Doctora FLORA JIMENEZ MARÍN ASUNTO: I. COMPETENCIA DE … · proceso de cobro coactivo, en el...

*2015300002667* Al responder por favor cítese este número

Radicado No 2015300002667 Medellín, 08/04/2015

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Doctora

FLORA JIMENEZ MARÍN

Jefe Oficina Asesora de Control Interno

Contraloría General de Antioquia.

ASUNTO: Respuesta Radicado 2015300002066 del 11 de marzo de 2015,

concepto sobre medidas cautelares.

Respetada doctora Flora:

I. COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA.

La Constitución Política de Colombia, en el artículo 23, consagra el derecho

fundamental de petición, el cual se encuentra desarrollado en el Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual en el

artículo 28 contiene, como expresión del derecho de petición, el de formular

consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su

cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales e impone la

obligación de que su trámite se realice bajo los principios de economía, celeridad,

eficacia e imparcialidad...”

II. ALCANCE DEL CONCEPTO.

El Artículo 267 de la Constitución Política, consagra que el control fiscal

encomendado a las Contralorías, es posterior y selectivo y por ello se prohíbe fijar

procedimientos o formas de actuar a los sujetos de control, puesto que podría

interpretarse como control previo, situación confirmada por la Corte Constitucional,

en Sentencia C-113 de 1999, cuando señala:

“En este orden de ideas, la tarea de entes como las contralorías no es la de actuar dentro

de los procesos internos de la administración cual si fueran parte de ella, sino

precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal, a partir de su

propia independencia, que supone también la del ente vigilado, sin que les sea permitido

participar en las labores que cumplen los órganos y funcionarios competentes para



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conducir los procesos que después habrán de ser examinados desde la perspectiva del

control. De lo contrario, él no podría ejercerse objetivamente, pues en la medida en que

los entes controladores resultaren involucrados en el proceso administrativo específico,

objeto de su escrutinio, y en la toma de decisiones, perderían toda la legitimidad para

cumplir fiel e imparcialmente su función”.

Por esta razón, la Contraloría General de Antioquia, emite conceptos en términos

generales, no resuelve en ellos casos puntuales sino que los aborda de manera

general y abstracta. Constituyen éstas orientaciones, opiniones o puntos de vista

de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas

específicos, ni el análisis de situaciones particulares.

Así mismo, deben entenderse con el alcance del artículo 25 del Código

Contencioso Administrativo.

Hechas las anteriores precisiones, respondemos sus inquietudes de manera

general, en los siguientes términos:

III. LA CONSULTA.

Solicita la Jefe de oficina asesora de control interno concepto jurídico sobre lo

siguiente:

“¿Concepto jurídico en relación a las medidas cautelares que pueden ser practicadas en

el proceso de responsabilidad fiscal, centrando la duda en definir a partir de cuándo es

pertinente la aplicación de las mismas?”.(NSFT)

IV. MARCO JURÍDICO

Ley 610 de 2000

Articulo 40 “Apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Cuando de la indagación

preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. El auto de apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal. En el evento en que se haya



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identificado a los presuntos responsables fiscales, a fin de que ejerzan el derecho de defensa y contradicción, deberá notificárseles el auto de trámite que ordene la apertura del proceso. Contra este auto no procede recurso alguno.

Parágrafo. Si con posterioridad a la práctica de cualquier sistema de control fiscal cuyos

resultados arrojaren dictamen satisfactorio, aparecieren pruebas de operaciones

fraudulentas o irregulares relacionadas con la gestión fiscal analizada, se desatenderá el

dictamen emitido y se iniciará el proceso de responsabilidad fiscal.”

Artículo 12. “Medidas cautelares. En cualquier momento del proceso de

responsabilidad fiscal se podrán decretar medidas cautelares sobre los bienes de la

persona presuntamente responsable de un detrimento al patrimonio público, por un

monto suficiente para amparar el pago del posible desmedro al erario, sin que el

funcionario que las ordene tenga que prestar caución. Este último responderá por los

perjuicios que se causen en el evento de haber obrado con temeridad o mala fe. Las

medidas cautelares decretadas se extenderán y tendrán vigencia hasta la culminación del

proceso de cobro coactivo, en el evento de emitirse fallo con responsabilidad fiscal. Se

ordenará el desembargo de bienes cuando habiendo sido decretada la medida cautelar se

profiera auto de archivo o fallo sin responsabilidad fiscal, caso en el cual la Contraloría

procederá a ordenarlo en la misma providencia. También se podrá solicitar el desembargo

al órgano fiscalizador, en cualquier momento del proceso o cuando el acto que estableció

la responsabilidad se encuentre demandado ante el tribunal competente, siempre que

exista previa constitución de garantía real, bancaria o expedida por una compañía de

seguros, suficiente para amparar el pago del presunto detrimento y aprobada por quien

decretó la medida.

Parágrafo. Cuando se hubieren decretado medidas cautelares dentro del proceso de

jurisdicción coactiva y el deudor demuestre que se ha admitido demanda y que esta se

encuentra pendiente de fallo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,

aquellas no podrán ser levantadas hasta tanto no se preste garantía bancaria o de

compañía de seguros, por el valor adeudado más los intereses moratorios.” (se resalta)

Artículo 41. “Requisitos del auto de apertura. El auto de apertura del proceso de

responsabilidad fiscal deberá contener lo siguiente:

1. Competencia del funcionario de conocimiento.

2. Fundamentos de hecho.

3. Fundamentos de derecho.

4. Identificación de la entidad estatal afectada y de los presuntos responsables fiscales.



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5. Determinación del daño patrimonial al Estado y estimación de su cuantía.

6. Decreto de las pruebas que se consideren conducentes y pertinentes.

7. Decreto de las medidas cautelares a que hubiere lugar, las cuales deberán hacerse

efectivas antes de la notificación del auto de apertura a los presuntos responsables. (se

resalta).

8. Solicitud a la entidad donde el servidor público esté o haya estado vinculado, para que

ésta informe sobre el salario devengado para la época de los hechos, los datos sobre su

identidad personal y su última dirección conocida o registrada; e igualmente para enterarla

del inicio de las diligencias fiscales.

9. Orden de notificar a los presuntos responsables esta decisión.”

Por su parte la recién expedida ley 1474 de 2011, se refiere a las medidas cautelares,

cuando en el capítulo VIII, se refiere al procedimiento verbal de responsabilidad fiscal.

SUBSECCIÓN I. PROCEDIMIENTO VERBAL DE RESPONSABILIDAD FISCAL.

“ARTÍCULO 97. PROCEDIMIENTO VERBAL DE RESPONSABILIDAD FISCAL. El

proceso de responsabilidad fiscal se tramitará por el procedimiento verbal que crea

esta ley cuando del análisis del dictamen del proceso auditor, de una denuncia o de

la aplicación de cualquiera de los sistemas de control, se determine que están

dados los elementos para proferir auto de apertura e imputación. En todos los demás

casos se continuará aplicando el trámite previsto en la Ley 610 de 2000. (se resalta)

El procedimiento verbal se someterá a las normas generales de responsabilidad fiscal

previstas en la Ley 610 de 2000 y en especial por las disposiciones de la presente ley…”

“ARTÍCULO 98. ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO VERBAL DE RESPONSABILIDAD

FISCAL. El proceso verbal comprende las siguientes etapas:

a) Cuando se encuentre objetivamente establecida la existencia del daño

patrimonial al Estado y exista prueba que comprometa la responsabilidad del gestor

fiscal, el funcionario competente expedirá un auto de apertura e imputación de

responsabilidad fiscal, el cual deberá cumplir con los requisitos establecidos en los

artículos 41 y 48 de la Ley 610 de 2000 y contener además la formulación individualizada



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de cargos a los presuntos responsables y los motivos por los cuales se vincula al garante.

(se resalta)

El auto de apertura e imputación indicará el lugar, fecha y hora para dar inicio a la

audiencia de descargos. Al día hábil siguiente a la expedición del auto de apertura se

remitirá la citación para notificar personalmente esta providencia. Luego de surtida la

notificación se citará a audiencia de descargos a los presuntos responsables fiscales, a

sus apoderados, o al defensor de oficio si lo tuviere y al garante;

b) El proceso para establecer la responsabilidad fiscal se desarrollará en dos (2)

audiencias públicas, la primera denominada de Descargos y la segunda denominada de

Decisión. En dichas audiencias se podrán utilizar medios tecnológicos de comunicación

como la videoconferencia y otros que permitan la interacción virtual remota entre las

partes y los funcionarios investigadores;

c) La audiencia de descargos será presidida en su orden, por el funcionario del nivel

directivo o ejecutivo competente o en ausencia de este, por el funcionario designado para

la sustanciación y práctica de pruebas. La audiencia de decisión será presidida por el

funcionario competente para decidir;

d) Una vez reconocida la personería jurídica del apoderado del presunto responsable

fiscal, las audiencias se instalarán y serán válidas, aun sin la presencia del presunto

responsable fiscal. También se instalarán y serán válidas las audiencias que se realicen

sin la presencia del garante.

La ausencia injustificada del presunto responsable fiscal, su apoderado o del defensor de

oficio o del garante o de quien este haya designado para que lo represente, a alguna de

las sesiones de la audiencia, cuando existan solicitudes pendientes de decidir, implicará el

desistimiento y archivo de la petición. En caso de inasistencia a la sesión en la que deba

sustentarse un recurso, este se declarará desierto.

ARTÍCULO 99. AUDIENCIA DE DESCARGOS. La Audiencia de Descargos deberá

iniciarse en la fecha y hora determinada en el auto de apertura e imputación del proceso.

La audiencia de descargos tiene como finalidad que los sujetos procesales puedan

intervenir, con todas las garantías procesales, y que se realicen las siguientes

actuaciones:

1. Ejercer el derecho de defensa.

2. Presentar descargos a la imputación.

3. Rendir versión libre.



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4. Aceptar los cargos y proponer el resarcimiento del daño o la celebración de un acuerdo

de pago.

5. Notificar medidas cautelares.

6. Interponer recurso de reposición.

7. Aportar y solicitar pruebas.

8. Decretar o denegar la práctica de pruebas.

9. Declarar, aceptar o denegar impedimentos.

10. Formular recusaciones.

11. Interponer y resolver nulidades.

12. Vincular nuevo presunto responsable.

13. Decidir acumulación de actuaciones.

14. Decidir cualquier otra actuación conducente y pertinente.

En esta audiencia las partes tienen la facultad de controvertir las pruebas incorporadas al

proceso en el auto de apertura e imputación, las decretadas en la Audiencia de

Descargos y practicadas dentro o fuera de la misma, de acuerdo con lo previsto en el

artículo siguiente.

ARTÍCULO 100. TRÁMITE DE LA AUDIENCIA DE DESCARGOS. La audiencia de

descargos se tramitará conforme a las siguientes reglas:

a) El funcionario competente para presidir la audiencia, la declarará abierta con la

presencia de los profesionales técnicos de apoyo designados; el presunto responsable

fiscal y su apoderado, si lo tuviere, o el defensor de oficio y el garante, o a quien se haya

designado para su representación;

b) Si el presunto responsable fiscal no acude a la audiencia, se le designará un defensor

de oficio;

c) Si el garante en su calidad de tercero civilmente responsable, o su apoderado previa

citación, no acude a la audiencia, se allanarán a las decisiones que en la misma se

profieran;



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d) Cuando exista causa debidamente justificada, se podrán disponer suspensiones o

aplazamientos de audiencias por un término prudencial, señalándose el lugar, día y hora

para su reanudación o continuación, según el caso;

e) Solamente en el curso de la audiencia de descargos, los sujetos procesales podrán

aportar y solicitar pruebas. Las pruebas solicitadas y las decretadas de oficio serán

practicadas o denegadas en la misma diligencia. Cuando se denieguen pruebas, procede

el recurso de reposición, el cual se interpondrá, sustentará y resolverá en la misma

audiencia;

f) La práctica de pruebas que no se pueda realizar en la misma audiencia será decretada

por un término máximo de un (1) año, señalando término, lugar, fecha y hora para su

práctica; para tal efecto se ordenará la suspensión de la audiencia.

ARTÍCULO 101. TRÁMITE DE LA AUDIENCIA DE DECISIÓN. La audiencia de decisión

se tramitará conforme a las siguientes reglas:

a) El funcionario competente para presidir la audiencia de decisión, la declarará abierta

con la presencia del funcionario investigador fiscal, los profesionales técnicos de apoyo

designados, el presunto responsable fiscal o su apoderado, si lo tuviere, o el defensor de

oficio y el garante o a quien se haya designado para su representación;

b) Se concederá el uso de la palabra a los sujetos procesales para que expongan sus

alegatos de conclusión sobre los hechos que fueron objeto de imputación;

c) El funcionario realizará una exposición amplia de los hechos, pruebas, defensa,

alegatos de conclusión, determinará si existen pruebas que conduzcan a la certeza de la

existencia o no del daño al patrimonio público; de su cuantificación; de la individualización

y actuación del gestor fiscal a título de dolo o culpa grave; de la relación de causalidad

entre la conducta del presunto responsable fiscal y el daño ocasionado, y determinará

también si surge una obligación de pagar una suma líquida de dinero por concepto de

resarcimiento;

d) Terminadas las intervenciones el funcionario competente declarará que el debate ha

culminado, y proferirá en la misma audiencia de manera motivada fallo con o sin

responsabilidad fiscal. Para tal efecto, la audiencia se podrá suspender por un término

máximo de veinte (20) días, al cabo de los cuales la reanudará y se procederá a dictar el

fallo correspondiente, el cual se notificará en estrados. El responsable fiscal, su defensor,

apoderado de oficio o el tercero declarado civilmente responsable, deberán manifestar en

la audiencia si interponen recurso de reposición o apelación según fuere procedente, caso

en el cual lo sustentará dentro de los diez (10) días siguientes;



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e) La cuantía del fallo con responsabilidad fiscal será indexada a la fecha de la decisión.

La providencia final se entenderá notificada en estrados en la audiencia, con

independencia de si el presunto responsable o su apoderado asisten o no a la misma.

ARTÍCULO 102. RECURSOS. Contra los actos que se profieran en el proceso verbal de

responsabilidad fiscal, proceden los siguientes recursos:

El recurso de reposición procede contra el rechazo a la petición de negar la acumulación

de actuaciones.

El recurso de reposición en subsidio el recurso de apelación procede contra la decisión

que resuelve las solicitudes de nulidad, la que deniegue la práctica de pruebas y contra el

auto que decrete medidas cautelares, en este último caso el recurso se otorgará en el

efecto devolutivo.

Contra el fallo con responsabilidad fiscal proferido en audiencia proceden los recursos de

reposición o apelación dependiendo de la cuantía determinada en el auto de apertura e

imputación.

El recurso de reposición procede cuando la cuantía del presunto daño patrimonial

estimado en el auto de apertura e imputación, sea igual o inferior a la menor cuantía para

contratación de la entidad afectada con los hechos y tendrá recurso de apelación cuando

supere la suma señalada.

Estos recursos se interpondrán en la audiencia de decisión y serán resueltos dentro de los

dos (2) meses siguientes, contados a partir del día siguiente a la sustentación del mismo.

ARTÍCULO 103. MEDIDAS CAUTELARES. En el auto de apertura e imputación, deberá

ordenarse la investigación de bienes de las personas que aparezcan como posibles

autores de los hechos que se están investigando y deberán expedirse de inmediato los

requerimientos de información a las autoridades correspondientes.

Si los bienes fueron identificados en el proceso auditor, en forma simultánea con el auto

de apertura e imputación, se proferirá auto mediante el cual se decretarán las medidas

cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables de un

detrimento al patrimonio del Estado. Las medidas cautelares se ejecutarán antes de la

notificación del auto que las decreta. (se resalta).

El auto que decrete medidas cautelares, se notificará en estrados una vez se encuentren

debidamente registradas y contra él sólo procederá el recurso de reposición, que deberá



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ser interpuesto, sustentado y resuelto en forma oral, en la audiencia en la que sea

notificada la decisión.

Las medidas cautelares estarán limitadas al valor estimado del daño al momento de su

decreto. Cuando la medida cautelar recaiga sobre sumas líquidas de dinero, se podrá

incrementar hasta en un cincuenta por ciento (50%) de dicho valor y de un ciento por

ciento (100%) tratándose de otros bienes, límite que se tendrá en cuenta para cada uno

de los presuntos responsables, sin que el funcionario que las ordene tenga que prestar

caución.

Se podrá solicitar el desembargo al órgano fiscalizador, en cualquier momento del

proceso o cuando el acto que estableció la responsabilidad se encuentre demandado ante

la jurisdicción competente, siempre que exista previa constitución de garantía real,

bancaria o expedida por una compañía de seguros, suficiente para amparar el pago del

valor integral del daño estimado y probado por quien decretó la medida.”

JURISPRUDENCIA:

La Corte Constitucional, en sentencia C-477 de 2001, manifestó con respecto al auto de apertura:

(..)

“En el auto de apertura del proceso, entre otros asuntos, deberán identificarse la entidad

afectada y los presuntos responsables, y determinarse el daño patrimonial y la estimación de su cuantía. Dicho auto, además, debe contener el decreto de las pruebas que se estimen conducentes y pertinentes, el decreto de las medidas cautelares que deberán practicarse antes de la notificación, y la orden de practicar después de ellas, la

notificación respectiva.” Ley 610 de 2000, artículo 41.

(Se resalta).

Auto de apertura - Medidas cautelares:

Cuando en el auto de apertura o posteriormente dentro del proceso de

responsabilidad fiscal el funcionario competente decrete medidas cautelares

desproporcionadas y con pleno conocimiento de su naturaleza irregular, en razón

de la abierta mala fe y temeridad demostrada con dicha actuación, se genera la

eventual responsabilidad del Estado junto con la del funcionario infractor a

términos del artículo 90 de la Constitución Política.



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“ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le

sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales

daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un

agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.”

En este sentido se pronuncio la Corte Constitucional en Sentencia C-840/01 y dijo lo siguiente:

“Del análisis de las anteriores nociones surge una contundente conclusión, cual es

la de que la acepción de temeridad equivale esencialmente a la definición de culpa

grave que registra el Código Civil, de donde se colige finalmente que bajo tal adjetivo

calificativo no se restringe irregularmente la responsabilidad del funcionario en lo tocante

al grado de diligencia y cuidado que se le exige para decretar medidas cautelares. Por el

contrario, la noción de temeridad, en tanto asimilación a culpa grave, se acompasa

nítidamente con las formas de culpabilidad que concentra la Constitución en su artículo

90. (Se resalta).

En cuanto a la locución mala fe, que acusa el demandante, la Sala pasa a expresar lo

siguiente:

El proceso de constitucionalización de institutos legales encuentra un importante ejemplo

en el principio de la buena fe, que desde antiguo ha tenido regazo en el Código Civil

colombiano, particularmente en sus artículos 768 y 769. En tal sentido dispone la Carta

Política que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán

ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que

aquéllos adelanten ante éstas.

Así las cosas, bajo el criterio de que el principio de la buena fe debe presidir las

actuaciones de los particulares y de los servidores públicos, quiso el Constituyente que

sólo en el caso de los primeros ella se presuma. Por lo mismo, mientras no obre prueba

en contrario, la presunción de buena fe que protege las actuaciones de los particulares se

mantiene incólume. En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni mucho

menos, la mala fe. Sencillamente, que al margen de la presunción que favorece a los

particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de

constitucionalidad que informa la ley y al principio de legalidad que nutre la producción de

los actos administrativos. Por consiguiente, podría decirse entonces que la presunción

de buena fe que milita a favor de los particulares, en la balanza Estado-administrados

hace las veces de contrapeso institucional de cara a los principios de constitucionalidad y

legalidad que amparan en su orden a la ley y a los actos administrativos.”



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Con relación al tema objeto de consulta, se pronuncio claramente la Corte

Constitucional en Sentencia C-840/01, Referencia: expediente D-3389. Demanda de

inconstitucionalidad contra algunos apartes de los artículos 1, 4, 6, 12 y 41 de la ley 610

de 2000, Demandante: Andrés Caicedo Cruz. Magistrado ponente: Dr. JAIME ARAUJO

RENTERIA, en los siguientes términos:

(…)

“9. Artículo 41 de la ley 610 de 2000. Medidas cautelares.

El actor sostiene que el numeral 7 del artículo 41 de la ley 610 de 2000 es

inconstitucional, pues en su opinión prevé como una consecuencia automática del auto

de apertura de investigación el decreto de las medidas cautelares, vulnerando así los

artículos 29 y 83 de la Constitución.

9.1. Las medidas cautelares.

Para una mejor inteligencia y resolución del asunto planteado, la Sala estima oportuno

transcribir previamente algunos apartes de un pronunciamiento hecho por esta

Corporación en torno al tema de las medidas cautelares. Dijo así:

"- En nuestro régimen jurídico, las medidas cautelares están concebidas como un

instrumento jurídico que tiene por objeto garantizar el ejercicio de un derecho objetivo,

legal o convencionalmente reconocido (por ejemplo el cobro ejecutivo de créditos),

impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho (secuestro preventivo en

sucesiones) o asegurar los resultados de una decisión judicial o administrativa futura,

mientras se adelante y concluye la actuación respectiva, situaciones que de otra forma

quedarían desprotegidas ante la no improbable actividad o conducta maliciosa del actual

o eventual obligado.

Las medidas cautelares a veces asumen el carácter de verdaderos procesos autónomos

[12] (vgr. separación de bienes, protección policiva a la posesión de hecho, etc.), cuando

ellas constituyen precisamente la finalidad o el objetivo del mismo. Pero también, y ésta

es la generalidad de los casos, dichas medidas son dependientes o accesorias a un

proceso cuando su aplicación y vigencia está condicionada a la existencia de éste, como

ocurre en los casos del proceso ejecutivo, o en materia penal con el embargo y secuestro

de bienes del imputado (C.P.P. art. 52).

Igualmente las medidas cautelares son también provisionales o contingentes, en la

medida en que son susceptibles de modificarse o suprimirse a voluntad del beneficiado

con ellas o por el ofrecimiento de una contragarantía por el sujeto afectado y, desde

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/c-840-01.htm#_ftn12



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luego, cuando el derecho en discusión no se materializa. Naturalmente, las medidas se

mantienen mientras persistan las situaciones de hecho o de derecho que dieron lugar a

su expedición.

Si bien la ocurrencia de una situación de hecho o de derecho determina el ejercicio de la

medida cautelar, cabe advertir que la razón de ser de ésta no está necesariamente

sustentada sobre la validez de la situación que la justifica. De manera que el título de

recaudo, por ejemplo, puede ser cuestionable y esa circunstancia no influye sobre la

viabilidad procesal de la cautela si se decretó con arreglo a la norma que la autoriza. Es

por esta circunstancia particular que no puede aducirse que la cautela siempre conduzca

a violentar o desconocer los derechos del sujeto afectado con la medida. Obviamente,

cuando la medida de cautela es ilegal pueden ocasionarse perjuicios, cuyo resarcimiento

es posible demandar por el afectado.

No sobra destacar, finalmente, que las medidas cautelares no tienen ni pueden tener el

sentido o alcance de una sanción, porque aún cuando afectan o pueden afectar los

intereses de los sujetos contra quienes se promueven, su razón de ser es la de garantizar

un derecho actual o futuro, y no la de imponer un castigo."[13]

9.2. Las medidas cautelares en el proceso de responsabilidad fiscal.

Las medidas cautelares dentro del proceso de responsabilidad fiscal se justifican en virtud

de la finalidad perseguida por dicho proceso, esto es, la preservación del patrimonio

público mediante el resarcimiento de los perjuicios derivados del ejercicio irregular de la

gestión fiscal.

En efecto, estas medidas tienen un carácter precautorio, es decir, buscan prevenir o evitar

que el investigado en el proceso de responsabilidad fiscal se insolvente con el fin de

anular o impedir los efectos del fallo que se dicte dentro del mismo. En este sentido, "el

fallo sería ilusorio si no se proveyeran las medidas necesarias para garantizar sus

resultados, impidiendo la desaparición o la distracción de los bienes del sujeto

obligado."[14] Las medidas cautelares son pues, independientes de la decisión de

condena o de exoneración que recaiga sobre el investigado como presunto responsable

del mal manejo de bienes o recursos públicos. Pretender que éstas sean impuestas

solamente cuando se tenga certeza sobre la responsabilidad del procesado carece de

sentido, pues se desnaturaliza su carácter preventivo, teniendo en cuenta que ellas

buscan, precisamente, garantizar la finalidad del proceso, esto es, el resarcimiento. En

esta perspectiva las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier

momento del proceso de responsabilidad fiscal, habida consideración de las

pruebas que obren sobre autoría del implicado, siendo la primera oportunidad legal





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para el efecto la correspondiente a la fecha de expedición del auto de apertura del

proceso de responsabilidad fiscal. No antes. (se resalta)

En consonancia con la Constitución y la ley 610 el artículo 41 exhibe una gran pertinencia

y una plena justificación. Pues a todas luces resulta evidente que para una mejor

garantización de los efectos resarcitorios las medidas cautelares no pueden dejarse para

último momento, ni condicionarse a la previa determinación de responsabilidad fiscal del

servidor público o del particular con poderes de gestión fiscal. Lo cual no releva a las

contralorías de sus deberes frente al principio de la necesidad de la prueba, y llegado el

caso, de adelantar la indagación preliminar que amerite la falta de certeza prevista en el

artículo 39 de la ley 610. De ahí que no le asista razón al demandante cuando afirma que

el decreto de las medidas cautelares se establece como una consecuencia inmediata del

auto de apertura, pues el mismo artículo aclara, a renglón seguido, que se impondrán

aquellas “a que hubiere lugar”, dando a entender que éstas sólo se decretarán en dicho

auto cuando procedan y no de manera forzosa, como parece entenderlo el actor. En

cualquier caso, no sobra advertir que en todos los actos y trámites del proceso de

responsabilidad fiscal el funcionario competente deberá observar rigurosamente los

dictados del debido proceso y de la prevalencia de lo sustancial sobre las formas.

Más aún, el carácter preventivo de las medidas cautelares es lo que determina que su

aplicación efectiva se realice con anterioridad a la fecha de notificación del auto de

apertura a los presuntos responsables. Sin que esto constituya óbice para que en

cualquier momento del proceso puedan decretarse medidas cautelares sobre los bienes o

rentas de la persona presuntamente responsable de haber causado un daño al patrimonio

público, tal como lo establece el artículo 12 de la ley cuestionada. Medidas éstas que

habrán de extenderse con fuerza vinculante hasta la culminación del proceso de cobro

coactivo, en el evento de emitirse fallo con responsabilidad fiscal. Sin perjuicio de la

opción de desembargo que el artículo 12 contempla bajos ciertos requisitos y

condiciones.

En consecuencia, se declarará la exequibilidad del numeral 7 del artículo 41 de la ley 610

de 2000.”

Ahora bien, el objeto de la consulta se orienta a saber a partir de qué momento se

pueden decretar medidas cautelares en el proceso de responsabilidad fiscal.

Resulta evidente de entrada que de la lectura de las normas antes citadas y de la

jurisprudencia que apoya este concepto, las medidas cautelares para el caso del

proceso de responsabilidad fiscal, proceden como claramente lo dice la ley 610 de

2000 en su artículo 12, en cualquier momento del proceso. Haciendo la salvedad

el mismo artículo que el funcionario que las decrete responderá por los perjuicios



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que se causen en el evento de haber obrado con temeridad o mala fe

ocasionadas.

Esto por lo menos desde el punto de vista teórico, pero considera este Despacho

que la pregunta que hay que hacerse realmente es si en la práctica del

proceso de responsabilidad fiscal como tal, las medidas cautelares

proceden desde el mismo auto de apertura, como claramente lo deja entender

la ley.

Al respecto nos permitimos aclarar, que la norma no señala expresamente el

momento, lo que dificulta que se encuentre el momento preciso de su aplicación,

pues resulta evidente, que al momento del Auto de Apertura en los procesos bajo

el tramite ordinario o señalado en la ley 610, aun existe duda con relación al daño

patrimonial, busca precisamente el proceso de responsabilidad fiscal, determinar

si el mismo existe o no, al mismo tiempo que determinar responsabilidades y

nexos causales. Vale decir, existe igualmente indeterminación en cuanto a la

cuantía del mismo daño.

Este contexto en cambio no es el mismo para el caso del procedimiento verbal de

responsabilidad previsto en la reciente ley 1474 de 2011, la cual en su artículo 98,

literal a dice de manera inequívoca que cuando se encuentre objetivamente

establecida la existencia del daño patrimonial al estado y exista prueba que

comprometa la responsabilidad del gestor fiscal, el funcionario competente

expedirá un auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal, al mismo

tiempo que procederá a decretar las medidas cautelares.

En este orden de ideas, y para responder a la pregunta planteada, nos permitimos

señalar que en el procedimiento verbal previsto para el proceso de

responsabilidad fiscal en la ley 1474, el Contralor Auxiliar no solamente puede,

sino que debe dictar la medida cautelar en el Auto de Apertura e Imputación, y

esto antes de la notificación del mismo. El objetivo sigue siendo el resarcimiento

del daño patrimonial al estado. Y en este caso, existiendo como lo prevé la ley

objetivamente establecida la existencia del daño patrimonial al estado y

prueba que comprometa la responsabilidad del gestor fiscal, no le queda al

Funcionario margen de maniobra, por estimar como se dijo anteriormente que las

medidas cautelares no proceden por aquello de la incertidumbre sobre el daño



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patrimonial, sobre la responsabilidad, o por no contar con una cuantía o avaluó

determinados del mismo.

Dicho lo anterior, es pertinente que la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad

Fiscal oriente sus esfuerzos, para que la ley 1474 de 2011, en lo relativo al

proceso de Responsabilidad Fiscal, se difunda y aplique. Esto es crear directrices

para que desde la Indagación Preliminar se suministren los buenos elementos, las

pruebas necesarias y conducentes a que los Contralores Auxiliares tramiten el

proceso de Responsabilidad Fiscal por la vía del procedimiento verbal y en este

sentido necesariamente decretar Medidas Cautelares, desde el Auto de Apertura

e Imputación.

En cuanto al proceso de responsabilidad fiscal que se sigue por el trámite

ordinario es evidente que las medidas cautelares proceden en cualquier momento

del proceso. Se entiende entonces que la regla general es el decreto oportuno de

la medida cautelar y que él no decretarla sería la excepción.

Esta consulta se rinde en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, toda

vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría

General de Antioquia en respuesta a una petición en la modalidad de consulta,

constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o

responsabilizan a la entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante, por

lo tanto es deber del interesado evaluar las opiniones jurídicas consignadas en

ellos a la luz de la normatividad y jurisprudencia aplicables en la materia y asumir

su propia posición

Por lo tanto es deber del interesado evaluar las opiniones jurídicas consignadas en

los conceptos, sopesarlas a la luz de la normatividad y jurisprudencia aplicables en

la materia y asumir su propia posición conforme al grado de análisis y

convencimiento adquirido.

Cordialmente,



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CLAUDIA MARIA RODRIGUEZ MONTOYA Jefe Oficina Asesora Jurídica P/E/ Isabel Cristina Posada Durango, Contralora Auxiliar R/ Claudia María Rodríguez Montoya, Jefe Oficina Asesora Jurídica

Doctora FLORA JIMENEZ MARÍN ASUNTO: I. COMPETENCIA DE … · proceso de cobro coactivo, en el...

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