EL CONTRATO DE TARJETA DE CRÉDITO Y LA...

EL CONTRATO DE TARJETA DE CRÉDITO Y LA PRÁCTICA COMERCIAL*

Nasly Ustáriz

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SUMARIO

I. JUSTIFICACIÓN DEL INTERÉS DE SU ESTUDIO. II. INTRODUCCIÓN. III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. BENEFICIOS QUE OTORGA SU UTILIZACIÓN E INCONVENIENTES. ELEMENTOS DEL SISTEMA DE LA TARJETA DE CRÉDITO. IV. ENUNCIADO DE LAS CARACTERÍSTICAS Y DEL FUNCIONAMIENTO DEL INSTRUMETO TARJETA DE CRÉDITO Y REFERENCIA A SU NATURALEZA JURÍ-DICA. V. EL CONTRATO DE TARJETA DE CRÉDITO EN VENEZUELA. SU RE-GULACIÓN EN LA ÓRBITA DEL DERECHO DE CONSUMO. VI. A MODO DE CONCLUSIÓN.

* Ponencia presentada en el foro “El derecho de los contratos en el mundo de hoy”, reali-

zado en la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, el 27 de octubre de 2009. ** Profesora de la Universidad Metropolitana, consultora jurídica de 100% Banco.

BOLETÍN DE LA ACADEMA DE CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES Nº 148 – ENERO-JUNIO 2010 Páginas: 165-199 ISSN: 0798-1457

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I. JUSTIFICACIÓN DEL INTERÉS DE SU ESTUDIO

El profesor español Joaquín Garrigues en su obra sobre los con-tratos bancarios1

En el mundo actual, inconcebible sin la posibilidad de utilizar Tarjetas de Crédito (TDC), encontramos que esta especie del género de las tarjetas electrónicas, se identifica en buena medida con las ope-raciones masivas de consumo, como ocurre con toda propiedad con las operaciones de banca

, ha sostenido que toda creación jurídica responde a una necesidad realmente sentida en la vida del tráfico mercantil, lo que nos lleva a reconocer que toda institución en el campo del dere-cho debería adaptarse a la finalidad económica, social o política a la que está destinada porque esa es su razón de ser. En el ámbito de la contratación mercantil, el acelerado desarrollo empresarial ha ido ge-nerando lo que, en su momento inicial, han sido figuras novedosas en el mundo jurídico, ante las cuales, y es bueno decirlo desde el inicio, ya resulta insuficiente acudir al simple expediente de los “contratos innominados”, para luego, sin más, caer en la tentación de asimilarlos a figuras contractuales de mayor o menor semejanza en los ordena-mientos jurídicos positivos o reducirlos a una simple combinación de aquellas.

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1 GARRIGUES, Joaquín. Contratos Bancarios. Madrid, 1975. Pag 25.

. Ello la ha convertido en la práctica, en uno de los instrumentos de pago de mayor utilización y difusión. Al lado de esta característica también encontramos su ahora ya indiscutible

2 Cfr. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín. Derecho Bancario. México, 1973, para quien “El derecho bancario es el derecho de las empresas bancarias que realizan en masa la inter-mediación en operaciones de crédito” (destacado agregado).

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vinculación con el crédito, concretamente con los contratos de apertu-ra de crédito3

Esto resulta especialmente comprobable en Venezuela, pues a diferencia de lo que había señalado comúnmente buena parte de la doctrina

, en el entendido de que cada vez mayor número de transacciones en el mundo entero se lleva a cabo utilizando este ins-trumento.

4, que al enumerar los contratos bancarios incluían al contrato de tarjeta de crédito para etiquetarlo como atípico o innominado5, en nuestro país ya podemos hablar de manera expresa del Contrato de Tarjeta de Crédito, a partir de la promulgación de la Ley de Tarjetas de Crédito, Débito, Prepagadas y demás tarjetas de Financiamiento y Pago Electrónico (Ley de Tarjetas), como explicaremos más adelante, para referirnos concretamente al contrato de afiliación a celebrarse entre un banco y el tarjetahabiente, en la particular y expresa visión de la Ley especial6

3 Cfr. JIMÉNEZ SALAS, Simón. Derecho Bancario. Caracas, 1984. Pag. 312 para quien en

su tradicional obra, aun sosteniendo la dificultad conceptual de determinar la natura-leza jurídica del “contrato por medio del cual se expide la Tarjeta de Crédito”, que fue objeto de debate durante mucho tiempo, llega ya a la conclusión de catalogarlo como una apertura de crédito.

. Por ahora, y a efectos de comenzar la delimitación del tema objeto del presente trabajo, diremos que nos referiremos a la tarjeta de crédito como un instrumento cuya emisión, funcionamiento y utiliza-ción establece varias relaciones contractuales simultáneas, lo que nos

4 Cfr. DELGADO, María Auxiliadora. La Banca y los Contratos Innominados. Universi-dad Central de Venezuela, 2005, quien incluye para ese momento en su estudio, a las Tarjetas de Crédito, como contrato bancario innominado por antonomasia.

5 Cuando se hace tal referencia no es preciso pensar que carecen de nombre tales contra-tos sino más bien, como apunta Messineo citado por DELGADO, María Auxiliadora (ibídem), que la expresión “equivaldría a contrato que no tiene un nombre en el sistema de la Ley; pero, en definitiva, el hecho de no tener un nombre depende a su vez del hecho de que el contrato dado no está sujeto a una disciplina propia: y este último es el exacto concepto de con-trato innominado. A la inversa tener un nombre en la Ley no basta por sí solo, para hacer de de-terminado contrato un contrato nominado” (Subrayado agregado).

a las tarjetas bancarias en general y a la tarjeta de crédito en especial. 6 La Ley de Tarjetas no abarca en esa definición a otra de las relaciones que aquí surge,

como es el contrato que ha de ser celebrado entre el acreditante y la empresa afiliada (comúnmente denominado “Contrato de Afiliación de Comercios”), por el cual ésta última acepta que se le “descuente” un porcentaje calculado sobre el monto pagado por el tarjetahabiente que adquiere un bien o servicio, como contraprestación contractual, que, según los casos, incluye normalmente la provisión de los puntos de venta ya sean físicos o virtuales.

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permite desde ya, calificarla como un negocio jurídico complejo. De este negocio y su particular regulación en nuestro país bajo la indiscu-tible forma contractual que las partes le habían conferido y la ley aho-ra le ha reconocido, vamos a tratar en el presente trabajo.

II. INTRODUCCIÓN

El comercio y el crédito han constituido base del desarrollo e im-pulso dinamizador de la economía, en especial por lo que respecta a la distribución de mercancías, con su efecto en el aumento de la produc-ción y productividad. El crédito, por su parte, ha mostrado desde siem-pre una serie de características que lo definen y no han variado demasiado, al menos en su esencia, con el transcurso del tiempo. Esta afirmación es especialmente válida si atendemos a su función primor-dial, cual es la de vincular a productores y consumidores en un proceso constante de intercambio que estimula la ampliación de los mercados, al permitir que los actores de esa relación no tengan que exhibir perma-nentemente sumas importantes de dinero. Dicho en otras palabras, tanto crédito como medios de pago han sido, en principio, mecanismos de vinculación entre los hombres. Recordemos, por otra parte, para ayu-darnos en este breve examen, que del concepto de dinero, entendido como cuerpo u objeto físico que se transfiere por la posesión —“dinero como magnitud”, según la conocida clasificación de Spengler—7 se pasó, mediante la invención de la contabilidad que permitió la creación de dinero bancario8

7 Cfr. al respecto para una amplia descripción de la clasificación de Spengler y del desarrollo

de la noción de dinero, RODNER S., James Otis. El Dinero. Obligaciones de Dinero y de Valor. La Inflación y la Deuda en Moneda Extranjera. Pag. 87 y sig. Caracas, 2005.

, al “dinero como función”, lo que revela que ya a partir de ese momento la condición física del dinero empieza a perder im-portancia. Nos interesa esta evolución, dado que a juicio de la mejor doctrina, constituye una de las explicaciones del éxito del instrumento

8 Es decir, el depósito de dinero en un banco y el uso de recibos representativos de ese dinero como medio de transacción.


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que hoy revisamos: la tarjeta de crédito ha transitado en el mismo y co-rrecto sentido de la historia monetaria9

El concepto que manejamos es el de que en plena era electrónica el crédito está y debería estar al servicio de los seres humanos, quienes además con el apoyo de un pequeño instrumento, que casi puede cata-logarse de “mágico” quedan habilitados para realizar las más variadas operaciones. La tarjeta de crédito hace posibles desde las transacciones más complejas hasta las más simples, que permiten el flujo de bienes, servicios y capitales, contribuyendo así, entre otros fines, a dinamizar el mercado, lo que nos lleva a configurarla como uno de los instrumentos más avanzados en la utilización masiva de la modalidad específica de crédito para el consumo

.

10. Y, es justamente, esa doble aptitud como medio de pago11

9 CHABRIER, Patrick. Les cartes de crédit. Pag 121. En uno de lo primeros trabajos que trata-

ban de manera integral el tema de las tarjetas, el autor francés ya señalaba que éstas consti-tuían una nueva etapa en el proceso de desmaterialización y abstracción de la moneda.

y a la vez como instrumento de crédito, la que nos ha llevado a aproximarnos al estudio de la naturaleza jurídica y las carac-terísticas primordiales del Contrato de Tarjeta de Crédito y su Práctica Comercial, según se nos ha encomendado, en especial si tomamos en consideración el hecho de que en los últimos dos años, este instituto constituye uno de los que más abundante regulación y del más variado rango ha generado en el ámbito jurídico financiero venezolano. Efecti-vamente, el confuso régimen regulatorio de las relaciones contractuales originadas en el uso de la TDC es, apenas, una parte de las complejida-des a las que se enfrentará cualquiera que quiera revisar y estudiar este instrumento, puesto que se enlazan aquí vínculos diversos como los que se entablan entre el Banco u otro emisor y las marcas internaciona-les; entre el banco o emisor y los establecimientos comerciales o quienes

10 La Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras en el numeral 2° de su artículo 189 define el crédito al consumo, identificándolo con la operativa de las tarje-tas de crédito, así: “2. Créditos al Consumo: El financiamiento rotativo a corto plazo, realiza-do por los bancos, entidades de ahorro y préstamo, y demás instituciones financieras, otorgado por cualquier medio a personas naturales, para efectuar de manera directa operaciones de com-pra en establecimientos comerciales o pago de servicios, dentro y fuera del territorio nacional, hasta por la cantidad de siete mil quinientas unidades tributarias (7.500 U.T.) y cuyo monto es recuperable a través del pago de cuotas consecutivas”.

11 El propósito de la tarjeta de crédito en este sentido, como bien señala RODNER (Op.cit. pag. 80) es que sea usada para pagar obligaciones de dinero mediante la delegación de pago del precio a un tercero que es la sociedad emisora del plástico.

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aceptan la TDC como medio de pago, que a los efectos de este trabajo denominaremos como se desprende de la práctica y jerga bancarias, y sujeto a posterior precisión “comercios”; en los contratos de apertura de crédito o como los denomina sin demasiada especificación la ya referi-da y reciente Ley de Tarjetas venezolana “Contratos de Afiliación de tarjetas de crédito, débito, prepagadas y demás tarjetas de financia-miento o pago electrónico”; y en los contratos de compraventa o, más usualmente, de prestación de servicios entre el usuario de la TDC y quien recibe el pago hecho por éste.

La anterior enumeración también habrá de servirnos para agregar un aspecto más en cuanto a la delimitación del tema que hoy vamos a comentarles: Nuestro análisis y revisión, se va a concretar al instrumen-to Tarjeta de Crédito (TDC) por excelencia, es decir fundamentalmente al “plástico”12 emitido por un banco, bajo la llamada licencia de los titu-lares de las grandes marcas o “franquicias” (Visa, Master Card, Ameri-can Express o Diner´s Club) como ya hemos indicado, y no a los “otros medios de financiamiento” según los engloba el nombre de nuestra Ley de Tarjetas. Nos concretaremos pues a las tarjetas en el ámbito financiero y crediticio13

12 Precisamente “dinero plástico” es una expresión coloquial que nació con las tarjetas de

crédito en el año 1950 y surge porque la tarjeta se emite en plástico, aunque hoy en las últimas décadas se han desarrollado nuevas formas de dinero plástico como son la tar-jeta de pago y el dinero electrónico propiamente dicho, como bien los define y describe el profesor RODNER S., James Otis. Op. Cit. Pag. 80.

. Pero, además, nuestro análisis se va a concentrar en ese mismo instrumento sólo cuando el emisor es un banco o institución financiera, lo cual justificamos por una triple motivación: i) por un fac-tor cuantitativo, relacionado con los volúmenes manejados; ii) Por la conveniencia, a nuestro juicio, de que sean los bancos quienes interven-gan en los negocios relacionados con la emisión y utilización de la TDC, interés que no creemos sea sólo de los bancos, como iremos exponiendo en el desarrollo de este trabajo, sino que puede, incluso, entenderse como un derecho de los usuarios o clientes, y iii) Por que la mayoría de las regulaciones e intervenciones estatales que ha habido en este campo para regir lo que otrora era un contrato privado y atípico (complemen-

13 Aunque nacidas en ese ámbito, el uso de la tarjeta de plástico hoy en día es múltiple, y se ha extendido a las más variadas facetas de la vida diaria, desde el acceso a un edifi-cio, o a la habitación de un hotel, hasta la identificación como miembros de cualquier club o corporación.


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tado con un conjunto de Condiciones Generales que se valían de algún discutible mecanismo de publicidad para otorgarle cierta eficacia), se han dirigido de manera preponderante a ese actor fundamental de la relación que es la banca, o, cuando menos, al sector financiero entendi-do en un sentido más amplio pero siempre con incidencia más o menos directa en dicho sector, como veremos al hacer un breve repaso de esa regulación14

“La intervención de un banco caracteriza a los contratos mediante los cuales se instrumenta jurídicamente la realización masiva de operaciones crediticias. Es esta realización además la que lleva a afectar esencialmente al consentimiento, objeto, causa y forma de los contratos bancarios” (Subrayado agregado).

. En cualquier caso, y para abonar un poco más en esta última e importante motivación, el examen de la tarjeta de crédito como contrato bancario, ya pone en el medio del escenario a ese actor que es la institución financiera, pues la mejor doctrina clásica a la que ya hemos hecho referencia, destaca la intervención de los bancos en la ca-racterización de los contratos bancarios, como lo hace el maestro Garri-gues cuando señala:

III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. BENEFICIOS QUE OTORGA SU UTILI-ZACION E INCONVENIENTES. ELEMENTOS DEL SISTEMA DE LA TARJETA DE CRÉDITO

1. Evolución Histórica

El gran desarrollo alcanzado por el sistema bancario en todo el mundo durante la primera mitad del siglo XX, permitió que los servi-cios que la banca ofrecía beneficiaran a una cantidad cada vez mayor de personas.

Por su parte, en los Estados Unidos de América, donde se reconoce la génesis del instrumento que estudiamos, vemos que la creciente acep- 14 La regulación en materia de TDC era bastante escasa y, en el mejor de los casos inconexa,

como es fácil comprobar. Así lo afirma también OCANDO OCANDO, Humberto. La Tar-jeta de Crédito y el Sobregiro Bancario como Fuentes de Obligaciones Quirografarias a fa-vor de las Instituciones Financieras. Ensayos Sobre Derecho Mercantil. Libro Homenaje a Jorge Enrique Núñez. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Libros Homenaje 15. Pag. 592. Caracas, 2004.

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tación de estos servicios bancarios facilitó el que muchos hoteles, restau-rantes y grandes almacenes empezaran a aceptar cheques personales de sus clientes, en vez del pago en efectivo. Además, las cartas de recomen-dación o de crédito y los cheques de viajero expedidos por los bancos permitían al usuario viajar sin llevar consigo fuertes sumas de efectivo, librándolos de los obvios riesgos que ello implica15

Por otra parte, muchos almacenes de prestigio diseñaron formas de crédito y abrieron departamentos de crédito para que su clientela pudiera comprar a plazos y liquidar sus abonos con efectivo o con cheques bancarios.

.

De esta manera empezaba a manifestarse un fenómeno carac-terístico de nuestros días, al que ya nos habíamos anticipado: la dis-minución del uso de dinero en efectivo en todo tipo de transacciones comerciales, a cambio de un uso cada vez mayor del crédito. Concre-tamente en el año 1949 la primera empresa pionera en su calidad de emisora de tarjetas de crédito como objetivo propio, fue DINER’S CLUB que aunque sólo se admitía inicialmente para rubros específicos y limitados, se fue extendiendo rápidamente de manera importante en su uso para la adquisición de multitud de bienes y servicios.

No obstante, pese al innegable avance que significaban, estos sis-temas de pago y de crédito eran todavía demasiado engorrosos y bene-ficiaban a un universo relativamente pequeño de personas. Las primeras tarjetas no nacen siendo de plástico, ni su primer objetivo fue el de ob-tener crédito, como apunta la doctrina16

El problema era simple y a la vez complejo; se requería una so-lución audaz que permitiera al usuario utilizar el crédito con facilidad

: en cambio, eran simples do-cumentos de papel o de cartón que permitían aplazar el pago de ciertos bienes y servicios, por lo que nacieron con una condición meramente bilateral, es decir circunscritas entre emisor y consumidor.

15 Para una reseña más detallada de la evolución histórica y orígenes de la TDC consúltese

MUGUILLO, Roberto A. Tarjeta de Crédito. Buenos Aires, 1988. Pag. 1 y ss.; El Dinero de Plástico. Historia del Crédito al consumidor y de los nuevos sistemas de pago en México. J.R. Forston. México 1990. Pag. 91.

16 GARCIA SOLÉ, Fernando. Las Tarjetas Bancarias. Los Contratos de Tarjeta de Débito y Crédito. La Contratación Bancaria. Dirigido por SEQUEIRA Adolfo y otros. Madrid, 2007. Pag. 466.


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y en el lugar donde se encontrara, y que para ello sólo fuera necesario que demostrase ser una persona solvente y gozar de una situación económica estable. (Como analizaremos posteriormente, ese requeri-miento de solvencia ha sido desplazado en la legislación venezolana).

En ese punto, resultaba evidente el hecho de que si una sola insti-tución —un banco, por ejemplo— asumiera la función de otorgar el crédito, representaría una enorme conveniencia para el público en ge-neral, pues le ahorraría realizar los trámites de solicitud de crédito en cada establecimiento que le interesara. El banco se encargaría de reali-zar las investigaciones necesarias para otorgar la correspondiente auto-rización, además de operar el crédito y efectuar los cobros. Con ello evitaría al comerciante laboriosas tareas; éste, una vez hecha su venta, se limitaría a recibir del usuario un documento o pagaré que el banco le liquidaría más tarde. El riesgo del crédito quedaría en manos de la institución bancaria, que es lo propio de su negocio y no de los esta-blecimientos que ofrecen bienes y servicios. Esta lúcida idea dio ori-gen al nacimiento de las tarjetas de crédito, y entonces el Franklin National Bank emitió la primera tarjeta de crédito que ya permitía su uso por clientes de otras instituciones financieras17

2. Beneficios e Inconvenientes de su Utilización

. A partir de los años ´70 del siglo XX se implantaron sistemas que finalmente permitieron ex-tender el uso de las tarjetas bancarias (VISA o MASTER CARD), los cuales surgieron de convenios entre instituciones financieras.

2.1. Los beneficios para el tarjetahabiente, en lo que respecta a co-modidad y seguridad, son evidentes y fáciles de percibir. En primer término, la tarjeta le otorga una mayor capacidad de compra a través de un crédito revolvente o como lo denomina la ley y práctica banca-ria en Venezuela, rotativo; es decir, sin necesidad de contar con efecti-vo en el momento, el consumidor puede realizar sus adquisiciones cuando lo desee y hacer frente a gastos imprevistos o de emergencia,

17 Cfr. MARTIN-PEÑA GARCIA. R. Eventos sobre Informática y Derecho 1992-1993. La

Contratación Electrónica y el Pago Mediante Tarjeta. Universidad Pontificia de Comi-llas. Ed. Aranzadi. Pamplona 1993.

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renovando su línea de crédito en la medida que vaya liquidando los saldos. Puede, además, planear y controlar mejor sus gastos, ya que en sus estados de cuenta aparecen registrados todos los movimientos realizados durante el mes o período considerado. Asimismo, las tarje-tas permiten al usuario tener acceso a un número creciente de estable-cimientos y servicios, con lo que éste adquiere más libertad en su decisión de compra. Por otra parte, la tarjeta de crédito reduce el uso de efectivo en los intercambios comerciales y evita al tarjetahabiente los riesgos de portar consigo grandes cantidades de dinero, así como le puede facilitar su contabilidad personal, mediante los controles creados con el detalle de transacciones e información que debe reflejar su estado de cuenta18

2.2. Para el comerciante, las ventajas también son notorias: al acep-tar pagos con tarjetas de créditos obtiene un mayor volumen de ventas, ya que su clientela aumenta; asegura la liquidación completa de sus inventarios; reduce considerablemente los costos y riesgos implícitos en el manejo y la administración de grandes cantidades de efectivo; además, se evita el trabajo y los complicados trámites relacionados con la investigación, el otorgamiento y la operación de créditos.

.

2.3. Las instituciones bancarias, a su vez, obtienen una serie de beneficios: Por un lado, aparte de los ingresos que le representa la promoción y operación de tarjetas de créditos, el banco aumenta con-siderablemente su cartera de clientes y disminuye los riesgos del ma-nejo de créditos; esto se explica dado que los recursos que presta se distribuyen entre una más amplia gama de clientes, en lugar de limi-tarse a unos cuantos con deudas de gran magnitud, por lo que siem-pre será menor la pérdida, en caso de no llegar a cobrar alguno de los créditos, en un típico ejemplo de distribución de riesgos. Sin embargo,

18 Para reforzar esta idea y apreciar la dimensión del cúmulo de información que los

bancos deben ofrecer a su clientela en Venezuela, conviene señalar que el artículo 14 de la Resolución N° 339.08 emitida el 18 de diciembre de 2008 por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, para acatar el mandato de la Ley de Tarjetas y que analizaremos con más detalle en este trabajo, establece respecto de este punto, una serie de detalles e información (enumerada en 19 ordinales) que “El emisor tiene la obli-gación de informar al tarjetahabiente sobre las distintas operaciones en las que ha utilizado o empleado la tarjeta de crédito, para ello deberá enviar un estado de cuenta mensual, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de corte”.


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en este aspecto no puede desconocerse el hecho de que los créditos al consumo constituyen la categoría con mayor calificación de riesgo en la Banca. Además, el de las tarjetas es un crédito a corto plazo y rota-tivo, lo que permite al banco brindar un servicio continuado y garan-tizar su liquidez. Por otro lado, el banco ofrece a sus tarjetahabientes el resto de sus servicios bancarios con lo que, evidentemente, logra incrementar su captación de recursos.

2.4. Las desventajas del uso de este instrumento, más allá de un manejo inconveniente o excesivo en gastos y consumos para el tarje-tahabiente o de pérdida, así como de impago y altos costos para las instituciones financieras, además del aspecto de riesgo ya apuntado, vienen derivadas fundamentalmente del tema de fraudes, y la res-ponsabilidad por su gestión, que la legislación venezolana ha colocado casi por completo en cabeza de la banca con argumentos que analiza-remos en su momento y que se han derivado fundamentalmente de una importante sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, que en nuestro criterio hace patente el importante giro que en el siglo XXI ha experimentado la visión que dirige la intervención pública del Estado venezolano en la actividad económica en general, y de los actos de comercio en especial.

3. Elementos (Sujetos) del Sistema de Tarjetas de Crédito

El sistema está compuesto básicamente por tres elementos: el con-sumidor —tarjetahabiente—, los establecimientos afiliados que ofrecen los bienes y servicios, y el banco que emite la tarjeta (Emisor). Dicho sistema se complementa en numerosos casos, como también veremos, en los que interviene un cuarto sujeto (Franquicia o Marca internacio-nal).

El consumidor presenta al banco su solicitud de crédito; éste in-vestiga las características personales y solvencia económica del solici-tante para que, una vez cubiertos los requisitos y aceptada la solicitud, entregarle una tarjeta de plástico con su nombre y número de cuenta. En este punto debe tenerse siempre en cuenta que aunque la investiga-ción y conformación del expediente crediticio de cada cliente es y sigue siendo un deber para la banca de acuerdo con la legislación venezolana,

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curiosamente, en lo que a tarjetas de crédito se refiere, los antecedentes que pregonan la solvencia o no del cliente no pueden ser ya, como ocu-rrió en los orígenes del instituto que estudiamos, razón única y suficiente para negar una TDC. Ello es así, según indicación expresa del artículo 30 de la Ley de Tarjetas19, en abierto abandono de los criterios técnicos de análisis crediticio. Y esta situación, en la práctica financiera, ha signi-ficado reconducir el producto casi exclusivamente a lo que los bancos denominan “tarjetas garantizadas” o “tarjetas respaldadas”, debido, entre otras causas, a las adicionales restricciones que también la Super-intendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en su momento impuso a la modalidad de “tarjetas prepagadas”20

Con ese instrumento, el tarjetahabiente puede adquirir en los es-tablecimientos afiliados los bienes y servicios que desee; cuando hace

, modalidad esta que, como su nombre lo indica, permitía el uso del plástico previo depósito de las cantidades a ser gastadas, acercándose en realidad más al con-cepto de tarjeta de pago.

19 La referida disposición señala a la letra: “Artículo 30. El emisor no podrá en el futuro excu-

sarse de otorgar tarjetas de crédito a la persona que lo solicite, por el solo hecho de haber mante-nido en el pasado cuentas en mora. No obstante, el emisor podrá para el otorgamiento del crédito, previo estudio del caso y del riesgo financiero, solicitar las garantías necesarias que res-palden el crédito a otorgarse. Estas garantías en ningún caso podrán ser de tipo hipotecario”.

20 En la Resolución N° 412.07 del 17 de diciembre de 2007 dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y publicada en Gaceta Oficial N° 38.837 del 21 de diciembre de 2007 expresamente “Se prohíbe la emisión de tarjetas prepagadas, destinadas a la adquisición de divisas a ser autorizadas por la Comisión Nacional de Administración de Divisas (CADIVI) para el pago de consumos de bienes y prestación de servicios a efectuarse con ocasión de viajes al exterior, consumos electrónicos y adelantos en efectivo en cajeros electrónicos.” El caos que dicha Resolución generó en plena época de vacaciones de navidad y fin de año obligó a la Superintendencia a derogarla días después, emitiendo en su lugar la Resolución N° 426.07 del 28 del mismo mes y año que, aunque mantuvo la prohibición de emitir tarjetas prepagadas, permitió el uso de las ya emitidas hasta el 31 de diciembre de 2007 y creó un régimen transitorio especial para los usuarios que se encontraren fuera del territorio na-cional que podían utilizarlas en consumos sólo hasta el 11 de enero de 2008. En ese mo-mento la opinión que sostuvimos como fuera expresado en diferentes instancias, era que el producto de tarjetas prepagadas había quedado prohibido sólo para la adquisición de di-visas CADIVI y no como medio de pago (prepago, de hecho), aunque admitimos su escasa utilidad práctica en tales condiciones. Esta posición fue en parte ratificada luego con el contenido del artículo 2 de la Ley de Tarjetas que contiene las definiciones básicas que uti-lizará ese cuerpo normativo, en el cual se reconoce la existencia de las tarjetas prepagadas, pero se las excluye de manera expresa de ser consideradas tarjetas de crédito, “independien-temente de la marca que la respalde”.


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una compra, en lugar de liquidar con dinero en efectivo, presenta su tarjeta. El responsable del establecimiento llena un voucher con los datos del cliente, la descripción de lo comprado y el monto de la tran-sacción; el consumidor lo firma y recibe una copia como comprobante. A su vez, el comerciante reúne todos los “vouchers” (pagarés los han denominado directamente países como Colombia) de sus ventas en cierto período preacordado en el respectivo Contrato de Afiliación de Comercios y los entrega al banco, quien se encarga de liquidárselos, previo descuento de la comisión por el servicio.

Por su parte, el tarjetahabiente dispone de cierto plazo —general-mente un mes— para pagar al banco los gastos que ha efectuado con su tarjeta; así, puede optar por liquidar sin intereses el total de sus compras o consumos, o bien utilizar el financiamiento que el banco le ofrece a través de su línea de crédito, en cuyo caso cubrirá en pagos subsecuen-tes los intereses correspondientes.

IV. ENUNCIADO DE LAS CARACTERÍSTICAS Y DEL FUNCIO-NAMIENTO DEL INSTRUMENTO TARJETA DE CRÉDITO Y REFERENCIA A SU NATURALEZA JURÍDICA

La Tarjeta de Crédito, como vimos en apretada síntesis en sus orí-genes, fue creada con la finalidad de cubrir determinadas necesidades del desarrollo productivo, del crédito y del estímulo al consumo, por lo que vino a satisfacer diferentes funciones dentro de la realidad econó-mica comercial del momento de su surgimiento. Esto ha llevado a la doctrina a hablar de un instituto “multifacético” que abarca desde fines de desarrollo comercial, de desarrollo crediticio, de garantía, así como el de sustituir al dinero como instrumento de pago, a los que ya nos hemos referido. En este orden de ideas, el maestro Morles Hernández inicia sus comentarios sobre los contratos relacionados con tarjetas de crédito21

21 MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. Curso de Derecho Mercantil. Los Contratos Mercan-

tiles. Derecho Concursal. Tomo IV. UCAB, 2006. Pag. 2.317.

señalando que “Existe una generalizada opinión que estima la tar-jeta de crédito como un título valor impropio, un título de legitimación para obtener determinadas prestaciones o servicios o un instrumento que sirve para

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el ejercicio de derechos contractuales;: también se asegura que es una manifes-tación moderna de la antigua carta de crédito regulada en los artículos 495 a 502 del Código de Comercio”, para concluir luego de algunas precisiones adicionales en que, efectivamente, pueden encontrarse similitudes con algunas de las figuras mencionadas, pero reconociendo que un examen detallado de la naturaleza jurídica es complejo, dada la existencia de numerosas especies dentro del propio género de tarjeta de crédito, lo que implica también la presencia de variadas y diversas clasificaciones. Pese a esto, nuestro examen va a circunscribirse a la tarjeta de crédito emitida por los bancos, bajo la licencia de las grandes marcas o fran-quicias como desde el inicio de estas reflexiones hemos acotado.

De la cita precedente, y vista como título de legitimación para acercarnos a la regulación que el legislador le ha conferido en la Ley de Tarjetas, diremos que la tarjeta como instrumento según la descripción legal, es nominativa e intransferible, debe estar firmada por su titular, y debe tener grabados en su cuerpo el nombre y apellido del tarjeta-habiente, el número de identificación de la tarjeta en relieve, la fecha de emisión o afiliación, según el caso, la fecha de vencimiento, la identifi-cación del emisor y el nombre de la franquicia que emite u opera la tarjeta, además de medios que aseguren su inviolabilidad y números de teléfono de atención permanente, requisitos todos ellos, entendidos como mínimos según la enumeración contenida en el artículo 22 de la Resolución N° 339.08 emitida el 18 de diciembre de 2008 por la Superin-tendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) que contiene las “Normas que Regulan Los Procesos Administrativos Rela-cionados con la Emisión y Uso de las Tarjetas de Crédito, Débito, Pre-pagadas y demás Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico”22

En este punto y como lo cierto es que este es un instrumento que la mayoría de las personas que están “bancarizadas” maneja y con cierta

en adelante “Las Normas”. En realidad, dicha Resolución fue publicada casi dos meses después de su fecha de emisión, como lo que entende-mos fue un recurso para poder dar cumplimiento “oportuno” al man-dato expresamente dirigido a SUDEBAN según la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 10 de julio de 2007, a la que haremos posterior referencia.

22 Gaceta Oficial N° 39.112 del 3 de febrero de 2009.


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frecuencia, a los efectos de este trabajo que persigue fundamentalmente examinar su práctica, nos interesa explicar su funcionamiento. A estos fines, el autor Landaez Otazo, en su trabajo sobre Tarjeta de Crédito23

“En cuanto a cómo funciona el mecanismo de la tarjeta de crédito es necesario establecer dos pasos fundamentales: el primero, cómo llega la tarjeta al tarje-tahabiente y sus relaciones con los establecimientos afiliados; y, el segundo el relativo a cómo llega la cantidad que aparece en el recibo de compra o adquisi-ción de servicio hasta el estado de cuenta y qué pasa a lo largo de ese camino.

ha señalado la existencia de un esquema, así:

En primer lugar, la entidad emisora de la tarjeta de crédito previo el estudio que realiza de los medios identificatorios del solicitante, sus referencias, etc., le emite la tarjeta a éste, previo la firma de un contrato, para que la utilice ad-quiriendo bienes o servicios en los establecimientos afiliados al sistema, o reti-rando dinero, previa la presentación de la misma y que a su vez este tarjetahabiente firme el voucher, cupón o factura (sic). De igual manera, la entidad emisora de la tarjeta de crédito celebra contratos con una serie de proveedores o establecimientos (afiliados), para que éstos se comprometan a aceptar las tarjetas emitidas por aquélla; el establecimiento realizará la venta o prestará el servicio, sin pago en efectivo, sino con la firma del usuario de la tarjeta en el voucher o cupón respectivo”.

En cuanto al segundo paso del proceso que intentamos explicar, diremos que se inicia cuando el tarjetahabiente trata de adquirir un bien u objeto en un determinado establecimiento afiliado al sistema. Siguiendo a Landaez24

“La joyería pasa la tarjeta a través del dispositivo electrónico de autorización —el llamado comúnmente punto de venta— o llama al ente emisor de la tarjeta; puede también revisar el boletín protectivo para cerciorarse de que la tar-jeta no está invalidada; realizando esto, el tarjetahabiente firma el recibo (que en realidad es el convenio por el cual se compromete a cancelar lo adquirido”).

, que lo ejemplifica mediante la compra en una joyería diremos que:

En un lapso señalado en el contrato (que aproximadamente es de cinco días), el establecimiento afiliado (la joyería) envía el recibo firma-do a la franquicia (por ejemplo, Visa). El ente emisor (en nuestro caso, Visa) le notifica al banco de la joyería, el cual le paga a este estableci-miento afiliado el monto de la compra, al que se le deduce la comisión 23 LANDAEZ, Otazo. La Tarjeta de Crédito. Editorial Sentido. Caracas, 1998. Pag. 217. 24 LANDAEZ, Otazo. Op. Cit. Pag. 217.

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que se ha estipulado en los respectivos contratos y que en Venezuela ha sido por primera vez objeto de regulación por parte del Banco Central de Venezuela (BCV) a partir del año 200825. En este punto de la descrip-ción del funcionamiento del instrumento TDC creemos interesante una pequeña digresión para explicar que, inicialmente, el BCV emitió la regulación antes citada para las tarifas en materia de tarjetas, mediante el establecimiento de topes de las comisiones que cada banco podía cobrar por este concepto, dentro de su propio listado de productos y servicios26. No obstante, según regulación aún más reciente, el BCV ha ordenado ahora un nuevo esquema de límites para el cobro de comi-siones de TDC dentro de un tarifario general y único de tarifas, comi-siones y recargos por productos y servicios financieros en general que es vinculante y obligatorio para todo el sector bancario nacional, pues como lo señala la letra el propio artículo 1° de la Resolución N° 10-0-01 del BCV27

“Los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras regidas por la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras y demás leyes especiales sólo podrán cobrar a sus clientes o al público en general comisiones, tarifas y/o recargos por los conceptos que hayan sido establecidos por el Banco Central de Venezuela mediante las Resoluciones y Avisos Oficiales dictados en la materia, hasta los límites máximos en ellos permitidos, salvo lo dispues-to en el artículo 3° de la presente Resolución” (Subrayado agregado).

:

25 Aviso Oficial S/N emanado del Banco Central de Venezuela publicado en Gaceta

Oficial N. 39.073 del 4 de diciembre de 2008. 26 Tal regulación se produjo, en definitiva, a raíz de la apertura de un procedimiento admi-

nistrativo que fue introducido ante la Superintendencia de Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) por parte de la Federación Venezolana de Aso-ciaciones de Consumidores y Usuarios (FEVACU), ente que alegaba prácticas monopólicas u oligopólicas y concretamente cartelización, aunque principalmente la acusación iba diri-gida a las llamadas “franquicias internacionales” (VISA INTERNATIONAL, MASTER CARD INTERNATIONAL. AMERICAN EXPRESS, DINERS CLUB Y CONSORCIO CREDICARD) en su condición de emisores de tarjetas de la casi totalidad de los bancos privados del país, pero finalmente se extendió también a toda la banca, quienes también tienen condición de emisores según la Ley de Tarjetas. Entre los pedimentos contenidos en el recurso, uno iba dirigido concretamente al BCV y estaba relacionado justamente con la fijación de “la Tasa de Descuento, Cuota Interbancaria o COMISIÓN DEL COMERCIO”.

27 La última regulación que atañe a esta materia es aun más reciente y está contenida en la Resolución N° 10-0-01 emanada del Banco Central de Venezuela del 2 de marzo de 2010, publicada en Gaceta Oficial N° 39.379 del 4 de marzo de 2010 y reimpresa por error material el 12 de marzo de 2010 según Gaceta Oficial N° 39.385.


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De todo lo anterior, y para que se entienda correctamente el punto que hemos traído a colación, diremos que en Venezuela todas las comi-siones que se cobran a los establecimientos afiliados que ofrecen los bienes y servicios o “comercios” como se les denomina genéricamente en la práctica, están reguladas en la actualidad28

Volviendo al punto del mecanismo de funcionamiento que hemos plasmado con ayuda de la doctrina citada y recogido en líneas anterio-res, la tarjeta de crédito constituye un sistema integrado por un elenco de relaciones jurídicas y económicas desarrolladas entre las partes del sistema que hemos identificado anteriormente (la marca o franquicia, el banco emisor, el establecimiento asociado o afiliado y el tarjetahabiente).

, lo que impide que los bancos, en su rol de emisores, puedan establecer en sus contratos con los distintos establecimientos tarifas superiores a los límites fijados por la autoridad monetaria.

Es así que, como hemos podido apreciar, la operación de la TDC supone la celebración de varios contratos que están vinculados entre sí por una finalidad económica común. Este conjunto de relaciones con-tractuales propias del mecanismo de funcionamiento de la tarjeta de crédito, fueron objeto de estudio en la publicación de Jiménez Sánchez, citado por el profesor Miguel Alvarado Piñero, en su Análisis Doctrina-rio sobre la Tarjeta de Crédito29

“La emisión de la tarjeta de crédito presupone, por regla general, la existencia de dos relaciones jurídicas distintas, pero complementarias, de configuración compleja, y que conforman el denominado sistema de la tarjeta de crédito.

en los siguientes términos:

Estas dos relaciones se establecen, por una parte, entre el emisor y el titular y, por la otra, entre el emisor y el establecimiento asociado; a las que se suma, como consecuencia de la ulterior utilización de la tarjeta de crédito, la relación entre el titular y el establecimiento. Ahora bien, cuando el emisor no es propie-

28 En realidad, el procedimiento ante PROCOMPETENCIA al que hemos referido en la cita

precedente, presentaba en este aspecto una paradoja evidente pues, de un lado, la denun-cia principal de FEVACU que le dio origen alegaba la fijación cartelizada de porcentajes o tarifas, mientras que, por otro lado, lo que se pedía —y se logró pues ya el BCV así lo hizo como hemos reseñado— era que se regularan las comisiones, que es el panorama actual en Venezuela.

29 ALVARADO PIÑERO, Miguel. La Tarjeta de Crédito. Análisis Doctrinario. Anuario de Derecho. Enero-Diciembre 2007. Universidad de Los Andes. Facultad de Ciencias Jurí-dicas y Políticas. Mérida. Pag. 35.

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tario de la marca de la tarjeta de crédito se incluye también dentro del sistema, la relación entre el emisor y la entidad de franquicia”.

Por otra parte, y para aproximarnos de una vez al aspecto con-tractual de la institución que revisamos, una vez examinado su funcio-namiento práctico, diremos que en un reciente trabajo en homenaje a la memoria del Dr. Oswaldo Padrón Amaré, el abogado Rafael Pirela Mo-ra, al referirse a la naturaleza jurídica de la tarjeta de crédito ha ratifica-do lo que ya habíamos mencionado, en el sentido de que la operación de este instrumento supone la celebración de varios contratos que están vinculados entre sí por una finalidad económica común. A través de esta finalidad se pretende lograr, por una parte, “que el cliente pague la adquisición de bienes o la prestación de servicios sin utilizar el dinero ni docu-mentos representativos de dinero, difiriendo además el pago a una época deter-minada, gracias a una línea, cupo o apertura de crédito que le concede el banco emisor de la tarjeta y , por otra parte, que un establecimiento comercial pueda vender, de contado, sus productos o servicios, en la mayoría de los casos me-diante comprobantes suscritos por el titular de la misma, los que posteriormen-te serán honrados por el banco (el emisor o el adquiriente)”30

En resumen, como sigue diciendo este autor venezolano, la insti-tución financiera emisora concede al cliente un crédito que hemos de-nominado “rotativo”, de cuantía determinada, y cuyos intereses deben ser calculados mediante una fórmula única de interés simple sobre la base de 360 días

.

31

30 PIRELA MORA, Rafael. El Cobro Judicial de las Obligaciones Derivadas del Consumo con

Tarjeta de Crédito. Temas Actuales de Derecho Bancario. Libro Homenaje a Oswaldo Padrón Amaré. Fundación de Estudios de Derecho Administrativo FUNEDA. Caracas, 2009.

, prevista por la Superintendencia de Bancos y Otras

31 Para explicar mejor el procedimiento ordinario de cálculo de intereses de financiamien-to sobre la base de 360 días que hoy impera, y en virtud de que, fundamentándose en el mandato conferido por el artículo 9 de la Ley de Tarjetas, SUDEBAN estableció una fórmula única, (resaltamos aquí el hecho de que la Ley lo que ordenó expresamente fue regular la obligación de los bancos de explicarle a los tarjetahabientes el mecanismo empleado), diremos que comúnmente se parte del balance anterior restándole los in-tereses (está prohibido el anatocismo o cobro de intereses sobre intereses). A partir de ahí, los sistemas verifican cada día el saldo de capital de la cuenta (sumando Com-pras/Retiros/Débitos y restando Pagos/ Créditos), lo multiplica por la tasa de interés vigente y lo divide entre 360 días que es su base de cálculo. Eso lo hace durante todo el ciclo de facturación para obtener el monto diario de intereses y lo va almacenando en


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Instituciones Financieras (SUDEBAN), respaldado en un contrato de apertura de crédito celebrado entre ambos, cuyo objeto consiste en la utilización por parte del cliente de ese financiamiento, mediante la tarje-ta de crédito que se emita a tal efecto, para la adquisición de bienes o el pago de servicios proporcionados por establecimientos comerciales afiliados al sistema, es decir vinculados con el banco (emisor o adqui-riente) por un contrato de afiliación, por el cual los establecimientos comerciales se obligan a aceptar pagos mediante el uso de dicha tarjeta y, a su vez, obliga al banco (emisor o adquiriente) a pagar en un lapso determinado dichas adquisiciones o servicios.

En la práctica financiera, como señala el precitado autor, existen dos tipos de sistemas de pago de TDC:

i) Los denominados circuitos abiertos (VISA y MasterCard) y ii) los cerrados (American Express y Diners Club), según si la participa-ción está abierta o no a todas las instituciones financieras que satisfagan ciertas condiciones de elegibilidad. Siguiendo estas ideas, un circuito abierto consiste de cuatro partes (sistema cuatripartito de pago) el tarje-tahabiente, la institución financiera de éste (banco emisor, por ser el que le emite la tarjeta), el establecimiento afiliado y su institución financiera (banco adquirente) en contraposición con los sistemas cerrados, en los que de ordinario una misma institución financiera actúa como banco adquiriente y emisor.

De las dos modalidades enumeradas, consideramos de interés para los fines propuestos exponer, aun de manera sucinta, el funciona-miento del sistema cuatripartito de pago en las TDC, porque estima-mos, con la mayoría de la doctrina, atendiendo a la práctica bancaria y los volúmenes manejados por las dos franquicias que lo integran, que es el predominante en el mercado nacional32

un acumulador día a día hasta la facturación, que es el momento en que se reflejan físi-camente mediante una transacción, el total de los intereses así acumulados.

. También porque da una idea general de lo que queremos ilustrar. En este sentido, como hemos explicado al exponer el funcionamiento de la TDC, cuando el tarjeta-habiente realiza una operación cualquiera de adquisición de bienes o pago de servicios, es el banco adquirente (a quien pertenece el denomi-

32 Cfr. PIRELA MORA, Rafael. Op Cit. Pag. 520.

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nado “punto de venta”) quien, inicialmente, paga al establecimiento el cual, en un plazo de veinticuatro (24) horas, es reembolsado por el ban-co emisor, que recupera el monto del tarjetahabiente en un plazo que transcurre entre veintidós (22) días y treinta y seis (36) meses. A este respecto, sostiene Pirela que con independencia de los vínculos que se establecen entre estas cuatro partes, “el proceso requiere de la coordinación de una entidad que gestione el centro de intercambio de autorización de pago y los procesos de compensación y liquidación (Las empresas franquiciantes VISA o MASTERCARD)”. Y concluye el citado autor al tratar este pun-to en que “La clave, sin embargo, del éxito comercial de los sistemas cuatripar-titos es que el banco emisor se obliga a pagar por las operaciones que el titular haya satisfecho con la tarjeta, lo que, en la mayoría de las ocasiones, implica que el empresario que acepta la TC es pagado aunque el titular de la tarjeta no abo-ne, finalmente, al banco emisor el importe de lo que éste le ha anticipado”33

En esta intrincada red de negocios, de la cual apenas hemos des-crito las diferentes etapas de su funcionamiento, podemos extraer las diferentes relaciones contractuales que se plantean, para así identificar la que nos interesa destacar, como hemos dicho desde el inicio. En efecto, en virtud de la complejidad de relaciones que se traban en tor-no a la TDC, encontramos, como bien lo resume Morles Hernández, lo siguiente

.

34

1. El Contrato entre el titular de la marca y el banco. Los bancos en tanto importantes emisores de tarjetas de marcas que no les pertenecen co-mo Visa, Master Card, American Express o Diner´s Club suscriben un contrato con el propietario de la marca, que se califica ordinariamente como “Contrato de Franquicia”, pero que al examinarlo con atención percibimos que se trata de un contrato de licencia del uso de esa marca, y no la técnica de colaboración empresarial que modernamen-te así se ha denominado. Evidentemente, al contratar con esas pode-rosas empresas internacionales, estos contratos se configuran como un típico contrato de adhesión, en los que corresponde a los bancos aceptar las condiciones generales e impuestas por su contraparte.

:

2. El Contrato entre el emisor y el titular de la tarjeta. Este es el contrato de TDC a cuya regulación y tratamiento vamos a dedicar el último capítulo de este trabajo, considerando por nuestra parte que la instru-

33 Cfr. PIRELA MORA, Rafael. Op Cit. Pag. 520. 34 MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. Op Cit. Pag. 2320.


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mentación jurídica que se le ha dado está enmarcada dentro del campo de lo que se conoce hoy como Derecho de Consumo, y con el adita-mento de una particular caracterización que han adquirido en el pre-sente siglo en nuestro país, las fórmulas escogidas por el Estado para hacer presente la intervención pública en la actividad económica pri-vada.

3. El Contrato entre el emisor de la tarjeta y el establecimiento afiliado. Este es el llamado contrato de afiliación suscrito entre el banco y los establecimientos comerciales o, en general, con las personas que van a aceptar como medio de pago de los bienes o servicios que expenden la TDC. Se trata, como ha señalado la doctrina, de un contrato de co-laboración recíproca entre las partes contratantes, en el que el afiliado se obliga a aceptar las tarjetas emitidas como medio de pago de bienes o servicios, lo que se configura en una estipulación a favor de tercero; y por su parte el Banco se compromete a pagarle al afiliado el monto de las facturas o vouchers aceptados y firmados por el titular de la tar-jeta previa conformación electrónica o telefónica de cada operación. Es importante destacar que el Banco no garantiza el pago, sino que asume el pago por un tercero, supuesto este regulado en nuestro Código Civil como el pago hecho por un tercero con interés35

4. La relación entre el titular de la tarjeta y el receptor del pago. El nexo jurídico que vincula a aquél que vende un bien o presta un ser-vicio y el que lo adquiere mediante pago con tarjeta de crédito, no se altera por este hecho, pues el pago con TDC no produce novación, por lo que el efecto liberatorio final del deudor se produce sólo cuan-do el acreedor haya recibido efectivamente el pago.

.

35 Primer supuesto del artículo 1283 del Código Civil que expresa: “El pago puede ser hecho

por toda persona que tenga interés en ello, y aún por un tercero que no sea interesado, con tal que obre en nombre y en descargo del deudor…”.

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V. EL CONTRATO DE TARJETA DE CRÉDITO EN VENEZUELA. SU REGULACIÓN EN LA ÓRBITA DEL DERECHO DE CONSUMO

1. Algunas ideas sobre la concepción moderna de los contratos y el principio de autonomía de la voluntad. La situación ve-nezolana

Ahora que en Venezuela contamos con una Ley de Tarjetas que entre sus normas ha definido y regulado de manera expresa a los así llamados “Contratos de Afiliación de tarjetas de crédito, débito, prepa-gadas y demás tarjetas de financiamiento o pago electrónico”, conside-ramos importante a los fines propuestos, aproximarnos a su estudio partiendo del examen, aun somero, de ciertas ideas preliminares.

La evolución de los contratos mercantiles en general y de los ban-carios en particular, impone la idea de acercarnos en alguna medida a ese proceso de formación y regulación del contrato que hoy rige la rela-ción entre bancos y tarjetahabientes, sobre todo considerando que la óptica con la que ha sido concebida y, por ende sistematizada por el Derecho dicha vinculación se ha mudado de un polo de la relación, el prestador, al opuesto, el del receptor. Así lo ha afirmado la profesora Claudia Madrid en su trabajo sobre La Responsabilidad Civil como Mecanismo de Protección de Consumidores y Usuarios36

“Durante mucho tiempo el Derecho común se ubicó desde la perspectiva del prestador, olvidando al receptor y, sobre todo, a una categoría muy especial de receptores: los consumidores y usuarios (Lorenzetti). Mas cuando el legislador comienza a poner toda su atención en la posición del receptor, desinteresándo-se por discriminar las diversas obligaciones del proveedor, surge el Derecho de consumo” (Paréntesis agregado).

, al señalar:

A pesar de que en la práctica puede apreciarse con claridad esa transición que pone en evidencia la cita precedente, y de que es inne-gable el marcado acento que en la actualidad se le da a la posición de

36 MADRID MARTÍNEZ, Claudia. La Responsabilidad Civil como Mecanismo de Protec-

ción de Consumidores y Usuarios. Libro Homenaje a Anibal Dominici, Ediciones Liber, Universidad Monteávila, Universidad Católica Andrés Bello, Asociación Venezolana de Derecho Privado, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Asociación Civil Juan Manuel Cajigal, 2008, pp. 43-107.


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consumidores y usuarios como receptores de bienes y servicios, cree-mos que para aproximarnos al contrato de tarjeta de crédito como inserto en la órbita de lo que hoy se denomina Derecho del consumo, y que es el objeto de nuestro estudio, es fundamental establecer cómo evolucionó esa conexión entre esta disciplina del consumo y la rela-ción jurídica crediticia, especie tarjetas de crédito. Para ello, se requie-re previamente dedicarle un espacio, aun breve porque excedería el alcance de este trabajo, al análisis de la evolución que han experimen-tado los contratos mercantiles en general, entre los que incluimos a los contratos bancarios y, por supuesto, al de tarjeta de crédito desde su origen como relación bancaria no tipificada, pero plenamente mercan-til y, por ende, privada, a lo que ha devenido hoy en día dicha vincu-lación, en especial por los muchos cambios normativos, marchas y contramarchas a los que se ha visto sometida, como ya hemos adelan-tado y en este capítulo tendremos oportunidad de concretar.

A modo de rápido recordatorio, y sin entrar en las discusiones que se pueden suscitar sobre la calificación de ciertos actos como mer-cantiles o no, consideremos como punto de partida que las operaciones de banco son actos objetivos de comercio (Ordinal 14 del artículo 2 del Código de Comercio). Pero además, si atendemos al hecho de que la base de la actividad de la banca gira en torno a la intermediación finan-ciera —que de manera elemental se refiere a la intermediación con el dinero y los títulos, o más concretamente, la intermediación en el crédi-to— tanto las operaciones activas como pasivas que los institutos ban-carios realizan, ya desde la perspectiva del usuario no comerciante y en una visión general, también habrán de catalogarse como actos de co-mercio, aunque subjetivos, por disposición, entre otras consideraciones, del artículo 527 del Código de Comercio37

37 La norma citada establece dos condiciones que habrán de concurrir para que un

préstamo sea mercantil: 1° Que alguno de los contratantes sea comerciante (Los bancos son comerciantes no sólo por la ejecución profesional de actos de comercio, sino por la forma de sociedades anónimas que revisten de manera obligatoria según lo dispone el numeral 1° del artículo 11 de la Ley de Bancos. Las sociedades anónimas son mercanti-les por su forma según el artículo 200 del citado Código de Comercio); y 2° Que las co-sas prestadas se destinen a actos de comercio.

. Sólo para cerrar este punto aclaratorio, diremos que incluso el Tribunal Supremo de Justicia en una de las sentencias paradigmáticas en la materia de TDC que tendremos

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oportunidad de comentar posteriormente, ha reconocido que “Desde un ángulo estrictamente mercantil, puede afirmarse que se está ante contratos entre particulares, donde impera la autonomía de la voluntad y donde es la ley de las partes la que manda”. De cómo ocurrió el tránsito entre ese negocio bancario que claramente formaba parte de la contratación mercantil construida sobre la base del dogma de la voluntad, y como tal situado en la esfera del derecho privado, a la profusa reglamentación actual, que lo somete no sólo a leyes en sentido formal, normativas prudencia-les y de rango sublegal en general, sino también a las consecuencias generales derivadas de las decisiones de los tribunales de justicia, todo ello sazonado con el ingrediente que introduce el hecho de que muchas de estas normas se consideran de orden público, es a lo que vamos a referirnos seguidamente.

La primera afirmación, en el sentido propuesto de examinar la evolución que ha transitado el contrato que estudiamos sobre la senda del Derecho del consumo, consiste en reiterar lo que tantas veces se ha dicho: la autonomía de la voluntad como principio básico del Derecho privado que surge de la Revolución Francesa, y su corolario contenido en la teoría del contrato como obra de la voluntad,38 ha estado indiso-lublemente asociada a la libertad económica o de empresa proclamada por el Estado liberal39

38 El principio solus consensus obligat fue consagrado como un principio dogmático de

derecho por la Escuela de Derecho Natural, pero como bien ha puesto de manifiesto nuestra mejor doctrina civilista, es el resultado de una multiplicidad de influencias y de corrientes de pensamiento que iban dirigidas a resaltar el valor de la voluntad como instrumento creador de obligaciones.

, sin la cual el principio carecería de contenido. Esa autonomía económica liberal, como es sabido, colocaba el énfasis en la libertad y el mercado como mecanismos eficientes de satisfac-ción de las demandas de los consumidores. Sin embargo, no fueron dichos mecanismos ni todo lo suficientes ni todo lo eficientes que se esperaba de ellos, y presentan además, una visión desenfocada del problema, como sostiene el español Fernández de la Gándara al anali-zar a modo de ejemplo, las disposiciones generales de control y pre-servación del mercado contenidas tanto en el Tratado de Roma como

39 Cfr. MELICH-ORSINI, José. Doctrina General del Contrato. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas, 2006, pag. 10 y sig. a efectos de repasar el peso del dogma de la voluntad como fuente de obligatoriedad del contrato en nuestro derecho.


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en la Ley española de Defensa de la Competencia de 198940

“Pues Estado liberal no equivale, en absoluto, a Estado abstencionista. Muy por el contrario, el Estado liberal intervenía en la economía, a veces incluso de ma-nera decidida, pero para asegurar el efectivo ejercicio de la libertad. Se limitaba la libertad para asegurar su pleno ejercicio, como lo demuestra el siempre pa-radójico origen histórico del Derecho de la Competencia. Bajo esta visión, el acto de comercio (las operaciones de banca incluidas) respondía al ejercicio autó-nomo de la libertad de industria y comercio bajo las restricciones negativas impuestas por razones de orden público”

. Entonces, surge inevitablemente la intervención por parte del Estado, a través de la ordenación jurídica. Como bien señala el profesor José Ignacio Hernández a este respecto:

41

Esta intervención pública en la economía, por la cual pasamos a un Estado social, alteró de manera decisiva el contenido de ese princi-pio de libertad de industria y comercio, que pasó a ser un derecho limi-table en positivo, es decir no absoluto. Ello generó que los diferentes actos de comercio incluidos en el catálogo del Código de Comercio, debido a su novedad y complejidad —las operaciones de banca son claro ejemplo— fueran no ya sólo regulados por leyes especiales, sino que dichas leyes especiales eran cada vez más, normas de Derecho Público. En este sentido sigue sosteniendo Hernández:

(Paréntesis y destacado agre-gados).

“La intervención pública en la economía como fenómeno propio del Si-glo XX derivó en la reducción de la autonomía privada, cuya limitación se justifica en el llamado orden público económico, de acuerdo a la expresión generalizada por Farjat. En la práctica, implicó que frente al orden público negativo y de excepción, se pasase a un orden público po-sitivo y de carácter regular. Inflación del orden público, conforme a la expresión trabajada entre nosotros por Melich-Orsini. Después del Códi-go Civil de 1804 —exponen Mazeaud— ‘la esfera del orden público se ha acrecentado considerablemente, la reglamentación imperativa ha penetrado pro-fundamente en el campo contractual, al punto que parece asfixiante’. La auto-

40 FERNÁNDEZ DE LA GANDARA, L. Política y Derecho del Consumo: Reflexiones

Teóricas y Análisis Normativo. EC, 34. 1995. Pag. 23 y sig. 41 HERNANDEZ G., José Ignacio. Código de Comercio y Libertad de Empresa. Un Ensa-

yo sobre las Bases Constitucionales de la Autonomía Privada. Libro Homenaje la Bicen-tenario del Código de Comercio Francés. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Coordinadores Alfredo Morles – Irene de Valera. Caracas, 2008. Pag. 231.

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nomía de la voluntad se sometió a continuas restricciones negativas, pe-ro también, a órdenes o mandatos de hacer, en los cuales la conducta de los operadores económicos privados resultaba conducida por el Estado, en una suerte de dirigismo contractual otrora completamente inusitado. La autonomía privada perdió su rol preferente, para dar paso a la direc-ción pública de la economía”42

Esto alteró también, como es evidente, la concepción del contrato que está plasmada en nuestro Código Civil, entendido como un acuer-do de voluntades entre dos o más personas dirigido a crear obligacio-nes entre ellas. La noción moderna de contrato que hemos extraído del pensamiento y doctrina civilistas y que como sostiene el maestro Mor-les Hernández “es considerada piedra angular no sólo del derecho civil sino de todo el ordenamiento jurídico, el cual se muestra en algunas ramas, como es el caso del derecho mercantil, como una verdadera urdimbre de contratos”

.

43, no puede desconocerse al efectuar un análisis como el que hoy nos co-rresponde hacer, porque el estudio del contrato, de cualquier contrato, incluso el moderno y hasta tecnológico contrato de apertura de crédito, especie tarjeta, debería partir necesariamente de los presupuestos ide-ológicos bajo los cuales fue concebido el instituto. Con estas ideas con-cluimos con este punto previo, siguiendo con la noción expuesta por Morles, cuando afirma que ese estudio, imprescindible ya que el dere-cho mercantil es fundamentalmente un derecho contractual “lleva pron-to a descubrir que el contrato cumple una función instrumental decisiva: sirve para realizar una finalidad de la vida económica”44

42 HERNANDEZ G., José Ignacio. Op.Cit. Pag. 232.

. Fundamentalmente, ese reconocimiento de la conexión entre los contratos mercantiles y su función económica fue también el origen de que la contratación se efec-tuara cada vez más mediante cláusulas predispuestas o condiciones generales.

43 MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. Op Cit. Pag. 2211. 44 MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. Ibidem. Pag. 2320.


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2. De los Contratos de Afiliación de Tarjetas de Crédito, en con-creto los denominados en la Legislación Venezolana “De Apertura de Crédito, Especie Tarjetas de Crédito” en la Órbi-ta del Derecho de consumo

2.1. Para comprender adecuadamente el tránsito que ha sufrido la instrumentación legal de la Tarjeta de Crédito en nuestro país que, como ya hemos podido adelantar, de casi inexistente ha pasado a ser profusa y compleja en los tiempos recientes, hemos considerado que la mejor vía requiere en primer lugar, una aproximación a un conjunto de conceptos insertos dentro de un enfoque más general que podrían ayudar a entender y, de ser el caso, interpretar de manera más ade-cuada con el espíritu de la Ley, sus propias disposiciones. Entre estas posibilidades, y desde hace ya mucho, se ha considerado la defensa al consumidor y usuario como una de las disciplinas que podría agluti-nar la normativa dispersa, o cuando menos conferirle un cierto criterio de orden y organización.

Para entender esa conexión, es importante partir del hecho de que, desde hace ya mucho, el ejercicio de los actos de comercio en Ve-nezuela, responde a una evidente aplicación entrelazada de normas de Derecho Público y de Derecho Privado, esa suerte de “publicización” del Derecho Mercantil, como refería Alfonso Ureba. Una situación a la que contribuyó, decisivamente, el régimen de excepción al cual estuvo so-metida la libertad económica en nuestro país desde 1939 hasta 1991, con esa curiosa paradoja de que para instaurar la democracia hubo que sa-crificar dicha libertad.

Esta panorámica se mantiene en nuestros días. Sin embargo, la in-tervención pública del Estado venezolano en el presente siglo se ha caracterizado además por lo que el profesor Hernández, en su citado trabajo refiere como “la funcionalización social de toda actividad econó-mica al cumplimiento de los principios del modelo económico en curso, califica-do incluso jurídicamente como modelo socialista de transición”45


. Considera Hernández, y coincidimos con ese análisis, que el punto de partida de eso que se ha denominado “funcionalización del Derecho mercantil” (y de

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sus más diversas instituciones), está contenido en una sentencia de la Sala Constitucional del 24 de enero de 2002, caso Asodeviprilara (tam-bién conocida como la sentencia sobre los créditos indexados), porque allí se cuestionó de manera directa el alcance de la autonomía de la vo-luntad frente al Estado social, así:

“Ni la autonomía de la voluntad, ni la libertad contractual pueden lesionar los beneficios que produce el Estado Social, contrariándolo, al contribuir a discri-minaciones, subordinaciones, ruptura de la justicia social o desigualdades le-sivas, por desproporcionadas, para una de las partes del contrato en materias de interés social”.

Lo que asumió la Corte, a partir de la citada sentencia es la tesis de la procura existencial elaborada en su momento por E. Forsthoff, referida dicha tesis al conjunto de necesidades esenciales que el indivi-duo aisladamente no puede satisfacer, requiriendo en consecuencia, la intervención del Estado. Esta tesis en sí misma, que se hermana de ma-nera cercana con la del orden público económico que ya hemos referi-do, para así asumir que en el marco del Estado Social de Derecho, la autonomía de la voluntad no sólo puede, sino que a veces debe ser limi-tada por el Estado, lo cual se logra a través de su limitación por la Ley. El problema es que la sentencia avanza mucho más allá de este impor-tante postulado, cuando sostiene que la plena autonomía privada sólo es legítima si está al servicio del bienestar social. Es lo que Hernández denomina un “atemperamiento del principio de legalidad”, de manera tal que el Estado podría decidir cuándo tal autonomía se aparta de aquél bienestar, por lo que no sería ya sólo la Ley la que podría limitar la au-tonomía privada como es el postulado de la tesis, sino también la inter-pretación de la Ley podría afectar el ejercicio de esa autonomía. Una segunda consecuencia de esa funcionalización social consistiría, según el mismo Hernández, en que los principios de autonomía de la volun-tad y de libertad contractual no podrían ejercerse en contra del bienes-tar social. Y en tercer lugar, la Sala Constitucional afirma con la referida sentencia el rol determinante del Estado como director de la econom-ía46


, todo lo cual da un alcance indeseable a este fallo, el cual ha sido también objeto de atención por parte de la profesora Claudia Madrid, para quien su contenido introduce en la teoría de las obligaciones, solu-


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ciones no basadas en el principio de la autonomía de la voluntad, sino por el contrario, en la intervención pública en la economía. Esta inter-vención podría, incluso, llegar a modificar contratos, siempre en procu-ra de satisfacer ese perseguido bienestar general. También se destaca que esa intervención pública que predica la sentencia brevemente refe-rida no viene del Poder Legislativo o de la Administración, sino del Juez, lo que se traduce en fuente de mayores limitaciones a la seguridad jurídica47

La sentencia así analizada, que marcó importantes consecuen-cias que incluso trascienden el ámbito bancario o financiero, no es sin embargo, como ha podido advertirse, una fallo que afecta específica-mente el contrato de tarjeta de crédito, aunque por supuesto que ha incorporado elementos que afectan la contratación privada en general, —y la bancaria en particular— como hemos intentado establecer con la valiosa ayuda de la doctrina citada. En ese lugar más directo, en-contramos en cambio, una sentencia de fecha 10 de julio de 2007, emanada igualmente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que será el punto al que nos referiremos seguidamente.

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2.2. La Sentencia del 10 de julio de 2007 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, punto de partida de la regulación na-cional en materia de tarjetas de crédito.

Como ya hemos expresado en las ideas precedentes, en Vene-zuela hasta 2007, año que marcamos desde ya como un hito respecto del tema que hoy nos ocupa, existía muy escasa e inconexa regulación en materia relacionada con el instrumento tarjeta de crédito. Así, sólo encontrábamos disposiciones aisladas contenidas fundamentalmente en algunas normas de protección de la clientela en las primeras Leyes de Protección al Consumidor y al Usuario48

47 MADRID MARTINEZ, Claudia. Las Limitaciones a la Autonomía de la Voluntad, el esta-

do Social de Derecho y la sentencia sobre los créditos indexados. Temas de Derecho Civil. Libro Homenaje a Andrés Aguilar Mawdsley, Tomo 1, Tribunal Supremo de Justicia, Ca-racas, 2004, pag. 757 y sig.

, incluida una interesante definición de contrato de adhesión sobre la base de los contratos tipo o de cláusulas generales, que pone de relieve el carácter contractual

48 Gaceta Oficial N° 37.930 de fecha 23 de marzo de 1992 y reformada el 17 de mayo de 1995.

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que el propio legislador le ha conferido a la relación49

Frente al panorama precedentemente descrito, en cambio en los últimos tiempos, la tarjeta de crédito ha sido objeto de cuidadosa aten-ción por parte del Estado, haciéndose notar en este punto de manera muy evidente eso que la mejor doctrina ha calificado como “un elemento expansivo hacia cualquier elemento referente a la organización jurídica que interese directamente a la sociedad estatal, cubriendo de esta manera todas las áreas que, aun no siendo de su competencia directa, representan algún interés vital para él”

; también en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como en el conjunto de normas relativas al Control de Cambios instaurado en nuestro país desde el año 2003 (sobre la base conferida por la Ley del Banco Central de Venezuela).

50

Es así que en fecha 10 de julio de 2007, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el juicio por derechos e intereses colec-tivos y difusos intentado por la Alianza Nacional de Usuarios y Con-sumidores (ANAUCO), contra la Asociación Bancaria de Venezuela

(ABV), el Consejo Bancario Nacional (CBN), la Superintendencia de Bancos y el Banco Central de Venezuela por la presunta violación de derechos y garantías constitucionales de los usuarios y clientes del sis-tema financiero bajo la modalidad de créditos otorgados a través de tarjetas de crédito, dictó un fallo que marcó la pauta a seguir por las posteriores regulaciones en la materia.

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49 La doctrina ha discutido ampliamente la naturaleza jurídica de las condiciones generales,

pero básicamente, como bien resume el maestro Sánchez Calero, encontramos dos posi-ciones contrapuestas, entre las cuales hay abundantes posiciones eclécticas. Podemos re-sumirlas así: i) La concepción “normativa” que las considera como una real fuente de Derecho objetivo, aun con algunas precauciones; y ii) la concepción contractual, que las ca-tegoriza como fruto de la voluntad de los particulares, capaz de originar una disciplina contractual pero sin que adquiera la categoría de Derecho objetivo. Esta última, como hemos dicho, es la posición claramente asumida por el legislador venezolano. Al respecto, Cfr. SANCHEZ CALERO, Fernando. Principios de Derecho Mercantil. Madrid, 2003, Pag. 406 y sig.

50 MADRID, Claudia. Breves Consideraciones sobre la Responsabilidad Civil derivada de la utilización de servicios en el Derecho venezolano, en: Derecho de las Obligaciones en el Nuevo Milenio, Caracas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Asociación Ve-nezolana de Derecho Privado, 2007, pág. 532.


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Define la sentencia el objeto de la cuestión sometida a esa reso-lución judicial como un asunto financiero que “…específicamente trata sobre: a) la inclusión en el Sistema de Información Central de Riesgo conoci-do como SICRI, de aquellos deudores usuarios de las tarjetas de crédito, b) el cobro de intereses por el uso de las tarjetas de crédito, y las fórmulas aplicadas por las distintas entidades bancarias para efectuar dicho cobro; y c) que se determinen mecanismos legales que permitan el establecimiento de un siste-ma equitativo razonable para las partes que produzca beneficios en su justa medida.”

En lo que respecta al importante aspecto de los sujetos pasivos de la demanda, éste constituye un elemento de suma importancia a los efectos de la determinación de quiénes resultarían obligados en virtud de la sentencia y de la aplicación temporal de los mandatos en ella contenidos, dado que con acierto a nuestro juicio, en esta oportu-nidad la Sala concretó sus órdenes a los órganos competentes.

Sobre este punto concreto el fallo analizado sostiene que “…la Sa-la apunta que la acción por intereses difusos incoada, no fue interpuesta contra ningún Banco o institución financiera en particular, sino contra órganos del Estado que regulan al sector financiero, y contra la Asociación Bancaria de Venezuela

El otro aspecto de suma relevancia en este fallo, consiste en que la Sala establece por vez primera, el carácter social que tiene el sistema crediticio bajo la modalidad de tarjetas de crédito, y, en consecuencia, dispone su protección por los órganos del Estado. En este sentido el fallo, a la letra señala:

, con el fin que protejan a los tarjetahabientes, y las entidades banca-rias que han participado en este juicio lo han hecho como terceros coadyuvantes de la parte demandada. Por lo tanto, la Sala no juzga en esta sentencia a ningún banco o ente financiero en particular, sino que analiza las prestaciones que debe el Estado, mediante los órganos competentes, para proteger la calidad de vida, y así se declara” (Subrayado agregado).

“Desde un ángulo estrictamente mercantil, puede afirmarse que se está ante contratos entre particulares, donde impera la autonomía de la voluntad y donde es la ley de las partes la que manda. Pero desde otro ángulo, la Sala ob-serva que se está ante un sistema crediticio masivo, que es utilizable por diver-sas clases sociales, a quienes en la práctica se los obliga a ser usuarios de al menos una tarjeta…”

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… (omissis)… “Esta utilización masiva de las tarjetas, promocionadas publicitariamente, y coercitivamente impulsada en algunos casos, hacen que la tomen mayorita-riamente los miembros de las clases sociales media y alta, quienes no sólo se ven compelidos al consumo, sino que pueden hacer nula o disminuir su capa-cidad de ahorro. Esta situación —a juicio de la Sala— da al uso de las tarjetas un contenido social, que merece la atención del Estado, máxime cuando el Estado es social de derecho y de justicia (artículo 2 constitucional), y los consumidores de las tarjetas pertenecen a clases sociales, cuyos miembros, al pertenecer a esos sec-tores sociales, también requieren protección en su calidad de vida”. (omissis) “…corresponde al Estado, mediante los organismos de control y vigilancia del sector financiero (Superintendencias de Bancos y otras Instituciones Finan-cieras y Banco Central de Venezuela) regular de inmediato lo relativo a las tarjetas de crédito, mientras la Asamblea Nacional no dicte una Ley especial al respecto, y así se decide”.

La importancia del fallo cuyas partes primordiales hemos resu-mido precedentemente gira en torno al importante cambio que esta sentencia representó en la regulación de las relaciones derivadas de la TDC y en el resultado de los mandatos contenidos en ella, que genera-ron con posterioridad un conjunto de disposiciones emanadas fun-damentalmente de las autoridades con competencia en materia financiera. También reafirman el camino iniciado claramente por el fallo sobre créditos indexados que hemos comentado en el punto ante-rior, dándole a la tarjeta esa misma función social que se advertía en otras instituciones del derecho mercantil y bancario, como habíamos reseñado.

La referida sentencia es clara cuando impone su mandato a la SUDEBAN, no directamente a los Bancos, probablemente con la idea de no generar las confusiones planteadas en la oportunidad del fallo en relación con la indexación de intereses antes aludido. La sentencia es-pecíficamente consideró como “indebidos” los cargos producto de la utilización de la tarjeta por personas diferentes al tarjetahabiente, y or-denó eliminar los cargos por mantenimiento y renovación, así como los de emisión de estados de cuenta.


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Posteriormente, siguiendo la senda del fallo referido, en concreto el 6 de Junio de 2008, SUDEBAN dictó la Resolución N° 129.08, publica-da en la Gaceta Oficial N° 38.952, el día 13 del mismo mes y año que regulaba diferentes aspectos del instituto Tarjeta de Crédito, en concre-to los aspectos mínimos que debían contener los contratos de apertura de crédito, especie TDC y la metodología y fórmula de cálculo de inter-eses. En esa oportunidad surgió en la práctica bancaria una inquietud muy razonable, en el sentido de si la misma debe entenderse tácitamen-te derogada por la entrada en vigencia de la Ley de Tarjetas, toda vez que en sus Disposiciones Transitorias se ordenó a la SUDEBAN dictar Normativa Prudencial en varios aspectos, y que abarca además de la TDC otro tipos de tarjetas o medios de pago electrónico. La propia SU-DEBAN aclaró el punto, aunque con una mora evidente en el cumpli-miento de su obligación, pues en lugar de hacerlo en el plazo que le concedió la Ley de Tarjetas, que culminaba el 19 de diciembre de 2008, dictó la demandada normativa, bajo la forma de Resolución N° 339.08, con fecha 18 de diciembre del mismo año, pero ésta fue efectivamente publicada en Gaceta Oficial N° 39112 del 3 de febrero de 2009, e incluyó en su texto la esperada derogatoria expresa de la normativa dictada con anterioridad a la Ley (la Resolución N° 129.08), la cual generaba toda una serie de incongruencias y dificultades interpretativas en la práctica bancaria, que hubieron de esperar hasta el mes de febrero para ser acla-radas.

Finalmente hemos de referirnos al aspecto que en su momento resultó el más controvertido en el seno de la Banca y de las organiza-ciones que hacen vida en el mundo financiero, justamente relacionado con la posibilidad o no de suscribir un conjunto de Condiciones Gene-rales de Contratación, probablemente por la evidente cercanía que este tema tiene con el de los Contratos de Adhesión e incluso con el de la posible existencia de cláusulas abusivas.

Para comenzar con este tema, diremos que el artículo 2.19 de los principios de UNIDROIT define “Cláusulas estándar como aquellas prepa-radas con antelación por una de las partes para su uso general y que son uti-lizadas de hecho sin ser negociadas con la otra parte”.

A este respecto, en su Doctrina General del Contrato, el profesor Melich-Orsini ha sostenido que estas Condiciones Generales de Contra-

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tación no deberían coincidir, al menos en la teoría, con el concepto de Contratos de Adhesión, porque unas condiciones generales podrían ser el fruto de una negociación paritaria. Pero, en la realidad venezolana, la misma definición de contrato de adhesión que estaba inicialmente con-tenida en el artículo 81 de la derogada Ley de Protección al Consumi-dor y al Usuario ya señalaba claramente que una de las partes está sometida a la voluntad de la otra. Es el “débil jurídico” de la relación contractual así gestada, que no es otro que el consumidor o usuario, o “las personas” en la terminología de la nueva Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios51

En este punto, destaco que nunca hemos apoyado la tesis de que cuando la derogada Resolución 129.08 obligaba a suscribir un contrato con cada TH, se hubiere eliminado por ese solo hecho, la posibilidad de hacerlo con base en condiciones generales o mediante el mecanismo de Oferta Pública que utilizan los Bancos en general. La norma se cumplía cabalmente, a nuestro juicio, mediante la firma de una especie de con-trato o carátula, que además de los particularidades individuales que no pueden estar contenidas en un clausulado genérico (por ejemplo monto del crédito y fecha de corte, que eran condiciones obligatorias), contuviera igualmente la declaración expresa tanto de haber recibido el folleto explicativo, la conformidad de entrega de TDC, así como la ad-hesión a las Condiciones Generales que, ahora por la Ley TDC deben ser preaprobadas por SUDEBAN. Recordemos que estas Condiciones Generales podían seguirse publicitando por cualquiera de los meca-nismos que permitía la Ley de Protección al Consumidor y Usuario, vigente entonces, y que más o menos se repiten en la nueva Ley del INDEPABIS. Sin embargo, entre esas formas de publicidad enumeradas por la Ley no consideramos incluida esa especie de práctica generaliza-da de la Banca, pero que no añadía seguridad jurídica adicional, que es el Registro Público ante Oficina Subalterna, fundamentalmente por 2 razones: a) Porque no permite la información directa, que otros meca-nismos sí lo hacen (Internet, publicación en prensa, etc); b) Porque nin-guna norma prevé ese registro expresamente lo que significa que ni

, o Ley del INDEPA-BIS, como se la conoce genéricamente.

51 Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.889, 31/07/2008.


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siquiera le otorga fe pública, y así, además lo ratificó la sentencia del TSJ del pasado julio de 2007.

VI. A MODO DE CONCLUSIÓN

En la práctica bancaria, el contrato de tarjeta de crédito ha tran-sitado desde su origen como relación bancaria no tipificada, a un insti-tuto que ha sido sometido a una profusa regulación tanto legal como de rango sublegal. Entre toda esta regulación, y dado que estudiamos un contrato ahora tipificado, destacamos que la Ley admite la fórmula de condiciones generales para esta forma masiva de contratación que es la tarjeta de crédito, mucho más con el carácter social que tiene el sistema crediticio bajo la modalidad de tarjetas de crédito y que le ha dado el fallo de julio de 2007 antes comentado.

Así mismo, el legislador reconoce, como hemos señalado, el carác-ter contractual de las condiciones generales de contratación, que son fruto de la voluntad de los particulares, capaz de originar una disciplina contractual pero sin que adquiera la categoría de Derecho objetivo, co-mo ha señalado la doctrina. Sería interesante determinar si en el requisi-to de someter el contenido de las Condiciones Generales a la previa autorización de la Superintendencia de Bancos, se encuentra un límite adicional al ya socavado principio de la autonomía de la voluntad, según la doctrina que hemos revisado. En la práctica, a la fecha de estas notas, la Superintendencia de Bancos ya ha iniciado el proceso de apro-bación de estos textos solicitando sobre todo mayor información a través de copias textuales de artículos de la Ley de Tarjetas y cuidando mucho la presencia de cualquier posible cláusula abusiva.

Por su parte, todas las normas que conforman el orden público con esta exacerbación de su funcionalización social, que hemos expli-cado, es evidente que pone en tela de juicio muchas de las institucio-nes comerciales, entre ellas, y de manera particular, las bancarias. La intervención del estado no parece tener que ver con el aspecto técnico que atañe a los elementos integrantes del contrato, sino más bien con otros aspectos externos, que apuntan más al intento de revertir esa situación de desequilibrio o desigualdad que hubo originalmente en-

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tre las partes contratantes. Todo lo anterior ha conducido a que im-portantes sectores de la doctrina, citados en estas notas afirmen que el contrato ha ido perdiendo la función originaria de instrumento para la expresión de la voluntad de dichas partes, en una suerte de teoría del péndulo que se hace evidente en el contrato de TDC, el cual, no cabe duda, carece de la autonomía de la que alguna vez pudiera haber es-tado revestido.

En lo que respecta al contrato de TDC esa situación ha sido in-cluso superada, pues más allá de que la “única libertad sería la de no contratar” como ha destacado la profesora Madrid, recordemos que en el desarrollo de estas ideas, señalamos que, aunque el débil jurídico de la relación es el cliente, la Banca ha perdido incluso la capacidad de denegar el instrumento por causas como la insolvencia comprobada. Vientos de cambio soplan en materia de este contrato, que se enfrenta a la incorporación en breve de nuevas tecnologías, y probablemente por ello, de nuevas y particulares regulaciones.

RESUMEN

La doctrina afirma que el contrato ha ido perdiendo la función originaria de instrumento para la expresión de la voluntad de las partes. En el contrato de TDC la intervención del Estado no parece apuntar al aspecto técnico que atañe a los elementos integrantes del contrato, sino más bien a otros aspectos externos que se centran más en el intento de revertir la situación de desequilibrio que hubo originalmente entre cliente y banca. Vientos de cambio soplan en materia de este contrato, que se enfrenta en breve, a la incorporación de nuevas tecnologías y probablemente por ello, a nuevas y particulares regulaciones.

PALABRAS CLAVE

Contrato de Tarjeta de Crédito Regulación dentro del orden público Incorporación de nuevas tecnologías

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