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    Rudolf von Ihering

    La lucha por el derecho

    Indice

    Primera edicin ciberntica, septiembre del 2003

    Captura y diseo, Chantal Lpez y Omar Corts

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    *omo buen romanista, !herin" hace sobresalir como fuente primi"enia dealide< del derecho, no al derecho p=blico sino al derecho priado# Lafuente del derecho se encuentra en el sentimiento que tanto indiiduoscomo "rupos sociales ten"an del mismo# Sentir mi derecho, nuestroderecho constitu'e la base misma del derecho# (s, en la medida en que

    ese sentimiento de m ' de nuestro derecho se patentice en la idacotidiana, queda "aranti

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    Prefacio (*)

    n la primaera de 1872 di una conferencia en la 0ociedad 5uridica de.iena, ' en el erano del mismo ao, en forma esencialmente ampliada 'con istas a un p=blico ma'or de lectores, i% la lu< bajo el titulo La luchapor el derecho# l prop%sito que me "ui% en la elaboraci%n ' publicaci%ndel escrito, era ori"inariamente menos te%rico que tico&prctico, diri"idomenos al conocimiento cientifico del derecho que a estimular aquellaconicci%n de la que ste debe tomar su =ltima fuer

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    1H# @na danesa de *# -# -raebe, *openha"ue

    11# @na checa por un an%nimo, +rInn

    12# @na polaca de (# ;ataDieJic

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    pues el inconeniente se ha demostrado que no fue obstculo para ladifusi%n en los crculos no profesionales#

    n el asunto mismo no he cambiado nada en las ediciones posteriores# Laidea fundamental de mi escrito la considero, ho' como a'er, tan justa e

    inobjetable, que considero in=til toda palabra contra los que la combaten#(l que no siente que, cuando su derecho es despreciado en formaofensia o pisoteado, no s%lo est en jue"o el objeto del mismo, sino supropia persona al que en tal situaci%n no siente el impulso a sostener supersona ' su buen derecho, no ale la pena a'udarle ' 'o no ten"onin"=n inters en conertirlo# s un tipo que ha' que reconocersimplemente como el del filisteo del derecho, se"=n quisiera bauti

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    Lo se"undo que deseo es esto, que aquellos que desean seriamente teneruna concepci%n clara de mi teora, ha"an por su parte, el ensa'o deoponer a las f%rmulas positias del comportamiento prctico quedesarrollo, otras f%rmulas positias se percatarn entonces pronto ad%nde lle"an# Ku debe hacer el que tiene el derecho cuando su derecho

    es pisoteadoM ;e habr derrotado el que pueda presentar una respuestaconsistente diersa de la ma, es decir compatible con la existencia delorden juridico ' con la idea de la personalidad el que no pueda hacerlo,s%lo tiene la elecci%n de ponerse de mi parte o contentarse con aquellafalta de carcter que constitu'e el si"no caracterstico de todos losespritus obscuros en los que s%lo se lle"a al descontento ' a lane"aci%n, pero no a la opini%n propia# n los problemas puramentecientficos se puede ser modestos, refutar simplemente el error, auncuando no se est en condici%n de poner en su lu"ar la erdad positia,pero en los problemas prcticos, donde es eidente que es preciso obrar,' donde s%lo importa c%mo se debe obrar, no basta recha

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    dije que el judo ha sido en"aado en su derechoM *iertamente se haceesto en inters de la humanidad, pero deja de ser injusto lo injusto quese reali

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    cado en los la

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    un n=mero posterior Fn# 6, 28 de febrero de 188HG que el todo ha sido unabroma &Osin"ulares bromas en que se halla placer al otro lado del oceanoP

    $o puedo terminar este prefacio tomado sin alteraci%n al"una de lasanteriores ediciones, sin a"re"ar al"unas palabras sobre la memoria de la

    mujer a quien fue dedicado este librito en su primera edici%n# /esde lapublicaci%n de la noena edici%n F1886G ha sido lleada por la muerte ' 'ohe sido priado de una ami"a a quien esto' or"ulloso de poder llamar as#ra una de las mujeres ms extraordinarias que he encontrado en mi ida,distin"uida no s%lo por su espritu ' su extraordinaria cultura ' erudici%n,sino tambin por las ms hermosas cualidades del cora

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    La finalidad del derecho es la pa

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    la completa diersidad de la ima"en que ambos reciben de ella# nrelaci%n con el derecho se aplica esto no s%lo a los indiiduos, sinotambin a pocas enteras# La ida del uno es "uerra, la ida del otro pa

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    que se repite diariamente bajo nuestros ojos, la supresi%n deinstituciones existentes, la abolici%n de preceptos jurdicos existentes porotros nueos, en una palabra en relaci%n con el pro"reso en el derecho#Bues en mi opini%n tambin el deenir del derecho est supeditado a lamisma le' a que est supeditada toda su existencia, distinta de otra que,

    al menos en nuestra ciencia romanista, "o

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    ms sensible poner en discusi%n la prescripci%n jurdica o la instituci%n,equiale a declarar la "uerra a todos esos intereses, a arrancar un p%lipoque se ha aferrado con mil bra

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    nin"=n otro adersario que superar sino el de su propio pasado? el "ustodominante# Bero el derecho como concepto finalista, colocado en mediodel ajetreo ca%tico de las finalidades humanas, aspiraciones, intereses,debe tantear ' buscar incesantemente para encontrar el camino exacto, ',cuando lo ha descubierto, derribar la resistencia que lo cierra# (s ocurre

    indudablemente que tambin esta eoluci%n es, lo mismo que la del arte 'el len"uaje, una eoluci%n re"ular, unitaria, por mucho que se apartetambin en la naturale

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    hermosas cualidades? erdad, franque

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    .uelo a la lucha por el derecho subjetio o concreto# s proocada porsu lesi%n o priaci%n# *omo nin"=n derecho, sea el de los indiiduos, o elde los pueblos, est prote"ido contra ese peli"ro &pues frente al intersde los que tienen derecho a su sostenimiento est siempre el de otros ensu iolaci%n& resulta que esa lucha se repite en todas las esferas delderecho? en las concreciones del derecho priado tanto como en lasalturas del derecho poltico ' del derecho de "entes# La afirmaci%n del

    derecho de "entes del derecho lesionado en forma de "uerra &laresistencia de un pueblo en forma de rebeli%n, de leantamiento, dereoluci%n contra actos arbitrarios, anticonstitucionales por parte delpoder del stado&, la reali

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    la cosa, de la defensa de una prdida pecuniaria, sino que en la cosa seexpona ' sostena la persona misma, su derecho ' su honor#

    Bero no tendremos necesidad de eocar circunstancias hace muchotiempo desaparecidas, para deducir de ellas la explicaci%n de lo que ho',

    aun cuando distinto se"=n la forma, es exactamente lo mismo que antes#@na mirada a los fen%menos de la ida actual ' la autoobseraci%npsicol%"ica nos harn el mismo sericio#

    *on la lesi%n del derecho se presenta a todo indiiduo el interro"ante? sidebe sostenerlo, resistir al adersario, es decir, luchar o si, para escapara la lucha, debe dejar las cosas que si"an su curso esta decisi%n no se laquita nadie# *ualquiera que sea, en ambos casos est li"ada a unsacrificio, en uno es sacrificado el derecho a la pa

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    un pie de tierra del ecino o ha arrojado piedras a su campo# OKusi"nifica una milla cuadrada de tierra inculta frente a una "uerra, quecuesta millares de idas, arroja sufrimientos ' miseria en cho debemos abandonarla con la sentencia? uod licet'ovi, non licet #ovi> Bero lo mismo que un pueblo no lucha por la millacuadrada, sino por s mismo, por su honor ' su independencia, astampoco en los liti"ios, en los que al acusador debe defenderse contra unilipendio de su derecho, no por el insi"nificante objeto de disputa, sinopor un prop%sito ideal? la afirmaci%n de la persona misma ' de susentimiento jurdico# 4rente a ese objetio a lo ojos del liti"ante noimportan todos los sacrificios ' dis"ustos que el proceso tiene porconsecuencia& el objetio recompensa los medios# $o es el mero interspecuniario el que incita al lesionado, a promoer el liti"io, sino el dolormoral sobre la injusticia sufrida no se trata de recuperar el objeto &lo hadedicado qui

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    resistencia contra una injusticia ofensia, que pone allas a la personamisma, es decir, contra una lesi%n del derecho que entraa en lanaturale

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    ms iolenta la reacci%n# La mana liti"ante del campesino no es otra cosaque el extrao del sentido de la propiedad ori"inado por la desconfian

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    un liti"io, con mi comodidad, indolencia, debilidad, debo ' ten"o queperse"uir mi derecho, cueste lo que cueste si no lo ha"o, no s%loabandono ese derecho, sino el derecho#

    spero la objeci%n a mis exposiciones hasta aqu? Ku sabe el pueblo

    del derecho de propiedad, de la obli"aci%n como condiciones de laexistencia moral de la personaM 0berM &OnoP& pero que no lo siente, esotro problema, ' espero poder demostrar que es as# Ku sabe el pueblode los riones, los pulmones, el h"ado como condiciones de la idafsicaM Bero la pun

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    el comerciante que le retiene el dinero de sus bue'es, comien

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    absurda de que la disputa ' la querella es al!o hermoso, ' la mana liti!ante una irtud,no me queda para su explicaci%n ms que la alternatia que la admisi%n de unadeshonestidad, que desfi"ura una opini%n incom%da para poderla refutar, a unaliiandad en la lectura que, cuando aan

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    la falsificaci%n de moneda ' en "eneral la falsificaci%n, el stado militar lainsubordinaci%n, la deserci%n, etc#, el stado absoluto el crimen de lesamajestad, la Rep=blica la aspiraci%n al reestablecimiento de la reale

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    peli"ro para el sentido del derecho del pueblo sino en la inmoralidad de lacodicia# La fuente hist%rica ' la ra

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    pensasen como l, estaran perdidos todos# sto se aplica tambin aaqul que abandona cobardemente el derecho# *omo acci%n de unindiiduo es inofensia, pero eleada a mxima "eneral de la acci%n,si"nificara la decadencia del derecho# 3ambin en esta conexi%n laapariencia de la impunidad de tal modo de obrar s%lo es posible por el

    hecho que la lucha del derecho contra la injusticia en su conjunto no esafectada por l# Bues no est a merced del indiiduo, 'a que en el stadodesarrollado interiene del modo ms amplio el poder de stado, en tantoque persi"ue ' pena todas las trans"resiones "raes contra el derechodel indiiduo, su ida, su persona ' su propiedad por impulso propio lapolica ' el jue< en lo penal desembara

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    s indiferente qu es lo que forma el objeto del derecho# 0i el mero a

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    la conicci%n jurdica son abstracciones de la ciencia que no conoce elpueblo la fuer

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    derecho, de la ener"a del sentimiento de derecho en direcci%n especial ala propiedad, ' el tono lo marca, no la propiedad, sino el sentimientojurdico# La mejor prueba de ello la ofrece el pueblo in"ls su rique

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    mismo se debe la decadencia de los derechos concretos por la faltaduradera de uso Fnon ususG# ;ientras ahora la reali

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    inters ' las consecuencias de ese modo de obrar su'o an por tantomucho ms all de su persona# l inters "eneral que resulta de ello, noes s%lo el ideal, que afirma la autoridad ' majestad de la le', sino que esmu' real, altamente prctico, sensible para cada uno ' que comprendetodo el que no posee la menor comprensi%n para lo primero, es decir que

    es ase"urado ' mantenido el orden firme de la ida de relaci%n en la quecada cual est por su parte interesado# *uando el amo no se atree 'a areprender a los criados, el acreedor no hace embar"ar los bienes deldeudor, el p=blico comprador no se interesa por el peso exacto ' elmantenimiento de los precios, no s%lo es puesto en peli"ro de ese modola autoridad ideal de la le', sino que abandonar el orden real de la idaciil, ' es difcil decir hasta d%nde se pueden extender las consecuenciasperjudiciales de ello, si por ejemplo no ser afectado del modo mssensible todo el sistema del crdito, pues donde ten"o que ima"inarquerella ' disputa para imponer mi buen derecho, si puedo encontrar deal"=n modo el medio para eludir ese camino, mi capital emi"ra de la patria

    al extranjero, mis artculos de necesidad los importo de fuera en lu"ar deconsumir los natios#

    n tales condiciones la suerte de los pocos que tienen el alor de haceraplicar la le', se conierte en un erdadero martirio su enr"icosentimiento del derecho, que no permite dejar el campo libre a laarbitrariedad, ser para ellos como una maldici%n# (bandonados portodos aqullos que debieran ser sus aliados naturales, estn enteramentesolos frente a la ile"alidad en"endrada por la indolencia ' la cobarda"eneral ' cosechan, cuando han obtenido con "raes sacrificios al menosla satisfacci%n de haber quedado fieles a s mismos, en lu"ar dereconocimiento, re"ularmente s%lo burla ' escarnio# La responsabilidadde tal estado de cosas no recae en aquella parte de la poblaci%n que iolala le', sino sobre la que no tiene el alor de mantenerla# $o es a lainjusticia a la que ha' que acusar, cuando despla

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    9emos alcan

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    sujeto como para el mundo# Bero en erdad, si la fuer

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    es ms que un judo medioeal proscrito, al que se le da su derechoen"andole#

    La fi"ura de 0h'locD me recuerda otra, la no menos hist%rica que poticade ;ichael ohlhaas, que ha dibujado 9einrich on leist con erdad

    conmoedora en su noela hom%nima F)G# 0h'locD se aleja aplastado, sufuer

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    su sentimiento del derecho, su abne"aci%n heroica, que todo lo olida 'todo lo sacrifica a la idea del derecho, en el contacto con el mundo mserode entonces, la arro"ancia de los "randes ' poderosos ' el olido de sudeber ' la cobarda de los jueces se conjuran para su perdici%n# Losdelitos que ha cometido, recaen con doble ' triple peso sobre los

    prncipes, sus funcionarios ' jueces que le arrojaron iolentamente de laa del derecho a la de la ile"alidad# Bues nin"una injusticia que tiene quesoportar el hombre, por pesada que sea, al menos para el sentimientomoral in"enuo &alcan

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    en"an

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    haba sido establecido en la concesi%n# *asi se podra creer que la historia de 0h'locDse ha desarrollado 'a en la anti"ua Roma pues los autores de las doce ta#lasconsideraron necesario, en relaci%n con el des"arramiento del deudor Fin partes secareGpor parte del acreedor, adertir expresamente que deban tener la mano libre en cuanto ala ma"nitud de los tro

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    9e lle"ado aqu al fin de mis consideraciones sobre la lucha del indiiduopor su derecho# Lo hemos se"uido en la escala de los motios que laproducen, desde las ms inferiores del mero clculo de interesesascendiendo hasta la ms ideal de la afirmaci%n de la personalidad ' suscondiciones ticas de ida, para lle"ar finalmente al punto de ista de la

    reali

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    del derecho priado, en las condiciones corrientes e nfimas de la idaha' que formar ' reco"er "ota a "ota aquella fuer

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    un bien ms alioso a cuidar ' "uardar que el sentimiento nacional delderecho# sta preocupaci%n es sin embar"o una de las ms altas ' msimportantes tareas de la peda"o"a poltica# n el sano ' i"orososentimiento de justicia de cada indiiduo posee el stado la fuente msfecunda de su propia existencia tanto hacia el interior como hacia el

    exterior# l sentimiento del derecho es la ra< del rbol entero si la ra< nosire, se seca entre las rocas ' la arena rida ' todo lo dems esapariencia &cuando lle"a la tempestad, el rbol entero es derribado# Beroel tronco ' la corona tienen la entaja que se les e, mientras que lasraces penetran en la tierra ' escapan a la mirada# La influenciadis"re"adora que las le'es injustas ' las malas instituciones jurdicasejercen en la fuer

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    anterior de la manera ms brillante# Le' ' orden eran tambin laseridumbre, el tributo de protecci%n de los judos ' muchos otrosprincipios e instituciones del tiempo pasado que estaban en lacontradicci%n ms cruda con las exi"encias de un sano ' i"orososentimiento del derecho, ' por los cuales el stado se perjudic% a s

    mismo qui

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    8Bodra terminar aqu mi escrito, pues mi tema est a"otado# Bero el lectorme permitir que llame su atenci%n todaa sobre un problema que estestrechamente inculado al objeto del escrito, es esto? en qu medidanuestro derecho actual o mejor dicho el actual derecho romano com=n,sobre el =nico que me atreo a emitir un juicio, corresponde a lasexi"encias desarrolladas en lo expuesto hasta aquM $o acilo en ne"arcon toda decisi%n que ha'a relaci%n al"una# st mu' por detrs de lasaspiraciones justificadas de un sano sentimiento del derecho, ' no s%loporque aqu ' all no hubiese encontrado lo justo, sino porque en

    conjunto es dominado por un modo de er que est en oposici%ndiametral a lo que constitu'e la esencia del sano sentimiento jurdicose"=n mis expresiones anteriores &me refiero con ello a aquel idealismoque e en la lesi%n del derecho no s%lo un ataque contra el objeto, sinosobre la persona misma# $uestro derecho com=n no ofrece el menorapo'o a ese idealismo la medida con que mide todas las lesiones delderecho, con excepci%n de las ofensas al honor, es simplemente la delalor material &es el materialismo chato ' desnudo el que lle"a en l a laexpresi%n ms acabada# Bero qu otra cosa debe "aranti

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    completamente desmedida en su iolencia, que no lle"% al autodominio,&la se"unda la de la fuer

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    eces ese monto ' aumentaban en ciertas circunstancias donde laobstinaci%n del adersario no poda romperse de otro modo, hasta loilimitado, es decir hasta el monto que el querellante consideraba buenocomo satisfacci%n, bajo juramento# n especial haba dos institucionesprocesales que colocaban al acusado en la altematia de desistir de su

    demanda sin ulteriores consecuencias perjudiciales, o bien exponerse alpeli"ro de ser hallado culpable de una iolaci%n intencional de la le' ' deser casti"ado por ello? los interdictos prohibitorios del pretor ' lasactiones ar#itrarie 0i no acataba el mandato que le diri"a el ma"istrado oel jue

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    i"oroso del derecho del anti"uo pueblo romano, prestar al perodo delimperio durante un tiempo el sericio de fuente iificadora ' refrescanteen el "ran desierto del mundo posterior fue el oasis en que manabatodaa a"ua fresca# Bero en el aliento a"otador del despotismo no creci%a la lar"a nin"una ida independiente, ' el derecho priado solo no pudo

    abrir el camino ' afirmar un espritu que era proscrito en todas partes&cedi% tambin aqu, aun cuando =ltimamente, al espritu del tiemponueo# O3iene una firma sin"ular ese espritu del tiempo nueoP 9aba queesperar que entraase los si"nos del despotismo seeridad, dure

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    F7G Bruebas de ello la ofrecen las disposiciones de 5ustiniano, por las cuales se "aranti

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    ON ahora olamos finalmente a nuestro actual derecho romanoP *asiquisiera deplorar el haber hecho menci%n del mismo, pues me he puestocon ello en situaci%n de tener que expresar un juicio al respecto, sinpoder fundarlo en este lu"ar como quisiera# Bero al menos no quieroocultar mi juicio#

    0i he de resumirlo en pocas palabras, coloco en el carcter sin"ular detoda la historia ' la aluaci%n del moderno derecho romano en el tpicopredominio de la mera erudici%n sobre todos aquellos factores, que porotra parte determinan la formaci%n ' el desarrollo del derecho? elsentimiento nacional del derecho, la prctica, la le"islaci%n# @n derechoextrao en len"uaje extrao, introducido por los sabios ' s%lo accesibleplenamente a ellos ' expuesto de antemano a la anttesis ' al intercambiode dos intereses de naturale

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    l uno consiste en el hecho que la jurisprudencia moderna no admite elsimple pensamiento desarrol!ado por m ms arriba, que en una lesi%n delderecho no se trata s%lo del alor pecuniario, sino de una satisfacci%n delsentimiento jurdico a"raiado# 0u cartab%n es enteramente el delmaterialismo "rosero ' chato? el mero inters pecuniario# Recuerdo haber

    odo de un jue< que, dado el monto insi"nificante del objeto del liti"io,para librarse del molesto proceso, ofreci% al querellante pa"ar de subolsillo ' se indi"n% mucho cuando se recha

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    sentencia final s%lo poda ser fijada en dinero, supo aplicar la penapecuniaria de una manera que no solamente reciban protecci%n efica< losintereses pecuniarios, sino tambin los otros intereses justos# La penapecuniaria era el medio ciilista de presi%n del jue

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    culminante de la irracionalidad la alcan

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    simple injuria erbal no deben lle"ar a dar muerte al adersario# ( otraspersonas en cambio e incluso a los funcionarios del stado no se lespuede reconocer el mismo derecho a los empleados de la justicia ciil seles dice que como simples hom#res de la le% con todas sus exi!enciasde#en ser sometidos al contenido de las le%es del pas % no pueden tener

    nin!una pretensin m/s# Bero peor parados resultan los comerciantes#Los comerciantes, incluso los m/s ricos &se dice&, no constitu%ennin!una excepcin, su honor es su cr"dito, tienen honor slo en tantoue tienen dinero, pueden soportar tranuilamente, sin peli!ro de perdersu honor o su reputacin, ue se les apliuen nom#res injuriosos, % sipertenecen a las clases inferiores reci#ir una #ofetada poco dolorosa# 0iel desdichado es un campesino ul"ar o judo, estar sujeto a la penaordinaria de la defensa personal prohibida a causa de la iolaci%n de esteprecepto mientras otras personas s%lo sern casti"adas en lo posi#le#eni!namente#

    0in"ularmente aleccionador es el modo como se trata de excluir lale"tima defensa para los fines de la afirmaci%n de la propiedad# Lapropiedad, opinaban unos, es justamente como el honor un bienreemplatros permiten, en el caso en que setrata de un alor mu' importante, aunque for

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    n objetos menos aliosos, en cambio, por ejemplo, un reloj de oro o unabolsa con al"unos "ulden o tambin al"unos cientos de "ulden, elamena

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    Bero no la esttica, sino la tica tiene que dar informaci%n al respectosobre lo que corresponde o contradice la esencia del derecho# Bero latica, lejos de recha# F):,1G ### !n quo "enere plerumque sub autoritate jurisscientiae perniciose erratur, el jurista tena aqu otro extraao en ista#

    F:G 0e encuentra resumida en el escrito de # Leita, &as recht der noth5ehr, 18:E p"#1:8 ' si"ts#

    FEG Leita, en otro lu"ar p"# 2C7#

    F7G !d#, id#, p"# 2)H#

    F8G !d#, id#, p"s# 2H: ' 2HE#

    F6G !d#, id#, p"# 21H#

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    F1HG 5ul# -lZser, 6esanmelte *leinere schrifren 9#er strafrecht, civil0und strafprocess#Aien, 18E8, ol# !, p"# 2H2 ' si"ts#

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