la cual se privase definitivamen-


te de esta aptitud para el uso económico, sería un sobre vacío,una cosa sin valor. Todo depende del contenido: tener, en elsentido del derecho, es la facultad reconocida por éste de utili-zar económicamente la cosa. Que esta facultad sea continua ointermitente, no implica diferencia para el tener en ese sentido.El hombre que debe tener momentáneamente la utilidad de lacosa, tiene ésta durante ese tiempo, y el propietario a quien fal-ta la cosa durante ese tiempo, no la tiene. Este punto de vistadel tener real ha llevado al derecho germánico a atribuir al co-lono la Gewere (1); en mi concepto, esta manera de ver es másexacta que la romana que niega la posesión al colono; más ade-lante volveré sobre el asunto (XIX). La Gewere (2) de un bienexiste, según Heusler (3), en la persona de quien la usa y reco-ge los frutos. El uso no es el efecto, sino el signo distintivo deesa relación; no se tiene el derecho al uso por tener la Gewere,sino que se tiene ésta porque se recogen los frutos. He ahí, diceHeusier, un signo muy real, muy práctico, cuyo valor se ad-vierte claramente teniendo en cuenta la circunstancia de que laGezvere implica la representación del bien. El que retira la uti-lidad de una cosa, se ofrece de un modo inmediato, en relacióncon ella.

Los pueblos modernos jamás han podido comprender lafalta de protección de los tenedores, según el derecho romano,y eso que debían atribuir a esta circunstancia una parte esen-cial en el desenvolvimiento de los dos medios jurídicos destina-dos a eliminar los rigores de la manera de ver los romanos, asaber: el summariissimum y la a,:tio spolii.

No hace falta añadir que cuanto queda dicho del colonoaplicase también a todas las personas a las cuales la cosa hasido entregada para si; el aserto de que dichas personas no tie-

(i) Stobbe: Hasulbuch des deutschen Privatrechts; 2.a edic., p. 17,n. Institutionen des deutschen Privatrechts, torno 2.°. p. 31.

(2) Acerca del significado de la Gewere en el derecho germanm veren el Fundamento de la "roteccidn posesoria (trad. esp.), pág. 5.a nota(N. del T.)

(3) Obra citada, p. 22-

508

SEGUNDA PAIrill

nen el animas rem sibi ltabendi, es tan falso para ellas como parael colono. El siguiente cuadro (1) indica la actitud tomada porel derecho romano respecto de las mismas:

POSISION CUASMOSESION TENRXCIA

Enfiteuta. Usufructuario. Colono.Acreedor con prenda. Superficiario (a). Inquilino.Precatista (2). Comodatario.Superficiario (a). Precarista.

A modo de contraste, he aquí una indicación de los casosde posesión por procurador:

POSESION UNINCIA

Sustituto comisionado para la ven- Representante (tutor) (*criados,ta, tutor (2). cocheros, bateleros, correo, etc.

Vendedor.Alegottorzon gestor e inventor de

buena fe.

El mismo lector puede hacer la aplIcación de esos dos cua-dros. Según la teoría subjetiva, la columna posesión deberíaquitarse por completo en ambos cuadros; en realidad, hay equi-librio perfecto entre ésta y la de la tenencia. Si los romanos sehubieran dejado guiar por la idea de que la posesión y la te-nencia se determinan según la voluntad de tener la cosa para sío para otro, hubiera debido haber posesión en todos los casosdel primer cuadro, y tenencia en todos los del segundo, siendoasí que en ambos hay al propio tiempo, casos de posesión unasveces y cases de tenencia otras. Síguese de ahí, que esa antíte-sis no debió de tener para los romanos fuerza completamente de-cesiva; según su concepción, la posesión se armoniza tanto con

(1) No he mencionado la relación del nonnissus MI:a:sesione" porqueno tiene la cosa en su poder. Ya la he citado antes: era una relación detenencia Protegida por el derecho.

(a) Serán las circunstancias. V. cape. =In y ron.

LA VOLUNTAD EN LA romnós 509

la voluntad de poseer la cosa para otro, como la tenencia se ar-moniza por su parte con la voluntad de poseer para sí.

He de decir, por último, algunas palabras acerca del pre-tendido carácter doble de la relación de tenencia, alegado apropósito de esta tercer regla, la cual sería, ya el ejercicio de laposesión de otro, ya la representación en materia de posesión.

Nada tengo que objetar respecto del primero; armonizaseperfectamente con la voluntad de tener la cosa para sí. Ofréce-senos al efecto un paralelo entre la venta del usufructo y la cesióndel crédito. Como el derecho mismo no desaparecía, la relaciónjurídica que nace en este caso, no puede caracterizarse más quecomo ejercicio de ese derecho. Lo mismo ocurre con la rela-ción posesoria. Al igual que en la relación de tenencia deriva-da, el derecho quiere conservar la posesión para el dueño; res-pecto de la relación posesoria del tenedor no queda más que elpunto de vista del ejercicio de una posesión ajena.

Por el contrario, estimo el punto de vista de la representa-ción en materia de posesión, tan inexacto como peligroso. Suobjeto es expresar la idea muy exacta de que el dueño de laposesión posee por el tenedor; que la tenencia de éste se cuen-ta como posesión en el dueño. Pero la forma bajo que esta idease expresa es errónea; implica una violencia en la noción de larepresentación tal cual el lenguaje la ha concebido, eso de apli-carla a los casos en que no hay idea alguna de representación.El jefe de familia adquiere por sus hijos y por sus esclavos,quiéralo o no, designándose en otros tiempos por esta razóncomo representantes necesarios o legales. Pero modernamentese ha rectificado adecuadamente este conflicto; son instrumen-tos de adquisición del jefe de familia y no representantes. Delpropio modo que se puede en persona adquirir por o sin su vo-luntad, es decir, por la ley, así también se puede adquirir porintermediarios por o sin su voluntad, es decir, por la ley. En uncaso como en otro, es falso referir la segunda especie de adqui-sición a una voluntad ficticia. En ambos casos la adquisición esobra de la ley.

Aplicado esto a la relación posesoria, quiere decir: el duefig

5 10 SEGUNDA PARTE

de la posesión puede adquirir y mantener ésta por la voluntaddel intermediario (representante) o sin su voluntad (ley). Hayen ambos casos una mediación, pudiendo por consiguiente cali-ficar la posesión del dominus possessionis como indirecta (I), poroposición a la directa que ejerce en persona.

No es, pues, correcto decir que la tenencia constituye unarepresentación en la posesión; debiendo evitarse, por tanto, taldesignación, porque se presta a creer erróneamente que el te-nedor, en la tenencia personalmente interesada, no quiere tenerla cosa para si, sino para el duefto o dominus possessicmis.

Cuarta regla.—La voluntad del poseedor es tener la cosadefinitivamente; la voluntad del tenedor, es tener la cosa tempo-ralmente.

Convencidos de que la voluntad del tenedor es diferente dela del poseedor, se han buscados otros signos distintivos, dife-rentes de aquellos de que acabamos de hablar: poseer para sío poseer para otro, creyendo encontrar los dos siguientes: lavoluntad de tener la cosa definitiva o temporalmente, y el indica-do en la regla quinta: reconocer o no reconocer el derecho supe-rior de un derechohabiente. Ni uno ni otro resisten al examen.

Es imposible percibir qué influjo puede ejercer sobre el ca-rácter de la relación posesoria la circunstancia de que la cosano esté confiada sino temporalmente a quien la tiene: ¿x cam-bia por no haber sido entregado definitivamente y sí de unmodo temporal tan sólo? Si no ha sido alterado por el elemen-to subjetio del fin, tampoco puede serlo por el elemento tempo-ral de la duración. La duración pasajera de una relación no esmás que una parte, un fragmento, de su duración total, y no secomprende por qué en una décima o en una centésima de estaduración, no ha de poder x afirmarse por entero, y en nuestrocaso, por qué la posesión no ha de permanecer siendo po-sesión.

(I) Desde hace años empleo esta expresión en mis enseñanzas paradesignar el lado de la posesión derivada relativo al dueño de la pose-sión; el relativo al tenedor lo designo como ejercido de la posesión deotro.

LA VOLUNTAD EN LA PoszsióN 511

Sin duda, ciertas relaciones jurídicas, por ejemplo, las delderecho de familia, no implican el establecimiento temporal,contándose entre ellas en el derecho ántiguo la propiedad y lasservidumbres prediales. Pero allí donde la ley no pone obstácu-lo alguno al acuerdo de las partes sobre la relación pasajera deuna duración, como en el derecho nuevo ocurre con la propie-dad y con las servidumbres prediales, esa relación produce, sidura temporalmente, el mismo efecto que si durase perpetua-mente. La posición jurídica del propietario no ha disminuidoen nada porque la duración de su propiedad esté limitada a unlapso de tiempo determinado, ni la del titular de una servidum-bre predial, porque en lugar de haberse establecido de por vidala servidumbre, dure sólo algunos años. Todas esas personasgozan de la misma protección jurídica que aquella a quien elderecho pertenece sin limitación de tiempo.

Ahora bien; ¿la posesión deberá regularse de otro modo? Sila corta duración convenida se concilia con la propiedad, debeconciliarse también con la posesión y si en la primera el dere-chohabiente temporal goza de la misma protección jurídica queel derechohabiente definitivo, ¿por qué no ha de ser lo mismoen la segunda?

Y cuenta que no se puede invocar aquí la lógica: x--I0 nose distingue de x sino por la cantidad, no por la cualidad.

De este modo consideraban precisamente los romanos laposesión desde los tiempos más remotos. Tenemos la pruebaen el precarium y en la pignoris capia, que daban ambas la po-sesión, aun cuando el propietario pudiera en cualquier momen-to concluir con ella por el pago en el segundo caso. Con eltranscurso del tiempo han llegado a unirse al precari una los de-más casos ne posesión derivada: la prenda, la enfiteusis tempo-ral y el secuestro. La teoría subjetiva trata de capitular anteesos casos, diciendo que no tienen el carácter verdadero de rela-ciones posesorias normales; pero ya veremos en la regla 7.'cómo este aserto no se armoniza de ningún modo con la con-cepción romana.

Añadiremos, por lo demás, que la regla de que se puede

512 SIGWmA. parrs

transmitir la posesión transitoriamente y, por supuesto, inde-pendientemente de la transmisión de la propiedad ft), está ex-presamente enunciada en nuestras fuentes, a saber, en la L. 17,§ I, h. t.: ...si quis igitus ea mente tradidit, ut possessio 'cultati restituatur, dessinit possidere.

Resulta, pues, que el motivo por el cual hay tenencia en cier-tos casos de posesión derivada, no puede consistir en la circuns-tancia de que el tenedor no debe tener la cosa sino temporal-mente.—Los romanos deben de haber tenido otros motivos paranegarle la posesión.

Quinta regla.— El tenedor reconoce el derecho superior deun derechohabiente; el poseedor, no. La tenencia se caracterizacomo una relación de dependencia jurídica reconocida por eltenedor mismo; la posesión como la aspiración a la autonomía,a la independencia.

El tenedor reconoce que el ducho tiene un derecho supe-rior al suyo. ¡Perfectamente! Pero zsíguese de ahí que no puedeser poseedor? Basta remitirnos a los casos de la posesión deri-vada para hacer ver el vicio de esta conclusión. El aserto deque esos casos implican una singularidad, descansa en una peti-ción de principio (regla 7.'). Pero esos casos no son los únicos;hay otros que la teoría subjetiva no tiene en cuenta y en los

(T) Con respecto a la propiedad, Juliano dudaba, en el caso de queuno ha dado dinero con la orden de colocarlo en préstamo. Véase laL. 20, de reb. cred. (II, z). En rigor, creo que no puede admitirse aquíuna transmisión de propiedad, pues no ha habido ni donación ni présta-mo: red lusec—añade—intelligenda sunt propter subtilitatene verboram, be-nignas lamen est iiiruinque valere. Hermogeniano, en la L. 33, § z, de don.,139, s'„ lo presenta como incontestable; non impeditur domina translatioac propterea nummis donatori tracé': nomina dominium iie bis mas-ritur. Según la L. 67, de solio. (46, 3), de Marcelo, Servio había propuestoese sistema de entrega y restitución reiteradas de las mismas monedas,como medio de remitir al deudor una parte de su deuda: qui mimir a de-bitare suo accipere st liberare mon atila, posse saOiens aliguos nummos at-ciptendo ab eo eique retro dando ac rsirsus accipundo id etficere. Marceloañadía: etsi in dubltationern a guibusdam Iror mak deducatur. La operaciónera, en realidad, un simple acto aparente, una pura comedia o simple si-mulación de pago.


cuales se reproduce la misma situación. El sustituto no es otracosa respecto del mandante que el representante; lo recono-ce como el derechohabiente al cual debe restituir la cosa, y, sinembargo, tiene la posesión, mientras el representante no tienemás que la tenencia, El vendedor está, respecto del comprador,en la misma relación de dependencia que un tenedor cualquie-ra, lo cual no disminuye en nada su posesión.

¿Y por qué? ¿Qué es lo que la posesión tiene de común conel derecho de otro? La idea fundamental de toda la instituciónde la posesión descansa precisamente sobre la independencia dela posesión frente al derecho.

Pueden, en verdad, existir las más variadas relaciones jurídi-cas respecto de una misma cosa sin que entre sí se excluyan.La ley ha trazado para cada una de ellas su esfera particular,dentro de cuyos límites es completamente independiente, evi-tando así el conflicto de derechos. Es como el movimiento deuna máquina, en la cual cada rueda se mueve sin ser obstáculoa la rotación de las demás. Todas las personas concurrentespueden reconocerse viéndose cada una dentro de su esfera ytodas como derecho-habientes: el propietario reconoce al acree-dor como prenda, al usufructuario, al tenedor de una servi-dumbre predial, etc., y recíprocamente.

A-hora bien: ¿es que acaso la posesión estara sometida a leydistinta? ¿Deberá excluirse sólo porque el tenedor reconozca aotro superior a él, como falsamente se dice, en lugar de decira su lado, como derechohabiente? Si la posesión del ladrón searmoniza con la propiedad en la persona del robado, ¿por quéno ha de conciliarse cuando el mismo estado aparente, conse-cuencia del robo, se establece de una manera legal por la en-trega de la cosa por el propietario? El propietario reconoce alposeedor y éste al propietario. La situación es idéntica a aque-lla en que el propietario reconoce corno derechohabiente al te-nedor de un jus in re y recíprocamente. En ambos casos se tra-ta de esferas jurídicas diferentes y compatibles.

No es, pues, exacto decir que la posesión implique necesa-riamente el elemento de la autonomía, de la independencia, se-

TEORfA DE LA eosasa5N. as

514 SEGUNDA PAIRTI

gún lo entiende y sostiene la teoría subjetiva, es decir, comoprotesta de derecho o de hecho contra el derecho de otra per-sona cualquiera.

Detengámonos un instante en esta supuesta autonomía delposeedor, y para convencernos de su falta de fundamento,comparémosla con la posición del tenedor.

Esta posición puede ser considerada de hecho o en dere-cho. En el primer sentido tiene por objeto lo que el poseedorpuede hacer efectivamente; en el otro, lo que tiene el derecho dehacer.

El poseedor puede disponer de la cosa a voluntad. ¿El tene-dor, no? En este respecto son perfectamente iguales.

Pero el tenedor no tiene el derecho de hacerlo; debe man-tenerse en los límites trazados por su contrato: ¿es que haceotra cosa el poseedor? Hagamos la prueba con el poseedor típi-co de la teoría positiva, con el propietario. ¿Tiene el derechode disponer a voluntad de la cosa? Sí, si al hacerlo no lesionalos derechos de terceros. He aquí el cortejo de los que puedenimpedírselo: son muchos; en primer término, aquellos en quiendebe respetar los derechets de propiedad: los copropietarios ylos que tienen un derecho eventual a la propiedad (legado su-cesivo, condición resolutoria, etc.); luego los que tienen un jusin re; por último, los que sólo tienen un derecho de obligación:comprador, colono, inquilino. En todas las empresas relativasa la cosa que impliquen ataque de hecho a esas personas,es responsable para con ellas, del mismo modo en absoluto queel tenedor lo es respecto de él en el mismo caso. :.--u posiciónrespecto del comprador no es diferente de la del colono respec-to de él; debe respetarle como «derechohabiente» por encimade él, del propio modo que el colono debe respetarle a él. Supretendida independencia jurídica, su autonomía, no existe,pues; el contrato le ata las manos como al colcno o como acualquiera otro tenedor.

En conclusión, la quinta,tesis es tan insostenible como lacuarta; si fa circunstancia de que la cosa no ha sido entregadasino temporalmente, no implica obstáculo para admitir la


posesión, tampoco lo implica la de que el derechohabientereconozca otro derechohabiente superior, o más bien a sulado. La posesión en la persona del poseedor, se armonizaperfectamente con el respeto debido al derecho del propietario.

Sexta regla.—La posesión se caracteriza como pretensióna la posición del propietario; la voluntad del poseedor debeser la de poseer la cosa como propia; esto es, como propie-tario a la manera de un propietario. Esta voluntad no existeen el tenedor, y así no obtiene la posesión, sino tan sólo la te-nencia.

Tal es la teoría del animus dom:ni, y en adelante me dirigi-ré exclusivamente a Savigny, según ya antes dejo dicho.

Ya hemos visto que Savigny ha encontrado perfectamenteformada la noción del animus domini. Se ha limitado a recoger-la sin criticarla, para erigir sobre ella toda su teoría de la dis-tinción entre la posesión y la tenencia. Dicha noción era paraél una verdad adquirida, y de tal modo se hallaba bajo el im-perio de esta ilusión, que ha llegado a sostener (pág. no,nota 2), que el animus domini está admitido tácitamente en to-das partes en las fuentes, habiéndolo percibido hasta en un textoque ni siquiera se refiere a él, mientras prescindía por comple-to de los dos textos de Paulo, los cuales, Guando menos, hubie-ran podido darle un cierto apoyo, toda vez que en ellos se afir-ma la necesidad del animus possidentis.

La necesidad del animas domini era, pues, cosa admitida poradelantado para Savigny; sólo se trataba de justificarla en prin-cipio. A este fin se requería, después de haber invocado la pro-piedad, tomar en la relación de la posesión con la propiedad laprueba de que el poseedor posee como un propietario.

Esta relación consiste, según Savigny, en que la posesión esel ejercicio de la propiedad; «siendo la propiedad, dice en lapágina 29, la facultad jurídica de obrar sobre una cosa libre-mente y de impedir a cualquier otro usar de ella, la tenenciaimplica el ejercicio de la propiedad: constituye el estado de he-cho que corresponde a la propiedad corno estado jurídico». Másadelante refiere a esto la siguiente conclusión: «por consiguien-

516 SEGUNDA PARTE

te, el animas possidendi consiste en la intención de ejercer el de-recho de propiedad». Pero el que tiene la tenencia puede teneresta intervención de dos maneras diferentes: puede querer ejer-cer el derecho de otro o el propio. Si tiene la intención de ejer-cer el derecho de propiedad de otro que por lo mismo recono-ce, no tiene el animus possidendi necesario para que la tenenciase transforme en posesión; no hay posesión sino allí donde eltenedor tiene la intención de ejercer su derecho de propiedad.No puede considerarse como poseedor sino el que trata la cosacomo propietario; o en otros •términos, el que pretende dispo-ner de hecho de ella, como el propietario, tendrá la facultadlegal de hacerlo en virtud de su derecho; lo que implica tambiénla negativa de reconocer en la persona de otro un derecho su-perior al suyo» (pág. ¡lo). «La voluntad debe consistir, por tan-to, en la intención de tratar realmente la cosa comopropias (pá-gina 205).

La plena demostración del error de una opinión que se man-tiene en las regiones de la abstracción, resultando así tan pococlara, no es raro lograrla más fácilmente recurriendo, no al me-dio de una dificultosa deducción, sino al de un paralelo tomadode las cosas menudas de la vida diaria, y el cual permite susti-tuir las ideas abstractas por consideraciones sensibles. De esemedio voy a servirme por de pronto.

¿Cómo debe uno disparar para cazar?—pregunta un indivi-duo que no tiene el derecho de caza y que pretende ir acazar.

Dispare usted como el derechohabiente, se le dice.¿Tiene usted la intención de dirigirse contra la caza de otro,

ingiriéndose, cual derechohabiente, a ejercer su derecho de cazacomo si fuese el suyo? Pues bien, es preciso disparar exacta-mente como el dueño: mire usted cómo lo hace, y así sabrá loque tiene que hacer.

Las instrucciones que Savigny da al poseedor con respectoal animus no son mejores.

En lugar de decir—Dispare usted como el derechohabiente;le dice—Posea como el propietario. Ahora bien: ¿cómo tira el

LA VOLUNTAD EN LA roszsibrr 5 17

derechohabiente? Si no sabe apuntar, si apunta demasiado alto,poco importa que tenga o no derecho. El poseedor no debeaprender del propietario cómo debe poseer, del propio modoque el que no tiene derecho de caza no tiene por qué aprendercómo dispara y apunta el derechohabiente. En ambos casos setrata de operaciones de puro hecho, que en si llevan su direc-ción: es preciso apuntar bien, es decir, dirigirse adecuadamenteal fin, en un caso con la escopeta, en otro con su voluntad. Esefin es lo que se quiere obtener: en un caso la caza, en el otro laposesión.

Dirigir su voluntad hacia el fin; he ahí todo.En la posesión, el fin consiste en el poder físico sobre la

cosa. Si a pesar de haber apuntado bien, siguiendo la compara-ción, el tenedor no obtiene la posesión, dependerá esto, no deque él no haya tocado el objeto, sino de que por motivos quenada tienen que ver con su persona, el derecho le niega la po-sesión; su situación no es otra que la del cazador a quien la leyniega la propiedad de la caza que ha matado. Podría decirse eneste último caso: es necesario que este individuo no haya dis-parado bien, porque no ha obtenido su propiedad; lo mismoque se dice en el primero que, cuando no ha obtenido la pose-sión, es porque no ha tenido la voluntad de poseer. Sin duda,el que parte de la idea fija de que la caza pertenece al que hadisparado sobre ella y que posee quien tiene la voluntad de po-seer, cuando ve que la caza se niega al cazador y la posesión altenedor, no tiene otro recurso que decir: el cazador no puedehaber alcanzado a la caza, el tenedor no puede haber tenido lavoluntad de poseer; es preciso negar el hecho para armonizar elresultado con la idea fija.

Enviar al poseedor a la escuela cerca del propietario paraaprender de él cómo debe poseer, es trastornar la relación queexiste entre la posesión y la propiedad. La posesión es más an-tigua que la propiedad. Puede imaginarse la posesión sin la pro-piedad, pero no al contrario. En la posesión, no encontramosen parte alguna la propiedad, ni en la definición„ ni en el naci-miento, ni en la extincidn, ni en la protección; pudiendo, si fuere

518 SEGUNDA PARTE

preciso, exponerse toda la teoría de la posesión sin emplearuna sola vez la palabra propiedad. Que no se intente hacer lomismo con la propiedad. No podemos separarnos jamás de laposesión: nos skue constantemente en toda la teoría de la Pro-piedad.

Desde el primer paso, en la definición de la propiedad sepresenta aquélla como elemento contenido en ésta. La posesiónforma la condición de hecho de la utilización económica de lapropiedad; no tiene valor en sí, pero debe existir para que, dehecho y de derecho, el propietario pueda disponer de la cosa.De donde resulta que el postulado inevitable de la propiedad esel derecho a la posesidn (jus possidend:). Sin él la propiedad seríauna vana palabra: pareceríase a una cosa colocada tan alta, queno está al alcance de quien debiera cogerla.

La posesión aparece otra vez en el establecimiento de la pro-piedad. Tres de los modos de adquisición más importantes dela propiedad: la ocupatio, la traditio, la usucapidn, presuponenla posesión.

Muéstrase por tercera vez en la reclamación judicial de lapropiedad bajo forma de rei vindicatio. Tiene por condición lafalta de la posesión, y por fin la vuelta de la posesión. La uti-lización económica de la propiedad en forma de uti, frui, con-=mere, no da casi nunca margen a procesos: la materia de lascontiendas sobre la propiedad proviene casi exclusivamente dela posesión.

Que se compare si no la acción petitoria con la posesoria.En el posesorio, no sólo no es necesario invocar la propiedad,sino que está en principio prohibido, tanto al demandante comoal demandado. Cuando se quiera formar una idea de la depen-dencia recíproca de las diversas nociones, basta examinar la ac-ción. Su relación relativa se manifiesta con una claridad per-feota, haciendo comprender cómo los juristas romanos han padido llegar para los derechos, a poner el acento decisivo sobrela acción.

Para la posesión, la pror..iedad no se muestra jamás en laacción: lo que en principio quiere decir que la posesión. es in-

LA VOLUNTAD ZN LA POSESIÓN 519

dependiente de la propiedad y que no tiene el más leve puntode contacto con ella. Para la propiedad, la posesión se muestraen la acción: lo que equivale a decit que la propiedad presu-pone en principio la posesión. En la acción por un j'u in re,el demandado debe sostener que su derecho ha sido estable-cido por el propietario; es decir, que la propiedad forma enprincipio la condición del jus in re. El acreedor con prendadebe además invocar su crédito, lo que significa que la propie-dad y el crédito son condiciones de principio deI derecho deprenda (1).

Independencia teórica de la posesión respecto de la propiedaddependencia teórica de la propiedad respecto d: la posesión.—Tales la conclusión que nos ha dado la comparación hecha entrelas mismas. Ahora bien: si la propiedad presupone en princi-pio la posesión, equivale esto a decir: la noción de la pose-sión es el priu,s teórico; la de la propiedad, el pasteriza teórico—prioridad lógica de la noción de posesión respecto de la noción depropiedad (2).

Tiene cierto atractivo el preguntarse, si a esta prioridadlógica no responde también la histórica. Si cedo a la tentaciónde este atractivo, es dándome clara cuenta de que me lanzo enterreno inseguro y de que la opinión que profeso habrá de en-contrar oposición. Si no me he equivocado, habré echado en labalanza un segundo argumento contra la teoría del anima do-mini: de otro modo el peso del argumento lógico no disminuí-

(i) Si la relación de prioriad teórica debiese prevalecer en mate-ria dialéctica, lo que no debe ser, en mi concepto, tendríamos el ordensistemático siguiente: posesión, propiedad, los jura in re, a excepcióndel derecho de prenda. Este último, como forma combinada del jets in rey de la obligatio, encontraría su lugar propio al fin del derecho de obli-gaciones.

(a) En lugar de teórica, el lector puede poner aquí práctico; me heservido de la primera expresión para mostrar, desde su mismo punto devista puramente teórico, el error de principio que comete la teoría delaninues domino tomando de la propiedad el elemento determinante de lavoluntad de poseer, pero todos los elementos teóricos de que ahí se tra-ta tienen su realidad práctica.

520 SEGUNDA PARTE

rá, a pesar de todo. Para refutarme sería preciso probar que elprimer argumento no se sostiene: desde luego declaro que nodoy gran importancia al segundo.

En la naturaleza, los seres inferiores han precedido a los su-periores; porque éstos tienen a aquéllos por condición de suexistencia. El mundo inorgánico ha precedido al orgánico, laplanta al animal, el animal al hombre. Esta marcha de lo im-perfecto a lo perfecto, de lo que es condición a lo que dependede ésta, de lo inferior a lo superior, se reproduce también en lahistoria del derecho. ¿Y ha seguido la historia también estamarcha en el dominio del derecho de las cosas en Roma? Si asífuese, las instituciones de ese derecho se colocarían según suprioridad teórica antes señalada en el orden siguiente: pose-alón, propiedad, jura in re. Entre estos últimos, las servidum-bres prediales, como formaciones de derecho real exclusivo,ocuparían el primer puesto, y los demás, como combinacionesde jus in re y de obligaciones, el segundo.

Tendríamos así el orden sucesivo siguiente:1. Posesión.2. Propiedad.3. Servidumbres prediales.4. Las demás jura in re.Sabido es que este orden es exacto para las tres últimas for-

maciones: ¿qué diremos de la posesión? No se trata, por supues-to, de la aparición de hecho de la posesión—de hecho ésta hasido la primera relación que se ha establecido entre el hombrey la cosa—: trátase de saber bajo cuál aspecto se ha presentadopor primera vez al hombre la idea de tener jurkhcamente unacosa, si bajo el aspecto restringido de la defensa de la cosacontra quien trata de arrancársela o que se la ha arrancado, osi bajo el aspecto ilimitado, absoluto, de un derecho contratodo individuo en quien encuentre esta cosa.

En mi concepto, la respuesta no puede ser dudosa: el pri-mer aspecto es el verdadero. Ahora bien: bajo esas dos formasde la idea de tener jurídicamente, no hemos hecho más quepresentar en su esencia la idea de la osesión y de la propie.

LA VOLUNTAD EN LA. POSESIÓN 52i

dad. Por tal modo tendríamos la regla siguiente: la idea de laposesión ha precedido a la de la propiedad (I).

Sea lo que fuere de esta prioridad histórica de la pose-sión sobre la propiedad, la lógica, sistemática y práctica, quedasentada, yo creo, de un modo indiscutible. La falta que cometela teoría subjetiva sentando el animus domini, puede ahora de-signarse en breves términos; es un uarsov xpivrov lógico. Invó-case una noción posterior, la de propiedad, para procurar el esta-blecimiento de otra anterior, la de posesión. Trátase de un prés-tamo hecho por la posesión a la propiedad antes de que existaésta, y cuándo debe decidirse sobre la voluntad necesaria paraello. La voluntad necesaria para una relación, de cualquiera na-turaleza que sea, puede y debe ser siempre tomada de si mis-ma, si se dirige a x, x es quien decide.

La teoría del anzmus domini designa, en lugar del x de laposesión, el s de la propiedad.

Al error que por sí solo implicaría el cambio de la mera no-

(i) Tal es también la opinión de los juristas romanos. Véase la L. t,§ 1, h. t.: dominium rerum ex naturali possessione toelisse. Tengo que re-nunciar a ir más lejos en la historia del desenvolvimiento de la propie-dad, que nos lleva mucho más allá de Roma en los tiempos prehistóricosen la época de la emigración aria (a) He citado antes el primer germen,revelado con el auxilio de la etimología, de la idea de propiedad; me heexplicado de pasada sobre la distinción de las res mancipi y nec man-

en mi Yahrbuch (F, 23, p. 204, nota 2). La propiedad primitiva hasido la de las res ser vuzncipi (sin reivindicación); la de las res mancipi(dominium ex jure Qutritium, con reivindicación) no emana sino del pe-ríodo de fijeza territorial; las tribus nómadas no la conocían. Sólo en unaépoca relativamente reciente (después de las XII Tablas), fué cuando enRoma el dominium ex jure Quirilium, es decir, la propiedad reivindica-ble, fué transportada a las res nee mancipi, y hasta ese momento la pro-tección del derecho para esas cosas restringíase a las acciones por robo,pero dirigibles también contra terceros. Gayo, III, ta6 alut Junninsfur-tiva res guae sita et znventa.

(a) Para ver completas las investigaciones sobre el desenvolvi-miento jurídico de Roma, que Ihering ha hecho, es de sumo interésconsultar su citada obra: Prehistoria de los indoeuroPeos (trad. cap.).—N. DEL T.)

S22 8.110UNDA PARTO

ción decisiva con otra, júntase ahí también el de que esta otraes más reciente y que hasta presupone por su parte lo que de-bería explicar. Ea el error mismo cometido por Vangerow,cuando explicaba la libertad como propiedad en el cuerpo hu-mano. La persona debe existir, no sólo en lo físico, sino en elsentido jurídico; es decir, debe ser reconocida como sujeto ju-rídico, antes de que en principio pueda tratarse de la propie-dad: la propiedad, como todo otro derecho, presupone el suje-to del derecho. En ambos casos la relación teórica encuéntrasetrastornada; la noción más antigua resulta la más reciente, y vi-ceversa: una noción que no existe aún se emplea para explicarOtra que ya existe.

Y vuelvo a Savigny, para examinar más de cerca la maneracómo establece la relación entre la posesión y la propiedad quees necesaria para deducir el anima.

«La tenencia es el ejercicio de la propiedad, el estado do he-cho que corresponde a la propiedad considerada como un esta-do jurídico.»

Pueden hacerse ahora las siguientes indicaciones:i. No es exacto decir que la posesión contiene el ejercido

de la propiedad. El ejercicio de la propiedad consiste en laaplicación económica de la cosa a los fines que el propietariopersigue; consiste, según las cosas, en el :di, frui, consumere.La posesión sólo contiene la condicidn de la realización de estosactos. La posesión, como tal, no tiene ningún valor económico.En el momento de emprender un largo viaje, coloco mi caballode silla en las cuadras de A., disponiendo que B. podrá usarlo.¿Cuál de los dos ejerce mi propiedad? B., a quien he dejado eluti, y no A., a quien sólo he dejado el possidtre. El primerotiene el goce de la cosa; el segundo no obtiene ningún benefi-cio económico.

No puede, pues, designarse la posesión como ejercicio dela propiedad, al modo como no puede designarse el dere-cho de prenda como ejercicio del derecho de crédito. La po-sesión no tiene otra importancia para la propiedad, que laque tiene el derecho de prenda en el derecho de crédito; es,

A. voLmerao EN ua ilowseuóN 523

en definitiva, un simple medio de aseguras el ejercicio del de-recho.

2. Sea cual fuere, por lo demás, la importancia de la pose-alón para la propiedad, tiene siempre y en todo caso esa impor-tancia por el mismo motivo que en la propiedad, pudiendo de-cirse que para hacer posible de hecho la realización del fin dela cosa, la ley ha reconocido al interesado un derecho de pose-sión. Para el acreedor, para el enfiteuta, el superficiario, el usu-fructuario, y hasta para el colono y el inquilino, la posesión dehecho de la cosa tiene el mismo valor que para el propietario;el ejercicio asegurado de su derecho es imposible sin ella. Y labase en que apoyan su derecho a la posesión es exactamente lamisma que en la propiedad, esto es, la ley. Para ellos la pose-sión constituye también «el estado de hecho que correspondea la propiedad (o bien al derecho de que se trate en cada caso),considerada como estado jurídico».

3. Aun cuando se demostrase que hay concordancia per-fecta entre esos dos elementos, ¿qué habríamos ganado desdeel punto de vista de la posesión? Absolutamente nada. La rela-ejem que Savigny establece de ese modo entre la posesión y lapropiedad no tiene importancia alguna y se agota, como él mis-mo reconoce (p. 27), en esta proposición: el propietario tieneel derecho de poseer. La posesión no adquiere, por ese lado,una importancia jurídica, así como tampoco cualesquiera otroshechos, actos o cosas que son el objeto de un derecho. Asícomo el propietario tiene el derecho de poseer, el concesiona-rio de caza tiene el de cazar, el titular de una servidumbre depaso, el de pasar. La posesión no ha adquirido una importanciajurídica verdadera, sino después que ha participado como talde la protección del derecho. Desde entonces, saliéndose de laserie de los diferentes sucesos y de los demás estados de hecho,ha llegado a ser una relación jurídica independiente sobre lacosa. Todos los demás estados de hecho no son más que el ob-jeta, el conienido de un derecho: la posesión, por su parte, el! labase de un derecho.

Savigny, en lugar de atenerse a este último punto, único de

524 SEGUNDA PAILTE

interés al considerar la importancia jurídica de la posesión, in-siste y toma acta de su relación absolutamente indiferente entreésta y la propiedad. Ya sabernos por qué debía hacerlo. Necesi-taba dar ese rodeo hacia la propiedad para procurarse a sutiempo un punto de apoyo para el animus domini. Basta citaralgunas definiciones de Ja misma calidad, para mostrar lo quevale, desde el punto de vista del saber en esta materia, el refle-jo de la posesión en el espejo de la propiedad que Savigny pre-senta en esta definición: la posesión es el estado de hecho quecorresponde a la propiedad considerada como estado jurídico,ó en otros términos, es el ejercicio del derecho de propiedad:

Uti: aquel estado de hecho que corresponde al tausconsiderado jurídicamente.

Frui: aquel estado de hecho que corresponde al fruc-tus considerado jurídicamente.

Cazar: ejercicio del derecho de caza.Nacimiento: acto que corresponde al comienzo de la

personalidad.Muerte: acto que corresponde al fin de la persona-

lidad.

Quien no poser por adelantado la intuición de esos estadosy de esos actos, no la obtendrá de este modo, y para quien Japosea, la relación jurídica indicada por Savigny no tiene valoralguno, donde quiera que, como en la posesión, se trata sólo deesta intuición.

Y voy aún más allá.Admito que todas las críticas hechas hasta aquí contra Sa-

vigny no resisten al examen, admito que la posesión sea el ejer-cicio del derecho de propiedad, y hasta que esta consideraciónsea decisiva para la definición de la voluntad de poseer, cornoanimus domini. Eso nos lleva a formular la proposición de queel poseedor debe tener la intención de ejercer la propiedad.

Pero esta definición no es más exacta que la precedente,porque se aplicaría por igual manera tanto al colono y al in-

LA VOLUNTAD EN Lát POSIISIÓN 525

quilino, que tienen indudablemente la intención de ejercer elderecho de propiedad perteneciente al dueño, aunque, comotenedores, no puedan, según Savigny, tener animus dontinl.Para excluirlos se necesita, en verdad, modificar la definiciónpropuesta.

Esta modificación la realiza Savigny, distinguiendo la volun-tad de ejercer su propia propiedad, de la voluntad de ejercer /apropiedad de otro. El animus domini alcanza de ese modo lo quedesde eI principio perseguía: los tenedores no tienen la inten-ción de ejercer su propio derecho de propiedad, sino el dere-cho de propiedad de otro. Pero esto es aún insuficiente para laposesión, porque la voluntad de poseer debe tender a ejercersu propio derecho de propiedad. Esta, voluntad no pertenecemás que a los propietarios verdaderos, putativos o presuntos:todos en su posesión se apoyan sobre sí mismos: no reconocena nadie como derechohabientes sobre ellos. Esta voluntad, porel contrario, no pertenece a quien reconoce a otro como propie-tario, de quien su posesión se deriva. Sólo en virtud de unanada afortunada consecuencia, le reconocía a él también el de.Fecho romano la posesión en ciertos casos.

En vano es que busquemos en Savigny un motivo en prodel influjo que esta diferencia de la voluntad de poseer está lla-mada a ejercer en la relación posesoria. Limitase a decir en lapágina Kap: «Si tiene—el tenedor—la intención de ejercer lapropiedad de otro, no hay, sin embargo, no hay ahí el animuspassidrndi que es necesario para que el hecho de la tenencia setransforme en posesión». ¿Por qué no? Nada responde y le hu-biera sido difícil a Savigny responder, porque el influjo queejercerá sobre la posición jurídica del tenedor esta intención deejercer su propiedad o la de otro, no está en modo alguno jus-tificado y no encuentra el más ligero punto de apoyo en el de-recho romano. Muy al contrario, ese derecho nos coloca encondiciones de probar de una manera positiva, que la diferen-cia entre el ejercicio del derecho propio y el ejercicio del aje-no es indiferente por completo para otras relaciones jurídicas.

El cesionario, según el derecho romano, ejerce el derecho

526 SEGUNDA PARTE

de crédito del cedente: sin embargo, la protección jurídica quese le concede no es otra que aquella de que el cedente goza.El alieno nomine agere no tiene en este caso influjo sobre la po-sición jurídica del cesionario. ¿Por qué, pues, el alieno nominepossidere lo ha de tener sobre la posición del tenedor? No seexplica esto. Si yo puedo ejercer el crédito del cedente y serprotegido como él, ¿por qué, como colono, no he de poderejercer también la posesión del arrendador y ser protegidocomo él? ¿Será acaso, porque el cedente cede el crédito definiti-vamente, mientras el que arrienda no cede la posesión sino deun modo tempora9 Ya antes he respondido a esta conside-ración.

La venta del usufructo nos proporciona otro ejemplo. Elcomprador no obtiene más que el ejercicio del usufructo, y noel derecho mismo; y, sin embargo, está tan protegido como elusufructuario mismo. Se puede, pues, ejercer el derecho de otro,y a pesar de ello, gozar de la protección como quien ejerce esederecho como un derecho propio.

Síguese de aquí, que la idea de que la relación posesoria enla persona de quien ejerce la propiedad de otro debe revestirel carácter de tenencia, no tiene fundamento alguno.

Si para el cesionario y el comprador lel usufructo no obstael ejercicio del derecho de otro para gozar de la protección ju-rídica de que gozaba su autor, no hay razón para que las cosaspasen de otro modo en la posesión. Todavía hay más: de todaslas relaciones jurídicas, la posesión seria siempre más apropia-da para participar de la protección jurídica en los casos en quese deriva de otra persona; porque en todas las demás relacio-nes, el que quiera ejercer el derecho de otro, debe prevalersede ese derecho, lo cual no es un requisito en la posesión. Laposesión descansa en si misma: el poseedor no necesita decirde dónde tiene la posesión: la simple exterioridad basta. Ahorabien: ¿y ha de ser precisamente respecto de él, el influjo de unacircunstancia de su posición jurídica, contrario, cuando no lo esrespecto de los derechos en los cuales la protección del ejerci-cio está subordinada a la invocación del derecho de otro? Esto

LA VOLUNTAD EN LA POSEXÓN 527

es tan notoriamente absurdo, qué no hay para qué insistir enrefutarlo.

¿Y qué queda del animus donül ti?Nada. No es cierto que la posesión contiene el ejercicio de

la propiedad; la posesión no es más que un medio de alcanzar-lo, y la misma función que le corresponde para la propiedad.la reclama también para todos los derechos que exigen la pose-sión en su ejercicio. Y aun cuando contuviera tan sólo el ejer-cicio de la propiedad, no puede decirse que para la posesión,es decir, para la protección jurídica de la posesión, importe lacuestión de saber si se ejerce su propia propiedad, real o su-puesta, porque el derecho romano en otras materias reconocíaa quien ejerce un derecho ajeno, la misma protección jurídicaque al derechohabiente.

Y termino el examen crítico del animus domini. Quizá hepuesto a prueba la paciencia del lector. En todo caso, el ani-MUS domini ha abusado de la mía.

Este trabajo es el menos entretenido que creo haber reali-zado-en mi vida, siendo la causa de que mi teoría de la posesióntardara tanto en salir de mi pluma, la profunda repugnancia queyo experimentaba ante la idea de publicarla. Si únicamente setratase aquí de sentar que la condición del animas domini notiene fundamento, hubiera podido aligerar considerablementemi tarea. Bastábame el hecho de que las fuentes no lo mencio-nan en parte alguna, y que el derecho romano admite la pose-sión aun en los casos donde esta condición falta (regla 7.a). Nohe creído, sin embargo, poder contraerme a eso en esta obra,cuyo objeto era agotar en todos los puntos y direcciones laparte de la teoría posesoria romana relativa a la voluntad deposeer. Era preciso llegar hasta el fondo del error, mostrarcómo ha podido ser posible, de dónde nace, qué caminos equi-vocados ha debido seguir, qué abismos ha debido franquearpara alcanzar el fin que desde un principio se proponía: la justi-tificación constructiva de la distinción entre la posesión y latenencia.

Séptima regla.—En ciertas relaciones, por motivos particu-

528 SEGUNDA PARTE

lares, el derecho romano ha renunciado a exigir el animus do-mini (posesión derivada); pero esto es una singularidad.

Nada justifica el aserto de que la posesión derivada entrañeuna singularidad. De hecho, y esto es lo que importa, hay en elderecho romano casos de posesión derivada con posesión, yotros con tenencia; no diciendo en parte alguna los juristas ro-manos que los primeros de esos casos constituyan singularida-des. Una teoría, por tanto, que llega a esta conclusión, debe serfalsa en su punto de partida, e intsoducir en el derecho romanola concepción extraña a los juristas romanos mismos. Ya sabe-mos cómo se ha originado esta regla. La posesión derivada debecontener una singularidad, so pena de que la teoría del animusdomini caiga por tierra completamente desecha. Todo está enel influjo tiránico de la idea preconcebida, influjo que ya hemostenido ocasión de reconocer otras varias veces, y que, en estecaso, como en todos los demás, acaba por tener que estrellarsecontra el simple hecho.

Quiero demostrar con el auxilio de algunos ejemplos el ca-mino que ha seguido la teoría subjetiva para llegar a definir larelación existente entre la posesión derivada y la posesión.

Afirmación: la noción de una mesa impone cuatro pies. Ob-jeción: hay, sin embargo, mesas que tienen más o menos Res-puesta: «son éstas irregularidades que tienen sus motivos histó-ricos o prácticos», pero que no pueden impedirnos decir que laidea de mesa implica cuatro pies».

Afirmación: el término de la usucapión es de tres años. Ob-jeción: es de diez para los inmuebles. Respuesta: es una excep-ción a la regla.

Así como en este último ejemplo los tres y los diez años seencuentran en la misma línea, sin que ninguno de esos términospueda presentarse como regla, así, en la relación posesoria deri-vada, la posesión no tiene más de derecho que la tenencia.En uno y otro caso, la regla se divide de antemano en dosramas completamente iguales entre sí. Según la idea de los ju-ristas romanos, el elemento del anima domini es tan indiferen-te para la noción de la posesión como los cuatro pies para la

LA. vounfrAn EN LA POSESIÓN 529

mesa. El que por adelantado concibe la noción de una manerademasiado estrecha, no debe extrañarse de que ésta se estrellecon los fenómenos que en ella no encajen; la censura de con-trariar los principios que aquél les dirija más bien debe recaersobre él: y es que en realidad, el error reside no en las cosas,sino en el sujeto.

El establecimiento de la categoría de la posesión derivada,contiene la declaración en quiebra de la teoría subjetiva. Unaregla soporta la contradicción, es decir, la excepción; una no-ción, no. Si la condición del animas domini se indicase sólocomo regla, los casos en que falta, y, sin embargo, hay pose-sión, se armonizarían con ella. Pero se ha formulado como ele-mento teórico; la noción de la posesión, la naturaleza, la esen-cia de las cosas y demás modismos y expresiones, entrañannecesariamente el animas domini o rem sibi habendi; la pose-sión sin animas domini se ha declarado imposible en princi-pio (1). Y sin embargo, existe realmente, y con esto está dichotodo.

Pero el jurista que sabe construir no tropieza con dificultadalguna para encontrar un punto de vista para la explicación delo que resulta contrario a los principios, un punto de vista quelo justifique y sincere ante el pensamiento jurídico (2).

Y eso es lo que ha hecho Savigny. «La posesión se conside-ra como un derecho, y a este título puede ser enajenada. Heahí por qué el poseedor verdadero y originario podrá transferirel derecho de la posesión a quien ejerce el derecho de propie-dad para él» (pág. 11g). «El cmimus Abossidendi, que en la pose-sión originaria es un verdadero animas domini, tiene por objeto,

(1) Savigny mismo p. 120) reconocía expresamInte que la posesiónderivada «contiene una derogación de los principios primitivos de la po-sesión».

(2) Tan cierto era eso para Savigny (p. 113), que no ve en la pose-sión del enfiteuta más que una «inconsecuencia aparente», que prometeexplicar más adelante. Pero la consideración histórica que invoca des-pués (§ 2 a) — Ag-o- pabikus y vectig-alis—nada tiene de común con estainconsecuencia jurídica, con la anomalía teórica de esta posesión.

TEORfA DR LA POSESIÓN.

530 SEGVNIM ZLITE

cuando se trata de la posesión derivada, el jus possessiontk trans-mitido por el poseedor originario».

Esta explicación excede sus propios límites, como ocurreen todos los casos análogos cuando se acude a semejantes me-dios de salir del paso. En efecto, si el propietario puede trans-mitir el juspossessionis a quien no tiene el animus domini,ahí sin más un medio de echar por tierra toda la teoría poseso-ria. Por medio de Ja transmisión del ju.spossessionis doy fin atoda tenencia y prescindo del animus domini. ¿Para qué ha dedirigir todavía el propietario real, putativo o supuesto, su vo-luntad sobre el ejercicio de su propio derecho de ptopiedad?Bástale, en efecto, dirigirla sobre el jus possessioms.

Savigny quiere prevenir el peligro que encierra esta posibi-lidad de transmitir el jus possessionis, notando (pág. 120) queno es preciso admitir la propiedad derivada, sino allí donde elderecho positivo la reconozca expresamente, y colocándose asíen contradicción consigo mismo. En la página 119 nos diceque, a título de derecho, la posesión implica la posibilidad deenajenar el jus possessionis, presentándosenos esta posibilidadcomo una consecuencia necesaria. Una página después de estaproposición racional reviste el carácter de una disposición posi-tiva, que no debe ser llevada más allá de las disposiciones ex-presas del derecho romano, sobre los casos de posesión deriva-da que enumera. En cuanto a probar que esta disposición estáasí limitada, lo que por mi parte admito también, aunque pormotivos distinto: que Savigny, éste nada hace, no pudiendo per-cibirse por qué los romanos habrán restringido la transmisióndel juspossessionis a los casos indicados, si la kit-a que Savignyles atribuye de que esa transmisión es de derecho, fuese exacta.

Si Savigny no se ha atrevido a sacar las consecuencias de supropia idea, otros lo han hecho por él (véase antes). Segdn ellos,depende por completo de la convención de las partes estable-cer en las relaciones de posesión derivada la posesión o la te-nencia.

Y llegamos así al punto más culminante de la teoría sub-jetiva.

LA VOLUNTAD EN LA POSILWON 531

Octava regla.—La libre voluntad decide de la posesión y dela tenencia. Ya hemos tenido ocasión más arriba de explicarnuestro punto de vista frente a esta opinión; por eso nos limita-mos a remitirnos a lo entonces dicho. La posesión se convierteen juguete de la voluntad arbitraria de las partes. La disposi-ción objetiva del derecho se sustituye por la voluntad libre,subjetiva, completamente soberana. Todo cuanto el legisladordice acerca de la posesión puede resumirse en estos términos:haced lo que os plazca; la anarquía se erige en principio de de-recho. Tal es el punto final de la teoría subjetiva. De todos los.pasos por ella dados en su camino,éste es el único que desde elpunto de vista de la teoría pura no puede evitarse; contiene laconsecuencia completamente ineludible de todo lo que prece-de: es un salto en el abismo. Debemos estar reconocidos a aqué-llos que no se han vuelto atrás antes de llegar a semejante ex-tremo; era preciso estar ciego para no verle. Una teoría jurídicaque va hasta el abismo, impulsada por sus propias consecuen-cias, se condena por sí misma.

La teoría de los juristas romanos

El aspectó que reviste la teoría de la posesión en el derechoromano, es de una sencillez extraordinaria. Donde quiera queexisten las condiciones exteriores de la relación posesoria, cor-pus y animus, en el sentido indicado y desenvuelto en el capí-tulo VI, hay posesión, a menos que exista, o que se pueda de-mostrar la existencia, de una relación a la cual el derecho con-cede sólo la tenencia. La aptitud subjetiva del que posee es to-talmente indiferente a este efecto. Obtiene aquél la posesióndonde cree obtener la tenencia, y viceversa; su creencia erró-nea no tiene otra importancia que la de un error de derecho,sin influjo alguno en este caso, como en los demás. La posesiónestá también regida por la regla: plus est in re quam in ensti-matione mentir; la regla de derecho objetiva fija las consecuenciasque se atribuyen al acto jurídico, independientemente de la creen-cia que pueda abrigar la parte. En cuanto a su voluntad, no tienefuerza alguna frente a la regla de derecho que ha fijado, de unavez para siempre, la cuestión de la posesión y de la tenencia.

Hay tenencia, aun cuando la voluntad tienda a la posesión,y viceversa. Sin duda, cuando existen para un mismo acto jurí-dico dos formas diferentes, una de las cuales entraña la pose-sión y la otra la tenencia; por ejemplo, en materia de represen-tación, la cuestión de posesión depende de la voluntad de lapersona, pero no directamente como tal, sino indirectamente,como una consecuencia atribuída a la elección de una de lasformas; tal es la relación ya explicada existente entre a y c.

El aspecto jurídico de la oposición existente entre la pose.

LA. VOLUNT&D EN LA. POSESIÓN 533

sión y la tenencia, resulta de este modo al lado del de la oposi-ción existente entre la posesión y. la propiedad. El paralelomejor nos lo proporciona la propiedad quintana y bonitaria; esésta una división en el seno mismo de la institución: en un cesola propiedad, en otro la posesión. La cuestión relativa a si unoera propietario quiritario o bonitario, decidíase, no según suvoluntad, sino según la regla del derecho. Si hacía que le trans-mitiesen la res mancipi, resultaba propietario quiritario, quisié-ralo o no; si se limitaba a la tradición, se hacía propietario bo-nitario. Lo mismo sucedía con la posesión. El acreedor conprenda, el enfiteuta, etc., se hacen poseedores; el colono, el in-quilino, etc., se hacen tenedores, todos ellos, quiéranlo o no.La institución de la posesión ha logrado así en el derecho ro-mano la misma seguridad, fijeza, facilidad de aplicación, inde-pendencia de la creencia y de la voluntad subjetiva de las par-tes, que todas las demás instituciones de derecho.

El aspecto de las cosas, antes indicado, ha logrado su ex-presión en una regla de la jurisprudencia romana más antigua;es ésta la conocida regla: nema sibi ipse causan: possessivnis mu-tare potest; esto es, la voluntad no tiene fuerza ante la causa pos-

sessionis . No creo, sin embargo, oportuno, comenzar mi exposi-ción de la teoría de los juristas romanos por esta regla: lareservo para el fin, al efecto de empezar por preparar su com-prensión exacta, por la prueba de que los juristas romanos sehan dejado guiar por ella, en sus decisiones de los casos concre-tos relativos a la posesión.

Examinemos, pues, la casuística de la cuestión de la pose-sión en la doctrina de los juristas romanos. Es ésta la última delas múltiples pruebas a que sometemos la teoría subjetiva, y laque ha de decidir en última instancia. Quien quiera que se hayamantenido indiferente ante todas las demás, tendrá que some-terse ante la autoridad de los textos. Ya hemos invocado, depasada, algunos de los textos más importantes (I), pero aquí es

(i) La L. 21, pr., de A. r. (41, z), y la L. 44, § 4, de undri. (4i, 3);la L 21 ¡bid. y la L. 13, de. don. (39, 5).

534 SEGUNDA mitra

únicamente donde habrán de ofrecerse unidos al conjunto delos materiales que quedan, y por tanto, donde podrán desple-gar su fuerza mayor.

Un hombre libre, pero que se le conceptúa esclavo (librebona fide serviens), compra una cosa. Está persuadido, claro es,de que la posesión y la propiedad de esta cosa pasan a su amo.Sin embargo, la L. 21 pr., de A. r. dom. (41., 1), de Pomponio,le atribuye la posesión y la propiedad a él mismo, ipsiusfieri.¿Por qué? El obstáculo falsamente supuesto en su persona, estoes, la potestad dominical, nuestro —n no existe: las condicio-nes legales a + c surten todos sus efectos; en otros términos,se hace poseedor.

Desde el punto de viata de la teoría subjetiva, decimos:según Savigny (I), sería preciso negarle la posesión, porque notenía el animus domini o rem sibi habendi Tal es también la deci-sión de Paulo, en la L. 1,5 6, h. t., y no podía en rigor opinar deotro modo si se empeñaba en el mantenimiento de la condi-ción impuesta por él y consistente en el animus possidentis.La an-títesis entre la manera objetiva de los demás juristas y la mane-ra subjetiva de Paulo, se manifiesta aquí de un modo bien claro.

Un hijo de familia, cuyo padre ha muerto en el curso de unviaje lejano, pero de cuya muerte no está enterado, compra unacosa. ¿Cuál es su posición considerada desde el punto de vistade la posesión? Según Savigny, sólo puede obtener la tenencia,pues corng hijo de familia—que se presume tal—no tiene elanimus rent sibi habendi; Papiniano, en la L. 44,1 4, de usurp.(41, 3), le atribuye la posesión: gr./en/mis eum se per erraren: essearbilretur, qui rem es causa peculiari quaesitam nec possidere pos-sit; ¿por qué? A partir del momento en que su padre ha muerto,se ha hecho jefe de familia: el —n que se oponía hasta enton-

;I) Cita este pasaje (pág. 309) para probar que ca menudo el propie-tario no puede adquirir la posesión por el intermedio del esclavo»: peronada dice de la decisión del mismo pasaje respecto del lióer bona fidessrvienr, que no se armoniza con su teoría_ Es lo que hace también en laL. 21, de usurp. (41, 3N, que examinaremos inmediatamente y que es ab-solutiunente inconciliable con su teoría.

LA voLreTrAD EN 'LA PosxsióN 535

ces contra su posesión, la patria potestad, ha desaparecido. Elque tenga o no conocimiento de ello es indiferente, siendo apli-cable la regla: plus est in re quam M existimatione ~lis; estoes, las condiciones objetivas deciden, la creencia subjetiva notiene influjo.

Según Savigny, esta conversión en posesión sin el menorcambio en el conocimiento y en la voluntad, no puede conce-birse; no podría datar sino del momento en que el hijo de fami-lia hubiere recibido noticia de la muerte de su padre. Savignyquita del medio el texto (p. 126), notando que parece raro queel pater familias que se conceptúafifius familias pueda poseer»,¿Raro para el hijo de familia? Lo mismo lo es para el supuestóesclavo de que ha poco hemos hablado, y hay todavía algunasmás rarezas y singularidades de este género. El texto de Papi-niano implica tan de lejos una singularidad, que hasta planteala cuestión: ¿cur PUM capiat USW 1, es decir por supuesto. Ahorabien; si el hijo de familia supuesto puede usucapir, resulta queposee. Luego en este caso, como en el del esclavo supuesto,hay posesión sin conocimiento y sin voluntad.

En el 7 del mismo texto. Papiniano trata de saber lo quese debe pensar respectó de la posesión del hijo, en el intervalo,cuando su padre muere en cautividad en poder del enemigo.Su respuesta hállase concebida en estos términos: quiattmporacaptivitatis ex die, quo capitur, morfi jung-erentur, potest jiliumdici et POSSEDISSE sial el usucepisse ilitelligi. He ahí otra posesiónen una época en que el poseedor no tenía el animus possideutis.

Según una conocida regla, el hijo de familia se haciapaterfamilias desde el momento en que su padre había sido hechoprisionero; el obstáculo que la patria potestad oponía a su po-sesión había desaparecido; según nuestra fórmula, desde quedesaparece —pz, y debe convertirse en x.

A estos tres casos, tomados de la relación de tenencia do-méstica, puede añadirse el de la conversión ha poco indicada,en posesión de la tenencia de los sui heredes, a consecuenciade la muerte del pater familias. Si la deducción hecha a este pro-pósito es exacta, resulta que los sui heredes obtienen la posesión

536 SEGUNDA PARTE

aun cuando no tengan conocimiento alguno de la muerte delpadre. Para no dar lugar a una polémica inútil, declaro desdeluego que ese caso es problemático; si no se admite, no lo con-taré entre mis argumentos. Quien quiera refutarme deberá ate-nerse a los otros tres y a los que siguen.

A los casos de tenencia doméstica añado los de tenenciacontractual siguientes:

El primero, es el del representante directo, que quiere ad-quirir la posesión para sí. Según la L. 13, de don, (39, 5), de Ul-piano (1), obtiene la tenencia aun cuando su voluntad se diri-giese hacia la posesión. Savigny (p. 306): he ahí una excepción—iotra particularidad todavía! —que no tiene efecto más quepara la tradición. En ese caso, la intención del tradente es ladeterminante. Ya he demostrado antes lo que esta restricciónvale; pero prescindo ahora de ella, y me fijo sólo en el caso dela tradición. El mismo Savigny ha advertido que la decisión deUlpiano no concuerda con su teoría. He ahí una excepción: loque equivale después de todo a decir que es incompatible consu teoría.

El segundo, es el de la L. 21, de usurp. (41, 3), de Javoleno:ei a quo fundurn pro herede diutius capturus eram, locavi eum.El jurista se pregunta si la usucapio pro herede se encuentra in-terrumpida por el arriendo, que debería ser mirado aquí comonulo: quia dominus suam rem conduxisset. Según Savigny, no seve lo que la nulidad indicada del arriendo puede tener de co-mún con la cuestión de posesión. El colono quiere poseer parael arrendador; que sea o no al propio tiempo propietario noimporte, según Savigny, pues que lo ignora. Su voluntad de po-seer es la misma que la de cualquier otro colono, es el animaalieno nomine detinendi. No quiere la posesión; ¿cómo atribuír-sela? Desde el punto de vista de la teoría subjetiva eso no cabe;desde el punto de vista de la objetiva es una consecuencia in-evitable. El obstáculo supuesto que a la posesión se opone en

(1) Me atengo a este texto indiscutible: en cuanto a los otros, véaseSavig-ny, loc. cit.


el colono, el arriendo, no existe jurídicamente: el—n cae, lascondiciones legales a c surten iodo su efecto, el colono esposeedor.

Sin duda que el jurista no lo dice categóricamente; pero ¿noniega la posesión al arrendador? Si hubiera opinado que no se.había verificado cambio alguno en la situación posesoria delcolono, su conclusión de que el arrendador pierde la posesión(sequitur ergo ut ne possessionem quidem (1) kcator retinuerit) nohubiera sido fundada. El jurista no podía negar la posesión alarrendador sino para reconocérsela al colono, porque si éste hu-biera debido obtener la tenencia, aquél hubiera conservado laposesión por su intermedio, como su tenedor.

Tercero. El colono muere, y su heredero, que ignora elarriendo y cree que el fundo pertenece a su autor, entra en po-sesión de él. ¿Cuál es su posición?

Según Savigny, es preciso atribuirle la posesión, porque tie-ne el animus domini; según Labeon, en la L. 6o, § r,-Loc. (19, 2),obtiene la tenencia:

Hereden; coloni, quamvis colonus non est (2). nihil° mi-nus domino possidere existirno.

Labeon no dice, es verdad, que el heredero no tuviera no-ticia alguna del arriendo. Pero si eso hubiera dependido deesta noticia, hubiera debido mencionarla. Ahora bien: se limitaa decir de una manera absoluta: hereden: domino possidere, de-

(i) El ne quidem implica tácitamente una oposición, la de la posesióncon la obligación. El enlace de las ideas del jurista es el siguiente: sien-do el contrato de arriendo nulo, el arrendador no tiene un derecho deobligación, y no conserva la posesión.

(2) ¿Qué quieren decir esas palabras? Si se las toma sólo en un sen-tido literal, significan que en la época de Labeon el arriendo se disolvíapor la muerte del colono. Y así es cómo yo las entiendo, de acuerdo, yocreo, con la concepción romana antigua del arrendamiento, que dabaun peso decisivo a la personalidad del colono. La glosa añade: pos/ fini-

con ductionem, esto es, si el término del arriendo había expirado con

538

SEGUNDA PARTE

jando ver así que no hay que atender a ninguna otra circuns-tancia cualquiera que ella fuese. Sabido es que se puede tenera nombre de otro sin saberlo. El que, sin tener conocimientodel verdadero estado de las cosas, arrienda el fundo de un co-lono que se presenta como propietario, no tiene a nombre delcolono, sino a nombre del arrendador originario (I). Lo mismoexactamente ocurre cuando el comodatario o el depositario deuna cosa la da a su vez en comodato o en depósito: el segundocomodatario o depositario tiene a nombre del comodante o de-positante originario, sin saber de él (2).

El animas domini en la persona de: heredero, en el caso in-dicado, es tan indiferente como el del comprador, en el casoen que el colono venda el fundo o lo arriende (3). La relaciónposesoria anterior dura mientras no ha sido exteriormente aboli-da; es decir, mientras el supuesto poseedor no opone resisten-cia de hecho a los actos de posesión del poseedor anterior: másarriba dejo expuesto por que.

Resulta de todos estos casos que:

La volurtad subjetiva de poseer no tiene influjo algunorespecto de la regla objetiva del derecho.

la muerte del colono; pero el texto no consiente en modo alguno estaadición. Los autores posteriores han rehuido la cuestión. Los compi-ladores de las Pandectas no debieron acoger ese pasaje, porque no searmoniza con el derecho nuevo; pero, no obstante, ha pasado a las Bart.linar (ao, t, 6o).

La manera de ver de derecho romano antiguo, debe tener una justi-ficación práctica, porque los autores del Landrecht prusiano, sin sabernada de seguro del precedente del antiguo derecho romano, han reco-gido la idea de la personalidad de la relación del arriendo. Sin duda, ladieron, en cuanto al influjo de la muerte del colono, límites más estre-chos que dicho derecho romano antiguo; pero por otro lado han ido másallá que este último—prohibición de subarrendar—. L R., t, 21, §§ 309,315, 366 y sigs.

L. 25, § z. L. 30, § 6, h. t.(3) L. 30, § 6, 4. t.(3) L. 32, § 1, h. t.

LA VQLONTAD EN I.A PosESION 539

Los ~OS particulares que hemos podido conocer puedencomprenderse en el esquema siguiente:

1. Posesión, allí donde la voluntad de poseer—en elsentido de la teoría subjetiva —tendía a la tenencia,

a). Relación de la tenencia doméstica:L. 21 pr., de A. r. d. C41,1): liber bonafide serviens.L. 44, 5§ 4, 7, de usurp. (41, 3): el hijo de familiacuyo padre ha muerto.

b). Relación de tenencia contractual:L. 2 I, de usurp. (41, 3): el propietario que, sinsaberlo, toma en arriendo su propio fundo.

2. Tenencia, donde la voluntad—en el sentido de lateoría subjetiva—tendía a la posesión.

L. 13, de donat. (39, 5): el representante que quiereadquirir para si.L. 60, 1 I, de loc. cit. (19, 2): el heredero del colono.

De este modo creo haber agotado todos los casos que ofre.ceo nuestras fuentes; pero todavía hay en ellas toda una seriede argumentos, que disipan cualquier duda acerca de la ideaque se han formado los juristas romanos de la función de la va.'untad en la posesión.

Helos aquí:1. Se ha reconocido expresamente que la posesión depen-

de de la causa.Un testimonio indudable nos lo ofrece la L. 21, de usurp.

(41, 3), de javoleno. Después de haber señalado la nulidad delcontrato de arrendamiento, añade: SEQUITUR ERGO, ut ne posses-sionem quident locator retinuerit. Creo baste fijarse en estas pa-labras para comprender cómo los juristas romanos han conce-bido la relación de la posesión con la causa. La cuestión de laposesión como tal no debe en modo alguno suscitarse: si la re-ladón contractual está establecida, la relación posesoria tam-bién lo está. La voluntad de quien posee no debe tomarse encuenta: el acto jurídico que éste ha querido implica la posesión.

540 szonunA pAETE

cuestién de la posesión es una simple consecuencia (seguí-lur ergo) de la relación contractual. Y con esto está dicho todo.

La misma idea que hemos indicado en Javoleno—la depen-deuda entre la relación posesoria, o de otro modo más con-creto, entre la tenencia y el contrato de arriendo—obra tam-bién en el fondo" de los pasajes siguientes, que son bastante elo-cuentes por sí solos:

L. 16, de peric. (03. 6): ... possessio PER Lockriormt re-tinetur.

L. 37, de pign. act. (13, 7): ... PER LOCAT1ONEM retineopossessionem.

L. I. Cód. Comm. de usuc. (7, 30): qui EX CONDUCTO

possidet.L. 19, h. t.: Qui... CONDoxiT... in promptu est, ut possi-

dere DESIERtT.L. 21, § 3, íd.: Qui alienan; rem precario rogavit, si

eamdem a domino conduzit, posszssio ad dominum re-vertitur.

L. 33, § 6, de usurp. (41, 3):—.CONDUCTIO ideo; proestat,quod si apud creditorem res esset.

2. Resulta de esta dependencia entre la relación posesoriay el elemento de la causa, que cuando este último está aún pro-visionalmente indeciso, el primero lo está también.

Tenemos ejemplos en la L. 38, § 1, y L. 42, 5 1, h. t. El pri-mer pasaje habla de la tradición condicional:

Si quis possessionem fundi íta tradiderit, ut ita demorocedere ea (ficat, si ipsius fundus esset, non videtur POSEE-

SEXO TRAD1TA, Si fundus alienus su; Hoc amptins existi-mandum esse, possesiones sub conditione tradi posse.

El accOiens no adquiere, pues, entretanto, más que la tenen-da; no obtiene la posesión sino al advenimiento de la condi-ción. Pero, ¿qué pasará si la condición se presta sin que a lo


541

sepa? Según Savigny, debería tener ante todo conocimiento deella, a fin de que su anima detinendi anterior pudiera transfor-marse en anifnus domini. Según l L. 2, § 2, pro emt. (41, 4),tiene inmediatamente la posesión: contra si extitit et ignoret...VSUCAPER2 eum; el comienzo de la usucapión presupone la con-versión de la tenencia anterior en posesión.

El segundo pasaje o texto concierne al negotiorum gestor,que compra una cosa para otro. Mientras este último no ha ra-tificado el acto, posee para sí (XVII); si lo ratifica, su posesiónse convierte en tenencia al modo como en el caso antes indica-do la tenencia se convertía en posesión.

3. Si se pactan dos convenciones posesorias, de las cua-les la una entrarla la posesión y la otra la tenencia, la última-mente decidida es la que vale, sin que la cuestión de la pose-sión, como tal, deba suscitarse.

L. lo, pr., h. t.4. La convención de que el colono o el inquilino tendrá la

posesión es nula.Esta proposición no se expresa en ninguna parte en térmi-

nos categóricos; pero resulta de la L. io, § 2, h. 1. Este textotrata del caso en que se ha estipulado un contrato de arriendoy un precario con el objeto de abandonar la posesión. El juristano declara esta última convención válida a no ser en el supuestode que no se hubiera pactado más que un arriendo simplemen-te aparente: si numnfo uno conduxit. En este caso el contrato in-dicado no es obstáculo para la posesión: ... quia con ductio mullaest, quae est in uno rumoro. Si, por el contrario, fuera en serioel arriendo, entonces la última convención pactada es la únicaque vale.

El jurista no nos dice lo que debe hacerse cuando han sidopactadas a un mismo tiempo. La importancia que da a la cir-cunstancia de que el arriendo no fuera más que un acto aparen-te, nos autoriza a pensar que el arriendo es el que haría incli-narse la balanza y que la convención ut possideret se estimanula.

En la L. 37, h. t., Marciano trata del caso en que el deudor

54-2 SEGUNDA PARTE

torna en arriendo o en alquiler del acreedor hipotecario el fundoo la casa cuya posesión hubiera sido abandonada a este último.Este caso no tiene nada de extraño, porque puede suponerseque la renta o el alquiler ocupan el lugar de los intereses del ca-pital. Pero lo que es extraño, es la indicación que da el juristarespecto de la convanción de las partes:

... re a creditore conducta convenit, u/ ir, qui kypotke-cam dedisset, PRO COLONO in agro, (in) aedibus autor; PRO

INQUILINO Sit; per ros creditor possi&re vicletur.

¿Por qué esta convención sobre la relación posesoria? Lacosa resulta de un modo natural. ¿Y a qué vienen las palabraspro colono, pro inquilino? No encuentro otra respuesta que lasiguiente: el acreedor no quería conceder al deudor más que latenencia, alegándose el contrato tan sólo para darle una basejurídica; no se atendía, pues, tanto al contrato mismo como asu efecto posesorio. En este sentido es en el que los autores delas Basílicas. (So, 2, 37) han comprendido la convención.

clockiletav voidiv ixn havecrrnc

per me posesessiontm SECURITATIS CAUSA habet creditor.

La convención está hecha: securitatis causa. ¿Quiere esto de-cir para procurar al acreedor la posición de poseedor? Cabe otraexplicación dada por Gayo, II, § 60. En la fiducia cum creditbre,cuando el deudor poseía la cosa, tenía la usu receptio, aun en elcaso de la falta de pago: si neque conduzerit t'irían rem a creditoredebitor neque precario rogaverit, ut eam rern possidere liceat.¿Puede admitirse que Marciano haya hablado en ese texto de lahipoteca fiduciaria? No es verosímil, porque el objeto empeña-do era un inmueble, y la tradición aquí supuesta, de esta cosaal acreedor (re pignoris nomine DATA ET POSSESSIONE DATA) no ten-dría sentido, toda vez que era suficiente el compromiso hipote-cario. Hállase este supuesto reafirmado por estas palabras, querevelan la mano de los compiladores: zum wroxinc.sis DEDISSIT.


Admitido este punto de vista, vese claramente por qué el acree-dor ha estipulado el contrato de arrien,do. Lo hacía securitatiscausa; esto es, no en vista de la seguridad de hecho, sino parala seguridad jurídica, o sea para excluir la usu receptio. El con-trato de arriendo se estipulaba, pues, no por si, sino para esta-blecer el efecto posesorio a él atribuído: la relación de tenen-cia. Si el derecho antiguo hubiera considerado posible en esteaspecto abstracto la converrción de que el deudor tenga a nom-bre del acreedor, no hubiera sido preciso ordenar la celebraciónde un contrato de arrendamiento. Y como no ha sido así, resul-ta que esta idea le era extraña: no conocía la tenencia como tal,sino sólo como consecicencia de una relación jurídica, doméstica ocontractual.

s. En el derecho nuevo, donde el compromiso fiduciarioha desaparecido, el arrendamiento de la cosa empeñada, tantasveces mencionado en los textos (1), reviste otro aspecto; el deu-dor, que en Iafiducia tomaba en arriendo la cosa convertida enpropiedad del acreedor, arrienda su propia cosa. ¿Cómo conci-liar esto con la teoría del animus domini? El deudor tiene, comopropietario, el animus domini, la voluntad de ejercer su propiapropiedad; como colono o inquilino no tiene más que el animusalieno nomine detinendi, la voluntad de ejercer la propiedad deotro. ¿Qué hará en esta situación, en que dos animi se contra-ponen en su alma?

El defensor de la teoría subjetiva tiene la palabra.6. En la L. 28, h. t., de Tertuliano, tropezamos con un po-

seedor cuyo animus es muy singular. No sabe él mismo si po-see o si.meramente tiene refert, utrum scum me possidere an IG-NoEsu. Según la teoría objetiva, esto no tiene absolutamentenada de extraño, porque para ella la cuestión de posesión de-pende de la causa. El caso previsto realiza, sí, la causa, quequeda por el momento indeterminada, o, si existe, sin que elposeedor tenga noticia de ella. Según la teoría subjetiva, para

(I) Véase, además, la L 37 cit. § i, deibgn. art. (13, 7) y 37 de pign.art. 7).

544 SEGUNDA PARTE

la cual la voluntad de poseer es «cosa del libre arbitrio del po-seedor», no podrá comprenderse cómo Tertuliano podía consi-derar ese caso posible y someterlo a un examen serio.

¿Cómo puede nadie dudar de su relación posesoria, cuandode él depende la fijación de su carácter? La duda sólo es posi-ble cuando le decisión depende, no de nosotros, sino de la cau-sa por el momento indeterminada.

7. Si la distinción entre la posesión y la tenencia depen-diese de la voluntad de poseer, los juristas romanos no hubie-ran podido menos de explicar de la manera más detallada estepunto cardinal de toda la teoría. Hubieran debido, no sólo ex-poner in abstracto la distinción teórica, sino que, como han he-cho con la teoría de la novación, hubieran indicado, in concreto,los criterios para reconocerla, señalando presunciones, en suma,hubieran debido explicarse por entero acerca de la cuestión dela prueba del animus, la cual, según hemos visto (IX), está ro-deada de las mayores dificultades. Nada de eso hicieron; no hayensayo alguno para definir esta distinción fundamental, sobrela cual va a edificarse toda la teoría de la posesión; no hay in-dicación, ni alusión siquiera, a la prueba de la voluntad de po-seer o de tener.

A excepcilui de Paulo, de quien dijimos ya lo suficiente(XIII), no puede descubrirse en nuestras fuentes ni una solahuella cierta del animus possidentis; ni aun en los casos de laposesión derivada, que era la ocasión más propicia. El mismolenguaje nada sabe de eso; en parte alguna se registran las ex-presiones técnicas actuales: animas rem sibi habendi, animas- do-mini, ni la una ni la otra se encuentra. El inventor mismo delanimus posszdentis se preocupa tan poco del lenguaje, que en laL. 1, § 3, k. t., emplea la expresión: affectio TENENDI, para de-signar el anima del que quiere poseer para sí; y en el § 9 de lamisma ley, la de intellectus POSSIDENDI) hablando de la capaci-dad de quien quiere poseer para otro.

En conclusión: silencio completo de los juristas romanos, aexcepción de Paulo, sobre la necesidad de una voluntad de po-seer particular para la posesión y otra para la tenencia, es de-

LA VOLU$TAD EN LA POWLUON

545

cir, sobre la idea fundamental, base de toda la distinción entreesas dos relaciones según la teoría subjetiva.

¿Será preciso insistir más para demostrar el peso de esteargumento negativo/ ¡Qué falta tan grave no hubieran cometidolos maestros romanos si no hubieran dicho una palabra asus discípulos de esta diferencia en la voluntad de poseer, queno podía, sin embargo, serles innatal ¡Qué imperdonable omi-sión respecto del Juez, que era, por lo general, extraño al dere-cho, si hubieran pretendido obligarle a aplicar una distinciónque dejaba en la obscuridad más completal ¿Dónde, pues, sino es en ellos, debía aprender la manera de concebir en abs-tracto, la diférencia en el animus y de reconocerle en concreto?

La doctrina guarda sobte la idea fundamental de la distin-ción entre la posesión y la tenencia un silencio absoluto; des-empeña-el papel de una esfinge que ofrece la voluntad de poseercomo enigma. Y nadie hasta ahora, lo ha descifrado (XI y XII).

Y abordo ya la regla de derecho mencionada más arriba.8. Nemo causam possessionis sibi ipse mutare potest.He reservado el examen de esta regla para lo último, con

el objeto de preparar adecuadamente al lector. Después de leí-das las declaraciones precedentes, no puedo abrigar dudas so-bre su significación. La idea que, según hemos demostrado, hasido realizada de. hecho por los juristas romanos, a saber, queno es la voluntad subjetiva, sino la regla de derecho, la quedetermina la naturaleza de la relación posesoria, ha sido expre-sada de una manera tan clara corno incisiva, no sólo por los ju-ristas de la época imperial, sino por los de la república, porlos veteres.

La idea es la siguiente:

La voluntad subjetiva es impotente ante la regla objetivade derecho.

Me he impuesto como ley en este trabajo el no extendermesobre los puntos que han sido ya suficientemente explicados porotros; de este modo dispongo de más espacio para expresar

Tm:LÍA DE LA POS ESIÓN.

546

SEGUNDA PARTE

mis propias opiniones. Por esto me limito aquí a lo indispensa-ble para la comprensión exacta de esta regla.

Sabido es que Savigny (pág. 82) la ha referido a la anti-gua usucapio pro herede lucrativa. Tendría por objeto, segúnesto, impedir prescribir pro herede, a aquellos que ocupabanlas cosas hereditarias de otro, sea como poseedores, seacomo tenedores. Sólo después del descubrimiento de Gayo,al cual debemos la explicación de esta extraña institución delderecho romano, es cuando esta regla ha llegado a ser cla-ra, «pero habiendo perdido en gran parte su significaciónprevia después de Adrian°, y completamente después de Jus-tiniano».

He ahí una alegación muy grave, iUna regla cuya inteligen-cia debía haberse perdido enteramente para la época nueva, lacual tenía, en lugar del verdadero texto de Gayo, el extractoen dos libros, que no hacían mención alguna de la usucapio proherede abolida] Una regla que había perdido toda significaciónpara el derecho de Justiniano y que, sin embargo, era honradapor los compiladores, no sólo por una mención aislada, sinopor una explicación detenida.

Si la regla se hubiera limitado, como Savigny quiere, a lausucopio pro herede y ala usureceptio, ambas abolidas, lo hechopor los compiladores sería inconcebible. Resulta de ahí que de-bía tener un valor más extenso y aplicarse aun en la época nue-va. Sin duda, como Savigny admite, ha podido haber sido he-cha en su origen tan sólo para las circunstancias que él indica,alcanzando más tarde mayor aplicación. Sin embargo, esta opi-nión no me parece verosímil. Si no se aplicaba más que en es-tas circunstancias, ¿por qué no se señalaba el elemento decisi-vo: lucri faciendi causa como se ha hecho para la usucapio proherede y para la usurectptio con la adición de la palabra lucrati-va? (Gayo, II, 56, 60). Sea de esto lo que fuere, es indiscutibleque, aun en la época antigua, la regla ha tenido un alcance infi-nitamente mayor y que sólo por eso ha podido mantenersehasta la época nueva.

En el sentido con el cual se ha mantenido vigente en el de-


recho nuevo y en el de Justiniano, significa que la voluntad notiene fuerza ante la causapossessionis. ¿Qué es la causa posses-sioni39 (t) No es sólo el motivo jurídico de la posesión (cuya im-portancia se revela en la transmisión de la propiedad), sino unmodo de establecerse previsto por el derecho, de modo queaun el establecimiento injusto de la posesión, la virtuosa toses-sic, cae dentro de la regla.

El vitiumpossessionis obra sobre la relación posesoria de lamisma manera que Ja causa juris; por ejemplo, el contrato dearriendo, de prenda. Le imprime un sello definitivo (2). Ahorabien: si la causa de establecimiento, tomada en ese sentido, de-termina definitivamente el carácter de la relación posesoria,puede entenderse también por causa possessionis esta califica-ción jurídica de la relación posesoria misma. Sabido es, por lodemás, que la palabra causa se encuentra en más de una oca-sión en-las fuentes con ese significado. En este sentido la reglaquería decir: nadie puede, cambiando de voluntad, transformaruna relación posesoria existente. Y en tanto que Ja eficacia de lacausa descansa sobre una disposición jurídica, se puede también,como yo he hecho, sustituir la regla del derecho y formularel principio en estos términos: en materia posesoria, la volun-tad del poseedor no tiene fuerza frente a la regla objetiva delderecho_

¿Se aplica esto a las relaciones nacientes, al igual que a lasexistentes? La palabra mutare inclina el ánimo a la negativa,porque para que una cosa pueda cambiar, es preciso que exista.Pero el nacimiento implica también ya la causa possessionis. Laregla encuentra, pues, también aplicación con respecto a la re-gla posesoria naciente. Encuéntrase un ejemplo en la L. 13 dedon. (39, 5), que muestra la ineficacia de la voluntad del repre-

(i) Sabido es que porpossessionis es preciso entender, no sólo la ps,-sesión, sino también la tenencia. V. L. 2, § 1, pro her. (41, 5); L. 51CM. h. t. (7, 32).

(2) L. go, § 2, h. t. Las causae possessionum, de Cic., de leg. agr. (3, i z),se refteren también a los vitia possessionis. Es un error que se debe co-rregir en Pernioe, Labeo, II, p.

S48

SEGUNDA. PARTS

sentante que quiere adquirir la posesión para sí mismo, cuandoJa causa possessionis implica la tenencia.

La regla se aplica, no sólo a la posesión jurídica y a la te-nencia, sino también a la usucapidn. Prohibe toda transforma-ción en Ja relación posesoria comprendida bajo la regla (véaseluego). Así, no sólo impide transformar la tenencia en posesiónpor un simple cambio de voluntad, sino que impide depurar losvicios originarios (vitia possesszonis) de la posesión misma; porejemplo, en la persona del heredero que no conociese el vitium.Tal es también la explicación de la decisión mencionada antes,relativa a la situación pcsesoria del colono. La relación poseso-ria conserva su carácter originario, hasta que interviene un su-ceso que, jurídicamente, sea capaz de transformarla. Tales sontodos los hechos que, a falta de toda relación posesoria, tuvie-ran por consecuencia la adquisición de la posesión o el esta-blecimiento de la tenencia. Su efecto debe ser el mismo. Sonya hechos de naturaleza jurídica: celebración de un contra-to, adición de la herencia, legados ya hechos de naturalezareal, dejectio del poseedor de un fundo, sustracción de una cosamueble.

La regla indicada, según el tenor de sus términos, no con-sagra sino la impotencia de la voluntad; pero es preciso añadir,para cubrir completamente la teoría de los juristas romanos, lainsignificancia de la voluntad del poseedor en lo que conciernea los hechos jurídicos que se desconocen.

Me remito a los casos citados; vése en ellos la disposicióndel derecho realizarse, no contra la voluntad del poseedor, sinosin ella. Por medio de la regla nema causal,: possessionis, etcéte-ra, únicamente esos casos no hubieran podido ser juzgados porlos juristas romanos según Jo han sido. Esta regla, en efecto, notenía aplicación alguna, porque no se trataba de vencer una vo-luntad resistente, sino de realizar un efecto jurídico sin la vo-luntad. Los juristas romanos no han formulado en parte alguna,en principio, ese punto de vista de la realización del derechosin la voluntad: Iimitáronse a aplicarlo. En este sentido, pues, laregla de que se trata no formula por entero su teoría.


549

Creo poder terminar aquí la exposición de la teoría de losjuristas romanos.

Después de mis explicaciones anteriores (V), no tendré ne-cesidad de prevenirme contra la mala inteligencia que fácilmen-te pudiera surgir de la mención de la causa possessionis en la re-gla indicada, a saber, que así como la tenencia depende de laprueba de una causa detentionis, así la posesión debe dependerde la prueba de una causa possessionis. Tal es la teoría de lascausas en materia de posesión. Ya la hemos expuesto y re-futado.

Según la teoría de los juristas romanos, hay siempre pose-sión mientras no haya una de las causae detentionis legales quela excluyen. Resulta esto evidentemente de que, cuando la cau-sa detentionis supuesta no existe, o la verdadera causa cesa, latenencia se convierte en posesión, según hemos visto. Si la po-sesión no formase la regla que impera siempre cuando el moti-vo de una excepción desaparece, ni, por el contrario, la pose-sión y la tenencia fuesen como dos miembros completatnenteindependientes, el error sobre la simple causa detentionis, o sudesaparición, no podría convertir la tenencia en posesión. Re-sultaría tan sólo que la causa supuesta no sería lo que se creía,pero la tenencia misma, no atacada, subsistiría.

La tenencia se refiere a la posesión, como la excepción a laregla, y Ja realización de la excepción tiene por condición unacausa detentionis reconocida por el derecho. Si no existe, o sidesaparece, la tenencia se hará jurídicamente imposible, sur-giendo la posesión: he ahí nuestra fórmula:

a+c—n=y; sin—n no hay y

El resultado con que terminamos nuestra exposición de lateoría de los juristas romanos consiste en reconocer que la su-puesta dualidad de la voluntad de poseer, a que la teoría sub-jetiva refiere la distinción entre la posesión y la tenencia, eracompletamente desconocida de los juristas romanos. La idea nose ha comprobado en ninguna de las relaciones en que hubiera

5 SO SEGUNDA PAITZ

debido afirmar su derecho a la existencia. No es verdadera, niitistáricamente VIII), ni procesalmente (IX), ni legislativa-mente (XIV), ni dogmáticamente: es una idea absolutamentefalsa, que no debe su origen más que a un desgraciado ensayoconstructivo de Paulo (XIII): el motivo real de la distinción ro-mana entre la posesión y la tenencia ea un motivo práctico: esoes lo que ahora vamos a probar.

XVI

Teleología de la relación posesoria derivada

La idea de la dualidad de la voluntad de poseer no se haverificado, la persuasión que tiene la doctrina moderna de ha-ber encontrado en el animus possidentis la clave de toda la teo-ría posesoria, resulta equivocada. El trabajo increíble por ellarpalizado, los esfuerzos desesperados y violentos, cumplidos,han sido vanos. Como ocurre muchas veces cuando se trata deabrir violentamente una puerta con el auxilio de una llave falsa,los partidarios de dicha teoría no han abierto la puerta: han for-zado la cerradura.

En lugar de emplear la llave falsa del animus, voy a ensa-yar otra llave, que yo llamo el fin; la he encontrado muybuena en todos los problemas a los cuales la he aplicado, pu-diendo afirmar que ella es la que por primera vez me ha dadouna explicación de todo el ordén moral del mundo: de las cos-tumbres, de la moral, del derecho. Quiero, pues, ensayarla nue,vamente en el problema que nos ocupa.

El fin, esto es, las consideraciones y los motivos prácticos,son los que han hecho nacer en Roma la tenencia al lado dela posesión. Trátase sólo de probar este aserto. La cuestión delfin de la posesión, es decir, la de saber por qué los romanoshan procurado a la posesión una protección jurídica, no es ob-jeto de nuestro estudio; en mi obra sobre El fundamento de laproteccidn posesoria (I), dejo expuesto lo que yo pienso acerca

(1) 'Trad. esp.—(N. Dat T.)

552 SEGUNDA PARTE

de este punto. Trátase aquí exclusivamente de la tenencia, su-pongo la posesión sabida.

Si yo hubiera dado a estas dos obras el título que represen-ta su pensamiento íntimo y capital, hubiera podido llamar a laprimera: La cuestión del fin de la posesión, y a ésta: La cuestióndel fin de la tenencia; pero he preferido atenerme en este caso ala tradición, y así, en aquélla se habla del fundamento de la pro-tección posesoria, y en ésta de la voluntad en la posesión.

Independientemente de la tenencia contractual, el derechoromano conocía también otras dos formas: la tenencia absolutay la tenencia doméstica. Ya he probado para las dos que lo queha hecho retirar su efecto ordinario a las condiciones legarescompletamente reunidas de la posesión, han sido consideracio-nes prácticas.

La posición jurídica del poseedor debía ser mantenida enCaso de ocupación de su fundo durante su ausencia. De donderesultaba (supuesto que según el derecho romano, no era posi-ble una compossessio plurium in solidum), que la relación pose-soria del ocupante no podía designarse más que como tenencia,a pesar de la existencia incontestable del corpus y del animaen su persona.

La posición jurídica del jefe de familia era soberana e ilimi-tada frente a las personas sometidas a su potestad; de ahí la te-nencia de estas últimas. Para esas dos relaciones, a las cuales sesuma como tercera la de las res extra commercium, hemos sen-tado que existe un obstáculo contra la posesión (nuestra —que se atraviesa frente a las condiciones legales, a -I- c de laposesión, habiendo aplicado entonces ya ese mismo punto devista a la tenencia contractual.

El ensayo realizado por la teoría subjetiva, de deducir elmotivo de la tenencia de la persona del tenedor, de su volun-tad defectuosa, se ha frustrado (XIV). La dirección de la volun-tad del tenedor nada tiene que ver con la cuestión (XIV). Sóloreata, pues, buscar el motivo de la tenencia en la persona deldominus possessionis, es decir, indicar para los casos de tenenciael mismo motivo práctico que en los otros dos se ha revelado

LA VOLUNTAD EN LA litIMESI6N

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como decisivo: la consideración de la posición jurídica del due-ño de la posesión.

El interés que tenía 6ste en conservar la posesión cuandoconfiaba provisionalmente la cosa a otro, era doble: primero, lacontinuación de /a usucapión. Según el derecho romano antiguo,Ja usticapión se interrumpía cuando el usucapiente transmitíala posesión a otro. La idea de hacerla continuar, a pesar de latransmisión momentánea de la posesión, idea que el derechomoderno ha realizado en la prenda, no había aún nacido. Re-sultaba de ahí que era preciso conservar la posesión en la per-sona del usucapiente, en caso de entrega pasajera de la cosa; oen otros términos, que el accipiens no podía obtener más quela tenencia. Consecuencia de esto, el sostenimiento intacto desu posición jurídica, es decir, la facultad de defender su pose-sión por su propia fuerza y por los medtos posesorios. Ya anteshe mostrado que no tenía eso gran importancia para las cosasmuebles, pero sí para las inmuebles; por ejemplo, para el arren-damiento.

Está en primer término la posición jurídica del señor o due-ño de la posesión (Besitzherr) respecto del tercero. Si el colonoy el inquilino hubieran obtenido la. posesión—por supuesto, nouna posesión revocable a voluntad, como el precarista, sino unaposesión asegurada por el término del arriendo, según impli-caba su derecho contractual—, hubieran podido, corno todoposeedor a quien se concede la posesión temporalmente, comopor ejemplo, al acreedor con prenda, transferirla a otras per-sonas. El arrendador habría perdido de ese modo la protec-ción posesoria, debiendo servirse de la rei vindicatio. Simpleso meros tenedores el colono y el inquilino, no podían transmi-tir la posesión, por no estar ésta vacua; la posición posesoriadel dueño de la posesión frente al tercero, quedaba así comple-tamente asegurada.

Está luego la posición jurídica del poseedor respecto deltenedor. La tenencia implicaba la falta completa de todo dere-cho real en el colono o en el inquilino; esto procuraba al domi-nus una doble facultad: la de lanzar al colono malo o al inqui-

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SEGUNDA PARTE

lino molesto, sin otra formalidad (I), y la de vender el fundoen todo tiempo. Si hubiera tenido la posesión, no hubiera po-dido aprovechar una ocasión de vender, sometido a la condi-ción de una tradición inmediata o pronta; hubiera debido espe-rar que el arriendo expirase, esto es, a que la medida fuese yademasiado tardía.

La explicación dada antes tenía por único objeto demostrarque se atribuía para el dueño de la posesión un interés impor-tante en la tenencia. Dejo para más adelante (XIX) la cuestiónrelativa a saber si este interés no ha sido exagerado, y si npsería preferible adoptar otra manera de ver distinta de la adop-tada por los romanos. No se trata aquí más que de poner demanifiesto el verdadero motivo práctico que en el fondo losguiaba (2).

El interés del dueñó o señor de la posesión—Besitshernn, do-minas possessionis—implica un obstáculo a la protección jurí-dica del tenedor. Tal es, pues, el sentido de la tenencia. Ahorabien: la tenencia contractual no es más que la copia de la do-méstica. Cuando el fin perseguido no implica esta situación dedependencia dada al que tiene la cosa, no puede verificarse latenencia: es preciso la posesión. No se trata de ese híbrido te-nedor a la vez de la posesión y de la tenencia, que nos ofreceel tenedor en precario; éste, aun protegido posesoriamente con-

(i) El aserto de que esta facultad tenía por condición, según el de-recho romano nuevo, la falta de pago del arriendo durante dos años, eserróneo. La L. 54, § 1, loc. cit (19, r), que se invoca, contiene la pruebadel', contrario; habla de la aseguración del colono contra el ejercido delderecho de exlsgissio, por medio de una pena convencional: la faltade pago del arriendo menciónase sólo en la cuestión de saber si se haIncurrido en la pena convencional- La L. 56, A, habla de un inventariopúblico.

(2) El primero, y hasta Persiae (1873), Labeo, 1, p. 467, el único queha tenido el valor de reconocer que la concepción admitida por el censoromano, con la teoría reinante, tiene algo «de artificial, que se explicapor las condiciones históricas y sociales de Romas, es Dernburg. —Pfaud-rock, II, página 65, (1864). Se ha expresado más tarde con más exacti-tud, en la obra citada, p. 69, y en lasirensr. Privairecht, 190.

LA VOLUNTAD EN LA POIVUON 555

txa los terceros, no se halla frente al señor de la posesión enmejor situación que el tenedor, pues que, como éste, puede serexpulsado arbitrariamente en todo tiempo. Es preciso, por elcontrario, una posesión protegida jurídicamente de una ma-nera completa: esto es, aunque sea frente a aquél. La explica-ción siguiente tiene por objeto probarlo en los casos en que elderecho romano ha dado indiscutiblemente 00 la posesión en rela-ciones de posesión derivada: tales son los casos del acreedor conprenda, del colono hereditario, del sustituto y del secuestro.

El acreedor con prenaa.—Ya antes he demostrado cuán ne-cesaria es la posesión para el objeto del derecho de prenda. Laidea de que el derecho romano no había en rigor concedidomás que la tenencia al acreedor con prenda, por faltarle el ani-Mus rens sibi habenclz, o domini, y de que únicamente ciertas«razones históricas», que yo no he encontrado indicadas enparte alguna, han ocasionado la manera opuesta de ver del de-recho romano; esta idea revela de una manera tan completa eldesconocimiento de la importancia práctica de la posesión, queesta consecuencia en todo caso inevitable desde el punto devista de la teoría subjetiva, debería bastar por sí sola para pro-bar cómo tal punto de vista es por sí mismo imposible.

¡El acreedor con prenda, tenedor! Tanto valdría decir queel deudor puede arrancarle la cosa por sí en cualquier momen-to; y el acreedor que se defendiese... ¡sería castigado! Su pro-tección dependería del petitorio y no del posesorio.

No hace falta que exponga mi opinión acerca del problemarelativo a si la teoría del animus no puede rehabilitarse, a lo me-nos, para el acreedor hipotecario que ha obtenido la posesiónde la cosa intentando la actio hypotkecaria, es decir, si no es pre-ciso concederle sólo la tenencia. Todo el derecho de prenda,j>ipms e hypotheca, sin la posesión de la cosa, no tiene consis-tencia; es la más grave contradictio in adjecto que puede imagi-narse: ¡el acreedor con prenda protegido con el petitorio, y sinprotección posesoria!

(i) Los casos dudosos se explicarán luego en el cap. xva.

556 SEG171,4DA PARTE

Los otros tres casos que he enumerado son especialmenteInstructivos, porque nos muestran la posesión concedida en re-laciones que implican también la tenencia según las circunstan-cias. No cabe buscar una ocasión más favorable para penetrar-se del verdadero estado de las cosas, que esta dualidad de as-pectos de la relación posesoria, a pesar de la identidad perfectade la situación contractual. El colono heriditario es colono—laacción contra él, para el pago del canon, es la actio locati—; elsustituto es mandatario—la acción contra él es la actio depo-siti—. Y sin embargo, el colono, el representante, el deposita-rio ordinario, tienen la tenencia, mientras que esas personar tie-nen la posesión.

Hay, pues, identidad perfecta de relación obligatoria, y apesar de eso, tenencia de un lado y posesión del otro.

¿Cómo explicar esto?Los intereses prácticos divergentes van a darnos la res-

puesta.El colono hereditario.—Esta relación, como es sabido, se

presentaba bajo dos formas: una, romana: arrendamientos defundos urbanos (ager vectigalis); y otra, griega: abandono de unfundo para roturarle (enfiteusis). Esta última forma, que proba-blemente existía desde tiempos atrás en las provincias del Im-perio, no llega hasta el siglo su a conocimiento de los juristasromanos (1), no siendo objeto de la legislación hasta fines delsiglo siguiente. Hasta Zenón (2), fin del siglo y, no existía indi-

(i) Gayo, que habría tenido ocasión de mencionarla al lado del ag-ervodka:ir (In, ¡45), no la conocía: el único jurista romano que la mencio-na es Ulpiano, en la L. 3, § 4, de reb. eor. (27 9): en la L. z, § t, qui ea-tid.r. (2, 8), de Macer, la adición id est em.pliyteutteuns, después de las pa-labras agruse vectigatem, es una interpolación de los compiladores, pro-viniente de la asimilación de las dos formes por Justiniano; lo mismo queen el epígrafe del VI, 3: si ager vectigalis id est emphyteosticarists fietatur.

(2) L. t Cód, de ern_ph. j. (e, 66). La opinión corriente, la cual heaceptado en otros tiempos, y según la que Zenón había decidido en purateoría que el contrato enfitéutico forma el quinto contrato consensual,descansa en un error. Zenón ocúpese ahí exclusivamente del influjo delgasees. Según los principios sobre la venta, se habría referido al enfiteuta,

LA VOLUNTAD IN 7_,A POtESIhN 557

cio alguno de que los campos privados se dieran también en en-fiteusis. En todos los textos del Código Teodosiano que men-cionan la enfiteusis (1) y en numerosos pasajes del libro XI delCódigo de Justiniano—tít. 59 (58), 62 (61), 72 (710— , aparecíacomo limitada a los fundas del fisco, del Emperador (2), de lasciudades, de las iglesias; circunstancia que, como veremos, esde una importancia capital para la apreciación exacta del as-.pecto jurídico de la relación. La enfiteusis se acercaba tanto a lapropiedad, que se comprende que los juristas hayan podidodudar si «jus emphyteuticarium conductionis an alienationis Ñu-tir esset adjicendum» (L. I, cit.), y que en el uso corriente sellamase al enfiteuta dominus; lo que resulta de que este modode señalar se encuentre muchas veces, aun en la legislación (3):los glosadores no han sido, pues, los primeros en aplicar aquíla noción de propiedad (dominium utile).

No me fijaré, por ahora, en la enfiteusis sobre los fundosprivados; la llamaré, para abreviar, el arrendamiento heredita-rio privado, y llamaré público a la enfiteusis sobre el fundo delfisco, del emperador, de las ciudades, de la Iglesia, y la relaciónsobre el ager vectigalis. Históricamente, el arrendamiento here-ditario se ha desenvuelto, como la superflcies, primero para losfundos públicos, siendo esto decisivo para comprender el as-pecto particular que lo distingue del arrendamiento ordinario.

según los del arrendamiento, al propietario (remisszo mercedts, en las hi-pótesis sabidas); Zenón la pone, ya a cargo del uno (plus— REI

Osa reí laedatur SUBSTANTIA), ya del otro (PARTICULARE velaliad LEVE damnum). Zenón, al igual que Justiniano, presupone un con-trato escrito (seriptura interviniente. L. 2, ibid.: in emphyteutum instrumen-tis. L. 3, ibid emphyteutieum instrumentan).

(z) Reunidos por I. Godofreclo en su comentario sobre X, 2: de loca-tione jun: emphyteutici, tomo 3.°, p. 427.

(2) Lo que aquí es significativo es el texto de Augustino, citado porGoddredo, que identifica la íossessio emphyteutica con el fundas imperatoruno.

(3) En el Código Teodosiano: L. 5, de cvnsit. (T3, ti); L. un. coma.dio. (2,2): en el Justiniano: L.12, 4, r2, 14, de fundo "ah-in:. (ir, 62 (61):L. i, 2, dejando reí r. (ir, 66 (65); L. 4, 5, de div. praed (ir, 70 (69).

558 SEGUNDA PAZTIS

El interés de la usucapién desaparecía para los fundos pú-blicos; no era preciso adquirir la propiedad; existía ya, y no sedisputaba.

Por este motivo también precisamente, el descargo de laprueba que procura la proteccidn posesoria, comparada con lareivindicatio, respecto de terceros, no tenía valor alguno paraesos fundos; el demandante no podía tener la menor dificultadpara probar su propiedad, cuando ésta fuese disputada, lo queno ha debido de ocurrir, era notoria.

Sólo queda, pues, el derecko de expulsión del arrendador. Delas dos ocasiones que lo hacían importantísimo, la de la ventadesaparecía por completo. Esos fundos no se vendían jamás, yquedaban siempre emno propiedad del estado, del emperador,del común, de la Iglesia. En cuanto a la segunda, el lanzamientodel colono malo, es decir, del que destrozaba el fundo, tenía esca-sa importancia. Un colono temporal puede concebir la idea deagotar la tierra, o de omitir, al terminar su arriendo, las opera-ciones agrícolas necesarias, economizando tos abonos, abando-nando los árboles frutales, las viñas, etc., porque no va a seguirrecogiendo los frutos; pero el hereditario no hace eso, porquesería él el primer perjudicado; su propio interés es la mejor ga-rantía del buen cultivo.

Aun admitiendo que las dos relaciones sean, en el respectode que se trata, iguales, el propietario, en el arrendamiento he-reditario, sin la perapectiVa de tener que volver a arrendar,puede no alarmarse ante el descuido del cultivo, mientras que enel temporal este descuido implica, para lo futuro, una disminu-ción posible de la renta en el caso de llegar a celebrarse un nuevoarriendo. Lo mismo ocurre con la comparación del alquiler decasas con Ja superficie; el propietario no tiene interés alguno enque el superficiario mantenga la casa en buen estado, mientrassí lo tiene cuando se trata de un alquiler ordinario. Y por esonuestras fuentes, que hacían responsable al colono ordinario dela culpa levis, nada dicen respecto de la enfiteusis y de la su-perficie: esas dos relaciones no se prestan a ello.

El aserto de que el propietario puede expulsar al enfiteuta

LA VOUINTAD EN LA PIMMISIóN 559

por deterioros del fundo, no está en mi concepto, fundado enel derecho romano. En los numerosos textos del Código Teo-dosiano y de Justiniano, que tratan de la enfiteusis y de las re-laciones análogas (Madi patrimoniales y res privatae del Empe-rador), no se menciona el derecho de expulsión. Justiniano noJo ha introducido en la Novela 120, c. 8, sino para las enfiteusisde la Iglesia, donde tenía el mismo interés práctico que en elarriendo temporal, a causa de su duración temporal también(i).No ha dispuesto que pudiera ejercerse bajo forma de disposi-ción privada, lo que tampoco vendría bien aquí, porque el en-fiteuta es poseedor. La expulsión no puede verificarse sino porinstancia judicial, en la cual se ha de probar el deterioro, mien-tras el colono ordinario, simple tenedor, podía ser expulsadoprivadamente aun bajo el derecho romano más reciente (2).

En conclusión: La situación independiente concedida al co-lono hereditario por la concesión de la posesión, no perjudica-ba en nada el interés del propietario del fundo. De otro ladoestaba exigida e impuesta de un modo apremiante por el inte-rés del colono hereditario, tanto en la enfiteusis, como t.n elager vectigalis.

Zii) Novela 7, C. 3 pr. (Reg.: de por vida.—Excepción: transmisión alos hijos y nietos). El fin que Justiniano perseguía era el de hacer posi-ble el aumento del canon por arrendamientos periódicamente renovados.En esta forma de la enfiteusis de Iglesia, la idea originaria de la institu-ción estaba enteramente sacrificada, tanto respecto a la duración, (§ 2: insola empItyteusi TEMPORAL!), como al objeto (2, ib.: DOMIBUS et subur-banis et FIORTIS et agris), y a la supresión del derecho de libre enajena-ción; correspondiente a todos los demás casos al enfiteuta (§ 3); la enfi-teusis sólo tiene aquí la función de una forma jurídica reforzada delarrendamiento. Por eso precisamente exigía la protección contra los de-terioros o destrozos, innecesarios, por completo, en la verdadera enfi-teusis.

(2) De que, según la L. 12, unde vi (43, 16), la negativa del colono aentregar el fundo al comprador, no cae en la dejectio cuando se verificaprapterjustam et probabilent causans, no se sigue que el colono pueda re-clamar la protección posesoria contra la expulsión violentamente verifi-cada de parte del arrendador. Sólo cuando éste acude por sí al posesorio,es cuando el colono es oído en su excepción, (Arg., L, io, C. unde vi, 4).

•560

SEGUNDA PARTE

En la enfiteusis. ¿Quién se hubiera dedicado a roturar unfundo inculto, obra a veces de la vida entera, si no hubiera te-nido la certidumbre de recoger el fruto de su trabajo y esfuer-zos? El libre derecho de expulsión del propietario es incompa-tible con la enfiteusis.

En el ag-er vectig-alis. Era preciso la misma certidumbre parael colono hereditario; éste no haría mejoras costosas en el fun-do, no edificaría, no plantaría; era necesario ponerle en condi-ciones para ello, condiciones que no resultarían si el derechono le concediese su plena protección. No basta, pues, la protec-ción puramente obligatoria suficiente para el colono temporal,porque no le procura, según el derecho romano, el medio deimpedir el hecho mismo de la expulsión y le obliga además aseguir el camino difícil, incierto e imperfecto de la acción dedarlos y perjuicios. Requiere, en suma, la protección del dere-cho real, que hace imposible la expulsión. No es necesario decirque a este fin la protección del petitorio no basta, siendo pre-cisa también la del posesorio. La posesión real o jurídica cons-tituía el postulado inevitable de la seguridad del colono here-ditario. El derecho romano se decidió por la protección real.

Esta independencia del derecho real del colono hereditario,aun cuando exigida en primer término por el interés del colo-no, ofrecía de otro lado al propietario un beneficio no despre-ciable, en verdad. Liberando al colono hereditario y dándole laposibilidad de intentar por sí mismo todas las acciones necesa-rias en la protección: la reivindicatio utilis, la actio neg-atoria,canfessoria, el interdictum uti possidetis, unde vi, etc., ahorrabaal propietario el trabajo y el tiempo exigidos para hacerlo él,según ocurre con el colono temporal. En la relación del arren-damiento hereditario público, tenía eso precisamente una im-portancia especial, evitábase de ese modo grandes trabajos alos administradores fiscales, imperiales, comunales y eclesiás-ticos.

Y paso al arrendamiento hereditario privado. Por lo expues-to, sabemos que la enfiteusis fué transportada a él por entero;la cuestión de posesión estaba ya decidida para ella aun an-

LA VOLUNTAD EN L1 POSESIÓN 561

tes de que surgiera. Justiniano ha realzado no poco el valorpráctico de la institución bajo esta forma de aplicación, sobretodo, añadiéndole ciertas condiciones por las cuales el propie-tario trataba de asegurarse contra el cambio frecuente de lapersona del colono hereditario, y contra el peligro de tener uncolono que no le conviniera. Prohibíase en absoluto la enajena-ción a ciertas personas que no se nombraban (1), y con relacióna las demás, el propietario se reservaba el derecho de consen-tir en cada caso, señalando al efecto un derecho de aproba-ción, que a veces era muy elevado (2). Justiniano, como es sa-bido, ha reducido esta prima al 2 por loo (quinquagesima parspredi), concediendo el derecho de retracto al propietario. Lareunión de las dos facultades, que dejaba a su elección, era unmedio muy hábil de oponerse a la mala fe del colono heredita-rio, con relación al precio que podía suponer estipulado. Si in-dicaba un precio muy bajo, para disminuir el derecho de apro-bación, el propietario elegiría el retracto: si se ponía un preciodemasiado elevado, se elevaba el derecho indicado; en amboscasos, si el colono hereditario mentía, lo hacía en su propioperjuicio (3).

El último paso en el desenvolvimiento de la institución seha dado en Alemania, por la combinación del pago de un tan-to por el colono hereditario (precio de venta) con el canon (4).Supuesto el valor del fundo en 3.000 pesetas, y la tasa de eva-

(I) L. 3, Cód. jure ensp. (4, 66): ... Vendere his tamo:ler:ora; quae nonSOLENT in enehyteuticu contradtbus vetan ad kujussesodi venditionem ve-nire. Justiniano cita como ejemplo de personas no aceptables: personstnon 'domas ad solvenduns ourphyteuttcune canonent.

(v) L. 3, cit.: ne avaritia senti dovoini onagnan noolem pu-untamos lroft-ter hoe efflagitent, QUOD USQUE AD PRAESET TEMPUS PERPE-TRAR' COGNOVIMUS.

(3) Me limito a reproducir lo dicho en mi E. del D. R., IV, p. aór,nota 4.

(4) No he encontrado indicación alguna en las fuentes romanas. Elarrendamiento hereditario tiene o presenta un aspecto análogo, porejemplo, en las vehne de las costas del Norte. El precio de venta deno-minase en esta institución Erbstandrgdd.

TEM& os la vosnOzón.

562 SEGUNDA PARTE

luáción del canon en 3 por mo, no hay diferencia numérica, siel canon se elevase a go 6 60 pesetas con un tanto por mil.Mas para el propietario, este último modo es infinitamente másfavorable: le asegura contra el peligro de que el colono heredi-tario deje el fundo sin cultivo a causa de dificultades no previs-tas al hacer la roturacit5n, o a causa de la mala calidad del sue-lo, advertida ya demasiado tarde (1): el dinero por él colocadoen ese fundo lo ata a él. Bajo esta forma, el arrendamiento he-reditario es una de las producciones más bien combinadas queel derecho puede presentar.

Hemos mostrado antes que la falta de posesión en la perso-na del propietario del fundo no tenía importancia en el arren-damiento hereditario público. No es lo mismo en la enfiteusisprivada. La usucapión tiene aquí el mismo valor que en todoslos demás casos. ¿Continúa aquélla contándose cuando el pro-pietario del fundo transfiere la posesión al colono hereditario?Las fuentes no deciden: en el sentido del derecho nuevo, sedebe, en mi concepto, responder afirmativamente. Si la usuca-pión continúa en la persona del deudor, aun cuando la posesiónesté en el acreedor, debe continuar también en Ja persona delpropietario del fundo. Puede decirse del uno, empleando el mis-mo lenguaje de los juristas romanos: ad usucapionem taniumpossidet, y del otro: quoi ad reliquas omnes causas pertinetaccepit, possidet (L. 16, de usurp., 41, 3). La protección poseso-ria se niega por lo mismo al dueño de la posesión. Admitiendoque el fundo pase a manos de un poseedor no autorizado, severía así constreñido a la reivindican°, debiendo ofrecer la prue-ba de su derecho de propiedad.

En realidad, esta laguna en su posición jurídica, no tieneuna importancia particular. Si el fundo pasa por herencia a un

(t) Hablo en esto por experiencia propia: con relación precisamen-te a la relación indicada en la nota anterior. En el suelo aquel puede aveces tropezarse con raíces de árboles tan enormes, tan extraordinaria-mente duras, que su extracción cueste grandes esfuerzos y penosas ope-raciones. Si el colono no tuviera y no conservara su dinero en el suelo,abandonaría de seguro el lugar..

LA VOLUNTAD EN LA POWESION 563

nuevo poseedor, éste sucede en la obligación de su autor. Sipasa en virtud de un contrato, come) el colono hereditario nopuede enajenar sin el consentimiento del propietario del fundo,siempre le será fácil a éste hacer un nuevo contrato que deje asalvo todos sus intereses. Sólo queda, pues, el caso en que elfundo pase a manos de un poseedor no autorizado, y entoncesel colono hereditario, o, en caso de sucesión, sus herederos,cuidarán de que el fundo vuelva a sus manos: tienen en ello uninterés infinitamente mayor que el propietario.

Las explicaciones que preceden tenían por objeto mostrarla complicación particular de los fines del arrendamiento he-reditario, poniendo así al lector en condiciones de juzgar si elderecho romano ha hecho bien al darle la posesión al colonohereditario. Hubiera dado vida a una institución absolutamenteno viable (1), si hubiera debido dejarse guiar por la teoría sub-jetiva, que considera la relación desde el punto de vista forma-lista solo (2): el arrendamiento hereditario es un arriendo, y comoel colono no tiene el anzmus dontini, no puede tener, debiendoafirmarse lo mismo del colono hereditario.

Resulta de la comparación hecha entre las dos relaciones,que: lo que luz determinado a los romanos a conceder la tenenciaal colono temporal y la posesim a/ colono hereditario, han sidomotivos prdcticos.

La segunda relación donde se presenta ese mismo fenóme-no de que, según la diferencia de la relación, hay, ya posesión,ya tenencia, es la representación: el representante directo obtie-ne la tenencia; el sustituto la posesión. Ya hemos hecho antes

Savigny, (p. 1 8i: «Segán todo lo dicho sobre la naturaleza de laposesión, no se debería admitir aquí, ni en el derecho de superficie, ver-dadera posesión».

(2,) Savigny, (p. 202), no conocía, para explicar la posesión sobre elager veeeigatis, otra razón que la consideración histórica, muy problemá-tica, de la analogía del ager publicus

«Esta explicación se armoniza, sin duda, con la referencia a las for-mas an iguas, que es indeclinable en el antiguo derecho.» La posesiónhubiera debido pasar luego, del propio modo, del ager vecligaiis a la en-fiteusis.

564 SEGUNDA PARTE

la advertencia de que la segunda forma de la representación,que era la forma originaria, se ha mantenido luego de creada laprimera. El motivo no puede haber sido sino un motivo prácti-co, porque sin él hubiera debido, por ser la menos perfecta, ce-der ante una forma más perfecta. Ahora bi.”3: se ha conservadono sólo en la persona del mandante, sino también en la de! tu-tor. Desde el punto de vista de la teoría subjetiva, no puede esocomprenderse; en ambos casos, el intermediario tiene la inten-ción de obrar para el dueño: procurator (curator, tutor) alienaepossessioni praestat ministerium (L. 18 pr., h. t.). En ambos ca-sos, hay la misma relación de obligación, la misma acción (ac-tio mandati, tutelar directa, utilis). Y sin embargo, vemos la po-sesión de un lado y la tenencia del otro: ¿por qué? Si según todolo probado en este escrito, la cuestión de la posesión es unatuestión de interés, la distinta naturaleza de este interés es quiendeberá darnos la solución racional en cada caso.

Para el representante, no está en juego el menor interés pro-pio en el acta de la aprehensión de la posesión. No respondepara con el tercero de quien obtiene la cosa; la responsabilidad,si es que hay alguna, en el acto en virtud del cual se ha hechola tradición, recae exclusivamente sobre el dueño. No pasa lomismo con el sustituto. El es quien ha celebrado el acto, delcual la tradición no es más que ejecución; v. gr., en el contratode venta; y de este acto nacen para él derechos y obligaciones.Admitiendo ahora que el derecho nuevo, separándose del anti-guo, que le concedía la posesión y la propiedad, hubiera queri-do hacer pasar una y otra inmediatamente al dueño en el asun-to, hubiera sido inexplicable dejarle sin protección. El dueñopodría arrebatarle la cosa por sí, como al representante, deján-dole abandonado a sus fuerzas para tratar de obtener el precioque tiene pagado o que tuviere que pagar al vendedor. En casode quiebra de éste, se hubiera visto reducido a la simple actiomandati contraria, sin recibir en todo caso toda la suma. La te-nencia para el sustituto, significara en las relaciones, lo mismoque la tenencia para el colono hereditario: ningún hombre sen-sato querría comprometerse de ese modo. La seguridad de la

LA veumarÁn EN La Posastbiz SÓS

posición jurídica era para ambas relaciones el postulado indis-pensable de su utilidad práctica. Tal es precisamente el motivopor el cual el sustituto obtiene la posesión y la prepitelad;misma cosa debe servir para garantido y cubrirle de sus gastoso de las obligaciones contraídas (I).

Ese punto de vista es tan sensible y evidente, que apenas secomprende cómo ha podido pasar inadvertido. Por mi parte, lohe expresado en breves palabras, con ocasión de la cuestión dela cesión que se menciona en la nota; pero entre los autores, nolo he encontrado aún más que en Dernburg (Pauclekten.,tp. 09, 410). Mas no ha sabido separarse por entero de la opi-nión común, porque deja a «la intención del representante» de-cidir cuál de las dos maneras ha de aplicarse. Y el mismo nooculta que el representante «no hará fácilmente una declaraciónexpresa a este propósito, y hasta que no podrá darse clara cuen-ta de ello».

En mi concepto, no se trata aquí, en la cuestión de posesióno de tenencia, del conocimiento y de la voluntad subjetiva; trá-tase en rigor únicamente de la aplicación de una regla de dere-cho, la cual, por buenos motivos, ha referido al uno la posesióny al otro la tenencia. No ha lugar a investigar si d representan-te (ni tampoco el colono, ni el enfiteuta) ha querido la posesióno la tenencia, debiendo reconocerse que nuestra manera de veres la más práctica, porque dispensa al juez de investigar la exis-tencia de la voluntad individual de poseer.

La tercera relación, que nos permite reconocer el influjo delelemento fin sobre la posesión, es el secuestro. El depositario no

(i) Resuelve esto también la cuestión relativa si el dueño puede, sincesión de parte del sustituto, intentar como utilir la acción de éste con-tra tercero. Muchos autores dicen que sí, por ejemplo, Savigny y Puchta,que desconociendo aquí también la importancia eminentemente prácticade la cuestión, atienden sólo al punto de vista formalista. Savigny desig-na la cuestión, como un «rodeo inótils.

Ya he dicho mi opinión acerca de esto en mi 7ahrInech,1, p. 347(1857), donde he señalado el interés práctico de la cesión, y más tarde enmi consulta Uber den Lucca-PI:teja Actienstreit (1867), reimpreso en misVeregischte Sehreften, p. 358.

566 SEGUNDA PARTE

obtiene más que la tenencia. Como en el secuestro, el que lorealiza es un depositario secuestro, tampoco debería obtenersino la tenencia.

Démonos cuenta de las consecuencias que resultarían. Enesta hipótesis, un depositario deberá restituir la cosa ante la or-den de ja parte litigante que antes tuviera la posesión: en casode negativa, esta parte podría emplear la violencia contra él,como cualquier dueño. Es evidente que así quedaría ineficaz enabsoluto para su fin el secuestro. El depositario en el secuestrodebe ser independiente respecto de las partes litigantes; es sucondición esencial, como lo es la del acreedor, que tiene laprenda, respecto del deudor. Radica en ello la seguridad de lasrelaciones y de los tercercs. Suponiendo que en este caso lacosa fuese a manos de tercero, ¿quién debería intentar el iftter-dicto utrubi? ¿El poseedor anterior? Si así fuese, el secuestro re-sultaría ilusorio; el interdicto debe, sin duda, corresponder aldepositario en el secuestro.

La relación posesoria del secuestro forma, como es sabido,el objeto de muy viva controversia. No puedo detenerme aquímás en esto, y me limito a indicar brevemente cómo compren-do los dos textos que se mencionan: L. 17, § r, Dep. (16, 3), yL. 39, h. t. El primero concede la posesión en el secuestro entérminos categóricos; la cosa no puede ofrecer la menor duda:Rei depositae proprietas, dice, apud deponentem manet, sed et pos-sessio, nisi apud sequestrum deposita est. La transmisión de la po-sesión se hace sin restricción alguna; el jurista no mencionaninguna. Se ha querido encontrar en el segundo texto, dondese distinguen los dos fines posibles del secuestro, unó de loscuales se califica de omittexdae possessionis causa, y el otro decustodia! causa. Si aquí se entiende por possessio la posesiónjurídica, claro es que se deniega para el caso de la dispositiocu.stodiae causa. Pero sabido es que la palabra possessio se apli-caba también por los romanos a la usucapión. La L. 16, deusurp. (4i, 3), dice del deudor propietario de la prenda; ad 1LS Id-

cap ionem POSSIDET, siendo ese el mismo sentido en que nuestrotexto considera aquí la posesién, exclusivamente en su relación


con la usucapión. Resulta esto de la conclusión atribuída a ladistinción indicada: AD usucAKoNsu possessio ejus partibus nonprocederet... AD DSUCIPIONEN eanz possessionem viciare procedere.El jurista admite aquí la posesión del depositario en el secues-tro aun en el caso de la custodtae causa; así nos lo enseñan laspalabras EAM possessione?n, por medio de las cuales habla de lapossessio Os, que incontestablemente debe referirse a la pose-sión.

La idea de que el depositario en el secuestro, fuera deI casode interrupción voluntaria de la usucapión, obtiene sólo la te-nencia, no parece tener su causa última en la opinión precon-cebida de que el depositario, según su naturaleza, no pueda darmás que la tenencia. Ya hemos visto, a propósito del arrenda-miento y del mandato, lo que vale esta conclusión sacada de lanaturaleza de una relación contractual para la relación poseso-ria. Si no oponía obstáculo alguno a la posesión del colono he-reditario y del sustituto, tampoco la opone para el depositariodel secuestro. Quien no quiera reconocerle más que la tenencia,debe explicar cómo se concilia eso con el fin del secuestro.

No recuerdo haber encontrado ese punto de vista teleológi-co decisivo en esta controversia; la teoría subjetiva en este casotampoco ha salido de la consideración puramente formalistasegún la que la voluntad de tener la cosa para otro es la quehace que la balanza se incline.

Cuanto precede nos lleva a afirmar que lo que ha impulsa-do a los romanos a admitir la posesión en las relaciones exami-nadas, han sido los motivos prácticos; la teoría subjetiva, a pe-sar de todo, no admitía en dichas relaciones más que la tenencia.El fin práctico que persigue el interesado no podía alcanzarsesino gracias a la independencia dada por la posesión. En todarelación de posesión privada, una idea tan sólo es decisivapara saber si hay posesión o ten encia: el fin práctico. Tenía,pues, yo razón al denominar el problema que nos proponíamosen este capítulo con el epígrafe: la teleología de la relación deposesión derivada.

XVII

Relaciones posesorias problemáticas

Hay algunas relaciones posesorias respecto de las cuales lasdecisiones de nuestras fuentes dejan dudosa la cuestión de sa-ber si implican la posesión o la tenencia, y en qué condicionespuede admitirse una u otra. Tales son las relaciones posesoriasdel superficial°, del precarista y del negotioruns gestor, asfcomo la del inventor de buena fe. Examinémoslas.

r.—.-RELACIÓN POSESORIA EN LAS «SUPER/MC/1MP

Como es sabido, la cuestión de si el superficiario tiene laposesión jurídica o real de la cosa, es discutida. Está fuera deduda que estaba protegido por el petitorio y por el posesorio:el pretor había establecido para él un interdicto particular(L. 1, de sup., 43, 18), en el cual la expresión possidere se evita-ba de intento, reemplazándola por frui 1-ruin:in:). La cues-tión de si es poseedor real o jurídico, no ofrece más que un in-terés teórico,

En mi concepto, todo depende de las circunstancias de he-cho, que pueden variar.

En el caso previsto en la L. 3, 5 7, uti pass. (4.3, 17): si supraAnurs quas POSSIDEO CCENACOLUM sit, in quo alius QU'AS! DO/LINOS

(es decir, como superficiario) inoratur, no puede atribuirse unaposesión real al superficiario, porque los juristas romanos 339reconocían como posible en derecho la división horizontal de

Lek vounnan xn LA. POSESIÓN 569

la propiedad, y por consiguiente, la de la posesión de un edifi-do. Sólo quedaba, pues, para el superficiario la posesión jurí-dica. Puede aplicársele las palabras de que se sirve Papinianoen la L. 27, de don. (39, 5), hablando de la concesión de porvida del derecho de permanecer en un coenaculum: QUASI LOCO

POSSESSOEIS constitutus, qui usum coenaculi accepit. El jurista nie-ga también en ese caso, al superficiario, el interclictum uti possi-detis, reduciéndole al de superficiebus, que, como él dice, lepone en completa seguridad frente al propietario que intentareel uti possideti s. El jurista cita también a título de ejemplo deesta superficie parcial las moradas subterráneas (xpínrcut).

Nuestra vida actual ofrece también otra porción de formassemejantes: por ejemplo, las cuevas abiertas en la roca y los coimerejos o tiendas puestos en los soportales de las iglesias uotros edificios.

Pero las superficies pueden también presentarse como total,esto es, de suerte que todo el edificio, y con él el suelo, seantenidos exclusivamente por el superficiario (1). También aquíhabría bastado la posesión jurídica para asegurar la posicióndel superficiario, no habiendo motivo práctico para darle lareal. Sin embargo, podría creerse que los romanos se han deci-dido en este caso por esta última. El argumento que varios au-tores sacan de la L. 1, § 5, de vi (43, 16), en la cual se con-cede al superficiario el interdictum unde vi, no es concluyente,porque se concede éste al usufructuario y hasta al usuario.(L. 3. § 13.16, id.), los cuales no tienen más que la posesiónjurídica. Doy, en cambio, valor a la concordancia que exis-te entre esta relación y la del ag-er vectig-alis y de la enfi-teusis.

Tenemos aquí el mismo aspecto exterior de la relación conla cosa: poder de hecho exclusivo; y la misma situación jurídi-ca:. protección jurídica completa y libre derecho de enajena-

(1) Las fuentes sírvense aquí de superficiaria insola (L. 9, § 4; 1.39,§ 2, Damas, 39, 2). Super:Mario/o PRAEDIUM (L. 16, § 2, depign., 3, 7).SUPERSICIEM imponere (L. ¡8, § 4, Damni

570

SEGUNDA PARTE

ción. No había el menor motivo, para los juristas romanos, deorganizar la relación posesoria en la superficies de un ánodo dis-tinto que en el ag-er vecligalis. Admitiendo que en la época enque han debido decidirse, la superficie parcial fuese aún desco-nocida, cosa eminentemente verosímil, no tenían el menor mo-tivo para inventar respecto de la superficie la noción de la po-sesión jurídica, o si estaba ya establecida para las servidumbrespersonales, ampliarla. Si no encuentran nada de particular enadmitir la posesión real para el ager vectigalis, ¿por qué no fahabrían de admitir también para la superficies? La posesión ju-rídica no se hace necesaria sino cuando surge en la superfi-cies parcial, una forma nueva a la cual no podría aplicarse lareal.

¿Cuál es de esas dos formas la que tiene en su favor la pro-babilidad de la prioridad histórica? La superficies es cosa artifi-cial. El que quiere edificar una casa, compra el terreno: alqui-lar un terreno para edificar en él es una operación tan poco or-dinaria, que es preciso investigar el motivo por el cual se hallegado a ella. Ese motivo se ha visto, y con razón, en mi con-cepto, en la edificación sobre el suelo público. Sabemos que enRoma habría comercios sobre el suelo público (Tabernae pu-blica, L. 32, de cont. emt. 18, I, hasta sobre el Forum; v. gr.,despachos para el cambio). La idea de arrendar el suelo eraaquí inevitable. El Estado, por motivos que no es preciso ex-plicar, se reservaba la propiedad del suelo; éste no se vendía,se arrendaba. Fuera de la nueva obligación de pagar el SALA.

artm, era imposible admitir ea este caso las consecuencias deun arrendamiento ordinario. La situación era exactamente lamisma que acabamos de ver en el arrendamiento hereditario.El arrendatario del fundo del Estado debía tener las mismasgarantías que el colono hereditario; de otra suerte no se edifi-caría. Era preciso concederle, como al colono, un derecho queno pueda-serle arrebatado, teniendo a su disposición el petito-rio y el posesorio; en suma, un jus in re, transmisible. De estemodo se hacía independiente sin necesidad de intentar el Esotado acciones por él.

LA VOLUNTAD EN LA. POSESIÓN

571

Todo esto, como se ve, respondía al interés de ambas par-tes, como en el arrendamiento hereditario.

El origen público de la superficie nos proporciona así unaexplicación muy clara del carácter particular de esta institución,que de otro modo no com prenderíamos en manera alguna. Mástarde la superficies fué transportada por entero a las tierras pri-vadas, del propio modo que la enfiteusis. El paralelismo de lasdos instituciones revélase, no sólo en su origen, sino también ensu desenvolvimiento ulterior; sólo después de haberse habitua-do a la superficie en ese aspecto originario, esto es, como su-perficie total, se aplicó a la superficie, parcial. Como por los mo-tivos indicados antes no podía aplicarse el interdictum uti possi-deti.s, fué preciso crear un interdicto posesorio particular: esteinterdicto fué el interdicto de superficiebus, con la palabra fruien lugar de possidere.

La jurisprudencia considera la relación posesoria como unajuris possessio, con igual razón que el usus fructus de la mujercasada.

Para la teleología de la posesión derivada, la antítesis delarrendatario hereditario y del arrendatario temporal es tan ins-tructiva, como las del colono hereditario y temporal y del susti-tuto y del representante; el influjo determinante que el fin de laspartes ejerce aquí, no puede manifestarse de un modo más claroque cuando en una misma relación obligatoria hay, ya posesión,ya tenencia, según las circunstancias diferentes del mismocaso.

2.-EL. PRECARISTA

La posesión del precarista es uno de los fenómenos que esti-mamos más sorprendentes de la teoría romana sobre la pose-sión. Los juristas romanos colocan su relación con la cosa en lamisma línea que la del cornodatario (simile commodato: L. 1,§ 3, de preC-, 43, 26). Esto es ya demasiado, porque el cornada-to convenido por un tiempo determinado es jurídicamente obli-

572 SEGUNDA PARTE

gatOriO (1— 17,§3, COMIL, 13, 6), mientras que el precario con-cedido por un tiempo determinado no es obligatorio (L. 12, pr.,&Free.). El comodato es una convención jurídica (g-eritur "ego-tismo invictos: L. 17, § 3, cit.); el precario, no (magis ad donatio-nes et beneficii causam quam ad tetgotii contracti ectat:L. 14, deprec.). Y sin embargo, el comodatario no obtiene más que latenencia, mientras que el precarista obtiene la posesión.

El contraste con el colono es aún más fuerte. El colono dadinero para usar de la cosa; el precariata lo obtiene por nada.Si se le dijese a alguno que no sabe nada de su relación poseso-ria: uno de ellos tiene la posesión, el otro la tenencia, ¿quién nosupondría que el colono es poseedor y el precarista tenedor?

La posesión del precarista,es de todos modos inconciliablecon la teoría del anima domini, porque el precarista no quiereejercer su propiedad, sino el derecho de otro, y hasta no lohace en virtud de un derechocontractual que le sea propio,sino en virtud de una complacencia, revocable siempre.

Savigny tampoco se encuentra muy apurado en este casopor encontrar el motivo: «El motivo (pág. 302), dice, por elcual la traslación de la posesión es aquí la regla, está en que estatraslación no causa ningún perjuicio al propietario (rogatns): suusucapión continúa, en efecto, por la acces.sio possessionis, ytiene un interdicto especial, recuperandae pcssessionis, para re-cobrar la posesión enajenada». Pero si eso es así, ¿por qué losromanos no han tratado de igual modo el arrendamiento, el co-modato, etc? Ese motivo no explica en modo alguno la situaciónparticular del precarista.

Para acabar de hacer la cosa incomprensible, el derecho ro-mano reconocía al lado de la posesión, como forma regular dela relación posesoria en el precario (I), la posibilidad de noatribuirle más que la simple tenencia (2):•¿por qué? Porque es

(r) La impresión que en este punto dejan las fuentes no es dudosa,véase, por ejemplo, la L. 4, §I, delrec. (43,26). Paulo. S. R y.6, §11-12,siendo también esta opinión más extendida. Savigny, p..302.

(2) L. 6, 2, ídem; L. lo, § I, h. t.; L. u , § 12, yaced vi (43, 24).

LA VOLUNTAD XX 1J1 posulóir 573

de interés para el cedente conservar la posesión. Pero entonces,¿cómo ha llegado el derecho a establecer la transmisión de faposesión al precarista como regla, es decir, como respondiendoal fin de la relación y a la intención presunta de las partes?

A este enigma que nos presenta la relación posesoria se aña-den otros todavía. Es un principio universalmente conocido enderecho romano> que quien tiene un interés en un contrato res-ponde de la culpa levis-. Ahora bien: el precario, según la teo-ría de los juristas romanos, está constituido en interés exclusivodel precarista, y sin embargo, éste no responde más que deldolo y de la culpa lata. En todos los demás casos, la obligaciónde restituir una cosa dada provisionalmente, está sancionadapor medio de un actio in personam; aquí lo está por medio deun interdicto: ¿por qué? Además ese interdicto ha sido introdu-cido para las cosas inmuebles (i), aplicándose sólo más tarde alas muebles: ¿no es esto extraffo? ¿Es que los romanos han em-pezado por abandonar las cosas inmuebles en uso gratuito an-tes que las muebles?

Sabido es, sin embargo, que las concesiones gratuitas norespondían en general a sus gustos, por lo que parece inconcebi-ble que hubieran sido tan frecuentes para los inmuebles, que elpretor llegara a verse forzado a establecer para ellas un inter-dicto particular.

La impresión que causan todos estos enigmas impone la ne-cesidad de buscar una aplicación. Savigny ha creído encontrar-la en el origen histórico de la institución, admitido por Nie-burg, a saber, en la concesión hecha por el patrono a sus clien-tes de la explotación de parte del ager publicus que tenía en suposesión (2). En su concepto, «eso descifra todos aquellos enig-

(t) Resulta eso del lugar que ocupa en el edicto, entre los interdic-tos relativos a los inmuebles, y a los cuales no se 'unieron sino despuéslos relativos a los muebles. Es un orden este conservado por los Pandec-tas (D. 43, 16, 28 y 29, 33). Véase también la L. 4, § do pret..: In rebusWang mobilsbus precarii rogatio con:útil, e Isidoro, ()mg. V, as ... FUNDE.

(a) T. Mommsen, que antes admitía la opinión de Nieburg ("ohForschungen, t. 1.°, p. 38o, y MIL Ge.rorsichts, t. 1,, 4.4 edic., p. 194), ha

$74 SEGUNDA. PAYTII

mas» (pág. 464). Tal es también la opinióh más admitida, y pormi parte no recuerdo que se haya ensayado por nadie la refuta-ción de la tentativa de explicación dada por Savigny.

Lo que sigue demostrará que tal explicación es insos-tenible.

Parto yo también de la idea de que el precario ha sido ori-ginariamente Ja forma de la concesión de las tierras por el pa-trono al cliente (I). Pero esta relación no era de naturaleza jurí-dica, según quiere y sostiene Savigny. Como la relación perso-nal del patrono con el cliente, haIlábase bajo la protección delos usos.

El cliente no podía personarse en justicia; el patrono lo ha-cía por él: no cabía, pues, una acción del patrono contra eIcliente.

La idea de Savigny, de que el interdicto de precario habíasido hecho para ese caso, olvida tres cosas. Primeramente, eseinterdicto era jurídicamente imposible en la relación que existíaentre esas personas. Además, aunque hubiera sido posible, eraprácticamente inútil. El caso de un «cliente recalcitrante» (S'a-vigny, pág. 464), no era de prever, como no lo era tampo-co la rebelión de un esclavo o de un hijo de familia; el patro-no estaba siempre en situación de vencer la resistencia. Porúltimo, el interdicto de precario no puede remontarse hasta laépoca antigua, porque la actividad creadora del pretor nocomienza sino con la introducción del procedimiento formu-lario (2).

La relación del patrono con el cliente no era distinta de ladel paterfamilias con sus hijos, y en el pasaje donde lo mencio-

creído recientemente encontrar un segundo caso de precario en las rela-ciones de los powtedores del ager publicus. En mi concepto, esto es unerror. El ager publicus se daba en arriendo público por los censores;ahora bien: el arrendamiento y el precario se excluyen. L. io, § 1, h. t..

(a) He procurado sentar esta opinión, refiriéndola a la relación per-sonal existente entre el patrono y el cliente. Véanse las explicacionesque he dado en mi Esp. del D. R., I, págs. 236 y sigs.

(a) Véase mi obra citada, II, p. 98; UI, p. 649-


na (Patres), Festo la cita al lado de este último con respecto aJa concesión de tierras (1); el psec.ario encontrábase jurídica-mente al lado del peculium.

Síguese de esto que la relación no podía ser sino de tenen-cia, no la posesión. Con esto sólo queda demostrada la realidadpráctica para la época más antigua de la in possessione esse delprecarista; también aquí se ha verificado nuestro punto de vis-ta, según el cual la tenencia tenía su base-, no en la determina-ción de la voluntad del tenedor, sino en una circunstancia com-pletamente independiente de su voluntad; es decir, en un obs.aculo a la posesión (nuestro—n): este obstáculo era en este casoel mismo que para el hijo de familia: la relación de dependen-cia personal.

A su tiempo he tratado de sentar la opinión de que el as-pecto originario de la tenencia ha consistido en Ja coposesiónreal a/ lado del señor de Ja posesión. He querido descubrir laextensión gramatical de esta idea en las palabras in possessioneerre. Esta relación era también exacta para el cliente (Cliens, dexlósev, pertenecer). Vivía a la manera de los vasallos o siervossometidos a la gleba de la Edad Media, en la tierra del seaorque les cedía una parte (2) para explotarla. El cliente llevaba apastar su ganado (peca/jupa, de pecns) a los pastos del patro-no (3). Los servicios que se le imponían constituían el equi-valente del beneficio que se le concedía. Según Nileburg, aquien todos los autores han seguido, el patrono le había con-cedido tan sólo una parte del ag-er publicus que tenía en suposesión. No ha presentado ninguna prueba de esto, ni se veninguna.

De lo que precede resulta que la opinión de Savigny sobrela organización del precario en la época primitiva es insoste-nible.

Lo que piensa acerca del desenvolvimiento ulterior del pre-

(I) Agrorumpartes (tutioribut adtribuebaat)perinde ac LIBER1S.(2) V. el texto citado de Fest.; PARTES agrorum.(3) V. las Pruebas ¿u mí Ob. cit., p. 242, nota /.*.

576 SEGONDA PAltri

caria, no es menos erróneo. «Sin embargo, dice (p. 465), el pre-carium, inútil al fin, hubiera quiza desaparecido por completosi accidentalmeute no hubiera alcanzado importancia desde elpunto de vista de otra relación jurídica (refiérese al maxcipatiofiduciaria. En eI derecho de Justiniano, este género de aplica-ción ha desaparecido también..

Debo hacer a tal propósito las observaciones siguientes: enprimer lugar, en la época clásica la utilidad práctica del pro-cariian no se restringía la cosa que Savigny dice; había otraporción de casos de aplicación, sobre todo en materia de pren-da, haciéndose de él un uso cuotidiano (1). Además, el asertode que el precario hubiera acaso desaparecido de no haber en-contrado accidentalmente una prolongación vital en la relaciónjurídica indicada, trastorna por completo la sucesión históricade los hechos. Aun cuando el precario no hubiera existido, hu-biera sido preciso crearlo en las relaciones en que lo encontra-mos en el derecho nuevo. Puede prescindirse por completo desu aplicación originaria, sin que eso dañe en modo alguno la in-terpretación de su existencia exterior. Y queda, por fin, el aser-to de que el precario perdió toda aplicación en el derecho deJustiniano. ¿Cómo explicar entonces que los compiladores le ha-yan consagrado todo un título del Digesto? (2). Todos los ca-sos que allí se mencionan eran tan prácticos, con relación a laépoca de Justiniano, como con relación a la época de los juris-tas clásicos.

La consideración histórica que, según la promesa de Savig-ny, debía resolver el enigma del precarium, no hace más queprovocar otra. Pretende aquélla hacernos creer que una institu-ción calculada para las relaciones de la época primitiva, se hamantenido durante siglos por la sola fuerza de la inercia. Ni unosolo de los numerosos pretores que todos los años proponían

(s) Ulpiano, L. 6, 1 4, de 'roe- (43, 26) COTTIDIE elan s „brecario ro-gantur ereditoret ab kis, qui Istgnori dederunt.

(a) El título muy importante—da Publiciana in ron activos (VI. 2),no contiene más que :7 pasajes; éste 22. El título reproddcese hasta enlas Basílicas (51 24).


577

de nuevo el interdictum de precario, que se pretende tomado deépoca primitiva, y el mismo Juliano, en la redacción del

.Edictum perpetuum, hubieran concebido la idea de hacer de élun examen crítico desde el punto de vista del presente, de de-jarlo si es que resultaba ya inútil; mucho más si se tiene encuenta que el comodato, que poco hacía tenía una acción, leshabría proporcionado una ocasión para ello, o cuando menos,de reorganizarle según convenía.

Hay, cuando menos, tres puntos que suscitan sorpresa.Primer punto.—La jurisprudencia había desenvuelto en el in-

tervalo la teoría de la culpa, estableciendo el principio de queel que tiene un interés en el contrato, responde de la culpa le-vis; en su virtud había declarado al cotnodatario responsable deculpa levis. A pesar de eso, el pretor, en el interdicto, restringíala responsabilidad del precarista al dolus; la extensión de estaresponsabilidad a la culpa lata, fué obra ce la jurisprudencia.1Por qué obró así el pretor? ¿Unicamente porque en la épocaprimitiva el interdicto no mencionaba más que el clolus?

Segundo punto.—E1 comodatario puede reclamar el reembol-so de sus gastos necesarios; el precarista, no. ¿Por qué? ¿Unica-mente por el motivo histórico de que el cliente no podía tenerun crédito contra el patrono?

Tercer punto. —E.1 cornodatario tiene; el precaristaposee. Ad-mitiendo que hubiese tenido la posesión en la época primitiva,y acabamos de establecer lo contrario, ¿por qué no se le co-loca, en este respecto, en la misma situación que el como-.datario?

Creo haber demostrado suficientemente que la vía his-tórica, por la cual se aventura Savigny, no conduce al fin. In-tentemos a ver si lo logramos, siguiendo por la vía práctica.

Hay tres puntos que piden explicación: la posesión del pre-carista; la restricción de su responsabilidad al dolus en el in-terdicto; la exclusión de su derecho a las impensas o gastos.La clave de la explicación se halla en la función práctica delprecario para la vida romana, de la tual hemos de dar una idea.A este propósito distingo dos funciones: la función contractual

TzowdA DE ta poszsi6w. 37

578

SEGUNDA PARTE

y la función liberal. Los juristas romanos no conocen esta dis-tinción; no mencionan más que la función liberal (1), y creopoder demostrar cómo han llegado a establecerla. Se verá porlo siguiente que, de hecho, es imposible no admitir también laotra función.

A) Función contractual del precario

Nuestras fuentes citan dos casos en que el precario se pre-sentaba unido a un acto jurídico concluido entre dos partes, esdecir, en su función contractual. Uno de estos actos era la ela-ción en prenda; el otro, la transmisión de la ¡Propiedad.

La dación en prenda.—Sabido es que el derecho romano co-nocía dos formas de ella: la forma fiduciaria, que no era aplica-ble más que a las res mancipi, y en la cual el deudor transferíala propiedad por mancipatio o in jure cessio, reservándose elrescate durante cierto tiempo determinado por medio de unaconvención accesoria (fiducia), originariamente desprovista deacción, pero revestida más tarde de ella; y la forma hipoteca-ria, en el sentido actual de la palabra, poi medio del pignus ode la hypotheca.

Tratándose de bienes inmuebles, el acreedor podía dejar sinpeligro, provisionalmente, la posesión al deudor; pero no deja-ba de ofrecer importancia para su posición jurídica la maneracomo lo hacía. Si no había hecho ninguna reserva, no podíaprocurarse la posesión más que por medio de la in ?vitt actio ypor la fiducia; había además en este caso la particularidad de lausureceptio lucrativa (Gayo, II, bo), es decir, de la prescripciónextintiva adquirida por el transcurso de un año. Obviaba elacreedor estas dos dificultades arrendando el fundo al deu-dor o dándoselo en precario. Se recomendaba el primer mediocuando se había prestado el capital por muchos años y se había

(i) LIBERALITAS: L. § s; L 2. § 2; L. 8, § 3; BENEFIClUM:L. 14. Analogía con la donación y el comodato. L. i. § 2, D. de prec(43-26.

LA. VOLUNTAD UN LA POSESIÓN 579

convenido el pago de intereses periódicos; la renta ocupabaaquí el lugar de los intereses del capiial. Cuando el préstamo sehabía hecho por un tiempo más corto, y el capital y los intere-ses no debían pagarse hasta el día del vencimiento, se recurríaal precario. En ambos casos el acréedor se hallaba en situaciónde poder procurarse inmediatamente la posesión el día del ven-cimiento. Tenía, corno poseedor respecto del tenedor, en elprimer caso, y como possesorjustus frente al possessor ifeus-tus; en el segundo, la facultad de recobrar la cosa por su pro-pia autoridad, y si encontraba resistencia, tenía, allí el interdic-to utipossicietis, aquí el interdicto de precario. La usureceptioestaba excluida en los dos casos por la cualificación particularde la posesión.

Aun en el caso de la garantía hipotecaria, en que no exis-tía el riesgo de la usureceptio, el precario era ventajoso en ex-tremo para recuperar inmediatamente la posesión. En la actiokypothecaria, el acreedor debía suministrar la prueba, sujeta enciertas circunstanciaS a grandes demoras, de su derecho hipo-tecario; en el interdicto de precario no tenía que practicar másque la prueba facilísima del precarium. En cuanto alpignus, su-cedía exactamente lo mismo cuando el deudor había conserva-do su posesión.

Esta aplicación del precarium al derecho de prenda explicalas cuatro particularidades siguientes:

Ante todo, la regla de que no es necesaria la posesión porparte del que concede la cosa (1). Esta regla parece hecha ex-presamente para el caso presente. Si hubiera sido necesaria laposesión por parte del concedente, hubiera debido ser transfe-rida del deudor al acreedor, para ser transferida nuevamentedel acreedor al deudor, lo que hubiera ocasionado largas demo-ras y grandes dificultades en cuanto a los fundos lejanos. La re-

(tj Juliano, L. 18, id, Unusgui,cque 'otee rem Juan:, QUAMVIS NONPOSSIDEAT, precario dare ei, qui possideat. Sólo de esto resulta ya elerror de la opinión de Savigny, que designa el interdicto de precario comoun interdicto RECUPERANDAEpossessionis. Véase una refutación másdetallada, en mi trabajo sobre El fundamento de la firoteccan _posesoria.

580 SEGUNDA PA1TE

gla enunciada permitía evitadas. La garantía fiduciaria e hipote-caria de los fundos con concesión de precario podía constituirsehasta en ausencia de las partes. Así, pues, con pleno conoci-miento de causa, dirigió el pretor el interdicto, no hacia latransmisión de la propiedad, sino hacia quod precario áb illo

ABE; tal era la traducción, en el procedimiento, de la reglamencionada.

Si los juristas romanos hubiesen participado de la idea CEO-

derna, refutada más arriba, de la aplicación ilimitada del consti-eution tossessorium, Juliano, en vez de decir en el texto, repro-ducido en la nota, que se puede dar la posesión precaria sin te-nerla uno mismo, hubiera podido, invocando el punto de vistaindicado admitir la existencia de la Posesión por parte del con-cedente.

Luego, la regla de que el deudor propietario de la prendaconserva la posesItin. La circunstancia de que el precario en suforma original la, en el cliente, no daba más que la tenencia, ex-cluye la explicación de esta regla por la vía histórica, y no dejalugar a duda sobre la intención manifiesta con que se ha reem-plazado la tenencia por la posesión. Además, ¿qué otra forma.hubiera podido adoptarse? Admitiendo que no se hubiese quelrido dar al deudor mas que la tenencia, en caso de interrupcióna pérdida de la posesión, el acreedor hubiera debido intentarlos interdictos posesorios en Fu lugar. Viviendo las dos partesen un mismo sitio, es o nn presentaba gran dificultad; pero noini.-cedía lo mismo cuando el prestamista vivía en Roma y el pres-tatario en un municipio lejano, por ejemplo, en la Italia septen-trional o meridional. En este caso, el deudor hubiera necesitadoir primero a Roma a reclamar el socorro del acreedor, mientrasque, pudiendo obrar como poseedor, la tenía a su alcance. Laindependencia de la posesión del deudor se hallaba reclamadaaquí por el interés del acreedor lo mismo que tratándose delenfiteuta, mientras que él mismo, bajo el aspecto posesorio, slhallaba suficientemente garantido por el interdicto de precario.

¿A qué, pues, apartarse de lo que convenía al interés bienentendido de ambas panes y de lo exigido por la idea popular

LA 'VOLUNTAD EN Lit POSESIÓN 581

y natural que veía en el otorgante de la garantía al poseedor yal propietario?

£n tercer lugar, la restricción de la responsabilidad del deu-dor al do/us en el interdicto (aut dolo malo fecesti, ut desilteresltabere). El acreedor a quien se da la prenda tiene su propiacosa en su mano, en el sentido rigurosamente jurídico, por ladación en prenda, y en el sentido económico, por la garantíafiduciaria. Constituye esto, para él, el aguijón más poderoso deJa diligentia: corta en su propia carne, cuando deja inculto elfundo o permite que se arruine la cosa (1).

Ciertamente, perjudica también, en este caso, al acreedor; ysi los romanos, en el establecimiento de sus reglas de derecho,se hubieren dejado guiar por posibilidades abstractas, y por eldeseo de hacer categorías completas, puestas al abrigo de todacrítica, por ideas doctrinales, en una palabra, el pretor hubieradebido hacer al deudor responsable de su culpa levis, porquetambién el acreedor puede sufrir con ella. No lo ha hecho; noha establecido siquiera la responsabilidad por la culpa lata, sinoúnicamente por el do/us, y aun restringiéndola a la condición dedolo desineve habere. ¿Por qué? No había necesidad de prever quealguien hubiese deteriorado sus propios bienes para perjudicarindirectamente a otro. El único riesgo que en la práctica corríael acreedor consistía en la enajenación, pues dañaba únicamen-te al acreedor, constituyendo una ventaja para el deudor. Cuan-do en la L. 8, § 3, de per., Uipiano extiende la responsabilidada la culpa lata, los términos en que lo hace: culpam lamen doloproximam contineri OMS YdERITO D1XEkIT, prueban que expresaba,no una regla fijada en la práctica, sino una opinión individual, yel estado de las cosas en materia de prenda, tal como acabamosde exponerlo, porque la responsabilidad en cuanto a la culpalata no había surgido en la práctica. Aun en materia de garan-tía hipotecaria, no se la menciona en ninguna parte en nuestrasfuentes. Se objetará que es porque no hay aquí relación obliga-

(1) Se puede aplicar aquí lo que dice la L. 1 § 23, de colé (37, 6), kieetsibi insichatus est.

582 SEGUNDA, 'ARTE

toria entre las dos partes; pero esto no es más que una simpleapariencia. Si los romanos hubiesen juzgado necesario en lapráctica que el deudor hipotecario respondiera hacia el abree-dor, hasta de la culpa, no hubieran dejado de establecerlo comoregla y los juristas hubieran partido de aquí para declarar obli-gatoria la relación.

La inadmisión de una relación obligatoria por parte de lateoría significa únicamente que el derecho no ha juzgado necesa-rio establecer del lado del deudor propietario de la prenda, unaresponsabilidad por la culpa.

En cuarto lugar, la exclusión del derecho al reembolso delas impensas hechas por el precarista. En todas las otras rela-ciones, nuestras fuentes no olvidan nunca hacer mención de estederecho, por ejemplo, hasta en el comodato (L. 18, § 2, Comm.,13-6); sólo lo omiten para el precario. ¿Es por casualidad? No locreo; veo más bien en ello la denegación tácita de este dere-cho (t). ¿Cuál puede ser la razón? No puede ser la circunstanciade que el precario no era una relación de obligación, pues enla rei vindkatio se concede este derecho hasta al poseedor;tampoco puede ser el pretendido hecho de que el precarium da-taba de una época en la cual el derecho no admitía todavía laspretensiones reconvencionales del demandado, pues las recono-cía ya para la dote en la época más antigua (2). Aunque admi-tamos que en la época de la primera introducción del interdic-to no hubieran sabido elevarse todavía a la idea de una recon-vención del demandado, no se advierte; porque, una vez intro-ducida en todas las otras relaciones, no la acogieron tambiénpara el precariurn, con las modificaciones necesarias en el inter-dicto. No era éste un fragmento estereotipado, invariable, delposeedor; se le proponía de nuevo todos los anos y podía, porlo tanto, acomodarse a todas las necesidades del presente.

En cuanto a la prenda, la razón es de toda evidencia. El

(1) Véase también Windscheid. Lehrbwek, U, 376, nota 7.(2) .Esp. del D. R. IV, p. 66 y siguientes. Resulta así de la regla: lo-

ensae necessariae dota IPSO JURE mínima:

La -VoLurren EN LA POSIES115N 583

acreedor con prenda hace los gastos sobre su propia cosa (sabi-do es en qué sentido se toma aquí esta palabra); a ella la mue-ve su propio interés y las impensas no aproVechan al deudormás que bajo forma de acción refleja. De aquí la exclusión desu derecho de reembolso y su irresponsabilidad por la culpa;una y otra son consecuencias de un solo y mismo punto de vis-ta: gni independencia econdmica.

Hasta aquí no hemos encontrado ninguna regla d e precariumque no se aplique a la prenda. Hay, sin embargo, dus reglas queno le son aplicables: una es que el precarium contiene una libe-ralidad; otra, que puede ser revocado en todo tiempo por elque le concedió.

Ocupémonos de la primera regla; refiriéndonos, respectode la segunda, a nuestra segunda relación, donde demostrare-mos su falta de fundamento.

Hay liberalidad, cuando, sin hallarse obligado a ella al per-feccionarse el contrato, el acreedor concede voluntariamente aldeudor la posesión de la prenda. Si se ha hecho una convencióna este efecto, no puede tratarse de liberalidad; la cláusula ac-cesoria sobre la posesión forma entonces parte del contratoprincipal.

El acreedor que deja al deudor Ia posesión, no le, hace unfavor, no le presta un servicio, ejecuta simplemente la obliga-ción que ha contraído. ¿Cómo han llegado los juristas romanosa caracterizar el precarium como servicio de una manera abso-luta, sin dejar lugar para la desviación que pueda causar la vo-luntad de las partes en el contrato de prenda? No hallo otro mo-tivo que el motivo histórico que expongo a continuación.

La garantía fiduciaria, en la cual, según todas las probabili-dades, se ha manifestado por primera vez el precarium moder-no, originariamente no confería derecho alguno al deudor. Elcontrato por el cual se reservaba el rescate, era una parte in-compatible con el acto principal, mancipatio o in jure cessio, ycomo tal, no podía ocupar un lugar en la fórmula (1). Era una

(i) Espíritu del D. E.,III, 53o.

584 SECUNDA, PART1

cláusula accesoria, sin fuerza obligatoria, garantida únicamentepor la fieles (fiducia).

Ahora bien: con la posesión pasaba exactamente lo mismoque con la reserva del derecho de rescate; jurídicamente ha-blando, no había en este caso sino obligación, y cuando elacreedor permitía de hecho al deudor rescatar y poseer, lo ha-cía, jurídicamente hablando, porque quería.

En este sentido es como se puede decir que el precarium,convenido entre las partes, constituye, como el precarium libre.una hberalidad.

Puede comprenderse que la jurisprudencia antigua deRoma haya establecido este punto de vista; pero ¿cómo ha po-dido mantenerlo la jurisprudencia del derecho nuevo? En el in-tervalo, el contrato fiduciario había sido provisto de una acción(actio fiduciae) y se había reconocido por este medio la fuerzaobligatoria de la convención sin formas. La lógica hubiera exi-gido reconocerla igualmente para el precanum, y, bajo el as-pecto práctico, es lo que realmente sucedió: el principio de larevocabilidad voluntaria quedó en desuso, en la jurisprudencianueva, para el precarium contractual (véase más abajo). Pero lateoría continuó atenida a la noción tradicional de la liberalitas.Lo por ella abandonado nosotros podemos repararlo; la nociónde liberalitas no reviste la menor exactitud en cuanto al preca-rium convenido con ocasión de una relación Contractual; nocontiene, en realidad, ningún servicio, sino únicamente la eje-cución de una oblig-acidn asumida por contrato.

La segunda relación en la cual aparece el precarium ennuestras fuentes bajo su forma contractual, es el contrato deventa, o, para hablar con más propiedad, dos cláusulas acceso-rias de este contrato: la lex comissoria y la addictio in iiem (1).Cuando, para su seguridad, el vendedor al fiado quiere reservar-

(t) Véase, respecto de la primera: L. so. de "sra. (4q-26); L 3, Cod.de/tad. int- goa. (4 -54); en cuanto a la segunda: L. u, § 2, quod vi (43-24). Las L.13, § zz, de cut.. ~I. (19-1); L 38, p. Dama. "f. (39-2), bállanseconcebidas en términos generales.

LA VOLUNTAD XN L& POSESIÓN

585

se la propiedad, tiene para ello en el derecho actual lo que sellama el pactum reservati donúnil..

La forma romana era el precarium. Dar la cosa en simpleprecarium era declarar que no se realizaba la tradición paratransferir la propiedad, sino únicamente para transferir la pose-sión; el precarista reconocía de este modo que el tradens conti-nuaba siendo propietario.

En este respecto sólo hay liberalitas en el contrato de pren-da. El vendedor no le hace un favor al comprador cuando leentrega la cosa antes del pago; éste ha sido convenido por con-trato, y el comprador tiene, pues, derecho a la posesión. Preci-samente por esto no puede privársele de la posesión hasta eladvenimiento de la circunstancia que confiere al vendedor elderecho de reclamar de nuevo la cosa. Así lo reconocía expre-samente Ulpiano, en la L. 20, de prec. (43 26):

Ea., quae distracta sunt, ut precario penes entoremessent, quoad prelium universum persolveretur, Si PIM.

EMTONEM ST sTir QUOMIN T.3 X PESSOLVERETUR venditoremposse consequi.

Antes del cumplimiento del término no puede, pues, elvendedor intentar con buen éxito el interdicto de precaria.Ignoramos qué sanción jurídica se había impuesto a esta prohi-bición, si una pena convencional o plazos concedidos por eljuez (I).

(i) En cuanto al precario en materia de prenda, se ha establecidoexpresamente que se extingue por el pago; L, ,.. pecunia solidaPRECARIUM solvitur, es decir, no cabe el interdicto. Era indiferenteque el pago no se hiciese más que en el curso del proceso (Gayo, IV,114), aun segan la opinión rigurosa de los proculeyanos, porque el pre-cariunx pertenecía al jus gentium: L. r, t, id. Lo mismo exactamentedebe de haber pasado en la lex conunissoria y la addictio ni diem, cuandohabía fel ado la condición resolutoria hasta la expiración del términofijado; el juez, lite habla esperado a decidir hasta este momento, descar-gaba entonces al demandado de la manera que se lo permitía la fórmula

586 0501311.Da trairrg

La pretendida revocabilidad voluntaria del precarium noresultaba, según esto, fundada en este caso; era absolutamenteincompatible con ei fin del contrato y hubiera hecho imposi-bles las relaciones. Pues bien: lo que es cierto en este caso,debe haberlo sido igualmente en Roma para el caso de la da-ción en prenda.

Es imposible admitir que el propietario anterior, al cual ha-bía dejado el acreedor convencionalmente la posesión hasta eldía del vencimiento, y a quien debía volver esta posesión conel pago, fuese tratado más desfavorablemente que el compra-dor, cuya propiedad se hallaba todavía en suspenso por algúntiempo.

Pero ¿cómo llegaron los romanos a apelar al precarium paraefectuar este abandono contractual de la posesión? ¿Por qué nohacer simplemente este abandono por contrato?

Hallo explicado esto por la circunstancia de que los roma-no« ignoraban completamente la idea de una transmisión deposesión abstracta, tal como se la ha figurado la teoría subjeti-va. Posesión, tenencia, propiedad, se referían, conforme a suconcepto, a ciertos actos jurídicos concretos, a ciertas causae.Una de las causae possessionis- era el precarium. Abrigo funda-das sospechas de que con la idea de complacencia que implica-ba, según ellos, la etimología de la palabra precarium (quod pe-«s adáibuit: L. 2, § 3, íd.), los juristas romanos del derechonuevo introdujeron en la noción del precario un elemento quele era enteramente extraño, según las ideas de la jurispruden-cia antigua. Puedo figurarme que esta última atendía, no a laantítesis de la posesión incierta y la posesión cierta, sino a la dela posesión transitoria (pero, por lo demás, asegurada) con laposesión definitiva; es decir, con la posesión de propiedad o adusucapionem. Es la única manera de explicar que en materia deprenda, donde, sin embargo, era incontestable el derecho del

quod HABES del interdicto; los principios rigurosos de la ~exilo fitrisMilis no encontraban ciertamente aplicación en este caso; no se trataba,realmente, como en la rei virretkatio de la existencia de la posesión en elmomento de intentar la actione, sino en el momento de la sentencia.

LL VOLUNTAD EN LA POSESIÓN 587

que la constituía, a una posesión asegurada, se recurriera alpre-wium. En todo caso no ofrece dpda, según tedo lo que prece-de, que el dogma actual de la revocabilidad del precarium esinexacto; es preciso restringirlo al precario liberal; no tieneninguna aplicación al precario contractual.

La posición del comprador a quien el vendedor ha entregadola cosa con reserva de la propiedad, es la misma que la del deu-dor al cual el acreedor con prenda ha dejado la posesión deésta. El precarium está considerado como un estado transitorioal cual seguirá más tarde, como estado definitivo, según la in-tención de las partes, la adquisición o la renuncia de la propie-dad (liberación del nexus).

Todo lo dicho más arriba acerca de la posici6n lurídica delque ha constituido la prenda, se aplica igualmente al compra-dor, con la sola excepción de la primera de las cuatro reglasformuladas que no tiene aplicación alguna aquí. La segunda;restricción de la responsabilidad al caso del dolo desinere possi-dere, descansa aquí sobre la misma consideración; el compra-dor no debía ser obligado a la diligentia para su propia cosa.Lo mismo pasa con la tercera: exclusión del derecho al reem-bolso de las impensas; el comprador las hace en su propio in.terés. Si conserva la cosa, recaen en su provecho; si vuelve alvendedor, debe imputarse a si mismo el haberlas hecho; hu-biera debido esperar a que se decidiera la cuestión o asegu-rarse bien del consentimiento del vendedor. La cuarta: la pose-sión, resulta forzosamente de la posición de propietario atribui-da al comprador.

A estos dos casos de la función contractual del precarium,contenidos en las fuentes, se añadía, en mi opinión, por lo me-nos en Roma, un tercero. Cierto es que las fuentes no lo reco-nocieron; pero no puede ser objeto de la menor duda cuandose imagina la vida romana, pues era prácticamente inevitable.Era el empleo delprecarium con el objeto de representar al po-seedor ausente.

Partía un romano para la guerra, o se veía obligado a em-prender un largo viaje: no por esto se interrumpía la explota-

S88 SEGUNDA PARTE

ción de su fundo; dejaba tras sí en la hacienda a sus hijos y asus esclavos, y todo seguía su curso habitual. Pero bajo el as-pecto jurídico había allí un vacío que colmar; no existía, en elintervalo, representante del fundo, y los terceros, que quizá nohabían esperado más que una ocasión favorable, podían apro-vecharse de esta circunstancia. El vecino se ponía a ejecutar eledificio que proyectaba hacía mucho tiempo; el individuo queapetecía la propiedad ejecutaba la dejectio que tenía preparada.Había un estado de ausencia práctica de derecho, pues no habíanadie para reclamar la protección de las leyes. Reducir al pro-pietario a hacer valer su derecho después de su vuelta, era darleun menguado consuelo; mientras tanto, su familia había sidodesposeída de su hacienda, percibía otro los frutos y la operisnovi nunciatio no podía darse después del regreso; debía inten-tarse inmediatamente, pues si no, caducaba (1).

¿Qué hacer en esta situación?La representación era desconocida en el antiguo derecho; el

medio que más tarde abrió el derecho nuevo, de nombrar deantemano un representante para todos los negocios que se pre-sentaran durante la ausencia, no era conocido todavía en estaépoca. Pero la época antigua tenía el genio de la invención. Lapersona que se había elegido como representante estaba pro-vista del derecho necesario o establecida como portador del de-

(i) Fué éste uno de los defectos de este medio de derecho que de-terminaron al pretor a establecer el interdicto quod vi aut elan. Ofrecíala ventaja de dar igualmente protección contra la opus emprendida du-sante la ausencia del interesado (clan:). El segundo defecto era que cons-tituyendo la operis n. n. el primer paso de la actio coufessoria o negatoria,no podía ser entablada más que por el propietario. El pretor extendiósu medio de protección al poseedor; y esto en la más amplia acepción dela palabra. Un tercer defecto era que la op. u. n. no daba protección másque a los edificios; el pretor extendió su medio a toda opus insolo factunt.Su interdicto no era más que el complemento de la op. n. n.; los dos es-taban basados en la misma idea: protestar contra un opus con el efectode obligar al adversario a restablecer los lugares en su estado anterior, asu costa (restituas: L. 20, pr., de O). n. n. 39-1). La actio confessoria y la&tia Regalarla como in reví actiones, no podían tender a este fin.


fecho, según la expresión que he empleado en otra parte (E).Para darle la cualidad necesaria para las contestaciones o losactos eventuales, por ejemplo, la operis novi mondado, que teníanpor condición la propiedad, ésta Ie era transferida fiducice

causa (2).Para habilitarlo a fin de perseguir los derechos contractua-

les, se le hacía intervenir en la conclusión del contrato comoacreedor correal (adstipulator); para darle los poderes de nues-tros actuales ejecutores testamentarios, se le instituía here-dero (3).

El medio indicado no ofrecía dificuItall respecto de los fun-dos o las cosas muebles, cuya propiedad se podía prever de an-temano que sería disputada, por ejemplo, por los esclavos, ob-

(1) Espíritu del D. R, IV p. 323 - 253.(3: En este sentido dice Gayo, II, 6o, que el fin de la fiducia tem

atitliC0 contracta, era: quo TUTIUS ~trae res apud eung sint. Se ha soste-nido que, no hallándose todavía el depósito provisto de acción en laépoca antigua, el que quería asegurar una cosa contra los riesgos exte-riores, por ejemplo, durante su ausencia o en previsión de un incendio,no se limitaba a deposharla simplemente en manos de otro (depositunt),sino que transportaba su propiedad por mancipalio (fiducia). Pero la jfda-tia no se hallaba tampoco provista de acción, y la transferencia de lapropiedad le hubiera concedido al tercero mucho más de lo preciso parala simple conservación de la cosa, le hubiera permitido transferir la pro-piedad a otro, sin contar que, en caso de incendio, inundación, etc., eraimposible proceder a una mancipatio para cada una de las cosas quehabía que guardar; esta operación no estaba indicada más que en los ca-sos en que el fin perseguido exigía que el tercero tuviese la propiedad.

La palabra tutfus, empleada por Gayo, se refiere a la seguridad de lapropiedad, y no a la de la casa. Tal era el caso en que se procuraba unagarantía contra las confiscaciones que llevaban consigo la proscripcióndurante las guerras civiles. El que huía para librarse de ellas, comenzabapor hacer una venta aparente de sus inmuebles a uno de sus amigos:fiducia clon apaleo, quo tullas apta eum essent. Su propiedad se encontra-ba así asegurada (tutius), no contra los riesgos de incendio, contra la sus-tracción, sino contra los riesgos jurídicos, contra los litigios sobre la pro-piedad que pudiesen surgir durante su ausencia; el fiduciario le dabatodas las garantías en este respecto.

(3) EsPiritu del D. R., IV, p. 247.

.596 SEGUNDA PARTE

jeto de una vindicado in übertatem inminente. Pero era imposi-ble mancipar fiduciat causa todas las cosas muebles contenidasen un patrimonio, sin contar que la fiducia era imposible res-pecto de las res nec ntancipi. Se proveyó a este inconvenientepor la lex Hostilia (pr., J., de ás per quos, 4-10), que permitió alas personas encargadas de los intereses del ausente intentarpor a la actio furti, en el caso de sustracción, al cual se equi-paraba, como furtum nec manifastum, la evicción violenta dela cosa.

El prenatrium, a mi juicio, servía para la posesión, con elmismo fin que la trinsmisión de la propiedad futuciae cansapara la propiedad.

El precarista debía desempeñar el mismo papel en la pose-sión que el fiduciario en fa propiedad; era un representante ifdu.ciaría, un portador del derecho. A las palabras: Quo tutius resetostrae ersent, de Gayo, en la nota antepenúltima, correspondenlas palabras: cusronum ET AFECTURUS tradidit de la L. 38, p.Dam. mf. (39-2). No se trataba, entiéndase bien, de dar al re-presentante el goce de la cosa; los esclavos y los hijos la ex-plotaban exactamente como antes, y el producto se vertía en lacaja del dueño.

Posesión y propiedad no eran, pues, aquí más que simplesimágenes jurídicas, sin ningún contenido real, económico. Asíse comprende que según nuestras fuentes, et precarium puedatener por objeto el simple possidere sin ei uti; lo que, hechaabstracción del objeto de la representación aquí admitido, esta-ría desprovisto totalmente de sentido, pues la posesión, comotal, no tiene ningún valor económico.

Este tercer caso de la función contractual delprecarirdos pre-senta un interés particular; hace comprender perfectamente unaregla de la teoría del precario que no se aplicaba a los dos ca-sos examinados arriba: la revocabilidad voluntaria.

El precarium de procuración era revocable en todo tiempo,como el mandato; es una consecuencia necesaria del fin de larepresentación.

No será necesario demostrar que los otros rasgos caracteds-

LA VOLUNTAD EN LA TOSIMUU 591

ticos del precarium, a excepción de la liberalitas-, que no se apli-ca en este caso, como tampoco en los otros dos, respondenplenamente a la relación.

La posesión del precarista se halla necesariamente exigidapor el fin de la representación. El precarista estaba precisamen-te colocado para proteger la posesión del ausente, y no podíahacerlo más que constituyéndolo a él mismo en poseedor. Comotal, tenía los interdictos posesorios contra los terceros, pero nocontra el mandante, por de contado, puesto que no era más queun simple representante.

L. 17, de prec.: Qui precario fundum possidet, is inter-dicto uti possidetis aclversus OMNES PRAETECR sum, quem ro-gavit, uti potest.

Se comprende también la restricción de la responsabilidadal dolus. No podía tratarse aquí de una culpa respecto al fundo,cuya explotación no concernía en modo alguno al mandatario;la única violencia de sus deberes de que podía hacerse culpa-ble, consistía en el descuido para obrar en justicia por el man-dante, y esta negligencia se hallaba comprendida en el dolus,como abuso de confianza, como acto de colisión eón los ter.ceros.

En la adstipulatio, la responsabilidad del hombre de con-fianza había sido igualmente restringida al dolus por el segundocapítulo de la lex Aquilia.

No quedaba lugar, en la relación, para un derecho de resti-tución de los gastos. El portador del derecho no se encontrabanunca en posición de hacerlos; correspondía esto a los hijos ya-los esclavos, encargados de la explotación económica del fun-do, mientras que el precarista, como simple fiduciario de la po-sesión, estaba exclusivamente encargado de la representaciónjurídica del propietario.

Tenemos aquí una nueva ocasión de convencernos del ca-rácter insostenible del punto de vista de la libera litas.. Lejos deprestar en este caso el propietario un servicio al precarista, era

592 SECITNDA Wrris

éste quien se lo prestaba a él. El precarista no obtenía la menorventaja; quizá su posición no le valía más que trabajo y mo-lestias.

Si se quisiera aplicar a esta relación la frase de Ulpiano: quodpreces adhtbseit, no sería exacta más que para el propietario,pues él era quien en su propio interés había pedido al otro queaceptara el papel de precarista.

La circunstancia de que las fuentes no hacen la menor men-ción de este tercer caso de aplicación de la función contractualdel precario, suministrará quizás un argumento contra mi opi-nión. Suplicaré solamente a los que me lo dirijan, que me di-gan lo que hubieran hecho ellos si hubiesen vivido en Roma enJa época remota en que era todavía desconocida la representa-ción en justicia. En vano hubieran buscado otro medio de ga-rantir sus interes.'s durante su ausencia. El precario era tan apropósito para esto, que si los romanos no le hubieran conoci-do ya en la época antigua, hubieran debido inventarlo expresa-mente para este uso. Si las fuentes no mencionan esta aplica-ción, se explica suficientemente por la circunstancia de que re.sultó inútil desde la introducción de la representación en jus-ticia.

Creo que las explicaciones que preceden habrán puesto fuerade duda la función contractual del precaria en tres aplicacio-nes: en materia de prena, de venta y de representación; y ellector puede ahora decidir por sí mismo qué debe pensarse dela afirmación de Pculo, en la L. 14, de prec.: magns ening ad dv-teatlones et benefied causan: qua», ad EU' al 1 coi%Y IiNT I spectatprecarium. Por mi parte, creo que es simplemente un error,como tantas otras opiniones de Paulo que hemos encontradoen el curso de esta obra. El que no quiera abandonar su con-fianza en la autoridad de Paulo, deberá ver cómo puede mante-ner en pie, frente al derecho romano, esta falsa abstracción ytantas otras del mismo autor. Yo sigo al derecho romano, yno a Paulo.

VOLUNTAD EN LA• P0SESI6N

593

B) La flncidn liberal da «precarium».

Supone esta función que un romano abandona pasajeramentea otro el goce gratuíto de un fundo o de una casa, y que, envez de elegir para esto la forma del comodato (1), que está a sudisposición y que hace a la otra parte responsable de la culpalems, adopta la forma del precarium, que no le obliga más quepor causa del dolus y de la culpa lata. Es evidente que sólo lasrelaciones personales particulares pueden haber motivado estareducción de la responsabilidad afecta al contrato. Creo haber-las descubierto en el terreno de la járnilia romana. Veo el casode su principal aplicación en la ventaja concedida por el padrea su hijo emancipado, con el objeto de procurarle la situaciónpatrimonial que el pecutium aseguraba al filias familias.

La condición de los hijos de familia en las clases elevadas enRoma era, sabido es, bien diferente la que tienen hoy. Lapatria potestad, cuando no se disolvía por la emancipación, du-raba hasta la muerte del padre de familia, y así podía sucederque personas de edad, que habían desempeñado ya los más al«.tos cargos en el Estado, se hallasen todavía bajo la patria potes..tai. Su dependencia económica y la conservación doméstica delos hijos en nuestros días, hubieran sido inconciliables con esasituación; el uso exigía que el padre procurase al hijo la inde-pendencia económica que convenía a su edad y a su posición so-cial. El hijo de familia de un rango elevado tenía, para él solo,casa en Roma, casa de campo, instalaciones lujosas y numero-sa servidumbre, todo con el capital necesario para subvenir,por medio de los intereses, a los gastos propios de su categoría.Era una parte del patrimonio paterno que e! padre le abando-naba en vida; pero sólo en forma de peculio, y, por lo tanto,jurídicamente, revocable en todo tiempo; pero de hecho equi-

(; 1.. i,t, Coorm. (13-6): etiam habitationem commodari poste.Unís DR Ir posEst6x. 35

594 SEGUNDA PARTE

valente a un patrimonio propio (i). Lo mismo sucedía en el in-terior del país. El gran propietario territorial asignaba a suhijo, para que los explotara por sí mismo, uno o varios de susbienes rurales (2). Ni podía ser de otra manera para las otrasclases menos afortunadas de la sociedad, en particular para lasclases industriales. El hijo que quería ejercer una industria oun comercio, recibía de su padre los recursos necesarios a esteefecto; la =tia tributaria nos ofrece una prueba de ello.

¿Qué sucedía cuando el padre emancipaba a su hijo? Pode-mos admitir, aun sin el apoyo de pruebas positivas, que la si-tuación de hecho continuaría siendo la misma. Se contaba paraeste efecto con una doble forma jurídica: la tic la merced jurídicaen forma de donación, el anticipo de la legítima, como diríamoshoy, y la forma dela merced de puro hecho, en la cual la propie-dad continuaba siendo del padre, y el hijo no obtenía, como antes,más que el simple disfrute, es decir, el precarium.

En la práctica, el precario confería al hijo emancipado lamisma situación que el peculium al sometido a la patria po-testad. Si se mostraba digno de la confianza que se le habladispensado, si administraba como era debido, si se conducíacon su padre de un modo conveniente, conservaba lo que te-nía; si no sostenía su reputación, si se apartaba del camino de-recho, si no tenía para su padre los miramientos y el respetoque le debía, si le rehusaba la obediencia, lo perdía todo. Parael hijo respetuoso, obediente, de buena conducta; para el buenhijo, en una palabra, esta dependencia nada tenía de molesta nide inquietante; no era cadena pesada más que para el mal hijo.Pero esto era precisamente lo que se deseaba; el derecho de re-vocación le servía de freno y le colocaba bajo el poder del padrelo mismo que al fi'lizus familias; era la garantía de su buena con-

i) Espíritu del D. R., p. 212, nota.(2) Cicerón, que menciona este hecho en Pro Rase. Amar, c. 11-43

(cern'. fundís patre vivo frui so!~ eme), añade esta noticia importante.;pea CONSUETUDINE 'aires faciunt, ea decir, cine la concesión de unaparte del patrimonio paterno era Ide uso general. Festo, en el texto ci-tado arriba, menciona igualmente esta costumbre.

vourt"n 1.4%. rosaszów 595

ducta. De este modo elyorecarium establecía para el hijo emanci-pado la misma posición que elpetutium para el hijo de familia:independencia económica de hecho con dependencia jurídica.

Se pueden emplear indiferentemente las dos expresiones ydecir que el peculium era el precario del hijo de familia, y elprecarium el peculio del hijo emancipado.

Esta aplicación del precario no encuentra tampoco el me-nor apoyo en los textos, y aquellos cuyo pensamiento no vamás lejos que las decisiones de los textos, se prevaldrán de estarazón para condenar mi opinión.

Pero también aquí preguntaré a mis críticos, como hacepoco a propósito de la función procuratoria del precario: ¿quéhubieran hecho si hubieran vivido en Roma? Creo que no hu-bieran obrado de otro modo que como, en mi opinión, obraronlos romanos.

A imitación del padre-, podían otros parientes concebir laidea de dar de la misma manera una parte de su herencia futu-ra a sus herederos abintestato. No son raras aun hoy semejantescesiones revocables, mientras que las donaciones revocables apersonas no parientes debían ser muy raras.

Desde el punto de vista de la forma pura, la revocación dela donación Be encuentra, sin duda, en las mismas condicionesque la revocación de la venta; pero en la vida real tiene otro al.cance muy diferente. La reserva de revocación en una dona-ción entre vivos es tan contraria a la intención de dar, que, paracomprenderla, hay que apelar a motivos particulares. No en-cuentro tales motivos más que en la hipótesis, admitida arriba,de la cesión de una parte de la sucesión futura al heredero abin-testato; hipótesis en la cual la relación personal que existe entrelas partes excluye el carácter chocante que, sin esto, tendríauna donación semejante, y en la cual la circunstancia de que elmismo donante puede caer más tarde en necesidad, o de queel donatario puede mostrarse indigno de ella por su conducta,hace aparecer tal reserva como perfectamente justificada.

El derecho antiguo no conocía la donación revocable; dar yretener le parecía una contradicho in atyecto; la única forma que

SEGUNDA PARTE

ofrecía para verificar un anticipo de herencia con reserva de re-vocación, era elprecarium. El derecho nuevo permite alcanzar,además, este fin, mediante la donatia martis causa; pero el pre-cario conservó su utilidad al lado de esta última. El donatariopodía eludir el derecho de revocación del donante enajenandola cosa; el precarista, no.

Otra relación, en la cual es verosímil que el precario se hayaaplicado frecuentemente en Roma, era la del patrono con el li-berto. La concesión de una habitación libre (habitatio) al libera-do, sea por testamento, sea entre vivos, formaba en Roma unobjeto favorito de la generosidad patronal. Originariamente erauna relación de puro hecho sin ninguna protección jurídica.Cuando se proveyó de acción a los fideicomisos, se hizo posibledar protección jurídica a la concesión de una habitación librepor disposición de última voluntad; pero la concesión de unahabitación libre entre vivos continuó constituyendo como antesuna relación de puro hecho, y en tanto, revocable a voluntad, esdecir, un precarium (1). El único interés que ofrece esta relaciónpara la teoría del precarium, es que nos presenta un caso del inPossessione esse del precarista.

Debería probar ahora que esta función del precario liberalen las relaciones de parentesco responde al tipo trazado por losjuristas romanos; pero creo estar seguro del asentimiento de mislectores, enumerando simplemente los diversos puntos de quese trata aquí, y dejándoles el cuidado de examinar mi opinión.

Son los cuatro puntos siguientes:t.° Revocabilidad voluntaria de la concesión.2.° Respi.nsabilidad restringida al dalas y a la culpa lata.3.0 Exclusión de las indemnizaciones.4.0 Posesión.Concluyamos, pues, que el precario liberal con concesión de

(i) Así resulta de los términos en que Papiniano justifica la revoca-bilidad en el caso de que trata (L. 17 de don., 39 5): non MERAM dormilo-nes: erre, verton officium mag-útri quadam mercede REMUNERATUM ragua-inst, ideque non orderi dormilones' sequeniú iemporis IRRITAM esse; o sea,en otros términos: no hay aquí precarium.

LA VOLDNTAD EN Lt. POSESIÓN 597

la posesión tiene prácticamente su lugar en el seno de la familiaromana. Pertenece, si no en teoría, a lo menos por su función,a las instituciones de la vida de familia romana. El precariumestaba destinado al hijo emancipado y a los herederos abintes-tato, como la dos estaba destinada a las hijas, el podium a loshijos, el usus fructus a la viuda y a los otros parientes.

La exposición precedente cree poder enorgullecerse de ha-ber establecido cuatro casos en que el precario es perfectamen-te comprensible, tanto según su motivo, como según su aspectojurídico; los tres casos de su función convencional en el derechode prenda, en la transmisión de la propiedad, en la representa-ción, y el caso único de su funcióit liberal en las relacionesde familia.

Es posible que haya habido otros casos; por mi parte, nolos he encontrado, y esperaré a que alguno haya hecho una de-mostración como la mía, para el caso que la opinión corrientetiene exclusivamente en cuenta: la liberalitas de una maneraabsoluta Para hacer esta demostración, el que de ello se encar-gue, deberá. contestar a la pregunta de lo que puede haber mo-vido a los romanos a elegir, en vez de la única forma conve-niente del comodato con tenencia, la absolutamente impropiadel precarium con posesión, para el caso en que una personaquiera dejar pasajeramente el uso de una cosa a otra que no sehalle ligada con ella por los lazos de la afección.

He probado que la concesión de la posesión al precaristatenía en los cuatro casos serios motivos prácticos; el fin que seperseguía en todos no hubiera podido alcanzarse si no se hubie-ra dado al precarista la posición de hecho del propietario.

Pero el precarium podía del mismo modo no dar más que latenencia, y esto suscita una nueva cuestión: ¿por qué la tenencia,y por qué no, como en otras ocasiones, la posesión? Evidente-mente debe de haber habido casos de precarium en que la po-sesión no tenía razón de ser. ¿Cuáles eran estos casos?

Hemos aprendido ya a conocer uno de ellos, el de la conce-sión de una habitado libre por parte del patrón al liberado. Eneste caso en que el precariata sólo obtenía una habitación en la

SEGUNDA PANTE

casi de otro, no podía tratarse de posesión, y no quedaba másque el in possesione esse. Otro caso, que puede darse entre nes,Otros como entre los romanos, y que no es del todo raro, es elsiguiente: permite uno a su vecino, que se dispone a edificar,depositar los materiales en sus patios; le permite, después deun incendio, meter el rebazIo en su establo, el carruaje en suscocheras. No hay depósito en este caso; el concedente no asu-me ninguna obligación respecto de estas cosas, sino que se limi-ta a conceder a la otra parte autorización para ponerlas al abri-go en su fundo. No es menos cierto que no hay aquí comodato;Como contrato real, el comodato supone la tradición de la cosa,y el patio, la cuadra, la cochera, no son en el caso presente,objeto de tradición, sino que continúan en la posesión del con-cedente.

No queda, pues, más que el precarium; pero un precariasde otra especie que los que hemos aprendido a conocer hastaaquí; no tiende, para hablar el lenguaje de los romanos, a possi-dere, sino sólo a in possessione esse. Ya se comprende que paraesto no se necesitaba una convención particular; la tenencia re.saltaba de que el concedente conservaba la posesión del fundo,y de que era imposible una compossessio plurium in salidor*.

Sólo las apariencias exteriores distinguen ya este aspectodel precarium de las formas indicadas arriba y, para abreviar,podemos designarlo como precario parcial, en oposición al pre-cario total. En esta última, el precarista obtiene la cosa entera;en la otra no obtiene más que una parte. Es la misma oposiciónque hemos aprendido a conocer más arriba en materia de su-perficies; es idéntico el motivo de la diferencia de aspecto de larelación posesoria.

Hecha abstracción de esta relación en que la tenencia eracompletamente incontestable, y a la cual se podría aplicar, eneste respecto, el nombre de precario de tenencia, para distin-guirla del precario de pasesidn, ¿dieron los romanos a la tenen-cia en materia de precario una extensión mayor aún, es decir,establecieron convencionalmente la tenencia, aun en los casos eaque era posible la posesión en sí?

vcnneran inv La POSESIÓN 599

Esta pregunta se sale del objeto de estas explicaciones, quetendían únicamente a justificar por motivos prácticos la relaciónposesoria existente en el precario.

El precario de posesión figura todavía hoy en nuestros cur-sos de Pandectas como una institución práctica. En mi opinión,es un completo error, y me felicito de -haber hallado reciente-mente en Báhr (i) esta idea que enseño hace anos en mis lec-ciones. No he oído en mi vida citar, ni he visto en los libros,un caso de este género; tiene, a mi juicio, su lugar propio enel cementerio de la Historia del Derecho que he creado en miSckers und Ernst in der Yurisprudeno (p. 279) para este génerode instituciones enteramente muertas para nosotros.

Se puede borrar completamente el precario de posesión denuestro derecho actual, sin que por ello resulte la menor lagunapara la aplicación del Derecho; el comodato lo suple perfecta-mente. Sólo se encuentra todavía hoy el precario de tenenciaen los casos indicados y en otros análogos; pero en la prácticase halla desprovisto de toda importancia para la teoría de la po-sesión.

Estoy, pues,. enteramente de acuerdo con BUhr, en que,cuando el precarista no quiere ceder a pesar de un requeri-miento, el poseedor puede expulsarlo por su propia autoridad.Si prefiere obrar en justicia, tiene a su disposición el interdictosdi possidetis.

El interdicto de precario es, por consiguiente, del todosuperfluo; no se le menciona más que por puro escrúpulo his-tórico.

3.—EL INVENTOR DE BUENA FE

La relación posesoria del inventor no ofrece interés algunopráctico para nuestro derecho actual. En efecto, sólo puedepresentarse la cuestión respecto de las cosas muebles, y nuez-

(t) En su artículo sobre la teoría de la posesión, Yahrbskiser; só,p. 293-297.

600 IIILGUNDA PARTE

tro derecho actual no admite una protección particular paraellos que presuponga la posesión jurídica. Para los romanos,por el contrario, la cuestión ofrecía cierto interés a causa delinterdicto sarabi, y me coloco en este punto de vista del dere-cho romano puro para examinar la cuestión en la práctica.

Distingo el inventor de buena fe del negotionnis gestor, deque se tratará más lejos; apenas hay necesidad de justificar estadistinción.

El inventor tiene, sin duda, intención de entregar la cosaal propietario, y en este sentido, se podría decir que obra comogerente de negocios. Pero esto no es exacto. En efecto: enprimer lugar, el gerente de negocios, una vez comenzado elnegocio, está obligado a llevarlo a término (i), y seguramentenadie disputará al inventor el derecho de rechazar la cosaque ha inventado (2). Luego, en el inventor, a la intención dedevolver la cosa al propietario, puede también unirse la inten-ción de guardarla para sí, si no puede descubrirse al propie-tario.

Tras la intención de obrar para el propietario se encuentra.pues, la intención de obrar para si (3). Así se comprende quelas fuentes no mencionen en ninguna parte la aplicación de laact. neg gest. contra el inventor. Las acciones de que tenía queservirse el propietario en caso de negativa a restituir la cosa, eranla condictio furtiva, la actio furti y la odio ad exlubendum, quegarantizaban completamente sus intereses. Las disposiciones denuestro derecho actual sobre los derechos del inventor impidentoda asimilación.

Ahora bien, ¿cómo debe concebirse la relación posesoriadel inventor?

(I) L 3, § 3: L. 21, § 3, L, § 2. de negot. gni. 13-5).(2) Puede tener para esto, motivos perentorios; por ejemplo, la 1:0311

mancha su vestido, o sus manos; se cansa de llevarla tras de sí; encuen-tra gentes ante las cuales no puede presentarse con ella. Según el dere-cho romano, que no le obliga a restituir más que cuando la ha enajena-do por dolo (act. ad exhibendum: L. 15, ad col., i o, 4), podía rechuaria.

(3) DelbrtIck, en los JahrIniclur, m, p. 48.

LA VOLUNTAD EN LA POSESIÓN 6QI

Según la teoría subjetiva, es indudablemente la tetteircia,puesto que reconoce el derecho superior de otro, y tiene inten-ción de restituirle la cosa. Con razón se ha decidido Mandrypor la posesión, y ha establecido de una manera perfectamentejusta la imposibilidad de hacer otra cosa. Hasta el descubri-miento del propietario, que estaría, según la opinión contrariaprivado de toda protección posesoria aunque el interés del in-ventor, lo mismo que el del propietario, la pidan imperiosamen-te; el inventor debe ser protegido, sino por él, en todo caso porel propietario.

Pero el camino de la deducción jurídica que sigue Mandrypara alcanzar el resultado, no es, a mi juicio, el más seguro.Consiste en probar que el inventor no puede, en absoluto, tenerintención de poseer para el propietario. Debe decirse que nopuede cóntinuar la posesión de éste, puesto que está perdida,ni adquirirla de nuevo, puesto que esto no es posible sin ordensuya; no queda, pues, más que la intención de poseer para sí,siempre a reserva de transferir la posesión al propietario, siga a ser descubierta. Pero admitiendo que la voluntad de po-seer se determine según lo que al poseedor debe decirse y nosegún lo que se dice, empieza por no ser exacto que al inventordeba decirse que el propietario ha perdido la posesión.

Sabido es que la posesión de la cosa perdida continúa hastatanto que el que la ha perdido nota la pérdida y trata de encon-trarla; sólo cuando lo ha procurado infructuosamente, es cuan-do puede decirse que ha perdido la posesión (i). ¿Puede saberel inventor, al ver la cosa, si continúa la posesión o si se ha per-dido? Encuentra un pañuelo en el bosque y lo recoge para de-volvérselo a un hombre que va delante de él, a alguna distancia,y que supone es el que lo ha perdido; trata de alcanzar a estehombre, pero no lo consigue. Aquí la posesión no estaba per-dida todavía. Supongamos que el inventor sea un jurista que co-noce la teoría de la posesión y quiere ajustar a ella su wrimus.

(t) L. 3, x3, 4. t.: ... va; ita exciderit ut non inoeniatur. I- 25, pr.,ul ignoreona ubi

032 SEQUNDA PitlerR

Su intención no sólo podía, sino que debía ser tordistaar la po-sesión. Pero admitamos que la Coila encontrada engaña por suaspecto exterior; que llevaba ya cierto tiempo en aquel sitio; que,por consiguiente, había desaparecido la posesión: ¿se sigue deaquí que el inventor no pueda, sin poderes del propietario, ad-quirir la poseaión para sí, que deba obtenerla él mismo auncuando su intención no pasara de la tenencia, cuando es perfec-tamente libre de hacerlo según la teoría subjetiva? Mandry ale-ga, para justificarlo, que sin esto no habría posesión; lo cual no»e compadece con la L. 1, § 20, k. t., pero hemos mostrado másarriba el valor de la deducción que hace Paulo en este texto. Lateoría de los _juristas romanos se concilia perfectamente con lahipótesis de la tenencia en el uno, sin que haya posesión en elotro.

Mandry se veía obligado a hacer esta deducción, porque, sinatenerse a la condición del animas dotnini,ae atenía, sin embar-go, a la de la voluntad de poseer. Para poder admitir la pose-sión en el inventor, debía atribuirle el animas possidendi, que,en su opinión, no es incompatible con la intención de transferiren seguida la posesión al derechohabiente.

Según mi teoría, la voluntad de poseer, en el sentido de lateoría dominante, no tiene nada que ver aquí... ni en ningunaotra parte.

El inventor tema la cosa; por este sólo hecho detiene la po-sesión en tanto en cuanto no haya una disposición positiva quese la rehuse, y en vano buscamos en lu fuentes semejantes abposiciones.

Se nos objetará que la lleva consigo necesariamente la lógi-ca del derecho romano, puesto que el inventor tiene la inten-ción de devolver la cosa al propietario, y por lo tanto, no pue-de tenerla de•aciquirir la posesión para sí. Pero también el man-datario tiene la intención de devolver la cosa al mandante, y,sin embargo, obtiene la posesión. La intención de obrar paraotro y la posesión para sí mismo, se concilian perfectamenteentre si. El inventor adquiere la posesión como reemplazandoal propietario; éste resuelve todas las dificultades. Para la juris-

LA, VOLUNTAD EN LA rosastort 603

prudencia antigua de Roma, que no conocía todavía la adquisi-ción directa de la posesión por representante, éste era el únicoaspecto posible de la relación. Ciertamente, la jurisprudencianueva hubiera podido aplicar aquí el punto de vista de la repre-sentación directa; pero no lo ha hecho, y ha hecho muy bien,Según las razones prácticas que hemos indicado arriba.

Conclusión: el inventor tiene la posesión.

4.—Et. GERENTE DE WEGOCIOS

Por los motivos que acabamos de indicar, el gerente de ne-gocios no podía, según el derecho antiguo, obtener más que laposesión, y en mi opinión, la jurisprudencia nueva hubiera de-bido disponer lo mismo. Pero en el intervalo, la adquisición in-mediata de la posesión en beneficio del representado se habíahecho posible en los otros casos de representación (mandato,tutela), y se creyó que se debía extenderla igualmente a la ges-tión de negocios; no, bien entendido, ea el sentido de que elrepresentado obtiene la posesión sin voluntad, sino en el deque le bastaba su rectificación para obtenerla (1).

¿Cómo debemos representarnos la relación posesoria antesde esto? El gerente de negocios, ¿tiene o posee? Me he pronun-ciado por esta última manera de ver. El motivo principal que aello me obliga es un motivo práctico. Si se concede la tenenciaal gerente de negocios, habría en el intervalo hasta la decisiónde parte del dueno del negocio—la cual puede hacerse esperarmucho tiempo si no es conocida todavía o si se halla ausente—un estado de carencia completo de protección de la posesión.En la adquisición de la posesión por un representante autoriza-do no existe esta situación puesto que es conocido el mandante.Se me objetará que, una vez que existe la posesión, no puede

(1) triplano, L. 42, §i, h. f Procurator, si quidem mandato domino ronemorit, "rotinus Clii acguirit par.ressionem, quod sua sponio enserie, non'así ranam abuerit dominus emptionem. Paulo, S. R. V., 2, 2.

604 SEGUXDA Parra

convertirse en tenencia por una simple declaración de cambiode voluntad por parte de otro. No admito la negación; la rela-ción de tenencia supone, según la teoría de los juristas roma-nos, tal como la he establecido, una causa ~timó:. Antes queésta exista no puede obrar, no puede, pues, tratarse de tenen-cia; si la cuestión de tenencia surge, no hay el menor obstáculo,porque obra sobre la relación posesoria; la posesión se convier-te en tenencia en virtud de la regia del derecho.

Los juristas romanos no se pronunciaron acerca de la rela-•ión posesoria del gerente de negocios; se limitan a la regla deque el dueño del negocio pueda procurarse la posesión y lapropiedad mediante su ratificación. Considero muy peligros*esta regla; la garantía que la cosa da al representante autoriza-do, respecto de los gastos que ha hecho o las obligaciones queha -asumido, se la arrebata el gerente de negocios por el efectoreconocido a la ratificación (L. 42, § 1, cit.); el representadopuede arrancarle violentamente la Cosa a un simple tenedor, y aEl le toca ver cómo ha de hacerse entregar lo que le concierne.

¡Cuánto más justo hubiera sido que la jurisprudencia nuevase hubiera conformado con la antigua! Quizá viva en la creenciade que ha acertado en todo; tiene que ver cómo puede conser-var su fe en este caso. En cuanto a la antigua jurisprudenciaromana, participo de esta creencia - cada fragmento que some-to a un examen atento, me llena siempre de nueva admira-ción—; pero en cuanto a la jurisprudencia nueva, hace ya bas-tante tiempo que mi opinión ha cambiado.

XVIII

Historia ulterior de la noción de tenencia

Propiedad, posesión, tenencia y fui in re: tales son las for-mas fundamentales del derecho de las cosas en Roma. Se laspuede seguir hasta ea los tiempos más remótos, y se han con-servado hasta la época más moderna. El rasgo más saliente ydistintivo de su carácter, es que se aplican de un modo unifor-me a las cosas muebles y a las inmuebles; la distinción del de.recho inmobiliario y del derecho mobiliario, que lleva el selloparticular del derecho germánico, es desconocida en el derechoromano.

El aspecto que revisten estas cuatro formas fundamentalesen la época de su aparición en la historia y en el derecho deJustiniano no es el mismo; ha sido objeto de un desenvolvi-miento considerable. En cuanto a tres de ellas: la propiedad, laposesión y el jus in re, se amplió extensa o intensivamente laidea que les sirve de base, mientras que, en cuanto a la tenen-cia, dicha idea se restringió extensiva e intensivamente a la vez.

La idea fundamental de la propiedad romana es la protec-ción absoluta contra los terceros: /a reí vindicatio. En la épocaprimitiva se halla restringida a la granja romana, con los escla-vos y el ganado necesario para su explotación; es decir, segúnhemos visto, a las res manctfti; pero bien pronto se extendió alas ros net mancipi, y el derecho nuevo no vaciló un momentosiquiera en separar la rei vindicado de la propiedad (rei vindica-tia utilis).

La idea fundamental de la posesión es facilitar la protección

606 SEGUNDA PARTE

de la propiedad. Baja ciertas condiciones obtiene el propieta-rio; probando la simple exterioridad de la propiedad, el mismoresultado qué si probara su existencia jurídica (i). La bona, fideipossusto (*clip Publiciana) sirve para el mismo fin de facilitar laprotecci6n de la propiedad. A la prueba de qué ha nacido lapropiedad sustituye la de un hecho externo del cual hubiera po-dido nacer.

(I) Sobre la objeción de que el, propietario se aprovecha igual-mente de esta protección, véase mi obra acerca del Pundanuato de laprotección posesoria. Es la condición indispensable para poder concederlaal propietario, y los casos en que se hallan excepcionalmente separadasla propiedad y la posesión, no deben tornarse en CLIPMIt entre la mayoríainflnitamente grande de los casos en que están reunidas. Acerca de laidaportancia legislativa de estos elementos de hecho, véanse las pigiami¡53 y siguientes. La objeción de que aun la prueba líquida de la no pro-piedad del poseedor se rechaza respecto de la acción posesoria (véase,por ejemplo, Dernburg, Pandektat, 1, § 170), se refuta bajo el aspectokitterrico, ea decir, desde el punto de vista del procedimiento antiguo,per el principio de la cuestión Única que regía todas las instancias ju-diciales (véase más adelante): el demandado do podía invocar una obli-gación en un proceso sobre la propiedad, ni invocar la propiedad enun proceso sobre la posesión. Desde el punto de vista icridativo serefuta, diciendo que es fácil hablar del aspecto líquido de la no pro-piedad del demandado; pero que, corno tantas otras imágenes abstractas,esta idea carece de realidad práctica; la propiedad o la no propiedadde la una o de la otra parte no es nu.sca líquida allí donde no hay regla.tres territoriales.

La objeción de que la protección posesoria puecie volverse contra elpropietario, ea exacta; pero la conclusión que de ella se ha sacado, segtutla que, por consiguiente, no ha podido ser introducida "ara él, ea tanfalsa como si del hecho de que un propietario no puede abrir la puertade su casa, porque no tiene la llave, se quisiera inducir que no habíamandado hacer la llave para él. El propietario que encuentra cerrada lapuerta de la posesión entra por la dé la propiedad, pero al ladrón queha penetrado por la primera se le expulsa por 14 segunda. La contradic-ción que ha hallado ml teoría sobre el fundamento de la protección po-sesoria tiene su causa última en la hipótesis de que el derecho protegela posesión a causa de la voluntad. Es la misma aplicación errónea de laIdea de voluntad en derecho que ha influido de una manera tan nefastasobre tantas otras teorías. En realidad, la voluntad no forma el,ariorci-

LA voLuurAn EN LA POSESIÓN 607

La idea fundamental del jus in re es la protección absolutade aquel a cuyo servicio ha puesto la cosa el propietario paraciertos fines. La forma originaria bajo la cual era exclusivamen-te conocido el jus in re de la época primitiva, y a la cual conti-nuó restringida más tarde la expresión servir, absolutamenteexacta para aquella época, era la servidumbre predial, y aun so-lamente la servidumbre rural, única que ofrecía ihterés para loslabradores. El desenvolvimiento de la vida urbana le añadióen seguida la servidumbre urbana; el progreso de la agriculturale unió, además, una masa de servidumbres rurales descono-cidas antes. A la servidumbre predial se unió la servidumbrepersonal, y a las servidumbres se añadieron, como nuevas for-mas del jus in re, la superficie, la enfiteusis y el derecho deprenda.

La idea fundamental de la tenencia en la época primitivaera la carencia de derecho del tenedor respecto del domino:possessiortis. Indicada en la casa romana por la dependencia ju-rídica de los hijos y de los esclavos respecto del padre defamilia, la tenencia les sirvió a los romanos para organizarJa relacíón del propietario con sus arrendatarios y sus inqui-linos, de tal manera, que se ponía al proletario en manos delrico.

La aplicación de la noción de tenencia a las cosas mueblesno tenia gran importancia práctica, a excepción de la adquisi-ción, como hemos visto, de la posesión por representante: entodo caso, quedaba completamente en segundo término respec-to del alquiler.

•pi" sino sólo una condicidn de la posesión. Dernburg (lugar citado) se haemancipado con razón de este falso subjetivismo de la voluntad; da a laposesión una base objetiva, caracterizándola como el orden social apa-rente. A esto conduce igualmente mi teoría; pero añade el motivo jus-tificativo por el cual protege el derecho este orden aparente o luelreparto establecido de los bienes reales.. Por esto regularmente con-cuerda en su reparto jurídico, y esto es lo que yo he tenido en cuentapara decir que la protección posesoria ha sido introducida en interés dela propiedad.

608 SEGUNDA PARTE

Esta extensión de la noción de tenencia, que, hecha abs-tracción de las excepciones indicadas, debe haber hallado suconclusión en una época relativamente remota, fué seguidamás tarde de un movimiento de retrases*. Comienza ya en dterreno romano, y prosigue en la Edad Media y en la épocaactual.

Tal es lo qüe entiendo por historia ulterior de la tenenciaromana.

El interés que dicha historia presenta no consiste en el sim-ple hecho de los cambios que aquí se han realizado, sino en laConclusión que podemos sacar de ellos. Esta conclusión es quela idea de carencia del derecho del tenedor, que en la épocaprimitiva sólo se tenía en cuenta en la tenencia, se convirtió, enla época siguiente, en objeto de repulsión, y no concordaba consu sentimiento del dere‘ho ni con sus intereses económicos. Eldestino ulterior de la noción de la tenencia nos hace conocer elfallo de la historia: vamos ahora a aprender a conocer la críticareal que la historia ha hecho de la noción de la tenencia.

1. HISTORIA LLTSRIOR DE Z.A. NOCIÓN DE TENENCIA. EN ROMA

La historia de la tenencia en Roma sigue dos direcciones:una se caracteriza por la restricción t.:lens:va de la noción detenencia, es decir, por el estrechamiento de su campo de apli-cat:ión; y otra, por su restricción intensiva, es decir, por la ate-nuación de la idea de ausencia de todo derecho para el tenedor.

Redmticlx del campo de aplicación de la toxemia.

Vemos ciertos casos de tenencia destacarse, para encontrarla protección del derecho, bajo la forma de posesión real o de

juris-frosses.›io. Ya hemos encontrado este hecho. El arrendatariode un ager vectigalis y el enfiteuta obtienen la posésión real; elusufructuario y el usurario tienen la juris possessio; el supera-diario obtiene la una o la otra, según las circunstancias.

L. VOLUNTAD IN LA. POSESIÓN 609

La protección jurídica aparece en otros dos casos todavía,sin que los juristas romanos invoqben siquiera la fürispossessio.Así el arrendatario del /ocus puh/icus se ve protegido por el in-terdito de loco publico, y el immissus in possessionem por el in-terdicto ne vis fiat ei qui in possessiontm mirras est. Estos inter-dictos conferían, los dos, una plena protección; reunían en sí lastres funciones de los interdictos posesorios: adipisc5ndae, red-nendae, y-ecuperandae possessionis. En todos estos casos, a excep-ción del de las servidumbres personales, la elevación de la te-nencia a la categoría de posesión (possessio rei o juris) se refie-re históricamente a la participación tomada por el poder públi-co en el establecimiento de la relación.

La superficie se reputa afecta al suelo público en virtud deuna convención jurídica con la ciudad. Lo mismo pasaba con elagwr vectigalis y el locus publkus. La immissio se concedía porel pretor; así, pues, igualmente, por el Poder publico.

Por todas partes aquí, tras la persona privada, se hallaba laautoridad pública, a quien se infería un ultraje atacando la re-lación posesoria por ella establecida.

En las locaciones públicas se añadía también el interés ad-ministrativo y económico que hemos señalado más arriba. Paralas servidumbres personales la protección posesoria resultabacomo una consecuencia necesaria de la protección petitoria.

En la mayor parte de estos casos los juristas romanos noadmitieron más que la simple tenencia por párte del que tie-ne de hecho la cosa entre las manos, y esto a fin de asegurar laprotección posesoria al propietario. Pero ésta es completamen-te indiferente para la única cuestión que aquí me preocupa, asaber, para la protección del derecho concedido o rehusado altenedor.

En la práctica se abandona, en tales casos, la noción de te-nencia. El tenedor está protegido, lo mismo contra el titular dela posesión, que contra los terceros. En este sentido, pues, sepuede decir que todos estos casos salen del dominio de la te-.

Troid. DI u. possaadir. to,

610 SEG131«Dia reata

Debilitatidn intrínseca de la nacián de tenencia.

Cuando establecían la noción de la juris posses n'o para lasservidumbres personales, se les presentaba a los romanos la me.jor ocasión de desprenderse completamente de la noción de te-nencia en el sentido antiguo, es decir, el principio de la faltade derecho del tenedor, y conceder a este último la protección-jurídica bajo el nombre de jurispossesszo.

No han llegado a hacerlo; pero ha habido, sin embargo, unprogreso considerable.

Ya en otra obra (1) he consignado el aserto frecuentementereproducido de que los arrendatarios y los inquilinos no pue-den participar de la protección jurídica más que por mediacióndel propietario, y he enumerado los medios de derecho que elderecho romano pone inmediatamente a su disposición. Son laactio injuriamos y el interdicto quod vi aut clans. Este último,por más que los romanos no lo contaron en el número de losinterdictos posesorios, porque no suponía la posesión, sino sólotzn•interés 5 14, osad vi, 43-24), ejerce en realidad lafunción de un medio posesorio; protege contra todos los aten-tados al estado de posesión, que pueden ser considerados comoopus in solo factum, y pertenece también al arrendatario (L. 12,ídem). Estas personas tenían, entiéndase bien, el derecho desostener por la fuerza su relación posesoria, siempre que nofuese contra el propietario. ,La circunstancia de hallarse con-tractualmente obligado a dejarle la cosa, no infería ningún per-juicio a su poder como poseedor. Como tal podía expulsarlosa su grado; si resistían, tenia el interdicto uti possidetis o undevi, sin que pudieran prevalerse de sus derechos contractuales.Se hallaba esto ccsaforme con el método analítico del procedi-miento antiguo, según el cual no se comprendía al. demandado

(z) V. mi disertación sobre den Rechtstitutz mea friode Reatersrlat.sungen en mi Yahrltdeheru, vol. 3, págs- 30&-335 •

LA vounirrAD zrz LA PosEsióri 511

en las excepciones que no contenían una denegación directa dela demanda (1); se hallaba reducido, para sus demandas recon-vencionales, a la vía de la acción directa.

El procedimiento nuevo se ha separado de este método.Permite la producción de las pretensiones independientes deldemandado; permite, por ejemplo, en la reivindicatio, la excep-ción indicada en nota y la demanda de restitución de las im-pensas. En la acción personal admite la excepción de compen-sación. Así se ha permitido igualmente entonces al demandadoen acción posesoria invocar el derecho de obligaciones (véasemás abajo): la propiedad, eI crédito, la posesión, se detienenante su derecho.

Entre estas innovaciones, la más importante es la relativa ala posesión; en virtud de ella se ha modificado fundamental-mente la relación entre la posesión y la tenencia. La tenenciano es, como en la época antigua, una relación enteramente pri-vada de derecho; se halla jurídicamente protegida cuando reunelas condiciones de que depende esta protección. En todos es-tos casos el progreso se presenta bajo las apariencias exterioresde una reforma de procedimiento, lo que podría hacer creerque ha sido fruto de una concepción más libre del mecanismoprocesal. Pero esta oposición no resiste a la crítica; el cambioque se opera en el procedimiento no es más que el reflejo y laobra del que se ha cumplido en el sentimiento jurídico nacio-nal. Se consideraba contrario a la equidad que, como en laépoca antigua, el propietario pudiese reivindicar contra el com-prador la cosa vendida y entregada, pero no mancipada; queel acreedor pudiera exigir del deudor, al cual también él debía,el importe entero de su crédito; que el arrendador pudiera ex-

(t; V. Espíritu del Derecho romano, IV, §§ 5n-52. Porque en la pose-sión el demandado no era oído en cuanto a la excepción de su propioderecho de propiedad, lo mismo que en el petitorio no podía prevalersede los derechos contractuales nacidos de una venta (la excepto rei vendí-tac el traditae, del derecho pretorio), y en las acciones personales no po-día oponer la compensación utraque aetio ft sua vía, como dice séneca,de benef, VI, 6, hablando de la reconvención.

61E SEGUNDA PARTE

pulsar al arrendatario sin motivo; y se concedía como conse-cuencia una excepción al demandado.

Aquí, como en todo lo demás, la excepción no es más quela forma bajo la cual el sentimiento jurídico nuevo se hace va-ler contra el derecho inflexible de la antigüedad: ore ad dalas.51MS Per ocasione," juris civilir contra natxraletis asquitaten pro.sit. (L. 1, i, de exc. doli, 44-4). Las formas del procedimientono son más que los medios de alcanzar los fines reales persegui-dos por la ley o de satisfacer las exigencias formuladas por elsentimiento jurídico; cuando el sentimiento jurídico ilustradode la época nueva se formalizó en cuanto a la carencia de dere-cho del arrendatario y el inquilino, se había hallado ya la for-ma necesaria para responder a esta eVolución del sentimientojurídico, lo mismo en cuanto a la posesión que en cuanto a lapropiedad y la obligación.

El primer jurista que depone acerca de este hecho y le con-cede la atención que merece, es Marcelo, en la segunda mitaddel siglo u. En la L. 12 de vi (43-16), trata del caso en que, ha-biendo vendido el arrendador el fundo arrendado y autorizadoal comprador para tornar posesión de él, el arrendatario oponeresistencia.

41-lay aquí una desposesiin? Marcelo parte del punto de vistade que nihil interesse, colmes dominum ingredi volentem proki-buisset, ax emtorem, cid jusserit dominas trcufi possessionem„ nonadmirissrt; pero añade esta restricción: osisi propter fxstamprobabilem causam idfeccisset.

Tal es igualmente su decisión en la L 20, k. t., cuando elcomodatario rehusa restituir la cosa al comprador. Alias, dice,videbitur parStSSiONO dominum intervertisse, alias contra. Namnec tune quidem semper dominus amittit possessionem, atm rglas-centi ei commodatum non redditxr. Quid enim, si alia ~EME

MIT JUSTA. ET RATIONASILIS CAUSA non redend4X0111 'dique ut posses-sionem ejus ixterverteret?

Así es completamente indiferente para la decisión, que ven-ga el mismo propietario o que se presente otro en su nombre;que el tenedor tenga la cosa en virtud de un contrato oneroso,

LA VOLUNTAD EN LA youszórz 613

el arrendamiento, o en virtud de un contrato gratuito, el como-dato; se trata únicamente del motfvo de su negativa. Esta nega-tiva es fundada; la resistencia de hecho que opone se halla ple-namente justificada; no hay, pues, aquí desposesidn.

Marcelo no expresa esta opinión como una idea nueva ypropia suya; no se sirve de las fórmulas usadas en tales casos:posse defendi, dici, probabilius esse, etc. Podemos concluir deaquí que la evolución en la concepción de la relación que existeentre el tenedor y el titular de la posesión, de que sus palabrasson testimonio, estaba ya comprendida en su época y no eraobjeto de duda alguna.

Existe una contradicción aparente entre esta decisión deMarcelo y la de Papiniano en la L. 18, de vi (43-16). El arrenda-tario mi ha dado acceso al comprador. Este jurista ve aquí, sinreservas, una desposesión violenta del arrendador sin dejar lugara la posibilidad de una negativa legítima del arrendatario:

Placebat colonia,: interdicto venditori teneri, quia nihilinteresset, ipSUM an alium ex voluntate ejus missum in-trare proltibuerit.

Esta decisión es en extremo sorprendente, tanto desde el pun-to de vista del desenvolvimiento de la jurisprudencia romana,como desde el de la compilación de Justiniano. Es difícil creerque la jurisprudencia nueva haya abolido un progreso ya con-quistado en la época de Marcelo; y de abolirle, ¿cómo hubieranpodido los compiladores, después de haber expuesto una reglaen la L. 12, retirarla algunas líneas más abajo, en la L. 18?

La explicación se encuentra quizá en la circunstancia de lavacua possessio, que Papiniano señala expresamente al principiodel texto

enstorem ¡ft VACUAM POSSESS1ONEM ire,

mientras que Marcelo no menciona esta circunstancia en los dostextos citados:

L. 12, cit.: cum is in possessionem missus esset.L. 20, cit.: rens erntori tradi jusserit,

614 SEGUNDA PARTE

Papiniano suponía el caso en que, habiendo expirado elarriendo, el arrendatario que había dejado ya el fundo (I), opo-nía resistencia al comprador. Marcelo suponía el caso en que elarriendo no había expirado todavía, o en que se trataba de ex-pulsar al arrendatario antes del vencimiento.

Bajo otra relación causa sorpresa el texto de Papiniano. Des-pués que el arrendatario se niega a reconocer al comprador, elarrendador da a éste orden de expulsar por la fuerza al an-enda-tarjo, y el jurista declara ilícito este mandato; si el arrendatariointenta contra él el interdicto rinde vi, el comprador no puedeprivarse de esta orden: dixi (emtorz) non essejuvandum, qui man-dallan mocrrum perapterit

¡Cosa extrafial Si en la negativa del arrendatario a dar acce-so al comprador hay una vis contra el propietario, como elmismo Papiniano la reconocía, y si el propietario saca de ella elderecho de mantener su posesión por la fuerza, la expulsión delarrendatario ejecutada por él es una res licita y, por consiguien-te, la autorización dada al comprador de ejecutarla en su lugares un mandatum licitum. Si este último es, por el contrario, illi?cinc" la expulsión ejecutada por el mismo propietario debe serigualmente una res illicito.

Confieso francamente que encuentro incomprensible la de-cisión de Papiniano. En todo caso, es un signo del tiempo unjurista antiguo no hubiera visto nada de ilícito en semejantemandato, y esto muestra cuánto habían cambiado las ideas dela época respecto del desahucio de lo! arrendatarios.

Marcelo no nos suministra ningún informe sobre la justa etprobabilis, justa et rationabílis causa (2). ¿A qué pretensionesdel arrendatario alude?

Ir) Vat. fragm. § 249 (a): Velabsceasu mi, si doma od fundas aut guisejusdem gene?* era, SEDEM NOVO DOMINO PATEFECERIT. No hayvacua ossess io en tanto que ocupe alguien el fundo, aunque sea comosimple tenedor. I... 2, § i, de act. emI (19-1): vacua 'osudo tradita nontelligitur si alias S1Z ea legatorvan fideive commissonan causa i pese:signenes!, asa ereditores bona possideant.

(2) Según Windischeid ILehrbuck. U, § loes, 7), que, al mismo tiempo,nos da la bibliografía de la cuestión, es preciso pensar en el caso en que

LA vciturrrom posssrói< 451 S

Ante todo, hay que pensar en su pretensión de conservar lacosa durante el tiempo fijado por la convención, y quizá tam-bién- en el reembolso de las impensas necesarias que incumbeal propietario, y el derecho del arrendatario y del locatario deejercer el jus tollendi (1).

Ante tales motivos, la resistencia que el tenedor opone aldueño de la posesión no contiene un atentado a su derecho deposesión: non videbitur possessione d,ominum intervertisse (t.., 20,cit.). Merced a esta consideración, el motivo que lleva a la po-sesión a ceder ante la obligación, se transporta a la posesiónmisma; está descartado el conflicto. Es la misma situación quecuando el demandado responde a la acción del contrato, queéste ha versado sobre su propia cosa (2).

La demanda es rechazada ipso jure, Porque no se han reuní-

el locatario «no quiere retener la cosa en virtud de su derecho de loca-tario sino como cosa propia». Si ésta C-5 una justa et probabais causa, exis-te en todas partes; el locatario no tiene necesidad de declarar que tal easu voluntad y habrá una justa causa de su resistencia. No veo cómopuede conciliarse esta propolición de Windscheid con la que sigue in-mediatamente: «Los textos sólo quieren decir que la retencidn del contra-ta de arrendamiento no hay posesión». Cuando Windscheid añade: «cuan-do resulta de la propia declaración del arrendador, en la acción, unaobligación para él de dejar la cosa al locatario, no se puede negar a esteúltimo que haga valer esta obligación, por vía de excepción, aun contrala acción posesoria»; no puedo menos de pensar que lo mismo pasasiempre.

Para obrar contra el que se encuentra, de hecho, en posesión de lacosa, el acto debe probar que el demandado posee aperar suyo, es decir,como injustas "ocre:sor, vi, dant, precario, o por si, es decir, como tene-dor en su nombre. En este último caso debe invocar para éste la causadetentsonis, es decir, el contrato de arrendamiento, si se trata de un loca-tario. Pues bien; por esto mismo confiesa la existencia de una obligaciónde su parte, y ésta, según los principios generales, debe reputarse que duratanto en cuanto no se ha probado la extinción; en otros términos, paraobtener éxito en su acción posesoria, debe probar que ha expirado elarrendamiento y que ha venido para él el tiempo de pedir la restituciónde la cosa.

(a) 1... I9 § s I-. 55, § i; Loc. (r9-at).(2) L 4, pr., de R. 7.0c- I fo

614 SEGITEDA PARTE

do sus condiciones legales; la resistencia del tenedor no consti-tuye una vis, y ésta excluye a la vez el interdicto sonde vi y elacti possidetív, que suponen ambos la vis por parte del deman-dado.

Es decir, para hablar el lenguaje del fondo del derecho, queel derecho de expulsión perteneciente al propietario no es lbmitado como en la época antigua, sino que se halla encerradodentro de ciertos limites.

No fué seguramente la jurisprudencia la primera que pusoun limite al ejercicio arbitrario del derecho de desahucio de par-te del titular de la posesión. Vemos en la L. 54, § 1, Loc. (19-2),.que los arrendatarios se aseguraban contra esta eventualidadpor medio de una pena convencional, y la jurisprudencia no ha-liaba ningún inconVeniehte en considerar como válida esta con-vención; si hubiese advertido un desacuerdo con la idea de laposesión, mo hubiera debido declararla nula, lo mismo que enotros casos análogos: por ejemplo, la exclusión contractual deJa libertad de testar, del derecho de vender del acreedor conprenda, o las convenciones sobre la dote, que estaban en contra-dicción con el destino de ésta o con la esencia del matrimonio?No vió en ello ningún obstáculo; lo que prueba cuánto habíancambiado las ideas sobre la posesión jurídica del titular de laposesión frente al tenedor.

Cuando Paulo, cuyo es ese texto, declara ineficaz la penaconvencional en el caso en que el arrendatario se retrase en elpago de la renta (1), o descuida el fundo, no atiende más que ala intención presunta de las partes (verisimile esse, ita convexo:1-se de non expeliendo colono infra tempora praefinita, si pensioni-bus parnerit et, rt oportet, coleret). Lo que reconocía aquí, parael caso en que el arrendatario se hubiese asegurado por mediode una pena convencional, debe, con mayor razón, admitirse

(i) Los dos silos de que se trata en el testo forman parte de las cir-mi:Maneja:1de la especie concreta, no forman una condición del dere.cho de desahucio, como se ha creído equivocadamente. Paulo basa'nicamente su decisión sobre que silsenrionibus joanderit, sin 'tablar delos dos años.

LA VOLONTAD 10,1 I POSESIÓN 617

en el caso en que lo ha hecho, es decir, en caso de descuido enel cultivo dl fundo o de falta de pago de la renta.

El desahucio del arrendatario no podría ser objeto de duda,aun desde el punto de vista del derecho nuevo.

Puede preguntarse, cómo conciliar ciertas constituciones deltítulo Locati (4-65), en el Código, con las decisiones comenta-das arriba de los juristas romanos: me refiero a las L. 3, 32, 34,Locati (4-65). Los dos últimos textos parecen indicar que Zenónha querido prohibir por ellos de una manera absoluta, al arren-datario y al locatario, toda resistencia contra la orden de eva-cuación emanada del arrendador; pero ninguno de ellos hablaen nuestro caso de desahucio durante ti término del arrenda-miento, sino sólo de la conducta ilegal del arrendatario despuésde la expiración del arriendo. En la t.. 32 intenta una accióncontra el nuevo arrendatario que ha tomado el fundo despuésque él: quasi rent illicitam aut agenti damnosam temptaverit. Setrata, pues, por su parte, no de una resistencia contra el dere-cho de desahucio del propietario, sino de la discusión de suderecho de arrendar su fundo según le parezca, dirigida contrael nuevo arrendatario. Así resulta perentoriamente de las frasessiguientes:

Qui POST EUtd cum damini voluntate ad eandem CONDUCTIONEM

ACCESS1T.

Ea decir, se ha presentado un nuevo arrendatario, al cual hatraspasado el fundo el propietario.

Patere FACULTATIO& dominis domas suos... cui voluerint LO-

CANDI.

Es decir, se trata simplemente del derecho del propietariode arrendar el fundo a quien quiera.

Nisi forte pacta per scripturam specialiter agentis in-tentionibus suffragantur.

Es decir, si el arrendatario no se ha reservado, en docu-mento, la renovación de su arriendo al expirar el término co-rriente.

Según la L. 34, cit., se podría creer que todo arrendatarioque rehusa restituir el fundo y Obliga al arrendador a recurrir

6t8 SEGUNDA PARIN

a los Tribunales, comete una injusticia, por lo cual; ad simia-*amen: invasoris alienae possessionis non soluns rens locatant, sedMano aestimationern qies victrici parti praebore conspllatur.

En realidad, no se trata más que del caso en que, despuesde extinguido el arrendamiento, el arrendatario se permita re-tener la cosa hasta la sentencia definitiva (litem usque AD DEFINI-

TIVAM SENTSNTIAM).

El punto es importante. Si el arrendatario tiene pretensio-nes reconvencionales, por las impensas necesarias que incum-ben al actor, nada se opone, en el procedimiento de la actiolocati, a que haga valer estas pretensiones. El juez, lo mismoque puede hacerlo en todas las acciones que tiendan a restitue-re, impone al demandante el reembolso de estas impensas pormedio de una sentencia incidental (arbitrium). Si se ejecuta, de-pende del demandado sustraerse a una condena en la sentenciadefinitiva; restituye, y el juez le absuelve de la acción; si nola ejercita el actor, se le priva de su acción. No se llega a unacondena en la sentencia'definitiva más que cuando el actor seniega hasta el último momento, sin _fundamento, a restituir, yentonces sufre con razón la pena con que se le ha conminado,mientras que no hubiera podido justificarse ésta si hubiera teni-do motivos legítimos para rehusar.

De esta manera el texto está en armonía con la decisiónde Marcelo (1), y en este sentido lo comprendieron igualmen-te los autores de las Basílicas (XX, I, 94), los cuales corri-gieron la inexactitud del texto añadiendo: post expida tempora10401m:f.

La L. 3, Cod. íd., contiene un rescripto de Antonino Pb,en el cual dice a un locatario de una casa, a su instancia, queno puede ser lanzado contra su voluntad. No se le permite alarrendador expulsarle más que por tres causas: prisipropriisbus &minus esse necesarios dans probaverit aut corrigere doman

(1) En apoyo de este razonamiento, véase la L. io, Corl. (8.4) delmimad Zaendn, en la cual no se prohibe la resistencia al arrendatario míaque en el caso cm salla Migad copita legiltur allegan° analsteret.

I+A VOLUNTAD EN LA POSESIÓN 619

trialuerit ata tu male in re bocata versatus es; a las cuales añade,este cuarto motivo, expresado en forma de condición: Sipo:sin-nem domino insulae so/vis. Como guarda silencio acerca de lacausa que pudiera esperarse ver en primer lugar, la expiracióndel término del arrendamiento, resulta que el Emperador sólotenía en cuenta la cuestión de la disolución del arriendo duranteel término del contrato.

Para la inteligencia del texto, es de gran importancia repre-sentarse claramente el doble sentido que pueda tener. Puedesignificar: el arrendador puede, en los casos citados, disolver elarrendamiento antes del término sin exponerse a las reclama-dones contractuales del locatario, o bien puede hacerlo, perobajo reserva de entenderse con el locatario.

Antonino Pío quiere mejorar, no empeorar, la posición dellocatario. En este sentido comprendieron su disposición losautores de las Basílicas (XX, 1, 65), que la hacen preceder de lanota; pulchrum jus constitutio continet; y ven, por consiguiente,en ella una innovación preciosa del derecho anterior.

Pues bien: sabemos que, según el derecho anterior, el loca-tario tenía igualmente derecho a una indemnización en caso dedesahucio. Este derecho se halla formalmente reconocido en lasPandectas por un jurista del comienzo del Imperio, Alfeno, pre-cisamente en uno de los casos mencionados por ,AntoninoPío (1). Aun en el caso en que el arrendamiento se rescinda porculpa del locatario (falta de pago de la renta y deterioro), y enque, por consecuencia, se halla excluída toda acción de daños yperjuicios por la aplicación del principio: quod quis ex culpa suadamnum sentit damnum sentire non videtur 203, de R. .7.,50-17), es preciso concederle todavía un derecho a la restitu-ción de sus impensas.

El texto deja; pues, enteramente a un lado la cuestión delas consecuencias contractuales del desahucio; se refiere exclu-

(1) 1... 30, pr., Loc. (:9-2), que distingue dos casos respecto de laregla que se ha de aplicar para medir la indemnización: si vitiatum pedí-

fcciuus NECCESSARIO (don:mut) demolitus mut, o bien: sí NON futssetmane demoliri, sed quia MELIUS oedificare -utiles, id fecisset.

620 SEGUNDA PARTE

sivarnente al derecho de desahucio del arrendador, y lo subor.dicta a restricciones a las cuales no estaba sometida anterior-mente, o que, aun admitidas ya en la práctica, quizá no habíanrecibido todavía la sanción de la ley.

No dice el texto lo que se ha de decidir cuando el arrendadorno respeta las restricciones de la ley. Seguramente entonces ellocatario podía resistir de hec,ho; la decisión invasor: te expelanos oportet le daba derecho a ello, y no hay en su resistencianinguna perturbación de la posesión que dé al arrendador elderecho de intentar el interdicto utipossicktis.

Por el contrario, cabe aplicar ahí el punto de vista que hacevaler Marcelo respecto de la resistencia del arrendatario quetiene una justa et probabais causa: doximum posses.sione inter-vertisse son videtur. Pero ¿qué auxilio se le presta al arrendata-rio si el arrendador le expulsa lo mismo? Si no hubiera aquíningún auxilio judicial, no se hubiera conseguido el fin que elEmperador se propuso alcanzar; toda la disposición, el preten-didojus pulchrum de los bizantinos, hubiera sido una raya enel agua. Hubiera continuado en vigor el derecho antiguo; hubie-ra quedado el locatario reducido a intentar la actio locatis pordaños y perjuicios. La protección que el Ernperador le reservó,oto puede evidentemente consistir más que en la obligación im-puesta por el juez al arrendador de devolver la cosa al locatario,pues esto significa, en la práctica, que la aedo conducti ejerza la

funcidu de un medio posesorio, que restablezca de hecho la rela-ción de tenencia anterior.

Considerada bajo este aspecto la disposición de AntoninoPb, aparece como un nuevo paso en el camino abierto porMarcelo para asegurar el tenedor contra la arbitrariedad deltitular de la posesión. Contiene una prueba más de la evoluciónque se había realizado en la época nueva respecto de la concep-ción de esta relación.

El Emperador avanza sobre el jurista. Este había hecho de-pender, sin distinción, el derecho de resistencia del arrendata-rio, de la existencia de una justa et Jorobabais causa, es decir, dela apreciación del juez. Esta indeterminación, que seguramente

L& vouncrAD zar LA POSESIÓN 62i

ha debido producir reales inconvenientes en la práctica, en talrespecto, que podía suscitar la cuestión todos los días, fué co-rregida por el Emperador, por medio de la enumeración decuatro causas bien determinadas que podían autorizar al arren-dador para expulsar. Después hay la diferente actitud tomadade una parte y de otra, en principio, en esta cuestión. Marcelo,con la jurisprudencia anterior, se atuvo a la legitimidad, en prin-cipio, del derecho de desahucio, y sólo se elevó hasta la idea deque excepcionalmente puede no habed». Antonino Pío declaraabolido, en principió, el derecho de desahucio (invitaron te expe-lli non oportet) y no lo admite más que en casos completamen-te excepcionales. Así la relación entre la regla y la excepciónes en uno y en otro enteramente opuesta; la excepción de Mar-celo se ha convertido en regla; la regia, en excepción.

Entre las causas que cita Antonia° Pío (1) no se encuentrala venta verificada por el propietario.

Cuando la opinión corriente admite el derecho de desahu-cio, aun para este caso, se pone en abierta contradicción conla L. 3, CÓd. cit. El propietario, según ella, no puede en casode venta expulsar al locatario; según Marcelo y Antoninu, ellocatario está en su derecho si resiste, y si, a pesar de todo,el propietario le expulsa, tiene, como hemos visto, la trajo con-duai para la restitución real de la cosa. El comprador que nose ha convertido en propietario por tradición, la cual no es po-sible más que con el consentimiento del locatario, no puedetampoco; si no obstante, lo hace, hay que aplicar la decisión dePapiniano en la L. 18, de vi (43-16: emtori non esse juvandum,qui mandatum illicitum susceperit. En el caso contrario, el pro-pietario hubiera podido eludir simplemente la disposición de laL. 3, Cód. cit., encargando a otro de practicar el desahucio envez de hacerlo por sí mismo.

(i) En esta exposición, puramente histórica, no puedo entrar en elexamen teórico de estas causas, y principalmente de la necesidad que elarrendador podía experimentar personalmente de volver a tener la cosa.No examino tampoco hasta qué punto podía aún hacerse uso del puntode vista de Marcelino ante la L 3, Cód.

622 EtZGIUNDA. PARTE

Los textos en los cuales se apoya esta opinión o L regla, deque la venta rompe el arrendamiento, no contienen esta regla.Tres de entre ellos (I) conceden al legatario de la propiedad odel usufructo de la cosa arrendada el derecho de desahuciar allocatario. Pero precisamente en su persona no existe el obs-táculo que excluye este derecho en la persona del mismo arren-dador: la obligación contractual. Sin duda, en el primer texto,el derecho de expulsión del usufructuario se halla basado en laanalogía de la venta: .ad erren:plum vsNnrrioNts... potest usufruc-tuarias conductorInt repeliere; y otros dos textos (2) reconocenque el locatario está enteramente entregado en manos del com-prador; pero el punto decisivo, a saber, si el comprador ha-bía o no recibido la tradición, queda sin resolver.

Si ce ha verificado la tradición, todo está en orden; elcomprador se ha convertido en poseedor y propietario, ycomo se ha tomado sobre sí las obligaciones del vendedor,nada se opone a su derecho de desahucio. A este caso hayque restringir, en mi opinión, las decisiones de estos textos,los cuales, por venditro entienden, no la simple conclusión delcontrato consensual, sino su realización por medio de la tra-dición de la cosa.

Tal es el sentido que incontestablemente tiene esta pala-bra en ad exemplum venditionis de la L. 59, § 1, cit.

El paralelo entre el usufructuario y el comprador no hubie-ra Sido justo. i el jurista no hubiera querido designar al pro-pietario con el término «comprador>, tanto hubiera valido asi-milar la posición del titular de un derecho real, con la del titu-lar de un derecho personal.

Resulta de las explicaciones precedentes que la regla «ventarompe arriendo>, que se cree tomada del derecho romano, noexiste realmente en él. Era exacta en el antiguo derecho hastaMarcelo y Antonino Pío; pero fué abolida en el derecho nuevo,puesto que la L 3, ad., no cita el caso de venta entre las cau-

(i) L. 59, § i, de ~fr. (7-i); L. 32, Loc. (19-2); L. ;20, § 2 dos'kg.,' (34

(2) L. 25, s Loc. (19-2);L. 9, C6d. Loc. (4-65).

LA VOLUNTAD EN LA rosmutm 623

sas que autorizan al arrendador para disolver el arrendamientoy desahuciar al locatario.

El locatario no debe consentir la tradición al comprador, yésta no puede hacerse sin su asentimiento. Contra los actos deviolencia del propietario o del comprador, tiene la proteccióndel Derecho. La posición jurídica del locatario se ha mejoradoasí extraordinariamente en comparación con el derecho anti-guo, y esto era quizá lo que los bizantinos tenían en cuenta enau jus pultkrum de la L. 3, CM. cit.

Estaba reservado a la teoría romanista, en su afección par.-cial por la idea romana antigua de la posesión, cerrar los ojosante el prudente progreso hecho por el derecho nuevo, y hacerrevivir en aquella máxima un resto de la época primitiva deRoma, que podía responder al rudo sentimiento jurídico de en-tonces, o más bien, que no ha sido impuesto al derecho másque por la preponderancia social de las clases ricas sobre lagpobres, pero que ha sucumbido ya, en la Roma nueva, ante elsentimiento jurídico ilustrado y que está en flagrante contradic-ción, a mi juicio, tanto con nuestro sentimiento jurídico actual,cuanto con nuestras actuales relaciones económicas.

Si los bizantinos vivieran hoy, se asombrarían de lo que hallegado a ser su jou putchrum, mientras que un romano de laépoca primitiva quizá lo aplaudiría.

La protección jurídica del tenedor ha recibido, pasajera-mente, en los últimos tiempos del Imperio, mayor extensióntodavía por consecuencia de la L. 4, Cód. Teod., unde vi (4-22),de Arcadio y Honorio, la cual extiende al tenedor una disposi-ciSn (reproducida en la L. I, Cód. Just., si pes vim, 8 5), queConstantino, en la L. 1 , Cód., cit., había dictado para el pose-sor. Consistía en el auxilio asegurado al posesor contra la des-posesión realizada durante su ausencia. Todos aquellos cuyamisión es defender sus intereses: arrendatarios, parientes, ami-gos, libertos, haata los esclavos, están autorizados para denun-ciar el hecho al juez, el cual debe conocer de oficio de la causa,y restablecer inmediatamente el estado anterior.

En apariencia es una enormidad jurídica; se abandona una

624 SEOtIND4 PAItTE

de las ideas fundamentales del derecho privado, a saber, que elInteresado mismo es el único que puede dictar acción; en reali-dad, Constantino no hacía más que recoger una idea del anti-guo derecho romano poniendo las gentes abandonadas bajo laprotección de las personas encargadas de velar por sus inte-reses._

Ya la lex Hostilia, de los comienzos de la República, habíaseguido el mismo camino, permitiendo intentar la actio furti, enel caso de robo de las cosas pertenecientes al que había sidoreducido a prisionero del enemigo, o se hallaba ausente en elservicio del Estado, a las personas encargadas de representar-los (pr., j., de jis per quos, 4-10); y no faltan otros casos de apli-cación, sea en el antiguo, sea en el nuevo derecho (i). La L. 8.Ud. Teod. de Yurird. (24), de Arcadio y Honorio (extractadaen la L. 8, C6d. just., sude vi, 8-4) nos ilustra acerca del puntode vista, desde el cual se consideraba esta protección jurídicadel ausente; era, en suma, el de la persecucidn de oficio del dere-cho actual. El medio de derecho que con este fin se da, se de-signa aquí como momentariae possessionis interdictum, y se leañade la nota siguiente: quod NON SEMPER ad tring publicano perti-net vil pRIvATM, mox audiri, urrEaDme etiam sine inscriptionemeretur (2), es decir, excepcionalmente, aun sin introducción deuna instancia penal, lo que muestra claramente la significaciónoriginaria, criminal o de policía, del medio (3).

(i) Me refiero a la agere pro libertate isro tutekt, y alos ejemplos quehe dado en el Espíritu del D. 2., IV, p.i lo, n. 157; p. 345, n. 528, entrelos cuales hay uno de Justiniano.

(2) El párrafo segundo de la constitución original, da la explicaciónsiguiente: COM igitur de kis rana PARVLS AC MINIMIS tuve sit injuriapetastatir judicare, dr-crasos est, ras tanino" CAUSAS CRIMINALES a sis-ceritate tua audiri, guas dignus et ngeritus horror inscriptionis insole:nra.

(3) La opinión dominante no ve aquí más que otro nombre para de-signar el interdicto unde vi. Es un error, según resulta de este texto; elinterdicto ~de vi ea una acción penal ordinaria, el interdicto o la actiowginnentaneae possessionis, o, como se dice también, la atila 'mangana, no loes, si no hubiera podido ser intentada por los esclavos; no es más que ladenuncia hecha a la autoridad de un acto de violencia. He tratado de

LA VOLUNTAD EN LA Posssión 625

La disposición de Constantino no indica que la protecciónhaya de pertenecer también al tenedor: no habla más que dela possessio sin distinción, lo cual no puede significar más quela posesión jurídica. Pero en la L. 4, Cód. Teod. citado de Arca-dio y Honorio, se completa esta expresión de tal masera, quequeda fuera de duda la extensión del medio de derecho al te-nedor.

Las palabras decisivas son las siguientes:

Sub quocun que igitur NOMINE Mg TITULO POSSIDENTT

repetendi copia praebeatur, qui UTENDAE REX IIABUIT FACUL-

TATEAF.

Quien no tenga la idea preconcebida de la imposibilidad dela extensión de la protección posesoria al tenedor, y no cierreademás sistemáticamente los ojos a la verdad, no puede ne-garse a admitir que este texto debe comprender también al te-nedor.

Aun cuando sub quocuiique inui,o debería ser r,eferido. alposeedor (opósición del justus y del injustus possesor), sub quo-cunque Nosnsa no puede gramaticalmente ser entendido si nors comprendiendo al propio tiempo al tenedor.

La expresión possidere, dicen los Emperadores, debe ser to-mada aquí en el sentido más amplió: todo individuo al cual di-cho térrnino sea aplicable gramaticalmente, tendrá la protecciónposesoria. Lo cual separa o aparta expresamente la significaciónciviliter, y comprende también la naturaliter possidere, esto es,la tenencia. Cuando los Emperadores añaden aún el miembrode la frase: qui utendae rei kabuit facultatem, que se aplica tam-bién al colono y al inquilino, no se trata, en verdad, de unasimple y pura tautología; trátase, sin duda, de una restricción alo que precede; el medio no será concedido sino a quien tiene

esta acción en mi obra Del fundamento de la protección ~Va, pági-nas il E y siguientes, y salvo algunas modificaciones sin importancia,mantengo todavía en todas sus partes la opinión que allí defendí, a pesarde laa contradicciones de que he sido objeto desde entonces.

TEMA DE POSESIÓN. 40

I20 SEG1714IDIL PARTE

la cosa en sus manos para sí, quien tiene un interés en el man-tenimiento de la relación posesoria, y no quien no hace ináaque explotarla para el propietario; en suma, ae concede tan sóloal poseedor y tenedor interesado, pero no se concede al tenedorpor procurador.

La idea que en el fondo se ofrece, es la de la proteccicht delinterés en el mantenimiento de la relación posesoria.

A este argumento gramatical contenido en esas dos frases,en favor de la extensión del medio al tenedor, se añade aún elargumento real de la organización particular del procedimientode ese medio. El juez no debe entregarse ahí a un examen aten-to y detenido de la relación posesoria; el demandante debe serauxiliado inmediatamente; el procedimiento no puede experi-mentar el más leve retardo—celeni redltibitione considere nec fu-dicium dilatione suspendi—.

Esta expedición inmediata del asunto constituye el rasgofundamental del medio (1), y así se explica también el nombrede odio ilLOMEhTI, interdictum MOMENTARIAE pOSSCSSiO7dS, MOMEN■

Trames possessionis aciio, y la indicación del fin de la acción: adrepetendum MOMENTUM. Lo cual indica en una sola palabra elpunto sobre el cual el juez debe hacer que su atención se fije,la existencia de la relación posesoria en el momento de la de-jectio. El juez no tiene por qué preocuparse con el parado; debelimitarse exclusivamente a la relación posesoria en el momentode la desposesión.

Todas las cuestiones concernientes a la calificación de laposesión: posesión jurídica o tenencia, possessio justa o injusta,lo llevan y dirigen al pasado, al origen, a la causa de la rela-ción. De este modo la misión que le incumbía, y que se reducea restablecer el estado de cosas anterior, se hace perfectamen-te posible de llenar: morimos, iwco, cs-siu reformatione, resti-

Zi) Hállase constantemente señalada en las fuentes. Véase, si no, loatextos en mi obra antes citada, pág. :5 nota. Encuéntrause en ella lasexpresiones siguientes:Jur smffragrwor quod IN CELWRI REFORMA-TIONE romistit - CELERI redhibitione—CELERI riormations-PROTI-NUS resiituta-ILLICO raddatter.

LA VOLUNTAD *N La vommuóN 627

&time, redhibitioru; en cambio, toda investigación relativa a lacalificación de la posesión, haría que-su fin se frustrase, surgien-do el peligro de: judicium dilatione suspendí.

firátase, en verdad, de la misma idea que en el summariis-simia; en suma, auxilio jurídico inmediato sobre la bsae de laprueba a prima facie, con exclusión de todas las investigacionesprofundas y detenidas, o de la res altioris indaginis. La compa-ración de los dos medios es exacta aún, en cuanto que el sum-mariissimum, lo mismo que la actio momenti, descansaba origi-nariamente en la acción de oficio del juez (i); no difieren entresi más que porque aquélla es retinenclae, y ésta recuperaisdaepossessionis, con relación al efecto recuperatorio, se parece a laactio spolii—reintegranda—que también se otorgaba al tenedor.

Esos tres medios concuerdan entre sí, en que el juez debecombatir por ellos la violencia, de una manera absoluta, sin de-tenerse a examinar la calificación propia de la relación pose-soria.

La constitución de Arcadio y Honorio no ha sido acogidaen el Código por los compiladores; la protección jurídica queella había otorgado al tenedor le fué de ese modo tácitamenteretirada. En las Pandectas—L. 1, § Io, unde vi, 43, 16—se nie-ga expresamente al colono, a pesar de la contradicción que ellosupone, y presenta con lo que precede (I 9): kicitur is, quipos.sidet, sive civiliter, sive NATURALITER, possidcat, nam ET NATURALISpossessio ad hoc interdicturn pertinet, y en el Código no se en-cuentra apoyo alguno para decidir lo contrario. Sólo en un pun-to ia disposición parece haber adquirido una existencia definiti-va. En el derecho anterior, el injustus possessor no encontrabaprotección alguna contra la dejectio violenta de parte del J.:Latíspobessor por medio de vis simplex; el interdicto de vi simplid,que le pertenecía, se negaba por la exceptio vitiosae possessionis.

En el derecho nuevo esa excepción no tiene ya valor. Justi-

(t) Bruns, Dar Reeht des Besitzes ing Mittelalter und in der‘Gegen-.wart, p. 233 y sigs., en particular el texto que cita de Inocencio: si :ti esttimor amarran EX OFFICIO SU) DE PLENO et sine Nellojudes COG-NOSCERE DESET, quis possideut.

628

SEGUNDA Palera

niano (§ 6, 3, de interd., 4-15; L. I, p. Uy:de vi, 43-16) exponeesto como derecho vigente, sin notar que esta innovación ema-na de él. Ahora bien; cuando una innovación le pertenece, acos-tumbra a decirlo. Sin duda, pues, la ha encontrado anterior aél. El único pasaje de las fuentes que permite seguirla hastauna época anterior, nos lo ofrece la constitución citada antes deArcadio y de Honorio. Aparece aquí el interdicto Inommtarreauexpresamente concedido también al sub quocunque Timo possi.datti. es decir, aparece concedido hasta el iujusius ppssessor.Lacalificación de la posesión no debe en manera alguna ser toma-da en consideración por el juez; en otros términos: la exceptiovitiosae possessonis está rechazada.

La circunstancia de que nuestra constitución no ha sido aco-gida por los compiladores de Justiniano, me dispensa de exten-derme más y de tratar con mayor detenimiento y profundidad,como sería de rigor si pudiera aquélla pretender revestir unaimportancia dogmática, por ejemplo, con respecto a la cuestiónde saber si ese medio corresponde al tenedor mismo contra eltitular de la posesión; si es preciso restringido al caso de ausen-cia de este último, que es el único a quien la constitución se re-fiere, o bien, si es necesario extenderlo al caso de presencia.

2. HISTORIA. DE LA NOCIÓN ns TF.NENCIA EN LA. EDAD MEDIAY EN LA EDAD MODERNA

Trátase de cosas perfectamente conocidas en los puntos aque voy a referirme en las indicaciones que siguen a continua-ción y que, por lo tanto, no reclaman explicaciones profundasni detenidas. Nos representan y ofrecen el curso ulterior de unmovimiento progresivo que ya en Roma había comenzado, ten-diendo al establecimiento de una relación exacta, y respondien-do al sentimiento jurídico natural y a bou intereses económicos,entre la posesión y la tenencia.

La primer fase colócase en la Edad Media.Cuando ocurrió la recepción del derecho romano, la teoría

de la posesión adquirió también un vigor práctico. Esto no


pudo ser posible sino a .costa de un atentado grave al derechoindígena y de un desconocimiento del sentimiento jurídico na-cional; los alemanes, muy particularmente, han debido pagar_muy caro la teoría posesoria romana. Según las ideas del dere-cho alemán, el colono tiene la relación especial denominada en-tonces gezvere> estaba, pues, perfectantente garantido; el propie-tario no podía expulsarle; la venta nu mataba el arriendo.

Esta sabia idea de la gmere del colono fué reemplazada porla tenencia romana; los juristas descubrieron de repente que dcolono no tenía la verdadera voluntad de poseer, y que, portanto, no podía ser más que un tenedor, y no un poseedor. Susuerte resultaba de este modo perfectamente fijada: era la delcolono romano en la época del rigor, sin restricciones, de lateoría posesoria romana, a quien el propietario podía expulsarlibremente, según su voluntad, y a quien se remitía con sus de-rechos, fuente del ut possidetis de este último, a la acción delcontrato. Más romano que el mismo derecho romano, no setuvo por el nuevo derecho en cuenta para nada el mejoramien-to que t u posición jurídica recibiera por parte de Marcelo yAntonino Pío; en caso de venta, debía ceder.

De este modo, pues, con el derecho romano fué cómo lospueblos modernos recibieron el donativo de la cosa más malaque jamás se había producido: la noción de tenencia aplicada aJa relación posesoria interesada. Tuvieron que dejarse decir porlos juristas que todo individuo que tiene la cosa, no como unpropietario o a la manera de un propietario, y al cual eI dere-cho romano no ha reconocido, a pesar de todo, la protecciónposesoria, no tiene ningún derecho a ésta, y que el tenedor es,en cuanto a la relación posesoria, un hombre fuera de la ley.

Los mismos juristas no han disimulado la contradiccióngrave que va implícita en esta regla con el buen sentido jurídi-co del pueblo. Impotentes para resolverla completamente parala relación indicada, excluyéndola en principio y a pesar de lasfuentes romanas, la noción romana de la tenencia, a lo menos,han hecho cuanto les era posible para conceder en todos los ca-sos al tenedor una protección restringida contra tos actos de

1530 SEGUNDA PARTE

violencia. Tal era el objeto del summariissiMum y de la odio-95olii—reintegranda—; uno y otra fueron otorgados sin distin-ción al tenedor como al poseedor. Verdad es que frente al titu-lar de la posesión, uno y otra no tenían gran importancia parael tenedor; no la garantizaban contra él más que frrovirionai-mente, no definitivamente; no implicaban ni presuponían prejui-cio alguno respecto del possessorium ordinarium. A este últimoaplicábase en todo su rigor la teoría posesoria romana: colonoe inquilino debían ceder, sin poder en la reclamación o instan-cia posesoria prevalerse de las cláusulas de su contrato.

En el número de las extensiones que en la Edad Media re-cibiera la protección posesoria, tanto la del tenedor como ladel poseedor, cuéntase también la extensión que Inocencio IIIdaba, por su célebre Caput: saepe contingit (C. 18, X, de rest.spot., 2-13), a la ac.tio spolii contra el tercero malae fictei posses-sor. En mi concepto, esta disposición de aquel de los Papasromanos que mejor ha conocido el derecho romano, es uno delos progresos más preciosos y más penetrantes que la teoríaposesoria romana ha hecho nunca, explicándose la condenación.de Puchta (Pandekten, § 135, c.) únicamente por falta de vistasprácticas, y por un servilismo o sumisión exagerada hacia elformalismo doctrinario.

En efecto, ¿por qué Puchta lo condena?Porque la idea de la posesión implica que no puede ser pro-

tegida sino contra aquel que la ha atacado inmediatamente.Pero ¿y la idea? ¿Dónde la encontraremos? Seguramente no esuna intuición innata; además la idea de la posesión romana nopuede indudablemente buscarse sine en el derecho romano.

Ahora bien: entre los romanos, durante varios 'siglos ante*de loa cambios introducidos por Justiniano, el interdicto utrubise otorgaba contra los terceros. Si el pretor romano no ha en.contrado ahí una contradicción con la idea de la posesión,¿cómo y por qué Puchta quiere imputar como crimen a Inocen-cio el no haber hecho lo que el pretor había hecho antes de él?La consideración que le movía a ello era perentoria. Si la acciónposesoria no se otorga más que contra quien ha arrebatado de


un modo inmediato la posesión, el camino resulta completa-mente trazado para paralizar los efectos. Quien siente deseos deapoderarse de la posesión, encarga a otro. Al efecto, tiene buencuidado de elegir a un individuo que no tiene nada, y que pue-de, por consiguiente, dejarse condenar sin temor, y que le cedeinmediatamente la posesión.

¿Para qué va a servirle al expulsado el interdicto unde vicontra el dejiciens? Para nada absolutamente. Verdad es que sipuede procurarse la prueba de que esta expulskm ha sido he-cha por orden de otro, será fácil acudir en su auxilio; pero si lasdos personas no le hacen el obsequio de darle a conocer la con-vención, le costará no poco probarla.

Se me objetará, quizá, que la misma dificultad se presentacon relación a la prueba de la mala fides. Mas para esto basta-ba siempre sólo la prueba de que la situación posesoria ante-rior era conocida por el demandado. Si la conocía, hallábase sumala fide adquiriendo la cosa, sin procurarse más seguros infor.mes de un individuo que no tenía la posesión anteriormente.

La idea que guiaba a Inocencio era, pues, la idea tan exce-lentemente cuerda de asegurar al poseedor su posesión contrala neutralización del medio recuperatorio que le pertenecía.

De este modo ha venido a colmar una laguna indiscutibleque contiene la teoría del interdicto unde vi romano, a lo me-nos tal cual se presenta en nuestras fuentes, por lo que ha proce-dido con plena razón y fundamento el proyecto de Código civilalemán, en el § 818, al conservar la regla que ha introducido.

'Cuánto más alto no resulta el Papa del siglo xni que el ju-rista del siglo =si

Y eso que éste era uno de los más eminentes, honra precla-ra de nuestra ciencia, a pesar de su amor hacia el formalismológico. En el Papa, la apreciación clara de lo que en 1a prácticaes preciso, non obstant e juris civilis rigore, como él mismo afta-día; en Puchta, el sacrificio completo de esas necesidades en elinterés exclusivo de una pretendida corrección teórica.

Todo cuanto la Edad Media ha hecho por el tenedor se re-sume en esta proposición: frente al titular de la posesión, su

53 2 SEGUNDA PARTE

posición a consecuencia de una falsa interpretación del derechoromano, se ha empeorado más bien que mejorado; pero, encambio, por medio del summarissimum, de la actio spolii y desu extensión contra el tercer poseedor, se le ha procurado unaprotección posesoria completa, lo cual, al fin y al cabo, debeconsiderarse como un progreso muy notable con relación al de-recho romano.

El último paso dado para el mejoramiento de la situación deltenedor, la protección contra el titular de la posesión, se ha he-cho esperar durante mucho tiempo, no habiéndose verificadosino en el siglo último.

Y de este modo tocamos ya en Ja época moderna con elperíodo de la abolición del derecho romano por las legislacio-nes nacionales.

Se experimenta una singular impresión al ver que hastaaquellos mismos Códigos que en realidad se han separado delderecho romano, reconociendo al tenedor romano la plena pro-tección posesoria, no han tenido, sin embargo, el valor suficien-te para eehar por tierra la teoría del animus domini. El dogmaenseftado por la ciencia, de la necesidad indispensable del ani-MS doznini para la verdadera y efectiva posesión, pasaba porinquebrantable y ha pasado en casi todos los Códigos (1). Susautores respectivos se hubieran comprometido científicamentesi no hubieran rendido al dogma indicado los honores que leeran debidos. Pero en algunos sólo se contiene y manifiesta unsimple respeto, dejando al hombre, que puede vanagloriarsede poseer el ammus domini, el honor de llaniarse exclusivamen-te poseedor, en tanto que el que no goza de este beneficio debedarse por contento con llevar el nombre de »poreedor incom-pleto» (unvollstandiger Besitzer), como se dice en el Landrechtprusiano, o el de tenedor—hzhczber —según el proyecto denuestro Código civil—el del Imperio de Alemania.

(t) Puedo dispensarme de detenerme aquí en los detalles, remitién-dome al efecto a Stobbe: Handbuch des deutschert Privatrechts,l1,§ j3 Encuanto ál derecho bávaro y al Landrecht prusiano, puede verse ademásJa obra de Bruna, Reck des Battu:, 48 y 49.

IÁ VOLtINVAD EN LA POSESIÓN 633

La innovación que el Landreckt prusiano introdujo con res-pecto al aspecto práctico de la relación jurídica del tenedor, esa mi ver, la más importante de cuantas se pueden regittrar en lahistoria de la posesión en general, tanto en Roma corno entrenosotros. Consiste tal innovación en que la protección poseso.tia se reconoce al tenedor del derecho romano, en la relaciónde tenencia de propio interés, con el nombre de poseedor incom-pleto (I, 7, § I i), mientras que con relación al simple tenedor de.ltecko—blessen Inhaber—o sea, usando los términos de mi len?guaje, al tenedor por procuración—procuratorischen Detentor—,se queda en el derecho romano. Así dice: Aquel a cuyo nom-bre el simple tenedor posee, puede en todo tiempo, por su pro-pia autoridad privarle de la guarda>(ib., § 144), con esta restric-ción únicamente: *sin embargo, no se permitirá, ni aun al po-seedor indicado, servirse de una violencia privada ilícita; en vir-tud de la cual se pei turben el reposo y la seguridad públicos, obien se perturbe al tenedor en el goce de los demás derechos»(párrafo 145).

La noción romana de la tenencia, o lo que viene a ser lomismo, el derecho de posesión del titular de la posesión, quedade ese modo reducido a sus justos límites.

Con idéntico fundamento, Suárez, que puede reclamar enesto, como de ordinario, el mérito de ese prudente y oportunoprogreso (1), ha rech3zado la falta de protección del tenedorfrente al señor o titular de la posesión, en la relación de tenen-cia de propio interés—relación del colono, del inquilino, del co-

(1) La crítica notable, a la cual somete la teoría romana de la pose-sión, pone eso fuera de duda. Véase esto en Bruna, ob cit., p. 435. Na-turalmente, su trastorno completo de la teoría romana de la posesión noha tenido buena acogida entre los doctrinarios, ni aun en Bruns (obracitada, p. 471). Y sin embargo, en razón de sus penetrantes investiga-ciones acerca del desenvolvimiento histórico del derecho de posesión enla época moderna, Bruns hubiera debido llegar primero que nadie a con-siderar la posesión muy de otro modo a como se considera desde el pun-to de vista romano, o mejor, romanista. —Pero la necesidad del animusdomini en la posesión es para él también, como más arriba hemos visto,una verdad inatacable, un arca santa de la lógica.

634

SEGUNDA PARTA

rnodatario—, manteniéndola, en cambio, en la relación de tenen-cia por procurador.

Por lo demás, la seguridad, ya legalmente establecida conanterioridad (I), en favor del inquilino y del colono, en caso deventa de la cosa se refiere de un modo íntimo a ese punto devista nuevo. Nada se opone a la venta y a la trasmisión de lapropiedad por el arrendador, pero sin que puedan dirigirse ata-ques contra los derechos de esas dos categorías de persona*.Su relación, nacida del contrato, pudiera decirse, empleando laterminología romana, que se ha erigido en j'as ifi re (1, 2! § 2).El comprador sucede activa y pasivamente en la relación obli.gatoria al vendedor (2). Desde el punto de vista de la teoría ro-mana, es una regla esta que resultaría también muy discordan-te: en cambio, desde el punto de vista práctico, tal es el únicoaspecto justo de la relación (3).

Y ya hemos llegado al fin.La continuación de la historia de la noción de tenencia en los

últimos tiempos de Roma ha llegado a su conclusión con la erec-ción del ocupante interesado en poseedor, realizada por el dere-cho prusiano y por algunos otros derechos modernos. El proyec-to de Código civil alemán ha dado un paso más reconociendo laprotección al tenedor (Inhabir) sin distinción, y por lo tanto,al tenedor por procuración. Pero eso no pertenece todavía a la.historia, siendo de esperar que nuestro futuro Código no lo haga.

Más arriba decía que la historia ulterior de la tenencia ro,mana iba a revelarnos el juicio de la historia acerca de la no-ción romana antigua de la tenencia. Ahora conocemos ya la

(1) V. O. Fischer Soll Kauf Pack orno; »Me brulten? Berlín, ,1888,Página 84-

(a) Dernburg, Lehrbuch desprewsisclien Prioaireatr, tomo 1, a.s edi-ción, § 291.

3) Para la transmisión activa se ha querido recurrir al punto de vis..ta de la cesión —Dernburg, ob. cit., nota 6—, sin necesidad, en mi con-cepto. Si en virtud de la ley, sólo la relación de obligación pasa pasiva-mente al comprador, ¿por qué no ha de pasar también activamente? Eala discusión de esta posibilidad obra aún un éltimo resto de la concep-ción romanista.


crítica que la historia ha formulado y aplicado sobre esta no-ción. La noción romana de la tenentia, en su forma originaria,no ha resistido a la prueba histórica: no se la debe contar entrelas ideas sanas, viables y vigorosas del derecho romano, que po-nen de manifiesto su salud y su vitalidad en la manera comocrecen, se desarrollan, prosperan; no debe contársela entre lasideas imperecederas, sobre las cuales la crítica de la posteridadnada ha podido hacer, sino que es preciso contarla entre lasideas más frustradas que la historia del derecho romano ha po-dido registrar: imagen fiel de las circunstancias económicas im-perfectas y de las tendencias brutales de la época antigua, ypor ello mismo condenadas por adelantado a la suerte que me-recían, esto es, a no progresar, crecer, prosperar con el desen-volvimiento de la vida económica y del sentimiento del derecho,sino más bien a retroceder más y más, hasta sucumbir por últi-mo ante ellos. La historia de todas las demás ideas del derechode las cosas en Roma, es un progreso incesante; la de la nociónde la tenencia, un retroceso incesante, hasta que por fin ha llega-do al único punto en que es tan legítima como indispensable: ala relacitin de tenencia por procuración.

En resumen: la historia ulterior de la tenencia nos presentala lucha de la noción de tenencia con la noción de posesión.Pero, detrás de las nociones, se encuentran en la vida prácticalos intereses: ellos son, en verdad, los que han dado vida a loshechos jurídicos, a los cuales el jurista, por medio de sus nocio-nes, debe dar tan sólo una forma conveniente. No son, pues, lasnociones de polesión y de tenencia las que luchan entre sí,como si únicamente se tratase de saber cuál de las dos merecey debe alcanzar el premio, sino que son los intereses prácticosreales de la vida, los que se hallan en juego, cuando se planteala cuestión de saber si en una relación dada se debe admitir latenencia o la posesión.

Toda la historia de la distinción entre la posesión y la te-nencia, no sólo el epílogo antes descrito de la historia de la no-ción de tenencia, sino tal Mbién la historia descrita anteriormen-te, a partir del momento en que esta noción ha dejado la casa

<336 SZONDA PARTE

romana, atestigua claramente, y de un modo incesante, la fuer-za impulsiva de la idea única y siempre la misma: la idea delinterés. Esta sola idea encierra todo cuanto nos representa: es elmuelle del reloj que produce el movimiento.

Vamos ahora a fijar ese punto de vista en las diversas faseshistóricas de la relación de posesión derivada, desde la épocamás apartada, en Roma, hasta el presente. Son tales fases his-tóricas cuatro, a saber:

x. La „orimera.—Preséntanos esta fase histórica la oposi-ción del poseedor y del tenedor en los tiempos primitivos. Trá-tese de la relotión del propietario territorial con las gentes su-bordinadas, clientes (i), colonos, a los cuales aquél había dejadoel uso de una porción de su tierra o de una parte de su casa aca:nbio de servicios, de prestaciones en especies, en dineru-i y aquienes podía expulsar en todo tiempo.

Desde nuestro punto de vista de los intereses puede decirselo siguiente: el :Miro critlrio tomado en cuenta y al cual seatiende en esta fase, es el interés del propietario: el interés deltenedor no se tiene presente para nada; he ahí lo que puede es-timarse como idea dominante.

2. La segunda.—El derecho, en esta otra fase histórica,elévese hasta la idea de proteger jurídicamente el interés quepueden tener varicw personas en una misma y única cosa. Allado del propietario, otras personas—que más arriba dejamosindicadas—encuentran también protección para su relación po-seeoria. En las servidumbres personales y prediales, y en la su.perficie, se ha resuelto ese problema de la doble posesión bajola forma de la frosesidn del derecho— Rechtsbesitzes—. La pose-sión de un derecho encuéntrese en este caso frente a la posesiónde una cosa —Sachbesitz—, en lá misma relación que el jos inre respecto de la propiedad.

El fenómeno que en el terreno de la propiedad se ha pro-ducido, se renueva en el terreno de la posesión; la protección

(1) Ya hemos visto antes oportunamente que tampoco eran éstoisino verdaderos tenedores.

LA VOLUNTAD EN LA POSDS/6N 637

posesoria se ofrece aquí, como siempre, al lado de la protecciónpetitoria: sin ella resultaría esta última una pura ilusión. Encuanto a las ctras dos relaciones señaladas en el lugar indicado,los juristas romanos no parece que hayan acudido al punto devista de la posesión de derecho, y así nos encontramos sin másante el hecho brutal, según el que el tenedor goza de la pro-tección posesoria.

3. La tercera.—Esta fase histórica acoge de nuevo la ideade la primera fase, pero cambiándola por completo. La pose-sión se traspasa del propietario' a la parte contraria; ésta es ex-clusivamente protegida. El propietario no es ya protegido porel posesorio. Tal es la relación de posesión derivada en derechoromano y de posesión imperfecta en el derecho prusiano. Des-de nuestro punto de vista puede decirse lo siguiente: se tomaen consideracidn únicamente el interés, en la persona del tene-dor de hecho.

Esta situación de la relación es sin duda extraña. El propie-tario tiene aquí, seguramente, el mismo interés que en los casosde Ia primera y de la segunda categoría. Ahora bien: ¿por quérazón no obtiene del propio modo la protección posesoria?

No le han faltado buenos motivos al derecho para negárse-la, !imitándole en lo tocante a la protección de su interés al ca-mino que también debe seguir el tenedor, a saber: al caminoque supone la acción del contrato. En lo referente a los moti-vos que han hecho conceder la posesión al adversario, puedoremitirme a las explicaciones dadas ya anteriormente. Reem-plazándole obtiene la protección posesoria para estar a cubiertopor la cosa de sus mejoras. El secuestro la obtiene, porquemientras dura la situación que el embargo supone, no hace fal-ta que ninguna de las dos partes esté en situación de obrar so-bre él. El acreedor con prenda Ia obtiene, porque el fin de laprenda exige su libertad, su independencia completa frente aldeudor. La propiedad de esta cosa se pone en sus manos: pudotransmitirla a otras personas: prácticamente ocupa la mismaposición que el propietario fiduciario: la de un propietario quedispone de su cosa siendo su propio interés la garantía más ade-

638 SEGUNDA. PAREE

cuada de que no la destruirá o de que, si la pierde, la...recu-perará por los medios del derecho que a su disposición tiene.

Ahora bien: ¿por qué el deudor ha de ser jurídicamenteprotegido contra el acreedor con prenda, mientras dura el con-trato de prenda? Tiene tiempo de esperar que semejante rela-ción haya cesado, y entonces la ~l'o pignore:filia le procura elmedio perfectamente suficiente para hacer valer sus pretensio-nes. El enfiteuta obtiene la posesión real tanto en su propio in-terés cuanto en el del propietario del fundo. El interés de esteúltimo está perfectamente a cubierto por su derecho al canony por su derecho de retracto, que pueden hacer valer tanto eluno como el otro bajo la forma de una acción personal.

El derecho prusiano ha admitido de un modo exactamenteigual la misma situación para la relación del poseedor frenteal propietario. También aquí se hubiera pocIrdo invocar la no-ción de la posesión jurídica o del derecho— Recksbesitses—.Desde el punto de vista de la construcción jurídica hubiera esoequivalido a aconsejar en ese sentido que la posesión real enla persona del propietario hubiera podido ser invocada, parajustificar jurídicamente ciertas facultades indispensables en larelación de arrendamiento, por ejemplo, la entrada en el fundoo en la casa con personas deseosas de comprar o de arrendar,o la ejecución de reparaciones necesarias, simples facultadesen las cuales los juristas romanos veían actos de posesión

3, § 3, /di poss., 43-17). En Ja práctica, la invocación porel propietario de la obligación contractual de sufrir esos actosel colono o el inquilino, basta perfectamente.

4. La cuarta.—Esta fase histórica tiene por objeto la te-nencia por procuración. Sirve exclusivamente al interés del se.ñor de la posesión—Besitsherrn—. La admisión de la posesiónen su persona, y de la mera y simple tenencia en la del re-presentante, no es más que la expresión adecuada de lo queimplica la idea de interés.

En la ojeada que precede no he mencionado especialmenteel aspecto particular de la relación posesoria en el precario.Más arriba hemos demostrado que en él también la idea del

LA. VOLUNTA D EN LA POSESIÓN 639

interés era la base de la posesión real en la persona del preca-rista; el interés del propietario en él precario por procuración;el interés del precarista en los demás casos de precario. El in-terés del propietario de recabar en todo tiempo la posesión, es-taba a cubierto por el derecho de expulsión, que se le recono-cía como possessor justus contra el possessor injustus, y por elinterdicto uti possidetis, que le correspondía en caso de resis-tencia. El interdicto de precario no tenía el carácter de una ac-ción posesoria; no tenía por base la idea de obligación. Resultaeso de la circunstancia de que mediante este interdicto el de-mandante podía también hacer valer sus pretensiones obligato-rias en razón de dolus y de culpa lata, todo lo cual trasciendede la esfera propia de la acción posesoria.

Según lo que precede, lo que nos da una orientación ade-cuada para penetrar y entender el sentido del desenvolvimien-to histórico de la distinción entre la posesión y la tenencia, esla idea del interés. De la voluntad de poseer que, según la teo-ría dominante, ha hecho surgir esa distinción, en parte algunase encuentra la menor huella, ni en los primeros morni.ntos desu aparición en el seno de la familia romana, ni después de ha-ber salido de ella, ni luego en todo el transcurso de su historiaulterior. Donde quiera, pues, la idea del interés es a la que la po-sesión presta sus servicios. La idea de una oposición en el senomismo de la voluntad de poseer se apoya y descansa en unaabstracción errónea de un jurista romano del derecho nuevo. Yno ha servido nunca para más que para perturbar durante lomenos quinientos años la teoría romanista. No tiene la menorimportancia para el derecho de posesión, tal cual los romanosmismos lo han organizado (1).

(1) En la edición alemana de este libro se contiene un capítulo aCer-ca del Proyecto de Código civil alemán, en lo relativo a la posesión y laWnencia. Este capítulo no entra en rigor en el cuadro propio de la obra;así que en otras ediciones se ha suprimido, de conformidad con el autor,dejando así íntegra y escueta' la crítica de la doctrina reinante acerca dela voluntad en la posesión, que es lo que tiene un interés más general.—(N. tu T.)

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Conclusión

Creo haber sentado hasta la evidencia que la teoría reinantesobre la voluntad de poseer es insostenible. Pero ¿qué resultade aquí desde el punto de vista de la exactitud del método rei-nante? Es posible que esta teoría sea errónea, a pesar de un mé-todo exacto, y que la mía sea exacta, a pesar de un métodoerróneo. ¿Cabe hacer responsable al método de la ciencia delos errorel cometidos por ésta? No, ciertamente, en una por-ción de casos; pero hay también errores ocasionados por unmétodo de observación o de investigación falso e impropio,dada la naturaleza del objeto. Esos errores acusan irreme-diablemente el vicio del método; un error sólo de ese gé-nero puede poner el vicio de manifiesto, porque aquél hubie-ra sido imposible con un método exacto, ni más ni menos queun solo juicio, una sola pregunta, un solo aserto, pueden re-velar el grado de instrucción, la manera de pensar de unhombre. Doy a semejantes juicios, preguntas o asertos el nom-bre de sintomáticos; pintan al hombre entero. Lo mismo pasacon ciertos errores científicos: son de naturaleza sintormítxa;denuncian un vicio del método. Este mismo vicio del mé-todo habrá producido, sin duda, numerosos errores; mas paraprobar su existencia no es necesario reunir éstos. Para infe-rir de la maniana el manzano y de la ciruela el ciruelo, no esnecesario reunir todos los frutos que sobre esos árboles hayanbrotado. Las manzanas no se producen en el ciruelo, ni las d.


rudas en los manzanos; la suma de los frutos hace falta paraprobar la fecundidad, no la naturaleza del árbol: para nuestrocaso un fruto basta. En otro sitio yo haré la prueba de queel método inexacto de nuestra doctrina ha producido una por-ción de frutos pasados; me he atenido aquí a uno solo, y creohaber probado de un modo suficiente en este libro su ruinnaturaleza.

He elegido la posesión como prueba típica del método denuestra moderna jurisprudencia, porque bien pudiera creerseque ha sido predestinada a dar una muestra de todas las faltasimaginables que aquélla pueda cometer. Parécese al caballo pa-tológico de las escuelas de veterinaria, destinado a mostrar to-dos los defectos y enfermedades del caballo.

He aquí una lista de todas las faltas cometidas, para que seme diga si quedó alguna por cometer: para el razonamiento demi punto de vista crítico, me remito a los pasajes respectivosde la obra.

1. Se ha guardado silencio acerca de las decisiones contra-rias de las fuentes (XV).

2. Se han aceptado sin crítica las abstracciones puramentedoctrinales de los juristas romanos (anintus possidentis:. XIV;comrtitutunt possessoriurn: X),

3. No se ha tenido en cuenta el lado histórico de la cues-tión (VII, VIII, XVIII).

4. No se ha dicho una palabra acerca de la cuestión de laprueba (IX).

5. Se ha prescindido por completo del lado legislativo dela cuestión, y no se ha intentado crítica práctica del supuestoestado de cosas en derecho romano.

6. Se ha realizado con la mayor violencia el punto devista formalista sentado, maltratado la lengua, el sentido co-mún, formulando premisas no probadas y conclusiones erró-neas, haciendo lógica oportunista contradictoria consigo mis-ma (XIV); en suma, se ha sido incorrecto aun desde el únicopunto de vista en que la teoría parecía ser inatacable: la

TX014 Di La, rosasuSa.

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¿He probado yo el vicio del método? Estimo que al, si esverdad que por el fruto, la manzana, se conoce el árbol, el man-zano. Nuestra jurisprudencia no se hubiera confundido de esemodo a tomar como brújula elfin de las relaciones posesorias.La cuestión de la prueba y el lado legislativo hubieran sido sti•ficientes para salvar el escollo.

Hagamos ahora la contraprueba. No me detendré en el va-lor práctico de los resultados que he obtenido: hablan éstospor sí mismos. La distinción entre la posesión y la tenencia seofrece como la cosa más sencilla del mundo. Hállase contenidaen el obstáculo para la posesión residente en la persona del te-nedor. La cuestión de la naturaleza de la relación posesoria en-cuéntrase de ese modo libre de las fluctuaciones de la volun-tad subjetiva; es tan clara objetivamente como fácil de resol-ver. La regla del derecho, y no la voluntad, es quien decidede la posesión y de la tenencia. El orden y la seguridad rei-nan en todo. La cuestión de la prueba es como se desea. Elobstáculo a la posesión no debe ser tratado de modo distia-to al de la usucapión: uno y otro son cuestión de prueba con-traria.

Los obstáculos de la posesión son de derecho positivo, sien-d preciso preguntar lo que ha determinado a los romanos aexcluir la posesión en ciertos casos, a pesar de la reunión de suacondiciones legales. Y aquí es donde entra en escena el fin o elinterés práctico que nos ilumina todos los fenómenos que en lamateria aquí percibimos, aunque sea el más enigmático de to-dos, v. gr., el precario.

La cuestión de la posesión y de la tenencia es una cuestión deinterés.

Tal es la clave que nos abre el conocimiento de todos losdesenvolvimientos dados a esta distinción /desde los tiemposromanos más remotos hasta nuestros días.

No ha sido obra del azar esos descubrimientos, ni los deboyo a una de esas felices inspiraciones cuyo origen se ignora;todo ha sido cosa de la aplicación metódica del punto de vistadesde el cual considero todo lo que forma parte del mundo


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del derecho: el fin práctico en materia de derecho. Sin duda,ha fuentes fueron las que empezaron a destruir mi fe en la tea -ría reinante: no pueden sus decisiones conciliarse con ello. Peroentre -esa primer duda y la construcción completa de mi teoríahabía un largo camino, que yo he recorrido con el fin en lamano.

Estoy convencido de que si yo dijese a un espíritu pers-picaz ignorante de mi teoría: la teoría reinante sobre la pose-sión y la tenencia es falsa; toma por brújula la idea de fin paradescubrir la verdadera teoría; examina desde ese punto de vistaqué motivo práctico puede haber dado vida a todos los fenó-menos con que tropiezas: convencido estoy, digo, de que aca-baría por encontrar lo mismo que yo he encontrado. Debe, sinduda, tener el conocimiento de la época antigua de Roma eidentificarse con ella: nada serviría sacar odiosas conjeturas delos hechos de nuestra vida actual. No basta preguntarse: ¿paraqué habrá servido tal o cual cosa en la época antiguad, sino: ¿quéhubiese hecho yo, si hubiese vivido en esa época, para alcanzartal o cual fin con los medios que el derecho ponía a mi disposi-ción? Tal es la manera de poner en práctica el método realistacon relación a la historia del derecho; la idea de fin aplicada a lasolución de los problemas históricos del derecho, es, puede de-cirse, la Heurística de la historia del derecho. Tomando por baselo que nos ha sido transmitido sobre el derecho, los usos delpasado y la manera de obrar, hace surgir la época antigua nosólo en sus relaciones exteriores, sino también en su maneraintima de ver, a fin de darnos una respuesta a las cuestiones queuna tradición defectuosa se niega a resolver. Comienza aquélla,pues, en realidad, donde cesa la manera habitual de escribir lahistoria o el método descriptivo. Y a ella es a quien yo debo lasolución de una porción de problemas de la historia del dere-cho, estando convencido de que revelará su fecundidad para laciencia en la medida misma en que el método formalista cedaante el realista.

Entonces, y sólo entonces, quedará reducida a la nada lainsípida objeción sacada de la falta de testimonios exteriores

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de las fuentes, con que tantas veces hemos tropezado y quese pondrá en campana — no lo dudo—contra varias de hitopiniones emitidas en esta obra, por ejemplo, respecto del findel precario. El porvenir sabrá apreciar la fuerza probatoriade la idea de fin, aun para las cuestiones de la historia delderecho.

FIN

La Posesion - Rudolf Von Ihering

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