INSTITUCIONES JURISPRUDENCIALES EN EL CODIGO CIVIL CHILENO

Ramón Domínguez ÁguilaProfesor titular de Derecho Civil Universidad de Concepción.

Doctor en Derecho.

1.- Interés de la búsqueda de una jurisprudencia descubridora.- Al cumplirse ciento cincuenta años desde la promulgación del Código Civil chileno, es decir, del Código de Bello, parece necesaria una reflexión sobre sus méritos que justifican seguramente su permanencia, es decir, sobre el pasado de esa obra; pero también sobre su porvenir, es decir sobre su futuro.Sin embargo, tal reflexión no sería completa si ella no comprendiese también la obra que la jurisprudencia ha hecho teniendo como base el texto del Código. Porque el Código en la hora de ahora, no es sólo su tenor, incluyendo sus modificaciones, sino es aquel en la forma en que es entendido, usado y aplicado en la vida de los chilenos. Nunca es impropio recordar el brocardo según el cual “la ley reina pero la jurisprudencia gobierna”.Más cuando se habla de labor jurisprudencial, se alude siempre a una de índole interpretativa, es decir a la que fija el sentido de las reglas y las aplica. Con todo, no ha sido esa ni lo es, la única forma de obrar de la labor jurisprudencial. También ella ha determinado en no pocas veces que una cierta norma deje de tener aplicación y quede vigente en su texto; pero no en su vigencia efectiva. Es lo que unos autores trataron hace algunos años entre nosotros, a propósito de “Lo la que la jurisprudencia se llevó”1. Hay también y no menores, instituciones que la jurisprudencia jamás ha usado, no obstante los principios que ellas envuelven. Existen también normas que han evolucionado con el tiempo, porque la propia jurisprudencia les introduce, con el paso de los años, un entendimiento diverso al que les dio antes, lo que implica que ellas dejan de ser lo que fueron y, de hecho, aunque no formalmente, las modifica insensiblemente, de tal modo que no resulta siendo verdad la común afirmación que la ley sólo se modifica por medio de otra ley.Pero también es posible hablar de una jurisprudencia que un célebre autor denominó “descubridora”2, porque “un juez no puede ser jamás, como quería Montesquieu, la simple “bouche de la loi” “3.Esta tarea de la jurisprudencia requiere, desde luego, una labor creativa que se atreva a ir más allá de la letra de la ley y que, tomando pie en las normas, les dé un nuevo espíritu, para responder a necesidades sociales que el texto y aún el espíritu del legislador no pudieron contemplar.Esta tarea ha sido un tema reiterativo en la doctrina4; pero entre nosotros resulta siempre interesante porque a nuestra jurisprudencia se le atribuye falta de creatividad y aún, se alega que existe en Chile, la falta de la noción misma de jurisprudencia como fuente de derecho5, acostumbrados como estamos a pensar en las sentencias como meras aplicaciones de la ley. Más aún, persiste entre algunos jueces la creencia de que no es siquiera exigible una solución idéntica en situaciones semejantes, olvidándose de la garantía constitucional de igualdad ante 1 Ramón Domínguez Benavente y Carmen Domínguez Hidalgo, “Lo que la jurisprudencia se llevó”, en Rev. De Der. Universidad de Concepción, nº 189 ( 1991), pp. 95 y sgts.2 L. Diez-Picazo, “Reflexiones sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo” en Rev. De Der. Priv. (Madrid) 1964, p. 931.3 Id. pág. 926.4 Sólo como ejemplo, nos remitimos a la obra clásica de J.Castán T. “La formulación judicial del derecho”, Madrid 1954 y al también clásico estudio de J. Maury, “Observations sur la jurisprudence en tant que source du droit”, Etudes Ripert, t.1, pp.28 y sgts., París 1950; el de Beltrán de Heredia y Onis “La función njudicial y el Códigoi Civil a través de un siglo”, en Centenario del C.Civil, pp. 273 y sgts. Madrid 1990.5 Sobre ello, Alejandro Romero Seguel, De la jurisprudencia de los tribunales como fuente del derecho, esp. pp. 37 y sgts., Santiago 2004.

la ley. Una sentencia reciente lo ha dicho directamente, al invocarse por uno de los litigantes la jurisprudencia como solución constante. Para desestimar el argumento, los jueces en cuestión dijeron: “Por otra parte no debe olvidarse que la justicia se administra caso a caso sin que los juzgadores tengan que repetir decisiones en casos aparentemente similares”6. Es sólo muy excepcionalmente que las sentencias recuerdan que la seguridad jurídica exige la mantención de soluciones ya adquiridas7

Resulta entonces importante examinar lo que ha sido la vida jurisprudencial del Código de Bello en los ciento cincuenta años transcurridos para verificar si los tribunales han podido, a pesar de todas las limitaciones que el culto a la ley ha impuesto desde las normas de interpretación del Código8, hacer labor creativa. Si se ha dado, en una palabra, respecto del Código, jurisprudencia creativa.La búsqueda no puede quedar sujeta a algún plan lógico. Sólo podemos hacerla al azar, con la sola guía que la experiencia profesional y de enseñanza pueda darnos y por ello, las instituciones de origen jurisprudencial a las que nos referiremos no tienen entre ellas ninguna relación.Pero una última observación es necesaria. La jurisprudencia no hace jamás labor creadora de propia iniciativa. Hay siempre una evidente y antigua colaboración de la doctrina. Entre jurisprudencia y doctrina, hay, como lo ha escrito Phillipe Jestaz, un lazo de veinticinco siglos9. A veces la doctrina ha precedido a la jurisprudencia que se inspira en ésta. Otras, es la doctrina la que toma la jurisprudencia para sistematizarla y descubrir en ella la labor creadora. De este modo, al referirnos a la jurisprudencia descubridora, tendrá que ser evidentemente, en unión con la labor doctrinaria que la explica o la reconoce. Por otra parte, la búsqueda de esa jurisprudencia no deja de tener una finalidad práctica a la hora de hacer un balance sobre la influencia de nuestro Código Civil, sin duda alguna, el mayor aporte que nuestro país ha hecho a la cultura de nuestra América. En efecto, verificando que ha sido posible alguna jurisprudencia “descubridora”, es posible sostener que el Código de Bello puede tener aún larga vida, sin necesidad de ser sustituido por uno nuevo, como ha sido el intento en otros países de esta parte del mundo. Tal vez no es necesario intentar, como ha ocurrido en Argentina, donde se ha insistido en sustituir la eminente obra de Vélez Sarsfield por proyectos que las más de las veces sólo innovan en cuanto importan instituciones y problemas de otros mundos, concebir un nuevo Código y baste incentivar la obra de la jurisprudencia, buscando en el Código el fundamento de soluciones novedosas y útiles para problemas sociales efectivos con el uso de normas existentes. Cuando se habla, por ejemplo, de la existencia de siempre mayores problemas ambientales, ¿No hay acaso en el nunca usado art. 937, el fundamento para extender a ellos una acción posesoria especial? ¿Y porqué no pensar en el uso efectivo del art. 948 que consagra la existencia de una acción

6 Corte de Concepción, recurso 466-04, acta de audiencia en juicio penal de 19 de octubre de 2004.7 Por ejemplo, la C. de Santiago en sentencia de 7 de diciembre de 2004 ha dicho que “ Que al resolver lo presente no pueden estos sentenciadores prescindir del dato cierto que se dejó reseñado en el considerando supra segundo, pues de hacerlo pasarían a llevar el principio de la seguridad jurídica, que exige que las decisiones jurisdiccionales sean sistemáticamente coherentes y que traten igual a los iguales”, Gaceta Jurídica 294, nº 1, pág. 43. Es verdad que a la veces la C. Suprema recuerda para ciertos efectos que su jurisprudencia en un cierto sentido ya está establecida, como por ejemplo, para desestimar recursos de casación que pretenden un nuevo examen de la prueba, sin invocar infracción de leyes reguladoras de la prueba, o que está resuelto que la interpretación es cuestión de hecho y no derecho ( por ej. Sentencia de 18 de abril de 2005, autos rol 3356-04); pero en otros casos, no obstante jurisprudencia anterior constante, nada le impide en una nueva sentencia fallar en contra de ella. 8 El culto a la ley aparece claro en el Título Preliminar del Código, como justamente lo han señalado F. Fueyo en Interpretación y juez, pp. 47 , Santiago 1976 y en A. Guzmán Brito, Modificaciones al título preliminar del Código Civil, en Estudios sobre reformas al Código Civil y al Código de Comercio, p. 42, Santiago 1999.9 Ph. Jestaz, Doctrine et jurisprudente:une liaison de 25 siècles, conferencia Albert Mayrand 2000, reproducida en Autour du droit civil. Ecrits dispersés, idées convergentes, pp. 171 y sgts., Paris 2005.

popular en favor de caminos, plazas y otros lugares de uso público? ¿Y que del art. 2333 que tienen en ciernes las hoy tan comentadas “class actions” por daño contingente? 10 Y se trata sólo de ejemplos, puesto que la idea de una jurisprudencia descubridora podría extenderse a múltiples otras situaciones que, según la práctica común en Chile, para ser admitidas requieren de la dictación de una ley, no obstante que los elementos de construcción están en las propias reglas del Código.Como prueba de ello, veamos entonces algunos ejemplos de instituciones que, no previstas en el Código, si se le lee textualmente y que, sin embargo, con ayuda doctrinaria, la jurisprudencia tiene ya firmemente construidas.

2.- El daño moral.- En una sentencia de hace ya más de un cuarto de siglo, la Corte Suprema, refiriéndose a la imposibilidad de escapar, según pensaba el alto tribunal entonces, a la doctrina nominalista del dinero en materia de justo precio en la lesión enorme de la compraventa, expresó: “Es cierto que por la vía de la jurisprudencia, cuando el texto legal lo permite, se ha reconocido la existencia, por ejemplo, del daño moral…pero ello ha podido hacerse debido al texto especialmente el art. 2329 del Código civil que permite reparar todo daño y por ello la jurisprudencia ha comprendido las materias a que se ha hecho referencia” ( cons. 7)11

Reconoce pues, expresamente, que la reparación del daño moral es una licencia jurisprudencial, es decir, no es una exigencia que le impongan los textos, ni se trata del simple cumplimiento de aplicación de la ley como función jurisdiccional. Al ordenar su reparación, los tribunales cumplen la labor de integración del ordenamiento positivo que también cabe a los jueces.Sin embargo, hay en ese considerando algo más: se expresa en él que, aunque la reparación del daño moral no aparezca consagrada positivamente, los textos permiten un margen de licencia a los jueces, de modo que éstos, frente a una cierta evolución de las ideas o a las necesidades sociales, pueden ampliar el alcance de alguna norma, para que ella cubra, en adelante, situaciones no previstas inicialmente.De este modo, la nueva institución no aparecerá nunca como una creación pura de la jurisprudencia, sino como una emanación de los textos y de allí que, al menos aparentemente, la jurisprudencia no aparecerá como fuente formal del derecho.Pero no interesa la apariencia. Lo que importa es la realidad: la reparación del daño moral no estaba consagrada en las normas del Código al tiempo de su dictación, porque el espíritu del legislador de ese tiempo ni siquiera imaginó esa posibilidad. Esta aparece más tarde y entonces, los jueces, tomando pie del amplio tenor del art. 2329, le dan consagración positiva, usando de esa amplitud para cubrir allí tal daño reparable.Es entonces perfectamente acertado tratar del daño moral como una de aquellas instituciones sin consagración codificada y de mera creación jurisprudencial.Este origen del daño moral marcará en adelante toda la institución con el sello propio de tales creaciones: la falta de una sistematización, una cierta imprecisión, porque sus contornos irán apareciendo con la evolución jurisprudencial y sólo pueden apreciarse, luego del examen de los casos en el tiempo. Ello, aunque más tarde el daño moral haya sido reconocido en textos positivos. Pero no debe pensarse que se trata de una institución original de nuestra jurisprudencia. Jamás tendría ésta tal osadía y es muy tímidamente que nuestros jueces aceptan dar solución a situaciones no normadas, de modo que cuando ello sucede es, generalmente, porque se limitan

10 Sobre esa regla, véase J.L. Diez Sch. Y Verónica P. Delgado Sch. Algunas útiles herramientas olvidadas en nuestra práctica del “derecho de daños”en Rev. de Der. U. de Concepción, nº 214, en prensa.11 Corte Suprema, 27 de julio 1972, Rev. de Der.t. 69, sec. 1ª. Pág. 124.

a acoger entre nosotros, instituciones que ya han tenido evolución técnica en otros países, de forma que el uso del derecho comparado se impone necesariamente para comprenderla.Sin embargo, con el daño moral ha ocurrido una evolución curiosa: aparece en la jurisprudencia sin que los tribunales hayan tenido clara la noción de la existencia de un tipo de daño diverso al patrimonial, casi intuitivamente primero, para posteriormente, cuando el daño moral ya aparece en la doctrina comparada, seguir ordenando su reparación; pero ahora con una conciencia clara de tratarse de una nueva forma de lesión.2.1. Historia.- Los textos.- El Código no hace referencia alguna a lo que ahora conocemos como daño moral, ni en las normas que tratan de la llamada responsabilidad contractual12, ni tampoco en las que tratan de la responsabilidad delictual y cuasidelictual. Pudiera entenderse, no obstante- y así ha resultado generalmente en la evolución del problema del daño moral- que los arts. 2314 y sgts. comprendían originalmente la noción de daño moral, desde que el art. 2329 se refiere a “todo daño”, sin exclusión, a diferencia de lo que ocurre en materia contractual, donde precisamente la reparación se limita al daño emergente y al lucro cesante ( art. 1556), argumentos apreciados en la doctrina chilena tradicional13. Pero ello sería atribuir méritos al Código que éste no ha podido tener puesto que a la época de su redacción, la noción de daño es de claro contenido patrimonial o económico, como es fácil entenderlo por los orígenes de sus reglas sobre la responsabilidad. Por el contrario, la única que alude a un daño no patrimonial es el art. 2331 que niega la posibilidad de otra reparación que no sea por el lucro cesante o el daño emergente en caso de imputaciones injuriosas contra el honor o crédito de una persona, negativa a la que la jurisprudencia más reciente ha privado de valor mediante forzados argumentos exegéticos14 y que sólo por vía de argumentación constitucional puede entenderse inaplicable15. Y cabe anotar que ese era precisamente el caso

12 Cabe recordar que, por lo demás, no existe en el Código, como tampoco lo había en los de su época, lo que hoy se conoce como régimen general de la responsabilidad contractual. Lo que en él hay es son normas que regulan los efectos de diversos contratos y además, algunas reglas generales del el Tit. XII del Lib. IV, bajo el rubro “Del efecto de las obligaciones”, entre las cuales el art. 1556 señala el contenido de la obligación indemnizatoria: el daño emergente y el lucro cesante. La idea de responsabilidad aplicada al incumplimiento contractual no existe. Parece lógico preguntarse entonces, como lo ha hecho para el Código francés un sector de su doctrina, si existe realmente la responsabilidad contractual y porqué no mejor hablar, como se hacía tradicionalmente, de cumplimiento por equivalencia de la obligación contractual: así, D. Tallon ,Pourquoi parler de faute contractuelle? En Mélanges Cornu, p. 429 y sgts., Paris 1994 y “L´inexécution du contrat: pour une autre présentation, en Rev. Trim. Dr. Civ. 1994, pp. 223 y sgts. ; Ph. Rémy, « La « responsabilité contractuelle » : histoire d´un faux concept », en Rev. Trim. Dr. Civ. 1997, pág. 323 y sgts. 13 Era el argumento clásico para negar el daño moral en materia contractual, eliminado por la Corte Suprema, luego de la sentencia de 5 de noviembre de 2001, Rev. de Der. t. 98, sec. 1ª. Pág. 234, sobre la cual nuestro comentario en Rev. De Der. U. de Concepción, nº 209 (2001), p. 233 y sgts. y la de 20 de octubre de 1994, Rev. de Der. t. 91, sec. 1ª. Pág. 101 y también, A. Jana y M. Tapia, comentario sobre la misma sentencia en Temas de Responsabilidad Civil, U. Diego Portales, Santiago 2004. Sobre el derecho chileno y el daño moral contractual, C. Domínguez H., El Daño moral, t. 1, págs. 350 y sgts., Santiago 200014 Así, la sentencia de C. Santiago 16 de abril 1991, Rev. de Der.t. 88, sec. 4ª. Pág. 29 que sostiene que si las imputaciones son más que injuriosas, cabe la indemnización. La de la C. Suprema de 2 de abril de 1996, Rev. de Der. T. 93, sec. 4ª. Pág. 77 recurre al mismo argumento que, en torno al art. 1556 ha tenido el máximo tribunal para el daño moral contractual: el art. 2331 se refiere al daño patrimonial; pero no al moral que no queda excluido, en razón del art. 2314 ( cons. 9 casación).-15 En efecto, si el art. 19 nº 4 de la Constitución protege el derecho a la honra, no es posible sostener en una norma de rango inferior que, afectada ésta, sólo pueda repararse las consecuencias patrimoniales que el hecho dañoso produce y no la honra misma. Sostener que la regla no impide otras reparaciones, como la publicación de la sentencia es impedir toda efectiva reparación, pues dice bien un jurista mexicano:”Me pregunto y hay que contestar con honestidad, ¿si a una persona se le califica públicamente como impotente sexual o cobarde en la clase social en que se desenvuelve, si la publicación de una sentencia o la retractación del ofensor repararán naturalmente o borrarán los efectos del daño causado? Claro que no, es obvio que no puede habarse de la reparación natural o específica de los daños morales, ya que recordando un adagio latino aplicable al caso que dice: “De la calumnia y el calumniador siempre algo queda”…siempre se hablará “ ahí va el hombre que por sentencia dijeron que es honrado, será? “ S. Ochoa O. Daño moral, pág. 12, México 1999.

más notable en que los precedentes históricos admitían, si no una reparación , al menos una pena privada, en presencia de un daño no económico16. Ni el Código francés, ni la doctrina del tiempo del Código contemplaban la posibilidad de reparación de un daño no patrimonial. Tan solo cabe exceptuar al Código Austriaco, sancionado el 7 de julio de 1810. En éste, el art. 1325 disponía que “El que hiere a otro, le debe los gastos de curación, la ganancia perdida o por perder, y además una indemnización por sus padecimientos” y el art. 1326 agregaba que “ Si la persona herida ha sido desfigurada, se le debe además una indemnización , sobre todo cuando es mujer”. El art. 1327 , a su vez, disponía que “ Si muere de ella, se debe a la mujer y los hijos del difunto una indemnización proporcionada a su pérdida” y el art. 1329 obligaba a pagar los daños y perjuicios en caso de privación a otro de su libertad. Por último, el art. 13320 obligaba al pago de una indemnización en caso de calumnia. Del mismo modo, el art. 111 del Código Prusiano disponía la obligación de pagar una indemnización por los padecimientos en caso de lesiones y el art. 123 contenía una regla parecida a la del art. 1326 austriaco. Por último, el art. 1928 nº 3 del Código de Louisiana contenía una regla particularmente original en materia contractual, desde que disponía que “Hay casos en que se puede mandar pagar los perjuicios sin necesidad de calcular la perdida pecuniaria o la privación de ganancias; por ejemplo, si se tratase de un goce puramente intelectual como los que resultan de la religión, de la moral, del gusto o la comodidad y otras cosas no apreciables” y decimos original porque es evidente que concibe la existencia de intereses no patrimoniales en un contrato y que son susceptibles de indemnización, cuestión que requerirá de larga evolución para que se llegue a admitir la reparación del daño moral derivado de contrato17.Mas el Código de Bello no siguió ninguno de esos precedentes y, por el contrario, seguramente movido por el Código francés y los autores de su tiempo, no tiene referencia a intereses no patrimoniales susceptibles de reparación. La noción de perjuicio a la época del Código de Napoleón era la de daño económico y los trabajos preparatorios de ese código lo demuestra18 En materia contractual, las reglas sobre efectos de las obligaciones son casi traducción textual del Tratado de las Obligaciones de Pothier y de los arts. 1146 a 1155 del Código francés y era lo que, con reglas menos categóricas ya enseñaba Domat19 Pothier, a su vez, escribía que “Entiéndese por daños y perjuicios la pérdida que uno ha sufrido y la ganancia que ha dejado de hacer. Esta definición da la ley 13, Princ..ff.rat. rem. Hab.: quantum mea inter. fuit id. est quantum mihi abs.., quantumque lucrare potui”« Así, cuando se dice que el deudor es responsable de los daños y perjuicios ocasionados al acreedor por la falta de cumplimiento de una obligación, denota que debe indemnizarle de la pérdida que le ha hecho sentir y de las ganancias que le ha impedido hacer con su falta de

16 Alguna doctrina ha llegado a sostener que el Derecho Romano no ignoró la posibilidad de daños no económicos puesto que los diversos tipos de difamación y atentados al honor estaban incluidos entre las injurias susceptibles de la actio injurarium como también ocurría con el convicium. Así, H.L.Mazeaud y A. Tunc., Traité de la responsabilité civile, t. 1, nº 298, 6a, edic. París 1965. Pero no es evidente que se haya tratado de verdaderos daños morales como objeto de indemnización civil, sino más bien de casos de delitos penales sancionados como penas privadas: Así por ej. P.Jors y W. Kunkel, Derecho Privado Romano, nº 159, Madrid 1965; Ch. Maynz, Cours de droit Romain, t. 2, nº 272 y sgts., 4ª. Edic. Bruxelas 1877; P. Ourliac y Malafosse, Historire du droit privé, t.1 nº 3562a. edic. París 1969.17 Sobre esa regla, Carmen A. Dominguez Hidalgo, El daño moral, t. 1 pp. 284 y sgts..18 Sobre ello, H.L.J. Mazeaud y A. Tunc, ob. cit. T. 1 nº 301.19 Este afirmaba que era una « distinción vulgar en materia de daños y perjuicios, entre los que son debidos por un daño y una pérdida que se sufre por una disminución de sus bienes presentes y los que son debidos por una ganancia que cesa”, aunque él sostiene que para regular los perjuicios contractuales hay más bien que establecer la especie, la naturaleza de la obligación asumida, su objeto, la calidad del hecho, sus consecuencias, quedando en definitiva entregada la cuestión a la prudencia del juez: Les lois civiles, Lib. III, tit. V, en Oeuvres de Domat, Edic. Rémy, t. 2, p. 106.

exactitud”20, conceptos recogidos a la letra por 1149 francés y el art. 1556 del Código de Bello, algo más elaborado que el de su modelo. Y esa noción de daño, evidentemente patrimonial era y fue común a los códigos basados en el ejemplo francés, anteriores y posteriores al Código de Bello ( art. 1939 C. Luisiana de 1824, art. 1279 a 1288 del Holandés de 1838, arts. 847 a 854 del del Canton de Vaud; arts. 1613 y 1614 del Código de Colombia; art. 1106 del de España; art. 519 del de Argentina; art. 1345 del de Uruguay, art. 1227 del de Italia de 1865. Nada había pues que pudiera suponer la posibilidad de daños no patrimoniales en materia contractual. Y en materia de delitos y cuasidelitos, los autores que Bello pudo consultar, a penas si tratan de ellos, limitándose a criterios más bien generales, en los que no aparece ninguna posibilidad de reparación de daños no económicos. Toullier, que podríamos usar de ejemplo sobre los conceptos de la época, señala que los actos dañosos deben dividirse en dos clases, que los comprenden todos sin excepción: atentados a las personas o a los derechos personales de otro y atentados a la propiedad, a los derechos reales. “La primera clase comprende todos los atentados a la seguridad, libertad, a la reputación o al honor de las personas, al ejercicio de sus derechos personales; pero ellos son prohibidos y reprimidos por penas. Se puede ver su detalle en el Código penal. En los otros cabe reparación del daño causado”21. La responsabilidad civil queda así relegada a la reparación de perjuicios causados a la propiedad, al patrimonio. Marcadé distingue claramente la infracción de las obligaciones contractuales para las que rige la limitación a los daños previsibles, salvo caso de dolo y los delitos y cuasi - delitos en los que se debe reparación “ de todo daño causado, aún en la parte que hubiere sido imposible de prever al momento del hecho”; pero no va más lejos22.Es tan solo en Aubry y Rau, para referirnos a autores de la época de la dictación del Código de Bello, que puede encontrarse alguna referencia a daños no económicos, pues los ilustres maestros de Estrasburgo escriben que “El daño comprende siempre la pérdida y la falta de ganancia que el delito ha causado a una persona. Comprende, además, al menos cuando se trata de un delito de derecho criminal, el “tort” moral, que el delito ha hecho soportar a la persona lesionada, sea perturbándole en su seguridad personal, o en el goce de su patrimonio, sea hiriéndole en sus afecciones legítimas”23; pero aún en ellos, queda limitada la posibilidad de daño no económico como un efecto de un delito penal, de acuerdo por lo demás a una larga tradición que, como se dijo antes, venía ya desde el derecho romano.Habrá que esperar algunos años, hacia fines del siglo XIX, para que la doctrina y jurisprudencia francesas acepten derechamente la idea de daño moral, desligándola de toda sanción a delito penal, para hacer posible su reparación en el ámbito puramente civil. Así pues es de toda evidencia que el Código de Bello no contenía, ni podía contener, la noción de daño moral. Esta aparece sólo a comienzos del siglo XX y primero en la jurisprudencia que en la doctrina. 2.2. La jurisprudencia.- En el siglo XIX, a partir de la vigencia del Código Civil, ni figuran en la Gaceta de los Tribunales, como es obvio de lo que se dijo antes, casos de indemnización del daño moral. Cuando se trata de accidentes, preferentemente de ferrocarriles o causados por tranvías, con resultado de muertes o lesiones, se ordena la reparación de todos los daños causados a los parientes cercanos de la víctima; pero no del Pretium doloris, sino de la pérdida de sustento que ella procuraba a sus deudos.. Curiosamente, sin embargo, esa reparación se hace las más de las veces, mediante la atribución de una suma que se estima equitativa, sin que la mayor parte de los casos aparezca ninguna prueba relevante que haya sido determinante para fijarla, aunque poco a poco se insinúa que la fijación ha de hacerse teniendo en cuenta lo que la víctima podía ganar en razón del posible tiempo laborable que 20 Traité des Obligations, I, cap. 2, art. 3.21 Toullier y Du Vergier, Le droit civil français, t. 6, nº 121, 6a. edic París.22 Marcadé, Explication théorique et pratique du Code Napoléon, t. 5, comentario a los arts. 1382 y 1383, p. 1266, 5a. edic. Paris 1859.23 Ch. Aubry y Ch. Rau, Cours de droit civil français, t.5, nº 445, 3ª. Edic. París 1856.

habría podido llegar a tener24. Más aún no se llega al daño moral. Sin embargo, de pronto, sin mayores razones o fundamentos, ni consideraciones doctrinarias, aparece el daño no económico en las sentencias bajo la forma de dolor o aflicción que causa la muerte o las lesiones. Así, ya en sentencia de 1907 aparece una condena a perjuicios por el daño causado por la muerte de un menor. La Corte de Santiago, expresa entonces que “ Que aparte del sentimiento y del valor de afección- que no se divisa porqué deban eliminarse en absoluto- la muerte de toda persona importa de por sí un perjuicio real y positivo, ya que, por lo general, tanto en las naciones como en las familias, la vida humana es un elemento de verdadera riqueza; y, bajo este aspecto, susceptible de una apreciación material o en dinero”; “Que la dificultad de hacer esta apreciación y establecer su monto fijo por medio de testigos o peritos, no significa que no deba efectuarse o que el daño sea inapreciable, pues, salvo casos muy calificados, la apreciación de perjuicios queda siempre al arbitrio del juzgador, sin más normas que su buen criterio para calificar, en cada juicio, los diversos factores y las distintas circunstancias que le suministra el mérito de autos”25. Aparece entonces, aunque sin la denominación que se hará tradicional, el daño moral en las sentencias y, al menos en nuestro país, sin referencias doctrinarias, que no podía haberlas, desde que los primeros estudios en la materia, contenidos en memorias de prueba, son posteriores a aquella fecha26 y las obras extranjeras, es decir para la época, francesas, al alcance de los jueces, aún discutían la posibilidad de su reparación27.En sentencias posteriores, como por ejemplo en la siempre citada de Corte Suprema de 26 de diciembre de 1922,28 el daño moral aparece ya claro y con esa directa denominación. La historia posterior es conocida: la admisión constante primero en la responsabilidad extracontractual y mucho más recientemente en la contractual29 y la dictación de leyes que recogen la idea de daño moral; pero el origen jurisprudencial del daño moral marcará con sello profundo, los caracteres con que ha sido recogido en el derecho chileno. Mas esa es otra cuestión que ha sido convenientemente analizada por la doctrina y aquí no corresponde sino recordar30: el concepto impreciso del daño moral, a veces confundido con el Pretium doloris y con frecuente fundamento psicológico, la facilidad probatoria hasta hacer innecesaria, las más de las veces su prueba, la condena sin criterios objetivos y otros que revelan que la institución puede aún evolucionar en la jurisprudencia y adquirir, con ayuda de la doctrina, precisiones que le faltan.

3.- La acción de precario.- Hasta los años mil novecientos treinta no aparecía en las revistas de jurisprudencia nacionales, sentencias sobre la hoy denominada acción de precario31. Una

24 Por ej. Sentencias de C. Suprema de 22 de septiembre de 1905 y 10 de octubre de 1906, en Rev. De Der.t. 3, sec. 1ª. Págs. 124 y 412 respectivamente; C. de Tacna, 27 octubre 1906, Rev. De Der.t. 4, sec. 2ª. Pág. 93, entre otras. Es curioso anotar que ese criterio es hoy en día reprobado por la jurisprudencia bajo el rubro de lucro cesante, pues se estima que se basa en una simple probabilidad y no en una certeza. Por ej. C. Concepción, 12 enero 2000, rol laboral 167-99, con comentario R. Domínguez A., Rev. de Der. U. de Concepción, nº 206 pág. 165 y sgts., entre muchas otras. 25 C. Santiago, 27 de julio 19007, Rev. De Der.t. 4, sec.2ª.poág. 139. Un voto disidente no acepta la reparación al no existir elementos de prueba para su apreciación y ella no puede quedar sujeta al puro arbitrio del juez.26 La primera que conocemos es la de Ramón Romera Martínez, Daño moral y su indemnización, Santiago 1916 y la muy posterior de Olga Guíñez Gómez, El daño moral, Santiago 1936.27 Aún en Baudry-Lacantinerie y Barde, Traité théorique et pratique de droit civil. Les obligations, t. 4, nº 2871, 3a. edic. Paris 1908 se niega esa posibilidad y esa fue una obra de frecuente referencia en la doctrina chilena.28 C. Suprema, 16 diciembre 1922, Rev. De Der.t. 21, sec. 1ª. Pág. 105329 En esta materia la jurisprudencia ha seguido a la doctrina, que lo admitía desde antes. Véase sentencias30 Con todo, cabe recordar la sentencia de C. Suprema de 3 junio de 1973, Rev. De Der.t. 70, sec. 4ª. Pág. 75 porque es una de las más fundadas y contiene lo que es la doctrina jurisprudencial firme y constante y se funda en la doctrina de J. y L. Mazeaud, en una costumbre que no es excepcional en la jurisprudencia chilena, es decir el recurso a la doctrina extranjera relevante.

sentencia de la Corte de Talca de 192532, sostiene que debe asimilarse la regla del art. 915 del Código con la del art. 2195 pero no resuelve claramente sobre la existencia de la acción de precario. Una posterior de la Corte de Temuco de 1930, exige que la cosa objeto de la acción esté perfectamente singularizada33. Luego en 1934, la Corte Suprema señala lo que ha de entenderse en esa acción por mera tolerancia34 y al año siguiente, el mismo tribunal resuelve que si hay contrato entre las partes no puede haber precario35. Más tarde, poco a poco, las sentencias sobre acción de precario se multiplicarán y se irán diseñando los caracteres que la jurisprudencia entiende reconocerle.Bien pudiera afirmarse, sin embargo, que si en años anteriores no aparece la noción de acción de precario, ella ha estado siempre en el art. 2195 inc. 2 del Código Civil. De acuerdo a éste, claramente “Constituye también precario la tenencia de una cosa, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño”, más es lo cierto que en esa regla, de acuerdo a su tenor e historia, nunca pensó el autor del Código consagrar una acción real para poder dirigirla en contra del mero ocupante material, es decir el mero detentador, de un inmueble.La regla aparece, como se sabe, en el art. 2327 del Proyecto Inédito y en él existe la nota de Bello “C. Bávaro, Libro IV, c.2,m art. 11”. Mas esa nota no sirve de guía para el caso, pues éste decía que “En el préstamo de tolerancia (precarium) se siguen las mismas reglas (que en el comodato), a excepción de que el prestador puede pedir la cosa prestada cuando le acomode”, es decir, hacía referencia no a la situación de hecho para la que hoy existe la acción de precario, sino para un contrato de comodato sin plazo, es decir, el Código en cuestión es sólo la fuente del inciso primero del art. 2195 nuestro36. Por lo demás, a pesar de la nota de Bello, el art. 2195 en su inc. 1 parece más bien tomado del Proyecto español de 1851 y de las notas de García Goyena que citan al Código Bávaro. El ilustre español seguía, por su parte al Código Prusiano, sección 1, título 21, parte 1 y aunque éste califica al comodatario como “detentador”, lo hace en el evento de existir contrato; pero sin que se haya fijado en él la época de la restitución y agregaba que “Lo mismo se dirá cuando el uso de un inmueble se ha concedido sin contrato por escrito”. En suma, se trataba en esos precedentes, del llamado “contrato de precario” que era conocido en el derecho romano37, y en el antiguo derecho francés, al que se refería Pothier en su Tratado del Préstamo de Uso y del Precario38, en el cual la diferencia con el préstamo de uso es el derecho que se reserva el acreedor de pedir la restitución en cualquier momento; institución que el Código francés no retuvo por haber caído en desuso39 .El inciso segundo del art. 2195 no tiene entonces precedentes claro en las fuentes de Bello y más bien parece recogerse allí una tradición española, tal vez con antecedentes romanos, que extendía la idea de precario a cualquier caso en que se posee una cosa ajena sin existir derecho para ello y para los cuales se reconocía al dueño el uso de la acción de desahucio y 31 Con anterioridad nos hemos referido al carácter jurisprudencial de la acción de precario: R. Domínguez A., Observaciones a ciento veinte años de jurisprudencia, Rev. de Der. U. de Concepción, nº 178 ( 1985), esp. pág. 76 y sgts. y comentario a C. Concepción, 17 junio 1993, Rev. de Der. U. de Concepción, nº 192 (1992), págs. 211 y sgts.32 C. Talca, 12 de enero de 1925, Gaceta de 1925, t. 1, nº 89, pág. 610.33 C. Temuco 13 de junio 1930, Rev. de Der.t. 31, sec.1ª. pág. 540.34 C. Suprema, 2 de agosto 1934, Rev. de Der.t. 31, sec. 1ª. Pág. 54035 C. Suprema, 17 de mayo 1935, Rev. de Der.t. 32, sec.1ª. pág. 357.36 Sobre ello, véase R. Domínguez A., comentario a sentencia C. Concepción 6 mayo 1996, Rev. de Der. U. de Concepción, nº 198, págs. 193 y sgts.37 Sobre el cual Iglesias de Cubría, La relación jurídica de precario en el Derecho Romano, en Información Jurídica 1949, pág. 771 y sgts. y Moreno Mocholí, El precario, págs. 21 y sgts., Barcelona 1951. Ulpiano lo definía Precarium est quod precvibus petenti utendum conceditur tamdiu quamdiu is qui concessit patitur ( Dig., Lib. XLIII, tit. XXVI, frag. 1º, pr.38 Pothier, Traité du prêt à usage et du précaire, nº 86 y sgts.39 J. Huet, Les principaux contrats spéciaux, nº 22105, en Traité de droit civil, sous la direction de J. Ghestin, Paris 1996.

que, más tarde recogiera expresamente la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 luego aclarada por la ley de 187740. Esta situación era discutida en su naturaleza y muchos entendía ser no contractualista sino de mero hecho41, de contornos imprecisos y que, según un ilustre magistrado español ha sido la causa de que “haya deambulado por los ámbitos de nuestros ordenamientos civil y procesal, como un fantasma jurídico”42.Mas es lo cierto que esa situación de hecho, cuya naturaleza es discutible, aparece asimilada en el art. 2195 inc. 2 a la situación contractual del contrato de comodato precario, desde que el inc. 1 señala que “Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución”. Este contrato de precario, cuyos orígenes romanos hemos referido, es un acuerdo de voluntades y que se separa del comodato porque éste tiene un plazo para la restitución, sea fijado en la convención, sea determinado por el uso de la cosa. Pero si esa determinación expresa o tácita no existe, el contrato es de comodato precario. El inciso 2 agrega que “Constituye también precario” la situación de hecho a la que se refiere, es decir, también se rige por las mismas reglas y, por lo mismo, se asimila a una situación contractual. No deberá olvidarse que siendo Bello un eximio gramático y conocedor de nuestro idioma castellano, no pudo sino tener presente que el uso del adverbio “también” implicaba esa asimilación, pues “se usa para afirmar la igualdad, semejanza, conformidad o relación de una cosa con otra ya nombrada”, concepto que aunque es el del actual Diccionario de la Real Academia no podía sino ser el mismo en 1855. No aparece entonces que el dueño, en ese inciso segundo, esté dotado de una acción real para recuperar lo suyo, sino que dispone de la misma acción de que es titular el comodante y ello explica que en el derecho español, no estando regulada esa situación hasta 1877, se haya podido usar, para la restitución, la acción de desahucio.Más no es esa la acción de precario que hoy conocemos. Poco a poco la jurisprudencia, usando únicamente de la letra del art. 2195 inc. 2 permitió fundar en él una acción con caracteres semejantes a la reivindicación; pero menos exigente en sus requisitos y por tanto, de uso más fácil y simple.Y así, esa situación de hecho; asimilada a la contractual en el texto de la ley, se diferencia hoy netamente de ésta que aparece prevista en el inc. 1. Desde luego, porque como indica un autor, si en el comodato no se requiere que el comodante sea dueño de la cosa prestada, en el precario es requisito esencial que el actor sea el dueño43 y esta característica es la que permitió luego, extraer de la norma una acción que, en la evolución jurisprudencial, se ha convertido en una acción real, proveniente ya no de una asimilación de una situación de hecho a una contractual, sino emanada del derecho real de dominio.No se tata aquí de recorrer la evolución jurisprudencial de la acción de precario, que ya ha sido expuesta44. Sólo queremos destacar lo que la jurisprudencia ha hecho en torno al art. 2195 inc.2, a veces en forma contradictoria, como ocurre necesariamente con la creación jurisprudencial de la regla jurídica, hasta que ésta se fija, por la repetición de sentencias en el tiempo y siempre que exista intención conservadora de la Corte Suprema.Pues bien, dentro de esos límites, recordemos entonces que hasta los años treinta, como ya se dijo, y lo señalaba un autor, “a nadie se le había ocurrido ponerla en movimiento para pedir la

40 Sobre esta noción de precario y la acción de desahucio, J. Manresa y Navarro, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, t. 7, al art. 1565, 7ª, edic. Madrid 1958.41 Sobre ello, L. Latour Brotons, El precario, en Rev. De Der. Priv. 1959, págs. 1065 y sgts. y también Martín Ferrer, El precario y el juicio de desahucio por causa de precario, en Rev. De Der. Priv. 1952, pág. 303 y sgts.42 Latour Bretons, ob. Cit. pág. 1065.43 R. Dominguez Benavente, El precario, en Revista de Derecho Español y Americano, nº 27 (1958), pág. 748.44 Así, R. Domínguez Benavente, artículo citado; R. Ramos P. El Precario, en Rev.. de Der. U. de Concepción, nº 180 ( 1986), págs. 7 y sgts.; G. Tamos Pascual, Comodato precario y precario, Concepción 1982, entre otras. Véase también y más recientemente, J. López Santa María, comentario de jurisprudencia a C. Suprema, 8 de septiembre 2003, en Rev. Deer. U. Adolfo Ibáñez, nº 1, pág. 60 y sgts.

restitución de un bien raíz, ocupado por un tercero. Era la acción reivindicatoria o de dominio el camino que se elegía” 45. Más los avatares de la teoría de la posesión inscrita, que tanto han perjudicado el tráfico económico de los inmuebles en Chile, determinaban y siguen determinando, serias dificultades para enderezar la acción de dominio en contra de un mero detentador material, sin lazo contractual con el dueño. Ese ocupante no es poseedor, de estarse a los principios de esa teoría y como la acción de dominio exige que el demandado sea el “actual poseedor”, la acción dirigida contra el mero detentador, conocida por un juez celoso de la teoría de la posesión inscrita, está destinada al fracaso, como frecuentemente lo resuelven los tribunales46. Por otra parte, la reivindicación exige, según la tradición jurisprudencial chilena, una prueba acuciosa y completa del dominio en el demandante, según se entiende a la letra el art. 893, tarea que , dentro de nuestro sistema registral es, las más de las veces, compleja si se invoca una adquisición derivativa, de modo q ue la única prueba admisible resulta siendo la que proviene de considerar la prescripción adquisitiva como medio probatorio mediante el encadenamiento de títulos por el mayor tiempo que ley haya previsto para ella. Y si el bien es de una comunidad, debe enfrentarse la cuestión de si un comunero puede reivindicar por sí solo, puesto que también se ha resuelto que no puede hacerlo sin los demás47, al no tratarse de un simple acto de administración.Nada mejor entonces que ver en el art. 2195 inc. 2 una forma de protección más simple del derecho del dueño frente al simple detentador que no puede invocar, ni una inscripción, si se trata de un inmueble, ni contrato o título alguno que justifique su tenencia, a la que por lo demás, se negará el carácter de posesión, así no sea material de la cosa. En el estado actual de la jurisprudencia y luego de la evolución que la acción ha tenido, especialmente en cuanto a la prueba, las ventajas de la acción de precario son evidentes. Desde luego, los tribunales se contentan en ella, con una prueba sumaria del dominio y en el caso de inmuebles, basta la exhibición de la inscripción a nombre del actor48 y raras son las sentencias que han pedido una prueba mayor49, porque en el hecho, el demandado no discutirá el dominio, sino pretenderá probar el título que legitima su tenencia. Por otra parte, probado el dominio, en el estado actual de la jurisprudencia, es el demandado el que carga con el peso de la prueba de su título que le autoriza para la tenencia, llegándose incluso a presumir la mera tolerancia si no existe tal prueba50. En cuanto al comunero, se ha resuelto que tratándose de actuar en beneficio de la comunidad no requiere de la intervención de los demás copropietarios para deducir esta acción51.Y en cuanto al procedimiento, desde que la ley 7760 modificara el art. 680 nº 6 del Código de Procedimiento Civil para someter al juicio sumario las acciones sobre comodato precario, no ha cabido mayores dudas a la jurisprudencia para tramitar la acción de precario conforme a ese procedimiento, no obstante las diferencias entre comodato precario y precario. Y por aplicación de las mismas reglas al comodato precario que al precario, los tribunales acceden a

45 R. Domínguez Benavente, ob. Cit. pág. 74946 Por ej., C. Santiago, 17 agosto 1989, Rev. De Der.t. 86, sec. 2ª. Pág. 878; C. Concepción, 6 juliom1921, Gaceta 1921, 2do. Sem., nº 266, pág. 1089.47 Por ej., C. Suprema, 12 junio m1940, Rev. De Der.t. 38, sec. 1ª. Pág. 11348 Así, C. Suprema, 26 de noviembre de 1994, F.M. 432, nº 3, pág. 796 señala que “bastando, para comprobar la primera circunstancia ( el dominio en el actor) la existencia de la respectiva inscripción de dominio” ;C. Concepción, 17 junio 1993, Rev. de Der. U. de Concepción, nº 192, pág. 211, comentario R. Domínguez B. y R. Domínguez A.49 Por ej. La de C. Suprema 12 enero 1981, Rev. De Der.t. 78, sec. 1ª. pág. 5. C. Concepción, 17 junio 1993, Rev. de Der. U. de Concepción, nº 192, pág. 211, comentario R. Domínguez B. y R. Domínguez A.50 Así en sentencia C. Suprema 8 septiembre 2003 y el comentario de J. López Santa María citado. Sobre la misma cuestión E. Rioseco H., La prueba ante la jurisprudencia, t.1 nº 146, 3ª. Edic. Santiago 1995 y las sentencias allí citadas.51 Por ej. C. Santiago, 2 noviembre 1982, Rev. de Der.t. 79, sec. 2ª. Pág. 69, entre las publicadas pues hay varias otras no publicadas de la C. Suprema en ese sentido.

suspender el lanzamiento en ambos casos si se invoca el art. 13 inc. 2 de la ley 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos.52

Por último, del modo en que los tribunales han entendido la acción de precario, como emanación del derecho de dominio, a pesar que el art. 2195 inc. 2 le hace aplicable las reglas del comodato precario que es una situación contractual, ella se ha transformado en una acción real53, restando solamente determinar una doctrina clara sobre su prescripción, es decir, si sujetarla a la de las acciones contractuales del art. 2515 o al de las reales del art. 251754.Ha sido entonces la jurisprudencia la que ha permitido diseñar lo que hoy conocemos como acción de precario, con sus características y exigencias y su notable facilidad en beneficio del dueño demandante y la abundancia de sentencias a su respecto prueba ese carácter jurisprudencial.

4.- La acción reivindicatoria contra el mero detentador.- En íntima relación con lo que se acaba de decir a propósito del precario, se encuentra la situación del art. 915 y la suerte que ha tenido en la jurisprudencia. Bastará verificar que el citado artículo es el final del Título XII del Libro II para concluir que, desde su origen, la disposición no podía sino originar controversia. En efecto, ese título trata de “La Reivindicación”, acción de dominio concedida por esencia al dueño en contra del poseedor sin derecho. ¿Qué puede significar que las reglas de ese título se apliquen también “contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de dueño?La disposición no aparece por primera vez en el Proyecto Inédito, artículo 1066 y no hay notas de Bello que puedan ilustrar sobre su origen. Pero su tenor literal lleva a concluir que se refiere a una situación de hecho en que un poseedor sin derecho tiene la posesión por medio de un tercero. El dueño que desea reivindicarla, en lugar de dirigir la acción reivindicatoria en contra del poseedor, puede hacerlo directamente en contra de quien la tiene por aquel poseedor, ya que la retiene indebidamente y no obstante que no lo hace con ánimo de poseedor.Mas las situaciones de hecho ante las que puede encontrarse el dueño son mucho más variadas que las que determina el entendimiento literal de la norma. Puede el dueño encontrarse con un mero tenedor que deriva su mera tenencia de un poseedor, que parece ser la situación prevista en la regla; pero puede encontrarse también frente a un mero ocupante material que, sin derecho alguno, retiene la cosa, sin pretender dominio o puede encontrarse incluso, frente a un poseedor sólo material, es decir que, en el caso de inmuebles, sin disponer a su favor de una inscripción, se pretenda dueño del bien ejerciendo sobre él actos materiales de posesión de aquellos a que se refiere el art. 925.La doctrina nacional, como se sabe, ha debatido desde antiguo sobre el alcance del art. 915. Los primeros comentaristas del Código como Chacón55 o Vera56entendían que la regla concedía la acción reivindicatoria en contra del mero tenedor que se alza con el bien, resistiendo al dueño. Claro Solar, por su parte, negaba la existencia de una acción

52 Ello, a pesar que la citada disposición se refiere al comodato precario. Sobre ello, C. Concepción, 6 de mayo 1996, autos rol 386-96, con comentario R. Domínguez B. y R. Domínguez A.., Rev. de Der. U. de Concepción, nº 198, pág. 193 y sgts.53 En este sentido, R. Ramos, ob. cit. pág. 854 Por la primera solución, C. Suprema 12 de enero 1981, F.M. 266, nº 7, pág. 80. Por la segunda solución, R. Ramos P., ob. cit. pág. 9.55 J. Chacón, Exposición razonada y estudio comparativo del Código Civil Chileno, t.1, nº 284, 2ª. Edic. Valparaíso 1881.56 R. Vera, Comentario del Código Civil, t. 3 comentario al art. 915, pág. 374, Santiago 1894.

reivindicatoria en contra del mero tenedor, aplicándose a éste por el art. 915 sólo las normas sobre restituciones mutuas57.Como sea, la jurisprudencia, aunque a veces con vueltas a la solución contraria,58 ha encontrado en esa regla el modo de auxiliar al dueño frente a cualquiera que sin poder invocar, en el caso de inmuebles, inscripción posesoria, retiene el inmueble y se niega a restituirlo a su dueño y lo califica en todo caso de “mero tenedor”, expresión no siempre usada con precisión técnica, puesto que el mero tenedor es sólo el que teniendo una cosa, reconoce derecho ajeno. El que la tiene materialmente sin reconocer a otro como dueño es un detentador material.

5.- La cláusula de garantía general hipotecaria.- Difícil es encontrar hoy en día una hipoteca constituida por un deudor a favor de un banco, que no contenga la conocida “cláusula de garantía general hipotecaria”, por la cual se hace extensiva la garantía a todas las deudas que tenga o llegue a tener, directamente y aún indirectamente o por cualquier causa, ese deudor con la institución financiera. Más aún, no es infrecuente que la hipoteca con esa cláusula se constituya aún antes de otorgarse, jurídicamente, el crédito que la fundamenta.Y sin embargo esa cláusula no está autorizada por el Código Civil. Este permite que la hipoteca pueda constituirse antes de los contratos a que acceda ( art. 2413 inc. 2), es decir, que pueda garantizar obligaciones futuras. Mas no es lo mismo obligaciones futuras, es decir, obligaciones que no han nacido; pero van a nacer, que caucionar obligaciones tan indeterminadas en el tiempo, monto, naturaleza y aún fuente, que son “todas las que se tengan o lleguen a tener”, es decir, obligaciones que ni siquiera se sabe que puedan tener existencia próxima y que, si nada ocurre en el inter tanto, puede extenderse por toda la vida del constituyente.59 Se trata, al decir de un autor, “de una figura hipotecaria no expresamente regulada por nuestro Derecho”60

No obstante, como lo recuerda don Manuel Somarriva, ya una sentencia dictada a poco de regir el Código de Bello, reconoció la validez de esta cláusula61, la que, según el ilustre civilista, tiene además la virtud de estar suscrita por don José Gabriel Palma y don Manuel J. Cerda que fueron miembros de la Comisión redactora y revisora del Código. En verdad que el argumento no dice mucho pues ya se sabe el rol poco relevante de esa Comisión en la dictación del Código, obra casi total de Bello y es dudoso que ellos hayan previsto la cuestión, si es que tuvieron oportunidad de revisar las normas sobre la hipoteca. Se recuerda también por don Manuel Somarriva 62que esa cláusula habría sido puesta en práctica por el Banco de Valparaíso, a fines del siglo XIX a iniciativa del abogado don Enrique Cood, amigo y alumno de Bello, curioso argumento, por lo demás, que eleva la amistad al carácter de elemento de interpretación de la ley.Múltiples y fundadas razones pueden darse para entender que esa cláusula contraría toda la lógica del sistema de hipoteca y en especial al principio de lo accesorio que le es determinante63. Un cuidadoso estudio del profesor José Joaquín Ugarte Godoy ha dado todos esos argumentos para predicar sobre la nulidad de la cláusula64. Más, ¿Quién se atrevería hoy en día a sostener esa nulidad con probabilidades de éxito ante los Tribunales de Justicia 57 L. Claro Solar, Explicaciones de de Derecho Civl Chileno, t. 9, nº 1804.58 C. Santiago, 11 de agosto 2003 que no acepta reivindicación contra “mero tenedor” como califica al detentador material sin título, Gaceta Jurídica 278, nº 1, pág. 127. En parecido sentido, C. Santiago 17 de agosto 1989, Gasce Jurídica 110, nº 3, pág. 39. Pero la de la misma Corte de 4 de marzo de 2004, Gaceta Jurídica 285, nº 6, pág. 167 si acepta esa acción contra un mero tenedor.59 C. Santiago, 1 de octubre 1991, Gaceta Jurídica 136, nº 2, pág. 59.60 R, Mery, Derecho hipotecario, nº 49, Santiago 1958.61 C. Suprema, 31 julio 1860, Gaceta de los Tribunales 1860, nº 1440, pág. 343.62 M. Somarriva, Tratado de las cauciones, nº 349, Santiago reimpresión de 1981.63 Sobre el principio de lo accesorio, G. Goubeaux, La règle de l´accessoire en droit privé, prefacio D. Tallon, París 1969

nacionales? Ningún abogado que ejerza con seriedad su profesión se atrevería a hacerlo porque es lo cierto que ella ha adquirido ya el carácter de institución consagrada, reconocida y útil, hasta el punto que forma parte esencial del sistema de garantías reales de nuestra legislación65. Y sin embargo, insistimos, ella no aparece consagrada en el Código Civil, porque como lo ha explicado el profesor Ugarte, una hipoteca, como caución que es, conforme por lo demás al concepto del art. 46, no puede ser sino accesoria, aunque nazca antes que la obligación garantizada; pero siempre que ésta tenga carácter de certeza, como para que pueda calificársele de futura y aún en ese caso, por aplicación del principio que para la fianza contiene el art. 2339, el deudor hipotecario puede desistirse mientras ella no nazca. La obligación principal adquiere entonces el carácter de elemento esencial para la existencia vinculante de la caución, por mucho que algunos hayan discutido lo que llaman “el mito de la accesoriedad” de la hipoteca.66 Y además, la dimensión de la obligación principal limita necesariamente la extensión de lo accesorio67, como lo revela para la hipoteca el art. 2431. Todo dice entonces que la hipoteca no puede ser absolutamente indeterminada y no acceder a ninguna obligación precisa que ni siquiera se sabe si existirá. La hipoteca de obligaciones futuras no es pues argumento alguno para la cláusula de garantía general hipotecaria.El profesor Ugarte ha hecho, como ya se refirió, incluso el análisis histórico de la cláusula, probando que ni aún los argumentos de la antigua legislación hispánica sirven de asidero a esa cláusula, pues incluso las hipotecas legales o generales admitidas por la legislación alfonsina, requerían de obligaciones individualizadas68, ya que el carácter general no se refería a las obligaciones caucionadas, sino a los bienes sobre los que recaía la garantía y semejante es la cuestión en García Goyena, cuya doctrina a veces se ha esgrimido para entender que Bello pudo imaginar la cláusula en cuestión. El ilustre comentarista del Proyecto Español de 1851 no habla de la cláusula de garantía general, sino de la hipoteca general para referirse a aquella que se extendía a bienes no determinados contrariando el principio de la especialidad, que es cosa diversa a la referida por la cláusula en cuestión.69

Inútil es volver, sin embargo sobre la validez de la cláusula. Que ella no aparece en el Código es, por la historia de la hipoteca en la legislación española que se aplicó entre nosotros antes del Código, por las normas finales de la hipoteca en el Código de Bello y por los caracteres de la hipoteca en nuestro sistema, cuestión evidente. Más con el apoyo de la doctrina que la aceptado y que es de sobra conocida70, la jurisprudencia le ha dado pleno valor y eficacia, pues si en algún tiempo hubo sentencia que le negaron validez71 , luego los tribunales le dieron plena acogida72 y hoy en día constituye una modalidad de la hipoteca que no podría

64 J.J. Ugarte Godoy, La Nulidad de la cláusula de garantía general hipotecaria, en Rev. De Der.t. 98, primera parte, págs. 81 y sgts.65 Sobre ese sistema, R. Domínguez Aguila, “Rapport chilien” sobre “Problèmes actuels des suretés réeles  » en Les Garanties de financement, Traveaux de l´Association Henri Capitant, , Journées portugaises, t. XLVII, págs. 133 y sgts. Paris 1996.66 Sobre ello, Pascual Lacal, El mito de la accesoriedad de la hipoteca, en Rev. de Der. Privado, Madrid, noviembre 1949.67 G. Goubeaux, ob. Cit. pág. 7968 J.J. Ugarte, ob. Cit. pág. 87 que hace referencia al Febrero Novísimo que por nuestra parte hemos consultado en la edición de 1842, t. 4, págs. 162 y sgts., nº 3663 y sgts., sec. V, sobre “De la hipoteca tácita o legal”.69 G. García Goyena, Concordancias, motivos y comentarios del Código Cvil Español, t. 4, pág. 190, Madrid 1852.70 Por todos, M. Somarriva, ob. Cit. nº 349; P. Langlois Délano, La cláusula de garantía general hipotecaria, Santiago 1933 ; G. Riesco, comentario a sentencia C. Suprema, 11 noviembre 1929, Rev. de Der.t. 27, sec. 1ª. Pág. 630; 71 Por ej. C. Concepción, 14 enero 1931, Rev. de Der. T. 30, sec. 2ª. Pág. 72; C. Santiago 21 octubre 1941, Rev. de Der.t.42, sec. 1ª. Pág. 38.72 En especial a partir de las sentencias de C. Suprema 11 noviembre 1929, Rev. de Der.t. 27, sec. 1ª. Pág. 630 y el comentario de G. Riesco; 30 octubre 1934, Rev. de Der.t. 34, sec. 1ª. Pág. 540; 14 enero 1939, Rev. de Der.t. 36, sec. 1ª. Pág. 500; 13 de enero 1944, Rev. de Der.t.42, sec. 1ª. Pág. 35. Sobre la jurisprudencia en torno a la

eliminarse sin afectar a todo el sistema crediticio del país y con la cual operan satisfactoriamente acreedores y deudores. Más aún: la ley ha terminado incluso por reconocerla al permitir pactarla en la prenda sin desplazamiento de la ley 18.112 (art. 3 letra b).

6.- La condición resolutoria tácita y el art. 1491.- No existe texto sobre derecho de las obligaciones en nuestro Código que no contenga la afirmación, que a todos parece evidente, en cuanto a que, para los efectos del art. 1491, la condición resolutoria tácita envuelta en los contratos sinalagmáticos, consta en el título respectivo que, si está inscrito y otorgado por escritura pública73, confiere acción reivindicatoria en contra de terceros poseedores. Basta pues con que ese título contenga una obligación que no aparezca cumplida simultáneamente con la de la contraparte, para que se entienda que la condición consta en él.74 Tan sólo se alude a la opinión contraria que habría sostenido don Ruperto Bahamóndez; pero de la que no hay constancia escrita, sino los dichos del Decano Alessandri75.Se ha sostenido, desde que don Arturo Alessandri escribiera su memoria sobre la Compraventa y la Promesa de Venta, que otro no puede ser el sentido del art. 1491, atendida la historia de la regla en la redacción del Proyecto de 1853. Pero es lo cierto que la lectura de ese Proyecto no es de ningún modo decisiva de una supuesta intención del autor del Código para entender que la condición resolutoria tácita debe quedar también incluida en la noción de “constar”, si el título respectivo da cuenta de una obligación incumplida. El art. 1666 de ese Proyecto decía que “Si el que debe una cosa bajo condición suspensiva la enajena o la grava con hipoteca, prenda, censo o servidumbre, la enajenación o gravamen se resuelve cumplida que sea la condición.“Si el que posee cualquier cosa bajo condición resolutoria la enajena o la grava, se seguirán las mismas reglas”. Y Bello cita como fuente a Savigny. Este, por su parte, decía que “una vez cumplida la condición todas las enajenaciones intermedias se anulan”, lo que tanto valía para la condición suspensiva como la resolutoria y sin más,76 es decir, sin referencia a la buena o mala fe del adquirente. El art. siguiente decía: “La resolución de que hablan los dos artículos precedentes, no dará derecho contra terceros de buena fe, que hayan adquirido inmuebles que se debían condicionalmente a otras personas, sino en el caso de haberse inscrito en el registro del conservador de bienes raíces las escrituras de los respectivos contratos condicionales” (inc. 1), haciendo así aplicable la regla a la condición resolutoria tácita. En el Proyecto Español de 1851, que Bello tuvo entre las fuentes ya para la redacción final, se encuentra el art. 1045 que expresamente se refiere a la condición resolutoria tácita y entonces, cuando regula el efecto de ésta, señala que “ La resolución de que se trata en el artículo anterior, cuando se funde en la falta de pago por parte del adquirente de la propiedad de

cláusula, M. Somarriva, Las Obigaciones y los contratos ante la jurisprudencia, 2ª.e edic. por Ramón Domínguez Benavente, nº 427, Santiago 1984.73 Se sabe que aunque el art. 1491 dice “inscrito u otorgado por escritura pública”, lo correcto en nuestros días es utilizar la conjunción copulativa “y” desde que para inscribir el título se requiere que esté otorgado por escritura pública.74 Así, E. Vio Vásquez, Las Obligaciones condicionales, nº 399, Concepción 1945; A. Alessandri R., De la Compraventa y de la promesa de venta, t. 2, nº 1773, Santiago 1917; L. Claro Solar, ob. Cit. t. 10, nº 135; R. Abeliuk, Obligaciones, t. 1, nº 566, 3ª. Edic. Santiago 1993. Exponen la controversia, aunque sin tomar partido, D. Peñailillo A., Obligaciones, pág. 464 con la más amplia exposición de os argumentos en ambos sentidos, Santiago 2003 y R. Ramos P., Obligaciones, nº 221-1, Santiago 2004.75 Así lo dice, según siempre se escribe, A. Alessandri en Obligaciones, pág. 182. No dudamos de los dichos del Decano,; pero recordaremos que jamás él escribió ninguna obra sobre Obligaciones y la que siempre se exhibe como tal no son sino apuntes de clases en versión de don Ramón Latorre Zúñiga y que el ilustre autor jamás reconoció como obras suyas.76 Savigny, Sistema del derecho romano actual, t.2 , nº CXX, pág. 235, 2ª. Edic. en castellano de Mesía y Poley, Madrid s.f.

bienes inmuebles u otro derecho real sobre los mismos, no surtirá efectos contra tercero de buena fe, si no ha sido estipulado expresamente e inscrita en el registro público, en la forma prevenida en el artículo 20 de este libro”“Respecto de bienes muebles, haya o no habido estipulación expresa, nunca tendrá lugar contra el tercero que los adquirió de buena fe”.Y no cabe dudas que es de aquí que Bello obtuvo la redacción final que ya figura en el Proyecto llamado Inédito, en el cual el actual art. 1491, entonces art. 1667 figura luego de establecerse la condición resolutoria tácita (art. 1666); pero exigiéndose no sólo que el contrato se haya inscrito, sino que la condición constara en él, de donde ha podido entenderse que Bello entendía que la condición resolutoria, constaba en el título respectivo. Pero una vez más, el argumento no es decisivo, pues siendo Bello un ilustre entendido en el idioma castellano, no pudo pensar que algo tácito “consta” y por ende todas las argumentaciones idiomáticas del Decano Alessandri en su Compraventa, de donde las ha tomado luego el resto de la doctrina, no son decisivas.77 Constar, como dice el actual Diccionario de la Lengua es “ser cierta o manifiesta una cosa” “quedar registrada por escrito una cosa”; mas la condición resolutoria tácita lo es porque “no se entiende, percibe, oye o dice formalmente, sino que se supone e infiere”. La condición resolutoria tácita va “implícita” es decir “incluida en la cosa, sin que esta lo exprese”. Ella va subentendida, ella se infiere de la existencia de obligaciones pactadas a plazo o diferidas. Más el tercero, por mucho que lea el título respectivo y aunque en él se contengan obligaciones diferidas no sabe si ellas están o no efectivamente pendientes. La condición no “consta” en tales supuestos y por ello el Proyecto Español hablaba de que debía pactarse expresamente, como en nuestro pacto comisorio y tal ha debido ser el propósito de exigir que la condición resolutoria constara en el título, si lo que se pretendía era la certeza para el tercero. Hacer constar no es pues diferente a dejar constancia de algo por escrito o expresamente78. Pues si no fuere así, como lo dijo un recurrente en un antiguo caso en que se discutió la cuestión, “si para afectar a terceros fuera suficiente la condición resolutoria tácita del contrato de compraventa, o sea del título, ¿para que habría dicho el art. 1491 que ella debía constar en el título inscrito? Se trataría de un concepto redundante e ilógico.”79 En efecto, la condición resolutoria ordinaria lo es porque se introduce expresamente por las partes, pues de otro modo ella no puede entenderse en un contrato y si la tácita se subentiende desde que hay obligaciones diferidas, no se ve porqué se exigiría que la condición “conste” para afectar a terceros, pues de un modo u otro, siempre está presente, sea porque se manifiesta, sea porque se subentiende. Por algo Bello no se contentó, como lo hacía en el Proyecto de 1853 con que el título respectivo sujeto a condición estuviese inscrito, sino que agregó más tarde que la condición debía “constar”.En suma, ha sido sólo una posterior interpretación doctrinaria la que extendió el alcance del art. 1491 a los contratos bilaterales que contienen obligaciones de cumplimiento diferido, interpretación que, por otra parte, no hacía sino reafirmar lo que ya había resuelto la jurisprudencia, incluso antes de la obra del Decano Alessandri. La primera sentencia que resuelve directamente la cuestión y acudiendo al clásico argumento de la no distinción, parece ser la de la Corte de La Serena de 10 de septiembre de 187080 y con argumentos más decisivos, la Corte de Santiago en 188881 puesto que antes la Corte Suprema había resuelto

77 A.Alessandri, ob. cit. t. 2 a la pág. 832.78 De ahí que el argumento de Alessandri en cuanto a que el art. 1432 al hablar de la condición resolutoria en las donaciones exige que ésta deba estar expresada para dar acción contra terceros, lo que lo hace diferente del art. 1491 que sólo exige que “conste”, no es sino una falacia, porque pretende que hacer “constar” es distinto a dejar algo “expreso”.79 Recurso de casación en caso resuelto por sentencia C. Suprema, 29 de mayo 1922, Rev. de Der.t. 21, sec. 1ª. Pág., 616.80 C. La Serena, 10 septiembre 1870, Gaceta 1871, nº 450, pág. 203.81 C. Santiago, 11 abril 1988, Gaceta 1888, t. 1, nº 357, pág. 295.

que no bastaba con que en el contrato se dijese que la deuda era a plazo 82. Pero ya a partir de 192283, la Corte Suprema se inclina por la tesis contraria y desde entonces, la jurisprudencia ha sido constante en ese sentido, no apareciendo discutida más allá de los años 5084.Entendida así la regla por la jurisprudencia, de ella ha resultado un efecto práctico considerable y que ha influido y sigue influyendo día a día en la práctica negocial. Desde luego, de allí viene la exigencia pedida al vendedor de inmuebles sobre los cuales el comprador pretende construir, entregando el mismo bien en hipoteca a un banco, que renuncie a la acción resolutoria, eliminando toda posibilidad de controversia posterior o bien, la práctica de dar por cumplida la obligación de pago futura, mediante la suscripción de instrumentos mercantiles con ánimo de novar. La necesidad de cuidadosa revisión de títulos precedentes en busca de posibles obligaciones pendientes, sobre las cuales no hay constancia de pago deriva también de allí. Y, por lo mismo, la escasa controversia que se produce en la práctica, respecto de la aplicación del art. 1491. La mayor parte de las explicaciones, a veces considerables, que sobre esa disposición se contienen en las obras nacionales, de hecho sobran, porque por obra jurisprudencial y con apoyo doctrinal, la condición resolutoria tácita se ha convertido, en el hecho, en condición expresa y sólo un adquirente muy descuidado adquiriría hoy un inmueble no obstante que no se le ha acreditado el pago de toda obligación que en los títulos precedentes aparezca como diferida en el tiempo.¿No hay allí entonces obra de la jurisprudencia, con incidencia efectiva en la práctica social?

7.- La tercería de posesión.- A este respecto, sólo dos observaciones: una, el que esta institución no es exactamente propia del Código Civil y dos, que está consagrada legalmente en el art. 518 nº 2 del Cód. de Proc. Civil luego de la reforma de la ley 18.705. Pero no podrá sino recordarse que ella completa el amparo que el Código Civil da a la posesión y que, durante años, no fue sino una pura creación jurisprudencial, teniendo justamente como apoyo, la existencia misma de la posesión probada por el tercero afectado por un embargo en juicio ejecutivo en que no era parte.Una obra clásica sobre tercerías, tratando de la de posesión, dice: “tiene su origen en la jurisprudencia reiterada de los tribunales de alzada, doctrina que fue sostenida primeramente por las Cortes de Apelaciones de La Serena, 23 de diciembre de 1913 y de Talca, 21 de octubre de 1913, entre otras; y que más tarde, en 1925, fue acogida por la Corte Suprema (fallo de 10 de noviembre de 1925)”85. Su fundamento no era otro que el art. 700 del Cód. Civil en cuanto el poseedor es reputado dueño y, como en el juicio ejecutivo sólo pueden embargarse bienes del deudor, el que estaba en posesión de los bienes embargados podía, por la sola vía incidental, reclamar de ese embargo que aparece así injusto y sin obligarle a deducir tercería de dominio.He aquí una institución que sólo tuvo origen en decisiones de los tribunales, en abierta modificación de la ley que sólo concebía las tercerías de dominio, de prelación y de pago. El que la ley 18.705 la haya consagrado expresamente y con los mismos caracteres con que ya la tenía establecida la jurisprudencia, lo prueba y por lo demás, la historia de esta ley deja constancia de ello.

Conclusión.- A modo de conclusión, hacemos algunas preguntas: ¿Cómo es posible entonces que aún en la enseñanza en nuestras facultades se insista en los conceptos puramente abstractos, sin asilo en la realidad y que llevan a sostener que la jurisprudencia no es, entre nosotros, fuente de derecho? ¿Porqué desconocer la realidad de que la ley reina; pero la 82 C. Suprema, 30 de agosto 1865, Gaceta 1865, nº 1720, pág, 706.83 C. Suprema, 29 de mayo 1922, Rev. de Der.t. 21, sec. 1ª. Pág. 616.84 En realidad la última sentencia en que aparece resuelta la cuestión es de C. Suprema, 15 de diciembre 1947, Rev. de Der.t. 45, sec. 1ª. Pág. 324.85 S. Rodríguez G., Tercerías, nº 183, Santiago 1953

jurisprudencia gobierna? Es esa enseñanza y concepción del derecho, tan influenciada por los conceptos que la Revolución Francesa introdujera en el funcionamiento del derecho, sobre la separación de poderes, sobre el rol del juez limitado a la simple aplicación de la ley y que hace ya tiempo ni siquiera se aplican en su país de origen, el que lleva a desconocer el rol de la jurisprudencia; pero más aún, a que los propios jueces, formados en las enseñanzas clásicas que aún imperan entre nosotros y en nuestras facultades, limiten sus funciones a intérpretes de la ley y aplicadores de la misma y ayuden así a la subsistencia de un régimen que confía en la permanente dictación de leyes para una aparente solución de problemas sociales que, muchas veces, se obviarían con el simple espíritu creativo. El principio que informa el art. 3 del Código de Bello reduce al juez a una labor que, en aquella época y de modo tal vez ingenuo, como escribe Jestaz, se suponía ser un acto meramente cognoscitivo, a base de deducción o inducción86 . Más el juez no puede dejar de ver la realidad, dar un contenido a las nuevas exigencias y, en fin, expresar los valores fundamentales de la sociedad. No sólo aclara la ley o decide casos individuales. Es, en cierta medida también quien dice el derecho, probablemente no de modo directo; pues las más de las veces es la doctrina la que le presta su voz, extrayendo de las soluciones la regla más individualizadora que la general de la ley.Los ejemplos de creaciones jurisprudenciales que hemos evocado no son los únicos casos en que nuestros tribunales han entendido ser esa también su tarea. Hay otros más sutiles que sería largo exponer. Así, recordaremos que es sólo por vía jurisprudencial que hoy no se pone en dudas que la compraventa de un bien embargado por decreto judicial adolece de nulidad absoluta, no obstante ser, en nuestro sistema, un acto de enajenación y ello por la sola aplicación conjunta del art. 1810 en relación con el art. 1464, no obstante que aquel artículo, de acuerdo a su historia y tenor hacía sólo referencia a prohibiciones señaladas en leyes especiales87, lo que determina la práctica negocial de verificar la fecha de los embargos al revisar los títulos de inmuebles. Y es por vía jurisprudencial que la tradición del derecho real de herencia, aunque haya inmuebles en el az hereditario, no requiera de inscripción, luego de larga y tradicional controversia jurídica, hoy sin duda decidida de acuerdo a la opinión de don Leopoldo Urrutia y ello porque nada dijo el Código sobre ella. ¿Y acaso el alcance amplio que se da al art. 2516 en cuanto a entender que nunca puede haber prescripción del derecho real de hipoteca si subsiste la obligación principal, con sus consecuencias en la interrupción de la prescripción liberatoria, no es sino una interpretación creadora de la jurisprudencia que sobrepasa las consecuencias del principio de lo accesorio y la regla ad persona ad personam ab actione ab actionem?88 Es también con colaboración doctrinaria, que el alcance del art. 1700 respecto al valor probatorio del instrumento público en cuanto a su contenido y no a su mera autenticidad ha sido alterado, presumiéndose verdaderas las declaraciones dispositivas y las meramente enunciativas en relación con ellas incluso frente a terceros, pues es lo cierto que nada de ello hay en él89 . La creación de una categoría especial de instrumentos, como es la de los documentos oficiales es también de pura creación jurisprudencial.

86 Ph. Jestaz, Autour du droit civil, cit. pág. 88.87 La cuestión es más que conocida. Pero deberá al menos recordarse que el art. 1810 tiene como fuente el art. 1568 del Cód. francés. De allí que su texto diga que no pueden venderse las cosas cuya enajenación está prohibida “por ley” y no “por la ley” como a veces se dice y aún se escribe. El artículo 1598 del Código francés precisamente señala que “Todo lo que está en el comercio puede ser vendido cuando leyes particulares no han prohibido la enajenación” y la doctrina en Francia siempre ha entendido que ha de tratarse de leyes especiales. Pero entre nosotros, el artículo se ha leído como si dijera que no pueden venderse las cosas cuya enajenación está prohibida “por la ley”, de forma que basta con que haya una ley prohibitiva, aunque sea general para que la venta adolezca de objeto ilícito. Ya desde fines del siglo XIX la jurisprudencia así lo entendió, como se ve en A.Alessandri, De la compraventa y la promesa de venta, t.1, nº 197. En la Facultad de Derecho de la Universidad de Concepción, un ilustre profesor de derecho civil de comienzos del s. XX, don Esteban S. Iturra hacía ver justamente la diferencia entre leer el art. 1810 de acuerdo a su texto “prohibido por ley” a leerlo como si dijese “la ley”. 88 Sobre esa cuestión, R. Domínguez A., La prescripción extintiva, nº 61.2, Santiago 2004.

¡A qué seguir! Es a diario que en la enseñanza, como en la práctica, usamos conceptos e instituciones que parecen estar contenidas desde el inicio en el Código de Bello. Mas una mirada atenta revela que ellos provienen de la obra de los tribunales que han podido modificar la regla original, para adaptarla a las necesidades de la realidad que siempre se impone a la regla jurídica. Pero esa obra se ha hecho de tal modo que aparece siempre como una interpretación de textos existentes o como la correlación de normas. Más ¿Qué importan las formas si es la realidad la que ha de primar?Cuando conmemoramos los ciento cincuenta años de la obra de Bello, extranjero por nacimiento pero que tanto hizo por su país de adopción, como tan frecuentemente ocurre con los inmigrantes, nos parecía prudente sugerir que esa obra, ha de ser vista en el prisma del tiempo, no para recordar, como Proust sólo el perdido, sino también como lo hizo éste, el tiempo recobrado, es decir el del Código de hoy, tal cual lo hemos entendido y por éste, el que ha de venir, pues en el bello idioma castellano del Código Civil es aún posible hacer obra renovadora.

89 Sobre el punto, el clásico artículo de Victor Santa Cruz S. El instrumento público, 2ª. Parte, Rev. de Der.t. 39, primera parte, nº 43 y sgts.