Doc News No 1813 Document No 2779

Una mirada a la impunidad en el marco del Sistema Penal

Oral Acusatorio en Colombia

Una mirada a la impunidad en el marco del Sistema Penal

Oral Acusatorio en Colombia

Luis Hernando Barreto nieto

sneider rivera

unión europea

repúBLica de coLomBia

ministerio deL interior y de Justicia

Con el auspicio de la Unión Europea. Proyecto “Fortalecimiento del Sector Justicia para la reducción de la impunidad en Colombia” Convenio ALA/2004/016-831”.

Una mirada a la impunidad en el marco del Sistema Penal Oral Acusatorio en Colombia

© Ministerio del Interior y de Justicia, 2009 Primera edición: agosto de 2009ISBN: 978-958-9382-17-2Coordinación de la publicación: aLBerto monroy veLasco

Coordinación editorial: editoriaL miLLa Ltda.

JudHy steLLa veLásquez Herrera

Asesora Despacho Ministro Directora Proyecto Forjus

manueL de rivera Lamo de espinosa

Coordinador Unión Europea

Beatriz GonzáLez sáncHez

Coordinadora ATI

Autores:Luis Hernando Barreto nieto

sneider rivera

Los contenidos representan la opinión de cada uno de los autores y no comprometen la opinión de la Delegación de la Comisión Europea para Colombia y Ecuador, ni tampoco del gobierno colombiano, Ministerio del Interior y de Justicia.

Diseño de carátula e interior: HaroLd rodríGuez.

Ilustración de carátula: pauL KLee (1879-1940), Highways and Byways, 1929, 83.7 x 67.5 cm, óleo sobre canvas, colección cHristopH y andreas vowincKeL.

Edición, índices, fotomecánica, impresión y encuadernación: editoriaL miLLa Ltda., tel. (571) 702 1144, Bogotá, Colombia, (511) 252 9025, Lima, Perú, [email protected]

Impreso en ColombiaPrinted in Colombia

taBLa de contenido

prefacio 11

presentación 13

aGradecimientos 15

introducción 17

capítuLo primero

Hipótesis, concepto de impunidad y metodoLoGía 23i. Hipótesis del estudio 23ii. Concepto de impunidad 24 A. Impunidad originada en la acción de los particulares 25 B. Impunidad generada en disposición legal especial 27 C. Impunidad originada en la gestión judicial 28iii. Metodología general del estudio 32 A. Estructuración de la información 32 B. Recopilación y procesamiento 33 C. Validación de los resultados 35 D. Método para medir la impunidad 36 E. Estado del arte sobre estudios de impunidad 37

capítuLo seGundo

marco anaLítico 39i. Panoramadeconflictividad 40ii. Valores y familia 45iii. Estado y justicia 46iv. Violenciayconflictosocial 49v. Criminalidad 50vi. Derecho penal 54vii. Impunidad 55viii. Convivencia 59ix. La racionalidad analítica 62BiBLioGrafía 64

7

Una mirada a la impunidad en el marco del Sistema Penal Oral Acusatorio...8

capítuLo tercero

caracterización de La Justicia penaL en coLomBia 67i. Estados de excepción y justicia penal 68ii. Las reformas penales 72iii. Ampliación de penas 76iv. Criminalización de conductas 86v. El hacinamiento de las cárceles 89vi. La presión presupuestal del sistema penitenciario 93vii. El estado de cosas inconstitucional de las cárceles 99viii. El resultado punitivo de Colombia frente al mundo 104ix. Las demandas judiciales en contra del régimen penal 111x. La discusión sobre el sistema penal 112BiBLioGrafía 116

Capítulo CuartoEl sistema penal colombiano.Marco normativo e institucional 117i. Ladefinicióndelosdelitosylascontravenciones 118ii. El procedimiento penal 129iii. Las penas y su ejecución 133iv. Instituciones que intervienen en el sistema penal 135 A. Fiscalía General de la Nación 135 B. Consejo Superior de la Judicatura 135 C. Defensoría del Pueblo y Sistema Nacional de Defensoría Pública 136 D. Ministerio Público 137 E. Ministerio del Interior y de Justicia (Decreto 200 de 2003) 138 F. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –icBf– 139 G. Consejo Superior de Política Criminal y Penitenciaria 139 (Decreto 200 de 2003 y Ley 888 de 2004) 139 H. Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Penal Acusatorio 140v. El proceso penal oral acusatorio en Colombia 140 Características principales 141vi. Esquema del proceso penal oral acusatorio. Ley 906 de 2004 143BiBLioGrafía 147

capítuLo quinto

La impunidad antes deL sistema penaL oraL acusatorio –spoa– 149i. El tratamiento conceptual de la impunidad 150ii. La impunidad en cifras 155

Contenido 9

iii. Las explicaciones 163iv. Impunidad y reforma procesal 168v. Impunidad y gasto público en justicia 181vi. Las ideas que orientan los programas de reforma a la justicia penal en Colombia y América Latina 186 El pensamiento construido en torno a la criminalidad en Colombia 189BiBLioGrafía 195

capítuLo sexto

vaLoración de La Gestión deL sistema penaL oraL acusatorio entre enero de 2005 y mayo de 2008 211i. Valoración cuantitativa del desempeño del spoa 211 A. La demanda de justicia 211 B. Perfildelictivo 214 C. Perfilsocio-demográficodelosvictimarios 216 D. Grupo etario 216 E. Género 218 F. Estado civil 219 G. Ocupación 220 H. Delitos por grupo etario 222 I. Relación de la ocupación de los victimarios y sus delitos 224ii. Perfilsocio-demográficodelasvíctimas 224 A. Víctimas por grupo etario y delitos 224 B. Origen de las víctimas 228 C. Ocupación de las víctimas 228iii. La oferta de justicia 231 A. Las noticias criminales conocidas por la Fiscalía 233 B. La gestión del proceso penal 235 C. Laeficaciarelativadelspoa 239 D. Los tiempos empleados en los procesos del spoa 243 E. Los tiempos empleados versus los términos legales establecidos 246 F. Los excesivos tiempos de la etapa de indagación 247 G. Resultados de la justicia premial y negociada 248 H. Los procesos archivados 249iv. Fortalezas y debilidades del spoa 260 A. Fortalezas 260 B. Debilidades 261BiBLioGrafía 263


capítuLo séptimo

medición de La impunidad en eL sistema penaL oraL acusatorio 265I. Requisitos básicos para medir la impunidad 266II. El método para medir la impunidad procesal 267III. La información del Sistema Penal Oral Acusatorio 269IV. Medición de la impunidad 272 A. La impunidad en los procesos terminados 272 1. Formalización de la medición 272 2. La información 273 3. Los resultados 275 B. La impunidad en los procesos vigentes 283 1. Formalización de la medición 284 2. La información 286 3. Los resultados 288 C. Consolidación de la impunidad 295BiBLioGrafía 298

capítuLo octavo

racionaLidades para Hacer frente a La impunidad 301i. Racionalidad colombo-norteamericana 302ii. Evolución del gasto público en justicia 306iii. La racionalidad europea 315 Las prestaciones sociales para la familia en Europa 316 1. La protección económica de las familias 317 a. Los subsidios familiares 317 b. Desgravacionesfiscales 320 2. Servicios de apoyo a las familias 322 3. El tiempo para la familia 322 4. Los costos de la intervención 323iii. Familia-convivencia 327 A. Consenso social básico 331 B. Derecho a tener derechos y deber de cumplir deberes 335 C. La gestión de los riesgos sociales 337 Del estudio de la delincuencia al estudio de la convivencia 344BiBLioGrafía 351

concLusiones 361

índice onomástico 365

índice de cuadros, Gráficas, taBLas, diaGramas y ecuaciones 369

Los autores 373

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prefacio

La impunidad se ha entendido tradicionalmente como un problema de gestión del sistema penal, y las soluciones se han direccionado a mejo-rarlaeficienciadelsistema.Noobstante,esteestudioofreceunamiradaalternativa al concebir la impunidad no como un problema en sí mismo, sino como el síntoma de un problema mayúsculo que tiene la sociedad colombiana:laconflictividadsocial.

El carácter reactivo del Estado ante el crimen y el delito, y la desarti-culación entre la política criminal y la política social, han privilegiado al régimenpunitivocomoelprincipalinstrumentoparaenfrentarlaconflic-tividad social. Ello ha traído de suyo un efecto contraproducente toda vez que la pena no necesariamente disuade al delito ni la cárcel resocializa al recluso.

Aun cuando el régimen penal haya transitado de un sistema inquisitivo aunooralacusatorio,elsíntomadeimpunidadcreceporquelaconflicti-vidad crece.

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presentación

La Comisión Europea, a lo largo de los últimos diez años, ha venido de-sarrollando una labor muy activa en favor de las instituciones públicas colombianas, siendo la rama judicial una de sus principales protagonistas ybeneficiarias.Pruebadeelloesestelibro,elcualformapartedeunes-fuerzo propiciado por la Comisión Europea y la República de Colombia por entender los comportamientos delictivos en el país y mejorar la res-puesta institucional a los mismos.

La iniciativa de llevar a cabo unos estudios sobre la impunidad ha surgidodepartede laspropias institucionescolombianas,conelfindeanalizar la reforma procesal penal introducida por la Ley 906 de 2004 (la aplicación del Sistema Penal Oral Acusatorio) y su efectiva contribución a la reducción de la impunidad, como mecanismo de mejora de la capacidad de respuesta del sistema de justicia. La reducción de este fenómeno ha sido el eje vertebrador y el Objetivo General del proyecto “Fortalecimien-to del Sector Justicia para la Reducción de la Impunidad en Colombia” el cual tuvo su inicio en el mes de diciembre de 2004 y está plenamente vin-culado con los Documentos de Estrategia País aprobados entre la Unión Europea y Colombia para los períodos 2001-2006 y 2007-2013. En ellos sedestacalanecesidaddemejorarlaconfianzadelosciudadanosenelsistema judicial colombiano, así como el refuerzo de la capacidad investi-gativa y judicial del Estado, entre otros aspectos.

La Unión Europea ha acompañado y aplaude el admirable esfuerzo del Estado colombiano para la implementación de un nuevo sistema pro-cesal penal de corte marcadamente oral y acusatorio en el que priman por una parte, el respeto a una estricta concepción de las garantías procesales propias del Estado de derecho, y por la otra, la justicia negociada en favor decriteriosdeceleridadyeficienciaquepermitanladescongestióndelosdespachos y la prestación de un mejor servicio público. En este sentido,


comparte con las instituciones del sector de justicia la satisfacción por los resultados alcanzados en estos cinco años.

Este estudio se pone a disposición de la comunidad académica y de-másoperadores judicialesquetrabajanenelpaís,conelfindegeneraruna discusión sobre los logros y desafíos del sistema penal colombiano. Asimismo, supone un valioso ejercicio de investigación objetiva y de va-loraciónsubjetivaporpartedesusautores,conelquesepretendereafir-mar las fortalezas del nuevo sistema procesal penal y también evidenciar susfisuras,guiadosporelánimodecolaborarconelEstadocolombianoen la consolidación de las instituciones que lo componen, con arreglo a criteriosdeeficienciay,sobretodo,dejusticiamaterial.

Conestefin,alolargodeunaño,losautoresdeestelibrojuntoconla autora de la obra Conflictividades sociales, conductas delictivas y la respuesta del Sistema Penal Oral Acusatorio en Colombia (GuadaLupe León), recabaron información procedente de las bases de datos de las dis-tintas instituciones colombianas que participan en el sistema de justicia penal, de entrevistas con operadores de las mismas y de otros estudios sobre impunidad realizados con anterioridad en el país. Esta información fue procesada y compartida con las instituciones a través de reuniones devalidaciónmantenidasconsusoperadoresquepermitieronlaconfir-mación, en la mayor parte de los casos, y la realización de los necesarios ajustes, en los demás, de los insumos inicialmente recaudados.

Utilizando esta metodología, Luis H. Barreto y sneider rivera han elaborado el presente documento que comprende un análisis objetivo y una valoración, necesariamente subjetiva de los datos obtenidos, así como la formulación de las correspondientes propuestas para la reducción de la impunidad en Colombia

La Unión Europa agradece muy sinceramente la colaboración de los funcionarios y operadores institucionales que facilitaron información y prestaron su apoyo a los autores de esta obra, con la que se pretende, por encimadetodo,propiciarlareflexióndesdecriteriostécnicosyobjetivos,sobre cuestiones básicas, no solo relacionadas con un sistema procesal o una política criminal concreta, sino con todo un modelo de organización socialquepermitaavanzaraColombiahacialaconvivenciapacífica.

fernando cardesa García

Jefe de las Delegaciones de la Comisión Europea en Colombia y Ecuador

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aGradecimientos

El presente estudio sale a la luz pública por el decidido interés de las personas que hacen parte de la Delegación de la Unión Europea para Co-lombia y Ecuador, en cabeza de su embajador fernando cardesa García. Eseinterésnosólosematerializóenlafinanciacióndelasdosetapasquehicieron parte del estudio, sino también en el permanente aliento para culminarlo de manera satisfactoria. Especial gratitud por el generoso res-paldo de manueL de rivera y Beatriz GonzáLez para superar las distintas vicisitudes con que se enfrenta un estudio de esta naturaleza.

Elapoyodiligenteyeficazdeóscar Gaitán, ex director del Proyec-to “Fortalecimiento del sector justicia para la reducción de la impunidad en Colombia” en el Ministerio del Interior y de Justicia, fue una valiosa contribución para el acceso a las entidades y a la información del sector justicia.

No hubiese sido posible elaborar este estudio sin la importante contri-bución de la Fiscalía General de la Nación. Agradecemos al señor Fiscal General, mario iGuarán, por escuchar atentamente la presentación de los resultados, aceptar la mayoría de ellos y realizar los respectivos comenta-rios;alseñorVicefiscal,GuiLLermo mendoza diaGo, por su recibimiento al comenzar el estudio y por apoyar las necesidades del mismo; a Germán orteGa, Director Nacional de Fiscalías, y a adriana cerón, de la misma dependencia, por el suministro de la información del Sistema Penal Oral Acusatorio –spoa–; así mismo, agradecemos la muy comedida atención de las Unidades Nacionales de Fiscalía y del Cuerpo Técnico de Investi-gaciones.

Entidades como la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación y la Vicepresidencia de la República siempre atendieron nues-tras solicitudes de manera diligente y comedida.

Apreciado lector, estaremos más que agradecidos si la lectura del pre-sente estudio le despierta inquietudes sobre la necesidad de darle un giro a la forma como el Estado colombiano viene utilizando el sistema penal.

introducción

Luis Hernando Barreto Nieto

Este estudio sobre la impunidad en el sistema penal colombiano surge por una iniciativa de la Unión Europea, cuya cooperación con Colombia tiene como objetivo principal el apoyo a la búsqueda de la paz. El logro de ni-veles aceptables de convivencia y de una paz social duradera depende, en buena medida, de la forma como el Estado construya e implemente la res-puestaalaconflictividadsocial.ParaelloelEstadocuentaconunavarie-dad de políticas e instrumentos que podrá combinar de muchas formas, de acuerdo a las convicciones políticas e ideológicas de quienes gobiernan.

El régimen penal es apenas uno de esos instrumentos y sirve para ma-terializar las decisiones de política criminal; ésta, articulada con las demás políticas públicas (sociales, económicas, ambientales, etc.), le facilitará al Estado el diseño de una estrategia a largo plazo para la consecución de objetivos permanentes de crecimiento y convivencia.

Dentro de este contexto, la impunidad es un concepto que tradicional-mentesehaasociadoconlaeficaciadelaparatodejusticiay,engeneral,se ha entendido como la ausencia de castigo merecido. Sea lo primero decir que la impunidad es un resultado que arroja el funcionamiento del sistema de justicia. Surge entonces la pregunta de si la impunidad es o no esunproblema.Lamayoríaseguramenteafirmaráquelaimpunidadsíesun problema de la justicia, y de allí que las soluciones se planteen en el terrenodelaeficaciadesuoperatividad.

Pues nuestro estudio, que se centra en el concepto de impunidad, no la considera un problema en sí misma, sino más bien el síntoma de una cues-tiónmásgravequeseencuentraenlaconflictividadsocial.Elsíntomaesuna alarma que avisa sobre algo que no anda bien, y el diagnóstico identi-ficaendóndeestáelproblemaycuálessonlascausasquelogeneranyloreproducen. Si la solución se plantea para procurar paliar los síntomas, el

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problemacontinúalatenteysussíntomassemanifiestanconmásfuerzaamedida que avanza el tiempo. Pero si la solución se plantea para desapa-recer, reducir o detener los factores que generan el problema, entonces se logra de igual manera desaparecer, reducir o detener los síntomas. Esta relación entre causas y síntomas es la clave para examinar la impunidad.

El corolario es que hay que solucionar los problemas en sus causas y factores que los generan, y no en los síntomas que advierten de ellos. Comprenderestaafirmaciónfrentealfenómenodelaimpunidadimplicadilucidar primero cómo actúa el Estado. Para ello es importante analizar o por lo pronto aceptar que toda política, instrumento o herramienta a dispo-sición del Estado, si bien es un medio para atender distintas cuestiones de lacosapública,sualcancenoesinfinitoysueficaciaeslimitadacuandose exacerba su uso.

Esto quiere decir que maximizar el uso del régimen punitivo del Es-tado(uninstrumento),pararesolverlacrecienteconflictividadsocial(elproblema), resulta inocuo, por no decir equivocado. El nivel de impuni-dad (el síntoma) no se reducirá y el Estado se verá envuelto en un círculo vicioso del que difícilmente podrá salir.

En la medida en que un gobierno no sea propositivo frente a la con-flictividadsocial,estacrecerá,yelcarácterreactivodelmismobuscarálasolución en el castigo, ya sea ampliando las penas, criminalizando con-ductas,limitandoderechos,reduciendobeneficiosousandolosestadosdeexcepción para legislar penalmente sobre estos asuntos. Por otro lado, el Estadoseveráabocadoaaumentarelnúmerodeinvestigadores,fiscalesy jueces, los capacitará con más y mejores técnicas, los dotará con los equiposdeinvestigaciónmássofisticadosydeavanzadatecnologíaparainterceptar,rastrear,identificar,etc.;esdecir,elaparatojudicialseinsertadentrodeunaespiralqueloinflapaulatinamente.

Habráentoncesmás recursosasignadospara la justicia, justificadospor los mismos síntomas de siempre: acceso, congestión, atraso e impu-nidad.Yalfinaldecuentaslacongestión,elatrasoylaimpunidadseránmayores, lo que de suyo traerá un menor acceso por la pérdida de credi-bilidad de los ciudadanos en las instituciones de justicia. No obstante, el ciclo comenzará de nuevo.

El velo que no permite visualizar claramente el problema subyacente a la impunidad es la actitud “cortoplacista” y poco fundamentada de quie-nes asumen la responsabilidad de decidir sobre los asuntos públicos. La

Introducción 19

faltadeunaestrategiadeEstadoparareducirlaconflictividadsocialy,porende,buscarmayoresymejoresnivelesdeconvivencia,configuraunaspolíticas públicas fragmentadas, desarticuladas y atomizadas en múltiples objetivos, en donde ninguno de ellos le apunta a lo fundamental: la viabi-lidad de la familia.

Colombia ha descuidado la familia, y a partir de allí se generan los dis-tintosperfilesdeconflictividadsocial.Anadieseleocurriríapensarquela impunidad penal se explica, en sus profundas causas, por el desarraigo de la familia. La violencia destruye la familia por las viudas y huérfanos que diariamente son arrojados al vacío de lo incierto, deja en el camino fa-milias desplazadas que engrosan los cinturones de miseria de las grandes urbes y recluta niños y adolescentes para su servicio. Todo esto impacta seriamente la viabilidad de una sociedad porque reproduce y empeora las condiciones de vida de los desarraigados. La carencia de afecto en un niño equivaleapotenciaraunadolescenteconflictivo;yeste,asuvez,seráunadulto desviado para la sociedad y controlado por el régimen punitivo del Estado.

Pareciese que el Estado y la civilización colombiana aún no tuviesen claro que el núcleo fundamental de toda sociedad lo constituye la fami-lia, y si este núcleo no funciona, pues la sociedad tampoco lo hace. Los Estados que han tenido claro esto a través de su historia, son Estados que hoy nos muestran altos niveles de convivencia logrados a través del desarrollo humano, social y económico. En estas experiencias es donde hay que buscar una estrategia coherente en función de la convivencia. Mayorconvivencia implicamenorconflictividadymenornecesidaddeun sistema penal. En estas condiciones, no existe ni es una preocupación la impunidad.

Este estudio busca demostrar que la impunidad no se resuelve maxi-mizando el régimen penal, reformando los códigos punitivos, transfor-mando losprocedimientos, inflando las institucionesde justicia,etc.Sibien es cierto que la concepción de un sistema penal se basa en disuadir a las conductas desviadas para encauzarlas hacia un aceptable comporta-miento social, no es menos cierto que frente a estos derroteros, el régimen penal es inocuo cuando las condiciones sociales engendran una creciente conflictividad.Enotraspalabras,laimpunidadeselreflejodequelave-locidadconlaquesegeneranconflictosesmayorquelavelocidadconlaque el Estado los atiende.


En esta perspectiva, el estudio plantea cinco hipótesis que se irán com-probando a medida que se avanza en el recorrido por los ocho capítulos que hacen parte del trabajo. En el primero de ellos se plantean las hipó-tesis,lasdefinicionesdeimpunidadylametodologíadeltrabajo,alpasoque en el segundo se construye el marco analítico, el cual es útil no solo parareferenciarmedianteunpanoramaconflictivolacrudarealidad,sinotambién para explicar los conceptos más pertinentes que contribuyan a delimitarelalcancedelasreflexionesaquíplanteadas.

El capítulo tercero contiene la caracterización de la justicia penal en Colombia, destacando los resultados de su evolución en materia de regí-menes de excepción, de reformas al Código Penal y las características del régimen penitenciario, para redondear una discusión sobre la lógica que está detrás del régimen punitivo del Estado. Este capítulo junto con el quinto permiten comprender el pensamiento construido, las ideas que han orientado los programas de lucha contra la impunidad, la criminalidad y la reforma judicial en el país, así como las condiciones económicas, polí-ticas, culturales y legales que favorecen el surgimiento de la impunidad y su reproducción.

En el capítulo cuarto se describe el marco normativo e institucional que conforma el sistema penal colombiano, y se presentan las principales características del nuevo proceso penal oral acusatorio en cada una de sus etapas o fases procesales.

El capítulo quinto presenta una copiosa revisión del estado del arte sobre la impunidad antes del Sistema Penal Oral Acusatorio –spoa–. Co-bra relevancia este escrutinio de investigadores y estudiosos del tema de laimpunidad,todavezquepermiteidentificarcuáleshansidolosrasgospredominantes del pensamiento sobre la justicia y la impunidad en la his-toria de Colombia. A su vez, permite auscultar si este pensamiento era influyenteonoenlasdecisionessobrereformasjudiciales.

El capítulo sexto valora la gestión del spoa en el tiempo corrido de su vigencia.Cuantificalademandaporjusticia,describeelperfildelictivodequieneshantrasgredidoelCódigoPenalycualificaconvariablessocio-demográficasalosvictimariosyasusvíctimas.Asímismo,presentaunanálisis de la oferta de justicia a partir de la gestión del proceso penal, des-tacandolasprincipalesactuacionesyresultadosarrojadosporfiscalesyjueces.Adicionalmente,calculalaeficaciarelativadelspoa y los tiempos empleados en el trámite de los procesos. A continuación se examinan los

Introducción 21

resultados del sistema penal en relación con la justicia premial y negocia-da. Posteriormente, se dedica un amplio espacio para analizar las causas de los procesos archivados, sus fundamentos jurídicos y las consecuencias en términos e impunidad. Por último, se destacan cuáles han sido las for-talezas y cuáles las debilidades del spoa.

El capítulo séptimo mide la impunidad del spoa a partir de la adopción deunadefinicióndelconceptode impunidadestablecidaenelcapítuloprimero,laexplicacióndelametodología,laclasificaciónyadecuacióndelainformacióny,finalmente,lapresentacióndelosresultados.Esim-portante precisar que la metodología adoptada corresponde a un sistema penal nuevo, cuya impunidad se considera cero al comenzar a operar (1.º de enero de 2005), y a partir de allí comienza a acumular (o a desacumu-lar) puntos de impunidad a medida que avanza el tiempo y se toman las decisiones judiciales en cada proceso. A diferencia de la medición tradi-cional de impunidad (“método del embudo”), en donde sólo se considera el cociente de las sentencias condenatorias frente a las noticias criminales ingresadas, el método empleado en este estudio separa los procesos termi-nados de los procesos vigentes a la fecha de corte (31 de mayo de 2008), yparacadaunodeestosgrupos,calificasilasactuacionesdefiscalesyjueces generan o no impunidad.

El capítulo octavo analiza las racionalidades para hacer frente a la im-punidad, contrastando los sistemas penales y sociales de dos continentes: el americano y el europeo. Se presentan los elementos fundamentales de estos dos tipos de racionalidades. Se muestran aquí sus principales carac-terísticas y sus resultados prácticos, de manera que puedan constituir un puntodereferenciaodeanálisisútilalaconstrucciónderespuestasefi-caces para hacer frente a la impunidad y al delito. La importancia de este último en el cuidado de la familia es un elemento relevante que se ha de considerar en el examen penal y social de nuestro medio.

Es importante mencionar que los insumos para elaborar el presente estudio provienen de los sistemas de información estadística que poseen las instituciones del sector justicia, los documentos e informes anuales publicados por cada una de ellas, los estudios realizados en el país y en otros lugares sobre el fenómeno de la impunidad, la legislación vigente, así como algunas providencias de las cortes. Se mantuvieron reuniones y entrevistas de trabajo con funcionarios, operadores de la justicia, profeso-res universitarios y abogados en ejercicio.


Dada la importancia que el fenómeno de la impunidad tiene en el país, y conscientes igualmente de que todo concepto técnico es factible ex-presarlo en palabras sencillas, se han hecho los esfuerzos posibles para utilizar un lenguaje que, sin perder el rigor que cada disciplina exige, sea comprensible no sólo para los distintos profesionales que se ocupan del tema, sino también para la sociedad en su conjunto.

Por último, considerando a la teoría del Estado como el marco de la acción estratégica para la convivencia en donde reine la armonía entre la política social y las demás políticas públicas con la política criminal y el derecho penal, se presentan unas conclusiones que vinculan los mensajes de cada capítulo con las hipótesis planteadas.

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capítuLo primero

Hipótesis, concepto de impunidad y metodoLoGía

Luis Hernando Barreto NietoSneider Rivera

i. Hipótesis deL estudio

Las hipótesis de este estudio sobre la impunidad en Colombia apuntan a demostrar la crisis en la manera como históricamente los representantes del Estado, en sus ideas, pensamiento y políticas, han diagnosticado y propuesto soluciones a la impunidad, la criminalidad y la reforma a la justicia. Pues, después de casi dos siglos de República independiente, Co-lombia aún sigue agobiada por este problema.

El orden de las cinco hipótesis no refleja ninguna jerarquía entreellas.

1. La impunidad en Colombia es la consecuencia propia de pretender resolver todos los males del país mediante la aplicación del sistema penal. En este sentido, la impunidad no es un problema en sí mismo, sino apenas un sínto-manotabledeunproblemamásprofundodeconflictividadsocialquetienela sociedad colombiana. La carencia de un proyecto de país que propicie la convivencia entre sus ciudadanos hace parte de este problema en la medida en quenoseatajanlasfuentesquegeneranyreproducenelconflicto.

2. Si el Estado asume una actitud exclusivamente represiva frente al crimen, es decir, expande la criminalización de conductas y amplía sus respectivaspenas,laeficaciadelsistemapenalserálimitada.Ellosema-nifiestaenquenielcrimensedisuadenieldesviadoseresocializa,detal suerte que la impunidad se produce porque la velocidad con la que se generan los crímenes en la sociedad será más rápida que la velocidad con la que el Estado los atiende debidamente.


3. El procedimiento penal tiene un efecto marginal en la reducción de la impunidad. Si bien el Sistema Penal Oral Acusatorio mejoró las garantías de los procesados, su efecto sobre los problemas estructurales de la justi-ciahasidoinsignificante.Persistenaúnladificultaddelacceso,laconges-tión, el retraso y la impunidad.

4.Laineficaciaenlaluchacontralaimpunidadhatransformadosutra-dicional connotación negativa por una de tipo positivo, lo que permite al sistema penal mostrar mejores resultados.

5.La luchacontra la impunidad tiendea inflarel régimenpunitivodelEstado,todavezqueconestepruritosejustificaunapermanentepresiónpor acceder a mayores recursos humanos, físicos, monetarios y logísticos, ya sea del presupuesto nacional o de la cooperación internacional.

ii. concepto de impunidad

Enlapartefinaldelcapítulosegundosehaceunaampliadiscusiónsobrelas distintas acepciones formales del concepto de impunidad, tanto a nivel internacional como nacional.

Asumimos para este estudio que la impunidad es un delito sin castigo. Es el resultado que se obtiene cuando una conducta delictiva que merece sanción, no la recibe.

Hemos recurrido a su sentido etimológico, porque además de ser co-mún a las corrientes criminológicas, resulta útil para aproximarnos a la estimación cuantitativa, así como para tener el cuidado de no incurrir en la utilización de conceptos que pueden llamarla de forma diferente pero que no cambian su esencia. Es de recordar que si a una cosa se le cambia de nombre, no cambia la cosa, cambian las posibilidades de entendernos.

Paracuantificarlaimpunidadapartirdeesteconcepto,identificamoslas distintas situaciones legales en las que un delito puede quedarse sin castigo. El efecto legal es diferente si se trata de delitos querellables o de persecuciónoficiosa.Deacuerdoalafuentedeterminanteenlarealiza-cióndelaacciónimpune,lassituacioneslegalesseclasificanentresgru-pos. En el primero se integran todas aquellas opciones legales para cuya realización es necesaria la actuación de los particulares. En el segundo se agrupan aquellos casos que requieren de una disposición legal especial; y

Hipótesis, concepto de impunidad y metodología 25

en el tercero, estarán aquellos casos que por acción u omisión de las auto-ridades quedarán impunes.

A. Impunidad originada en la acción de los particulares

Un delito puede quedar sin castigo porque los particulares no denuncian, no presentan la querella, no la presentan oportunamente, o porque una vez presentadamanifiestansuvoluntaddenocontinuarconelprocesoyéstaes aceptada por la Fiscalía.

La acción u omisión de los particulares puede contribuir de forma sig-nificativaodeterminanteparaqueundelitosequedesincastigocuando:

1. No denuncian. El artículo 67 cpp establece que toda persona debe de-nunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y quedebaninvestigarsedeoficio.Salvoenloscasosdedenunciacontrasí mismo, su cónyuge, compañero o compañera permanente o contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad,ocuandomediesecretoprofesional.

2. No presentan querella, para el caso de los delitos querellables. La que-rella, de conformidad con el artículo 70 cpp, es condición de procesabili-dad de la acción penal.

3.Manifiestan,yaseaenformaverbaloporescrito,sudeseodenoconti-nuar con los procedimientos. Figura conocida como desistimiento y reco-nocida en el artículo 76 cpp.

4. No presentan la querella oportunamente. De acuerdo con lo estable-cido en el artículo 73 cpp debe presentarse ésta dentro de los seis meses siguientes a la comisión del delito, con la excepción del caso fortuito o la fuerza mayor debidamente comprobados. Si no se presenta dentro de este plazo, caduca la posibilidad de dar inicio a la acción penal.

En relación con la impunidad en las actuaciones de conciliación para delitos querellables, se presentó un interesante debate teórico y empírico entre los dos autores de este estudio que bien vale la pena reseñar.

Por una parte rivera argumenta que la conciliación genera impunidad porque el delito se causó y no se castigó en virtud de la utilización de un mecanismoalternativodesolucióndeconflictoscomoeslaconciliación.


El punto que cuestiona rivera es que el Estado renuncia a su facultad ex-clusivadecastigarparacederlaalosparticulares;éstosfinalmentedecidensobre esta facultadpunitiva.Precisamente, la justificacióndel ejerciciodel derecho penal en cabeza del Estado, es para evitar que los particulares asuman la tarea de absolver o condenar por cuenta propia. La impunidad se presenta cuando la decisión de no castigar un delito quedó en manos de los particulares a través del uso de un mecanismo conciliatorio. En términos de la gestión que sobre la conciliación presenten los operadores de la justicia, para rivera la conciliación es la connotación positiva que alcanza algo negativo (delito sin castigo).

Barreto, por su parte, argumenta que los mecanismos resarcitorio, indemnizatorio, de retracción, arrepentimiento y perdón que de suyo trae la conciliación, evita que un delito trascienda al ámbito penal. Por tanto, a pesar de que se haya producido una ofensa a un bien jurídico del Có-digo Penal, esta puede ser enmendada por el agraviante antes de iniciar la acción penal. Si esta enmienda se produce a satisfacción del ofendido, pues no existe impunidad, porque la acción del aparato de justicia del Estado permitió –o si se quiere facilitó– la conciliación entre las partes. Porejemplo,larectificaciónpúblicadelacalumniaolainjuriaseríaunaconducta que enmendaría la ofensa inicial y a partir de allí, se podría pro-piciar una conciliación entre el agraviante y el ofendido. Lo cierto es que si la conciliación fracasa, se activa la acción penal y el castigo sobreviene sin que quede impune. Otra cosa distinta es que por inacción del aparato de justicia, un delito querellable ni se concilie ni se castigue. Eso sí es impunidad.

Ambos autores están de acuerdo que, en estricto rigor, este debate no existiría si los delitos querellables que son aquellos objeto de conciliación no hiciesen parte de los bienes jurídicos del Código Penal, sino más bien de un manejo administrativo por parte del ejecutivo ya sea en las inspec-ciones de policía, comisarías de familia, Instituto de Bienestar Familiar, etc.Elloinclusoseríaconvenienteparaconcentraralosfiscalesyjuecesen la gestión penal de los delitos de mayor impacto social, que son aque-llosporlosquelasociedadreclamauntrámiteeficientedelEstado.

En todo caso, a los procesos que fueron conciliados, a los que se les aplicó el principio de oportunidad y aquellos que terminaron con sen-tencia absolutoria, no se les consideró como casos impunes dentro de la medición de la impunidad que se hace en el capítulo séptimo. Para los dos últimos, se explica por lo dispendioso que resultaría investigar caso por


caso para establecer si la decisión conduce o no a impunidad. Por ejemplo, si la sentencia absolutoria obedeció a un juzgamiento equivocado del su-jeto activo o a una exclusión de responsabilidad penal. En el primer caso hay impunidad, mientras que en el segundo no la habría. Igual ocurre con las distintas circunstancias que el cpp reglamenta para la aplicación del principio de oportunidad.

La pena, como lo sostiene ferraJoLi, deberá consistir siempre en un pati, es decir en la privación de un derecho sufrida pasivamente. En esto radica su diferencia con las sanciones civiles, como el resarcimiento del dañoy laejecuciónenformaespecífica,quesonprestacionespositivasque satisfacen obligaciones de hacer y tienen un contenido reparatorio. Se puede alterar el contenido de la pena, lo que no podrá alterarse es su carác-ter privativo, que es condición de su certeza, legalidad y determinación.

La falta de denuncia o de querella es considerada por algunos autores como impunidad social. Aunque esta impunidad resulta difícil de estimar, puesto que supone conocer la criminalidad real, una buena aproximación se logra a partir de las encuestas de victimización del dane1.

Como ya ha sido señalado, este estudio sólo se ocupará de la criminali-dad registrada por las instituciones. La falta de querella, el desistimiento y la caducidad de la querella son para este estudio situaciones legales en las que la actuación de los particulares puede traer como consecuencia que un delito puesto en conocimiento de las autoridades quede sin castigo.

B. Impunidad generada en disposición legal especial

En el segundo grupo de supuestos legales que pueden dejar un delito sin el reproche y la sanción correspondientes se agrupan todos aquellos casos querequierenautorizaciónconstitucional,legislaciónespecífica,expedi-ción de normas reglamentarias o la vinculación de estas situaciones con motivos superiores de interés general como la paz y la política criminal. Se incluyen aquí la amnistía, el indulto y el principio de oportunidad.

La amnistía es una causa de extinción de la responsabilidad penal. Es un acto jurídico emanado del poder legislativo que extingue toda respon-sabilidadpenalyanulalosantecedentespenalesdelosbeneficiarios.

1 En el marco analítico (capítulo segundo) se mencionan los resultados de la última encuesta de victimización disponible en el dane.


Es precisamente la impunidad generada por la mayoría de las leyes de amnistía expedidas en América Latina, por ejemplo, la que ha dado origen a la derogatoria de toda esta normativa por considerarse violatoria de la Cons-titución y de los tratados internacionales en materia de derechos humanos.

El indulto es también otra causal de extinción de la responsabilidad penal que supone el perdón de la pena o el castigo, y generalmente su facultad emana del poder ejecutivo.

Elprincipiodeoportunidadesunafigurajurídicaadicionalquesuspendey extingue la acción penal. Lo que llama la atención es que la misma insti-tucionalidadpenalreconocelaemergenciadeestafiguraproductodelades-bordada acción criminal. La Fiscalía General de la Nación en la capacitación einstrucciónqueimparteasusfiscaleseinvestigadores,asíloevidencia:

el principio de oportunidad surge ante el inevitable aumento de la criminalidad y la imposibilidad de perseguir todos los hechos que revistan las características de un delito. El principio de oportunidad es la facultad constitucional que le permite a la Fiscalía General de la Nación, no obstante que existe fundamento para adelantar la persecución penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella por razones de po-líticacriminal,segúnlascausalestaxativamentedefinidasenlaley,consujeciónala reglamentación expedida por el Fiscal General de la Nación y sometido a control posterior de legalidad ante el juez de garantías.

Pormediode laaplicacióndelprincipiodeoportunidad,elEstadofinalmentere-nuncia a investigar una conducta con características de delito, a la imputación o a la acusacióndelospresuntosresponsablesapesardequeexistansuficientesmotivospara hacerlo, sólo por razones trascendentes de política criminal2.

En consecuencia, y como resultado de la aplicación de este principio, un delito también puede quedar sin castigo en los casos mencionados en las causales 4, 5, 6, 7, 9, 11, 12, 13 y 17 del artículo 324 cpp.

C. Impunidad originada en la gestión judicial

El tercer grupo de situaciones legales en los que un delito puede quedar sin sanción está asociado al trabajo directo de las instituciones que inte-gran el sistema penal. La extinción de la acción penal, la preclusión y las sentenciasabsolutoriasfigurandentrodelasmásimportantes.

2 fiscaLía GeneraL de La nación. Manual de procedimientos de fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio, sección 13, “Principio de oportunidad”, Bogotá, 2006, p. 221.


1. La declaratoria de extinción de la acción penal puede dejar un delito sin castigo en los siguientes casos:

a. Cuando se produce como consecuencia del reconocimiento de la prescripción. El Código Penal establece las condiciones en que puede darse la prescripción de la acción y de la pena.

b. Cuando se aplica el principio de oportunidad en las nueve causales señaladas atrás.

c. Cuando se aplique la amnistía.

2. La decisión que reconoce la preclusión también puede dejar un delito sin castigo, cuando:

a. Se declare la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

b. Exista la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

c. Se haya vencido el término máximo previsto en el inciso 2.º del artículo 294 cpp.

3. Sentencias absolutorias: el pronunciamiento de una sentencia de este tipo puede dejar en la práctica algunos delitos sin castigo. En todo caso, dado que las sentencias son individuales, para estimar cuantitativamente si un delito queda sin castigo sería necesario entrar a considerar cada una de estas decisiones.

Existen otras situaciones legales relacionadas con la actuación de las instituciones del sector justicia en las que existe alta probabilidad de im-punidad:

1. El archivo: el artículo 79 cpp dice que procede el archivo cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o que indiquen su posible existencia como tal. La decisión de archivo puede tener una alta probabilidad de impunidad. La Corte Cons-titucional enmarcó las circunstancias en las que se puede dar el archivo


como un asunto de tipicidad objetiva, y la Corte Suprema de Justicia pro-firióposteriormenteunasentenciaparadistinguirentrearchivoypreclu-sión, lo que está contribuyendo a fundamentar decisiones de la Fiscalía con alta probabilidad de impunidad (cfr. capítulo sexto, lit. H p. 235).

2. La permanencia en indagación: los casos que permanecen en indagación también tienen para este estudio una alta probabilidad de impunidad. La probabilidad se ha calculado teniendo en cuenta el tiempo de prescripción en la ley para cada delito, el tiempo promedio en que la Fiscalía resuelve los asuntos a su consideración y el tiempo promedio en que permanece un delito en indagación.

3. Los acuerdos y preacuerdos: aunque en sede legal los acuerdos y pre-acuerdosnodebiesendejarundelitosincastigo,ellonoesgarantíasufi-ciente para que en su aplicación práctica no se pueda estar presentando.

En cambio, un delito no queda impune cuando se produce sentencia con-denatoria, cuando se decreta la preclusión por atipicidad del hecho in-vestigado y por la inexistencia del hecho, cuando se aplica la oblación y cuando se extingue la acción penal por aplicación de algunas de las causa-les del artículo 324 cpp o principio de oportunidad. Veamos:

1. Sentencia condenatoria. La sentencia condenatoria es la forma como tradicionalmente termina un proceso penal declarando la responsabilidad e imponiendo las sanciones correspondientes.

2. Preclusión de la acción penal por atipicidad del hecho investigado.

3. Preclusión de la acción penal por inexistencia del hecho.

4. Oblación: el artículo 87 C. P. establece que el procesado por conducta punible que tenga pena de unidad multa, previa tasación de la indemniza-cióncuandoaellohayalugar,podráponerfinalprocesopagandolasumaque el juez le señale.

5. Extinción de la acción penal por aplicación del principio de oportuni-dad: artículo 324 cpp, causales 1, 2, 3, 8, 10, 14 y 15.


El imputado tiene el derecho a no ser castigado cuando se le reconoce una causal que excluya la responsabilidad. En dogmática penal constitu-yen elementos esenciales del delito el elemento objetivo o hecho delictivo y el elemento subjetivo o de responsabilidad personal por la conducta. La falta de alguno de estos elementos excluye la punibilidad. En efecto, el Código Penal establece las causales que excluyen la responsabilidad criminal por falta de antijuridicidad o culpabilidad. Se encuentran aquí lascausasdejustificacióndelhechodelictivo,legítimadefensa,estadodenecesidad, entre otras. También hay causas que excluyen la responsabili-dad penal por falta de imputabilidad, esto es, por no ser posible imputar al sindicado la conducta por enfermedad mental, embriaguez, minoría de edad,entreotras.Yfinalmente,haycausasqueexcluyenlaresponsabili-dad criminal por falta de culpabilidad, como en el caso de la fuerza mayor, el caso fortuito, la coerción física y el error de hecho.

En segundo lugar, consideramos posible aplicar al ámbito de la delin-cuencia común el concepto de impunidad que utiliza la Corte Interameri-cana de Derechos Humanos. Para la Corte, la impunidad es la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento, condena de los delincuentes y reparación a la víctima. Este concepto nos es útil para conocer los índices de investigación, captura, enjuiciamiento, con-dena y reparación.

Laotradefiniciónqueutilizaesteestudioprocededelámbitodelosdocumentos de trabajo que han dado origen a los programas de reforma a la justicia penal en América Latina. Conviene tener en cuenta que la lucha contra la impunidad constituye uno de los propósitos de estos programas y que la reforma judicial puesta en marcha en Colombia se enmarca dentro de los esfuerzos reformatorios que se llevan adelante en la región.

La impunidad es entendida en estos documentos como la no resolu-cióndelosconflictospenalesolasoluciónsumamentedilatadadetalesconflictosmercedalrepresamientodelascausas.Endefinitiva,impuni-dad es no atender a las demandas sociales de justicia.

Demanerasimilar,otradefiniciónprocedentedelámbitodelosdere-chos humanos, entiende la impunidad como la falta de acceso a la justicia. Esta definición resulta importante porque, tal como lo veremos en otroapartado de este documento, el acceso a la justicia es un derecho humano reconocido en los tratados internacionales suscritos por Colombia. Este de-recho ciudadano conlleva para la administración de justicia los deberes de investigar y decidir sobre el fondo del caso sometido a su conocimiento.


El último concepto que, a nuestro juicio, resulta útil para intentar es-timar la impunidad en Colombia es de naturaleza criminológica. Y la en-tiende como la discrepancia que se produce entre los procesos de creación y aplicación de normas penales, entre el deber ser y el ser de la justicia penal. Este concepto resulta útil porque permite identificar las razonesde esa discrepancia y, sobre todo, los criterios utilizados en los distintos procesos de selección que realiza el sistema penal.

iii. metodoLoGía GeneraL deL estudio

El método y la técnica de investigación empírica adoptados para llevar a cabo este estudio, permiten delimitar el análisis de la impunidad a un momentohistóricoyaunespaciogeográficodeterminado.Elmomentocorresponde al inicio del nuevo procedimiento penal oral acusatorio, que empezó actividades en enero de 2005 y su evaluación comprende hasta mayode2008.Elespaciogeográficoabarcalaincorporaciónprogresiva-mente de los distintos distritos judiciales del país.

Asímismo, lashipótesisplanteadasy ladefiniciónadoptadade im-punidad, también determinaron en muy buena parte el método utilizado, para su comprobación o rechazo las primeras, y su medición la segunda.

Ante estas pretensiones, el método fue constituido por tres etapas: la primera estructura la información que se requiere; la segunda recopila y procesa esa información, y la tercera valida los resultados que arroja la in-formación procesada. Mención especial merece el método utilizado para medir la impunidad.

A. Estructuración de la información

La estructuración de la información requirió de una detallada planeación que consistió en dar respuesta a las siguientes preguntas: qué se requería, y quién lo tenía. Para esto fue necesario conocer el tipo de información que posee cada entidad que hace parte del sistema penal desde el momen-to mismo en que conoce de la noticia criminal, el proceso de captura y la sistematización de esa información.

La Fiscalía General de la Nación fue la entidad que tenía la infor-mación más completa posible para los propósitos de este estudio, puesto que la información que poseen las demás entidades considera solamente


una parte del proceso penal. El Consejo Superior de la Judicatura tiene información del juicio adelantado ante los jueces de conocimiento; la Pro-curaduría General de la Nación sobre los casos en los que ha intervenido; la Defensoría del Pueblo sobre los procesos en donde ha sido nombra-doeldefensordeoficio;yel InstitutoNacionalPenitenciariosobre loscondenados. No obstante, la información de estas entidades se estructuró para ser usada como referente de validación frente a la que provenía de la Fiscalía.

Deestamanera,sediseñaronformatosespecíficosquerecogierondemanera estructurada y ordenada las variables que poseía cada entidad. Se diferenció si la información solicitada estaba en registros estadísticos o en registros administrativos, puesto que los primeros provienen de un proce-samiento interno adicional frente a los segundos.

De acuerdo a lo requerido para probar las hipótesis del estudio, fue importante estructurar información no solamente relacionada con la ges-tión del proceso penal, sino también información socioeconómica de los victimarios y de las víctimas, como la edad, el género, el estado civil, el nivel de educación y la ocupación, entre otras.

Adicionalmente, acorde con las dos dimensiones que tiene este estudio, se diseñó y puso en marcha una investigación de tipo documental orien-tada a recopilar los principales aportes teóricos y empíricos al estudio de la impunidad en Colombia, de tal suerte que fuese posible caracterizar las respuestas que históricamente el régimen penal ha construido para hacerle frente a la impunidad. En este sentido, se obtuvo un buen nivel del estado del arte de la impunidad en Colombia.

B. Recopilación y procesamiento

No toda la información que se estructuró se recopiló. En el caso de las variablessocialesydemográficaslainformaciónesincompletaporquelosoperadores de la justicia no diligencian o lo hacen de manera parcial los formatos establecidos para ello.

Sinembargo,lainformaciónrecopiladafuesignificativaparaellogrode los objetivos planteados por este estudio. La matriz adjunta presenta una síntesis de la información recopilada de una manera estructurada y sistemática. En total se recopilaron 1.408.101 casos que como noticias criminales conoció la Fiscalía General de la Nación durante el período comprendido entre enero de 2005 y mayo de 2008. Estos casos tienen aso-


ciados 1.146.985 indiciados (o victimarios), es decir más de un victimario promedio por caso. Lo cierto es que el 57% de los casos tiene asociado un victimario por caso, el 36% de los casos no tiene asociado ningún victi-mario, y el 7% restante de los casos tiene asociado más de un victimario como se observa en la matriz.

Cuadro 1Matriz de inforMaCión estruCturada y reCopilada del sisteMa penal

CriterioCon actuación Sin actuación Total

Casos Victimarios Casos Victimarios Casos VictimariosReferente de control 795.430 840.163 795.430 840.163terminados

Un victimario Más de un victimario Sin victimariono terminados

Un victimario Más de un victimario Sin victimario

561.350 415.486 45.173

100.691 234.080 162.635 24.858

46.587

562.009 415.486 146.523

278.154 162.635 115.519

612.671 227.623 29.431

355.617

306.822 227.623 79.199

561.350 415.486 45.173

100.691 846.751 390.258 54.289

402.204

562.009 415.486 146.523

- 584.976 390.258 194.718

-total 795.430 840.163 612.671 306.822 1.408.101 1.146.985

Fuente: Fiscalía General de la Nación. Cálculos propios.

Adicionalmente, estamatriz clasifica los casos, y los victimarios en elsentido de si tuvieron o no al menos una actuación en el proceso de judi-cialización ya sea del caso o del individuo victimario. En este sentido, se aprecia que 355.617 casos no tienen actuación posiblemente porque no tienen un victimario conocido por la Fiscalía. Así mismo, se observa que 257.054 casos tampoco tuvieron actuación, a pesar de tener por lo menos un victimario asociado. El resto de casos (795.430) tienen al menos una actuaciónyaseadelfiscalenelprocesodeinvestigacióneindagaciónode los jueces de garantías y conocimiento.

Lamatriz también presenta una clasificación adicional de estos ca-sos en el sentido de si son casos terminados o casos no terminados para el sistema penal. Es necesario advertir que esta matriz incluye los casos archivados dentro de los terminados, pero siendo estrictos estos casos no están terminados porque la decisión de archivo no tiene efecto de cosa juzgada.


Con base en esta información así estructurada, se procedió a procesar-la de acuerdo a los objetivos de cada uno de los capítulos de este estudio. Hay que advertir también que no todas las variables, ya sean procesales o socioeconómicas, tuvieron la información completa para los 1.408.101 casos. Por eso, en cada caso se indica sobre qué muestra se está analizan-do cada variable, haciendo la claridad de que se trata de una muestra no diseñada para ser representativa, sino seleccionada por la restricción que la disponibilidad de la información impone.

También fue posible agrupar los casos de acuerdo a la etapa procesal en donde se encontraba al momento de corte de este estudio (31 de mayo de 2008). El Diagrama 2 del capítulo séptimo ilustra la composición de estos casos por etapa procesal y el destino de cada uno de ellos, ya sea que esté vigente o que se haya archivado, precluido, sentenciado, etc.

C. Validación de los resultados

Con el objeto de validar los resultados que arrojó este estudio, los mismos fueron presentados formalmente a cada una de las entidades que suminis-traron la información. En el caso de la Fiscalía General de la Nación la pre-sentaciónsehizoalseñorFiscalGeneral,alVicefiscal,alDirectorNacionalde Fiscalías3 y a los demás funcionarios del cuerpo directivo de esta entidad. Posteriormente se recibieron por escrito las observaciones en cabeza del Director Nacional de Fiscalías y se procedió a los ajustes correspondientes si era el caso, o a las aclaraciones y precisiones cuando así se requería.

Sobre la base de un primer informe se realizan sesiones informales dediscusiónconfuncionariosdelasinstituciones,fiscales,procuradores,

3 En carta fechada el 12 de febrero y recibida el 23 del mismo mes de 2009, la Di-rección Nacional de Fiscalías hace una serie de observaciones y recomendaciones al estudio, entre las que destaca la falta de un concepto de impunidad y de una me-todología para su medición acorde con la estructura del proceso penal acusatorio. Del hecho de que, por razones ajenas a nuestra voluntad, no se haya podido exponer oportunamente a las autoridades de la Fiscalía el enfoque, el concepto de impunidad, el marco analítico y la metodología utilizada, no se puede concluir que estos no exis-ten. En este capítulo se presentan los elementos centrales de nuestra aproximación al estudio de la impunidad en Colombia y en el capítulo segundo se construye el marco analítico. En todo caso, es posible que la perspectiva asumida en este estudio no se corresponda con la propia de la Dirección Nacional de Fiscalías.


defensores públicos, jueces, expertos y abogados litigantes. En el esfuer-zo por obtener información consistente se llegó a estimar, para el caso de Bogotá, el número de denuncias diarias promedio y contrastarla con las que reciben efectivamente las instituciones.

D. Método para medir la impunidad

El método adoptado para medir la impunidad proporciona un valor agre-gado frente a la forma tradicional como se ha medido este fenómeno por parte de la mayoría de los analistas. Fue necesario un manejo cuidadoso de la información, labor que siempre se retroalimentó con las discusiones, reflexionesyconclusionesconexpertosyestudiososdeltemapenal.

El capítulo séptimo contiene los resultados de esta medición. El prin-cipal criterio para escoger el método de medición es que se va aplicar a un sistema penal cuyo procedimiento es nuevo y se conoce su información. El hecho de que el Sistema Penal Oral Acusatorio –spoa– sea nuevo im-plica la oportunidad de poner el contador en ceros en términos de impu-nidad tan pronto inició sus actividades. Eso marca la diferencia frente al sistema penal inquisitivo de cuyo inicio no se tiene información. Pero, lo principal en el spoa es que se tiene la información de las actuaciones de 1.408.101casosentreenerode2005ymayode2008.Laclasificacióndeesasactuacionesdeacuerdoaladefiniciónadoptadadeimpunidadeslaquefinalmentepermitemedirlaimpunidad.

Ello contrasta con el tradicional método del “embudo” utilizado co-rrientemente por algunos analistas para hacer esta medición. Pues contras-tar el número de casos sentenciados frente al número de casos conocidos por las autoridades penales, es desconocer un análisis a las demás decisio-nes judiciales distintas a las sentencias. Este método del “embudo” asume que estas decisiones diferentes a las sentencias originan impunidad, lo cual no es cierto.

Si se quisiese aplicar este método del “embudo” al spoa, se tendría el Diagrama 1 que se ilustra abajo, el cual informa que sobre 1.408.101 casos conocidos por la Fiscalía, solamente se han sentenciado 52,350 casos. Es decir, según este método la impunidad sería del 96,3%. Ello, desde luego, desconoce las etapas procesales y el estado en que se encuentra cada caso, y si estos procesos han terminado en una forma distinta a la sentencia.


diagraMa 1del Método del “eMbudo” para Medir la iMpunidad

1.408.101 (100%)

612.671 (43,5%)

291.644 (20,7%)

215.395 (15,3%)

235.893 (16,8%)

52.350(3,7%)

148(0,01%)

Noticia criminal

Casos sin actuación

255.786 procesos en indagación31.246 procesos en investigación4.612 procesos en juicio

195.291 procesos conciliados20.104 procesos con desistimiento

Procesos con terminación anticipadaArchivo, preclusión, caducidad querella y extinción

51.027 procesos con sentencia condenatoria1.323 procesos con sentencia absolutoria

Procesos que prescribieron

De lo que se trata la medición propuesta en el capítulo séptimo de este estudio, es precisamente de evitar caer en mediciones arbitrarias que des-conozcan el verdadero contenido judicial de cada caso.

La impunidad que mide este estudio es de carácter procesal, esto es, la que se desprende del funcionamiento del sistema penal, teniendo como fuentedeanálisislainformaciónoficial.Estamediciónconsideralarutaoel mapa procesal, las fases en que está dividido el proceso penal, las diver-sas actuaciones procesales, los diversos roles institucionales, así como los distintos bienes jurídicos protegidos y sus correspondientes tipos penales.

E. Estado del arte sobre estudios de impunidad

En materia de recopilación documental, se reunió la mayor parte de la producción teórica y empírica realizada en Colombia sobre el fenómeno de la impunidad. También se incluyeron los estudios que se aproximan a la dimensión cuantitativa de esta problemática. Se analizaron más de 70 documentos entre estudios y ponencias.

Se recopiló igualmente toda la información legal e institucional rela-cionada con los programas de lucha contra la impunidad puestos en mar-cha en el país. Se revisaron más de 40 instrumentos legales. Algo similar


se realizó con los programas de reforma a la justicia puestos en marcha recientemente en América Latina.

Finalmente se reunió y se analizó la información presupuestal sobre la evolución del gasto público que en justicia realiza Colombia.

Una vez procesada la información de cada institución, se procedió a hacer el contraste correspondiente con la obtenida de las demás institu-ciones. Posteriormente se realizó un proceso de devolución y consulta de los resultados que arrojan las cifras con funcionarios de las distintas instituciones.

39

capítuLo seGundo

marco anaLítico

Luis Hernando Barreto NietoSneider Rivera

El entendimiento de la impunidad en el Sistema Penal Oral Acusatorio –spoa– en Colombia requiere de la construcción de un marco analítico que permita, primero, situar este fenómeno dentro de un contexto, para luego examinar los aspectos teóricos que podrían explicar su origen y reproduc-ción, así como las posibilidades teóricas de su reducción.

La actitud consuetudinaria del Estado frente al fenómeno de la impu-nidad es parte del problema, y por eso es necesario que este marco analíti-codesglose,asíseabrevemente,lajustificaciónteóricadelaexistenciadeun Estado. De esta manera será posible contrastar cuáles son las acciones y cuáles las omisiones del Estado y de la sociedad colombiana, para que estefenómenoseaonosignificativo.

La justicia penal y la política criminal son los dos instrumentos con los que cuenta el Estado para afrontar los problemas de criminalidad, pero la política social es también un valioso instrumento para evitar la criminali-dad.Ladeficienciadelinstrumentopreventivopuedellevaralaexcesivaaplicación del instrumento punitivo. La impunidad se genera cuando este último se vuelve inoperante frente a la generación de crimen.

La principal razón de la existencia de un Estado es la búsqueda de la convivencia de sus asociados. Maximizar esta búsqueda supone minimi-zarlosfactoresdeconflicto.UnaactitudpasivadelEstadofrentealabús-queda de la convivencia, seguramente derivará en desbordados niveles de conflictividad.Anteunasituaciónasí,esaltamenteprobablelainsuficien-cia del régimen punitivo para controlar los distintos factores generadores deconflictividadsocial.

La impunidad es el mejor indicador de los problemas de convivencia que tiene una sociedad, y la reducción de este indicador se conseguirá,


por tanto, con la maximización de los niveles de convivencia y no con la maximización de los niveles de castigo y sanción penal.

i. panorama de confLictividad

En Colombia, las noticias que emanan a diario los periódicos, las radio-difusoras y los noticieros de televisión destacan titulares relativos a los conflictosviolentosprotagonizadosporgruposarmados,asícomoalosconflictosentrelospoderesinstitucionalesquecorrientementedenominan“choque de trenes”. También los medios han evidenciado la relación entre ambostiposdeconflictos,endondegeneralmenteserefundelolegalconlo ilegal.

El hecho de que no transcurra un solo día sin que Colombia se vea golpeada por estos eventos es lo que produce una sensación de inestabili-dad social y de crisis permanente, en donde lo contingente se ha vuelto la norma y lo seguro es la excepción. El espíritu colectivo de los ciudadanos estáconfiscadopor laperplejidadque traedesuyo lano resolucióndeestosconflictos.

La compleja situación social, política e institucional que históricamen-te ha vivido Colombia ha sido plasmada en escritos de académicos, ana-listas y columnistas de opinión. Los ríos de tinta usados en estos escritos, si bien han diagnosticado, desde distintas perspectivas1, los orígenes, las causasy lasconsecuenciasdeestasituación,aúnsoninsuficientesparanotificaraloscolombianosunaluzalfinaldeltúnel.

Ante estas circunstancias es posible preguntarse también sobre la per-tinencia del instrumental teórico y técnico que utilizan los académicos para adentrarse en el estudio de la realidad colombiana.

En medio de la incertidumbre de este diario trasegar, la única certeza que emerge, por ser un resultado constante y propio de una sociedad en conflicto,eslareiteradaviolacióndelosderechoshumanos.Lasdesapa-riciones forzadas, los desplazamientos de la población rural, el genocidio,

1 eduardo posada carBó presenta una muestra representativa de las distintas visiones intelectuales y de opinión que diagnostican la crisis colombiana. Cfr. eduardo po-sada carBó. “La crisis política como crisis intelectual”, en consueLo aHumada, et al. ¿Qué está pasando en Colombia? Anatomía de un país en crisis, Bogotá, Áncora Editores, 2001.

Marco analítico 41

la tortura, el secuestro, el homicidio en persona protegida por el derecho internacional humanitario, las ejecuciones extrajudiciales y las violacio-nescontraniñoseindígenashanalcanzadodimensionescatastróficas.

A más de la violación de los derechos humanos, ampliamente divul-gada y constatada, Colombia tiene un problema adicional de criminalidad proveniente de la delincuencia común, sobre todo en las zonas urbanas. El hecho de que los medios de comunicación no destaquen este último pro-blema de manera sistemática, como lo hacen con el primero, no implica que éste sea menos importante o de menor intensidad.

La última encuesta de victimización2 muestra que el 37% de los hoga-res encuestados tienen una percepción de inseguridad, mientras solamente el 35% manifestaron sentirse seguros. Los demás encuestados tienen una percepción de relativa seguridad. La misma encuesta encontró que los delitos3 ocurridos con mayor frecuencia son el hurto (a personas, a resi-dencias y automotores), las riñas y golpes, la extorsión y la corrupción. Solamente el 24% del total de los delitos cometidos fueron denunciados, lo que implica que el 76% no fueron conocidos por las autoridades com-petentes. El delito que menos se denuncia es la corrupción, con el 3%, y el que más se denuncia es el hurto de automotores, con el 75%.

Los homicidios comunes pasaron de 4.246 en 1962 a 17.198 en 20074, es decir, crecieron a una tasa promedio anual del 3,4%, muy superior al crecimiento anual de la población para este período (2%). Ello implica que por cada 100.000 habitantes, los homicidios crecieron de 24 a 39 durante el transcurso de estos 45 años. Así mismo, los delitos contra la familia y el patrimonio crecieron a tasas del 6,6% y el 2,9% respectivamente.

El número de capturados por la Policía por haber infringido el Có-digo Penal pasó de 271 a 519 por cada 100.000 habitantes entre 1962 y 20075. De los capturados en 2007, el 14,6% eran menores de edad, los

2 dane. Encuesta aplicada a los hogares de Bogotá, Medellín y Cali, 2003.3 La encuesta encontró 904.705 delitos cometidos entre diciembre de 2002 y noviem-

bre de 2003 en las ciudades de Bogotá, Medellín y Cali.4 poLicía nacionaL de coLomBia. Revista Criminalidad 50 años, 1958-2008, tabla 45, p.

212, y tabla 47, p. 225. No incluye homicidios culposos por accidentes de tránsito. 5 Revista Criminalidad, cit., tabla 123, p. 549. Es importante aclarar que la serie de

capturados por la Policía no coincide con la serie de judicializados por la Fiscalía, toda vez que no todos los capturados son judicializados. Dependiendo de si es una contravención o un delito habrá un tratamiento judicial diferenciado.


que representaron 208 capturados por cada 100.000 habitantes menores de edad. Los adultos jóvenes capturados con edad entre los 18 y 30 años representaron el 46,4% del total y tuvieron un indicador de 1.096 por cada 100.000 habitantes, o dicho de otra manera, el 1,1% de este grupo etario fue capturado en 2007 por transgredir la ley penal.

Estas cifras no solo dan cuenta de la evolución de la criminalidad que afecta al ciudadano común y corriente, sino también de la percepción que éste tiene de la seguridad que dispensa el Estado. Así mismo, es muy diciente la participación de los menores de edad y los jóvenes en la comi-sión de delitos y contravenciones.

Esta“radiografía”delperfildequienescometendelitosesútilcom-plementarla conunperfil socioeconómicode la población colombiana.Después de casi dos siglos de república independiente, Colombia tiene el 49,2% de su población en condiciones de pobreza6 y el 14,7% en con-diciones de indigencia7. Así mismo, persiste un desempleo estructural de dos dígitos, comoquiera que el desempleo, del 12,3% en enero de 2008, se incrementó al 14,9% en enero de 2009 lo que equivale a más de 2,8 millo-nes de personas 8. Además, el 30% de la población empleada se encuentra encondicionesdesubempleo,porinsuficienciadehorastrabajadasopor-que el empleo es inadecuado ya sea por competencias o por ingresos.

Aún persisten 2,5 millones de personas mayores de 15 años que no saben leer y escribir9; 390 mil niñas y niños entre 5 y 6 años que no asisten a ningún centro educativo preescolar10; 360 mil niñas y niños adicionales cuyas edades oscilan entre 7 y 11 años que no reciben clases de educación primaria11; 1,2 millones de adolescentes entre 12 y 17 años que tampoco

6 dnp-dds, Indicadores sociales departamentales. Sistema de indicadores socio demo-gráficosparaColombia,sisd n.º 37, p. 23. Indicador de pobreza para el año 2005.

7 El hogar que no tenga los ingresos para comprar una canasta mínima de alimentos parasusmiembrosseclasificabajolalíneadeindigencia.Lalíneadepobrezatomaen consideración la carencia de otros bienes y servicios básicos.

8 dane. Gran Encuesta Integrada de Hogares. Principales resultados del mercado labo-ral, enero de 2009.

9 dane. Censo 2005. El analfabetismo equivale al 8,4% de la población mayor de 15 años, aunque en el sector rural llega al 18,5%.

10 Equivale al 22% de las niñas y niños totales de esta edad. 11 Equivale al 8% de las niñas y niños totales de esta edad.

Marco analítico 43

asisten a ningún centro de educación media12; 3,9 millones de jóvenes entre 18 y 24 años que no asisten a la educación superior13.

En cuanto a la cohesión familiar, se evidencia para 2008 que el 32,9% de los hogares ubicados en las ciudades o en las cabeceras municipales del país tienen jefatura femenina. Dentro de este grupo se encuentra el subgru-po de la jefatura sin cónyuge en el hogar con hijos menores de 18 años, el cual representa el 41,7%. Al examinar estos porcentajes en relación con los registrados en 2003, se evidencia una transformación del patrón de la tipología de las familias, donde los hogares biparentales, con ambos pa-dres, van disminuyendo respecto de los hogares monoparentales14.

Ahora bien, al examinar las estadísticas catastrales disponibles en Colombia, se encuentra que existen 2.757.196 predios rurales que tienen 3.854.876propietariosenunasuperficiede82.093.637hectáreasyconunavalúo total de 29,4 billones de pesos. Dos grandes grupos predominan: el primero abarca el 60,1% de los predios y el 58,4% de los propietarios, loscualesocupanel1,7%delasuperficieruralregistradacatastralmente.Eso quiere decir que para este grupo un predio o un propietario ni siquiera alcanzan a tener una hectárea de tierra. Más bien, lo que allí se encuentra es un promedio de 118,7 predios o 161,2 propietarios por cada hectárea. Para ese grupo de predios y propietarios, el avalúo catastral por hectárea se encuentra en 5,4 millones de pesos15.

El otro grupo lo constituyen el 0,07% de los predios y el 0,06% de lospropietarios,loscualesocupanel53,51%delasuperficieruraltotal,en predios individuales con un tamaño mayor a las 2.000 hectáreas cada uno. Son 2.429 propietarios con 2.000 predios que poseen 44 millones de hectáreas, a razón de 18.088 hectáreas promedio por propietario. Para este grupo de predios y propietarios, el avalúo catastral por hectárea se encuentra en 47,767 pesos.

De allí se concluye que desde el punto de vista de la distribución de la tierra, Colombia es una sociedad inequitativa y atrasada. Ello detiene el desarrollo agropecuario y no permite que exista una política de seguridad

12 Equivale al 22,2% de los adolescentes de esta edad.13 Equivale al 72,9% de los adultos jóvenes de esta edad.14 dane. Encuesta de Calidad de Vida, 2008. 15 iGac. Estadísticas Catastrales, abril de 2005.


alimentaria, lo cual explica en buena parte los altos niveles de la pobreza rural (68,2%)16.

La difícil situación que agobia a la sociedad colombiana ha venido comprometiendo de distinta manera el futuro del país, toda vez que el bienestar, crecimiento y desarrollo de la población infantil y adolescente resulta seriamente truncado. El último informe de la unicef17 señala que alrededor de un millón de niñas y niños han sido desplazados por el con-flictoarmado18; entre 1990 y 2008, 7.451 colombianos fueron víctimas de las minas antipersonales, dentro de los que se cuentan 372 mujeres y 722 niños19; en 2002 se estimaba entre 6.000 y 7.000 el número de niños y niñas vinculados a los grupos armados ilegales20; más de 2,0 millones de niñas, niños y adolescentes trabajan en Colombia21; 35.000 niñas y niños son víctimas de la explotación sexual y se dedican a la prostitución, en algunos casos por un plato de comida22; aunque no existe una cifra exacta que pueda dar cuenta del número de niños y niñas que viven en las calles, se estima que en Colombia son entre 25.000 y 30.00023. En 2007 fueron capturados 31.716 adolescentes entre 14 y 17 años24 por infringir el Có-digo de la Infancia y la Adolescencia. Ello representa 902 capturados por cada 100.000 adolescentes de este mismo grupo etario.

Aunque es vergonzoso decirlo, ocultarlo sería la peor decisión cuan-do se quiere buscarle solución a un problema tan serio: durante 2008, 334.000 niñas y niños fueron abusados sexualmente por los adultos en sus

16 dnp,ob.cit.,gráfico8,p.24.17 Informe anual 2006. unicef, Colombia. 18 unicef, ob. cit., p. 11. Equivalentes al 52% de 1,9 millones de personas desplazadas

entre 1995 y 2006. 19 El Espectador, 2 de marzo de 2009, con base en información de la Vicepresidencia

de la República.20 Informe anual 2002. unicef, Colombia, p. 27.21 Programa de la Organización Internacional del Trabajo –oit– para la eliminación del

trabajo infantil, cit. por El Tiempo, 12 de junio de 2008.22 GLoria Giammaria de osorio. Niñas y niños, un compromiso social y político, Carta-

gena, Universidad de Cartagena, Facultad de Ciencias Sociales y Educación, presen-tación de documentos, septiembre de 2008.

23 unicef, en El Espectador, 5 de abril de 2001, p. 6A.24 Cfr. discurso de la directora del icBf en el vi Encuentro de gobernadores por la infan-

cia, la adolescencia y la juventud, Paipa, 12 y 13 de junio de 2008.

Marco analítico 45

hogares. Los menores no están seguros ni pueden sentirse a salvo en sus propias casas y viviendo con sus familias25.

Todosestoshechos reflejan lasgrandesdificultadesdelEstadoparadefender el principal derecho de todo ser humano: el derecho a la vida. Cualquier otro derecho fundamental, social o económico, sencillamente no se garantiza. La desintegración y el desarraigo familiar potencian toda suertedeconflictividadessociales.Lasoportunidadesparaincrementareldesarrollo de las capacidades humanas son limitadas, lo cual coadyuva a mantener y reproducir actitudes de inconformidad social.

ii. vaLores y famiLia

El destino del ser humano es vivir en sociedad y el núcleo fundamental de toda sociedad es la familia. En Colombia la integridad de la familia está seriamente comprometida. No existen verdaderas políticas públicas paralafamilia.ElconflictoarmadoenColombiahasidoenbuenaparteresponsable de la desintegración familiar, toda vez que ha ocasionado su desarraigo por el desplazamiento forzado que producen sus actos de hos-tilidad.

Además,muchasdelasdificultadesdeunasociedadtienensuorigenen el hogar, donde niños y adolescentes aprenden conductas y actitudes. Enelhogarsefundamentanlosvaloresdeunasociedad.Hayinfluenciasextraordinarias, que se generan en el seno de una vivienda, que luego son reproducidos en los distintos entornos sociales. La falta de educación y oportunidades de progreso de muchos hogares, no necesariamente pobres, impide a sus miembros adquirir una formación en valores éticos, morales y de civilidad ciudadana, lo que no permite que desaparezcan patrones conflictivosderelacionamientofamiliarysocial.

Lociertoesquelosconflictossocialesestáníntimamenterelacionadoscon losconflictosdevalores.Ladignidaddelserhumanoprovienedelreconocimiento recíproco de que cada uno es un ser único e insustituible. Elsólorespetoporestevaloruniversalevitaríamuchosconflictos.Lavida

25 paoLa francescHi, directora de la Fundación Niños por un Nuevo Planeta. Presenta-ción ante el Congreso de la República en la discusión del proyecto de ley de cadena perpetua para abusadores de niños, 26 de marzo de 2009.


humana se trata como si fuera un objeto descartable. El odio y la violencia entre familias, vecinos, amigos son producto de los anti valores que se reciben dentro de la misma educación, lo que desde luego va en contra de la dignidad humana.

La naturaleza humana posee un potencial tanto para la violencia como para el amor, afirmaGaLtunG. Las circunstancias condicionan la reali-zación de esos potenciales, y el usar a las personas como objetos, como cosas,llevacomoresultadogravesconflictossociales.Lapérdidadelva-lor de la persona humana se ha sustituido por la violencia directa, física y verbal, visible en forma de conductas.

iii. estado y Justicia

Como se mencionó al comienzo de este capítulo, la razón de ser del Es-tado moderno es la búsqueda de la convivencia entre los ciudadanos que habitan un espacio determinado. En esa búsqueda, la tradición liberal con-tractualista, en cabeza de tHomas HoBBes (siglo xvii), estableció un pacto para que los hombres que se encontraban en estado de naturaleza, en don-de no existía orden ni libertad, aceptasen tener un gobernante o autoridad dotado de poderes tal que les permitiese vivir seguros. Esa autoridad que HoBBes llama Leviatán, deberá cumplir las funciones de mantener el or-den, el derecho a la propiedad y el derecho a la vida. Si hay todo esto habrá justicia, porque para HoBBes justicia también es “darle a cada cual lo que se merece”, y el que rompe el pacto, el que no respeta la propiedad, por ejemplo, deberá ser sancionado por el sistema. El Leviatán debe ser quien aplique justicia y mantenga el orden. Las leyes no son nada moral sino que son útiles, por lo que la observancia del pacto es la utilidad, que sobrepasa incluso todo deber ser moral o ético26.

En el mismo siglo xvii, JoHn LocKe27 no concibió a los seres humanos como individuos aislados de todo orden social, sino como miembros de una rudimentaria sociedad en la que ya regía un código moral básico, aunque no con la fuerza necesaria como para sustituir al Estado. El fun-

26 tHomas HoBBes. El Leviatán, Barcelona, Ediciones Atalaya, 1994, caps. 13, 14 y 17.27 JoHn LocKe. Ensayo sobre el entendimiento humano, México, Fondo de Cultura Eco-

nómica, 1956.

Marco analítico 47

damento del Estado residía en una ley aceptada por todos y que sirviese como norma que consensuara lo justo y lo injusto. A través de esa ley se resolverían todas las disputas que surgiesen entre los hombres, mediados por un juez reconocido e imparcial, con autoridad para resolver todas las diferenciasyunpodersuficientequerespaldaseysostuvieselasentencia,cuando ésta es justa.

Ya en el siglo xviii, rousseau28 entiende al Estado como un instrumen-to imprescindible para la consecución y el mantenimiento de la libertad, que es el valor irrenunciable de la vida humana. La libertad civil sólo se conquista por medio de unas leyes justas, esto es, leyes aprobadas por to-dos y referidas al bienestar de todos. Estas leyes deben fomentar los com-portamientos solidarios y la búsqueda del interés común por encima de los intereses particulares. La paradoja está servida: no puede haber leyes jus-tas hasta que los hombres se comporten con justicia, y no se puede esperar que los hombres se comporten con justicia hasta que no haya leyes justas que los reeduquen. Es probable que la salida a esta paradoja de rousseau no pueda ser otra que una construcción de la justicia en los dos frentes a la vez: la progresiva transformación del Estado y la simultánea educación solidaria de los individuos; en ese espíritu pueden leerse algunas de las doctrinas sobre la justicia más directamente herederas de la aportación rousseauniana, singularmente las de Kant, marx y rawLs.

En el siglo xx, JoHn rawLs, en su teoría de la justicia29, establece una teoríaéticaespecíficamentepolítica.Allíexponeunadeterminadavisiónde las instituciones justas (las cuales en su conjunto forman lo que rawLs denomina la estructura básica de la sociedad) que pueden ser instauradas o fomentadasenunasociedadparapromoverunaconvivenciapacíficayunacooperación efectiva entre los miembros de dicha sociedad, cualesquiera queseansusrespectivasfilosofíasensentidogeneral-comprensivo.

En síntesis, la justicia hace parte fundamental de un Estado contractual moderno, en su doble propósito: el Estado como instancia imparcial para resolver diferencias entre dos o más partes de una sociedad, y el Estado como garante de leyes e instituciones justas para el bienestar de todos. El

28 J. J. rousseau. El contrato social, Madrid, Tecnos, 1997. 29 JoHn rawLs. Teoría de la justicia, México, Fondo de Cultura Económica, 1997, pri-

mera reimpresión en español.


“contrato social” es el sustrato de legitimación tanto de la convivencia entre sus asociados como de la potestad punitiva del Estado.

Al carecer el Estado colombiano de un proyecto de sociedad que ga-ranticelaintegridadyelbienestardelafamilia,sereproducenlosperfilessociales propios de una sociedad sin bienestar para todos: pobreza, margi-nalidad, desempleo, precarización del trabajo, desigualdad en la distribu-ción del ingreso y la riqueza, criminalidad, etc. Ante estas condiciones, la ilegalidad como opción de supervivencia se convierte para muchos de los marginados en una válvula de escape.

La solución que de manera permanente ofrece el Estado para cerrar esta válvula es la fuerte aplicación del régimen punitivo. La sanción, el castigo y la represión penal han tendido a maximizarse30.

Lafaltadeconcienciapolíticafrentealaevidenteconflictividadylacarencia de voluntad estatal para buscar una solución de fondo reprodu-cenyprofundizanlosfactoresgeneradoresdeconflicto.ElEstadonoesconsciente de la limitada capacidad del sistema penal para resolver los conflictos sociales, ni tampoco de la necesidad de generar condicionesquegaranticenunaconvivenciapacífica.Laconflictividadhapermeadolos poderes del Estado, y ello es un síntoma de que lo fundamental y lo importante han sido reemplazados por lo accesorio y lo urgente.

El análisis de la impunidad en Colombia se enmarca dentro de la pers-pectiva normativa de un Estado social de derecho que busca, a través de las políticas públicas, la convivencia plena de sus asociados, antes que utilizarlasanciónyelcastigocomounaformadereprimirlosconflictossociales. Por esa razón este documento sostiene que la impunidad es el mejor indicador de la situación de convivencia que tiene un Estado.

Un Estado que omite o no pone toda su capacidad para generar las condiciones de convivencia de sus ciudadanos, es un Estado obligado a enfrentarseriospatronesdeconflictividadsocial.Enestascircunstancias,el Estado será proclive a maximizar el régimen penal para controlar por la vía represiva la falta de convivencia.

30 Incluso en la actualidad, la Cámara de Representantes examina un proyecto de ley que establece cadena perpetua para los abusadores de niños, y no ha hecho falta quien proponga la pena de muerte.

Marco analítico 49

iv. vioLencia y confLicto sociaL

El desolador cuadro que muestra el panorama global descrito arriba, es el resultadodeunahistóricaconflictividadsocial,lacualsemanifiestaenlaviolencia directa. JoHan GaLtunG llama violencia visible31 a los muertos, desaparecidos, heridos, desplazados, refugiados, secuestrados, viudas, huérfanos, mutilados, abusados, etc., además de los daños materiales a la infraestructura física y económica del país. A esta violencia visible sub-yace una violencia estructural y cultural. Estas últimas son la causa de la violencia directa y la criminalidad. En palabras de GaLtunG:

La violencia cultural es la suma total de todos los mitos, de gloria y trauma y demás quesirvenparajustificarlaviolenciadirecta.Laviolenciaestructuraleslasumatotalde todos los choques incrustados en las estructuras sociales y mundiales, y cemen-tadosysolidificados,detalformaquelosresultadosinjustos,desiguales,soncasiinmutables. La violencia directa surge de esto, de algunos elementos, o del conjunto del síndrome32.

La violencia directa es un indicador del nivel de violencia estructural y cultural. A su vez, la violencia directa retroalimenta la violencia estructu-ral produciendo círculos viciosos. Las estructuras violentas solo se pueden cambiar mediante la violencia; pero esa violencia llevará a nuevas estruc-turasviolentas.Seconfiguraasíunaculturaagresivaybelicosa,queglori-ficaelusodelaviolenciaynopermiteavanzarhacialaconvivencia.

GaLtunGafirmaquelaviolenciaestructuralexiste“Cuandolossereshumanosseven influidosde talmaneraquesus realizacionesefectivassomáticas y mentales están por debajo de sus realizaciones potenciales”33. Cuando la diferencia entre el desarrollo potencial de las capacidades hu-manas y el desarrollo real obedece a limitantes ajenos a la voluntad, GaL-tunGafirmaquelaspersonassonvíctimasdeunaviolenciaestructural.Un ejemplo que pone GaLtunG es que si la gente pasa hambre cuando el

31 JoHan GaLtunG. Tras la violencia, 3R: reconstrucción, reconciliación, resolución. Afrontando los efectos visibles e invisibles de la guerra y la violencia, Bilbao, Colec-ción Red Gernika, 1998, p. 14.

32 Ibíd., p. 16.33 JoHan GaLtunG. “Violence, peace and peace research”, Journal of peace research, n.º

3, 1969, pp. 167 a 192.


hambre es objetivamente evitable, se comete violencia estructural, toda vez que ningún ser humano consentiría soportar hambre por su propia voluntad34. Es importante adicionar que este tipo de violencia puede estar legitimada social y legalmente, siendo parte de la conciencia social35.

Elconflictoestructuralsinconcienciadeantagonismoexplicaporquéla pobreza, la desigualdad en la distribución de la riqueza y el ingreso, el desempleo y demás aspectos sociales que desfavorecen a un segmento de la población, no necesariamente se traduce en violencia directa. La posible relación de causalidad pobreza a violencia hay que ubicarla en untiempoyunespacioespecíficosparadeterminarpatroneslocales,conapoyo en la incorporación de muchas más variables de tipo circunstancial, comoporejemploelnarcotráficoennuestromedio.

v. criminaLidad

Las conductas desviadas, en palabras de los criminólogos clásicos, o el control social de la población por el sistema penal, en palabras de crimi-nólogos críticos, han orientado el debate teórico de la criminología y la justicia penal. Dentro de las primeras existen múltiples teorías que tratan el fenómeno de la desviación36, abordando los factores explicativos de la conducta desviada y la conducta delictiva (robo, homicidio, daño, etc.) en sí misma. Estos factores son vistos desde una perspectiva causal como determinantes de orden psicológico, biológico o social, o pueden ser es-tudiados como categorías de orden cultural resultantes de procesos de in-teracciónydefiniciónsocialcomplejos,enlosqueintervienenelementosde tipo histórico, político o cultural.

Mientras las teorías criminológicas clásicas se ocupan de hallar el modo de optimizar los mecanismos de control social, la criminología crítica explora la incidencia en grupos humanos de tales instancias de control, como factor criminógeno. Esta última no considera los factores endógenos y exógenos relacionados con la conducta criminal y desviada,

34 Ibíd.35 aLBerto rodríGuez Gracia.“Violenciaestructuraleinstitucional:estrategiasydifi-

cultades para la institucionalización de la no violencia activa”, cit. en pedro vaLen-zueLa. La estructura del conflicto y su resolución, oea, abril-mayo de 1994, p. 57.

36 La conducta desviada es aquel comportamiento de uno de los miembros de una socie-dad diferente al resto de los asociados.

Marco analítico 51

dándole mayor importancia al papel de las instituciones del gobierno y a su incidencia en el control del crimen.

Los sociólogos han elaborado explicaciones causales a las conductas criminales. Por ejemplo, el sociólogo estadounidense roBert K. merton37 explica de forma satisfactoria la delincuencia económica (hurto, estafa, etc.) ligada a la pobreza, a la marginalidad, a la nula formación académica y a la escasez de oportunidades. En esta misma dirección, la explicación social del delito a partir de las teorías de la anomia38 considera al indivi-duo de un estrato social bajo, integrado a una subcultura delincuencial que hace del delito una forma de vida y de supervivencia.

Quedaría la sensación de una estrecha relación entre el delito y las condiciones sociales y económicas de quien lo comete. Aunque no es po-sible negar esta relación, tampoco es posible generalizarla, toda vez que la misma delincuencia económica (corrupción, quiebras fraudulentas, des-falcos, etc.) ha sido llevada a cabo por funcionarios públicos, banqueros o empresarios, quienes se encuentran muy lejos de soportar una condición de pobreza. La teoría del etiquetamiento39 sostiene que los individuos ins-talados cómodamente en los altos estratos de las esferas del poder eco-nómico, sin necesidad o apremio de supervivencia, delinquen motivados por conservar los intereses de ciertos grupos de poder, aun con el claro entendimiento de lo que es un delito y las consecuencias de cometerlo.

Para quienes sostienen una perspectiva causal, el delito se origina en una numerosa variedad de factores, susceptibles de ser organizados en proposiciones de carácter general40. Para ellos se hace necesario corre-lacionarlosdosenfoquescapitales:elsociológico,querecalcaelinflujode la experiencia social y el aprendizaje, y el psicológico y psiquiátrico, que concede valor preponderante a los factores individuales y mentales. Una única teoría no serviría para explicar el delito en función de un único factor. sHeLdon y eLeanor GLuecK lo dicen de esta manera:

37 roBert K. merton. “Social structure and anomie”, American Sociological Review, 3, octubre de 1938, pp. 672 a 682.

38 Ibíd.39 Howard s. BecKer. Outsiders: studies in the sociology of deviance, Glencoe, Ill., The

Free Press, 1963.40 rutH cavan. Delinquency and Crime: Cross Cultural Perspectives, 1968, New York,

Lippincott.


El enfoque de factores múltiples es mucho más luminoso y respeta mejor la gran variedad de impulsos elementales que concurren en la perpetración de un delito. Se correspondemejorconlosdiversostiposeintensidadesdelasinfluenciasmedio-ambientales, humanas y físicas concurrentes en la transgresión, y con la variedad de patrones de conducta de los actos, estados mentales y mecanismos, involucrados en el concepto legal único de delito41.

Lasinfluenciasmedioambientales,humanasyfísicas,asícomolosesta-dos mentales, psicológicos y psiquiátricos42, han sido elaboraciones de criminólogos que desde una perspectiva causal han explicado una con-ducta desviada.

Ahora bien, la criminología crítica surgió como una respuesta al dis-curso causal e instrumental de la criminología tradicional. Esta nueva vi-sión permitió establecer las relaciones de la desviación y el delito con el ejercicio del poder, con el Estado y con el hecho político43. Esta escuela cuestionólosfundamentosfilosóficosyjurídicosdelapena,entantonoobedecen a una ponderación real del ejercicio punitivo del Estado. Criticó el problema estructural del sistema penal, cual es su selectividad, en tanto lasconductasdelictivassonunaconstrucciónsocialquedefineapriorilocriminalizable.Estasdefinicionescoincidenconaquellasconductasdelapoblaciónquemenossebeneficiadelsistemaeconómico.

La criminología moderna pone en duda el paradigma causal explicati-vo tanto desde una perspectiva teórica como empírica. Desde el punto de vista teórico, para esta escuela del pensamiento criminológico, el delito carece de naturaleza ontológica, no es un fenómeno natural sino el resul-tadodeunprocesodedefinición.Ypor tanto lacondicióndecriminal,delincuente o desviado no es ninguna calidad natural de determinados comportamientos,sinoapenasuncalificativocontodassusgravesconse-

41 sHeLdon y eLeanor GLuecK. Unraveling Juvenile Delinquency, New York, The Com-monwealth Fund, 1950.

42 Jean pinateL. La criminologie, 1960, cit. en manueL aviLés. La criminalidad orga-nizada. Movimientos terroristas. España, Edit. Club Universitario, 2004, p. 92. Este afirma que en lamayoría de delincuentes graves existe “un núcleo común cuyoscomponentes son el egocentrismo, la labilidad, la agresividad y la indiferencia afec-tiva”. Estos rasgos de la personalidad son los que dirigen las condiciones del paso al acto, facilitando el que un determinado sujeto no sea frenado por las consecuencias negativas (o amenaza penal) que conlleva la comisión de un delito.

43 Luisa LeaL suárez y adeLa García pireLa. “Criminología crítica y garantismo pe-nal, una contradicción necesaria”, Paper, Maracaibo, Universidad del Zulia, p. 3.

Marco analítico 53

cuencias, que se asignan a algunos individuos o conductas mediante algu-na serie de selecciones basadas principalmente en la desigual distribución de recursos y de poder dentro de la sociedad, y que poco o nada tienen que ver con el eventual daño social de ciertos actos.

Consecuentemente, para esta perspectiva, científica y epistemológi-camente, resulta inadmisible la pretensión de indagar las causas de un fe-nómenodefinidopormediosdeseleccionesnormativas,convencionales,institucionales o sociales, como lo es la criminalidad. La criminología, por tanto, antes que en las improcedentes especulaciones sobre el origen de la criminalidad en cuanto supuesta calidad de ciertas conductas, ha de concentrarse más bien en los análisis de los procesos de criminalización, esto es, en examinar cómo y, sobre todo, por qué ciertas personas y sus comportamientos llegan a ser considerados como delitos y delincuentes, entantoqueotrosnosonobjetodeesacalificación.

Si bien teóricamente ha sido cuestionado el paradigma causal, su per-manencia en el tiempo sin la producción de resultados positivos obliga también a repensarlo o a ponerlo en cuestión. No existe además prueba empírica de programas, políticas o medidas para hacer frente a la natura-leza multicausal de la criminalidad, ni resultados para valorar. El diseño y puestaenmarchadeoperacionesdeestetiponoesfácil,ysufinanciacióntampoco.Aunadmitiendo laperspectivaen lógica teórica, ladificultadempíricayfinancieraquetraeconsigoponerenmarchainiciativasdeestetipo no sólo no hace aportes a la explicación de la criminalidad desde el punto de vista teórico sino que está contribuyendo gravemente a la pará-lisis de la acción.

La permanencia del paradigma causal explicativo de la criminalidad evidencia además la considerable distancia existente entre el desarrollo de las ciencias sociales y el de las ciencias jurídicas. Existen otro tipo de ex-plicaciones a la criminalidad que han producido mejores resultados para la convivencia.

La posición crítica se fundamenta en la negación de las institucio-nes de control, toda vez que ellas existen en cuanto su máximo objetivo es la dominación y represión de las clases sociales menos favorecidas o disidentes políticamente44. Desde esta perspectiva, el objeto de la crimi-

44 stanLey coHen. Visiones de control social, Barcelona, Promociones y Publicaciones Universitarias, 1988, p. 406.


nología ya no serán las condiciones biológicas o sociales del crimen, ni la naturaleza desviada del delincuente, sino la reacción social, institucional o formal de los procesos de criminalización, en los que el tema del poder es concurrente.

vi. derecHo penaL

Las teorías contractualistas del Estado son el cimiento del derecho penal liberal. La sociedad pacta un contrato encaminado a salvaguardar los de-rechos de los individuos, garantizando el orden. El italiano cesare Becca-ria fue el teórico liberal más representativo, y en su obra De los delitos y las penas,publicadaen1764,definiólosdelitoscomoviolacionesdeestecontrato. El primer principio establecido por Beccaria es que las sanciones penales deben ser proporcionales a los delitos cometidos (principio de la proporcionalidad de la pena). El segundo principio establece que ningún hombre puede disponer de la vida de otro. En ese sentido, Beccaria recha-za la pena de muerte bajo el argumento de que esta ni impide los crímenes nitieneuneficazefectodisuasorio.Sostienequelaprevencióndelosdeli-tos se consigue más por la certeza de la pena que por su severidad.

En el siglo xx, el jurista y teórico italiano LuiGi ferraJoLi en su obra Derecho y razón, estableció que el derecho penal es la negación de la ven-ganzaprivada,quehistóricamentelaprecediera,ysejustificaconelfindeimpedirla, no con el de garantizarla. Destaca ferraJoLi que la prevención generaldelosdelitoseslafinalidadesencialdelderechopenal,atravésdelafijacióndellímitemínimodelaspenas.Asírecogeelinterésdelamayoría no desviada. También se preocupa ferraJoLi por la otra cara de la misma moneda, es decir la prevención general de las penas arbitrarias o desproporcionadas,quefijaellímitemáximodelaspenas,recogiendoasíel interés del acusado.

Para ferraJoLi,quienasumeunaposturadederechopenaldedefini-ción,laprevencióndelaviolenciaarbitrariaesunfindelderechopenalpropuesto,ylomanifiestaenlaproteccióndelosnodesviadoscontralaviolencia de los desviados, y en la protección de los desviados contra la violencia que los no desviados ejercerían sobre ellos si no existieran las penas. En otras palabras, se trata de maximizar mediante la prohibición penal el bienestar posible de los no desviados y minimizar mediante la pena el malestar necesario de los desviados45.

Marco analítico 55

vii. impunidad

El concepto formal de impunidad con más amplia difusión y aceptación a nivel mundial ha sido el formulado por las Naciones Unidas y dice:

Por impunidad se entiende la inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones, así como de la responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras hacia su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condenas a penas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas46.

Laimpunidadesunconceptoconstruidoapartirdelaineficaciadeldere-cho penal para controlar la criminalidad. En la medida en que el objetivo fundamental del derecho penal ha sido el de prevenir o disuadir el delito y esto no se logra, además de que el delito no se castiga, entonces es de esperar que se produzca impunidad.

Por “ausencia de castigo merecido”, en palabras de étienne BLocH47, se ha entendido en un sentido amplio el concepto de impunidad, o también como ausencia de justicia. Ninguno de los conceptos conocidos en la li-teratura especializada ha prescindido de esta idea general. Las diferencias en las elaboraciones conceptuales han respondido más bien a esfuerzos porcuantificarelfenómeno,identificarlosmomentosenqueseproduceydeterminar las responsabilidades institucionales.

La mayoría de los conceptos terminan centrándose en la llamada impu-nidad procesal, y por esa razón su interpretación más común es la discre-pancia que se produce entre el proceso de creación de normas penales y el de su aplicación. En este ámbito se ha ido desagregando el concepto, hasta tal punto que se lo relaciona con cada una de las fases y etapas procesales, y con los distintos roles que tienen las instituciones en el proceso.

45 ricardo a. GuiBourG. “Luigi Ferrajoli y el utilitarismo penal reformado”, pdf en [www.giuri.unige.it/intro/dipist/digita/filo/testi/analisi_1998/Guibourg1.pdf], consultada enjulio de 2009, p. 123.

46 “Impunidad”, Informe de diane orentLicHer, experta independiente encargada de actualizar el conjunto de Principios para la lucha contra la impunidad, Compilación de documentos de Naciones Unidas, Comisión Colombiana de Juristas, 2007.

47 étienne BLocH. “Depuración. Encuentro Internacional no a la impunidad si a la justi-cia”, Ginebra, Comisión Internacional de Juristas, 1993, p. 25.


Kai amBos48 señala que, desde el punto de vista procesal, existen algu-nas diferencias dependiendo del estado del proceso. En este sentido, des-cribe cinco formas diversas de impunidad procesal, a saber: la impunidad fáctica, causada por la ausencia de denuncia de los hechos punibles; la impunidadinvestigativa,ocasionadaporlainsuficienteinvestigación;laimpunidad por congestión, debida a la sobrecarga de la justicia penal; la impunidad legal, originada en reglas procesales o en legislación especial; y la impunidad delictuosa, producida por el desarrollo de actividades de-lictivas en contra de las partes procesales. También se produce impunidad cuando no hay reparación a las víctimas.

Con el propósito de medir mejor la impunidad procesal, eLvira maría restrepo y mariana martínez49 han distinguido tres dimensiones básicas de la impunidad penal: prejudicial, relativa y absoluta. La impunidad pre-judicial se presenta cuando un hecho denunciado o conocido por la Fis-calía no se judicializa. Es decir, no se investiga preliminarmente cuando en realidad se trata de un delito y existe un posible responsable. La impu-nidad relativa es aquella que se presenta cuando el proceso penal termina o se interrumpe sin que se haya realizado una investigación a fondo por parte de la Fiscalía. Finalmente, la impunidad absoluta se da cuando los delitos que se judicializaron se quedan sin resolver por la prescripción que se presenta en el vencimiento de los términos legales establecidos.

Junto a la impunidad procesal, se han desarrollado otros conceptos como los de impunidad estructural, social, normativa y fáctica. Se dice que la impunidad es estructural cuando es inherente a una problemática sociopolítica, que representa una imagen de las relaciones socioeconómi-cas y políticas de una sociedad subdesarrollada50.

La impunidad social o impunidad de hecho es aquella que se presenta por la falta de denuncia, y se asocia fundamentalmente con la cifra oculta de criminalidad. La impunidad real es un concepto parecido que guarda relación con la cifra real de la criminalidad, esto es, la sumatoria del esti-mativo de la criminalidad oculta, junto con el registro de la criminalidad

48 Kai amBos. “Impunidad, derechos humanos y derecho penal Internacional”, Revista Nueva Sociedad, n.º 161.

49 eLvira maría restrepo y mariana martínez. “Impunidad penal: mitos y realida-des”, Documentos cede, n.º 24, Bogotá, Uniandes, junio de 2004.

50 amBos. “Impunidad, derechos humanos...”, cit.

Marco analítico 57

oficial.Elhomicidioeseldelitoquemásseutilizacomounindicadordeimpunidad real, puesto que generalmente es un hecho conocido por más que no se conozca a los responsables.

Otros autores distinguen entre impunidad normativa e impunidad fác-tica51.Laprimeraserefiereatodaausenciadepenaquesefundamentedirectamente en normas legales, como las amnistías y los indultos. La segunda, por el contrario, es el resultado fáctico, los mecanismos que no abarcan lo normativo, y que impiden el procesamiento y la penalización.

Los distintos conceptos de impunidad que se han elaborado en Co-lombia podrían clasificarse endos grandes grupos.En el primer gruposeencuentranaquellasdefinicionesquesepreocupanporlaeficaciadelsistema penal. La impunidad en este caso adquiere un carácter autónomo, en tanto es un problema propio del sistema de justicia que guarda relación con el proceso de aplicación de las normas penales. El segundo grupo reúne todos aquellos conceptos que consideran que la impunidad no es un fenómeno autónomo sino derivado, toda vez que el derecho penal cons-truyeunarealidadsocialsobreelconflictoysobreellainterviene.

En el primer grupo se encuentran estudiosos como rodriGo uprimny, para quien la impunidad es la consecuencia del mal funcionamiento del aparatojudicial.Enesesentidoafirmalosiguiente:

Laineficaciayladebilidaddelaparatojudicialexplicanenbuename-dida la precariedad estructural del Estado colombiano o el derrumbe de la institucionalidad colombiana. Esto explicaría la enorme impunidad frente a la cual tanto los sectores autoritarios como los movimientos democráti-cos reclaman una intervención creciente de la administración de justicia y, en especial, del derecho penal. Los unos para restablecer el orden, pre-servar el régimen político y redinamizar los procesos de acumulación. Los otros reclamando castigo para los crímenes de los poderosos y en general por las graves violaciones de los derechos humanos52.

Buena parte del movimiento de derechos humanos ha hecho de la im-punidad también un problema procesal propio de la administración de justicia. Al respecto han dicho:

51 Consejería Presidencial para la Defensa, Protección y Promoción de los Derechos Humanos. “Lucha contra la impunidad”. Bogotá, 1989. Kai amBos. Impunidad y de-recho penal internacional, Medellín, Diké, 1997.

52 rodriGo uprimny. Experiencias exitosas de lucha contra la impunidad, Bogotá, Dejus-ticia, 2007.


Losmecanismos de impunidad sonmúltiples [...] éstos incluyen impunidadme-diante ley, a través de la legislación que exime la persecución de los perpetradores de abusos de derechos humanos, o la impunidad práctica, en la cual no obstante la existencia de leyes que prevén la persecución a los violadores de derechos humanos, las amenazas y la intimidación dirigida en contra de las víctimas de violaciones a los derechos humanos y/o de los testigos, hacen peligrar la investigación, así como los problemas relacionados con el funcionamiento del órgano judicial, particularmente su independencia e imparcialidad53.

También en este primer grupo hay quienes asocian el problema a temas de congestionamiento y mora en la actividad judicial, y propugnan por mecanismos alternativos de solución de conflictos y por el traslado decompetencias de la justicia a la policía54.

El segundo grupo reúne todos aquellos conceptos que consideran que la impunidad no es un fenómeno autónomo, sino derivado. Participan de este grupo autores como Jesús antonio muñoz Gómez, Germán siLva García y Hernando vaLencia viLLa, entre otros.

Jesús antonio muñoz Gómez considera en efecto que la impunidad no es un problema central sino un problema derivado. Para este autor, el centro de la problemática está en los contenidos mismos del derecho pe-nal,losconflictosquehaderecogeryaquellosquehadeexcluir,ynoenla impunidad, que partiría del supuesto de dejar inalterados los contenidos mismos del derecho penal y solamente ocuparse de disminuir la distancia entrelasdefinicionesdellegisladorylasquehacenlosjueces.

El derecho es una creación humana, elaborada en un contexto social. Es decir, es una construcción social. Esta creación humana que es el derecho recae a su vez sobre algo que bien podemos llamar realidad social. Si consideramos a la vez a la realidad como algo construido socialmente, y no como algo existente al margen del actuar humano –realidad ontológica–, podríamos entonces enunciar el primer postulado para abordar el problema de la impunidad:

1. El derecho trabaja sobre una realidad que ya ha sido producto de una construc-ciónsocial.Elelevadogradodeartificialidaddelmundojurídicodependededoscircunstancias: la primera es que el derecho construye sobre una realidad que ya es

53 Louis Joinet. “Conjunto de principios para la promoción y protección de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”. E/CN4 Sub21997/20/Rev.1.

54 Consejería Presidencial para la Defensa, Protección y Promoción de los Derechos Humanos. Ob. cit.

Marco analítico 59

producto de una construcción social. El resultado es una construcción de segundo grado,producidaatravésdelareelaboracióndelarealidadydelsignificadosocialdelaacción.Loanteriorsignificaqueelderechoredefinelassituacionesyconflictossociales que son sometidos a su intervención. El derecho, y en especial el penal, redefineelconflictoylopresentaasumanera,desligándolodesuorigenysignifi-cación social.

2. Toda la vida social no puede ser recogida por el derecho. El derecho reparte las situacionesyconflictosqueregulaendistintasáreasespecializadas.Esterepartodelosconflictosnocorrespondealanaturalezadelosproblemas.Noexisteenefecto,una naturaleza o cualidad criminal de ciertos actos que los lleven a que sean tratados exclusivamente por el derecho penal. De la misma forma, no existen situaciones y conflictosqueporsuesenciacorrespondanalderechocivil,comercial,laboral,etc.

3.Un terceraspectoquecreadificultadesal tomar la impunidadcomoejede re-flexióndelosproblemasdelajusticiaconsisteenelhechodeque,enrealidad,elderecho penal no tiene como función real reprimir y prevenir la criminalidad. En verdad su función es meramente simbólica: da la impresión de que actúa y protege a los miembros de la comunidad cada vez que se produce un hecho delictivo. Sin em-bargo, nada más falso que esta impresión. Los estudios sobre la llamada cifra negra de la criminalidad nos indican que bajo las redes del derecho penal sólo caen unos pocos casos, del total de infracciones que se cometen en una sociedad.

La impunidad es la distancia que se produce entre los dos niveles del proceso de cri-minalización de conductas e individuos. Por consiguiente, las posibles soluciones al problema comenzarían por una profunda revisión de los contenidos del derecho pe-nal y del funcionamiento de todo el sistema, de sus costos y consecuencias reales55.

viii. convivencia

El funcionamiento de la justicia penal depende de la existencia de un acuerdo de convivencia. La convivencia supone un acuerdo en torno a un mínimo común que comparten los habitantes de una sociedad. Es el resul-tado de la armonía de tres sistemas normativos: el legal, el socio cultural, y el ético o moral. Y es también la expresión de la forma como la sociedad organiza la protección de los derechos y el cumplimiento de los deberes.

Tal como lo sostiene ferraJoLi, la primera regla constitucional y legal sobre la convivencia civil no es qué se debe decidir y quién debe hacerlo,

55 Jesús antonio muñoz Gómez. “Derecho e impunidad”, Revista del Colegio de Abo-gados Penalistas del Valle, n.º 19, vol. 11, 1988, pp 209 a 227.


sino sobre todo qué es lo mínimo común a todos los ciudadanos y ciu-dadanas que no puede (no debe) ser alterado ni siquiera por un gobierno legítimamente constituido con el respaldo de las mayorías.

Esto conlleva el diseño de mecanismos institucionales y legales para lograr sacar de la disputa política un mínimo de condiciones comunes a los habitantes de un país que no puede estar en juego. El diseño técnico de estos instrumentos es tarea conjunta precisamente de juristas, economistas y criminólogos.

La convivencia requiere de un sistema legal capaz de asegurar la pro-tección jurídica y social de un mínimo de condiciones de vida de interés común a toda la población. Un acuerdo de este tipo es también un instru-mento de crecimiento económico. douGLas nortH, premio Nobel de eco-nomía, ha demostrado en sus estudios que el crecimiento económico de los países es más rápido en aquellos donde la gente logra ponerse de acuerdo.

La segunda regla tiene que ver con la legitimidad del monopolio del uso de la violencia, y con la prohibición del uso de medios violentos en las relaciones sociales. Para que el Estado o la comunidad organizada logre este monopolio es preciso reunir algunas condiciones, pues de lo contrario se corre el riesgo de que se convierta en una imposición y por tanto en un factor de violencia más que de convivencia.

La tercera regla jurídica guarda relación con la existencia de una po-lítica judicial para la convivencia. Política que supone, entre otras cosas, el diseño de una estructura institucional que proteja el mínimo común de todos los habitantes de un país, que asegure la aplicación de la legalidad y que sea independiente de todos los poderes públicos y privados.

La cuarta regla tiene que ver con el carácter de último recurso que debe tener el sistema penal. El Estado social de derecho garantiza maxi-mizar la tutela de los derechos fundamentales, sociales, económicos y cul-turales de sus ciudadanos, al tiempo que las garantías penales y procesales minimizan la violencia punitiva. Dentro de este marco normativo, una sociedadjustificalaexistenciadelderechopenalcomoderechopenalmí-nimo y último recurso que tiene la sociedad para construir convivencia. El derecho penal no es el único medio, ni tampoco el más importante, para prevenir los delitos, reducir la violencia arbitraria y evitar la imposición de penas informales. Por el contrario, el progreso de un sistema político se mide por su capacidad para tolerar sencillamente la desviación como sig-no y producto de tensiones y disfunciones sociales no resueltas, y por otro

Marco analítico 61

lado, prevenirla sin medios punitivos o autoritarios, propiciando siempre la búsqueda de mejores niveles de convivencia.

La convivencia significa vivir en buena armonía, y su connotaciónpositivaladiferenciadesuopuesto,elconflicto,quetieneunaalusiónne-gativa. La convivencia pone el acento en lo que une, en lo que converge, ynosóloescoexistirpacíficamente,sinoqueesacoexistenciarequieredevalores compartidos, interdependencia, sentido de pertenencia, identidad y unión colectiva capaz de integrar la diversidad de los componentes indi-viduales pero sin olvidar el bien común56.

La convivencia está cargada de ilusión, implica también aprendizaje, normascomunesyregulacióndelconflicto(nolameraadaptaciónsinlaresolución de éstos), y exige adaptarse a los demás y a la situación. Por lo tanto,habráquetenerflexibilidad,aceptarloqueesdiferente.

La preocupación del Estado contractualista es la búsqueda permanente de razones para defender y desarrollar la convivencia como la forma de optimizar el autogobierno ciudadano. Los enfoques multiculturales suelen venir asociados a la promesa de más democracia. Eso implica un reto a la capacidad institucional de las democracias para responder a las necesida-des prácticas que plantea su transformación multicultural. La legitimidad de una democracia se cifra en sus resultados prácticos. Pues son las ins-tituciones y los ciudadanos los que en primera y última instancia hacen gobernable la diversidad en un orden democrático.

La participación ciudadana, ya sea directa o a través de representantes políticos, es un elemento inherente al funcionamiento mismo de las demo-cracias,sinelcualsedificultaellogrodenivelesaceptablesdeconviven-cia. La democracia tiene el reto de lograr la convivencia entre individuos pertenecientes a sociedades multiculturales y pluralistas. La negociación y las reglas para solucionar conflictos son los principales instrumentosque permiten la convivencia.

Cualquier armonía que se logra es siempre inestable, transitoria, cuando no precaria, pero es quizá esa condición la que mejor caracteriza la experien-ciadelavidaencomúnylaqueorientadeunmodomásfiableelcometidofinaldelosgobiernosdemocráticos.EldesafíodeunEstadodemocráticoesmantener un modo de convivencia justo entre los individuos.

56 GracieLa maLGesini y carLos Giménez. Guía de conceptos sobre migraciones, racis-mo e interculturalidad, Madrid, Catarata, 2000.


El arte de la convivencia requiere de otro aprendizaje, de naturaleza moral, sin el cual no se aprecia la verdadera magnitud de la vida civil. Se trata del aprendizaje de las virtudes cívicas: la responsabilidad, la toleran-cia y la solidaridad57. Si bien la tolerancia es de menos urgencia en países con un estado avanzado de civilidad, no ocurre lo mismo en países que aún no han resuelto la construcción de su civilidad. La tolerancia está inspira-da en el reconocimiento de los principios de la dignidad, la autonomía y la identidad de los individuos58. Cuando existe un reconocimiento recíproco de estos principios entre los individuos que conforman una comunidad, se ha llegado a un estado de civilidad que viabiliza la convivencia.

ix. La racionaLidad anaLítica

Lafuentedelaimpunidadeslaconflictividadsocial,ysureducciónde-pende más de la gestión de la convivencia que de la gestión del aparato de justicia.Laracionalidadqueestádetrásdeestaafirmaciónconsideraqueningunasociedadpuederesolverunelevadoniveldeconflictividadsociala través de su régimen punitivo. Maximizar el sistema penal implica pro-fundizarlaconflictividadyporendelaimpunidad,todavezquelapenano previene el delito y la cárcel no resocializa al desviado.

ElimpactohistóricodelaconflictividadsocialenColombiahatenidoun efecto severo sobre la familia. El desarraigo familiar ha hecho pedazos las células encargadas de producir vida, crecimiento y desarrollo de la sociedad. La familia, en Colombia, está seriamente desintegrada, y ello trae de suyo la pérdida colectiva de valores. La carencia de afecto que solo un hogar puede dispensar a sus infantes implica una adolescencia y una juventudmuyconflictivas.

La omisión del Estado para evitarlo reproduce de manera exponencial loscuadrosdeconflictividadsocialarribamencionados.Lafaltadeunaestrategia de Estado para llevar a Colombia por una senda de crecimiento económico y desarrollo humano sostenido explica el carácter reactivo de losgobernantesantelaavalanchadehechosconflictivosdedistintaíndole

57 pedro cerezo GaLán. Democracia y virtudes cívicas, Madrid, Biblioteca Nueva, 2005.

58 fernando saLmerón. Obras, vol. 3, Filosofía y Educación, México, El Colegio Na-cional, 2000, pp. 505 a 509.

Marco analítico 63

que diariamente tiene que atender. El instrumento que por excelencia ha utilizadoelEstadoparagestionarlosconflictoshasidoelsistemapenal.

Maximizarlarepresiónsinresolverlafuentedelconflictotienecomoconsecuencia una reproducción del problema, comoquiera que quienes son reprimidos y castigados penalmente no se resocializan, debido a que no existen las condiciones para que ello suceda.

Descargartodalaresolucióndelaconflictividadsocialenelaparatodejusticia implica que a partir de algún momento el sistema penal se volverá inoperante. Ese momento se hace evidente cuando la velocidad con la que se generan los hechos delictivos sea muy superior a la velocidad con la que el aparato de justicia evacua el trámite de estos procesos penales. Esta situación explica la fuente objetiva de la impunidad.

Ante los índices alarmantes de impunidad, la racionalidad del Estado es seguir reforzando el sistema penal procurando que la velocidad de eva-cuación de procesos iguale a la de generación de delitos. Esto lo busca a través de una mayor asignación de recursos para mejorar la productividad deinvestigadores,fiscalesyjueces.Noobstante,alosumolograráunli-gero mejoramiento y con carácter transitorio, porque a la larga es inexora-blequeseimpongalafuerzadeloshechosconflictivos,dadoquerespectode la mitigación de estos realmente es muy poco lo que el Estado hace.

Laineficaciadelsistemapenalproduceincentivosqueretroalimentanconductas sociales indeseables, por el efecto de demostración de no casti-gar. La sociedad corre el riesgo de aparecer indiferente, tolerante y permi-siva ante estas conductas, y una sensación de impotencia y perplejidad se apodera de las voluntades de sus ciudadanos.

Las reformas al régimen punitivo y a los procedimientos penales se vuelven prioritarias para un Estado que ejerce esta racionalidad. La crimi-nalización de nuevas conductas, la maximización de penas y la construc-ción de nuevas cárceles constituyen los fundamentos de estas reformas. De esta manera el Estado lucha contra la impunidad, sin caer en la cuenta de lo contraproducente que le resulta esta forma de pensar y actuar.

La solución real y duradera debe comenzar por un cambio de actitud de quienes representan al Estado. La estrategia debe propiciar verdaderas condiciones para la convivencia, de tal suerte que hacia allí se produzca un giro en la prioridad política, la asignación de recursos y la atención ins-titucional. Recuperar la viabilidad de la familia como célula básica de esta sociedadesesencialparamitigarlaprincipalfuentedelconflictosocial.


El funcionamiento de la justicia penal, la reducción de la impunidad, depende de la existencia de un acuerdo de convivencia. Poner en marcha la suscripción de un acuerdo de convivencia en torno a la viabilidad eco-nómica,social,culturalylegaldelafamiliaeslafórmulamáseficazydu-radera que este estudio propone para combatir la impunidad. El problema hay que atacarlo en sus causas y no en sus síntomas.

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67

capítuLo tercero

caracterización de La Justicia penaL en coLomBia


Analizar la justicia penal, en cualquier país, requiere no solamente exami-narlaeficienciadelprocedimientopenalsinotambiénelentornosocialenel que se desenvuelve, toda vez que sus resultados están obligatoriamente circunscritosyexplicadosporlascondicionesdeconflictividadquetieneque atender. Si en Colombia existe una percepción de crisis permanen-te de la justicia penal, es porque los hechos derivados de la persistente conflictividadsocial,juntoconlamaximizaciónenlajudicializacióndeconductas, desbordan la capacidad del sistema penal para investigarlos y juzgarlos. Desde esta perspectiva, no es extraño que los diagnósticos de todos los estudios coincidan en que los principales problemas que aquejan a la justicia son el acceso, la congestión, el retraso y la impunidad.

El fenómeno de la violencia en Colombia enmarca su historia política y social, especialmente desde la segunda mitad del siglo xx. La perdura-ble violencia presenta, desde luego, algunos matices que los historiadores han dilucidado. El enfrentamiento político sectario entre los dos partidos tradicionales explica la violencia entre 1948 y 1953. Luego, entre 1954 y1964sepresentaunaviolenciadetipomafiosoatravésderedespar-tidistas y facciones políticas con la intención de intervenir los mercados de café, mano de obra y el mercado de tierras. Posteriormente, el período comprendido entre 1965 y 1989 se caracteriza por la violencia guerrillera, connotable influenciade laRevoluciónCubana.Laúltimaetapade laviolenciacomienzaafinalesdeladécadadelos80conelcolapsodelsis-tema soviético y se extiende hasta nuestros días. En esta etapa convergen, según circunstancias de tiempo y lugar, narcotraficantes, guerrilleros yparamilitares;unosyotrosenalianzaoenconflictoconpolíticoscliente-listas, ganaderos, militares y policías1.


Esta constante violencia y convulsión social ha inducido a que el Es-tado en Colombia haya hecho una construcción social de la realidad en donde la incertidumbre, lo accidental y lo imprevisto cobran fuerte re-levancia; en donde el presente es inevitable y el futuro viene cargado de infortunadas contingencias. Esta forma de pensar y abordar los problemas de la sociedad ha otorgado a los gobiernos un carácter reactivo frente a las políticas que ejecutan. Pues, estas también han sido emergentes y contin-gentes, toda vez que han estado dirigidas no tanto a evitar sino a conjurar coyunturalmente los efectos críticos. Aquí el Estado rara vez anticipa, pre-viene o evita lo previsible.

i. estados de excepción y Justicia penaL

Dentro de esta construcción social, el sistema penal en Colombia ha sido el producto de esa emergencia, porque ha estado dirigido primordialmente a contener los efectos de la crisis social y política que vive el país. Ha sido un instrumento elaborado a partir del uso recurrente de la excepción legis-lativa,aunquefinalmentesehayaconsolidadoenlapropiaConstituciónPolítica de 1991 y sus reformas posteriores.

Este pasado y presente violento ha incidido en moldear una estructura institucional y una cultura jurídica propias de un país en constante emer-gencia. Los estados de excepción y la participación activa de la fuerza pública, paradójicamente, se han convertido en la regla, como la respues-ta política del Estado colombiano para afrontar la incesante crisis social. mauricio García viLLeGas lo resume de la siguiente manera:

El estado de excepción se convirtió, por lo menos hasta 1991, en un instrumento or-dinario de la política gubernamental. He aquí cuatro indicaciones de esta anomalía. 1. La excepción era casi permanente. Así, por ejemplo, en los 21 años transcurridos entre 1970 y 1991 Colombia vivió 206 meses bajo estado de excepción, es decir, 17 años, lo cual representa el 82% del tiempo transcurrido. Entre 1949 y 1991 Co-lombia vivió más de 30 años bajo estado de sitio. 2. Buena parte de las normas de excepción han sido legalizadas por el Congreso, lo cual ha convertido al Ejecutivo en un legislador de hecho. 3. Hubo períodos en los cuales se impusieron profundas restricciones a las libertades públicas, a través por ejemplo de la justicia militar para

1 marco paLacios y franK safford. Colombia país fragmentado, sociedad dividida, Bogotá, Norma, 2004, p. 634.

Caracterización de la justicia penal en Colombia 69

juzgaralosciviles.Afinalesde1970el30%delosdelitosdelCódigoPenalerancompetencia de cortes marciales, y 4. La declaratoria y el manejo de la excepción desvirtuaban el sentido y alcance de las normas constitucionales sobre la materia, debido a la ausencia total de un control político y jurídico2.

Aquellos que han sido declarados enemigos del Estado, éste los ha enfren-tado mediante una justicia especial que facilita los estados de excepción. El sistema penal ha sido el mecanismo empleado por el gobierno para legitimar las medidas de excepción, ya sea contra el partido contrario, el narcotráfico,losmovimientosdeprotestasocialolaguerrilla.Entre1950y 1987, por ejemplo, la justicia penal militar juzgó en consejos verbales de guerra a civiles acusados de delitos contra la seguridad del Estado.

El Estatuto de Seguridad3 se expidió bajo el amparo del estado de sitio y estuvo inspirado en la doctrina de la seguridad nacional del gobierno norteamericano. Este estatuto introdujo fuertes restricciones a los dere-chosygarantíasindividuales,creandotipospenalesytipificandoarrestosinconmutables por extensos periodos. Las características especiales del Estatuto establecieron la militarización de la justicia, la censura de los medios de comunicación, la intervención y ocupación militar de las uni-versidades públicas, la sujeción de la administración de justicia al ejecu-tivo, etc.4.

Los sucesivos estados de sitio que se decretaron en el país hasta 1991 produjeron un cúmulo de normas que daban amplios márgenes de actua-ción a la fuerza pública y a las demás autoridades para restringir las liber-tades ciudadanas. Dado que en 1987 la Corte Suprema de Justicia había declarado inconstitucional el juzgamiento de los civiles por los militares, se creó la jurisdicción de orden público con límites para el ejercicio de los derechos del debido proceso, se restringió el habeas corpus, se autorizó a las autoridades militares para realizar allanamientos sin orden judicial, y se decretó la cadena perpetua. Estas dos últimas medidas fueron decla-radas inexequibles por la Corte Suprema de Justicia de ese entonces. Las

2 mauricio García viLLeGas. “Un país de estados de excepción”, especial para El Es-pectador, 11 de octubre de 2008.

3 Decreto 1923 de 1978.4 Comité Permanente para la Defensa de los Derechos Humanos. Segundo Foro por los

Derechos Humanos y la Amnistía General, Comisión Segunda, Bogotá, 16 de agosto de 1980.


fuerzas militares siguieron cumpliendo funciones de policía judicial hasta la expedición de la nueva Carta Política.

La Constitución de 1991 sometió a una estricta regulación los estados de excepción5. Quedaron regulados de manera que fueran temporales y sujetos a una causalidad rigurosa para su declaratoria; se obligó a la ex-pedición de una ley estatutaria que regulara dichos períodos y facultades de excepción, de manera que se determinara qué derechos podrían ser limitados.

Así mismo, la Constitución fue tajante en separar la función militar de cualquier función judicial en relación con las personas civiles. Bajo nin-guna circunstancia los civiles podrían ser juzgados por los militares. Las funciones de policía judicial quedaron asignadas a la Policía Nacional con-siderada un cuerpo civil armado, y excepcionalmente a otros organismos, siempre y cuando su naturaleza no riña con las notas de independencia e imparcialidad de las funciones judiciales y de investigación. En todo caso, las funciones de policía judicial deberán ejercerse bajo la dirección de la Fiscalía General de la Nación, un órgano de naturaleza jurisdiccional.

No obstante el rescate por parte de la Constitución de las garantías y los derechos individuales, los gobiernos posteriores han insistido en vol-ver a los amplios estados de excepción. El 8 de noviembre de 1992, en la segunda declaración del estado de conmoción interior6, el gobierno otorgó facultades de policía judicial a las fuerzas militares. En el examen de la Corte Constitucional se declararon inexequibles esas facultades por cuan-to ellas no se corresponden con la naturaleza de dichas fuerzas.

En 1997 se presentó al Congreso un conjunto de iniciativas elaboradas porlacúpulamilitarconlafirmadevariossenadores,paraquelasfuer-zas militares tuvieran funciones de policía judicial. Este proyecto no tuvo ningún trámite por no contar con el respaldo del gobierno. Cuatro años después, en 2001, el Congreso aprobó una Ley de Seguridad y Defensa

5 Artículo 213 de la Constitución Política de 1991.6 Mediante el Decreto 1155 del 10 de julio de 1992 se declaró la primera conmoción

interior,ysufinfueimpedirquelosautoresdelasesinatodeLuis carLos GaLán, el atentado al dasyotroshechosdelterrorismodelosnarcotraficantesdeesaépoca,quedaran en libertad. Con el Decreto 1873 de 1992 se declaró la segunda conmoción interior, mediante la cual el gobierno implementó una “confrontación integral” a los factores de violencia como el narcoterrorismo y la guerrilla.


Nacional en la cual se incluían nuevamente las facultades de policía judi-cial para las fuerzas militares. La Corte Constitucional declaró inexequible la totalidad de dicha ley por contrariar principios constitucionales funda-mentales, y dichas facultades cayeron con esta decisión de la Corte.

En la reforma a la Fiscalía General de la Nación que se tramitó en el año 2002 para introducir el sistema acusatorio en el régimen de funcio-namiento de la Fiscalía y del procedimiento penal, se introdujo de nuevo esta facultad para los militares. Tal norma fue sacada del proyecto en la comisión de conciliación al no haber recibido aprobación en los primeros debates y dado el rechazo que suscitó la norma en muchos sectores de opinión y en organismos internacionales de derechos humanos.

Finalmente, en marzo de 2003 el gobierno presentó a consideración del Congreso de la República un proyecto de ley estatutaria antiterrorista, el cual propuso dotar a las fuerzas militares de funciones de policía judi-cial para restringir derechos fundamentales. En dicho proyecto se inclu-yen las unidades de policía judicial de dichas fuerzas dentro del listado de organismos facultados para capturar, allanar, e interceptar sin orden judicial; los informes de inteligencia son el fundamento de las actuacio-nes de policía judicial; el Fiscal General de la Nación tiene la facultad de verificaciónde las funcionesdepolicía judicialotorgadasa las fuerzasmilitares; se pretende restringir la posibilidad de los afectados de interpo-ner quejas ante la Procuraduría por estas actuaciones al proponer que estás sólo procederán por no haberse dado aviso a las autoridades que ejercen el control.

Este proyecto de estatuto antiterrorista propone un empadronamiento conunsistemadeidentificacióndistintoalexistenteenlaRegistraduríaNacional. Se propone agregar, además de los datos generales, para iden-tificaralaspersonas,otrotipodeinformacionesnoespecificadasyquedeterminará el gobierno, a quien el proyecto da amplias facultades regla-mentarias.

La Corte Constitucional, al examinar el acto legislativo7 que le daba piso jurídico al proyecto estatutario antiterrorista, lo declaró inconstitu-cional in toto8 por la transgresión de límites que no pueden ser desco-

7 Acto Legislativo 02 de 2003.8 Sentencia C-551 de 2003.


nocidos ni siquiera por el constituyente primario, y mucho menos por el Congreso. Se trata del desconocimiento del derecho de toda persona a ser investigada y juzgada por una autoridad judicial independiente y del principio de distinción. Su desconocimiento por parte del acto legislativo lo hace inconstitucional de manera insubsanable.

En resumen, a pesar de la férrea defensa que del Estado de derecho ha hecho la Corte Constitucional, la característica esencial del sistema penal colombiano ha sido heredada de la regulaciones impuestas por los estados de excepción. El endurecimiento de la legislación penal es una impronta acreditada por el estado de sitio. Si bien el sistema de garantías que es-tableció la Constitución de 1991, fortalecido con el Sistema Penal Oral Acusatorio, junto con las limitaciones al estado de conmoción interior, morigeraron la excesiva permisividad y el abuso que propició en tiempos pasados el estado de sitio, la cultura jurídica colombiana conserva aún intacta la actitud de que el sistema penal es el remedio para todos los males.

ii. Las reformas penaLes

El Estado colombiano recurre con mucha frecuencia a reformar su legis-lación penal, como la solución que generalmente aplica para hacer frente alosdistintosfenómenosdeconflictividadsocial.Enlosochoprimerosaños de la presente década de 2000, el Congreso de la República tramitó yaprobó32leyesrelacionadasconmodificacionesoadicionesalCódigoPenal, y un decreto expedido por el gobierno nacional bajo el estado de conmoción interior. La Corte Constitucional declaró inexequibles, en su integridad, tres de estas normas (Cuadro 1).


Cuadro 1reforMas al Código penal en la déCada de 2000

N.º Norma Artículos mo-dificados o adi-cionados del Código Penal

Vigencia

Objeto

1 Ley 633 de 2000 (art. 42)

402 Vigente Responsabilidad penal por no consig-nar retención en la fuente y el iva

2 Ley 679 de 2001 219-A, 219-B Vigente Estatuto para prevenir y contrarrestar la explotación, la pornografía y el turismo sexual con menores

3 Ley 733 de 2002 168,169,170,171,244,245,326,340,441,450

Vigente Erradicar los delitos de secuestro, te-rrorismo y extorsión

4 Ley 738 de 2002 447-A Vigente Nuevo delito de comercio ilícito de au-topartes usadas

5 Ley 747 de 2002 188-A Vigente Sobre el delito de trata de personas6 Ley 759 de 2002 367-A, 367-B Vigente Erradicar en Colombia el uso de las mi-

nas antipersonal7 Decreto de con-

moción interior 1900 de 2002

Varios Vigente Penalizar el hurto de hidrocarburos

8 Ley 777 de 2002 274 Vigente Tráficodemonedafalsificada9 Ley 788 de 2002 319-1 y 320-1 Vigente Contrabando y favorecimiento al con-

trabando de hidrocarburos10 Ley 800 de 2003 Tratado Inter-

nacionalVigente Adopta Convenio de la onu contra la

delincuencia organizada transnacional11 Ley 813 de 2003 240, 285 y 447 Vigente Adiciona penalización de hurto en me-

dio motorizado, falsedad sobre sistema deidentificacióndemediomotorizado

12 Ley 882 de 2004 229 Vigente Violencia intrafamiliar: maltrato a mu-jer, anciano o persona incapacitada

13 Ley 890 de 2004 Todos Vigente Se aumentan la pena máxima y todas las penas del Código Penal

14 Ley 985 de 2005 188-A Vigente Se aumenta la pena contra la trata de personas

15 Ley 975 de 2005 Nuevo Vigente Sistema penal alternativo para desmo-vilizados de grupos armados

16 Ley 1028 de 2006 327-A,B,C,D Vigente Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas

17 Ley 1032 de 2006 257, 271 y 306 Vigente Se amplía penalización al uso ilegal de la telefonía pública local y a la red de tele-comunicaciones; se amplía penalización para violación de derechos de autor


18 Ley 1058 de 2006 Nuevo Vigente Procedimiento especial de la justicia penal militar

19 Ley 1095 de 2006 Nuevo Vigente Reglamentación del habeas corpus20 Ley 1098 de 2006 Nuevo Vigente Código de Infancia y Adolescencia21 Ley 1121 de 2006 323, 441, 340

y 345Vigente Financiación del terrorismo: lavado de

activos, omisión de denuncia, concier-to para delinquir y administración de recursos para el terrorismo

22 Ley 1142 de 2007 229, 312, 347, 240, 365, 366, 386, 388, 391, 392, 394, 395

y 447

Vigente Ley de Convivencia y Seguridad Ciu-dadana

23 Ley 1153 de 2007 Nuevo Vigente Pequeñas causas24 Ley 1154 de 2007 83 Vigente Aumenta la prescripción a 20 años en

los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales

25 Ley 1181 de 2007 233 Vigente Inasistencia alimentaria26 Ley 1200 de 2008 169 Vigente Secuestro extorsivo o “paseo millona-

rio”27 Ley 1201 de 2008 397 al 403 Vigente Peculado por apropiación de bienes

encontrados fortuitamente por funcio-narios públicos

28 Ley 1220 de 2008 368, 369, 370, 371, 372, 373

y 374

Vigente Aumentan delitos contra la salud pú-blica

29 Ley 1236 de 2008 205, 206, 207, 208 , 209, 210, 213, 214, 217 218 y 219-A

Vigente Aumento de penas en los delitos de abuso sexual

30 Ley 1257 de 2008 210-A Vigente Sanciona violencia contra la mujer. Crea delito por acoso sexual

31 Ley 1268 de 2008 Tratado Inter-nacional

Vigente Aprueban las reglas de procedimiento y prueba de la Corte Penal Internacio-nal

32 Ley 1270 de 2009 Nuevo Vigente Artículo 11. Judicialización a quienes incurran en conductas penales en los estadios de fútbol

33 Ley 1273 de 2009 269 A, B, C, D, E, F, G, I, J

Vigente Delitos informáticos

Fuente: Código Penal y Diario Oficial para Leyes de la República.

N.º Norma Arts. modifi-cados o adi-cionados C. P.

VigenciaObjeto

Continuación Cuadro 1.


Cada tres meses, en promedio, Colombia reforma su Código Penal, lo cual es un síntoma inequívoco de la inexistencia de una política criminal que dé cuenta no solo de la estabilidad jurídica que debe tener el régimen punitivodetodoEstadodederecho,sinotambiéndelosbeneficiosquepara la sociedad reporta un sistema penal que se encuentra en permanente revisión.

El Cuadro 1 presenta el listado de las 33 reformas penales del período enexamen,especificandoelnúmerodelaleyyelañodesuexpedición,los artículosmodificados o adicionados del Código Penal, su vigenciafrentealexamendelaCorteConstitucional,yfinalmente,elobjetodelareforma respecto a los delitos revisados o agregados. En general, allí se aprecian tres tipos de reforma: 1. Las normas paralelas o complementa-rias al Código Penal; 2. Las normas que refrendan los tratados de justicia internacional,y3.Lasnormasquemodificanoadicionandelitososussanciones en el tradicional Código Penal.

Enprimerlugar,conelcalificativode“nuevo”seidentificanlasnor-mas penales que se han originado de manera paralela al Código Penal. La Ley 975 de 2005 es la primera de ellas y tiene por objeto facilitar los pro-cesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley. La Ley 1058 de 2006 es la segunda de ellas y por medio de la misma se establece un procedimien-to especial en el Código Penal Militar. La Ley 1095 de 2006 es la tercera y está relacionada con el derecho fundamental al habeas corpus. La Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia es la cuarta y tiene por objeto establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Entre ellas se encuentra el sistema de responsabilidad penal para adolescentes. La quinta es la Ley 1153 de 2007 sobre pequeñas causas, que posteriormente fue declarada inexequible por la Corte. Finalmente, la sexta es la Ley 1270 de 2009, encuyoartículo11sedefineelprocedimientoespecialdejudicializaciónpara quienes incurren en conductas penales en los estadios de fútbol.

En segundo lugar se encuentran las leyes 800 de 2003 y 1268 de 2008, las que adoptan, respectivamente, el convenio de la onu contra la delin-cuencia organizada transnacional y las reglas de procedimiento y prueba de la Corte Penal Internacional.

En tercer lugar sehalla el restodenormasquemodificanoadicio-nan distintos artículos del Código Penal relacionadas, entre otras, con no


trasladar las retenciones de impuestos al fisco, pornografía sexual conmenores, secuestro, terrorismo y extorsión, trata de personas, minas an-tipersonales,hurtodehidrocarburos, tráficodemoneda falsa,violenciaintrafamiliar, inasistencia alimentaria, abuso sexual, etc.

Este activismo legislativo en lo penal es la manifestación reactiva del Estado colombiano frente a la conflictividad, la cual toma dos cauces:uno es la ampliación de penas, y el otro es la criminalización de nuevas conductas.

iii. ampLiación de penas

El Cuadro 2 que se ilustra más adelante presenta el detalle de las distintas reformas que en el transcurso de la década de 2000 han ampliado las pe-nasaunavariedaddedelitos.AllíseespecificaelartículodelCódigoPe-nalquehasidomodificado,laleyqueasíloestablecióylacuantificacióndel aumento de las penas en valores absolutos y relativos9.

Este último criterio es el utilizado para jerarquizar las reformas, de tal suerte que se puedan apreciar los delitos que mayor aumento de penas han tenido en su nivel mínimo de castigo, en relación con los de menor aumento de penas.

Sea lo primero llamar la atención sobre la última línea del cuadro, la que informa un aumento del 50% de la pena máxima (Ley 890 de 2004), al pasar de 40 años en 2000 a 60 años en 2003. En menos de cinco años, el Estado tomó la decisión de aumentar en 20 años la máxima pena con la que se puede castigar a una persona en Colombia.

Alindagarsobrelasjustificacionesaducidasparaestamodificación,laexposición de motivos del proyecto que convirtió en ley este aumento de la pena máxima argumenta lo siguiente:

... la criminalidad actual requiere un endurecimiento de las penas, especialmente cuando se trata de concurso de delitos, pues en muchas ocasiones se infringe varias veces una misma disposición penal que ya de por sí, cuando se mira unitariamente, alcanza la escala máxima de pena enervando los efectos del concurso10.

9 ElpuntodereferenciaparacompararlasmodificacionesdelaspenaseslaLey599de 2000 o Código Penal (columnas antes, mínimo y máximo).

10 Proyecto de Ley Estatutaria 01 de 2003, Gaceta del Congreso, n.º 345 de 2003.


Lo claro aquí es que el régimen punitivo amplió el límite máximo de penalización para darle cabida a un castigo efectivo por cada uno de los delitos cometidos, en los casos de acumulación de varias penas.

Al volver a la parte inicial del Cuadro 2, se evidencia que el delito que mayor incremento de la pena ha obtenido es el de la inducción a la pros-titución (art. 213 C. P.), con un 400% de aumento en la pena mínima y un 450% en la pena máxima. De 2 años de pena mínima que este delito tenía en 2000, se amplió a 10 años en 2008; y de 4 años de pena máxima que tenía en 2000, se extendió a 22 años en 200811.

Acontinuaciónsecitanlosargumentosquejustificaronestareforma:

La legislación penal colombiana, a pesar de los avances que se registran, ha tratado con demasiada benignidad las agresiones sexuales a los menores en las distintas con-ductasdelictivasquehadefinidoellegislador.Esteúltimo,quenopuedeejercersuelevada función desde abstracciones temáticas, sino que más bien, de manera ordi-naria, debe seguir la realidad social: Los hechos que en esta requieren de su especial atención, para convertirlos en objetos de su trabajo reglamentario. Lo anterior, tiene especialsignificaciónfrentealadenunciafrecuenteporlos medios de comunicación de hechos contra la integridad sexual de los niños y niñas, los adolescentes y las ado-lescentes que se presentan en nuestra sociedad. Prostitución infantil, promoción libre de la misma, acceso carnal violento, abuso sexual, embarazos de menores, agresión de, en general, parientes a menores de edad o de personas cercanas al entorno fa-miliar, impactan la conciencia colectiva y reclaman del Congreso respuestas a la problemática que plantean. En el proyecto se propone la agravación punitiva de las conductasdelictivasqueyaseencuentrantipificadasennuestralegislación12. (Re-saltado fuera de texto).

Desde la perspectiva analítica con la que se está examinado el origen de la penalización en Colombia, vale la pena destacar tres hechos básicos de esta justificación:elprimeroes loque laautoradelproyecto13 llama el impacto en la conciencia colectiva; el segundo es la denuncia frecuente de estos delitos por los medios de comunicación; y el tercero es la agravación punitiva de estos delitos como respuesta del Congreso de la República.

11 Capítulo iv sobre proxenetismo, artículo 8.º de la Ley 1236 de 2008.12 Gaceta del Congreso n.º 829 de 2004.13 aLexandra moreno piraquive, senadora de la República por el Movimiento Polí-

tico mira.


N.ºArtículo

del Código Penal

Delitos

1 213 Inducción a la prostitución2 444 Soborno3 229 Violencia intrafamiliar4 347 Amenazas5 365 Fabricación,tráficoyportedearmasdefuego6 388 Fraude al sufragante7 391 Voto fraudulento8 392 Favorecimiento de voto fraudulento9 395 Ocultamiento, retención y posesión ilícita de cédula10 368 Violación de medidas sanitarias11 369 Propagación de epidemia12 371 Contaminación de aguas13 371 Contaminación de aguas para agricultura o ganadería14 208 Acceso carnal abusivo con menor de 14 años15 209 Actos sexuales con menor de 14 años16 210 Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir17 206 Acto sexual violencto18 188-A Trata de personas19 372 Corrupción de alimentos20 373 Imitación o simulación de alimentos21 374 Fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud22 345 Administración de recursos para el terrorismo23 271 Violación de derechos de autor24 306 Usurpación de marcas y patentes25 441 Omisión de denuncia26 240 Hurtocalificadoconviolenciasobrelascosas27 240 Hurtocalificadoconviolenciasobrelaspersonas28 386 Perturbación de certamen democrático29 394 Alteración de resultados electorales30 447 Receptación

Cuadro 2reforMas que aMplían las penas


N.º NormaModificación de la pena (años)

Antes Después Incremento % aumentoMín. Máx. Mín. Máx. Mín. Máx. Mín. Máx.

1 Ley 1236 de 2008 2 4 10 22 8 18 400% 450%2 Ley 890 de 2004 1 5 4 8 3 3 300% 60%3 Ley 1142 de 2007 1 3 4 8 3 5 300% 167%4 Ley 1142 de 2007 1 4 4 8 3 4 300% 100%5 Ley 1142 de 2007 1 4 4 8 3 4 300% 100%6 Ley 1142 de 2007 1 4 4 8 3 4 300% 100%7 Ley 1142 de 2007 1 4 4 8 3 4 300% 100%8 Ley 1142 de 2007 1 4 4 8 3 4 300% 100%9 Ley 1142 de 2007 1 3 4 8 3 5 300% 167%10 Ley 1220 de 2008 1 3 4 8 3 5 300% 167%11 Ley 1220 de 2008 1 5 4 10 3 5 300% 100%12 Ley 1220 de 2008 1 5 4 10 3 5 300% 100%13 Ley 1220 de 2009 1 3 4 8 3 5 300% 167%14 Ley 1236 de 2008 4 8 12 20 8 12 200% 150%15 Ley 1236 de 2008 3 5 9 13 6 8 200% 160%16 Ley 1236 de 2008 4 8 12 20 8 12 200% 150%17 Ley 1236 de 2008 3 6 8 16 5 10 167% 167%18 Ley 747 de 2002 4 6 10 15 6 9 150% 150%19 Ley 1220 de 2010 2 8 5 12 3 4 150% 50%20 Ley 1220 de 2012 2 6 5 11 3 5 150% 83%21 Ley 1220 de 2012 2 6 5 11 3 5 150% 83%22 Ley 1121 de 2006 6 12 13 22 7 10 117% 83%23 Ley 1032 de 2006 2 5 4 8 2 3 100% 60%24 Ley 1032 de 2006 2 4 4 8 2 4 100% 100%25 Ley 733 de 2002 1 3 2 5 1 2 100% 67%26 Ley 1142 de 2007 3 8 6 14 3 6 100% 75%27 Ley 1142 de 2007 4 10 8 16 4 6 100% 60%28 Ley 1142 de 2007 2 6 4 9 2 3 100% 50%29 Ley 1142 de 2007 2 5 4 8 2 3 100% 60%30 Ley 1142 de 2007 2 8 4 12 2 4 100% 50%

Continuación parte superior derecha del Cuadro 2


N.ºArtículo

del Código Penal

Delitos

31 291 Uso de documento falso32 370 Propagación del sida o hepatitis33 219-A Utilización o facilitación de medios de comunicación para

ofrecer servicios sexuales de menores34 214 Constreñimiento a la prostitución35 240 Hurtocalificadoenmediomotorizado36 366 Fabricación,tráficoyportedearmasymunicionesdeuso

privativo de las fuerzas armadas y explosivos37 217 Estímulo a la prostitución de menores38 218 Pornografía con menores39 372 Corrupcióndealimentosconfinesterroristas40 244 Extorsión41 453 Fraude procesal42 442 Falso testimonio43 441 Omisión de denuncia44 386 Perturbación de certamen democrático con violencia45 447 Receptación sobre medio motorizado46 205 Acceso carnal violento47 207 Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir48 323 Lavado de activos49 340 Concierto para delinquir50 312 Ejercicio ilícito de arbitrio rentístico51 233 Inasistencia alimentaria52 169 Secuestro extorsivo53 233 Inasistencia alimentaria con menor54 168 Secuestro simple55 169 Secuestro extorsivo56 Parte especial Todos los delitos57 pena máxima

Continuación parte inferior izquierda del Cuadro 2


N.º NormaModificación de la pena (años)

Antes Después Incremento % aumentoMín. Máx. Mín. Máx. Mín. Máx. Mín. Máx.

31 Ley 1142 de 2007 2 8 4 12 2 4 100% 50%32 Ley 1220 de 2008 3 8 6 12 3 4 100% 50%33 Ley 1236 de 2008 5 9 9 13 4 4 100% 40%

34 Ley 1236 de 2008 5 9 9 13 4 4 80% 44%35 Ley 1142 de 2007 4 8 7 15 3 7 75% 88%36 Ley 1142 de 2007 3 10 5 15 2 5 67% 50%

37 Ley 1236 de 2008 6 8 10 14 4 6 67% 75%38 Ley 1236 de 2008 6 8 10 14 4 6 67% 75%39 Ley 1220 de 2011 5 10 8 15 3 5 60% 50%40 Ley 733 de 2002 8 15 12 16 4 1 50% 7%41 Ley 890 de 2004 4 8 6 12 2 4 50% 50%42 Ley 890 de 2004 4 8 6 12 2 4 50% 50%43 Ley 1121 de 2006 2 5 3 8 1 3 50% 60%44 Ley 1142 de 2007 4 8 6 12 2 4 50% 50%45 Ley 1142 de 2007 4 8 6 13 2 5 50% 63%46 Ley 1236 de 2008 8 15 12 20 4 5 50% 33%47 Ley 1236 de 2008 8 15 12 20 4 5 50% 33%48 Ley 1121 de 2006 6 15 8 22 2 7 33% 47%49 Ley 1121 de 2006 6 12 8 18 2 6 33% 50%50 Ley 1142 de 2007 3 5 4 8 1 3 33% 60%51 Ley 1181 de 2007 1 3 1 5 0 2 33% 50%52 Ley 1200 de 2008 20 28 27 43 7 15 33% 55%53 Ley 1181 de 2007 2 4 3 6 1 2 30% 50%54 Ley 733 de 2002 10 20 12 20 2 - 20% 0%55 Ley 733 de 2002 18 28 20 28 2 - 11% 0%56 Ley 890 de 2004 Varios 33% 50%57 Ley 890 de 2004 40 60 20 50%


Continuación parte inferior derecha del Cuadro 2


Estos tres hechos motivadores e impulsores del cambio evidencian el papel de los medios de comunicación en la denuncia de los delitos de alto impacto social, lo que desencadena una presión popular hacia el Estado en pro de una solución. El Estado, a su vez, reacciona frente a esta presión, en este caso a través de una senadora de la República, la que propone un proyecto de ley para maximizar las penas en contra de los abusadores sexuales de niños. La repetición de esta situación, con el paso del tiempo, configurauncírculoreactivodelEstadofrentealdelito,sinquehayacla-ridad posteriormente del efecto disuasivo de esta medida.

En este mismo sentido se direcciona la motivación de la reciente pro-puesta de pena de prisión perpetua para castigar la comisión de hechos punibles relacionados con violación sexual de niños seguida de muerte o lesióngrave.Elproyectolojustificadelasiguientemanera:

Pero hoy, el aumento de la criminalidad en nuestra sociedad es en extremo alarman-te; pero lo que más preocupa el sentimiento público es la perversión creciente de las pasiones y la ferocidad que ostentan los delincuentes en la consumación de las víctimas. En este país, no transcurre un día sin que la prensa registre la comisión de un delito atroz; grupos al margen de la ley que asesinan a mansalva y sobre-seguro a una población indefensa; niños que son asesinados en actos terroristas sin tener nadaqueverconelconflictoarmadodelpaís,niñosquesonobjetodelosmásabo-minables delitos de abuso sexual y de las más terribles depravaciones que se puedan registrar en el mundo; la utilización de armas no convencionales para atacar pobla-ciones; la utilización de cargas explosivas activadas a control remoto para destruir hospitales, colegios, cuarteles de la policía, misiones médicas y toda una gama de actos terroristas que riñen con el derecho internacional humanitario, son entre otras lasactuacionesdeladelincuenciatantoorganizadacomo[...]común.Todoesteesta-do de descomposición social que revela la criminalidad creciente, aleja de Colombia los principales factores de progreso14. (Resaltado fuera de texto).

El rol de la prensa en su denuncia, el sentimiento público, o la conciencia colectiva mencionada atrás, así como el carácter reactivo del Estado si-guen siendo los tres elementos sustanciales que determinan la forma como se propone e implementa la solución a la criminalidad en el país.

14 Proyectodeactolegislativo23de2007,porelcualsemodificaelartículo34delaConstitución Política, permitiendo el castigo de prisión perpetua para los violadores de niños, autores: representantes a la Cámara GuiLLermo antonio santos marín, pedro neLson pardo rodríGuez y zaida marina yanet Lindarde.


Sobre este mismo tema, de manera simultánea, la Cámara de Repre-sentantes tramita un proyecto de ley15 para convocar un referendo que in-cluya en el artículo 34 de la Constitución la prisión perpetua a violadores de niños. El principal argumento del proyecto es el siguiente:

ParaelEstadoylasociedadcolombianadebeserunaprioridadhacerlareflexiónsocial, política, jurídica y económica de la proporcionalidad de las penas actual-mente existentes en Colombia y de la gravedad de los delitos que se cometen contra nuestros niños, por cuanto las penas como están concebidas actualmente en nuestra legislación no son ejemplarizantes, ni producen un desestímulo efectivo en el indivi-duo que pretende la comisión del delito16. (Resaltado fuera de texto).

En el Cuadro 2 se aprecia que los artículos 208 y 209 C. P., los que pena-lizan el acceso carnal abusivo y los actos sexuales en menor de 14 años, respectivamente, fueronmodificados en dos oportunidades después delaño2000.LaprimeramodificaciónfuemediantelaLey890de2004,lacual aumentó en una tercera parte el castigo mínimo y en la mitad el cas-tigo máximo, para llegar a una pena de entre 4 años (la mínima) y 8 años (la máxima). Luego, la Ley 1236 de 2008 incrementó a 12 años la pena mínima y a 20 años la pena máxima para el artículo 208, y a 9 y 13 años respectivamente para el artículo 209.

Posteriormente, tanto el proyecto de acto legislativo 23 de 2007 como el proyecto de ley 260 de 2009 sobre referendo buscan la prisión perpetua para quienes cometan los delitos establecidos en los artículos 208 y 209 C. P.

EstamismaposturaseverificaenlasmotivacionesquetuvoelEstado17 paraproponerelendurecimientodepenasylareduccióndebeneficioses-tablecidos en la Ley 1142 de 2007. Con esta ley, la violencia intrafamiliar dejó de ser un delito querellable18, es decir, conciliable entre las partes, para convertirse en un delito en el que basta la noticia criminal para que la Fiscalía inicie la acción penal. Sobre este particular, la exposición de motivoslojustificadelasiguientemanera:

15 Proyecto de Ley 260 de 2009 Cámara. 16 Exposición de motivos del proyecto de ley 260 de 2009 Cámara.17 Ministro del Interior y de Justicia y Fiscal General de la Nación.18 Quedó excluido del artículo 74 cpp (Ley 906 de 2004), en virtud de la reforma esta-

blecida en el artículo 4.º de la Ley 1142 de 2007.


No debe perderse de vista que la presión que existe por parte del agresor victimario paralograrunacuerdoconciliatorioquesolamenteaélbeneficia,ylaevidentecon-dición de inferioridad del niño, niña o adolescente, son indicativos de la ausencia de consentimiento válido y emocionalmente neutro del agredido19.

Adicionalmente, el delito de violencia intrafamiliar aumentó la pena mí-nima a 4 años, lo que implicó un incremento del 300% en relación con la pena inicialmente prevista (1 año) en el Código Penal de 2000. El objetivo deestesignificativoaumentoeslograrqueencontradelagresorprocedala detención preventiva; además, se prohibió expresamente en estos casos conceder la detención domiciliaria20.

Simultáneamente,estareformatraecomojustificación,unaaparenteparadojacuandoafirma:

El derecho penal no puede tratar de manera benigna a quien destruye la familia o comete conductas punibles dolosas contra menores de edad. La lucha contra el mal-trato al interior del seno de la familia o la violencia infantil es y debe ser un objetivo político criminal del Estado colombiano: El maltrato del niño es una realidad latente en Colombia, que debe ser erradicado o por lo menos reducido a proporciones ín-fimasdebidoaquesetratadeunavulneracióndelacondiciónhumanadelmenor.(Resaltado fuera de texto).

Por otra parte, el delito de amenaza también incrementó la pena mínima en el 300%, al pasar de 1 a 4 años. Las consideraciones del Estado al pro-ponerestamodificaciónplasmadaenlaLey1142de2007esqueunañode pena mínima,

No permite sancionar ejemplarmente a quienes por cualquier medio atemorizan a una persona, familia, comunidad o institución, con el propósito de causar alarma, zozobra o terror en la población o un sector de ella; en aras de salvaguardar la seguridad de los ciudadanos, se propone una redacción abierta de la conducta para permitir que ame-nazasdiversasalasverbalesoescritasseancastigadas.Paralograrlosfinespropues-tos, en esta conducta es necesario aumentar la pena para que proceda la detención preventiva y debe prohibirse la detención domiciliaria21. (Resaltado fuera de texto).

19 Exposición de motivos del proyecto de ley 23 de 2006 Cámara, Gaceta del Congreso n.º 250 del 26 de julio de 2006.

20 Deacuerdoalparágrafodelartículo27delaLey1142de2007quemodificaelartí-culo 314 de la Ley 906 de 2004, sobre la sustitución de la detención preventiva.

21 Exposición de motivos del proyecto de ley 23 de 2006 Cámara, cit.


Dentro de esta misma lógica, la Ley 1142 de 2007 consideró como elemento esencial de la política criminal adoptar medidas procesales para evitar que algunos delitos como el hurto de automotores o de cualquiera de sus partes, el perpetrado al interior de los establecimientos de comer-cio, aquel que se comete con violencia sobre las personas, las cosas, o violando el domicilio de las víctimas del mismo, al igual que el cometido sobre cabezas de ganado, tengan una respuesta benigna por parte del Esta-do. Lo extraño es que a pesar de que el Estado reconoce que estos delitos se han reducido, propone de todas maneras un aumento de penas para los mismos. Lo presenta de la siguiente manera:

Es claro que durante los últimos cuatro años se ha disminuido el número de esta clase de punibles; no obstante, el Estado no debe escatimar esfuerzos para reprimir este tipo de criminalidad que además de afectar el patrimonio de las víctimas, genera un sentimiento de inseguridad en la ciudadanía22.

Así fue que el artículo 240 C. P. en sus dos connotaciones de hurto cali-ficadoconviolencia sobrecosasyhurtocalificadoconviolencia sobrepersonas aumentó el 100% de sus respectivas penas mínimas, al pasar de 3 a 6 años el primero y de 4 a 8 años el segundo.

Es evidente la ausencia de una política criminal que considere los lo-gros en materia de reducción del crimen o disminución de los delitos para evitar la represión. No obstante, el reprimir por reprimir no tiene ninguna explicación teórica y práctica, y es evidente que el Estado colombiano tampoco la tiene.

Por otra parte, se aumentó el requisito para que los condenados accedan al derecho de la libertad condicional23, al pasar de tres quintas partes de cum-plimiento de la pena en 2000 a dos terceras partes en 2005. Por ejemplo, una persona condenada a 12 años de prisión, antes podía obtener libertad condi-cional a los 7 años y 2 meses; ahora solo al cumplir 8 años de prisión podrá accederaestederecho.Laexposicióndemotivoslojustificaargumentandoque “las experiencias recientes aconsejan tomar medidas que hagan más se-ria la institución de la libertad condicional, exigiendo que quien pretenda optar a ella debe haber recibido el respectivo tratamiento penitenciario”24.

22 Ibíd.23 Artículo 64 C. P.24 Proyecto de ley 23, cit.


El falso testimonio o la omisión a la verdad ante autoridad adminis-trativa o judicial25, cuya pena estaba entre 4 y 8 años en 2000, aumentó su rango a entre 6 y 12 años en 2005. El soborno26 también pasó de un rango de entre 1 y 5 años a otro entre 4 y 8 años durante el mismo período.

La Ley 890 de 2004 aumentó, a partir de 2005, para todos los delitos del Código Penal, en una tercera parte la pena mínima y en la mitad la pena máxima.

De esta manera se podría continuar analizando todos y cada uno de losdelitosqueaparecenaumentadossignificativamenteenelCuadro2,peroporlimitacionesdeespacioessuficienteconhaberidentificadounaactitud general del Estado proclive a maximizar el régimen punitivo para afrontarlosdistintosproblemasdeconflictividadsocialasociadosaunamuestra de ellos como son el abuso sexual de menores, la inducción a la prostitución, la violencia intrafamiliar, las amenazas y el hurto.

iv. criminaLización de conductas

La criminalización de nuevas conductas es una manifestación, adicional al aumento de penas, de que el régimen punitivo del Estado se está maxi-mizando. En ese sentido el Estado colombiano ha considerado, durante el transcurso de la década de 2000, que por lo menos 35 conductas adicio-nales se tenían que incorporar como comportamientos desviados suscep-tibles de ser penalizados.

El Cuadro 3 muestra en orden cronológico los delitos que afectan esas nuevas conductas, los cuales fueron creados con una letra o número ad-junto al artículo del Código Penal27.

25 Artículo 442 C. P. 26 Artículo 444 C. P.27 Cuando no existe letra o número es porque dentro del mismo artículo a nivel de inciso

se creó la nueva conducta.


Cuadro 3CriMinalizaCión de nuevas ConduCtas

Art.C. P. Delito Norma

Penalización(años)

Mín. Máx.219-A Utilización o facilitación de medios de comuni-

cación para ofrecer servicios sexuales con menor Ley 679 de 2001 5 10

188-A Trata de personas Ley 747 de 2002 10 15367-A Empleo, producción y comercialización de minas

antipersonales Ley 759 de 2002 10 15

367-B Ayuda e inducción al empleo de minas antiper-sonales Ley 759 de 2002 6 10

319-1 Contrabando de hidrocarburos superior a 80galones Ley 788 de 2002 5 8

319-1 Contrabando de hidrocarburos superior a 20galones Ley 788 de 2002 3 5

320-1 Favorecimiento al contrabando de hidrocarburos superior a 20 galones Ley 788 de 2002 3 6

240 Hurto en medio motorizado Ley 813 de 2003 4 8285 Falsedadsobresistemadeidentificacióndeme-

dio motorizado Ley 813 de 2003 4 8

447 Receptación sobre medio motorizado Ley 813 de 2003 4 8229 Maltrato a mujer, anciano o persona en incapa-

cidad Ley 882 de 2004 1 3

230-A Ejercicio arbitrario de custodia de hijo menor Ley 890 de 2004 1 3444-A Soborno en la actuación penal Ley 890 de 2004 4 8454-A Amenaza a testigo Ley 890 de 2004 4 8454-B Ocutamiento, alteración o destrucción de ele-

mento material probatorio Ley 890 de 2004 4 12

454-C Impedimento o perturbación en la celebración de audiencias públicas Ley 890 de 2004 3 6

188-A Trata de personas Ley 985 de 2005 13 23327-A Apoderamiento de hidrocarburos menor a 20

galones Ley 1028 de 2006 3 8

327-A Apoderamiento de hidrocarburos mayor a 20galones Ley 1028 de 2006 8 15

327-B Alteracióndesistemasdeidentificacióndehidro-carburos Ley 1028 de 2006 5 12

327-C Receptación de hidrocarburos Ley 1028 de 2006 6 12327-D Destinación ilegal de combustibles Ley 1028 de 2006 6 12

257 Uso ilegal de la telefonía pública local y de la red de telecomunicaciones Ley 1032 de 2006 4 10


Art.C. P. Delito Norma

Penalización(años)

Mín. Máx.272 Violación a los mecanismos de protección de de-

rechos de autor Ley 1032 de 2006 4 8

240 Hurto calificado sobre elementos de comunica-ciones, energía, gas, etc. Ley 1142 de 2007 5 12

397 Peculado por apropiación de bienes encontrados fortuitamente por funcionarios públicos Ley 1201 de 2008 6 15

210-A Acoso sexual Ley 1257 de 2008 1 3269-A Acceso abusivo a un sistema informático Ley 1273 de 2008 4 8269-B Obstaculización ilegítima de sistema informático

o red de telecomunicación Ley 1273 de 2008 4 8

269-C Interceptación de datos informáticos Ley 1273 de 2008 3 6269-D Daño informático Ley 1273 de 2008 4 8269-E Uso de software malicioso Ley 1273 de 2008 4 8269-F Violación de datos personales Ley 1273 de 2008 4 8269-G Suplantación de sitios web para capturar datos

personales Ley 1273 de 2008 4 8

269-I Hurto por medios informáticos y semejantes Ley 1273 de 2008 6 14269-J Transferencia no consentida de activos Ley 1273 de 2008 4 10


La conducta que se ha creado con la mayor penalización está relacionada con la trata de personas28, toda vez que inicialmente se creó con 10 años de prisión en su pena mínima (Ley 747 de 2002) y luego se aumentó a 13 años(Ley985de2005).Laconductaquesepenalizaserefiereaaquellapersonaquepromueva, induzca,constriña, facilite,financie,colaboreoparticipe en el traslado de una persona dentro del territorio nacional o al exterior recurriendo a cualquier forma de violencia, amenaza o engaño, confinesdeexplotación,paraqueejerzaprostitución,pornografía,servi-dumbre por deudas, mendicidad o trabajo forzado.

28 Los artículos 215 y 231 C. P. inicial, que tenían como delito la trata de personas y la mendicidad de menores, fueron derogados por la Ley 747 de 2002, toda vez que el nuevo artículo 188-A incorporó las conductas que no estaban en estos dos artículos. Colombia es el tercer país “exportador” de personas víctimas de la trata a nivel mun-dial. Esta conducta delictiva ha adoptado nuevas formas que, al no estar actualizadas en la ley, hacen que el delito quede impune.

Continuación Cuadro 3


La segunda conducta penalizada con 10 años de pena mínima es aque-lla de quien emplee, produzca, comercialice, ceda y almacene, directa o indirectamente,minasantipersonalesovectoresespecíficamenteconcebi-dos como medios de lanzamiento o dispersión de minas antipersonales.

La tercera conducta en orden de penalización, con 8 años, está rela-cionada con el apoderamiento de hidrocarburos que se transportan por los oleoductos del país. Así mismo, se penaliza con 6 años de prisión mínimaaaquellapersonaquealterelossistemaslegalesdeidentificaciónde procedencia de los hidrocarburos; y con 5 años a aquel que recepte los hidrocarburos hurtados.

También se penalizan conductas relacionadas con la familia. Se tipi-ficacomoconductadesviadaelejercicioarbitrariodelacustodiadehijomenor. De acuerdo con la Ley 890 de 2004, a partir de 2005 se comenzó a penalizar entre 1 y 3 años la conducta del padre que arrebate, sustraiga, retengauoculteaunodesushijosmenoresconelfindeprivaralotropadre del derecho de custodia y cuidado personal.

Setipificaeldelitodesobornoenlaactuaciónpenal,queconsisteenaquella conducta de quien, en provecho propio o de un tercero, entregue o prometa dinero u otra utilidad a persona que fue testigo de un hecho delictivo, para que se abstenga de concurrir a declarar, o para que falte a la verdad, o la calle total o parcialmente; en tales supuestos, se incurrirá en prisión de 4 a 8 años.

Se incorpora como responsable de la violencia intrafamiliar a aquella persona que, no siendo miembro del núcleo familiar, sea el encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia,yrealicealgunadelasconductasyatipificadascomodelitosintrafamiliares.

Asísucesivamente,setienenlasdistintasconductastipificadascomodelitos, tales como las relacionadas con el uso y abuso indebido de los medios informáticos, acoso sexual, apropiación de caletas de los grupos almargendelaley,hurtocalificadodeelementosdeserviciospúblicoscomo contadores de consumo de agua, tapas de alcantarilla, cables de redes telefónicas, etc.

v. eL Hacinamiento de Las cárceLes

Utilizar el sistema punitivo del Estado como el principal instrumento paradisuadirdecometerinfraccionesalrégimenpenalpuedesignificar


un efecto contraproducente, en el sentido de que el endurecimiento de las penas no desestimula las conductas desviadas. Por esa razón, es muy probable que un Estado punitivo reciba ilimitadas presiones para ampliar cada vez más su sistema penitenciario y carcelario, cambiando el orden de prioridadesalaasignaciónderecursosenunpaísconinfinitasnecesida-des sociales y escasos recursos para atenderlas.

EnlaGráfica1semuestraquelacapacidaddelosestablecimientoscarcelarios ha sido desbordada por la cantidad de condenados y sindica-dos privados de la libertad. Nótese que al comenzar los años 90, el índice de hacinamiento era sólo del 4%, en la medida en que la capacidad de las cárceles era de 28.319 cupos y estaban ocupadas por 29,356 internos. Un exceso de 1.037 internos era tolerable para una sana convivencia dentro de las cárceles.

Durante la década del 90 se evidencia un aumento más rápido (6,4% anual) de las personas privadas de libertad, frente a un aumento más lento (3,3% anual) en la capacidad de las cárceles para albergarlas. Ello produ-jo un índice de hacinamiento que se multiplicó por diez (40% en 1996) con respecto al índice que se tenía en 1991 (4%). La última información disponible(abrilde2008)manifiestaunareducciónsignificativadelhaci-namiento, al ubicarse en el 23%. Este resultado coincide con dos hechos relevantes: el primero es el ya mencionado incremento extraordinario de las detenciones domiciliarias, y el segundo es la reducción del número de cárceles en 30 establecimientos entre diciembre de 1996 y abril de 2008, al pasar de 170 a 14029.

29 Se suprimieron 8 establecimientos penitenciarios en el departamento de Antioquia, 4 en Cundinamarca, 3 en Córdoba, 2 en Nariño, 2 en Bolívar, 2 en Meta, y un esta-blecimiento en los departamentos de Boyacá, Caldas, Casanare, Cauca, Magdalena, Quindío, Risaralda, Sucre y Tolima.


A pesar de esta disminución en el número de cárceles, la capacidad de los establecimientos carcelarios existentes aumentó en 25.637 cupos (Cuadro 4).Noobstante,estosnuevoscuposfueroninsuficientesparasubsanaralmismo tiempo el número absoluto de hacinados en 1996, y adicionalmen-te para albergar el aumento de reclusos generado en los siguientes años. El número de internos ingresados a los centros penitenciarios aumentó más que proporcional en relación con el incremento del número de nue-vos cupos. Es decir, al ingresar más internos frente a los nuevos cupos, se ocasionó un incremento absoluto en el nivel de hacinamiento de 1.032 internos.Ellosereflejaenelhacinamientorelativoporcárcel,quepasóde67 internos en diciembre de 1996 a 88 internos en abril de 2008.

gráfiCa 1CapaCidad de los estableCiMientos CarCelarios vs. núMero de reClusos

0

10000

20000

30000

40000

50000

60000

70000

1991 1996 2000 2004 2008

Capacidad Internos

4%40%

36%

37% 23%

Fuente: inpec.


Criterio 1996 2008 DiferenciaCantidad de cárceles (1) 170 140 -30Capacidad (2) 28.332 53.969 25.637Internos (3) 39.676 66.345 26.669Capacidad promedio por cárcel (4)=(2)/(1) 167 385 219Interno promedio por cárcel (5)=(3)/(1) 233 474 241Hacinamiento promedio por cárcel (6)=(5)-(4) 67 88 22Hacinamiento total en cantidad (7)=(3)-(2) 11.344 12.376 -1.032Hacinamiento total en porcentaje (8)=(7)/(2) 40% 23% -17%

Cuadro 4HaCinaMiento en las CárCeles

El balance global de lo que ha sucedido con el hacinamiento en un con-texto de construcción de nuevas cárceles que suponen nuevos cupos, al tiempo que se cierran 30 cárceles, lo que supone pérdida de cupos, se ob-serva mejor en un análisis estático. En el Cuadro 5 se presenta la situación de hacinamiento de 1996 congelada en el tiempo, es decir, suponiendo que en los siguientes años no se genera hacinamiento adicional. En ese caso, los nuevos cupos (25.637) que realmente se generaron alcanzarían para subsanar el hacinamiento de ese año (11.344) y aún quedarían cupos adicionales (14.293) para atender la futura demanda.

Al descongelar esta situación y retomar la realidad, la demanda pos-terior (1997-2008) generada fue por 46.810 cupos adicionales, lo cual implicóundéficit encuposporatenderpara32.517condenadosy sin-dicados. Si este número de personas hubiese ingresado en su totalidad a los establecimientos carcelarios del país, la situación de hacinamiento hubiera llegado al 60,2%30, a todas luces intolerable desde el punto de vista de la convivencia humana dentro de las cárceles. Sucedió entonces que para evitar la generación de una situación penitenciaria y carcelaria crítica, se abrió la válvula de escape de la detención domiciliaria, que absorbió 20.141 condenados y sindicados, quedando en las cárceles un hacinamiento de 12.376 internos (23%).

30 Resultado de dividir la demanda total de internos –a abril de 2008–, de 86.486, entre la capacidad de los establecimientos, que es de 53.969 internos.

Fuente: inpec. Cálculos propios.


Se evidencia un contrasentido en la lógica maximalista del régimen pu-nitivodelEstadoqueendurecepenasyreducebeneficiosalosreclusos,toda vez que ello ocasiona niveles intolerables de hacinamiento, y ante la insuficienciadecuposenlascárceleselEstadobuscaválvulasdeescapeen la prisión domiciliaria.

vi. La presión presupuestaL deL sistema penitenciario

A la vez que se ha reducido la cantidad de establecimientos penitenciarios, también se ha construido un número importante de nuevas cárceles. En-tre2004y2006sedefinióunaestrategiaparaexpandirlainfraestructurapenitenciariaycarcelariadelpaís,bajolajustificacióndecontrarrestarelhacinamiento de los establecimientos penitenciarios. Once nuevas cárce-les fueron programadas para construirse entre 2007 y 2008, con un costo de 972 mil millones de pesos de 200631.

La política de maximizar el uso de las cárceles ha demandado, de ma-nera permanente, importantes recursos del presupuesto nacional. Mientras en 1990 se apropiaron recursos por 25,5 mil millones de pesos (constantes de 2007), en 2008 se apropiaron 308,5 mil millones. Es decir, en 18 años el presupuesto para construir cárceles se multiplicó por doce como resul-tadodeestapolítica(Gráfica2).

Cuadro 5oferta y deManda de Cupos en las CárCeles

período 1996-2008

Movimiento CuposCapacidad en 1996 (1)Internos en 1996 (2)Hacinamiento en 1996 (3)=(2)-(1)

28.332 39.676 11.344

Nuevos cupos generados 1997-2008 (4)Oferta de cupos menos hacinamiento 1996 (5)=(4)-(3)

25.637 14.293

Demanda adicional 1997-2008 (6)Déficitdecupos(7)=(6)-(5)

46.810 32.517

Detención domiciliaria (8)Hacinamiento 2008 (9)=(7)-(8)

20.14112.376

Fuente: inpec. Cálculos propios.

31 conseJo nacionaL de poLítica económica y sociaL –conpes–. Documentos n.º 3277 del 15 de marzo de 2004 y 3412 del 6 de marzo de 2006, Bogotá, dnp.


Entre 1990 y 2008 se destinaron recursos en el presupuesto nacional para dichosfinesporvalorde1,6billonesdepesos,deloscualesseejecutaron1,2 billones32. La construcción y dotación de nuevas cárceles, así como la ampliación, adecuación y dotación de las ya existentes, ha demandado recursos adicionales del presupuesto nacional, para la operación y mante-nimiento de esta nueva infraestructura carcelaria.

Solamente para la entrada en operación de las once nuevas cárceles se proyectaba un requerimiento adicional de 3.199 guardias y 836 em-pleados administrativos. El costo anual de este nuevo personal ascendía a 106 mil millones (en pesos de 2006) y más de 42 mil millones de gastos generales.

De esta manera, el presupuesto del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –inpec–haaumentadosignificativamente, todavezquepasóde 260 mil millones de pesos en 1997 a 586 mil millones en 2007, lo cual implica que en diez años este presupuesto se ha más que duplicado (Grá-fica3).

gráfiCa 2presupuesto destinado para Construir nuevas

CárCeles y aMpliar otras (Miles de Millones de pesos de 2007)

Fuente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

25,5

308,5

0

50

100

150

200

250

300

350

1990 1991 1992 1993 1995 1996 1997 1998 1999 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

Apropiación Ejecución

32 En billones de pesos de 2007.


El crecimiento real de los gastos totales fue del 8,5% anual para el período mencionado,mientrasquelainflaciónfuedel8,6%,loquesignificaqueel crecimiento nominal anual de los gastos del inpec fue dos veces el cre-cimientodelainflación.Estereferenteinformasobrelapresiónquelosrequerimientos del inpec ha ejercido sobre el presupuesto nacional.

El indicador gasto público corriente por recluso se ha incrementando significativamenteenlosúltimosdoceaños,todavezqueen1996erade2,3 millones por interno y pasó a 4,1 millones por interno en el presu-puesto del inpec para 2008 (Cuadro 6). Es decir que en doce años el costo por interno casi se duplica, lo cual indica que la presión en el presupuesto público que viene del sistema penitenciario no sólo es por el incremento absoluto del número de personas recluidas en los centros penitenciarios y carcelarios, que fueron de 26.669 reclusos en este período, sino también porque el costo de mantener un interno ha crecido el 4,8% anual en tér-minos reales.

gráfiCa 3presupuesto del instituto naCional penitenCiario –inpeC–

(Miles de Millones de pesos de 2007)

0,0

100,0

200,0

300,0

400,0

500,0

600,0

1997 2001 2004 2007

260

586

Fuente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público.


Ahora bien, al comparar este costo anual por recluso con el ingreso por habitante de todos los colombianos sobresalen dos hechos notorios: el primero es que para todos los años del período comprendido entre 1996 y 2008 es mayor el costo por recluso frente al ingreso por habitante; el se-gundo es que la brecha entre estas dos variables se ha ampliado de manera importanteconeltranscurrirdeltiempo(Gráfica4).Mientrasen1996ladiferencia del costo por recluso frente al ingreso por habitante era de 480 mil pesos, en 2008 esa diferencia se amplió a un millón setecientos mil pe-sos, es decir, en doce años la diferencia se multiplicó tres veces y media, comoresultadodelsignificativoaumentodelcostoporrecluso.

Cuadro 6evoluCión del Costo por interno

(en Millones de pesos de 1994)

Año

Presupuestoejecutado del

inpeC*

Personas recluidas en centros

penitenciarios**

Costo porinterno

(1) (2) (3)=(1)/(2)1996199719981999200020012002200320042005200620072008*

92.402 94.772 115.860 132.291 158.118 172.485 172.612 187.186 200.653 238.284 241.743 225.875 270.936

39.67642.02844.39845.06451.51849.30252.93662.27768.02066.82960.02163.60366.345

2,3 2,3 2,6 2,9 3,1 3,5 3,3 3,0 2,9 3,6 4,0 3,6 4,1

*Seestimaqueel98%deloapropiadoenelpresupuestoseejecutaalfinaldelaño2008. Ese ha sido el promedio de ejecución de los últimos 6 años.** Las personas recluidas se tomaron con fecha de corte a abril de 2008. Fuente: Ministerio de Hacienda, para presupuesto ejecutado del inpec; e inpec, para in-ternos recluidos.


Esta comparación revela la desarticulación de las políticas social y crimi-nal. Como se evidencia en la primera sección del capítulo seis, la mayoría de la población indiciada es población joven, con un bajo nivel de educa-ción,yencondicionesinfra-laborales,todavezquesededicabaaoficiosdebajacalificaciónyderebusque,loqueseñalaunaaltaprobabilidaddeque el promedio de ingresos anuales de esta población no hubiese supe-rado el 60% del ingreso por habitante. Al ser ésta una condición social y laboraldemuchoscolombianos,ynosólodelosjudicializados,significaque el Estado castiga la conducta desviada sin reparar primero en la res-ponsabilidad que le asiste para evitar las precarias condiciones sociales que eventualmente conducen al delito. Al omitir el Estado su función so-cial se ve obligado a maximizar su función punitiva.

No deja de ser un contrasentido que el Estado dedique más recursos a castigar a un ciudadano de los que un ciudadano promedio estaría en capacidad de generar, porque el mismo Estado le negó la posibilidad de

gráfiCa 4Costo por reCluso vs. ingreso por Habitante

(Millones de pesos Constantes de 1994)

- 0,5 1,0 1,5 2,0 2,5 3,0 3,5 4,0 4,5

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

Ingreso por habitante Costo por recluso

Fuente: inpec, dane y Banco de la República.


evitar el delito. Sin caer en un determinismo teleológico de que el Estado es la fuente y solución de todos los problemas de las personas (lo cual se demuestra en que no todos los pobres cometen delitos), lo cierto es que la mayoría de las personas que vincula el sistema penal sí son pobres. Y ese no es un problema de las personas, sino un problema social que atañe al Estado resolverlo.

El mensaje claro que deja como lección el anterior raciocinio, es que ningún presupuesto alcanzaría para encarcelar a todas las personas infrac-toras del régimen penal, cuando una sociedad tiene como principal instru-mento el régimen punitivo para atender los problemas de convivencia.

La amplitud del sistema penal como un asunto prioritario de la política pública, impone una racionalidad que es rentable económicamente para unos pocos en el corto plazo, pero perjudicial para toda la sociedad en el largo plazo. Esto no ha sido ajeno al contexto de globalización en donde lo público tiende a privatizarse. La industria del control del delito se ha formadoalrededordelaofertadedelitoquepareceserinfinitaensocieda-descomolacolombiana,comotambiénesinfinitalademandaporloquese considera seguridad33.Elconflictoylainseguridadsonlosmotoresquedinamizan esta industria.

Las manifestaciones más sobresalientes de esta industria se encuen-tran, entre otras, en la institucionalización de empresas privadas de vi-gilancia con una superintendencia exclusiva para su control; el rápido crecimiento de la construcción de cárceles y el aumento de guardianes para su vigilancia; los intentos para privatizar las cárceles y sus servicios; las pulseras electrónicas para controlar presos excarcelados. Lo perverso de esta lógica es que sobre unas actividades negativas para la sociedad como lo son el delito y la delincuencia, se crean instituciones y se desarro-llan actividades empresariales de crecimiento económico. Esta perspecti-va contiene un planteamiento dicotómico y dialéctico a la hora de buscar reducir la criminalidad y la impunidad.

Portanto,lareflexiónrelevanteessobrelaeficaciadelapolíticacrimi-nal cuando su soporte básico está en la maximización del régimen puniti-vo del Estado. Se hace imperativo sustituir la ecuación de más infractores del régimen penal más inversión pública en cárceles, y más hacinamiento

33 cHristie niLs. La industria del control del delito, 2.ª ed., Buenos Aires, Editores del Puerto, mayo de 1993, p. 22.


es igual amayor impunidad,porunaecuaciónmásbeneficiosapara lasociedad con mayor inversión social, menos infractores del régimen penal y menos cárceles igual a menor impunidad.

vii. eL estado de cosas inconstitucionaL de Las cárceLes

Maximizar el uso del régimen punitivo demanda crecientes recursos pú-blicos,sinqueseobtenganresultadosclarossobreelbeneficioqueestapolítica tiene a corto, mediano y largo plazo para la sociedad. No es claro que las cárceles produzcan reinserción social a quienes las habitan por largos períodos de tiempo, toda vez que en Colombia la reincidencia de reclusos condenados en el pasado es creciente, y el endurecimiento de las penas ha sido una política deliberada para contener el delito.

LaGráfica5 registraun incrementode1.771 reclusos reincidentes,al pasar de 9.244 en diciembre de 2003 a 11.015 en abril de 2008. Este incremento se traduce en que durante los últimos cuatro años la justicia condenó, en promedio cada mes, a 22 personas reincidentes o que ya ha-bían sido condenadas anteriormente.

gráfiCa 5reClusos Condenados Más de una vez

8.000

8.500

9.000

9.500

10.000

10.500

11.000

11.500

2003 2004 2005 2006 2007 2008

9.244

11.015

Fuente: inpec.


Por otra parte, es preocupante que el hacinamiento de las cárceles con-tribuya a generar un clima hostil para la convivencia entre los internos. Durante 2007, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –inpec– tuvo que recurrir a estrategias de seguridad integral dentro de los esta-blecimientos carcelarios para evitar tomas, atentados, fugas y motines. Así mismo, dentro de los centros penitenciarios es común el consumo de sustancias alucinógenas, toda vez que se incautaron 237,7 kg de estupe-facientes entre marihuana, cocaína y bazuco. Adicionalmente, se decomi-saron dentro de las distintas cárceles 2 granadas, 27.904 armas blancas, 32 armas de fuego y 48 cartuchos de municiones calibre 38. También se decomisaron 20 mil litros de alcohol de fabricación carcelaria y 3.584 celulares.Comoresponsablesdeestosdecomisosseidentificaron454in-ternos, de los cuales 392 fueron judicializados34. Esta situación da cuenta de las acciones delincuenciales que se llevan a cabo dentro de los estable-cimientos de reclusión.

Así mismo, con base en la información de inteligencia que adelanta el mismo inpec, fue posible neutralizar dentro de las cárceles 19 planes de fuga, 3 jornadas de protesta de los internos, 3 casos de extorsión en-tre reclusos, 8 casos de corrupción y 2 atentados contra dos funcionarios del inpec. En relación con las investigaciones disciplinarias en contra del personal del inpec, entre marzo de 2006 y diciembre de 2007 se produje-ron 1.280 decisiones disciplinarias, dentro de las cuales se destacan 86 destituciones, 178 suspensiones entre uno y doce meses, 68 multas, 32 amonestaciones, y las restantes son medidas disciplinarias entre autos in-hibitorios, archivos y remisorios35. De igual manera, existen serios indi-cios de presunta corrupción en la guardia, durante las visitas en detención y prisión domiciliaria36.

En las cárceles colombianas se presenta un estado de cosas incons-titucional37,manifiestalaCorteConstitucionalensusentenciaT-153de

34 Información tomada del Informe de Gestión 2007 del inpec, p. 4. 35 inpec. Ob. cit., p. 17.36 Ibid., p. 2.37 LaCorteConstitucionalhahechousodelafiguradelestadodecosasinconstitucional

conelfindebuscarremedioasituacionesdevulneracióndelosderechosfundamen-tales que tengan un carácter general –en tanto que afectan a multitud de personas–, y cuyas causas sean de naturaleza estructural, es decir que, por lo regular, no se


199838, en la cual analiza en profundidad los factores explicativos del ha-cinamiento carcelario y la carencia de resocialización del recluso.

Así mismo, hay que subrayar también cómo las precarias condiciones materiales y morales con las que conviven los internos en las cárceles los llevan a generar unas condiciones en las que se impone la ley del más fuerte, privatizando el acceso a algunos servicios básicos. Eso no es otra cosa que una actitud de corrupción y chantaje. La guardia penitenciaria está en incapacidad numérica de controlar muchas de estas situaciones; las sabe y las conoce, pero se siente imposibilitada para hacer algo. El “mal de la convivencia” es producto del hacinamiento que obliga a las personas allí recluidas a compartir una celda, un baño, un patio.

Es evidente que los males sociales como la corrupción y la violen-cia se reproducen y se exacerban dentro de las cárceles. Lo que allí se presentanoresocializaalinternoyniegalassupuestasfinalidadesdelasanción penal. Las precarias condiciones de convivencia dentro de las cárceles son contrarias a cualquier posibilidad mínima de enmendar y rehabilitar al recluso, porque no existe una política pertinente para co-rregir en el individuo las causas que lo llevaron a infringir la ley penal. En consecuencia, no se puede garantizar su reintegro a la sociedad y así evitar su reincidencia.

El hacinamiento es inherente a la escasez de recursos y a la falta de espacios, instrumentos y herramientas para el estudio y el trabajo, pilares fundamentales de cualquier programa de resocialización. Por esa razón, la condición de hacinado es un gran impedimento para su resocialización. El

originan de manera exclusiva en la autoridad demandada y, por lo tanto, su solución exige la acción mancomunada de distintas entidades. En estas condiciones, la Corte ha considerado que dado que miles de personas se encuentran en igual situación y que si todas acudieran a la tutela podrían congestionar de manera innecesaria la ad-ministracióndejusticia,lomásindicadoesdictarórdenesalasinstitucionesoficialescompetentes con el fin de que pongan en acción sus facultades para eliminar eseestado de cosas inconstitucional.

38 Si bien lo diagnosticado por la Corte Constitucional obedece a hechos de los años 1997 y 1998, este estudio considera que en la actualidad las cosas en las cárceles no han mejorado, toda vez que entre 1996 y 2008 los reclusos se multiplicaron por dos y los establecimientos carcelarios disminuyeron en 30; el hacinamiento pasó de 67 internos por cárcel a 88 internos por cárcel, como se evidenció en el Cuadro 20.


hacinamiento es sinónimo de violación de los derechos humanos, situa-ción que genera violencia y reincidencia delictiva, afectando la integridad y la dignidad humana de la población carcelaria. Es por esta razón que el problema carcelario no se soluciona únicamente con una infraestructura física.Esteaspectoesunelementofundamentalafindegarantizarcondi-cionesadecuadasdereclusióndentrodelapena,peronoladefineensutotalidad.

Los resultados en términos de muertes dentro de los establecimientos carcelarios y penitenciarios de la población reclusa durante los últimos cinco años se muestran en el Cuadro 7. En total fueron 658 fallecidos, a razón de un 19% de esta cifra en promedio por cada año. Al momento de sus fallecimientos, el 35% de estos reclusos tenían una condición jurídica de sindicados y el 65% ya eran condenados.

Cuadro 7poblaCión reClusa falleCida

AñoArma utilizada

Natural Suicidio Accidente TotalBlanca Fuego Contundente

200320042005200620072008*

231416948

141611260

233263

807475707220

15156

19205

855

1962

14212711612111438

Total 74 49 19 391 80 45 658Porcentaje 11 7 3 59 12 7 100

* Cifras a marzo de 2008. Fuente: inpec.

Según estadísticas del inpec, el mayor número de reclusos fallecidos du-rante el período transcurrido entre enero de 2003 y marzo de 2008 se explica por causas naturales. Es altamente probable que las enfermedades que causaron el deceso de estos reclusos estén asociadas al precario ser-vicio de atención médica en las cárceles colombianas. Una evaluación de las condiciones de atención médica general y especializada fue realizada por la Misión Internacional “Derechos Humanos y Situación Carcelaria”

delaOficinaenColombiadelAltoComisionadodelasNacionesUnidaspara losDerechosHumanosen2003.Endichaevaluaciónseafirmalosiguiente:


LaMisióncomprobógravesdeficienciasenmateriadesanidadyserviciosdesaluden todas las cárceles y penitenciarías visitadas, incluyendo problemas de insalu-bridad e inadecuada atención médica que con frecuencia impiden responder a las necesidades básicas de salud de los internos y obstaculizan o impiden una respuesta adecuada a la situación precaria de salud generada por el hacinamiento y la insalu-bridad[...]

La mayoría de los centros carcelarios y penitenciarios carecen de programas de sa-lud preventiva, de prevención y tratamiento de adicciones, de primeros auxilios, de seguridad industrial, de salud ocupacional y de saneamiento ambiental, de acuerdo a la propia Contraloría General de la República. En la mayoría de las reclusiones femeninas no existen servicios de ginecología ni pediatría39.

Por otra parte, 142 reclusos han sido asesinados por sus compañeros de prisión durante este mismo período, equivalentes al 22% del total de re-clusos fallecidos. Seguramente la causa común de su asesinato fue ven-ganzas personales provenientes de los problemas de convivencia que se generan en un entorno de hacinamiento. En el asesinato de estos reclusos se utilizaron armas blancas en 74 de los casos, armas de fuego en 49 de los casos y elementos contundentes en los 19 casos restantes. Por otra parte, ocurrieron 80 suicidios (12%) durante este mismo período dentro de las cárceles del país. Los fallecidos de esta manera representan alrededor del 1% de los suicidios totales a nivel nacional. La misma cárcel parece ser la causa directa que explica la determinación de estos reclusos de terminar con su vida. Finalmente, 45 reclusos (7%) fallecieron en distintos tipos de accidentes.

El alto índice de hacinamiento en las cárceles, la creciente reinciden-cia de los reclusos, los asesinatos, el suicidio y la muerte por enferme-dadesdentrode loscentrospenitenciariossonhechosquenieganelfinúltimo del sistema penal. A pesar de que todas las autoridades conocen la situación de hacinamiento y sus consecuencias, parece no existir voluntad política para remediar el problema de fondo. Algunos de los representan-tes del Estado en el gobierno, en la justicia y en el legislativo perciben que

39 Cfr. oficina en coLomBia deL aLto comisionado de Las naciones unidas para Los derecHos Humanos –oacnudH– y Defensoría del Pueblo, “Situación de los derechos humanos de los reclusos en los establecimientos de reclusión de Colombia”, 8 de junio de 2003.


aquí hay un problema grave de la justicia penal, pero al parecer no se con-sigue formar consenso alrededor del fracaso de la forma tradicional como se viene abordando este problema, lo cual lo agrava aún más.

viii. eL resuLtado punitivo de coLomBia frente aL mundo

La comparación relativa de la población reclusa entre países aporta ele-mentos de juicio para evaluar en el contexto mundial, los resultados de la aplicación del sistema penal de Colombia.

Alfinalizarladécadadelos90,8millonesdepersonasestabanpriva-das de la libertad en todo el mundo, lo que representa 133 recluidos por cada100.000habitantes(Cuadro8).Coneltranscursode8años,alfina-lizar 2007, la población mundial recluida en centros penitenciarios había aumentado a 9,3 millones de personas, lo que representa 145 reclusos por cada 100.000 habitantes. Mientras el aumento de la población mundial al año fue del 0,81%, el aumento de la población recluida en las distintas cárceles del mundo aumentó un 1,87% al año; es decir, creció un 1,05% anual por cada 100.000 habitantes. Ello indica que ha sido más rápido el crecimiento de las personas privadas de la libertad que el crecimiento mismo de la población en el mundo.

Cuadro 8reClusos en el Mundo

Variable 1999 2007 Variación anual (%)

Población mundial (miles de millones)Reclusos (millones)Reclusos (personas por cada 100.000 habitantes)

6.000 8,0 133

6.401 9,3145

0,81 1,87 1,05

Fuentes: internationaL centre for prison studies. World Prison Population List in Research Findings, n.º 88, 7ª ed., 1999, 2007. Cálculos propios.


El Cuadro 9 muestra que la población interna en centros penitenciarios y en prisión domiciliaria de Colombia tiene una tendencia mucho más acentuada que la ilustrada atrás para el conjunto de países del mundo. Para este mismo período, los reclusos de Colombia casi se duplicaron, al pasar de 43.000 a 83.904, registrando un crecimiento anual del 8,71%, es decir, siete veces más de lo que creció la población total del país al año (1,26%).

Cuadro 9reClusos en ColoMbia

Variable 1999 2007 Variaciónanual (%)

Población Colombia (personas)Reclusos (personas)Reclusos (personas por cada 100.000 habitantes)

39.745.714 43.000

108

43.926.034 83.904

191

1,26 8,71 7,36

Fuentes: dane, para población; World Prison Population List..., cit., para reclusos 1999; e inpec, para reclusos 2007. Cálculos propios.

En consecuencia, la población reclusa por cada cien mil habitantes creció a un ritmo anual del 7,36%, también siete veces más rápido de lo que cre-ció la población reclusa del mundo en el período analizado.

Ahora bien, para analizar cómo se sitúa Colombia ante el mundo en materia de castigo penal, es pertinente primero conocer cómo están las grandes regiones del mundo en esta materia. El Cuadro 10 muestra el nú-mero de reclusos por cada cien mil habitantes para las distintas regiones y subregiones del mundo, ordenadas de menor a mayor número de reclusos. En primer lugar, se encuentra el continente asiático, con un promedio de 87 presos por cada 100.000 habitantes, destacándose los países del centro-sur de Asia con un indicador de 45. En segundo lugar, se encuentra África con un promedio de 102, donde sobresale África Occidental con 36. En tercer lugar, Europa tiene un indicador de 225, diferenciándose notable-mente Europa Occidental con 94. En cuarto lugar, está América como la región que mayor número de reclusos tiene (361), destacando América del Norte por su gran contribución a elevar este indicador (677).


Cuadro 10reClusos por grandes regiones del Mundo

(2007)

Regiones Reclusos Población Reclusos por cada 100.000 habitantes

Asia CentralAsia Centro SurAsia del Sur EsteAsia OccidentalAsia Oriental

145.840 672.481 626.150 109.293

1.752.249

57.100.000 1.509.328.000

605.255.000 107.439.000

1.516.999.200

255 45

103 102 116

Asia Total 3.306.013 3.796.121.200 87África del NorteÁfrica OccidentalÁfrica OrientalÁfrica CentralÁfrica del Sur

224.433 80.338

332.613 64.665

174.133

217.050.000 224.723.000 269.267.750 98.489.000 53.610.000

103 36

124 66

325Africa Total 876.182 863.139.750 102Oceanía 40.844 33.172.700 123Europa Centro OrientalEuropa del NorteEuropa del SurEuropa OccidentalEuropa/Asia

394.059 129.570 168.932 176.487 968.141

152.980.000 96.645.600

149.122.740 186.798.100 230.260.000

258 134 113 94

420Europa Total 1.837.189 815.806.440 225América CaribeAmérica CentralAmérica del NorteAmérica del Sur Colombia * Resto de América del Sur

98.681 271.842

2.220.326 630.284 86.486

546.380

37.846.880 149.679.000 328.150.000 377.040.034 44.450.260

333.114.000

261 182 677 167 195 164

América Total 3.221.133 892.715.914 361Total Mundial 9.281.361 6.400.956.004 145

* La población reclusa de Colombia fue ajustada con respecto al dato que traía este informe interna-cional, porque no incluye 20.301 personas en prisión domiciliaria en 2007, según datos del inpec.Fuente: World Prison Population List..., cit.

La posición de Colombia (195) frente a las distintas regiones del mundo, en materia de castigo penal, duplica la de los países de Asia y de Europa Occidental; se encuentra muy por encima de África y Oceanía; y converge


con los países de América Central. Por otra parte, Colombia se encuentra tres veces y media por debajo de la tasa correspondiente a Norteamérica, donde se localiza Estados Unidos, país líder mundial en el castigo penal. Entérminosabsolutos,Colombia,consus83.904reclusosdefinalesdelaño 2007, ocupa el puesto 17 en el mundo en cuanto a represión penal se refiere,dentrodeun totalde214países independientesy territoriosdependientes. Pero en términos relativos, es decir, tomando el número de internos por cada 100.000 habitantes, Colombia ocupa el puesto 56, después de 22 países de América, 12 de Asia, 10 de Europa Oriental y 9 de África.

EnlaGráfica6seilustralaagrupaciónde172países,segúnelnúmerode personas que cada uno de ellos tiene privadas de la libertad. Sólo 20 paí-ses poseen el menor número de reclusos (entre 20 y 49 por cada 100.000 habitantes). En este grupo se encuentran, entre otros, buena parte de los países de África Occidental, como Burkina Faso (23), Mauritania (26), Nigeria (30), Malí (39) y Níger (46); también países del sur de Asia, como India (26) y Nepal (26); y una isla del Caribe americano como Haití (43).

Fuente: World Prison Population List..., cit. Cfr. [www.kcl.ac.uk/schools/law/re-search/icps],consultadaporúltimavezenagostode2009.

gráfiCa 6núMero de países por rangos de personas privadas de la libertad

(reClusos por Cada 100.000 Habitantes)

0

5

10

15

20

25

30

35

Colombia

20-49

50-69

70-99

100-1

39

140-1

79

180-2

19

220-2

59

260-2

99

300-3

39

340-3

79

380-4

19

420-4

59

460-4

99

500-5

39

540-5

79

580-6

19

620-6

59

660-6

99

700-7

39


Los siguientes 20 países tienen entre 50 y 59 reclusos por cada 100.000 habitantes: países africanos como Ghana (55), Senegal (54), Congo (57) y Mozambique (51); Guatemala (57) en Centroamérica; Qatar (55), Ban-gladesh (50), Pakistán (57) y Cambodia (58) en Asia.

El mayor número de países se encuentra en dos grupos. En el primero de ellos, están los que tienen entre 70 y 99 reclusos, entre los que se en-cuentran la mayoría de países de Europa Occidental como Francia (85), Bélgica (91), Alemania (95), Suiza (83), Malta (86), Grecia (90) y Dina-marca (77). En este grupo también se encuentran países de América como Venezuela (74), Bolivia (83), Paraguay (86), Ecuador (93) y Nicaragua (98). En el segundo grupo están los que tienen entre 100 y 139 reclusos por cada 100.000 habitantes, donde se encuentran países europeos como Italia (104), Serbia (104) Austria (105) Albania (111), Montenegro (108), Portugal (121), Holanda (128) y Reino Unido (124); Australia (126) en Oceanía; en África, Burundi (106), Kenia (130), Madagascar (107), Tan-zania (113), Zambia (120) y Zimbabue (139). En América están Canadá (107) y Perú (126). En Asia se encuentran países como Jordania (104), Kuwait (130), Arabia Saudita (132), Vietnam (105) y Sri Lanka (114).

Colombia (195) se encuentra en el grupo de países que tienen entre 180 y 219 reclusos por cada 100.000 habitantes, en compañía de países de América Latina como Costa Rica (181), Jamaica (182), Brasil (191), México (196) y Uruguay (193).

Máshacialaderechadelagráficaseencuentranlospaísesdetodoelmundo que más penalizan a sus ciudadanos. Por ejemplo, en ese recorrido se encuentran Israel (209), Polonia (230), Chile (240), Suiza (249), Mongo-lia (269), Trinidad y Tobago (296), Sudáfrica (335), Singapur (350), Cuba (487), Rusia (611), Ruanda (691) y Estados Unidos de América (738).

No existe una homogeneidad del número de reclusos, ya sea por regio-nes o por sistemas de gobierno, toda vez que se encuentran pocos países de América Latina con un número bajo de sus ciudadanos en prisión, pero muchos con un número alto. De igual manera sucede en África, donde se encuentran la mayor parte de los países que menos castigan penalmente a sus ciudadanos, pero también está uno de los países que más se destaca por sus avances sociales, políticos y económicos como es Sudáfrica, que se encuentra dentro de los países de mayor castigo penal. Si el promedio de reclusos en el mundo es de 145 por cada 100.000 habitantes, Colombia se encuentra por encima de este promedio, con una desviación del 32%,


pero no tanto como otros países cuya desviación supera el 320%, como Rusia, o el 400%, como Estados Unidos.

Aunque el propósito y alcance de este estudio no es profundizar sobre la mayor o menor intensidad del castigo penal en los distintos países del mundo, una comparación entre ellos sí permite vislumbrar que no existe unarelaciónclaraydefinidaentrereclusosydelitos,yenesesentidoelnúmero de presos de un país no se explica de manera determinante por el nivel de delitos de una sociedad en particular. El crecimiento del número dereclusosnonecesariamentereflejalacantidaddedelitoscometidosendeterminadopaís,talcomosereflejaenelsetdelaGráfica7,divididaporla evolución del número de homicidios. En éstas se evidencia la relación entre el número de homicidios, como indicador representativo de los de-litos, y el número de presos por cada 100.000 habitantes, para 124 países en2007.Enlamayoríadelasgráficasnoseevidenciaunatendenciadefi-nida, a excepción del cuadrante superior derecho, en el que se podría estar bosquejando una relación directa y creciente.

Este comportamiento sugiere que el número de reclusos es más con-secuenciade la definicióny castigoque la sociedadhacedel delito ensucódigopenal.Porejemplo,enlagráficasepuedeobservarqueexis-ten algunos países como Singapur que, con un bajo número de homici-dios (0,5), tienen un elevado número de presos (350), ambos indicadores por cada 100.000 habitantes. Así mismo, se pueden comparar México y Colombia. Ambos países tienen un nivel parecido de reclusos por cada 100.000 habitantes (de 196 el primero y de 195 el segundo), pero tienen una tasa de homicidios muy diferente: mientras México tiene una tasa de 13 por cada 100.000 habitantes, la de Colombia es de 62,5. Ahora bien, Estados Unidos tiene 5,6 homicidios y 738 reclusos por cada 100.000 habitantes, lo cual indica que los homicidios son menos de la mitad de los que registra México, y el 9% de los que tiene Colombia, pero no obstante los reclusos son casi cuatro veces los de ambos países.

Estascomparacionesreafirmanlaheterogeneidadylamultiplicidaddenormas, reglas y comportamientos entre los países para penalizar y casti-gar a sus ciudadanos. Cada país, cada sociedad, ha convenido explícita o implícitamente resolver a su manera los problemas de convivencia entre sus ciudadanos. Lo más probable es que algunas de las sociedades indus-trializadas, por la lógica misma que envuelve la dinámica de su progreso, hayan desarrollado la industria del control del delito, y ello explica por


qué, a pesar de una baja criminalidad en relación con otras sociedades, tienen el mayor número de presos en sus cárceles.

Ante este panorama surgen algunas preguntas: ¿cómo explicar las enormes variaciones que entre naciones se encuentran en relación con el encarcelamiento?, y ¿por qué hay sociedades que tienen diez veces más presos que otras?, las que deben responderse dentro del contexto histórico propiodecadanación.La tradicióndeconvivenciaoconflictividaddeuna sociedad frente a otra; la maximización o minimización del régimen punitivo, que implica penalización o no de distintas conductas, la cultura, la educación, el bienestar social son, entre otros, los elementos comunes a considerar para ahondar en la comparación entre países del resultado penal. Una comparación de esta índole seguramente va a permitir concluir que también la impunidad es relativa a cada país.

gráfiCa 7HoMiCidios vs. reClusos

(por Cada 100.000 Habitantes)

-

50

100

150

200

250

300

350

400

0,3 0,8 1,3 1,8 -

100

200

300

400

500

600

700

800

2,0 3,0 4,0 5,0 6,0 7,0 8,0 9,0 10,0

-

100

200

300

400

500

600

700

10,0 12,0 14,0 16,0 18,0 20,0

-

50

100

150

200

250

300

350

400

20,0 30,0 40,0 50,0 60,0

Fuente: World Prison Population List...,cit.Cfr:[www.kcl.ac.uk/schools/law/research/icps],con-sultada por última vez en agosto de 2009.


Entre 1999 y 2007 los reclusos de Colombia se incrementaron a una tasa anual siete veces mayor que la tasa anual a la que aumentaron los re-clusos del mundo. Por eso dicha tasa duplica, en materia de castigo penal, a los países de Asia y Europa Occidental; está muy por encima de África y Oceanía; y converge con los países de América Central. No obstante, Colombia se encuentra tres veces y media por debajo de la tasa correspon-diente a Estados Unidos.

Al acentuarse la actividad punitiva del Estado colombiano revelada en estas cifras, se corre el riesgo de que los presupuestos cada vez más robustos para sostener esta dinámica penal, sean objeto de captura de la ola privatizadora que persigue las funciones propias del Estado. En ese caso, es probable que se imponga la industria del control del delito como un factor adicional que retroalimenta el régimen punitivo, alejando cada vezmáslaposibilidaddereducirlaconflictividad.

ix. Las demandas JudiciaLes en contra deL réGimen penaL

Una respuesta contraproducente de maximizar el régimen penal son las demandas que contra el mismo se producen por parte de particulares que han sido objeto de una actuación indebida de los servidores de la justicia. Por ejemplo, las capturas ilegales o la muerte de reclusos bajo la respon-sabilidad de los centros penitenciarios han ocasionado un significativonúmero de demandas judiciales en contra de la Nación. Las pretensiones que tienen estas demandas son considerablemente altas y pueden dar ori-gen a fenómenos de corrupción. Dada su magnitud, la materialización de estas demandas sin duda redistribuye el presupuesto público vía acciones judiciales.

En el Cuadro 11 se aprecia el monto de las pretensiones que tienen es-tas acciones judiciales, las cuales ascendieron a 14,7 billones de pesos al finalizar2007,distribuidasentrecausasreferidasalaFiscalía,elConsejoSuperior de la Judicatura y el inpec.


En el caso de las demandas en contra del inpec, es evidente que las condi-ciones carcelarias violan los derechos fundamentales de los internos. Las demandas ante la justicia contenciosa administrativa no se hacen esperar, sobre todo cuando al interior de los centros penitenciarios se producen pérdidas de vidas. El fundamento legal de estas demandas está consagra-do en el artículo 86 cca, el cual establece la reparación directa por hechos, omisiones u operaciones administrativas. Cabe señalar que una parte sig-nificativade losdemandantes sonpersonasnaturales representadasporapoderados que litigan con frecuencia en contra del Estado.

Adicionalmente, la omisión en las tareas que debería adelantar el sis-tema nacional de justicia está dando origen a sentencias internacionales onerosasparaelfisco,sobretodo,lasprovenientesdelaCorteInterame-ricana de Derechos Humanos.

x. La discusión soBre eL sistema penaL

En Colombia, bajo el prurito de atajar la criminalidad y la delincuencia, se ha convertido en un hábito legislativo reformar el Código Penal. Estas reformas han ampliado el tiempo de condena de la mayoría de los delitos, hanpenalizadonuevasconductasytambiénhanreducidobeneficios.Estapolítica del Estado ha arrojado un creciente hacinamiento en las cárceles, apesardequeenlosúltimosañossehaincrementadosignificativamentela detención domiciliaria, y también a pesar de que la justicia penal conti-núa con problemas de acceso, congestión e impunidad. A juzgar por esta maximización del régimen punitivo, pareciese que el Estado colombiano notuviesemásinstrumentosparasolucionarlosproblemasdeconflictivi-dad social y económica.

Cuadro 11pretensiones de las deMandas Contra el sisteMa penal

(saldo a finales de 2007)

Instituciones del sistema penal Valor de las pretensiones(Billones de pesos)

Instituto Nacional PenitenciarioFiscalía General de la NaciónConsejo Superior de la Judicatura

5,6 5,0 4,1

Total 14,7

Fuente: Contaduría General de la Nación.


De acuerdo con tal diagnóstico y tomando como referente las hipótesis planteadas por este estudio, las dos preguntas inmediatas que surgen son:

1. ¿La maximización del poder punitivo del Estado no debería por lo menos estar mediada por una discusión a fondo sobre el tipo de siste-ma penal que Colombia requiere?

2. ¿Realmente esta maximización del sistema penal es coherente con la intervención general del Estado en otras instancias de la política pública?

Estas dos preguntas suponen, desde luego, que el instrumento penal no debería ser el único, ni siquiera el más importante, para que un Estado gestione la convivencia de sus ciudadanos.

Una estrategia integral del Estado frente a la conflictividad social,idealmente podría ubicar al régimen penal como recurso de última instan-cia, focalizando su intervención mediante políticas económicas y sociales en lasáreasgeográficasqueexteriorizan losconflictosmásálgidos.Eneste sentido, es pertinente citar el pensamiento de uno de los magistrados inmolados en la tragedia del Palacio de Justicia, el Maestro aLfonso re-yes ecHandía. Él decía:

Los jueces entran a operar cuando falla el Estado; cuando el Estado no es capaz de resolverlosconflictos.RestituyámosleesafealEstado;démoslecapacidadalEstadoparaquepuedaresolverlosconflictosyporesecaminoseguramentepodremoslograrla descongestión de la justicia40.

La inexistencia de esta discusión previa a la toma de decisiones de en-durecerlaspenas,reducirbeneficiosypenalizarnuevasconductas,eselfielreflejodelacarenciadeunaestrategiaintegraldelEstadoquecom-bine racionalmente la política criminal con la política social. El Consejo Superior de Política Criminal estaría llamado a cumplir ese rol, toda vez que formalmente sus decisiones deben fundamentarse en estudios que de-

40 Citado por Jaime GiraLdo ánGeL, magistrado de la Corte Suprema de Justicia, en su discurso “Judicialización, instrumento para combatir la impunidad”, Bogotá, 19 de septiembre de 1988.


terminen las causas y dinámicas de la criminalidad, así como el nivel de cumplimientodelaproporcionalidad,laeficaciaylosfinesdelapena41. Las presiones de los medios de comunicación han sustituido el fundamen-toracionalycientíficodelasdecisionesenmateriacriminal.

Las consecuencias de esta forma de pensar y actuar son contraprodu-centes para el Estado y la sociedad, toda vez que el remedio reproduce la enfermedad. Lo primero es que el Estado se vuelve reactivo y no propo-sitivo ni preventivo. El Estado reacciona cuando el crimen o los delitos están consumados y, desde luego, su postura en ese momento va a ser puramente punitiva.

Lo segundo es el contrasentido de los dos argumentos con los que el Estadojustificaelendurecimientopenal,porejemplo,paraloscasosdeviolenciaintrafamiliar.Porunlado,fijalapenamínimade4añosconelobjetivo de lograr la detención preventiva del infractor, y por otro lado, ar-gumenta que el derecho penal no puede tratar de manera benigna a quien destruye la familia. Si bien ambas posturas están orientadas a maximizar el castigo al padre infractor, la paradoja está en que sería el mismo Estado quien contribuye a destruir la familia, al privar a un hogar de uno de sus padres por un lapso mínimo de 4 años, en lugar, por ejemplo, de contribuir aviabilizarlaconvivenciadelasfamiliasenconflicto.Sibienlamisióndel Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es la protección integral de la familia, al parecer en los casos de hogares con problemas de violen-cia intrafamiliar el Estado optó por desintegrar la familia.

De manera similar ocurre con la penalización de la conducta llamada “ejercicio arbitrario en la custodia de un hijo menor de edad”. La reforma que creó esta conducta lo hizo para evitar que este hecho fuese denun-ciado como secuestro. Por esta razón se creó este nuevo comportamiento desviado. No obstante, va a tener un efecto contraproducente sobre la fa-milia, toda vez que uno de los padres acusado y juzgado deberá afrontar una pena, que por mínima que sea lo separará de sus hijos.

En estos dos casos, el Estado obvió una solución conciliatoria en las instancias de familia (Bienestar Familiar, comisarios de familia y jueces defamilia)antesdeconsiderarlavíapenal.Antelosconflictosdelafami-lia que generan estos comportamientos, el Estado no debería agravarlos,

41 Artículo 2.º de la Ley 888 de 2004.


puesto que la penalización conduce al desarraigo de la familia. Si el Esta-do actuara en función de la convivencia, evitaría penalizar estas conduc-tasybuscaríamásbiencontribuirconmecanismoseficacesaconciliaryarmonizarlasfamiliasenconflicto.

Otro punto pertinente es que si el objetivo ha sido el de aumentar la pena en un 100, un 150 o un 300%, en algunos casos más con la intención de lograr la detención preventiva del infractor, entonces, ¿dónde quedaría la discusión teórica y práctica de la proporcionalidad de la pena?

Lo cierto es que la maximización del sistema penal tiene su límite, luegodelcualsuinocuidad,inoperatividadeineficaciasonmanifiestas:

A medida que aumentaba la justicia penal de excepción, paradójicamente disminuía sucapacidadpararemediarelconflictoqueestaballamadaaresolver,yellodebidoal efecto difusor de las violencias que acarreaba dicho aumento42.

El círculo vicioso que se generó a partir de una justicia penal endurecida fueunaescaladamayordelconflictoylacriminalidad,peroconmenosrespuesta en el control penal. Ello reveló la desproporción del maximalis-mo penal frente a sus resultados.

En general, todas las reformas, caracterizadas por el incremento cuan-titativo o cualitativo del poder punitivo del Estado, con independencia de quesemanifiesteenelámbitodelderechosustancialoprocesal,equivo-cadamenteidentificanmayoreficienciaconincrementodelaspenas.Perocomo acertadamente señala roxin:

... las crueles penas de los siglos pasados, como el suplicio de la rueda o descuartizar y cortar a hachazos los miembros del cuerpo, no han logrado disminuir la crimina-lidad, por lo que cada delito es ya por el sólo hecho de existir una prueba en contra delaeficaciaqueestaspolíticasdeprevencióngeneralpersiguenmedianteelincre-mento de las penas43.

Esta racionalidad exterioriza una lógica alrededor del uso de los recursos públicos, toda vez que en el caso penal alimenta un círculo vicioso de delito, castigo, muerte y riqueza, dentro del cual muchos se han profe-

42 García viLLeGas. “Un país de estados de excepción”, cit. 43 cLaus roxin. Problemas básicos del derecho penal, dieGo-manueL Luzón peña

(trad. y notas), Madrid, Reus, 1976, p. 18.


sionalizado para extraer de allí un lucro permanente. Es una ironía que Colombia, siendo un país con recursos escasos, se vea obligado a usar su presupuesto público para subsanar económicamente las violaciones a los derechos humanos provenientes del mismo Estado.

BiBLioGrafía

García viLLeGas, mauricio. “Un país de estados de excepción”, especial para El Espectador, Bogotá, 11 de octubre de 2008.

internationaL centre for prison studies. World Prison Population List in Re-search Findings, n.º 88, 7.ª ed., London, 2007.

oficina en coLomBia deL aLto comisionado de Las naciones unidas para Los derecHos Humanos –oacnudH–. Situación de los derechos humanos de los re-clusos en los establecimientos de reclusión de Colombia, Bogotá, Defensoría del Pueblo, 8 de junio de 2003.

paLacios, marco y franK safford. Colombia país fragmentado, sociedad divi-dida, Bogotá, Norma, 2004.

roxin, cLaus. Problemas básicos del derecho penal, Madrid, Reus, 1976.

117

capítuLo cuarto eL sistema penaL coLomBiano.

marco normativo e institucionaL

Sneider Rivera

Tal y como señalara emiro sandovaL Huertas, con la expresión “sistema penal” se hace referencia al conjunto de instituciones estatales, y a sus actividades, que intervienen en los procesos de creación y aplicación de normas penales.

De la manera como se organicen y desarrollen estos procesos depende, en buena medida, la paz social y la convivencia en una sociedad.

Equivocadamente, y con frecuencia, se piensa que el sistema penal se refieresóloalasinstitucionesjurisdiccionalesyadministrativasqueapli-can las leyes, desconociendo el papel que cumplen tanto las propias nor-mas penales como el proceso de creación de las mismas. El análisis y la crítica de un sistema penal no pueden estar dirigidos solamente a quienes aplican la normativa, pues el proceso de creación, además de condicionar eldeaplicación,produceefectosdealtasignificaciónparalaconvivenciasocial.

Desde esta perspectiva, el estudio de la creación de normas penales supone entonces el análisis teórico y empírico de por lo menos cuatro procesos:

1. El de definición de conductas como delictivas o criminales, queintenta responder a las preguntas cuándo y cómo prohibir;

2. El de selección de las penas a imponer, que pretende, por su parte, dar respuesta a los interrogantes sobre cuándo y cómo castigar;

3.Eldedefiniciónyseleccióndelosmecanismosprocesalesparaejer-cer la potestad punitiva del Estado, que intenta contestar a las preguntas cuándo y cómo juzgar, y

4. El de selección y diseño de las instituciones encargadas de aplicar las normas sustanciales y procesales.


Desde el ámbito de la aplicación de normas penales, conocido también comoprocesodedefiniciónsecundarioodeaplicacióndelasdefinicionesde delito y de “delincuente” a las conductas y a los individuos en concreto, es necesario aproximarse al estudio de la intervención de la Policía, de la Fiscalía, del poder judicial, de la Defensa Pública, del Ministerio Público, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y de los jueces encarga-dos del control judicial de la ejecución de penas.

Aunque en este informe no se aborda la descripción de los procesos de creación y aplicación de normas penales, conviene advertir que se tendrán en cuenta tanto las características particulares de cada uno de ellos como sus relaciones entre sí. A manera de ejemplo, la impunidad puede llegar a estar condicionada por la selección de los bienes jurídicos a proteger y de los tipos penales a sancionar; hay conductas que pueden quedar fuera de este proceso de selección, y por tanto su violación no sería objeto de sanción alguna. Los procedimientos también pueden generar impunidad, como sucede con las leyes de amnistía, perdón y olvido, y en los sistemas jurídicos transicionales, etc. Incluso en los casos de negociación de penas y delitos, la impunidad podría dejar de tener la tradicional connotación negativa y alcanzar, si se pudiera decir de este modo, un cierto sentido positivo.

Antes de intentar describir las características de la impunidad en Co-lombia, resulta pertinente hacer una breve descripción del marco norma-tivoeinstitucionalquedefineyestructuraelsistemapenalcolombiano.La acción de quienes intervienen en la aplicación de normas está condi-cionada por las decisiones tomadas por el poder legislativo en algunas ocasiones, y en otras por las del poder ejecutivo.

Por su parte, la apuesta político-criminal de regular un proceso penal de tipo oral y acusatorio trae consigo una serie de cambios en el funcio-namientoyorganizacióndelaparatode justicia.Afindeprecisarestoscambios y su contribución a la lucha contra la impunidad, es necesario tambiénidentificarlasprincipalesinnovacionesdelnuevosistemaproce-sal, describir su estructura y las etapas procesales del mismo.

i. La definición de Los deLitos y Las contravenciones

Elderechopenalesunatécnicadedefinición,comprobaciónyrepresiónde las conductas que una sociedad considera como socialmente negativas o desviadas.

El sistema penal colombiano. Marco normativo e institucional 119

El sistema penal se concreta en restricciones y constricciones sobre las personas. Las restricciones son tres: el delito, la pena y el proceso. Temas que han constituido desde francesco carrara hasta nuestros días el objeto propio de la ciencia penal, toda vez que su tarea central es evitar que se haga un mal uso de la prohibición, la represión y el juicio, y que la autoridad se transforme en tiranía.

Nohaydudadequeladefiniciónoprohibiciónporleydeloscompor-tamientos desviados constituye una limitación a la libertad de acción de todas las personas. Como delitos o contravenciones aparecen tradicional-mentedefinidaslasconductaspenalmenteprohibidas.

Tal como lo sostiene ferraJoLi,ladefiniciónformaldelasconductasprohibidas no resulta en absoluto un tema sin importancia teórica:

Su importancia radica precisamente, en la formulación de un criterio positivo y for-maldeidentificaciónexclusivayexcluyentedeladesviaciónenloshechosquelaley penal en vigor denota unívocamente y connota taxativamente como presupuestos delapena.Delitoesunasimplefiguradecalificaciónjurídicaynodecalificaciónmoral, sociológica, antropológica: no designa lo que se estima contrario a la moral o los intereses de la nación o a las exigencias de defensa de la sociedad y del Estado, sino solo los hechos que las leyes previas a su comisión consideran expresamente punibles. Y delincuente no es aquella persona que según las circunstancias, las opi-niones o las contingentes relaciones de fuerza puede ser etiquetada como inmoral, peligrosa, infieloenemigasino laquees identificadacomo la responsabledeundelito.Noeseldelitoloqueseidentificaatravésdeldelincuente,sinoeldelincuenteelquedebeseridentificadoatravésdeldelito1.

Como ya ha sido destacado, el Estado colombiano recurre con mucha frecuencia a la reforma de la legislación penal y procesal penal. En un breve recorrido por la legislación vigente se evidencia la tendencia a ex-pedir leyes para agravar las penas y hacer más severos los procedimientos. También se expiden para cambiar la naturaleza jurídica de las conductas prohibidas dándoles en ocasiones tratamiento delictivo y en otras contra-vencional.

Elderechopenalcolombianosedefinecomounderechopenaldeacto,que sanciona la conducta y no al autor. Esto es, que criminaliza tipos de acción y no tipos de autor; castiga por lo que se hace, no por lo que se es.

1 ferraJoLi. Derecho y razón, Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta,


LadefinicióndelosdelitosycontravencionesserealizaenelCódigoPenal, el Código Nacional de Policía y la Ley de Convivencia y Seguridad Ciudadana. La denominada Ley de Pequeñas Causas fue declarada inexe-quible por la Corte Constitucional.

tabla 1los delitos según el Código penal ColoMbiano

Contra la adMinistraCión públiCa

Contra personas y bienes protegi-dos por el diH

Contra la liber-tad individual yotras garantías

Contra el patriMonio eConóMiCo

Contra el orden

eConóMiCo

Contra la segu-ridad públiCa

1. Peculado por apropia-ción.

2. Peculado por uso.

3. Peculado por aplica-ciónoficialdiferente.

4. Peculado culposo.

5. Omisión del agente retenedor o recaudador.

6. Destino de recursos del tesoro para el estímulo o beneficioin-debido de ex-plotadores y comerciantes de metales preciosos.

7. Concusión.

8. Cohecho propio.

9. Cohecho por dar u ofrecer.

1. Homicidio en persona protegida.

2. Lesiones en persona protegida.

3. Tortura en persona protegida.

4. Acceso car-nal violento en persona protegida.

5. Actos sexuales violentos en persona prote-gida.

6. Prostitu-ción forzada o esclavitud sexual.

7. Utilización de medios y métodos de guerra ilícitos.

8.Perfidia.

9. Actos de terrorismo.

10. Actos de barbarie.

1. Desapari-ción forzada.

2. Secuestro simple.

3. Secuestro extorsivo.

4. Celebra-ción indebida de contratos de seguros.

5. Apodera-miento de aeronaves, na-ves, o medios de transporte colectivo.

6. Privación ilegal de libertad.

7. Prolonga-ción ilícita de privación de la libertad.

8. Detención arbitraria especial.

9. Desco-nocimiento de hábeas corpus.

10. Tortura.

1. Hurto

2. Hurto cualificado

3. Alteración, desfiguracióny suplantación de marcas de ganado.

4. Extorsión.

5. Estafa.

6. Emisión y transferencia ilegal de cheque.

7. Abuso de confianza.

8. Abuso de confianzacalificado.

9. Abuso de condiciones de inferiori-dad.

10. Aprove-chamiento de error ajeno o caso fortuito.

11. Alzamien-to de bienes.

12. Sustrac-ción de bien propio.

1. Acapara-miento.

2. Especula-ción.

3. Alteración ymodifi-cación de calidad, cantidad, peso o medida.

4. Ofre-cimiento engañoso de productos y servicios.

5. Agiotaje.

6. Pánico económico.

7. Ilícita explotación comercial.

8. Daño en materia pri-ma, producto agropecuario o industrial.

9. Usura.

1. Concierto para delinquir

2. Entrena-miento para actividades ilícitas.

3. Circuns-tancia de agravación.

4. Terrorismo.

5. Adminis-tración de recursos rela-cionados con actividades terroristas.

6. Utilización ilegal de uniformes e insignias.

7. Amenazas.

8. Instigación a delinquir.

9. Incitación a la comisión de delitos militares.

10. Incendio.

11. Daño en obras de utili-dad social.


10. Violación del régimen legal o cons-titucional de inhabilidades e incompati-bilidades.

11. Interés indebido en la celebración de contratos.

12. Contrato sin cumpli-miento de requisitos legales.

13.Tráficodeinfluenciasde servidor público.

14. Enri-quecimiento ilícito.

15. Prevarica-to por acción.

16. Preva-ricato por omisión.

17. Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

18. Abuso de autoridad por omisión de denuncia.

19. Reve-lación de secreto.

20. Utiliza-ción de asun-to sometido a secreto o reserva.

11. Tratos inhumanos y degradantes y experimentos biológicos en persona protegida.

12. Actos de discrimina-ción racial.

13. Toma de rehenes.

14. Deten-ción ilegal y privación del debido proceso.

15.Constre-ñimiento a apoyo bélico.

16. Despojo en el campo de batalla.

17. Omisión de medidas de socorro y asistencia humanitaria.

18. Obsta-culización de tareas sanitarias y humanitarias.

19. Des-trucción y apropiación de bienes protegidos.

20. Destruc-ción de bienes e instalaciones de carácter sanitario.

11. Despla-zamiento forzado.

12. Cons-treñimiento ilegal.

13. Constre-ñimiento para delinquir.

14. Fraudu-lenta interna-ción en asilo, clínica o es-tablecimiento similar.

15. Insemina-ciónartificialo transferen-cia de óvulo fecundado no consentidas.

16.Tráficodemigrantes.

17. Trata de personas.

18. Violación de habitación ajena.

19. Violación de habita-ción ajena por servidor público.

20. Violación en lugar de trabajo.

21. Violación ilícita de comunica-ciones.

13. Dispo-sición de bien propio gravado con prenda.

14. Defrau-dación de fluidos.

15. De la prestación, acceso o uso ilegales de los servicios de telecomunica-ciones.

16. Utiliza-ción indebida de informa-ción privile-giada.

17. Mal-versación y dilapidación de bienes.

18. Gestión indebida de recursos sociales.

19. Usur-pación de tierras.

20. Usurpa-ción de aguas.

21. Invasión de tierras o edificaciones.

22. Perturba-ción de la po-sesión sobre inmueble.

23. Daño en bien ajeno.

10. Usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades ve-getales.

11. Uso ilegítimo de patentes.

12. Violación de reserva industrial o comercial.

13. Sustrac-ción de cosa propia al cumplimiento de deberes constituciona-les o legales.

14. Expor-tación o importación ficticia.

15. Aplicación fraudulenta de crédito oficialmenteregulado.

16. Ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico.

17. Evasión fiscal.

18. Utiliza-ción indebida de fondos captados del público.

12. Provo-cación de inundación o derrumbe.

13. Pertur-bación en servicio de transporte colectivo u oficial.

14. Siniestro o daño de nave.

15. Pánico.

16. Daño en obras o ele-mentos de los servicios de comunicacio-nes, energía y combustibles

17. Tenencia, fabricación ytráficodesustancias u objetos peli-grosos.

18. Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos.

19. Perturba-ción de insta-lación nuclear o radiactiva.

20.Tráfico,transporte y posesión de materiales radiactivos o sustancias nucleares.





Contra el orden

eConóMiCo


Continuación tabla 1


21. Utiliza-ción indebida de informa-ciónoficialprivilegiada.

22. Asesora-miento y otras actuaciones ilegales.

23. Inter-vención en política.

24. Empleo ilegal de la fuerza pública.

25. Omisión de apoyo.

26. Usur-pación de funciones públicas.

27. Simu-lación de investidura o cargo.

28. Abuso de función pública.

29. Violencia contra servi-dor público.

30. Perturba-ción de actos oficiales.

21. Des-trucción o utilización ilícita de bie-nes culturales y de lugares de culto.

22. Ataque contra obras e instalaciones que contie-nen fuerzas peligrosas.

23. Represa-lias.

24. De-portación, expulsión, traslado o desplazamien-to forzado de población civil.

25. Aten-tados a la subsistencia y devastación.

26.Omisión de medidas de protección a la población civil.

27. Recluta-miento ilícito.

28. Exacción o contri-buciones arbitrarias.

22. Ofreci-miento, venta o compra de instrumento apto para interceptar la comunicación privada entre personas.

24. Divul-gación y empleo de documentos reservados.

25. Violación ilícita de co-municaciones o corres-pondencia de carácter oficial.

26. Utiliza-ción ilícita de equipos transmisores o receptores.

27. Violación de la libertad de trabajo.

28. Sabotaje.

29. Viola-ción de los derechos de reunión y asociación.

19. Operacio-nes no auto-rizadas con accionistas o asociados.

20. Captación masiva y habitual de dineros.

21. Mani-pulación fraudulenta de especies inscritas en el registro nacional de valores e in-termediarios.

22. Urbaniza-ción ilegal.

23. Contra-bando.

24. Contra-bando de hidrocarburos y sus deriva-dos.

27. Favore-cimiento de contrabando.

28. Favore-cimiento de contrabando de hidrocar-buros o sus derivados.

29. Defrau-dación a las rentas de aduana.

21. Obstruc-ción de obras de defensa o de asistencia.

22. Fabrica-ción,tráficoy porte de ar-mas de fuego o municiones.

23. Fabrica-ción,tráficoy porte de armas y muni-ciones de uso privativo de las fuerzas armadas.

24. Fabrica-ción, importa-ción,tráfico,posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares.

25. Empleo, producción, comercializa-ción y alma-cenamiento de minas antipersonal.

26. Ayuda e inducción al empleo, producción y transferencia de minas anti-personal.






Contra el orden

eConóMiCo



31. Utiliza-ción indebida de informa-ción obtenida en el ejercicio de función pública.

32. Utiliza-ción indebida deinfluenciasderivadas del ejercicio de función pública.

33. Soborno transnacional.

34. Asocia-ción para la comisión de un delito contra la Ad-ministración Pública.

30. Favo-recimiento por servidor público.

31. Favo-recimiento por servidor público de contrabando de hidrocar-buros o sus derivados.

32. Lavado de activos.

33. Omisión de control.

34. Testafe-rrato.

35. Enri-quecimiento ilícito de particulares.

36. Apodera-miento de hi-drocarburos, sus derivados, biocombus-tibles o mez-clas que los contengan.

37. Apode-ramiento o alteración de sistemas de identificación.

38. Recepta-ción.

39. Destina-ción ilegal de combustibles.

29. Des-trucción del medio ambiente.






Contra el orden

eConóMiCo




Contra la

fe públiCa

Contra la vida y la integridad

Contra la

salud públiCa

Contra la integridad y la forMaCión sexual

Contra la efiCaz y reCta iMparti-Ción de justiCia

Contra los MeCanisMos de partiCiopaCión

1.Falsifi-cación de moneda nacional o extranjera.

2.Tráficode moneda falsificada.

3.Tráfico,elaboración y tenencia de elementos destinados alafalsifi-cación de moneda.

4. Emisiones ilegales.

5. Circula-ción ilegal de monedas.

6. Valores equiparados a moneda.

7.Falsifi-cación de efectooficialtimbrado.

8. Circula-ción y uso de efecto oficialosellofalsificado.

9. Emisión ilegal de efectos oficiales.

10. Supresión de signo de anulación de efectooficial.

1. Genocidio.

2. Embarazo forzado.

3. Apología del genocidio.

4. Homicidio.

5. Homicidio preterinten-cional.

6. Homicidio por piedad.

7. Inducción o ayuda al suicidio.

8. Muerte de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificialotransferencia de óvulo fecundado no consentidas.

9. Homicidio culposo.

10. Lesiones.

11. Parto o aborto preter-intencional.

12. Lesiones culposas.

13. Aborto.

14. Aborto sin consenti-miento.

1. Violación de medidas sanitarias.

2. Propa-gación de epidemia.

3. Propaga-ción del virus de inmuno-deficienciahumana o de la hepatitis b.

4. Contami-nación de aguas.

5. Corrup-ción de alimentos, productos médicos o material profiláctico.

6. Imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias.

7. Fabri-cación y comercia-lización de sustancias nocivas para la salud.

8. Conser-vación o financiaciónde plantacio-nes.

1. Acceso carnal vio-lento.

2. Acto sexual vio-lento.

3. Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir.

4. Acce-so carnal abusivo con menor de catorce años.

5. Actos sexuales con menor de 14 años.

6. Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir.

7. Acceso carnal.

8. Inducción a la prostitu-ción.

9. Constre-ñimiento a la prostitución.

10. Estimulo a la pros-titución de menores.

1. Falsa denuncia.

2. Falsa de-nuncia contra persona deter-minada.

3. Falsa au-toacusación.

4. Circuns-tancias de agravación.

5. Reducción cualitativa de pena en caso de contraven-ción.

6. Omisión de denuncia de particular.

7. Falso testi-monio.

8. Soborno en la actuación penal.

9.Infidelidada los deberes profesionales.

10. Favoreci-miento.

11. Recepta-ción.

12. Fuga de presos.

13. Favoreci-miento de la fuga.

14. Fraude procesal.

1. Pertur-bación de certamen democrático.

2. Constre-ñimiento al sufragante.

3. Fraude al sufragante.

4. Fraude en inscripción de cédulas.

5. Corrup-ción de sufragante.

6. Voto frau-dulento.

7. Favore-cimiento de voto fraudu-lento.

8. Mora en la entrega de documentos relacionados con una vota-ción.

9. Alteración de resultados electorales.

10. Ocul-tamiento, retención y posesión ilícita de cedula.

11. Dene-gación de inscripción.


11. Uso y circulación deefectoofi-cial anulado.

12. Falsedad marcaria.

13. Falsedad ideológica en documen-to público.

14. Falsedad material en documento público.

15. Ob-tención de documento público falso.

16. Falsedad en documen-to privado.

17. Uso de documento falso.

18. Des-trucción, supresión u ocultamiento de documen-to público.

19. Des-trucción, supresión y ocultamiento de documen-to privado.

20. Falsedad para obtener prueba de hecho verda-dero.

21. Falsedad personal.

15. Lesiones al feto.

16. Lesiones culposas al feto.

17. Abando-no.

18. Aban-dono de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificialotransferencia de óvulo fecundado no consentidas.

19. Omisión de socorro.

20. Mani-pulación genética.

21. Respe-tabilidad del ser humano.

22. Fecunda-ciónytráficode embriones humanos.

9.Tráfico,fabricación o porte de estu-pefacientes.

10. Destina-ción ilícita de muebles o inmuebles.

11. Estimulo al uso ilícito.

12. Sumi-nistro o formulación ilegal.

13. Suminis-tro o formu-lación ilegal a deportistas.

14. Suminis-tro a menor.

15.Tráficode sustancias para proce-samiento de narcóticos.

16. Porte de sustancias.

17. Existen-cia, cons-trucción y utilización ilegal de pistas deaterrizaje.

11. Porno-grafía con menores.

12. Utili-zación o facilitación de medios de comuni-cación para ofrecer servi-cios sexuales de menores.

13. Omisión de denuncia.

15. Fraude a resolución judicial.

16. Amena-zas a testigo.

17. Ocul-tamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio.

18. Impe-dimento o perturbación de la cele-bración de audiencias públicas.


Contra la

fe públiCa

Contra la vida y la integridad

Contra la

salud públiCa

Contra la integridad y la forMaCión sexual

Contra la efiCaz y reCta iMparti-Ción de justiCia

Contra los MeCanisMos de partiCiopaCión


Contra la inte-gridad Moral

Contra la faMilia

Contra los dereCHos de autor

Contra el régiMen legal y ConstituCional

Contra la segu-ridad estatal

Contra reCursos naturales y el Medio aMbiente

1. Injuria.

2. Calumnia.

3. Injuria y calumnia indirectas.

4. Eximente de responsa-bilidad.

5. Retracta-ción.

6. Injuria por vías de hecho.

7. Injurias o calumnias recíprocas.

8. Imputa-ciones de litigantes.

1. Violencia intrafamiliar.

2. Maltrato mediante restricción a la libertad física.

3. Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad.

4. Mendici-dadytráficode menores.

5. Adopción irregular.

6. Inasisten-cia alimen-taria.

7. Malver-sación y dilapidación de bienes de familiares.

8. Incesto.

9. Supresión, alteración o suposición del Estado civil.

1.Violación a los derechos morales de autor.

2. Viola-ción a los derechos patrimonia-les de autor y derechos conexos.

3. Violación a los meca-nismos de protección de derecho de autor y derechos conexos, y otras defrau-daciones.

1. Rebelión.

2. Sedición.

3. Asonada.

4. Seducción, usurpación y retención ilegal de mando.

5. Conspira-ción.

1. Menoscabo de la integri-dad nacional.

2. Hostilidad militar.

3. Traición diplomática.

4. Instigación a la guerra.

5. Atentados contra hitos fronterizos.

6. Actos contrarios a la defensa de la nación.

7. Ultraje a emblemas o símbolos patrios.

8. Aceptación indebida de honores.

9. Espionaje.

10. Violación de tregua o armisticio.

11. Violación de inmunidad diplomática.

1. Ilícito apro-vechamiento de los recursos naturales renovables.

2. Violación de fronte-ras para la explotación de recursos naturales

3. Manejo ilícito de mi-croorganismos nocivos.

4. Daños en los recursos naturales.

5. Conta-minación ambiental.

6. Contamina-ción ambiental culposa por explotación de yacimien-to minero o hidrocarburo.

7. Experimen-tación ilegal en especies animales o vegetales.

8. Pesca ilegal.

9. Caza ilegal.

10. Invasión de aéreas de especial importancia ecológica.



11. Explota-ción ilícita de yacimiento minero y otros materiales.

tabla 2ContravenCiones espeCiales del Código naCional de poliCía

que afeCtan la seguridad y la tranquilidad públiCas

que afeCtan el patriMonio que afeCtan el orden soCial

1. Uso indebido de la bandera o el escudo de Colombia o cualquiera otro emblema patrio.

2. Reunión tumultuosa queperturbeelpacíficodesarrollo de las activi-dades sociales.

3. Organización de re-unión pública efectuada sin el cumplimiento de los requisitos legales.

4. Obstaculización del tránsito de persona o vehículo en vía pública.

5. Obstaculización con ocasión de huelga, reunión pública u otra circunstancia análoga.

6. Escritura, colocación de leyenda o dibujo ultrajante o que incite a quebrantar la ley o desobedecer a la autori-dad en lugar público o abierto al público.

1. Enajenación o constitución de prenda sobre reliquias, cuadros o esculturas o utensilios históricos o artísticos, que se encuentren en zonas arqueológicas, edi-ficios públicos, museos, monasterios,templos o casas consistoriales.

2. Sacar del país reliquias, cuadros o esculturas o utensilios históricos o ar-tísticos, que se encuentren en zonas ar-queológicas,edificiospúblicos,museos,monasterios, templos o casas consisto-riales.

3. Negociación de administrador, dueño o empleado de prendería o estableci-miento donde se adquieran objetos con pacto de retroventa, con persona que ne-gocieconpersonaquenoseidentifiquedebidamente ni declare la procedencia legítima de los bienes, u omita dejar testimonio escrito de estas circunstan-cias con lafirmadel contratante en li-bro foliado y registrado en cámara de comercio.

4. Recibir u obtener dinero de alguna manera objeto procedente de un delito sin conocer su origen, u omitir, después de saberlo, dar aviso a la autoridad de tal hecho.

1. Ejercicio de la men-dicidad teniendo medios de subsistencia.

2. Ejercicio de la mendi-cidadfingiendoenferme-dad o defecto físico.

3. Ejercicio de la men-dicidad explotando en-fermedad cierta o lacra o defecto físico verdaderos que no inhabiliten para trabajar.

4. Ejercicio de la men-dicidad, valiéndose de menores de edad, o de enfermos o de lisiados, o facilitarlos a otro con talfin.

5. Explotación de juegos prohibidos.

6. Suministro de bebidas alcohólicas a menores de 18 años en estableci-miento abierto al público en donde se suministren.

Contra la inte-gridad Moral

Contra la faMilia

Contra los dereCHos de autor

Contra el régiMen legal y ConstituCional

Contra la segu-ridad estatal

Contra reCursos naturales y el Medio aMbiente



que afeCtan la Moral públiCa que afeCtan la integridad personal

1. Acto obsceno en sitio público o abierto al público.

1. Averiguación de hechos de la vida íntima o privada de otra persona.

2. Divulgación de los hechos de la vida íntima o privada de otra persona.

3. Divulgación de un hecho de la vida privada ajena del que se tenga conocimiento.

7. Desobedecimiento de orden legítima de auto-ridad u omitir sin justa causa prestarle el auxilio que aquella solicite.

8. Omisión de colocar los aparatos, señales o avisos destinados a prevenir accidentes en el trabajo o en las vías de comunicación, o los altere o dañe.

9. Prender fuego a cosa propia, con riesgo para persona o propiedad ajena.

10. Adquirir o portar sin permiso de autoridad competente arma de fuego.

11. Fabricación, venta o suministro sin permiso de autoridad fuegos artificiales.

5. Posesión de cosa mueble que haya sido objeto de una infracción penal sin que se dé explicación satisfactoria de su tenencia legítima.

6. Alteración de marca que acredite la propiedad de semoviente ajeno, o mar-car como propio el que no sea de la pro-pia pertenencia.

7. Posesión de llave falsa o deformada, ganzúa o cualquiera otro instrumento apto para descerrajar o abrir puerta o ventana o para quebrantar otro medio de protección de la propiedad, y no dar explicación satisfactoria sobre su tenen-cia o destino legítimos: se incurrirá en arresto de 6 a 12 meses.

8. Ser sorprendido dentro de habitación ajena, depósito, granero, caballeriza o cualquier otro lugar destinado a la guar-da o custodia de animales u otros bie-nes, o dentro de tienda o almacén que no esténabiertosalpúblico,ynojustificarla presencia en tales lugares.

9. Abuso de la ignorancia, la supersti-ción o la credulidad ajenas.

10. Apropiación de cosa ajena extravia-da, parte de un tesoro o cosa por error.

11. Negación a pagar sin justa causa el valor de lo consumido en estableci-miento comercial.

7. Omisión de dar aviso a la autoridad compe-tente de la entrada de persona presumible-mente víctima de lesión inferida por otra por parte de médico, prac-ticante o enfermero de hospital, casa de salud, clínica u otro estableci-miento similar público o privado.

8. Ejercicio ilegal de profesiónuoficio.

que afeCtan la seguridad y la tranquilidad públiCas

que afeCtan el patriMonio que afeCtan el orden soCial



que afeCtan la fe públiCa

que afeCtan la salubridad públiCa que afeCtan la eCono-Mía naCional

1. No dar aviso a la autoridad de la existencia de persona afectada de enfermedad respecto de la cual se exija tal aviso.

2. Vender medicamen-tos cuya fecha para uso terapéutico haya expirado o suprimir o alterar tal fecha.

3. Adulterar bebidas o las suministre o expenda adulteradas.

4. Enajenar o suministrar cosa adulterada, dañada o alterada.

1. Declaración falsa o recusación de dar datos sobre la identidad, estado u otras generalidades de ley acerca de la propia persona o de otra conocida a funciona-rio o empleado público en ejercicio de sus funciones.

2.Modificarsinpermisolosnúmerosdeidentificacióndemotor,carrocería,bas-tidor o “chasis” de vehículo automotor o los de la placa de la propia matrícula o usar placa distinta de la autorizada.

3.Cambiarsinautorizaciónlafiguraoforma exterior de vehículo automotor.

4. Autorizar la matrícula de vehículo automotor nacionalizado o el registro del traspaso de su propiedad, cuando el peticionario no presente los documentos prescritos por ley o reglamento, en ejer-cicio de función pública.

1. Enajenación o sumi-nistro de cosa destinada al comercio en cantidad o calidad inferior a la declarada o convenida.

2. Señalar mercancías con distintivo o marcas que induzcan a error sobre su procedencia o contenido.

3. Posesión de pesas o medidas adulteradas.

La cantidad de tipos penales y contravenciones que existen en Colombia pone en evidencia la tendencia a la ampliación que ha mantenido y toda-vía mantiene el sistema punitivo colombiano. El exceso de prohibiciones penalesnoafectalaeficaciayelfuncionamientodelaparatojudicial.Yobliganecesariamenteahacerunareclasificacióndelosbienesobjetodeprotección penal.

ii. eL procedimiento penaL

El sometimiento coactivo a juicio, como se ha visto, constituye la segunda restricción a la libertad de las personas que supone el derecho penal.

La respuesta a las preguntas cuándo y cómo juzgar que consagra todo procedimiento penal no es para nada una respuesta simple. Un procedi-miento penal es el conjunto de mecanismos a través de los cuales el Estado ejerce su potestad punitiva. El reconocimiento de las garantías procesales, como la de jurisdiccionalidad (que establece que no hay delito, proceso ni pena sin jurisdicción), la presunción de inocencia y todas las demás, son elementos esenciales de un proceso, pues la actividad jurisdiccional es



fundamentalmente una actividad de carácter cognoscitivo sujeta a pruebas y contrapruebas, ya que están en juego los derechos de los ciudadanos. La capacidad de estructurar un proceso para buscar tendencialmente la ver-dadyresolverconflictosrespetandolosderechossuponetambién,comose verá más adelante, la organización de un sistema institucional que haga posible la intervención de un juez independiente.

Lajustificacióndemocráticadelajurisdicciónydelprocesopenalnotiene nada que ver con la idea democrática de representación de las ma-yorías, ya que no es legítimamente posible condenar a un ciudadano por la opinión de la mayoría, pues ninguna mayoría puede hacer verdadero lo que es falso ni falso lo que es verdadero.

Endefinitiva,unprocesopenalesodebesergarantíade:verdad,in-dependencia y libertad.

En el proceso de selección del procedimiento a aplicar, el legislador colombiano optó por un sistema procesal de carácter oral y acusatorio. Se puede llamar acusatorio a todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes, y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que le compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y público, resuelto por el juez según su libre convicción.

Existe en Colombia un procedimiento ordinario de juzgamiento de-sarrollado en la Ley 906 de 2004, conocido como “proceso penal oral acusatorio”.

A través del Acto Legislativo 03 de 2002 inicia el llamado “Sistema PenalOralAcusatorio”enColombia.Esteactolegislativomodificó,juntocon al artículo 116, los artículos 250 y 251 de la Constitución Nacional. AlrededordelaredefinicióndelosrolesquedebecumplirlaFiscalía,seestructuró un nuevo sistema de procedimiento penal. Como se desarrolla-rá más adelante, son tres las etapas del proceso penal: 1. Indagación, 2. Investigación y 3. Juicio.

También existe un sistema de responsabilidad juvenil. La Ley 1098 de 2006 establece un tratamiento especial para todos los menores de edad, entre los 14 y 17 años, que transgreden la ley penal. Este proceso pretende ser de carácter educativo, diferenciado del de los adultos, y tener como centro el restablecimiento de derechos.

Adicionalmente a estos, existen procedimientos y jurisdicciones espe-ciales.


La Ley de Justicia y Paz, Ley 975 de 2005, así como sus decretos reglamentarios, conforman el conjunto normativo que el gobierno nacio-nal, en el marco de la Política de Seguridad Democrática, expidió para la desmovilización de los grupos al margen de la ley. Esta ley tiene como objeto facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o co-lectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Se aplica para los delitos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos que decidieran desmovilizarse y contribuir decisivamente a la reconciliación nacional.

A través de la Justicia Penal Militar se juzga a los miembros de la fuerza pública, es decir, a los miembros del Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional, por los delitos cometidos en desarrollo de las acti-vidades que la Constitución Nacional les asigna2. Estos delitos pueden ser comunes, los señalados en la ley penal3 para todos los colombianos, o espe-ciales, propios de su actividad, establecidos en el Código Penal Militar.

Elderechocolombianodefinealacomunidadindígenacomounaco-lectividad que posee una serie de rasgos característicos de tipo cultural, te-rritorialygenético,quepermitenidentificarlacomoungrupodiferenciadodel resto de la sociedad4. Como parte de los elementos culturales que com-parte, se encuentran formas de gobierno, gestión y control social; así como autoridades y sistemas normativos. Por ello, el artículo 246 la Constitución Nacional reconoce una jurisdicción especial a los pueblos indígenas, para “ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de con-formidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República”.

A la jurisdicción de paz en Colombia le compete resolver en equidad los conflictos individuales y comunitarios sin reemplazar las funcionesde los aparatos jurisdiccionales. Intenta ser una alternativa para la solu-cióndeconflictosenelpaís.Losmiembrosdelajurisdiccióndepazsonparticulares elegidos por elección popular para administrar justicia a sus electores en equidad como un mecanismo de justicia comunitaria. La jus-

2 Artículos 221 C. N. y 1.º y 2.º de la Ley 522 de 1999, Código Penal Militar.3 Ley 599 de 2000.4 Artículo 2.º del Decreto 2164 de 1995.


ticia comunitaria dice expresarse en los procedimientos y mecanismos que recogen el sistema de valores y creencias, de tradiciones y costumbres que realizan los criterios de justicia de la comunidad.

La jurisdicción de paz nace en el seno de la comunidad aplicando, a partir de ciertas formas de autoridad natural donde se desempeña, meca-nismosde resolución integralypacíficade losconflictosparticularesycomunitarios que por su naturaleza y cuantía pueden ser vistos como me-nores pero que son fuente de una parte grande de la violencia que agobia al país.

Existe también un juicio ante el Congreso. La Constitución Nacional prevé un mecanismo especial para juzgar al Presidente de la República, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos y por los hechos que hubieren cometido en ejercicio de sus funciones. La investigación se adelanta ante la Cámara de Representantes, que podrá requerir el auxilio o la comisión de la práctica de pruebas a los funcionarios y autoridades que considere necesarios. Si hay mérito para acusar, la Cámara eleva cargos ante el Senado de la República.

Este breve recorrido por el régimen penal colombiano pone en eviden-cia la dispersión de normas, procedimientos y jurisdicciones especiales que afectan el principio de la unidad del régimen penal. Todo parece indi-car que existe una tendencia a la fragmentación del régimen punitivo.

La falta de unidad del régimen penal y su consecuente fragmentación sonelreflejodeladistribucióndelpoderenelEstadoylasociedadenCo-lombia, lo cual podría conducir a la deslegitimación de las instituciones de justicia.Reflejaigualmenteseriosproblemasdeconvivenciaenlasocie-dad,ydificultadesparalograrlavigenciaplenadelalegalidadenelpaís.

Existe también, como tendencia del sistema penal y procesal colombia-no, un cambio en la naturaleza cognoscitiva de su actividad, hacia una de carácter negociador o de pactos con el imputado. Este cambio comienza a presentarseenColombiabajolainfluenciadelajusticianorteamericana,que,sopretextodelucharcontraelnarcotráfico,logra,apartirdelosaños80,unapresenciasignificativaenelpaís.Seempiezadesdeentoncesacam-biarelejedeinfluenciaennuestrosistemapenal,delderechocontinentaleuropeoalpragmatismoyeficientismodelderechonorteamericano.

También es importante hacer notar que los cambios que se están gene-randoenmateriadeinvestigacióndelosdelitosnoreflejansolamenteun


cambio de tendencia procesal, sino el interés de sustraer a la competencia jurisdiccional las tareas propias de la investigación. La investigación ha sido siempre considerada una actividad por excelencia judicial. Aunque formal-mente la Fiscalía hace parte de la rama judicial, de hecho se está producien-do una sustracción de la investigación de los delitos del ámbito judicial.

iii. Las penas y su eJecución

La tercera restricción a la libertad de las personas que supone el derecho penal consiste en la represión y el castigo de todos aquellos a quienes se juzgue culpables de la comisión de un delito o una contravención.

La pena, ha sido destacado, deberá consistir siempre en la privación de un derecho sufrida pasivamente.

Dadalagravedadquesupone,lapenasiempredebeestardefinidaenla ley y ser impuesta por un juez con el cumplimiento de las formalidades y garantías propias del proceso penal.

El siguiente es el catálogo de penas existentes en la legislación co-lombiana.

tabla 3ley 599 de 2000, Código penal

penas prinCipales penas aCCesorias

1. Privativa de la libertad. 2. Pecuniaria de multa.3. Privativas de otros derechos:

3.1. Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

3.2. Pérdida del empleo o cargo público. 3.3. Inhabilitaciónparaelejerciciodeprofesión,arte,oficio,

industria o comercio. 3.4. Inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela

y curaduría. 3.5. Privación del derecho a conducir vehículos automotores

y motocicletas. 3.6. Privación del derecho a la tenencia y porte de arma. 3.7. Privación del derecho a residir en determinados lugares o

de acudir a ellos. 3.8. Prohibición de consumir bebidas alcohólicas o sustancias

estupefacientes o psicotrópicas. 3.9. Expulsión del territorio nacional para los extranjeros.

Las penas privativas de otros derechos son acceso-rias y se imponen cuando tengan relación directa con la realización de la conduc-ta punible.

penas sustitutivas

1. Prisión domiciliaria. 2. Arresto ininterrumpido, sustitutivo de la multa.3. Sistemas de vigilancia electrónica.


tabla 4Código de poliCía

ContravenCiones naCionales de poliCíaContravenCiones

espeCiales de poliCía

1. Amonestación en privado. 2. Represión en audiencia pú-blica. 3. Expulsión de sitio público o abierto al público. 4. Promesa de buena conducta. 5. Promesa de residir en otra zona o barrio. 6. Prohibición de concurrir a determinados si-tios públicos o abiertos al público. 7. Presentación periódica ante el comando de policía. 8. Retención transitoria. 9. Multa. 10. Decomiso. 11. Cierre del establecimiento. 12. Suspensión de permiso o licencia. 13. Suspensión de obra. 14. Demoli-ción de obra. 15. Construcción de obra. 16. Trabajo en obras de interés público.

1. Multa.2. Arresto.3. Decomiso.4. Clausura del establecimiento.

Losestablecimientosdereclusiónanivelnacionalsuman139yseclasifi-can en: colonia agrícola, establecimiento carcelario, establecimiento peni-tenciario (sea de baja, media o alta seguridad), reclusión de mujeres (baja o alta seguridad), reclusión especial, y establecimiento para Justicia y Paz5.

Con el diseño, ejecución y puesta en marcha de las cárceles especiales se ha ido instaurando en Colombia un régimen carcelario dual: una pena ordinaria y otra especial. Una cárcel ordinaria y otra especial o de máxima seguridad. Así como un sistema de penas según los tipos de preso, autor o acusado. Estos mecanismos, como la divergencia existente entre la pena legalmente establecida, la impuesta y la efectivamente cumplida, afectan profundamente las bases del derecho penal democrático, distorsionan el valor de la igualdad ante la ley y aumentan la inseguridad de las perso-nas.

De otro lado, y pese a la evidente crisis del sistema carcelario y a la imposibilidad teórica y empírica de que la cárcel cumpla efectos resocia-lizadores, la legislación colombiana insiste en este propósito.

Por último, resulta oportuno advertir también que no se han tomado las medidas pertinentes para asegurar que la pena privativa de la libertad funciona como último recurso.

5 Para ver la distribución de estos establecimientos en la diferentes regiones ingresar a: [http://www.inpec.gov.co/portal/page/portal/INPEC_DISENIO/SeccionInpeccomo-institucion/Pagina%20-%20Inpec%20Hoy/Rese%F1a%20Hist%F3rica], consultadapor última vez en agosto de 2009.


iv. instituciones que intervienen en eL sistema penaL

A. Fiscalía General de la Nación

La Constitución Nacional señala que la Fiscalía General de la Nación es un órgano encargado de administrar justicia6, que está obligado a adelan-tar el ejercicio de la acción penal y llevar adelante la investigación de las conductas que revistan el carácter de delitos7. Sólo podrá interrumpir, sus-pender o renunciar al ejercicio de la persecución penal en los casos pre-vistos por la ley en aplicación del principio de oportunidad8. Su dirección está a cargo del Fiscal General de la Nación, elegido por la Corte Suprema de Justicia, para un periodo de 4 años (no podrá ser reelegido), de una terna enviada por el Presidente de la República9. Dentro de la Estructura Orgánica de la Fiscalía General de la Nación10 se encuentran el Cuerpo Técnico de Investigación –cti–11 y el Instituto Nacional de Medicina Le-gal y Ciencias Forenses12.

B. Consejo Superior de la Judicatura

Es éste otro de los organismos que participan en la administración de jus-ticia en el país. Su función más importante es la dirección y control de la administración de justica, en lo que tiene que ver con su funcionamiento, presupuesto y administración. El Consejo Superior de la Judicatura está integrado por 13 magistrados, seis de los cuales componen la Sala Ad-ministrativa (dos son elegidos por la Corte Suprema de Justicia, uno por la Corte Constitucional y tres por el Consejo de Estado), y siete la Sala Disciplinaria (la elección la realiza el Congreso Nacional de ternas envia-das por el Gobierno). Los artículos 256 y 257 de la C. N. señalan como funciones del Consejo Superior de la Judicatura:

6 Artículo 116 C. N.7 Artículo 250 C. N.8 Artículos 250 C. N. y 66 de la Ley 906 de 2006.9 Artículo 249 C. N.10 Ley 938 de 2004.11 Artículo 11 de la Ley 938 de 2004.12 Artículos 1.º y 11 de la Ley 938 de 2004.


1. Administrarlacarrerajudicialyfijarladivisióndelterritorioparalaadministración de justicia.

2. Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos; además de elaborar las lis-tas de candidatos para la designación de funcionarios judiciales (se excep-túa la jurisdicción penal militar).

3. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial y abogados.

4. Elaborar el proyecto de presupuesto de la rama judicial.

EnlaSalaAdministrativaseconcentranlosaspectosadministrativosyfi-nancieros de la rama judicial, y la Sala Disciplinaria se encarga de los pro-cedimientos disciplinarios, de dirimir los impedimentos y recusaciones de losmiembrosdelacorporación,ydelosconflictosdecompetencia13. En las ciudades cabecera de distrito judicial, a juicio de la Sala Administra-tiva del Consejo Superior de la Judicatura, se podrán establecer consejos seccionales de la judicatura. En ellos se replican la estructura y las funcio-nes que ya fueron señaladas14.

Al Consejo Superior de la Judicatura le corresponde administrar el Sistema de Información Estadística de la Rama Judicial, creado por la Ley 270 de 1996.

C. Defensoría del Pueblo y Sistema Nacional de Defensoría Pública

La Defensoría del Pueblo desarrolla sus funciones bajo la dirección del Procurador General de la Nación. Su máxima autoridad es el Defensor del Pueblo, que es elegido por la Cámara de Representantes para un período de 4 años, de una terna elaborada por el Presidente de la República15. Las funciones que desarrolla, en términos constitucionales, son: 1. Orientar e instruir a los habitantes en el ejercicio y defensa de sus derechos; 2. Divul-

13 Artículo 76 de la Ley 270 de 1997.14 Artículos 100, 101, 102 y 114 de la Ley 270 de 1996.15 Artículo 281 de la C. N. y 1.º y 2.º de la Ley 24 de 1992.


gar los derechos humanos y recomendar las políticas para su enseñanza, y 3. Invocar el derecho de habeas corpus e interponer las acciones de tutela y acciones populares en los casos que lleguen a su conocimiento16.

La Defensoría Pública es un conjunto institucional que se creó con elfindegarantizarelplenoeigualaccesoalajusticiaoalasdecisionesde cualquier autoridad pública. Asume la representación judicial o ex-trajudicial a favor de las personas respecto de quienes se acredite que se encuentran en imposibilidad económica o social de asumir por sí mismos la defensa de sus derechos17.

En materia penal, la Defensoría Pública es gratuita y se prestará fun-damentalmente en favor de aquellas personas que se encuentren en impo-sibilidad económica o social de proveer la defensa de sus derechos, con el findeasumirsurepresentaciónjudicial18.

D. Ministerio Público

El Ministerio Público es un órgano de control, independiente de las tres ramas del poder público19, que por mandato constitucional20 tiene como misión vigilar el cumplimiento del ordenamiento jurídico, la salvaguarda de los derechos de la sociedad y los derechos humanos (junto con la De-fensoría del Pueblo), el ejercicio del poder disciplinario y la intervención de las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y ga-rantías fundamentales. El Procurador General de la Nación es su máxima autoridad. Este funcionario es elegido por el Senado, órgano de represen-tación, para un período de 4 años, de una terna integrada por candidatos enviados por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado21. Dentro del proceso penal, el Ministerio Públi-co tiene la misión de ser un participante imparcial (interviniente), cuya función es la defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los

16 Artículos 282 C. N. y 9.º de la Ley 24 de 1992.17 Artículo 21 de la Ley 24 de 1992.18 Artículo 43 de la Ley 941 de 2005.19 Artículo 117 C. N.20 Artículo 276 C. N.21 Artículos 276 C. N. y 3.º del Decreto 262 de 2000.


derechos y garantías fundamentales22. En la mayor parte del proceso penal su asistencia es optativa y su participación se condiciona a las directrices que trace el Procurador General.

E. Ministerio del Interior y de Justicia (Decreto 200 de 2003)

A través de la Ley 790 de 2002 se fusionaron los ministerios del Interior y del Derecho, conformando el Ministerio del Interior y de Justicia. La máxima autoridad es el ministro, que es un funcionario de libre nombra-miento y remoción del Presidente y quien actúa bajo su dirección23. Entre sus funciones se encuentran:

1. La orientación y coordinación de las entidades adscritas y vinculadas.

2. Formular y promover la política de Estado en materia de conservación del orden público en coordinación con el ministro de Defensa Nacional en lo que a este corresponda, la convivencia ciudadana y la protección de los derechos humanos.

3. Formular, promover y ejecutar políticas en materia de descentraliza-ción, ordenamiento y autonomía territorial, desarrollo institucional y las relaciones políticas.

4. Apoyar la formulación y ejecución de la política de Estado dirigida a los grupos étnicos.

5. Coordinar y garantizar el normal desarrollo de los procesos electorales.

6. Participar con el gobierno nacional en el diseño de las políticas rela-cionadas con la protección de la fe pública, el sistema de notariado, el registro público inmobiliario, los derechos de autor.

7.FomentarunapolíticadeEstadoeficazyprontaenmateriadejusticia,derecho y demás aspectos relacionados.

22 Artículo 109 de la Ley 906 de 2004.23 Artículo 208 C. N.


8.Participareneldiseñoydefinicióndelosprincipiosquerigenlapolíti-ca criminal y penitenciaria del Estado, la prevención del delito, acciones contra la criminalidad organizada; y promover la generación de una mo-derna infraestructura para los establecimientos de reclusión.

9. Coordinar en el Congreso de la República la agenda legislativa del Go-bierno Nacional con el concurso de los demás ministerios.

Dentro de las entidades adscritas al Ministerio se encuentran el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –inpec– y la Dirección Nacional de Estupefacientes. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario fue crea-do por el Decreto Extraordinario 2160 de 1992, y reemplazó la antigua Dirección de Prisiones del Ministerio del Interior, creada en 1914.

F. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –icbf–

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es un establecimiento pú-blico, creado por la Ley 75 de 1968 y que reemplazó al Consejo Colombia-no de Protección Social del Menor y de la Familia y al Instituto Nacional de Nutrición. Su función principal es proveer, garantizar y restablecer los derechos de las niñas y los niños colombianos, así como el fortalecimiento de la familia.

El Instituto Nacional de Bienestar Familiar es el encargado de direc-cionar el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, que es el conjunto de entidades responsables de la garantía de los derechos, la prevención de su vulneración, la protección y el restablecimiento de los mismos, en los ámbitos nacional, departamental, distrital, municipal y resguardos o terri-torios indígenas24.

G. Consejo Superior de Política Criminal y Penitenciaria(Decreto 200 de 2003 y Ley 888 de 2004)

Este es un organismo que funciona como asesor del Estado, adscrito al Ministerio del Interior, en la formulación de la política criminal y peni-

24 Artículos 208 y siguientes de la Ley 1098 de 2006.


tenciaria. Dentro de sus funciones cabe destacar: 1. Recomendar al Minis-terio la elaboración o contratación de estudios para establecer las causas y dinámicas de la criminalidad y la pena; 2. Asesorar a las autoridades encargadas de formular la política criminal y penitenciaria del Estado; 3. Recopilar y evaluar anualmente las estadísticas en materia de criminali-dad; 4. Revisar anualmente el estado de hacinamiento y condiciones de resocialización del sistema penitenciario; 5. Emitir concepto y preparar proyectos de ley relacionados con las materias de su conocimiento; 6. Emitir concepto con destino a la Fiscalía General de la Nación indicando los delitos a los cuales se puede aplicar el principio de oportunidad.

H. Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Penal Acusatorio

La Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Penal Acusatorio es una entidad que viene actuando desde el año 2001, aunque en estricto sentido fue creada en 2002, y está conformada por la Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura –Sala Admi-nistrativa–, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pue-blo y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Entre sus funciones tiene las de buscar la ampliación de la infraestructura física y tecnológica, el desarrollo del modelo de gestión judicial para la oralidad, la construcción de conocimiento sobre el sistema acusatorio y el desarro-llo legal de la reforma al sistema penal colombino.

ElfinúltimoperseguidoporlaComisióneseldefijarlapolíticapú-blica y las líneas de intervención con relación a las materias o actividades que sea necesario adelantar para hacer efectiva la aplicación del Sistema Penal Oral Acusatorio.

El sistema penal colombiano, como buena parte de los sistemas pena-lesdetipomáximo,nofuncionacomosistema.Existendificultadesserias,de carácter interinstitucional, que impiden que se compartan propósitos y responsabilidades, logros y fracasos. Las críticas y responsabilidades no se asumen colectivamente, se trasladan de una institución a otra.

v. eL proceso penaL oraL acusatorio en coLomBia

El proceso judicial es un método para administrar justicia; es la secuencia lógica u ordenada de pasos o actos procesales que permite llegar a los


fines que le son propios y cumplir su función.EnunEstado social dederecho,unprocesopenalestáorientadoacuatrofinesbásicos:1.Lograruna aproximación razonable al conocimiento de la verdad, 2. Respetar los derechos fundamentales de los individuos involucrados en el proceso; 3. resguardar los intereses sociales en juego, y 4. Flexibilizar, cuando sea del caso, las normas del derecho sustancial.

Como ya fue señalado, se llama acusatorio a todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes, y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que le compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y público, y resuelta por el juez según su libre convicción.

Características principales

El procedimiento penal instaurado con la Ley 906 de 2004 se enmarca en una serie de medidas que intentan luchar contra la impunidad. Este procedimiento responde al modelo acusatorio, que se caracteriza por un esquema triangular en el que dos partes disputan el convencimiento del juez a través del debate oral y público.

Una de sus principales características es que la función de acusación se diferencia perfectamente de la de juzgamiento. Uno es el que investiga y acusa, y otro el que juzga. La separación de estas funciones era algo que se venía buscando en el país. Hubo muchos intentos por sustraer la funciónde investigaciónalórgano judicial.Yaunque laFiscalíafigureformalmente como judicial, en estricto sentido se está presentando una ruptura con el principio de investigación judicial de los delitos.

La oralidad y el debate público como técnica y espacio donde se de-sarrolla el proceso, y la aparición del principio de oportunidad, los pre-acuerdos y las negociaciones, instituciones propias de la llamada justicia negociada, constituyen las otras dos características importantes del nuevo sistema.

Tres cuerpos de normas estructuran el nuevo sistema procesal: las fun-dantes, las garantistas y las funcionales. Las primeras son las que dan elmarcofilosófico,yestán referidasa ladignidadhumana, la libertad,la igualdad y los principios de imparcialidad y lealtad. Las garantistas son aquellas como la presunción de inocencia, el derecho de defensa, los


derechos de las víctimas, los derechos de contradicción, inmediación y publicidad. Las normas de contenido funcional son la actuación procesal, la concentración y la oralidad.

El modelo es adversarial, es decir, son dos partes (defensa y acusa-dor) las que se trenzan en el pleito. La carga de la prueba está en cabeza del ente acusador, quien debe desvirtuar la inocencia, que se presume de todos y cada uno de los ciudadanos. La labor de cada una de las partes a travésdelprocesoespugnarparaquesuhipótesisyperspectivadecalifi-cación de los hechos –teoría del caso– sea avalada. En medio de ellos se encuentra el juez, sujeto neutral al que acude el acusador para desvirtuar la presunción de inocencia general.

Paragarantizarlaneutralidadsehacreadolafiguradeljuez de garan-tías, diferente a la del juez de conocimiento. El primero es el encargado de garantizar la legalidad de las labores de investigación del ente acusador, y el segundo se encarga de emitir el juicio de responsabilidad sobre la base del conglomerado de pruebas que presentan las partes en disputa.

También el legislador establece una serie de mecanismos que tienden a evitar el juicio oral e inyectarle mayor celeridad a la justicia. Como parte de ellos se tienen el principio de oportunidad, los preacuerdos y las negociaciones. A través del primero se faculta al ente investigador para que suspenda o renuncie al ejercicio de las labores de investigación y acusación.Esunaflexibilizacióndelprincipiodeobligatoriedaddeinves-tigar y perseguir cualquier conducta que revista la calidad de delito. Los preacuerdos y las negociaciones son mecanismos que se enmarcan en el paradigma de la justicia negociada.

Es igualmente un procedimiento que estimula la confesión mediante la rebajadepenas,ybuscalaeficaciaenlaadministracióndejusticia.

Aunque en el proceso penal colombiano la víctima no es parte (en opi-nión de muchos penalistas no tiene un papel protagónico), el procedimien-to quedó inscrito en el paradigma de la justicia restaurativa. Con esto se busca involucraralasvíctimasenlaresolucióndesuspropiosconflictosy en la consecución de los derechos de verdad, justicia y reparación. Para ello, ha previsto el proceso penal un escenario denominado “incidente de reparación integral”; además de los mecanismos de la conciliación y la mediación, para lograr la indemnización de perjuicios.


vi. esquema deL proceso penaL oraL acusatorio. Ley 906 de 2004

ElSistemaPenalOralAcusatoriotienetresetapasclaramentedefinidas:indagación, investigación y juicio. La indagación es la primera fase del proceso,ysufinalidadesestablecerlaocurrenciadeloshechosporpartedelaFiscalíaylaPolicíaJudicial.Enestafaseelfiscalencargadodelcasoelabora un programa metodológico para organizar la investigación de tal suerte que sea posible demostrar la ocurrencia del delito y la responsabili-dad del autor. Esta etapa comienza con la recepción de la notitia criminis y finalizaconlapresentacióndelaimputaciónporpartedelaFiscalíaoconla prescripción de la acción penal, situación en la cual se archiva el caso.

Esta etapa no tiene otro límite diferente al establecido para el ejercicio de la acción penal, que es el tiempoigualalmáximodelapenafijadaenla ley, si fuere privativa de la libertad. En ningún caso será inferior a 5 ni excederá de 20 años. Cuando se trate de delitos contra la libertad, integri-dad y formación sexuales cometidos en menores de edad, la acción penal prescribirá en 20 años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad25.

La fase de investigación comienza con la formulación de la imputa-ciónyterminaconelescritodeacusaciónporpartedelfiscalanteeljuezde conocimiento. El término de duración de la investigación es limitado yperentorio.Apartirde la formulaciónde imputación,elfiscalcuentacon 30 días para presentar el escrito de acusación, solicitar la preclusión o aplicar el principio de oportunidad. Si vence este plazo sin haberse to-madoningunadeterminación,elfiscalperderálacompetenciayseráre-emplazadoporotrofiscalquiencontaráconigualtérminoparaoptarporalgunadecisión.Sitrascurridosestos30díasadicionaleselnuevofiscalno presenta escrito de acusación, precluye la investigación.

En esta etapa puede darse aplicación al principio de oportunidad. También está contemplada la posibilidad de negociación, a través del

establecimiento de preacuerdos con la Fiscalía y/o la aceptación de cargos. Los acuerdos y negociaciones pueden ir desde la eliminación de alguna causaldeagravaciónpunitivahastalatipificacióndeunaformaespecífica

25 Artículo 82 de la Ley 599 de 2000, Código Penal.


de la conducta. La aceptación de cargos puede llevar a una disminución de la pena y dar lugar a la sentencia anticipada, siempre que el acta de acuer-dosenotifiquealjuezdeconocimiento,quienpuederechazaroaceptarloacordado. La aceptación implica que el acuerdo hace parte de la sentencia condenatoriaqueponefinalproceso.

Lafasedejuicioeslapartefinaldelprocesopenalyestáintegradapor las audiencias de formulación de acusación, preparatoria, juicio oral yfijacióndesentencia.Estafasecomienzaconlapresentacióndelescritode acusación y se extiende hasta la audiencia de individualización de pena y sentencia. Se adelanta en su totalidad ante el juez de conocimiento.

Unavezelfiscalhayarecaudadoloselementosprobatoriosquedeter-minan la existencia de la conducta y la probable participación o autoría del imputado26, presenta al juez de conocimiento el escrito de acusación, el cual contiene los hechos y el anexo de descubrimiento de la prueba27. Eljuezdebefijarlafechayhoraparalaaudienciadeformulacióndeacu-sación, a más tardar dentro de los 3 días siguientes a la presentación del escrito28.

Finalizadalaaudienciaseprocederáafijarfechayhoraparalarealiza-ción de la audiencia preparatoria, evento que deberá ocurrir en un término no inferior a 15 ni superior a 30 días después de concluida la de acusación. Durante este término se puede dar aplicación al principio de oportunidad. También puede darse la aceptación de la acusación, y en caso de ser vali-dada por el juez de conocimiento se convocará a audiencia para sentencia e individualización de la pena. En este evento, la rebaja de la pena puede llegar a ser hasta de una tercera parte29.

Otra posibilidad de terminación del proceso es la realización de un preacuerdoentredefensayfiscalsobreloshechosysusconsecuencias.La pena a imponer será la que resulte del acuerdo (si no se desconocen derechos y garantías). El juez revisa el acuerdo, la acusación, así como la aceptación libre y, si aprueba, cita para audiencia de individualización de pena y sentencia.

26 Ley 906 de 2004, artículo 336.27 Ibid., artículo 337.28 Ibid., artículo 338.29 Ibid., artículo 352.


Esta audiencia tiene comofinalidad: que sólo ingresen al juicio laspruebas pertinentes, que las partes conozcan los medios y elementos pro-batorios,evitardilacionesinjustificadasydictarsentencia.

Finalizadalaaudiencia,seprocederáafijarfechayhoraparalarea-lización de la audiencia de juicio oral, que deberá efectuarse en un plazo no superior a 30 días. Durante este término, el proceso puede terminar mediante aplicación del principio de oportunidad, aceptación de la acusa-ción (sólo se rebaja una tercera parte de la pena), o por preacuerdo entre defensayfiscalsobreloshechosysusconsecuencias.

En esta audiencia el juez tiene que emitir el sentido del fallo, sea absolu-torio o condenatorio. Si condena, escucha los alegatos de las partes dirigidos alacuantificacióndelapena,queimpondráenaudienciaposterior,quesedeberá realizar dentro de los 15 días siguientes. La decisión del juez puede ser apelada en segunda instancia, recurso que será resuelto en 10 días.

Si el fallo declara la responsabilidad penal del acusado, la víctima o surepresentante,elfiscaloelMinisterioPúblicopodránpedirqueeljuezfallador dé inicio al incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal. Para ello, se convocará a audiencia pública den-tro de los 8 días siguientes. Posteriormente ofrece la posibilidad de una conciliación. Lo acordado en la conciliación o lo decidido por el juez se incorporará a la sentencia.

A continuación, se presenta un esquema general del proceso penal acu-satorio, resaltando las etapas procesales y sus respectivas entradas y sali-das. Este esquema será de gran importancia para hacer el análisis respecto de las cifras de impunidad que arroja la experiencia de este sistema.

Como ya ha sido destacado, la lógica de la negociación, de los acuer-dosypreacuerdos,ylatendenciaeficientistavienenproduciendounseve-ro cambio en el sistema penal colombiano.

Tal como lo sostiene ferraJoLi, las rebajas de pena a cambio de cola-boración se logran con alteraciones al sistema de garantías. El aumento de la discrecionalidad de la administración de justicia penal, la marginación del momento jurisdiccional, y la creciente divergencia entre la pena le-galmente prevista, la impuesta y la cumplida, alteran la función garantista del sistema penal. Para removerlas, esto es, para restaurar la correspon-dencia máxima entre penas legales, penas impuestas y penas cumplidas, yconellolacertezadelderecho,sehaceindispensableunaredefiniciónyreclasificacióndelosbienesjurídicosobjetodetutelapenalylacaracteri-zación de la pena como ultima ratio.

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149

capítuLo quinto

La impunidad antes deL sistema penaL oraL acusatorio –spoa–

Sneider Rivera

Pese a las discrepancias existentes en torno a la conceptualización y cuan-tificacióndel fenómeno,esposibleafirmarquecasi todos losestudios,instituciones y proyectos relacionados con el sector justicia reconocen centralidad a la problemática de la impunidad en Colombia.

La impunidad es un problema que el Estado colombiano no ha podido resolver satisfactoriamente, y frente al cual casi todas las acciones puestas enmarchahanresultadoinsuficientes.

En la construcción de la impunidad como problema social participan al menos tres movimientos o tendencias. El primero procedente del ám-bitodelapreocupaciónporlaeficaciadelsistemapenal,elsegundodelaprotección de los derechos humanos, y el tercero derivado de los esfuer-zos por mejorar los niveles de convivencia.

Aunque el presente estudio tiene como propósito determinar la carac-terización y el comportamiento de la impunidad en el sistema de justicia colombiano, en relación con las conductas delictivas atribuibles a particu-laresfueradelámbitodelconflictointerno,enesteesfuerzosetendránencuenta las demandas de los movimientos o tendencias antes mencionadas.

En este capítulo se intenta describir cómo era el fenómeno de la im-punidad antes de la entrada en vigor del Sistema Penal Oral Acusatorio –spoa–. Tanto por la forma como se ha ido desarrollando esta investiga-ción (la recopilación de la información institucional relacionada con el funcionamiento del spoa no ha sido fácil), cuanto por las pretensiones propias del nuevo sistema procesal, se ha hecho una división del estudio de la impunidad de forma tal que sea posible realizar una suerte de compa-ración entre lo sucedido antes de su entrada en vigencia y lo que acontece ahora con el spoa en pleno desarrollo.


Es lógico pensar que las reacciones institucionales diseñadas y pues-tas en marcha para hacer frente a la impunidad se han ido basando en las distintas interpretaciones que, desde el ámbito de los estudiosos de las dis-ciplinas implicadas, se ha ido generando sobre esta temática, la crimina-lidad y el sistema de justicia penal; unas respuestas que han ido variando en función del predominio de una u otra orientación.

En este capítulo se hará una aproximación al tratamiento conceptual dado a la impunidad en los estudios académicos, en los documentos de política institucional y en los escritos, ponencias o artículos de opinión publicados por expertos. También se presentarán las cifras de la impuni-dad, los orígenes y fundamentos de la preocupación por el problema y las explicaciones construidas en torno a este fenómeno. Se tratará de identi-ficarypresentarigualmentelosfactoresconsideradosfavorecedoresdelaimpunidad, así como los fundamentos y efectos sociales, económicos, po-líticos y culturales que la originan y los que ésta produce. De igual forma, se caracterizará el manejo institucional dado hasta entonces y su relación con la reforma procesal penal, los programas de reforma a la justicia, las teorías sobre la criminalidad y el gasto público en justicia.

i. eL tratamiento conceptuaL de La impunidad

Sibienelsignificadopuedetrascenderelcampodelopenal,ypuedeexis-tir también impunidad laboral, social, etc., lo cierto es que cuando se habla de impunidad penal, generalmente se entiende como ausencia de punición o ausencia de castigo. En palabras de étienne BLocH1: “ausencia de casti-go merecido”. En un sentido amplio, la impunidad también es entendida como ausencia de justicia.

La problematización del concepto surge cuando se intenta medir la impunidad. Ninguno de los conceptos utilizados en el país prescinde de la idea general que la entiende como delito sin castigo. Tal como ya fue señalado en el capítulo primero, la elaboración conceptual responde más bienaesfuerzosporcuantificarelfenómeno,identificarlosmomentosenque se produce y determinar las responsabilidades institucionales corres-pondientes.

1 étienne BLocH. “Depuración”, Encuentro Internacional “No a la impunidad sí a la justicia”, Comisión Internacional de Juristas, Ginebra, 1993.

La impunidad antes del Sistema Penal Oral Acusatorio 151

Es oportuno recordar que los problemas que tiene la medición de este fenómeno son consecuencia propia de los que tiene también la medición delacriminalidad.Silacriminalidadnopuedesercuantificadaconexac-titud será muy difícil medir la impunidad. Es por este motivo que la mayo-ría de los esfuerzos terminan centrándose en la denominada “impunidad procesal”,estoes,enelanálisisdelascifrasoficialesquearrojaelfuncio-namiento del sistema de justicia penal.

Revisada buena parte de la literatura colombiana relacionada con la impunidad, se encuentra que sociólogos, juristas, criminólogos y econo-mistas aparecen interesados en su estudio y análisis. Unos, preocupados por la consolidación del Estado de derecho, otros por alcanzar mejores ni-veles de convivencia. También hay quienes se interesan por un mejor sis-tema de justicia, por la distribución y utilización de los recursos públicos, así como por las consecuencias que para la economía y para la sociedad tiene una mala administración de justicia o un funcionamiento defectuoso del sistema penal.

Enelanálisisdeestaliteraturaesposibleidentificarunavariedaddeconceptos de impunidad utilizados.

Desdeelpuntodevistateórico,hemosclasificadoendosgruposlasdistintas aproximaciones realizadas al fenómeno de la impunidad en Co-lombia.Enelprimeroestántodoslosconceptosqueentienden,defineny explican la impunidad desde una perspectiva de carácter procesal. La impunidad, en este caso, adquiere un carácter autónomo, en tanto es un problema propio del sistema de justicia que guarda relación con el proce-so de aplicación de las normas penales y con la preocupación por mejorar laeficaciadelsistemapenal.Enestegruposeencuentranlamayoríadelos conceptos utilizados en los estudios y artículos consultados.

Como ha sido advertido también en el capítulo primero, la impunidad procesal es resultado de la discrepancia que se produce entre el proceso de creación de normas penales y el de su aplicación. En este ámbito se ha ido desagregando el concepto, hasta tal punto que se le relaciona con cada una de las fases y etapas procesales, y con los distintos roles que tienen las instituciones en el proceso.

La impunidad procesal es aquella que se produce por los problemas delsistemajudicialpenal,bienseaporineficacia,ineficiencia,corrupción,falta de coordinación, etc., respecto de las noticias criminales que son oficialmentereportadas2.


Kai amBos señala que, desde el punto de vista procesal, existen algu-nas diferencias dependiendo del estado del proceso. En este sentido, habla de cinco formas diversas de impunidad procesal: la impunidad fáctica, causada por la ausencia de denuncia de los hechos punibles; la ocasionada porlainsuficienteactividadinvestigadora,denominadaimpunidadinves-tigativa; la debida a la sobrecarga de la justicia penal, llamada impunidad por congestión; la originada en reglas procesales o en legislación especial, conocida como impunidad legal; y la producida por el desarrollo de acti-vidades delictivas en contra de las partes procesales, llamada impunidad delictuosa. También se produce impunidad cuando no hay reparación a las víctimas3.

La impunidad de hecho o fáctica representa una preclusión anticipada, comoquiera que nunca se inicia el proceso de investigación. La respon-sabilidad recae en los ciudadanos mismos, ya que no reportan los hechos a las autoridades. En este caso de conformidad con lo señalado por el Ministerio de Justicia de Colombia, se habla de falta de responsabilidad social. En los otros casos, el Estado de manera directa o indirecta ocasiona la impunidad, al vincularse normativamente con las causas fácticas. En la impunidad investigativa, la responsabilidad recae en las autoridades en-cargadas de investigar; en la impunidad por congestión, en toda la justicia estatal.

vLadimiro naranJo mesa la denomina impunidad judicial, entendien-doporéstaelresultadooproductodelaineficienciadelaparatodejusti-cia. Impunidad judicial que se divide, a su vez, en de hecho y de derecho. La primera es la que proviene de no haber descubierto el delito y/o autor, o de haberse fugado el responsable. La segunda es la originada por una actuación irregular del juez.

Con el propósito de medir mejor la impunidad procesal, eLvira maría restrepo y mariana martínez han distinguido tres dimensiones básicas de la impunidad penal: prejudicial, relativa y absoluta. La impunidad pre-judicial se presenta cuando un hecho denunciado o conocido por la Fisca-

2 Dejusticia. Convivencia, violencia y justicia en América Latina, 2007; “Observatorio del Sistema Penal Acusatorio. Documentos conceptuales”, 2007, y “Observatorio del Sistema Penal Acusatorio. Tablero de indicadores”, 2007.

3 Kai amBos. Impunidad, y derecho penal Internacional, Medellín, Diké, 1997.


lía no se judicializa, es decir, no se investiga preliminarmente, cuando en realidad se trataba de un delito, y existe un posible responsable. La impu-nidad relativa es aquel movimiento del proceso penal que se da sin que se haya realizado una investigación de fondo por parte de la Fiscalía, pero el procesosaledelacompetenciadelfiscalodelaFiscalía.Finalmente,laimpunidad absoluta se da cuando los delitos que se judicializaron se que-dan sin resolver, porque el paso del tiempo hace que mueran (prescriban), por vencimiento de los términos legales establecidos4.

También en este primer grupo hay quienes asocian el problema a te-mas de congestionamiento y mora en la actividad judicial, y abogan por mecanismos alternativos de solución de conflictos y por el traslado decompetencias de la justicia a la policía.

La impunidad social, que otros autores denominan impunidad de he-cho, es aquella que se presenta por la falta de denuncia, y se asocia funda-mentalmente con la cifra oculta de la criminalidad.

La impunidad real, por su parte, guarda relación con la cifra real de la criminalidad, esto es, la sumatoria del estimativo de la criminalidad ocul-ta,juntoconelregistrodelacriminalidadoficial.Elcasodehomicidioesel que más se usa como un posible indicador de impunidad real, pues en este caso la cifra oculta tiene características particulares. La criminalidad oficialenmateriadehomicidiosestendencialmenteigualalareal,detalforma que la impunidad real podría llegar a ser perfectamente también una de tipo procesal.

Otros expertos distinguen entre impunidad normativa e impunidad fáctica. La primera es toda ausencia de pena que se fundamente directa-mente en normas legales, como las amnistías y los indultos. La segunda, por el contrario, es el resultado fáctico, los mecanismos que no abarcan lo normativo, y que impiden el procesamiento y la penalización.

Kai amBos diferencia igualmente entre impunidad en sentido estricto e impunidad en sentido amplio. La segunda la vincula con los hechos subordinados al derecho penal general, mientras que la primera, la re-laciona sólo con la violación de los derechos humanos universalmente reconocidos. La impunidad en sentido amplio, implica la no penalización

4 eLvira maría restrepo y mariana martínez. “Impunidad penal. Mitos y realida-des”, Documentos cede, n.º 24, Bogotá, cede, 2004.


de comportamientos (acciones u omisiones), que encajan en el principio del derecho penal nacional material y que forman parte de la criminalidad común, pero que por razones más bien fácticas que normativas no resultan castigadas5.

Impunidadensentidoestrictosignificaausenciadepenalizaciónporviolaciones a los derechos humanos. Es en este ámbito donde mayor de-sarrollo ha tenido, constituyendo una infracción de las obligaciones que tienen los Estados de investigar las violaciones, de adoptar medidas apro-piadas respecto de sus autores (especialmente en la esfera de la justicia, para que las personas sospechosas de responsabilidad penal sean procesa-das, juzgadas y condenadas a penas adecuadas), de asegurar a las víctimas recursoseficacesylareparacióndelosperjuiciossufridos,degarantizarel derecho inalienable a conocer la verdad y de tomar todas las medidas necesarias para evitar la repetición de dichas violaciones.

Para identificar losdistintosmomentos enquepuedeproducirse, laCorteInteramericanadeDerechosHumanosdefiniólaimpunidadcomola falta, en su conjunto, de investigación, persecución, captura, enjuicia-miento y condena de los responsables.

Enelsegundogruposeincluyentodoslosconceptosquedefinenlaimpunidad no no como un problema derivado. Se destacan en este grupo autores como Jesús antonio muñoz Gómez, Hernando vaLencia viLLa y Germán siLva García.

En esta perspectiva conviene tener en cuenta la opinión de aLfonso reyes ecHandía: “Los jueces entran a operar cuando falla el Estado; cuan-doelEstadonoescapazderesolverlosconflictos.Restituyámosleesafeal Estado; démosle esa capacidad al Estado para que pueda resolver los conflictosyporesecaminoseguramentepodremoslograrladesconges-tión de la justicia”.

muñoz Gómez considera que la impunidad no es un problema central sino un problema derivado. Para este autor el centro de la problemática estáenloscontenidosmismosdelderechopenal,losconflictosquehaderecoger y aquellos que ha de excluir, y no en la impunidad, que partiría del supuesto de dejar inalterados los contenidos mismos del derecho penal

5 amBos. Impunidad, cit.


ysolamenteocuparsededisminuirladistanciaentrelasdefinicionesdellegislador y las que hacen los jueces6.

Hay autores que hablan también de impunidad estructural. Se dice que este tipo de impunidad es inherente a una problemática sociopolítica, que representa una imagen de las relaciones socioeconómicas y políticas de una sociedad subdesarrollada7.

En suma, la mayoría de los estudios sobre el tema, todos los progra-mas de lucha contra la impunidad puestos en marcha en Colombia y la políticaoficialenestecampopartendeunaaproximaciónqueentiendeesta problemática como un asunto procesal propio de la administración de justicia penal.

La segunda aproximación a duras penas ha alcanzado a formularse en elpaís,ytienemuypoca,escasaonulaincidenciaenladefinicióndelosprogramas y políticas de lucha contra la impunidad.

ii. La impunidad en cifras

Las cifras que a continuación se presentan son extraídas de los diversos estudios académicos que sobre la impunidad y el funcionamiento de la administración de justicia se han realizado en el país, de los documentos de política institucional elaborados por las autoridades, de las ponencias de expertos, así como de los informes que cada una de las instituciones del sistema judicial elabora periódicamente.

El problema de la impunidad, la congestión judicial y la falta de justi-cia es una constante del sistema penal colombiano. Para mauricio ruBio, entre1940y1964,elsistemadejusticia teníadificultadesparaatenderel 90% de los procesos sometidos a su competencia. En esta época, los procesos penales en conocimiento del aparato de justicia se multiplicaron por 5 al pasar de 30.000 a 150.000, mientras que la capacidad efectiva de atención del sistema sólo aumentó de 10.000 a 15.000 procesos8.

6 Jesús antonio muñoz Gómez. “Derecho e impunidad”, Revista del Colegio de Abo-gados Penalistas del Valle n.º 19, vol. 11, 1988, pp. 209 a 227.

7 amBos. Impunidad, cit.8 mauricio ruBio. Crimen e impunidad. Precisiones sobre la violencia, Bogotá, Tercer

Mundo, 1999.


De acuerdo con este autor, las estadísticas de la justicia penal que se conocían para 1964, ponían en evidencia, desde entonces, como problema grave de la sociedad colombiana, el no funcionamiento del sistema penal. En ese año, entraba al sistema cerca de 10 veces el número de sumarios que se podían investigar, sin descontar los sumarios que prescribieron. La situaciónera talqueelacumuladodesumariossincalificarequivalíaadiez años de entrada.

En 1971 se crearon jueces de instrucción criminal para apoyar labores deinvestigaciónypoderasíevacuarelsignificativonúmerodeprocesosestancados. Si bien esto coadyuvó a incrementar notoriamente la evacua-ción de procesos, sobretodo de aquellos sin resolución acusatoria. Las cifras que a este respecto muestra ruBio son elocuentes: mientras en 1971 lasacusacionesconstituíanel30%de lascalificacionesa lossumarios,en 1981 este porcentaje se había reducido al 9%. Pero el problema no fue sólo de laxitud a la salida, sino también de laxitud a la entrada, toda vez que los criterios con los cuales se seleccionaban los procesos para iniciar la instrucción se orientaron a escoger los casos más fáciles de resolver, es decir, aquellos menos graves y con sindicado conocido. Los homicidios sin autor conocido se convirtieron en los casos graves y difíciles de resol-ver, en los que la tarea instructiva no mostró efectividad.

Desde mediados de los 70, la situación de violencia del país se agrava, yellosereflejaenuncrecimientodel6,1%anualentre1971y1985delas entradas de procesos penales al sistema, frente a la escasa respuesta de evacuación con resolución de acusación, que también se manifestaba en la precaria capacidad del sistema penal para detener sindicados.

El homicidio ha sido ampliamente reconocido como el delito más gra-ve,perotambiéncomoaquelparaelcuallasestadísticassonmásfiables.De acuerdo con las cifras policiales, la tasa de homicidios empieza a cre-cer aceleradamente a partir de 1970, alcanzando sus tasas más altas a me-diados de los años 80.

ruBio mide la capacidad del sistema penal para investigar los homi-cidios y castigar a los responsables. En ese sentido, encuentra que la pro-porción de homicidios que se llevan a juicio, que en los años 60 alcanzó a superar el 35%, fue en la primera mitad de los años 90 inferior al 6%. Mientras en 1975, por cada 100 homicidios, el sistema penal capturaba a más de 60 sindicados, en 1994 ese porcentaje se había reducido al 20%.


Las condenas por homicidios, que en los años 60 alcanzaban el 11% de los cometidos, no pasan del 4% en la primera mitad de los años 909.

Para la década del 80, según el viceministro de Justicia de entonces, temístocLes orteGa, se estima que únicamente el 20% de los delitos que se cometieron en Colombia llegaron a conocimiento de las autoridades, y de ese 20%, tan sólo el 4% obtuvo solución mediante sentencia. El resto de esos delitos duerme permanentemente en los despachos judiciales, una partedeellosindefinidamente,yotraparteseresuelvemediantemecanis-mos como la prescripción, la cesación de procedimiento y otros que de una u otra manera afectan los índices de impunidad10.

Por su parte, carLos eduardo Lozano tovar, ex director nacional de InstrucciónCriminal,ponedemanifiestolarelaciónentreelaumentodela impunidad y el incremento de la criminalidad. Dice que, entre 1958 y 1982, la criminalidad contra la vida creció 37 veces, al pasar de 33.913 homicidios y lesiones personales a 125.031. Los delitos contra el patri-monio crecieron 50 veces, pasando de 37.845 a 1.916.174. Entre 1985 y 1986 aumentó el homicidio en el 8,59%, y los delitos contra el patrimonio en un 3,35%. Asimismo, señala que los niveles de impunidad también au-mentan: en 1984 sólo el 2,88% de los procesos penales obtuvo sentencia, y en 1985 el 2,44%11.

GaBrieL ricardo nemoGá soto, en un estudio sobre la reforma a la justicia, llama la atención sobre tres aspectos importantes a considerar. El primero, relacionado con el conocimiento de las decisiones judiciales para precisarlosnivelesdeineficaciaydeimpunidad.Para1988,laactuaciónde la administración de justicia registraba el inicio de 215.665 nuevos procesos, 165.216 casos resueltos mediante cesación de procedimiento y 27.084 mediante sentencia. En el 47% de los casos, la cesación se acuerda por inexistencia del hecho, inocencia del procesado o desistimiento, y en el 53% restante se fundamenta en la prescripción. Según estas cifras, la impunidad para este año no alcanzaría a llegar al 50%.

9 ruBio. Crimen e impunidad, cit.10 Consejería Presidencial para la Defensa, Protección y Promoción de los Derechos

Humanos. “Lucha contra la impunidad”, Bogotá, 1989, p. 25.11 carLos eduardo Lozano tovar, en Consejería Presidencial para la Defensa, Protec-

ción y Promoción de los Derechos Humanos. Justicia, derechos humanos e impuni-dad, Bogotá, 1991, pp. 170 y ss.


El segundo elemento a destacar del análisis de nemoGá soto es el des-plazamiento en la congestión que producen las reformas procesales pena-les. Con la entrada en vigor del nuevo Código de Procedimiento Penal se produce un desplazamiento de la congestión en los juzgados penales hacia el Cuerpo Técnico de la Policía Judicial.

El tercer elemento guarda relación con la reducción de sumarios que se produce como consecuencia del cambio de competencia, que traslada el conocimiento de los llamados delitos menores a las inspecciones de policía. Muchas veces los resultados de este tipo de cambio se presentan de forma inadecuada como reducción de la criminalidad12.

Enladécadadelos90seregistratambiénunaumentosignificativoenlos niveles de criminalidad. Y hacia 1995 se comienza a medir la efecti-vidad del paquete de reformas que se hicieron desde 1991. En resumen, durante el primer lustro de la década, la impunidad calculada por diversas fuentes es superior al 95%13.

La Fiscalía General de la Nación, entidad encargada de las labores de investigación, es objeto de constantes señalamientos. En opinión de feLi-pe sáez, pese a los amplios poderes de la Fiscalía en materia de investiga-ción y competencias “judiciales”, y al generoso presupuesto, los aumentos en efectividad son poco significativos. Entre 1996 y 2000, el volumen de nuevas entradas se mantuvo prácticamente constante en 590.000, y el trabajo acumulado se mantuvo en 320.000 casos, con un progreso muy modesto en la reducción de la congestión.

El trabajo de investigación de la Fiscalía se concentra en el 35% de los casos que llegan. Por término medio se desestiman 377.000 casos sin que se realice prácticamente ninguna labor de investigación14.

LaineficaciadeltrabajodelaFiscalíaespreocupante,ysedebeteneren cuenta asimismo el desequilibrio existente en la cantidad de acciones delictivas que acontecen por número de habitantes. Son 4.000 por cada 100.000habitantes,y lacantidaddedenunciasoficialesque llegana laPolicía y al sistema judicial, 1.300 por cada 100.000 habitantes. La capa-

12 GaBrieL ricardo nemoGá soto, “Reforma a la Justicia”, en Lucha contra la impuni-dad, Bogotá, Consejería Presidencial para los Derechos Humanos, 1991, pp. 145 y ss.

13 feLipe sáez. “La judicatura”, en Colombia fundamentos económicos de la paz, Bogo-tá, Banco Mundial-Alfaomega, 2003, pp. 798 a 825.

14 Ídem.


cidad del sistema judicial para procesar las investigaciones criminales es de unos 400 casos por cada 100.000 habitantes.

Según el Consejo Superior de la Judicatura, en 1995 se registraron 720.968 denuncias, que corresponden aproximadamente al 43% de los delitos cometidos. Las investigaciones que se abren son menos del 40%, ylascondenassoninferioresal7%.Enestemismoañosóloseprofieren44.400 sentencias, y de éstas, 16.444 fueron condenatorias15.

Para los años 1994-1995, ruBio muestra la pirámide de la litigiosidad para caracterizar el sistema penal colombiano. Menciona que sólo la ter-cera parte (31,5%) de los delitos que se cometen en el país llega a conoci-miento de las autoridades. A su vez, sólo la tercera parte de las denuncias se investiga formalmente. De estas investigaciones, que son el 10% de los delitos cometidos, sólo uno de cada tres llega a la etapa del juicio. Un 60% de los juicios terminan en condena. Por tanto, menos del 2% de los delitosquesecometenenelpaísrecibensentenciacondenatoria.AfirmaruBioque“laimpunidadenelpaísaunbajounadefiniciónconservadora–porcentaje de los delitos denunciados que no se condenan– bordea el 95%”16.

15 vLadimiro naranJo mesa. “La Impunidad como fuente de inseguridad”, en Insegu-ridad e impunidad en Colombia, Bogotá, Partido Conservador Colombiano, 1997.

16 ruBio. Crimen e impunidad, cit.

diagraMa 1piráMide de litigiosidad

1,5 sonconde-nados

3 sonenjuiciados

10 soninvestigados

30 son denunciados

100 delitos


En la composición por tipo de delito, ruBio muestra que, para 1994-1995, el 90% de los delitos penales tienen que ver con atentados a la pro-piedad privada, muy similar a las denuncias hechas por las víctimas. Los delitos contra la vida alcanzan el máximo en las denuncias reportadas a la policía, y aunque se reducen en la etapa sumarial, siguen siendo superior a la que se da en la base de la pirámide.

La atención que da el sistema penal a los delitos contra el patrimonio económico está fuertemente restringida. Las víctimas informan a las auto-ridades de menos del 20% de las infracciones. La policía registra denun-cias por menos del 10% de los delitos cometidos; únicamente para el 3,3% de los delitos se abre investigación, y se condena menos del 1%.

Los delitos contra la vida y la integridad de las personas (homicidios y lesiones personales) se denuncian por las víctimas sólo en un 44% de los casos. En todo caso, las investigaciones que se abren son menos del 40% de los delitos cometidos, y las condenas son inferiores al 7%.

Otro estudio que merece ser comentado es el que realizó la Comisión de Racionalización del Gasto y de las Finanzas Públicas, Comisión que se estableció en agosto de 1995 como una recomendación de un grupo de congresistas al gobierno, dada la difícil situación por la que atravesaban en esemomento lasfinanzasdel gobiernonacional central.El informefinaldeestaComisiónsepublicóen1997,ydentrodeltomoquintoseevaluaron el sector justicia y los derechos civiles.

Apropósitodelaimpunidad,elinformedelaComisiónafirmaquelaprobabilidad de castigo en Colombia es muy baja. A mediados de los 60 era de un 20%, y bajó al 5% en 1971. Desde entonces ha descendido de forma permanente, hasta llegar al 0,5% en los años 90. En otras palabras, afirmaelinforme,elgradodeimpunidadexistentesuperael99,5%.Lainformación y los cálculos que utilizó la Comisión son los siguientes:

–3.493.922eseltotaldecasospenalesidentificados,deloscualesel74%es criminalidad oculta (fuente: dane), y la diferencia, es decir, el 26%, son los casos conocidos por el aparato judicial.

– 720.968 (26%) son los casos denunciados, de los cuales el 93,1% fueron casos puestos en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación.

– 57.834 casos, equivalentes al 8% del total de casos denunciados, fueron tramitados por los jueces penales.


– 36.444 casos (5,1%) fueron efectivamente sancionados.

– Respecto a las denuncias, el índice de impunidad es del 90,5%.

– Respecto a las condenas, el índice de impunidad es del 99,9%.

El Consejo Superior de la Judicatura elaboró, con la asesoría de la Univer-sidadNacional,elmodeloprobabilísticoparacuantificarlaimpunidad.Enesteestudiosedefinelacriminalidadcomountipodeconductasdesviadasdel modelo social, que menoscaban las condiciones de convivencia, afec-tan el ente social o los derechos o fundamentos que cimientan la sociedad. LaimpunidadesdefinidaenrelaciónconlaposibilidadquetieneelEsta-do para responder al hecho en las diferentes etapas del ciclo criminal. El ciclo criminal se divide en: etapa de realización; etapa de denunciabilidad; investigación previa; etapa instructiva, y juicio.

La impunidad que se genera depende del momento en que ésta proce-da,porellotenemos:1.Laimpunidadsocial,quesemanifiestaenlaim-posibilidad del Estado de determinar la responsabilidad del hecho porque el aparato de justicia no pudo conocerlo; 2. La impunidad procesal, que es la que se da por imposibilidad del Estado de determinar la responsabilidad del hecho porque el aparato de justicia, en las diferentes etapas del proce-so, no pudo llevar a cabo su tarea.

Para medir la impunidad se utiliza el método probabilístico. Éste con-siste en determinar, en cada etapa del ciclo criminal o proceso penal, la probabilidad de elementos que se asocian con la impunidad. La impuni-dad social se mide según el hecho sea o no denunciado. La impunidad procesal, en la fase de investigación, responde a que el proceso prescriba o sea suspendido por la no identificación del responsable. En la etapaprocesalseidentificalaimpunidadporqueprecluyelainvestigaciónporprescripción o por vencimiento de términos. En la etapa de juicio se impu-ta la impunidad a la emisión de sentencia absolutoria por incertidumbre de responsabilidad del acusado, por terminación del procedimiento o porque éste termine por cesación de procedimiento. La impunidad acumulada es la suma de la impunidad en cada fase. El método también tiene en cuenta la división de competencias por factor funcional, es decir, según sea el juez municipal o de circuito quien conozca de la conducta.

Este método fue aplicado en Bogotá en 1997. La aplicación del méto-do arroja los siguientes resultados:


1. El 29% de los hogares dijeron ser víctimas de delitos. Del total de ho-gares que fueron víctimas de delitos, el 63,73% no denunció.

2. La impunidad procesal en Bogotá, en el nivel municipal, es de 43,9%; en el nivel circuito, es del 26%, y para las contravenciones especiales, del 65,7%.

A través de la metodología también es posible diagnosticar la impunidad judicial, que es aquella que surge cuando un hecho denunciado queda im-pune, independientemente de la etapa donde lo haga.

eLvira maría restrepo y mariana martínez cuéLLar publicaron en junio de 2004 un documento titulado “Impunidad penal: mitos y reali-dades”, en calidad de investigadoras del cede de la Universidad de los Andes.Afirmanlasautoraslosiguiente:

El tema de la impunidad se ha manejado tradicionalmente en Colombia a través de las cifras que provienen de encuestas de percepción que sugieren niveles de impu-nidad del orden del 90% al 99%. Estas cifras son mitos pues es casi imposible saber cuáleslaverdaderamagnituddeestefenómeno,deahíqueseanmitos[...]Además(las cifras) confunden diferentes tipos de impunidades, algunas de ellas que no de-penden del sistema penal.

En dicho estudio, las autoras ponen en evidencia las distintas cifras que existen en Colombia sobre la impunidad, mediciones que oscilan entre el 32% y el 99%.

La pretensión de las autoras es precisar el concepto de impunidad, para luego proceder a su medición. En ese sentido, diferencian el crimen repor-tado o conocido por las autoridades de la cifra negra o criminalidad oculta. La diferencia radica en el conocimiento o el desconocimiento que las au-toridades tienen sobre los delitos. La cifra negra normalmente se ha calcu-lado a partir de las encuestas de victimización realizadas como un módulo dentro de la Encuesta Nacional de Hogares por el dane. En contraste, el crimen reportado es el conocido por la Policía y otras autoridades.

La cifra negra la denominan impunidad social, pues los delitos que allí seclasificannuncalleganaconocimientodelsistemapenal.Encambio,sobre la cifra reportada se genera impunidad penal, pues se trata de delitos que conoce el sistema penal y sobre los cuales tiene que responder. La impunidad penal se divide en prejudicial, absoluta y relativa: la impuni-dad prejudicial se presenta cuando un delito conocido por la Fiscalía no


se judicializa; la impunidad relativa, cuando el proceso penal sale de la competencia de la Fiscalía, sin que se haya realizado una investigación de fondo, la impunidad absoluta se presenta cuando los delitos que se judicializaron quedan sin resolver porque prescribieron por vencimiento de términos.

Utilizandolasdefinicionesanterioresdeimpunidad,lasautorascrea-ron indicadores de impunidad penal de acuerdo con las cifras de la Fisca-lía, el Consejo Superior de la Judicatura y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística –dane–.

restrepo y martínez estiman la impunidad relativa alrededor del 77% entre 1996 y 2003. Los componentes de esta impunidad tienen el siguiente comportamiento: las suspensiones decrecen y desaparecen en 2001, pero son reemplazadas por los inhibitorios, que pasaron del 19% al 57% en el período analizado. Las reasignaciones decrecieron del 25%, en 1998, al 10%, en 2003. La impunidad absoluta, es decir, las salidas por prescrip-ción, disminuyó notablemente, pasando del 6% al 1% en este período.

En síntesis, y tal como lo exponen restrepo y martínez, las cifras so-bre impunidad oscilan entre el 32% y el 99%, cifras que en cualquier caso ponen en evidencia serios problemas en el interior de la administración de justicia penal.

Los intentos por precisar cuantitativamente el fenómeno también evi-dencianlasdificultadesexistentesenlaconstrucciónymanejodelainfor-mación relacionada con el funcionamiento del sistema de justicia y con el proceso de aplicación de las normas penales.

iii. Las expLicaciones

mauricio ruBio es uno de los economistas que más tradición tiene en el análisis de violencia y economía. ruBio intentó usar la “teoría económica del crimen” para estudiar el funcionamiento del sistema penal. Esta teo-ría consiste en los estímulos que tiene un potencial denunciante frente al aparato de justicia. La decisión de acudir o no a las vías judiciales para resolverunconflictodependedeloscostosobeneficiosesperadosenestaresolución17.



En el análisis que ruBio hace del sistema penal colombiano ha dicho queésteha sidoparticularmente tolerantecon laviolencia.Afirmaquelalegislacióncolombiananuncahasidolosuficientementeseveraeneltratamiento legal de los atentados contra la vida. En sus explicaciones explora la historia de los códigos penales y los argumentos de quienes los aprueban: en primer lugar están quienes piensan que las medidas penales son inocuas si de manera simultánea no se aplican políticas globales más ambiciosas para mejorar la situación social; en segundo lugar, hay otros que argumentan que la sanción penal se ha concentrado en las intenciones de los homicidas y no tanto en las consecuencias de sus acciones; en tercer lugar, están quienes sostienen que existe un divorcio entre la realidad de la violencia y lo que los legisladores redactaban como castigo en el Código Penal.

Finalmente, ruBio analiza las encuestas de victimización para llamar la atención sobre la actitud de los ciudadanos ante el delito. Más de la mi-tad de los hogares víctimas no hizo nada, y únicamente el 38% presentó la respectiva denuncia. Dentro de las razones para no denunciar se encuentra la falta de pruebas, toda vez que el sistema penal delegó en los ciudadanos la responsabilidad de aclarar los crímenes. El temor a las represalias es la segunda razón que tienen los hogares para no denunciar.

En la evaluación de ruBio, el sistema se nivela por lo bajo, dado que en lugarde fortalecer lacapacidaddel sistema judicialpara identificar,capturar, juzgar y castigar a los delincuentes, se limita a realizar lo que su débil capacidad de investigación le permite. Adicionalmente, el Decreto 050 de 1987 limitó a 60 días la primera etapa de investigación, para que en eseplazoseesclarecieranlosdelitosyseidentificaraalosautores.Siven-cido este término no se hubiesen logrado estos objetivos, se suspenden las diligencias. Según ruBio, se decretó la impunidad para aquellos crímenes no aclarados en menos de dos meses. Posteriormente, la Ley 81 de 1993 volvióaextenderlainvestigaciónhastatantonosehubieseidentificadoa los responsables, y el término de 60 días continuó vigente únicamente para los casos de imputados conocidos.

Dos lecturas de ruBiodeestosresultadossignificandeunlado,queel mal desempeño de la justicia ha incentivado en Colombia los compor-tamientos violentos, y del otro lado, un argumento opuesto, y es que uno de los factores que contribuyeron a la parálisis de la justicia penal colom-biana fue, precisamente, la violencia, y en particular la ejercida por los grupos armados.


Asimismo, ruBio utiliza la perspectiva de los efectos del crimen en el desarrollo económico, para medir los costos económicos de la impunidad. Dentrodeestaperspectiva,afirmaqueeldeteriorodelacapacidaddelajusticia colombiana para investigar, juzgar y condenar a los delincuentes se ha visto acompañado de un aumento sostenido en diferentes manifesta-ciones delictivas. El impacto más directo y visible del crimen es de índole redistributivo, en el entendido que un conjunto de individuos se apropia de recursos sobre cuya propiedad no tienen ningún derecho.

ruBio estima en diez billones de pesos de 1995 los recursos que se transfierenenColombiademanerailegal.Estoesequivalenteal17%delpiB. Es como si a una parte de los colombianos se le impusiera anualmente el equivalente a doce reformas tributarias de manera ilegal. Los ataques a la propiedad de los hogares, las empresas y el Estado constituyen el hecho delictivo que mayor transferencia ilegal de recursos produce (8,3% del piB),muyporencimadelosingresosqueproduceelnarcotráfico(1,3%del piB)18. ruBio concluye que el efecto regresivo de las fortunas de las nuevas élites estaría anulando los avances que logró el país en materia redistributiva en la segunda mitad del siglo xx. Las actividades delictivas crearon una bonanza de ingresos ilegales que impactaron de manera nega-tiva en los sectores legales de la economía.

Es enorme y variado el impacto negativo que tiene la violencia sobre el desempeño económico de una sociedad. El Estado colombiano debe tener mayor capacidad para contener la violencia. Existe un estrecho vín-culoentrelaviolenciayelineficazfuncionamientodelsistemapenal.Eneste sentido, el sistema penal de justicia no sólo contribuyó a la impuni-dad, sino que fue víctima de ella.

JorGe enrique Gutiérrez anzoLa considera que, en la medida en que mejoren los métodos de investigación, la impunidad se reducirá, ya que los infractores de la ley penal recibirán castigo a través de los mecanismos procesales establecidos. Propone una reforma del sistema penal para tipi-ficaralgunasconductasquesonsocialmenteperjudiciales,una reformaprocesal y la elaboración de un sistema de estadística.

temístocLes orteGa señala que las causas de la impunidad se encuen-tranenladeficienteestructuraadministrativayenlosprocedimientosju-diciales. Propone una reforma en los procedimientos penales, con políticas

18 ruBioreconocequeestosingresosdelnarcotráficoestánsubestimados.


de estabilidad laboral de los jueces, capacitación, reestructuración del Ins-tituto de Medicina Legal y fortalecimiento del aparato de investigación. Señala además que, para luchar contra la impunidad, el gobierno nacional decidió incrementar el gasto público y llevar adelante una política de des-criminalización y desjudicialización.

Para carLos eduardo Lozano tovar, la principal causa del fenómeno está en las fallas que tiene la investigación de los hechos delictuales; la carencia de un cuerpo auxiliar investigativo, la falta de un sistema de re-gistro domiciliario, etc. Propone la creación de una comisión permanente contra la impunidad.

paBLo cáceres corraLes explica la impunidad como una problemáti-caestructural,derivadadelfenómenodelnarcotráfico,queutilizayfinan-cia tanto a la delincuencia común como a la guerrilla. En relación con la estructura del proceso penal, señala como limitantes la judicialización de la instrucción y la inexistencia del juicio oral. La solución que propone es el fortalecimiento y la reforma institucional de la Fiscalía General de la Nación en términos de: 1. Independencia del ejecutivo y de las facultades jurisdiccionales, 2. Recursos necesarios para investigar y 3. Organización jerárquica.

ElexVicefiscalGeneralde laNación,adoLfo saLamanca correa, señala que el derecho penal es la ultima ratio que tiene una sociedad para resolversusdiferencias,yqueportantolaimpunidadeselreflejodelautilización excesiva del derecho penal. Puntualiza que la lucha contra la impunidad es, a su vez, una apuesta por luchar contra la delincuencia, especialmente la de cuello blanco, relacionada con la corrupción, que es la que mejor se escabulle de la justicia. En relación con el proceso pe-nal, asegura que éste tiene las siguientes fallas: juicio mecánico, privación de libertad exagerada, no uso de mecanismos alternativos de solución de conflictos,malmanejodebeneficioslegales,faltadedebatesobrelacali-ficaciónjurídicaymalusodelasentenciaanticipada.

Otro autor que se acerca a esta mirada del problema es el economista serGio cLaviJo.Esteautordefinelaimpunidadcomolaimposibilidaddeinstaurar un castigo como elemento disuasivo. En sus estudios llega a la conclusión de que la impunidad y la congestión judicial son las carac-terísticas del sistema judicial colombiano. Al igual que el Ministerio de Hacienda, sostiene la tesis de que una mayor cantidad de recursos no re-presenta una mayor y mejor administración de justicia19.


eLvira maría restrepo, mariana martínez cuéLLar y faBio sán-cHez publicaron en febrero de 2004 el documento titulado “¿Impunidad o castigo?”, que contienen el análisis y la exposición de las implicaciones de la investigación penal en secuestro, terrorismo y peculado. A partir de una muestra de 732 expedientes penales inactivos de la Fiscalía y de los juzgados penales especializados de Bogotá, Medellín y Villavicencio, los autoresidentificanlasvariablesquecontribuyenaexplicarlacapacidaddel sistema penal para aclarar y castigar los delitos de secuestro extorsi-vo, terrorismo y peculado. El éxito de la justicia penal, según los autores, radica en la capacidad del sistema de vincular e individualizar a un sindi-cado, acusarlo ante los jueces, y que éstos lo condenen.

Los resultados muestran que para el éxito de la justicia en investigar y castigar el delito de secuestro se encuentran dos tipos de pruebas: las pruebas técnicas, como el análisis de las armas, peritajes y medios mag-néticos, y las pruebas que surgen de los testigos y de las autoridades. El éxito de la justicia en un proceso de secuestro depende de la colaboración estrecha entre las autoridades (Fiscalía y Gaula) y los testigos y familiares del secuestrado. La rapidez con que se recoja la información después del hecho es fundamental para el éxito general de la investigación y para los rescates.

En el caso del terrorismo, los resultados muestran que las pruebas tie-nen un mayor impacto que en secuestro y en peculado. El éxito de un pro-ceso por el delito de terrorismo depende casi en su totalidad de las pruebas técnicas que ordene la Fiscalía y de las actuaciones de las autoridades (Fiscalía, cti y Policía).

Para el éxito en los casos de peculado son esenciales pruebas como el informe de las autoridades, los testimonios de los funcionarios de la entidad afectada, la constitución de parte civil y la actuación de la misma durante el proceso. A diferencia del secuestro y el terrorismo, las pruebas técnicas no juegan acá un rol importante.

Para rodriGo uprimny, la impunidad se debe en gran medida a la au-sencia de la Fiscalía y a la ausencia de sistema acusatorio. Señala como prioritario establecer controles, por jueces independientes, a los actos que

19 serGio cLaviJo. Situación de la justicia en Colombia: incidencia sobre el gasto pú-blico e indicadores de desempeño, Bogotá, Corporación Excelencia de la Justicia, 1997.


la Fiscalía lleva a cabo y que son susceptibles de afectar las libertades fundamentales de los ciudadanos. Propone una reforma que gire alrede-dordedosejescentrales:laespecializacióndelosjuecesyfiscalesenlainvestigación, y la revaloración del juicio oral y público como núcleo del debate judicial.

Como puede apreciarse, las explicaciones al fenómeno de la impuni-dad son fundamentalmente de carácter judicial, y se centran en los proble-masdecongestiónyenlasdificultadesquelasinstitucionesencuentranen las distintas etapas del proceso penal. Las respuestas para hacer frente al fenómeno, como se desarrolla en el siguiente apartado, se componen fundamentalmente de dos elementos: un incremento del gasto público en justicia y una serie de reformas procesales.

iv. impunidad y reforma procesaL

Noesexageradoafirmarque lahistoriade la reformapenalyprocesalpenal colombiana es en buena medida la historia de la llamada lucha con-tra la impunidad. En algunas ocasiones esta lucha aparece expresamente como uno de los propósitos de las reformas, y en otras, viene asociada con losproblemasdeineficaciaycongestióndelsistemapenal.

Conestasfinalidadesdeclaradas,talcomosedesarrollarámásadelan-te, las reformas penales y procesales han girado en torno a los siguientes aspectos:

1. La investigación de los delitos. En las reformas procesales se recurre con cierta frecuencia al cambio en los roles institucionales en materia de investigación.Enocasionesseentregaalosfiscales,yenotras,alosjue-ces.

2. Las formas procesales. Cambian entre la oralidad y la escritura.

3. Las pequeñas causas. Aparece casi siempre como un problema a resol-ver el tema de los delitos o infracciones menores, que transitan de compe-tenciasjudicialesafiscales,policialesoadministrativas.

4. Nuevas instituciones. Se crean instituciones nuevas o se reforman otras. A modo de ejemplo, téngase en cuenta el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, la Dirección de Instrucción Criminal y la Fis-


calía General de la Nación. La Fiscalía en sus orígenes era una institución adscrita a la Procuraduría General de la Nación, luego fue considerada también una institución judicial, y posteriormente fue adquiriendo perso-nalidad propia y autonomía.

5. El diseño e implementación de mecanismos alternativos para la solu-cióndeconflictos.

6. El tema de la legislación de excepción o de emergencia. Se endurecen las penas, se establecen procedimientos y jurisdicciones especiales.

7. Las reformas al sistema carcelario y el intento de poner en marcha al-ternativas a la privación de libertad.

8. La creación de nuevos tipos penales, ampliando el campo de actuación del derecho penal.

9. La formación y la especialización. Cada reforma siempre trae consigo unaseriedeprogramasdeformaciónyespecializaciónparajueces,fisca-les y operadores judiciales.

Para hacer un breve recorrido por la historia de las reformas penales y procesales en su relación con la impunidad, se han tenido en cuenta cuatro momentos.

1. El primero corresponde a la época en que se intentó una reforma inte-gral del sistema judicial, proceso que arranca desde los primeros años de la década de los 30 y arbitrariamente se ha decidido demarcarlo en su otro extremo en la década de los 50.

En la década de los 30 se desarrolla un gran proceso de reforma del sistema penal colombiano. La Ley 20 de 1933 crea la Comisión de Asun-tos Penales y Penitenciarios. Esta Comisión pone a consideración el pro-yecto de Código de Procedimiento Penal que se convierte en la Ley 94 de 1938.

La Ley 94 introduce como innovación de gran importancia la creación de los jueces de instrucción criminal. Se conservan las etapas que ya se co-nocían en el proceso penal colombiano, a saber: sumario, juicio y sentencia. Seintenta,además,lasimplificacióndelostrámites,detalmaneraquesólo


en casos especiales, como sucede en los juicios ante el Senado, ante los jueces de menores y en los que se ventilan con intervención del jurado, se establecen las ritualidades peculiares que impone la naturaleza del asunto.

En relación con la acción civil, se establece la posibilidad de decretar el embargo y secuestro de los bienes del sindicado. Ésta es una “reforma trascendental”, en términos de la Comisión, ya que “no solamente favo-recerá a la víctima de un delito, sino a la sociedad misma, coadyuvando a la disminución de la criminalidad” (Comisión de Asuntos Penales y Pe-nitenciarios, 1938). En cabeza del Ministerio Público queda el ejercicio de la acción penal, correspondiente al Estado, como representante de la sociedad.Tambiénlecorrespondelaacciónfiscalizadoradepersecucióndel delito. El sistema adoptado lo describe de la siguiente manera:

LosfiscalesdelosTribunalesSuperioresdeDistritoJudicialpracticaránvisitastri-mestralesalosjuzgadossuperioresyalosdelcircuitoenlopenal,afindetomarnota de los sumarios y causas que se encuentren al estudio de dichos juzgados, de las demoras e irregularidades que se observen en el despacho de los asuntos, de la fecha de iniciación, del estado en que se hallen, de las determinaciones que se hayan decretado, de las excarcelaciones concedidas, de las condenas condicionales, de las libertades condicionales y de los perdones judiciales que se hayan otorgado, y de las demás circunstancias que ocurran en los procesos, aptas para establecer el cumpli-miento o incumplimiento de los términos procesales, y, en general, de los deberes legalesdeljuez[...]Losfiscalesdelosjuzgadossuperioresvisitaránmensualmentelos juzgados de instrucción criminal y los juzgados municipales de la cabecera del distrito,conlosmismosfinesyaindicados.Lospersonerosdeberánvisitarlasalcal-días y juzgados municipales. La Procuraduría practicará visitas a la Corte Suprema deJusticia.Estasvisitas,practicadasenverdaderoespíritufiscalizador,sondegran-dísima importancia para la pronta y correcta administración de justicia. Los jueces y funcionarios de instrucción tienen graves obligaciones que deben cumplir dentro de términos precisos, bajo sanciones establecidas en este proyecto y las leyes20.

Este intento de reforma fue frustrado, entre otras situaciones, por la ex-pedición de decretos de emergencia. Los decretos 1239 y 1259 de 1948 declaran turbado el orden público, y dictaminan el estado de sitio, a raíz de los sucesos que acontecieron después del 9 de abril de 1948.

Deallíenadelantesesuprimirálafiguradelosjuradosparaeljuzga-miento de algunos delitos (Dcto. 3347 de 1950), se aumentarán las penas,

20 Comisión de Asuntos Penales y Penitenciarios, 1938, pp. 217 a 218.


y se cambiarán las funciones a los jueces de instrucción criminal, que se convertirán en jueces de policía (Dcto. 241 de 1951); asimismo, se amplía lacalificacióndemaleantes:a)Atodapersonaqueserelacioneconlapro-ducción y consumo de marihuana; b) A quien emita cheques sin fondos, y c) Al funcionario o empleado público que se aproveche o haga suyos dineros que estén bajo su custodia (Dcto. 1858 de 1951); y se penaliza a los que dirijan, editen, redacten, auxilien o difundan escritos o publica-ciones que calumnien o injurien a la autoridad legítimamente establecida; propicienelirrespetoalaley;y/orealicenconductaquesignifique,directao indirectamente irrespeto a la autoridad (Dcto. 0684 de 1954), entre otras situaciones.

2. Otro período es el que se abre en la década de los 50 y culmina con la expedición de los códigos Penal y de Procedimiento Penal de 1981. En los últimos años de la década de los 50 y los primeros de la de los 60, a raíz de todos los problemas ocasionados por el fenómeno de la llamada “violencia”, se intenta poner en marcha una reforma profunda de la jus-ticiapenal,todavezqueéstasemostrabaaltamenteineficaz.Antevariosintentos fallidos liderados por el gobierno, el Congreso aprobó la Ley 141 de 1961, mediante la cual se adoptó casi que como permanente la legisla-ción de excepción que había aprobado la dictadura.

mauricio ruBio señala que las estadísticas de la justicia penal que se conocían en aquel momento ponían en evidencia la existencia de un pro-blema grave de no funcionamiento del aparato de justicia. En 1964 entra-ba anualmente al sistema penal cerca de 10 veces el número de sumarios que se podían investigar21.

La Ley 27 de 1963 otorgó al Presidente de la República facultades extraordinarias para expedir los estatutos legales necesarios que garanti-zaran la reforma de la justicia. En virtud de esta ley, el gobierno expidió 18 decretos, a través de los cuales se pusieron en marcha las reformas del Código Penal, se suprimieron los juzgados del circuito, se establecieron términos más exactos para el sumario, se creó el Estatuto de Conductas Antisociales (Dcto. 1669 de 1964), se trasladó la competencia en este ám-bitoa los jueces,ysedejóenmanosde losfiscalesde laProcuraduríaGeneral la tarea de investigación. La Corte Suprema de Justicia declaró



inconstitucional la atribución de esta competencia a la Fiscalía, por con-siderar que la instrucción es una función eminentemente jurisdiccional, y que por tanto debía estar en manos de los jueces. Conviene evidenciar que luchar contra la impunidad constituía uno de los propósitos de este proceso de reforma de la justicia.

Posteriormente, mediante la Ley 16 de 1969, se sustrae la competencia en materia de conductas menores a los jueces municipales y se devuelve a las autoridades de policía. El Decreto 2267 de 1969 organiza la instruc-ción criminal de conformidad al pronunciamiento de la Corte.

En 1970, mediante el Decreto 1345 se expide un nuevo Código de Procedimiento Penal, cuyo propósito fundamental era agilizar el proceso y reglamentar adecuadamente la intervención de la policía judicial.

En 1971 se realiza una reforma en materia de investigación. El Código de Procedimiento Penal vigente hasta este año concentraba las funciones de juzgar y de instruir en los mismos funcionarios judiciales: los jueces encargados de investigar los procesos eran los mismos encargados de juz-garlos. El Decreto 409 de 1971 comienza a dividir las funciones de inves-tigación y de juicio.

Es en este año cuando aparecen de nuevo los juzgados de instrucción criminal. Según los datos señalados por ruBio, desde que iniciaron sus funciones,lasprovidenciasdecalificacióndelossumariosaumentaronconsiderablemente, duplicándose cada 5 años. Sin embargo, esta efecti-vidad se produjo gracias a unos criterios que permitían la salida de suma-rios del sistema sin resolución acusatoria. En 1971, cuando empezaron actividades los jueces de instrucción, las acusaciones constituían el 30% de sus actuaciones; para 1981, diez años más tarde, este porcentaje había bajado al 9%.

Siguiendo a ruBio,

Puede pensarse que los nuevos jueces de instrucción, presionados por unas metas cuantitativas de evacuación de procesos, no sólo relajaron los criterios para dejar salir del sistema sumarios sin acusación, sino que se dedicaron a escoger los casos más fáciles de resolver. La gran deformación del sistema penal colombiano, la de dedicarse a aquellos que menos investigación requieren, se comenzó a gestar a prin-cipios de los 7022.

22 Ídem.


Este autor sostiene que la reforma procesal en comento fue hecha sin tener en cuenta la magnitud ni las características de la demanda por ser-vicios de justicia, ni tampoco la capacidad de respuesta del sistema a esa demanda. En esta década las entradas al sistema siguieron creciendo a tasas que se estiman superiores al 6% anual. Y en todo caso, fueron supe-riores al crecimiento factible y realista en la capacidad de respuesta del sistema.

ElActoLegislativon.º01de1979introdujoprofundasmodificacio-nes en la administración de justicia. En primer lugar, introdujo el sistema acusatorio, al crear la Fiscalía General de la Nación como entidad del Ministerio Público, con la función de investigar los delitos y promover su juzgamiento ante las autoridades, mediante la respectiva acusación. La policía judicial pasó a ser un organismo auxiliar de la justicia, dependiente de la Fiscalía General de la Nación.

En segundo término, se creó el Consejo Superior de la Judicatura, con las funciones de administrar la carrera judicial, enviar a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado la lista de quienes pueden ser nombra-dos magistrados, y a los tribunales, la lista de los que pueden ser nombra-dos magistrados y jueces.

Para hacer viable la reforma constitucional fue necesario elaborar un nuevo Código de Procedimiento Penal, acorde con los principios propios del proceso acusatorio. Fue así como el Presidente obtuvo facultades ex-traordinarias del Congreso para expedir el nuevo Código Procesal Penal, por medio de la Ley 6.ª de 1979.

Es de anotar también que mediante Decreto 100 de 1980 se expidió el nuevo Código Penal que el gobierno venía trabajando desde 1972. Este Código representa una nueva orientación en los fundamentos del castigo. De un sistema basado en la peligrosidad, pasamos a uno basado en la res-ponsabilidad penal, fundada en el principio de culpabilidad.

La lucha contra la impunidad fue uno de los propósitos centrales de esta reforma; así lo reconoció expresamente en la exposición de motivos el presidente turBay ayaLa.

Mediante Decreto 181 de 1981, se expidió el nuevo Código de Procedi-miento Penal, que empezaría a regir un año después de su promulgación.

Las características de tal ordenamiento eran las siguientes:

– Se estructura con base en una función de acusación y otra de juzga-miento.


– Se consagra la excarcelación como principio y la detención preven-tiva como excepción.

– El proceso se divide en dos grandes etapas: la primera de instruc-ción, a cargo de la Fiscalía General de la Nación, y la segunda, de juzgamiento.

– Novedad importante que trae el Código es que no habrá proceso si no existen personas vinculadas a la investigación.

– La controversia probatoria se hace sólo en el juzgamiento.

–Seestableceunprocedimientoespecialparaloscasosdeflagrancia,cuasiflagranciaydelitosdemenorentidad.

Por medio de sentencia del 3 de noviembre de 1981, la Corte Suprema de Justicia declaró inconstitucional la totalidad del Acto Legislativo 01 de 1979. El gobierno se vio en la obligación de volver al anterior Código de Procedimiento Penal.

Esta frustrada reforma hay que tenerla muy en cuenta, porque en rea-lidad las pretensiones de la clase política querían imponerla; se logró ma-terializarlas en la reforma a la Constitución de 1991 y en la reforma a la justicia que le siguió, de la cual constituye su antecedente más inmediato y preciso.

3. La presencia progresivamente más grave de problemas como el se-cuestroextorsivo,laextorsión,el terrorismoyelnarcotráficodaorigenal tercer momento de la reforma a la justicia penal colombiana, que va desde 1981 hasta 1991, cuando se inicia el proceso de implementación del sistema acusatorio.

Por medio de la Ley 2.ª de 1984, se estableció un procedimiento es-pecial y se crearon unos jueces especializados para el juzgamiento de los delitos de secuestro extorsivo, extorsión y terrorismo. Con la Ley 30 de 1986seinstauraunanuevalegislaciónparareprimireltráficoyconsumode drogas.

Por medio del Decreto 1038 de 1984, el gobierno declaró turbado el orden público en todo el territorio nacional para combatir a los terroristas ynarcotraficantes,estadodeexcepciónqueduraríahasta laexpedicióndel Decreto 1686 de 1991.


Las normas de excepción tienen, entre otras, las siguientes caracterís-ticas:

–Lacreacióndenuevasfigurasdelictivas,locualimplicóunaexpan-sión irracional del sistema penal.

– Las normas de emergencia elevaron las penas de forma despropor-cionada y sistemática.

– Se crearon procedimientos especiales para el juzgamiento de algu-nos delitos.

– Se aumentaron las facultades de la policía judicial.

– Se crearon jueces y tribunales especializados para el enjuiciamiento de ciertos delitos.

–Seestablecieronbeneficiospordelaciónycolaboraciónconlajus-ticia.

Esteeseliniciodelatendenciaeficientistadelsistemapenal,propiadelajusticia norteamericana, que empieza a permear el sistema de justicia co-lombiano. Con ello también comienza a cambiar la referencia cultural de la justicia colombiana que transita del sistema penal continental europeo hacia el pragmatismo del derecho norteamericano.

En 1988, mediante Decreto 180, se crea la jurisdicción de orden pú-blico. En medio de la legislación de estado de sitio, se pone en marcha un nuevo Código de Procedimiento Penal, mediante el Decreto 050 de 1987.

Con este decreto se restringió la apertura del sumario a aquellos inci-dentes penales que tuvieran un sindicado conocido, y se decidió poner un término de 60 días a la labor de investigación previa para esclarecer los delitoseidentificaralosautoresparavincularlosalproceso.Sivencidoese término no se hubiere logrado la individualización o identidad física delpresuntoinfractor,“elJuzgadodeInstrucción[...]ordenarásuspenderlas diligencias” (art. 340). Simultáneamente, se fue dando un continuo y sostenido deterioro de la capacidad del Estado colombiano para capturar sindicados.


Para ruBio, la combinación de estos dos factores, que son la deforma-ción de los criterios para escoger los casos que ameritaban ser investigados y la incapacidad para detener sindicados, trajo consecuencias altamente negativas para la justicia colombiana.

En otros términos, se decretó la impunidad para aquellos crímenes que no fueran aclarados en el término de dos meses. Posteriormente, por me-dio de la Ley 81 de 1993, se alteró de nuevo el procedimiento, para retor-naralprincipiodeextenderlainvestigaciónpreviahastalaidentificaciónde los implicados. El término de 60 días siguió vigente sólo para los casos con imputado conocido.

Esta reforma no sólo consolidó la trivialización de la justicia penal, sino que, en la práctica, le otorgó una patente de corso al crimen organiza-do. Es difícil pensar que una reforma como esta fuera un simple desacierto y que no hubiera detrás de ella presiones de grupos poderosos, sostiene ruBio.

El Acto Legislativo 01 de 1991, en su artículo 143.3, establecía que sería función del Fiscal General de la Nación la persecución de los delitos y contravenciones que afectaran el orden social, y la acusación de sus au-tores o partícipes ante los jueces y tribunales competentes.

Uno de los aspectos decisivos para este cambio constitucional fue la insistencia del senador áLvaro Gómez Hurtado en crear mecanismos para lucharcontraelflagelodelaimpunidad23.

Enlaactualidadlasdeficienciasdelainstruccióncriminalconducennecesariamentealaimpunidad,oraporquesedilataenformaindefinidaoporqueignoralatécnicainvestigativa o también porque un papeleo absurdo oculta la verdad verdadera y, por lo mismo, esta no coincide con la verdad formal del expediente. Los jueces de instrucción actualmente obran por sí y ante sí, sin que sus superiores los sometan a rigurosa vigilancia ni les sancionen disciplinariamente. No obedecen a un criterio uniforme porque cada cual ordena según su talante y a su libre arbitrio, además de que las leyes y las doctrinas dependen de su personal interpretación. Si la reforma se orienta hacia el sistema acusatorio no por ello es menos cierto que el inquisitivo persiste en todo cuanto ha sido útil y bueno, según la experiencia judicial del país24.

23 Jaime enrique Granados peña. “Repaso histórico y analítico del Código de Procedi-miento Penal”, en Nuevo Código de Procedimiento Penal, Bogotá, Legis, 2005, pp. 1 a 10.

24 HuGo escoBar sierra. Seguridad y justicia, Bogotá, Ministerio de Justicia, Imprenta Nacional, 1979, p. 20.


Con la reforma de 1991 se señaló que ahora sí se podría contar con investigadores especialmente formados, que facilitaran esa labor, para reducir sustancialmente la impunidad, superando así las fallas del siste-ma inquisitivo25.

En todo caso, conviene tener en cuenta que la Fiscalía General de la Nación pasó de 280.000 procesos represados en 1996, a más de 650.000 en 199926.

Según Jesús antonio muñoz Gómez, la reforma a la justicia de 1991 no es más que traer a la mesa antiguas recetas para problemas nuevos y tam-biénparalosproblemasviejos.Serefiere,enparticular,alaconversiónenlegislación permanente de toda la legislación de emergencia y a la reforma a la justicia, con base en la introducción del Sistema Penal Oral Acusatorio. Decimos recetas viejas, en primer lugar, porque en los primeros años de la década del 60 se hizo lo mismo con la legislación de emergencia, y en segundo lugar, porque la introducción del Sistema Penal Oral Acusatorio ya se había intentado sin éxito en dos ocasiones: en 1964 y en 1979.

Resulta pertinente señalar que la reforma de 1991 ha sido tal vez la de mayor trascendencia en el país: se crearon la Fiscalía General de la Nación, laCorteConstitucionalyelConsejoSuperiordelaJudicatura;losfiscalesadquirieron la calidad de miembros de la rama jurisdiccional, y se volvió legislación permanente toda esa legislación de emergencia que violaba los principios del llamado derecho penal liberal.

4. Desde entonces, se asiste al proceso de poner en marcha el Sistema Penal Oral Acusatorio en Colombia, proceso que constituye el cuarto momento de la reforma a la justicia colombiana, en su lucha contra la impunidad.

En 1991 se promulga un nuevo Código de Procedimiento Penal me-diante el Decreto 2700 de 1991. Este Código, que introduce el sistema acusatorio, tiene, entre otras, las siguientes características:

– Divide el proceso penal en dos grandes etapas, una de investigación, en manos de la Fiscalía, y otra de juzgamiento, en cabeza de los jueces.

25 fernando carriLLo fLórez. Los retos de la reforma a la justicia en América Latina, Washington, Banco Interamericano de Desarrollo, 1999.

26 aLfredo fuentes Hernández. “La reforma en Colombia: tendencias recientes 1991-2003”, en Luis pásara (comp.). En busca de una justicia distinta, México, Universi-dad Nacional Autónoma de México, 2004.


– Atribuye a la Fiscalía la doble función de investigar con igual celo todo lo que le permite acusar al procesado, así como todo aquello que le favorezca.

– El Código y el Estatuto Orgánico de la Fiscalía le dan a esta institu-ción una organización jerárquica cuyo vértice es unipersonal, fuerte-mente verticalizada, que le permite al Fiscal General asumir cualquier proceso, nombrar un delegado, o simplemente asignar la investigación a otro funcionario.

– El Código integró la jurisdicción de orden público con la ordinaria; desde el momento en que entró en vigor, los antiguos jueces de orden público pasaron a llamarse jueces regionales, y el Tribunal Superior, Tribunal Nacional. Es decir, con este Código la jurisdicción de orden público, concebida como especial y de excepción, pasó a integrarse en la justicia ordinaria.

La Corte Constitucional se pronunció en más de una ocasión declarando inexequibles total o parcialmente normas de dicho Código de Procedi-miento Penal.

En 1991 se expide también la Ley 23, por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los despachos judiciales. En la exposi-ción de motivos se dice:

Según estudios realizados por el Instituto Ser de Investigación al año entran a los despachos judiciales cerca de 350.000 denuncias, de las cuales sólo se tramita el 25%, lo que implica que por año se están quedando acumulados el 75%, por lo que en el momento actual hay retenidos más de 2.000.000 de expedientes, los cuales suelen terminar en autos de cesación de procedimiento por prescripción. Esta graví-sima congestión tiene entre sus causas fundamentales la de haberse venido implan-tandoenelpaísunprogresivoprocesode jurisdiccionalizaciónde los conflictos,despojando cada vez más a la comunidad y a las autoridades administrativas de la participación en la solución de los mismos. Una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, le quitó a las Inspecciones de Policía la capacidad de sancionar infracciones menores de hurto y lesiones personales, implicando este sólo hecho que a cada juzgado penal municipal de Bogotá entraran 10.000 procesos más por razón del traslado de los expedientes respectivos, el cual nunca se pudo realizar por falta de capacidad operativa del Estado para hacer el traslado físico de los expedientes, y de los juzgados municipales para almacenarlos27.

27 Anales del Congreso, 17 de octubre de 1990, Proyecto de Ley 127 de 1990, Cámara de Representantes.


LaLey81de1993,quemodificaelprocedimientopenal,introducelasentencia anticipada y la audiencia especial, mecanismos orientados a la terminaciónanticipadadelproceso.Estasinstitucionessonelfielreflejodeunaactitudpragmáticadelajusticiaquepretendeaumentarsueficaciaaunacostadeconcederalgunosbeneficiosalossindicados.Setratadeunaclarainfluenciadelacorrienteeficientista,queyahabíahechosuapa-rición en nuestro sistema penal en todas aquellas normas de emergencia convertidas luego en legislación permanente, que permitieron la entrega y elsometimientoalajusticiadeunbuennúmerodenarcotraficantes.

El Código Carcelario de 1993 no agrega nada nuevo y mantiene como finalidad la resocialización,finalidadqueestá sometidaaunaprofundacrisis tanto a nivel de sus postulados teóricos como de los resultados prác-ticos alcanzados.

La Ley de Alternativas a la Privación de Libertad es fundamentalmente un programa de descongestión carcelaria. La cárcel de máxima seguridad, única innovación del sistema carcelario, la Ley 333 de 1996, de extinción de dominio de bienes adquiridos ilícitamente, la Ley 365 de 1997, sobre normas para el control de la delincuencia organizada y la extradición de nacionales, son claros ejemplos de la agenda de 20 puntos que el gobierno norteamericano exigía a la justicia colombiana.

Setrata,endefinitiva,deunapolíticacriminalimpuestabajoelpre-texto de la lucha contra las drogas, que afecta en su totalidad al sistema de justicia penal.

En1995semodificaparcialmenteelCódigodeProcedimientoPenalpara promover mecanismos contra la impunidad y garantizar el acceso a la justicia. En la exposición de motivos se señalaba:

Trabas para el acceso a la justicia. Factor de impunidad. Es evidente que el país se hapropuestosinquererlo,propiciarelcaminodelaimpunidad.Conestefinsehaningeniado las más variadas formas para obstaculizar el acceso a la justicia. La simple formulación de la denuncia es un viacrucis para la víctima o sus allegados. Nadie la recibe. Se recorre todos los despachos públicos sin éxito. El denunciante desiste por agotamiento. Es una peculiar manera para lograr la descongestión de los juzgados. Así la impunidad es la que resulta favorecida.

No se concibe que dentro de un Estado social de derecho, el simple acto de formular una denuncia se constituya en un calvario para el ciudadano que quiere acudir a la administración de justicia. La reforma que se propone busca subsanar estos vicios y facilitar al ciudadano acudir a la justicia.

Del mismo modo se debe facilitar a la víctima o a sus allegados acceder al expedien-te en igualdad de condiciones con el imputado o sindicado. No puede haber reserva


para estas personas, que son precisamente quienes tienen interés directo en la actua-ción penal. Si se esgrime el argumento de reserva es evidente que estos interesados no pueden colaborar en el desarrollo y práctica de las pruebas porque desconocen el estado del expediente y la actuación.

Si se quiere realmente combatir la impunidad y agilizar los trámites, hay que faci-litarles a los interesados su participación activa dentro del desarrollo de las diligen-cias. No se les puede marginar bajo el argumento peregrino, de la reserva, que se aduce desde que empieza la investigación preliminar. Por esta razón en la mayoría de los casos la investigación previa termina mal. No hay participación o concurrencia de quienes conocen el desarrollo y antecedentes de la conducta delictiva.

La impunidad como factor multiplicador de la delincuencia. La impunidad, es uno de los fenómenos que con mayor rigor inciden en el incremento de la delincuencia en el país. Las trabas para acceder a la administración de justicia y el poco éxito que se logra en las diversas investigaciones, son elementos multiplicadores de la impu-nidad. Los delincuentes consuetudinarios conocen esta situación y por ello la justicia no les inspira el menor respeto o temor.

Anteunpaísinsolidarioytemerosoyanteunaadministracióndejusticiaineficaz,el imperio del delito es su consecuencia lógica. Estos factores incitan a las más aberrantes formas y prácticas delincuenciales. El Estado es un espectador frente a su propia incapacidad y absoluta impotencia. Hoy es un hecho que el ciudadano ha perdido la fe y la credibilidad en la administración de justicia.

Debe reconocerse que se han hecho esfuerzos para garantizar una mejor calidad de la justicia, incentivando al personal vinculado a la misma, elevando su nivel salarial yprestacionalparadignificarsuprofesión.Esnecesariocomplementaresteesfuerzoconunaadecuadacapacitaciónyconunaeficazseleccióndelpersonalparaasegurarel objetivo propuesto. De igual modo en el orden procesal se busca introducir refor-masdefondoconmirasagarantizarlaeficaciadelajusticiayconestefinsevienenimplementandofiguras jurídicas como la conciliación, la sentencia anticipada, lacesación de procedimiento por indemnización integral, etc.

Es importante de igual modo buscar que el afectado con el delito o el denunciante, colaboren de la mejor forma posible en el aporte de pruebas para mejorar y agilizar lainvestigación.Paraestefinselesdebefacilitarelaccesoalexpedientedesdeelcomienzo de la investigación.

El argumento de la reserva frente a la víctima o el denunciante, sólo contribuye a fortalecer los canales de impunidad. Es evidente que si la persona no tiene acceso al expediente, y por tanto desconoce las pruebas incorporadas, no puede contribuir coneficaciaasucomplementación,aclaraciónocontradicción.Pormanera,quelareserva en estos casos, favorece sólo la impunidad28.

28 Gaceta del Congreso, 21 de marzo de 1995.


En la exposición de motivos que sustenta la aprobación de la Ley 906 de 2004 se establece:

... de acuerdo con las estadísticas de la Dirección General de Fiscalías para el año 2000 ingresaron a la fGn por asignación 589.403 investigaciones previas, salieron 605.563 y quedó un acumulado de 308.575 para el mes de enero siguiente. Para el año 2001 ingresaron 747.427 y salieron 659.180 y quedó un acumulado de 396.396. Para el año 2002 ingresaron 913.911, salieron 822.550 y quedó un acumulado de 484.651.

Si fuera posible, como solución, el incremento de los medios personales y materiales de investigación, al mismo ritmo del crecimiento de la delin-cuencia, este país no soportaría semejante indexación.

El principio de oportunidad está dirigido a descongestionar la justicia, y a regular el fenómeno del crecimiento de la demanda en materia de justicia penal. También pretende, de manera muy peculiar, desarrollar los principios de la lucha contra la impunidad.

Este breve recorrido por las principales normas penales y procesales penales de la historia reciente de Colombia pone en evidencia los límites de la imaginación nacional para hacer frente al fenómeno de la impunidad sólo mediante reformas procesales.

Hasta la fecha –falta por ver los resultados del Ley 906 de 2004–, las reformas cambian el sitio de congestión, cambian los roles procesales, suponen un incremento considerable en el gasto público, como se verá seguidamente, y pocos resultados en la reducción de la criminalidad y de la impunidad.

v. impunidad y Gasto púBLico en Justicia

Las reformas procesales y la descongestión judicial constituyen las dos principales razones en las que se sustenta la asignación de recursos para el sistema de justicia.

En el estudio que realizó la Comisión de Gasto Público se relaciona la impunidad con los problemas de congestión y lentitud del aparato judi-cial, situación que explica la baja credibilidad en la justicia. Se relacionan las variables: gasto público en el sector justicia y atención a la oferta, y se concluye que un simple aumento del gasto en la justicia no es la solución a la criminalidad ni a la impunidad.


Una de las conclusiones de este informe dice:

A pesar de la magnitud de los recursos destinados a este fundamental servicio so-cial,porsucomprobadaineficiencia,loscolombianosencuentranensudesempeñomotivos de insatisfacción y razones poderosas para demandar resultados concretos acordes con el esfuerzo económico que implica.

La Comisión reclama que los resultados de la justicia estén de acuerdo con las reformas implementadas por la Constitución de 1991. Los princi-pales problemas diagnosticados en ese momento fueron el alto grado de congestión, la marcada lentitud y la alta tasa de impunidad. Argumenta el informe que ello explica la pobre percepción que la ciudadanía tiene sobre la capacidad de la justicia para imponer el orden y preservar las libertades y garantías ciudadanas. El término promedio de trámite de un proceso penal es de 850 días, es decir, 3,2 años en primera instancia.

Establece el informe que frente al creciente grado de delincuencia común y organizada, se esperaría una gran capacidad del Estado para sancionar a los autores de las conductas criminales. Las dos razones que argumenta el informe para que sean tan pobres los resultados de la gestión del sector justicia son la criminalidad oculta (80%) y la limitada capaci-dad investigativa de las autoridades, que se traduce en sólo el 5% de reso-luciones de acusación por parte de la Fiscalía. Adicionalmente, el informe llamalaatenciónsobreladificultaddeaccesoalajusticia.Éstaesunaexpresión de marginalidad y exclusión social, concluye el informe.

Estos resultados no guardan correspondencia con el esfuerzo econó-mico que realiza la sociedad a través del gasto público en justicia, el cual se multiplicó por más de seis en el período comprendido entre 1970 y 1996. En 1996, dice el informe, el gasto en justicia representó el 1,14% del piB, equivalente a 2.800 millones de pesos diarios. Al mismo tiempo, el producto de la economía ha aumentado menos de tres veces en este mismo período. En términos de crecimiento real, el informe establece que el gasto en justicia creció a una tasa del 7,35% en los últimos 25 años (1970-1996), y en los años de la década de los 90, el gasto creció a una tasa real del 16% anual. En ese momento Colombia era uno de los países de América Latina que más recursos destinaba a la justicia. Llama la aten-ción el informe sobre el hecho de que la ejecución de ese gasto siempre se ha realizado dentro de los parámetros tradicionales de burocracia e insta-laciones físicas.


Diagnostica el informe que no se advierte una proporción justa entre el número de servidores de la justicia por especialidad (penal, civil, familia, laboral, etc.) y las cargas de trabajo existentes. La justicia penal emplea el 67% de los funcionarios, atendiendo a la tercera parte del total del tra-bajo.Obviamenteestaafirmaciónhayqueevaluarlaconmásymejoreselementos de juicio, como la complejidad de los casos penales, sobre todo en los jueces penales especializados. Lo que expone el informe es que, en general, la distribución de la carga laboral entre las diferentes jurisdiccio-nes no es proporcional a la demanda para cada una de ellas. Sugiere con estediagnósticounaineficienteasignacióndelosrecursos,locualimplicaunos resultados precarios de la reforma judicial.

Dado que la Fiscalía absorbe la mitad del gasto público en el sector jus-ticia, la evaluación que sobre esta entidad hace el informe de la comisión arroja los siguientes resultados: la Fiscalía no inició actividades contando con el indispensable apoyo de la sistematización de sus operaciones; de otra parte, en el corto lapso que se dispuso para que entrara a operar, re-sultó prácticamente imposible capacitar a los nuevos funcionarios en las tareas que acometerían. De allí las fallas observadas a lo largo de su corta existencia. La paradoja que se presenta en la Fiscalía, dice el informe, es que se duplica el presupuesto y también se duplica el número de procesos porfiscal.Elmayoresfuerzofiscalnohareportadomejoramientoalgunoenelgradodeconfianzadelosciudadanosenlajusticia,nienlareduc-ción de la impunidad.

Concluye la Comisión lo siguiente: “Parece claro que un simple au-mento en el gasto público en la justicia penal y en particular en la Fiscalía General de la Nación, no es la solución ni a la impunidad, ni al grado de criminalidad que golpea a nuestra sociedad”29.

La Corporación Excelencia en la Justicia publicó en agosto de 1997 un documento de serGio cLaviJo titulado “Situación de la justicia en Colom-bia: incidencia sobre el gasto público e indicadores de desempeño”. Allí cLaviJo es perentorio en su dictamen:

La alta congestión judicial y la impunidad, o sea la imposibilidad de instaurar el castigo como elemento disuasivo, continúan siendo las “marcas de agua” del sistema

29 Comisión de Racionalización del Gasto y de las Finanzas Públicas, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, 1997.


judicial en Colombia. Más aún, en muchos aspectos la relación insumo-producto al nivel de la justicia se ha deteriorado respecto del período anterior a la reforma, que-riendo decir con esto que la mayor cantidad de recursos públicos y privados asigna-dos a la justicia no se ha traducido en una mejor administración de la misma30.

Estos resultados, en criterio de cLaviJo, han sido producto de la improvi-sación y la falta de un plan bien estructurado. Es un fracaso atribuible a la imposibilidad de articular jerarquías y procesos de decisión de manera or-denada,afirmacLaviJo.Losargumentosquesustentanestasafirmacioneslos ilustra en la dualidad organizativa que se creó al otorgarse una mayor autonomía a través del Consejo Superior de la Judicatura y adoptar un Sistema Penal Oral Acusatorio a través de la Fiscalía. Ello hace referencia aquelajusticiacolombianahatenidoqueedificarsesobreladualidaddeun sistema organizativo hispano y un sistema acusatorio no hispánico o anglosajón.

Debido a que cLaviJo formó parte de la Comisión de Racionalización del Gasto Público, la presentación que hace del problema de la impunidad penal es igual a la que presentó la mencionada Comisión, y está citada en la sección anterior. También cLaviJo concluye que la impunidad respecto a las denuncias es del 90,5%, y respecto a las condenas, del 99,9%.

El valor agregado que propone cLaviJo, frente a lo ya dicho por la Comisión,se refierealdebatesobreelpoderdisuasivodelcastigo,poruna parte, y sobre cómo el tipo de encarcelamiento determina a su vez la probabilidad de reincidencia, por la otra. cLaviJo trae un cálculo de elasticidad del crimen a la tasa de encarcelamientos de -0,16% en Esta-dos Unidos. Quiere decir ello que un incremento del 10% en la tasa de encarcelamientos conduce a disminuir en 1,6% la tasa de los crímenes. Al corregir este cálculo por sobrecupo y hacinamiento en las cárceles, la elas-ticidad se ubica en -0,40%, lo cual mejora el efecto disuasivo del castigo. Si esto es cierto, es evidente que la sociedad estará dispuesta a endurecer sus procedimientos frente al crimen, aun incurriendo en un costo anual carcelario tan elevado (40.000 millones de dólares, superando tres veces el de Europa).

Plantea cLaviJo que la rehabilitación del preso en Colombia es un problema de asignación de recursos y que ésta no ha sido la prioridad

30 cLaviJo. Situación de la justicia en Colombia, cit.


dentro del manejo del sistema penal. Dentro del orden de prioridades de la justicia aparecen, primero, los problemas de descongestión judicial, la solución a la impunidad, el ensanchamiento del sistema carcelario, y sólo después se estaría pensando en asignar recursos para la rehabilitación. Re-conoce cLaviJo que las sociedades modernas vienen exigiendo que se le dé una mayor prioridad a la rehabilitación como elemento preventivo de la criminalidad. La escasez de recursos en nuestro país y el estado grave de la congestión y la impunidad hacen pensar que el tema de la rehabilita-ción no se abordará con la seriedad que merece.

Enrelaciónconlasfinanzasdelsectorjusticia,cLaviJo ilustra las mis-mas cifras ya citadas en la sección de la Comisión de la Racionalización del Gasto Público. Entre 1990 y 1996, el gasto en justicia se duplicó, al pasar del 0,65% al 1,4% del piB. Este incremento corresponde a una tasa de crecimiento del 15% real anual. Adicionalmente, la participación re-lativa dentro del total de gastos de funcionamiento del gobierno central se ha incrementado del 8,5% en 1990 al 12% en 1995, y al 11% en 1996. La expansión del gasto público se explica por un aumento del 55% de la planta de personal en este período (alcanzó 42.000 empleados) y por la creación de nuevas instituciones como la Corte Constitucional, la Fiscalía General de la Nación y la Defensoría del Pueblo. El conjunto de los sec-tores Defensa y Justicia acapara el 85% de los gastos de funcionamiento (excluyendo transferencias territoriales).

Concluye cLaviJoafirmandoqueunodeloshechosmássorprenden-tes ha sido el continuo ascenso del gasto público, al tiempo que se eleva la tasa de homicidios y decae la de encarcelamientos. Mientras el gasto públicoenjusticiafluctuabaalrededordel0,50%delpiB en los años 70, la tasa de homicidios era cercana a 20 por cada 100,000 habitantes, y la tasa de encarcelados era de unos 140 por cada 100,000 habitantes; para mediados de los 90, el gasto alcanzó el 1,4% del piB, al tiempo que la tasa de homicidios se había cuadruplicado hasta alcanzar 80 por cada 100.000 habitantes, el número de presidiarios se había reducido en valor absoluto en unos 5.000, y la tasa relativa con respecto a la población caía aún más rápidamente a tan sólo unos 80 por cada 100.000 habitantes.

mauricio ruBio argumenta de manera documentada las fallas que ha padecido el sistema penal colombiano a través de su historia. La conges-tión ha sido uno de los problemas endémicos de la justicia en Colombia, yelpruritodereducirlahajustificadomuchasreformasylaasignacióndecuantiosos recursos.


Talcomosepodráapreciarenloscuadrosygráficoquesobrelaevo-lución del gasto público en justicia se presentan en los capítulos sexto y octavo las reformas procesales y la descongestión judicial constituyen las claves del gasto público en justicia.

Así, y a manera de ejemplo, en 1992, 1993 y 1995 se experimentan in-crementossignificativosdelgastopúblicoenjusticiacomoconsecuenciade la puesta en marcha de la reforma constitucional y legal que da origen en 1991 al Sistema Penal Oral Acusatorio. En el año 2004, año en que se aprueba la Ley 906, vuelve a incrementarse el gasto.

Tal como ha sucedido en buena parte de los países de América Latina que han puesto en marcha reformas procesales para implementar el lla-mado sistema acusatorio, el incremento del gasto público en justicia ha contribuido fundamentalmente a mejorar las condiciones profesionales de un buen número de funcionarios del sistema judicial, distanciándolos no sólo de otros funcionarios del sector público sino también de la sociedad misma sobre la que pretenden actuar administrando justicia.

vi. Las ideas que orientan Los proGramas de reforma aLa Justicia penaL en coLomBia y américa Latina

En el ámbito de la reforma a la justicia en América Latina se reconocen dos momentos. El primero empieza en los años 70 y estuvo orientado a mejorar los servicios judiciales y a cambiar los modelos de enseñanza del derecho. El segundo empieza en la década de los 90 y sus propósitos, como veremos, trascienden el campo de los servicios y de la formación.

Los programas de reforma a la justicia puestos en marcha en este se-gundo momento parten de un diagnóstico sobre los sistemas judiciales de laregiónenelqueseidentificanlosproblemasprincipales.

La corrupción ha sido señalada como uno de los problemas centrales de la justicia latinoamericana. Los jueces, se dice, no atienden a criterios dejusticiaenlatomadedecisiones,yseafirmaqueenocasionessonob-jeto de soborno, presiones y amenazas. En el caso de Colombia algunos expertos señalan que los funcionarios judiciales se encuentran sometidos a la ley de los dos metales: plata (corrupción) o plomo (amenaza contra la vida).

Laimpunidadesotrodelosproblemasidentificadoseneldiagnóstico. Seafirmaqueenbuenamedidaseproduceporquenoseresuelvenloscon-


flictossometidosalostribunales,dadoqueexisteuncongestionamientoy represamiento de procesos. La impunidad es, según estos estudios, el producto de no atender las demandas sociales de justicia.

La congestión, que se produce por la excesiva carga de trabajo que tie-nen los jueces, y la mala gestión judicial, debida a que los jueces atienden asuntos administrativos que los alejan de su tarea central de administrar justicia, constituyen también parte de los problemas de la justicia lati-noamericana identificados, y a los que pretenden responder las nuevasiniciativas de reforma.

La congestión y la inadecuada gestión traen como consecuencia el re-presamiento de los procesos y la demora de la justicia en la resolución de los casos sometidos a su decisión.

Tambiénseafirmaqueenmateriapenalsubsisteunsistemainquisi-tivo obsoleto, y que es necesario dar paso a un nuevo modelo de carácter acusatorio y oral.

Otro problema que ha merecido la atención de los programas de refor-ma a la justicia y sus diagnósticos es el tema del acceso a la justicia. Se dice que hay ciudadanos que por diversas razones no pueden acceder al aparato judicial y que, por tanto, se hace fundamental diseñar mecanismos que mejoren el acceso.

La inseguridad jurídica ocasionada por la falta de predicción de las decisiones judiciales respecto de casos similares constituye un problema grave ocasionado por la impunidad, la corrupción, la demora en la solu-ción de las causas, la no comunicación entre los jueces, etc.

La dependencia de la rama judicial respecto de otros poderes, como el ejecutivo, constituye otra de las preocupaciones de los nuevos progra-mas. Aunque no se precisan los contenidos que debe tener una verdadera independencia, se dice que ésta no existe en la mayoría de países latinoa-mericanos. Junto a su ausencia, se reconoce también la falta de autonomía administrativa y económica de la judicatura.

En suma, América Latina, según estos diagnósticos, cuenta con ad-ministracionesdejusticiaineficientes.Elincumplimientocrónicodelosfinesdelaparatojudicialesunadelascaracterísticaspropiasdelospaísesde la región.

Segúnlospromotoresdeestosprogramas,elfuncionamientodeficien-te de los aparatos judiciales de los países latinoamericanos hace que se eleven los costos de transacción y que los inversores privados, sean ex-


tranjeros o nacionales, tiendan a evitar poner en circulación el capital que el Estado necesita para su desarrollo económico. El funcionamiento de la justicia es entonces una necesidad del desarrollo, por lo menos esto es lo queafirmanlosdocumentosoficialesdelosorganismosinternacionalesvinculados a los programas de reforma a la justicia en América Latina.

Gracias a un diagnóstico común y a unos propósitos comunes, las re-formas son similares para todos los países, y las soluciones planteadas son también prácticamente las mismas.

En consecuencia, las líneas de intervención que estos programas se fijantiendenareducirlacongestiónjudicial,aerradicarlaimpunidadyamodernizar el sector justicia.

La modernización es entendida claramente como un proceso material, esto es, como implementación de tecnología o mecanismos para hacer más ágil el sistema. Se dice que los sistemas judiciales latinoamericanos sonatrasados,ineficientesyobsoletos,enoposiciónamodelosmásmo-dernos para la administración de justicia, como el norteamericano, al que se intenta tomar de ejemplo.

Se cree que la automatización y la oralidad de los procesos va a cola-borarenlabúsquedadeunamayortransparenciayeficaciaenlaadminis-tración de justicia.

Por su parte, la independencia judicial es enfocada a que el poder ju-dicial no se encuentre subyugado a intereses privados o a los otros pode-res estatales, y a que logre una autonomía presupuestal y administrativa. Constituye un elemento central de las nuevas reformas, pues sin indepen-dencia no puede haber separación de poderes; sin separación de poderes no hay democracia, y sin ésta última no hay condiciones para el desarrollo eficientedeunaeconomíademercado.

Para facilitar el acceso a la justicia se promueve la implementación de mecanismosalternativosderesolucióndeconflictoscomolaconciliación,la mediación y el arbitraje, que colaboren con la descongestión de los sis-temas judiciales y ayuden a agilizar la administración de justicia.

Endefinitiva,losprogramasdereformaalajusticiapuestosenmarchaen América Latina han estado fundamentalmente al servicio del mercado: pretenden contribuir a reducir los costos de transacción y proteger los derechos de propiedad.

No existe una teoría ni una política judicial, y menos aún un progra-ma de reforma a la justicia para la convivencia. No se han estudiado las


condiciones jurídicas e institucionales para avanzar en la búsqueda de un sistema penal mínimo. Ni se ha estudiado debidamente la estructura ins-titucional que debe tener un sistema judicial. euGenio raúL zaffaroni sostiene que existen tres modelos de organización judicial: el empírico primitivo, el tecno burocrático y el constitucional de derecho. El colom-biano está a mitad de camino entre el primero y el segundo31.

La reducción de la impunidad en Colombia demanda la construcción de una teoría del poder judicial y de un programa de política judicial de nuevo tipo.

El pensamiento construido en torno a la criminalidad en Colombia

La respuesta a la impunidad guarda estrecha relación con la manera como se entienda la criminalidad. La criminología, como se sabe, se ha ocupado de su estudio. A continuación se presenta un breve resumen o repaso de las distintas interpretaciones que sobre la criminalidad se han sucedido desde el ámbito académico, y de su relación con la impunidad.

En sus orígenes, el esfuerzo de esta disciplina fue dirigido a identi-ficar las causas biológicas y psicológicas que podrían diferenciar a losindividuos normales de los sujetos criminales. Se trataba de un proyecto teórico y práctico dirigido a individualizar las señales antropológicas de la criminalidad, partiendo de la observación de los individuos privados de libertad en la cárcel y en los manicomios judiciales. Su objeto de estudio, por tanto, no era el delito considerado como concepto jurídico, sino el delincuente como individuo particularmente diferente, objeto de observa-ción clínica.

Lacriminología,paraentonces,tienecomofunciónespecífica,teóricay empírica, individualizar las causas de esta diversidad, los factores que determinan el comportamiento criminal, para combatirlos con una serie demedidasquetienden,sobretodo,amodificaralhombrequedelinque.

Con el nombre de positivismo criminológico se conoce esta escuela de pensamiento. El delito, para esta escuela, era un fenómeno natural, un fenó-meno como el nacimiento o la muerte, determinado por causas biológicas de naturaleza generalmente hereditaria. Causas hereditarias, psicológicas

31 euGenio raúL zaffaroni. Estructuras judiciales, Buenos Aires, Depalma, 1992.


y sociales favorecen la producción del comportamiento criminal. Nace así lo que pasará a denominarse paradigma etiológico de la criminalidad, que, como se podrá apreciar, permanece vigente hasta nuestros días.

En contraposición a esta antropología criminal surge, a partir de los años 30, en Estados Unidos, la denominada sociología criminal, que des-plaza el estudio de los factores biológicos, psicológicos y antropológicos hacia los sociales. Falta de educación, de trabajo, desintegración de la familia y procesos de urbanización constituyen ejemplos de un sinnúmero de causas sociales que intentan explicar la criminalidad.

Se denomina criminología tradicional a todas las teorías que intentan aproximarse a la criminalidad a partir del paradigma etiológico o causal ex-plicativo. La explicación causal de la criminalidad ha dominado, y todavía domina, la mayoría de estudios producidos sobre el fenómeno y la mayoría de políticas públicas puestas en marcha para combatirla o reducirla.

El paradigma etiológico supone una noción ontológica del delito en-tendidocomounapremisapreconstituidaalasdefinicionesnormativas,yportantotambiénalareacciónsocialqueponeenmarchaesasdefinicio-nes.Deestamaneraquedanfueradelobjetodereflexióncriminológicalasnormasjurídicasosociales,laaccióndelasinstanciasoficiales,lare-acción social respectiva y, más en general, los mecanismos institucionales atravésdeloscualesserealizaladefinicióndeciertoscomportamientoscomo delictivos.

Para esta perspectiva la impunidad no es otra cosa que un delito sin castigo y un asunto propio del sistema de justicia penal.

La criminología moderna pone en duda tanto teórica como empírica-mente el paradigma causal explicativo. Según esta perspectiva, el delito carece de naturaleza ontológica, no es un fenómeno natural sino el resul-tadodeunprocesodedefinición.Ypor tanto lacondicióndecriminal,delincuente o desviado no es ninguna calidad natural de determinados comportamientos,sinoapenasuncalificativocontodassusgravesconse-cuencias que se asignan a algunos individuos o conductas mediante algu-na serie de selecciones basadas principalmente en la desigual distribución de recursos y de poder dentro de la sociedad, y que poco o nada tienen que ver con el eventual daño social de ciertos actos.

En consecuencia, y tal como lo exponen aLessandro Baratta y emiro sandovaL Huertascientíficayepistemológicamenteresultainadmisiblelapretensióndeindagarlascausasdeunfenómenodefinidopormediode


selecciones normativas, convencionales, institucionales o sociales, como lo es la criminalidad. La criminología, por tanto, antes que en las im-procedentes especulaciones sobre el origen de la criminalidad en cuanto supuesta calidad de ciertas conductas, ha de concentrarse más bien en los análisis de los procesos de criminalización, esto es, un examinar cómo y, sobre todo, por qué ciertas personas y sus comportamientos llegan a ser considerados como delitos y delincuentes, en tanto que otros no son obje-todeesacalificación32.

El paradigma causal no sólo tiene limitaciones teóricas o explicativas, también tiene, pese a sus múltiples años de existencia, pocos resultados prácticos en la reducción o disminución de la criminalidad.

La criminología moderna surge de los aportes que el llamado labe-lling aproach (o teoría del etiquetamiento) hace respecto del estudio de la criminalidad. Para esta propuesta teórica es imposible comprender la delincuenciasinoseestudialaaccióndelsistemapenalqueladefineyque reacciona contra ella, comenzando por las normas abstractas, hasta llegar a la acciónde las instanciasoficiales (policías, jueces,fiscales einstituciones penitenciarias) que la aplican. La criminología anterior pide prestadosalderechoyalosjuristassusdefinicionesdelcomportamien-to criminal, y estudia este comportamiento como si su cualidad criminal existieseobjetivamenteindependientedelasdefiniciones.

Tal como lo advierte Baratta,elproblemadeladefiniciónseplanteaen tres planos diferentes que no pueden ser confundidos ni reducidos a uno solo si se quiere apreciar en todo su alcance la alternativa que supone la nueva criminología. En primer lugar, se trata de un problema concerniente alavalidezdelasdefinicionesquelascienciasjurídicasolassocialesnosproporcionan del crimen y del criminal, así como de la competencia de lacienciajurídicaodelasocialparadarunadefiniciónquepuedaservirde apoyo para una teoría del sistema penal. En segundo lugar, representa un problema de naturaleza sociopolítica del fenómeno por el cual, en una sociedad dada, ciertos individuos pertenecientes a ciertos grupos sociales yrepresentandociertasinstitucionessondotadosdepoderdedefinición,

32 aLessandro Baratta. Criminología crítica y crítica del derecho penal, México, Si-glo xxi, 1991, pp. 85 y ss.; y emiro sandovaL Huertas. Sistema penal y criminología crítica, Bogotá, Temis, 1985, pp. 37 y ss.


es decir, del poder de establecer qué es delito y debe ser perseguido (poder de establecer las normas penales) y establecer qué personas deben ser per-seguidas (poder de aplicar las normas penales). Y en tercer lugar, supone conocerlosefectosquelaaplicacióndeunadefinicióndecriminalacier-tos individuos tiene sobre el comportamiento posterior de los mismos, en tanto puede contribuir al desarrollo de una carrera criminal33.

La moderna criminología parte de una premisa de la etnometodología según la cual la sociedad no es una realidad que pueda ser conocida en el plano objetivo, sino como producto de una construcción social, obtenido graciasaunprocesodedefinicionesydetipificacionesporpartedeindivi-duos y grupos diversos. Desde esta perspectiva, la situación de Colombia refleja lasdificultadesque tienen losdistintosgrupose individuosparallevaradelantesusdefinicionesytipificacionesrespectoalapropiedad,altrabajo, a la legalidad y a los delitos mismos.

Para esta corriente criminológica, las posibilidades de ser selecciona-do para formar parte de la población criminal aparecen de hecho concen-tradas en los niveles más bajos de la escala social. La posición precaria enelmercadodetrabajo(desocupación,subocupación,carenciadecalifi-cación profesional) y defectos de socialización familiar y escolar que son característicos de quienes pertenecen a los niveles sociales más bajos, y a losquelacriminologíatradicionalserefierecomoalascausasdelacri-minalidad, revelan ser más bien connotaciones sobre cuya base los estatus de criminal son atribuidos34.

Para una perspectiva de esta naturaleza, la impunidad continúa sien-do delito sin castigo, pero no un asunto solamente procesal. Es el resul-tado de un doble proceso de selección que realiza el sistema penal: en primer lugar, el de la selección de bienes jurídicos objeto de protección penal, y en segundo lugar, el de la selección de las personas a quienes se les aplican las normas penales.

El tercer momento de la criminología, todavía en construcción, y del cual la perspectiva asumida en este trabajo representa también una con-tribución, parte del intento de hacer una construcción social alternativa de los problemas sociales, y toma de GaLtunG su propuesta de pasar del

33 Baratta. Criminología crítica y crítica del derecho penal, cit., pp. 125 y ss.34 Ídem.


estudio de la violencia al estudio de la paz, para aplicarla al ámbito de la criminalidad: de la delincuencia al estudio de la convivencia.

Tal como sucede en el caso de las ciencias de la paz, una criminología ocupada del estudio de la convivencia presupone un conocimiento de la criminalidad tanto en su dimensión empírica como en sus distintas expli-cacionesteóricas,perocentrasureflexiónenlaconvivencia.

Las distintas teorías criminológicas no sólo contienen un instrumental teórico y práctico para analizar la criminalidad, sino que representan tam-bién o son portadoras de una experiencia social distinta respecto a la for-ma de tratar la delincuencia y sus instituciones. No es extraño, por tanto, que sean los países con altos niveles de convivencia los que promuevan la abolición o reducción del sistema penal y su institucionalidad. Incluso, la llamadaproduccióncientíficaoliterariasobrelacriminalidadcambiaenlos distintos ámbitos culturales y sociales.

La criminología, en consecuencia, según la perspectiva propuesta, de-biese ocuparse del estudio de los distintos instrumentos que ha puesto en marcha la sociedad para alcanzar la convivencia, sus mecanismos e indicadores, e incursionar con ello en el conocimiento de las políticas públicas, de la economía y su relación con el derecho.

La convivencia supone un acuerdo en torno a un mínimo común que comparten los habitantes de una sociedad. Es el resultado de la armonía de tres sistemas normativos: el legal, el socio cultural, y el ético o moral. Y es también la expresión de la forma como la sociedad organiza la protección de los derechos y el cumplimiento de los deberes.

No es la confrontación ideológica o política, es la organización exclu-yente y anárquica de la sociedad, es la organización social no regulada debidamente por el derecho la causante de altas tasas de violencia y crimi-nalidad. Para eliminarlas o reducirlas a su mínima expresión, más que el perfeccionamiento de la participación política y social se requiere acordar una mejor estructuración del derecho, de la justicia y de los tribunales. Hacen falta un sistema jurídico y unas instituciones capaces de asegurar un mínimo común a los habitantes de un país, y de resolver la tensión en-tre protección de los derechos y cumplimiento de los deberes.

Tal como lo sostiene ferraJoLi, la primera regla constitucional y legal sobre la convivencia civil no es qué se debe decidir y quién debe hacerlo, sino sobre todo qué es lo mínimo común a todos los ciudadanos y ciu-dadanas que no puede (no debe) ser alterado ni siquiera por un gobierno legítimamente constituido con el respaldo de las mayorías.


Esto conlleva el diseño de mecanismos institucionales y legales para lograr sustraer a la disputa política un mínimo de condiciones comunes a los habitantes de un país que no puede estar en juego. El diseño técnico de estos instrumentos es tarea conjunta precisamente de juristas, economistas y criminólogos.

La convivencia requiere de un sistema legal capaz de asegurar la pro-tección jurídica y social de un mínimo de condiciones de vida de interés común a toda la población. Un acuerdo de este tipo es también un ins-trumento de crecimiento económico. douGLas nortH, premio Nobel de economía, ha demostrado en sus estudios que el crecimiento económico de los países es más rápido en aquellos donde la gente logra ponerse de acuerdo.

La segunda regla tiene que ver con la legitimidad del monopolio del uso de la violencia, y con la prohibición del uso de medios violentos en las relaciones sociales. La tercera, guarda relación con la existencia de una política judicial para la convivencia, y la cuarta, con el carácter de último recurso que debe tener el sistema penal.

Para una perspectiva de esta naturaleza, la impunidad es un delito sin castigo. Es el resultado de una conducta delictiva que, mereciendo casti-go por ser producto de la violación de un derecho o del incumplimiento de un deber, no lo recibe. Y deja de ser un asunto procesal, para convertirse en un problema de convivencia, cuando es resultado de la incapacidad del Estado para reconducir, a través de la legalidad, el comportamiento ilegal de sus ciudadanos. Caso en el cual supone una revisión de los sis-temas normativos y sus contenidos.

Para el caso de Colombia, y tal como lo sostiene el criminólogo Je-sús antonio muñoz Gómez, no se ha pasado del primer momento. Las respuestas institucionales para hacer frente a la criminalidad están fuerte-mente dominadas por la presencia del llamado paradigma etiológico. mu-ñoz Gómez considera necesario hacer una revisión de las consecuencias que este paradigma tiene y ha tenido en la justicia penal y en la sociedad colombiana.

Definirlaimpunidadcomoproblemaprocesaleslaconsecuenciadi-recta de asumir una perspectiva que estudie el delito independientemente delasdefinicionesnormativas.Lasposiblessolucionesalproblemadelaimpunidad comenzarían por una profunda revisión de los contenidos del derecho penal y del funcionamiento de todo el sistema, de sus costos y consecuencias reales35.


Empero, conviene señalar que en los años 80, bajo el liderazgo de los profesores aLfonso reyes ecHandía y emiro sandovaL Huertas, magis-trados de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, se dio inicio a una reflexiónsobreelsistemapenaldesdelaperspectivadelacriminologíacrítica. Lamentablemente tal esfuerzo fue otro de los sucesos que truncó la toma al Palacio de Justicia de 1985.

La impunidad, como problema procesal propio de la administración de justicia;lacriminalidad,comounarealidadseparadadelasdefinicionesnormativas de lo prohibido y lo permitido; las reformas judiciales, para proteger los derechos de propiedad, facilitar el desarrollo del mercado y mejorarlaeficaciadelsistemapenal;elincrementodelgastopúblicoenjusticia, como consecuencia de esas reformas; la creación de instituciones ofigurasprocesalesquelecambianlatradicionalconnotaciónnegativaala impunidad por una de carácter positivo asociada a la búsqueda de me-jores resultados para la justicia penal, constituyen las ideas centrales que han orientado la lucha contra la impunidad, no sólo antes de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, sino también dentro de su implemen-tación, como se verá en los capítulos siguientes. Ideas que reflejan laslimitaciones del pensamiento teórico elaborado en Colombia para hacer frente a esta problemática social y judicial, y que deberían ser sometidos a revisión si de luchar contra la impunidad se trata.

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211

capítuLo sexto

vaLoración de La Gestión deL sistema penaL oraL acusatorio entre enero de 2005 y mayo de 2008


La valoración de la gestión del spoa consiste en realizar una valoración cuantitativa del comportamiento del sistema durante el período analiza-do, con el propósito de obtener los elementos de juicio necesarios que permitan lograr una visión precisa y objetiva sobre su desempeño. Esta evaluación se convierte en un referente empírico necesario para el análisis de la impunidad en el spoa,temaobjetodelsiguientecapítulo.Alfinalsepresenta una discusión sobre las fortalezas y las debilidades del spoa.

i. vaLoración cuantitativa deL desempeño deL spoa

A. La demanda de justicia

La demanda de justicia se mide a través de las noticias criminales recibi-das por el spoa.Lacuantificacióndeestasnoticiascriminalessedehizocon base en la información suministrada por la Fiscalía General de la Na-ción –fGn–, la que tiene una cobertura temporal que inicia el 1.º de enero de 2005, fecha en que entra en operación el nuevo sistema penal, y va has-tafinalesdemayode2008,fechadecortedefinidaparaesteestudio.Conesta información se estarían cubriendo las cuatro fases en que se dividió la implementación del spoa1 en todo el país.

1 Según lo establecido en el artículo 530 de la Ley 906 de 2004, el sistema se aplicó gradualmente por grupos de distritos judiciales.


El Cuadro 1 muestra un registro total de 1.408.101 noticias crimina-les para el período de análisis, de las cuales el 48,9% se presentaron en la primera fase, cuya operación inició en enero de 2005. El 36,2% de las noticias corresponden a la segunda fase, que inició operación en 2006. El 11,9% de las noticias pertenecen a la tercera fase, que comenzó en 2007. Por último, la cuarta fase empezó en enero de 2008, y con apenas cuatro meses de operación recibió el 2,1% de los casos.

Cuadro 1notiCias CriMinales totales del spoa

Fase-Año Casos Particip. (%)i - 2005 ii - 2006 iii - 2007 iv - 2008

Sin información

688.071 509.081 167.254

29.754 13.941

48,9 36,2 11,9 2,1 1,0

Total 1.408.101 100,0

* Casos conocidos por la Fiscalía entre enero de 2005 a mayo de 2008.Fuente: Fiscalía General de la Nación. Cálculos propios.

En el Cuadro 2 se observan las noticias criminales discriminadas por distrito judicial de la primera fase. Bogotá es el distrito con el más alto número de casos (76%), seguido de los distritos correspondientes al Eje Cafetero. Hay que destacar que un poco más de una tercera parte de los casos totales del país han sido conocidos por Bogotá, lo que se explica no solamente porque fue el primer distrito que comenzó operaciones en el spoa, sino también porque en la capital se ha concentrado tradicionalmen-te buena parte de la actividad judicial del país.

Cuadro 2Casos spoa de la fase i

Distrito judicial Casos Particip. (%)Bogotá Pereira Manizales Armenia

522.630 62.619 61.421 41.401

76,0 9,1 8,9 6,0

Total 688.071 100,0


Valoración de la gestión del Sistema Penal Oral Acusatorio... 213

En la fase ii se destaca el Distrito Judicial de Medellín con el conocimien-to del 34,5% de los casos totales ingresados en esta fase. Hay que anotar que el Distrito de Antioquia, que abarca los municipios de este departamento distintos a su ciudad capital Medellín, entró a operar en el spoa en la tercera fase. El segundo distrito en importancia dentro de esta fase es Cali, con el conocimiento del 31,3% de los casos; le sigue el distrito de Bucaramanga, con el 13,5%, y luego se encuentran Buga con el 8,7%, Tunja con el 4,7%, Santa Rosa de Viterbo con el 3,8% y San Gil con el 3,5%.

Cuadro 3Casos spoa de la fase ii

Distrito judicial Casos Particip. (%)Medellín Cali Bucaramanga Buga Tunja Santa RosaSan Gil

175.384 159.233 68.916 44.213 24.080 19.341 17.914

34,5 31,3 13,5 8,7 4,7 3,8 3,5

Total 509.081 100,0


En la fase iii del spoa participaron ocho distritos judiciales que hacen parte de las principales ciudades intermedias del país más Antioquia y Cundi-namarca. Estos últimos son los departamentos más grandes de Colombia yporesosehajustificadoelquehayadistritosjudicialesadicionalesalosde sus ciudades capitales.

Cuadro 4Casos spoa de la fase iii

Distrito judicial Casos Particip. (%)IbaguéCundinamarcaNeivaAntioquiaPopayánVillavicencioFlorenciaPasto

36.179 26.037 25.229 23.930 19.810 16.454 9.975 9.640

21,6 15,6 15,1 14,3 11,8 9,8 6,0 5,8

Total 167.254 100,0Fuente: Fiscalía General de la Nación. Cálculos propios.


Finalmente, se encuentra la fase iv del spoa, de más reciente iniciación (enero de 2008), el que abarcó los distritos judiciales de las principales ciudades capitales del norte y el Caribe de Colombia, más el distrito de Quibdó. Los distritos de Barranquilla y Cartagena explican la mitad del conocimiento de los casos que por infringir la ley penal se han conocido en esta fase.

Cuadro 5Casos spoa de la fase iv

Distrito judicial Casos Particip. (%)BarranquillaCartagenaCúcutaMonteríaSanta MartaSincelejoValleduparQuibdóRiohacha

8.304 6.916 4.613 3.305 2.406 1.886 1.172 1.051

101

27,9 23,2 15,5 11,1 8,1 6,3 3,9 3,5 0,3

Total 29.754 100,0Fuente: Fiscalía General de la Nación. Cálculos propios.

B. Perfil delictivo

El Cuadro 6 muestra los bienes jurídicos que a lo largo de los tres últimos años han sido transgredidos dentro del funcionamiento del spoa. La sola infracción contra el patrimonio económico explica la tercera parte de las transgresiones totales al Código Penal. Una cuarta parte adicional han sido delitos contra la vida y la integridad personal. Es decir, la sola infracción a estos dos bienes jurídicos explica el 56% de los quebrantamientos totales al régimen penal. Ciertamente, estos son los bienes jurídicos clásicos que, a pesar de que toda sociedad los tutela y protege, son los más frecuente-mente violentados.

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Los delitos contra la familia representan el tercer bien jurídico más lesionado en la sociedad colombiana, toda vez que equivalen casi a una quinta parte del total de transgresiones al régimen penal. De esta manera, el 75,3% de los delitos totales registrados por el sistema penal son contra el patrimonio, la familia y la vida e integridad personal.

En el Cuadro 7 se aprecia el desglose de los bienes jurídicos en los principales delitos individuales que los componen. Sólo seis delitos expli-can más del 70% de las infracciones totales al régimen penal.

El hurto (25%) en todas sus modalidades es el delito más representa-tivo de las transgresiones al régimen penal. Le siguen en orden de impor-tancia las lesiones personales (18,7%) como segundo delito de más alta incidencia. La inasistencia alimentaria (11,7%) y la violencia intrafamiliar (6,6%) son el tercer y el cuarto delitos que más atentan contra la conviven-cia de los colombianos, toda vez que están relacionados con la familia. El narcotráfico(4,6%)yelhomicidio(4,5%)cierranesteprimergrupodelosseis delitos más representativos y frecuentes en Colombia.

C. Perfil socio-demográfico de los victimarios

Dentro del sistema de información de la Fiscalía no todos los victimarios tienen registrada información básica de edad, género, estado civil, etc., razón por la cual para cada una de estas variables se tomaron los casos para los cuales existía información registrada2. Si bien esa cobertura dis-tinta para cada variable se puede interpretar como una muestra, en sentido estrictamente estadístico sería una muestra sesgada, toda vez que no está determinada por criterios de representatividad, sino por restricción de in-formación.

D. Grupo etario

En el caso de la variable edad existe información para 500.229 victimarios, loscualesseclasificanporgrupoetariocomosemuestraenelCuadro8.

Allí se evidencia que los jóvenes son el grupo etario individual con mayor participación (25,3%) dentro del total de indiciados, aunque los

2 El número de victimarios reportados por el spoa asciende a 1.146.985, de los cuales noparatodossetieneinformaciónrespectodecadavariablesociodemográfica.

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36.

042

32.

667

17.

307

11.

278

7.8

91

10.

925

3.1

41

5.0

31

2.8

42

4.7

68

5.8

16

3.6

81

3.4

28

2.2

15

792

7

62

107

7

11

1.3

00

790

4

25

385

2

91

173

6

7 1

1.37

2

7.7

69

4.0

60

978

3

.295

1

.374

2

.140

6

19

2.0

70

260

7

53

1.0

33

304

1

.050

3

06

416

1

91

22

156

1

92

108

1

05

65

44 - 1

2.4

66

2.8

55

3.2

55

1.3

93

608

1

.078

1

.436

3

67

306

2

35

380

5

48

222

1

81

144

1

56

35

150

5

0 1

92

86

27

435

1

8 1

9

1.2

21

351

.842

2

63.4

66

164

.322

9

2.54

9 6

4.77

7 6

2.73

7 5

0.09

8 3

7.25

7 3

5.46

3 3

4.98

7 3

3.02

3 2

8.42

5 2

6.91

6 2

6.86

2 1

0.26

0 8

.590

7

.480

7

.304

5

.998

4

.369

4

.213

3

.628

3

.407

2

.365

1

.836

7

5.92

7

25,0

18,7

11,7 6,6

4,6

4,5

3,6

2,6

2,5

2,5

2,3

2,0

1,9

1,9

0,7

0,6

0,5

0,5

0,4

0,3

0,3

0,3

0,2

0,2

0,1

5,4

Tota

l68

6.64

151

2.08

816

4.20

729

.777

15.3

881.

408.

101

100,

0Fu

ente

: Fis

calía

Gen

eral

de

la N

ació

n. C

álcu

los p

ropi

os.


adultos jóvenes, como grupo etario agregado, son aún más representativos (46,9%). Lo que esto indica es que el 74,8% del total de indicados son personas jóvenes.

Cuadro 8grupo etario y fase de los indiCiados por la

fisCalía general de la naCión

grupos etarios

fases sisteMa penal aCusatorio total

Fase i Fase ii Fase iii Fase iv Indiciados Particip. (%)

Infancia yadolescencia < 17 7.633 4.143 942 77 12.795 2,6

Joven 18-24 62.437 50.740 11.394 1.811 126.382 25,3

Adulto joven25-2930-3435-39

49.109 39.123 33.460

35.891 27.493 23.792

9.301 7.132 6.319

1.401 1.003

868

95.702 74.751 64.439

19,1 14,9 12,9

Adulto

40-4445-4950-5455-5960-6465-6970-7475-79

> 80

25.804 17.077 10.420 5.466 2.865 1.485

636 312 153

18.552 13.024 8.291 4.163 2.191 1.245

558 259 137

4.583 3.244 1.986 1.025

565 283 168 77 39

638 400 250 144 63 31 17 6 3

49.577 33.745 20.947 10.798 5.684 3.044 1.379

654 332

9,9 6,7 4,2 2,2 1,1 0,6 0,30,1 0,1

Mayores de 18 años 248.347 186.336 46.116 6.635 487.434 97,4Población total 255.980 190.479 47.058 6.712 500.229 100,0


E. Género

Aunque la muestra de indiciados con información de género se reduce en más de 35 mil personas con respecto a la muestra de edades, las partici-paciones por grupos etarios se mantienen. El 85% de las personas com-prometidas con infringir la ley penal son hombres y el 15% son mujeres; alfinal,despuésdeadelantarsetodoelprocesodeinvestigaciónyjuzga-miento, el porcentaje de hombres se aumenta al 90% y el de mujeres se reduce al 10%, según información del inpec.


F. Estado civil

La muestra con información del estado civil de los indiciados por la Fisca-lía se reduce en más de 150 mil personas con respecto a la primera mues-tra de edades con las que se formaron los grupos etarios, pero no obstante ello, la estructura por edades se mantiene. La mayor parte de los indicia-dos, de acuerdo a su estado civil, son los solteros (43,1%), siguiéndoles los que están en unión libre (34,8%) y los casados (18,3%). Los grupos minoritarios son los divorciados (3%) y los viudos (0,8%).

Cuadro 9genero de los indiCiados

Grupos etarios Edad Hombres Mujeres Total Particip. (%)

Infancia y adolescencia < 17 9.292 2.318 11.610 2,5Joven 18-24 97.927 18.454 116.381 21,0

Adulto joven25-2930-3435-39

76.808 60.108 51.443

12.469 9.838 8.840

89.277 69.946 60.283

19,2 15,0 13,0

Adulto

40-4445-4950-5455-5960-6465-6970-7475-79

> 80

39.522 26.955 16.680 8.717 4.498 2.416 1.062

503 269

6.795 4.576 2.898 1.356

734 397 207 94 41

46.317 31.531 19.578 10.073 5.232 2.813 1.269

597 310

10,0 6,8 4,2 2,2 1,1 0,6 0,3 0,1 0,1

Total 396.200 69.017 465.217 100Participación porcentual 85% 15% 100%


Al examinar cada grupo, de acuerdo a su estado civil y edad, son los jóve-nes solteros los que mayor participación tienen dentro del total de indicia-dos (17,4%). En orden de importancia siguen los adultos jóvenes solteros cuyas edades oscilan entre 25-29 años (8,9%); enseguida están los adultos jóvenes entre 30 y 34 años en unión libre (6,5%) y los que están solteros en este mismo rango de edad (5,3%).


Cuadro 10estado Civil de los indiCiados

Grupos etariosEstado Civil Total Partic.

(%)Casado Unión libre

Divorciado Soltero Viudo

Infancia yadolescencia

< 17 29 577 19 7.700 12 8.337 2,4

Jóven 18-24 2.584 25.809 492 60.643 134 89.662 25,7Adulto joven 25-29

30-3435-39

7.264 10.021 12.300

27.946 22.577 17.682

1.135 1.547 2.061

30.999 18.515 12.596

145 214 251

67.489 52.874 44.890

19,3 15,2 12,9

Adulto 40-4445-4950-5455-5960-6465-6970-7475-79> 80

11.197 8.392 5.724 3.131 1.747

961 417 172 90

12.451 7.213 3.928 1.743

833 376 138 53 21

1.870 1.379

964 519 255 128 46 20 9

8.643 5.588 3.156 1.491

653 335 127 55 30

304 317 337 247 211 147 127 105 71

34.465 22.889 14.109 7.131 3.699 1.947

855 405 221

9,9 6,6 4,0 2,0 1,1 0,6 0,2 0,1 0,1

Total 64.029 121.347 10.444 150.531 2.622 348.973 100,0Total porcentual 18,4 34,8 3,0 43,1 0,8 100,0


G. Ocupación

Solamente una muestra de 293.236 indiciados por la Fiscalía tiene regis-trada la ocupación a la que éstos se dedicaban en el momento de su judi-cialización. En algunos casos la ocupación ha sido sustituida por el nivel académico adquirido por el indiciado. El Cuadro 11 muestra la formación de una pirámide con este número de indicados al organizarlos de acuerdo algradodecalificacióndesuactividad.

En la base de la pirámide se encuentra el 51,4% de los indiciados con actividadesquecorrespondenaunabajacalificacióndesdeelpuntodevista laboral y académico. Por ejemplo, allí es frecuente encontrar, entre otros, albañiles, aseadores, trabajadores del servicio doméstico, ayudan-tes, carniceros, carteros, coteros, lava-carros, limpiavidrios, lustrabotas, meseros, mensajeros, vendedores ambulantes y vigilantes.

Los indiciados con un nivel técnico son el 23% de la muestra, y sus actividadestienenunacalificaciónqueexigeunosconocimientosunpoco


más especializados; se trata de zapateros, latoneros, artesanos, asistentes administrativos,auxiliaresdeoficina,cajeros,comerciantes,deportistas,dibujantes, digitadores, electricistas, fotógrafos, ebanistas, secretarias, técnicos profesionales, tecnólogos, etc.

Cuadro 11oCupaCión de los indiCiados

Ocupación Indiciados Particip. (%)DiplomáticoNotarioMinistroDesplazadoDoctorReligiosoMagísterIlegalProfesional especializadoDefensor de derechos humanosLegisladorJuez y magistradoEmpleado públicoEmpleado FiscalíaDesmovilizadoFuerzas militaresRebusqueEstudianteProfesionalDesempleadoTécnicoBajacalificación

111119354973

112126210211438500551784926

5.6226.8738.927

18.96530.68467.447

150.662

0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,1 0,1 0,1 0,2 0,2 0,3 0,3 1,9 2,3 3,0 6,5

10,5 23,0 51,4

Total 293.236 100,0


Los indiciados desempleados ocupan el tercer lugar de la base hacia arri-ba, con el 10,5% de la muestra. La información no discrimina ni por nivel académiconiporoficiouespecialidaddelindiciado.

Los profesionales representan el 6,5% del total de indiciados de la muestra,yallíseencuentranclasificadostodosaquellosquehanaccedidoa un título universitario, como administradores de empresas, abogados, agrónomos, antropólogos, arquitectos, bacteriólogos, graduados en bellas artes, bibliotecólogos, biólogos, comunicadores sociales, contadores, di-


señadores, economistas, educadores, literatos, estadísticos,filólogos,fi-nancistas, fisioterapeutas, físicos, fonoaudiólogos, gerentes, ingenieros,licenciados, matemáticos, médicos, nutricionistas, odontólogos, optóme-tras, pilotos, profesores, psicólogos, publicistas, químicos, restauradores, sociólogos, teólogos, terapistas, traductores, veterinarios y zootecnistas, entre otros. A estos profesionales se suman los indiciados agrupados como profesionales especializados, magíster y doctorado, quienes se encuentran en la parte superior de la pirámide.

Los estudiantes, por su parte, representan el 3% de los indiciados de la muestra. Allí básicamente se encuentran estudiantes de secundaria y universitarios.Dentrodelasactividadesclasificadascomorebusque,querepresentan el 2,3%, se hallan principalmente recicladores, indigentes, acompañantes domiciliarios y trabajadores sexuales. Los desmovilizados representan menos del 1%, y se trata de personas que hacían parte de gru-pos al margen de la ley y se reincorporaron a la vida civil.

Un grupo de empleados de la Fiscalía, empleados públicos, jueces y magistradosnosumanenconjuntoel1%.Setratadefiscalesdelegados,fiscalesseccionalesylocales,einclusodirectoresseccionalesdelaFis-calía. En el caso de los empleados públicos, entre otros hay personeros, procuradores, defensores, gobernadores y superintendentes. En cuanto a los jueces, se trata de jueces municipales en las especialidades de familia, menores, promiscuos, administrativos, laborales, penales, etc. Los magis-trados pertenecen en su mayoría a los tribunales superiores, a los consejos seccionales de la judicatura y al Consejo Nacional Electoral. Los repre-sentantes de la justicia generalmente son demandados por prevaricato.

Dentro de los legisladores están senadores y representantes, diputados, concejales y ediles. Dentro de los defensores de derechos humanos se encuentran activistas en derechos humanos, sindicalistas, líderes de orga-nizaciones campesinas, políticas y humanitarias, y miembros de onG.

Ya en la cúspide de la pirámide se hallan aquellos indiciados que os-tentanunaaltacalificacióndesusactividadesoestudios,aexcepcióndelos ilegales y desplazados, quienes se encuentran allí más por su bajo nú-mero en esta muestra.

H. Delitos por grupo etario

Altomarlamuestradeindiciadosyclasificarlosdeacuerdoalasinfraccio-nes a los bienes jurídicos del Código Penal se mantiene el resultado frente


al presentado en el Cuadro 6 para la frecuencia de ocurrencia para todos los bienes jurídicos. Los delitos de mayor ocurrencia para esta muestra son aquellos contra la familia (25,9%), contra la vida y la integridad per-sonal (23%) y contra el patrimonio económico (21,1%). Estos tres bienes jurídicos explican el 70% del total de los delitos cometidos.

Cuadro 12infraCCiones al régiMen penal por grupo etario

Bien jurídico delCódigo Penal

Infancia y adolescencia

Joven Adulto joven

Adulto Total Partic. %

FamiliaVida e integridad personalPatrimonio económicoSalud públicaSeguridad públicaLibertad, integridad y formación sexualesFe públicaDerechos de autorEficazyrectaimpartición de justiciaLibertad individualIntegridad moralOrden económico socialAdministración PúblicaRecursos naturales y medio ambienteRégimen constitucional y legalMecanismos de participa-

ción democráticaPersonas protegidas por el diH

528 3.456 5.243 1.000 1.103

942

126 114 45

69 55 2

51 2

52

-

7

18.105 28.803 37.359 16.248 11.471 2.494

2.411 2.559 1.625

1.940 645 560 911 441

721

64

25

73.486 52.516 43.361 19.751 15.449 4.776

5.875 4.620 4.156

3.148 2.429 1.646 1.718

933

742

216

70

37.295 30.427 19.657 11.805 5.202 4.740

3.665 2.241 2.726

1.531 2.952 1.667

951 908

275

104

14

129.414 115.202 105.620 48.804 33.225 12.952

12.077 9.534 8.552

6.688 6.081 3.875 3.631 2.284

1.790

384

116

25,9 23,0 21,1 9,8 6,6 2,6

2,4 1,9 1,7

1,3 1,2 0,8 0,7 0,5

0,4

0,1

0,0

Total 12.795 126.382 234.892 126.160 500.229 100,0Participación porcentual 2,6 25,3 47,0 25,2 100,0


Los adultos jóvenes cuyas edades oscilan entre los 25 y 39 años son el grupo etario que mayor incidencia registra en la comisión de todo tipo de delito, puesto que su participación es del 47%. Los más jóvenes (18 a 24 años) y los adultos (mayores de 40 años) participan como grupo etario por partes iguales (25%) en la comisión de delitos. No obstante, hay una diferenciación entre estos dos últimos grupos. Por ejemplo, en relación con los tres bienes jurídicos más vulnerados, mientras los jóvenes son más


proclives a cometer delitos contra el patrimonio económico, los adultos lo hacen más contra la familia; y ambos, en general, quebrantan por igual las normas que protegen la vida y la integridad personal. Esto, por supuesto, reitera que para todos los casos, los adultos jóvenes son los de mayor par-ticipación en la comisión de delitos.

I. Relación de la ocupación de los victimarios y sus delitos

El Cuadro 13 presenta una matriz que cruza las ocupaciones con los deli-tos para una muestra de indiciados con información simultánea de ambas variables en la base de datos de la Fiscalía. El 85% del total de los delitos han sido cometidos por indiciados que tienen las primeras tres ocupacio-nes:bajacalificación,técnicoydesempleado.Losseisdelitoscometidospor este grupo de indiciados corresponden, de mayor a menor incidencia, a lesiones personales, inasistencia alimentaria, violencia intrafamiliar, hurto,narcotráficoytráficodearmas.Elprimerdelitovulneraelbienju-rídico vida e integridad personal; el segundo y el tercero vulneran el bien familia; el cuarto, el patrimonio económico; el quinto, la salud pública, y el sexto, la seguridad pública.

LarelacióndirectaqueexisteentrelaeducaciónrecibidayeloficiooactividadqueunapersonadesempeñatambiénsevereflejadaenelCua-dro 13. Por ejemplo, el número de lesiones personales cometidas por las personasconunnivelbajodecalificaciónson tresveces lascometidaspor un técnico, once veces las cometidas por un profesional, más de mil quinientas veces las cometidas por una persona con estudios superiores de magíster o más de dos mil veces las cometidas por una persona con estudios de doctorado.

ii. perfiL socio-demoGráfico de Las víctimas

A. Víctimas por grupo etario y delitos

ElCuadro14presentaunamuestradelosofendidosclasificadaporlosdelitos penales de que fueron víctimas por grupo etario. El adulto joven integra el grupo humano más vulnerado (32,1%), después del adulto ma-yor (28,3%), los niños y niñas (24,8%) y, por último, los jóvenes (14,8%) como grupo menos vulnerado. Los delitos contra la vida y la integridad

Cu

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13

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Daño

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1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22

Bajacalificación

Técn

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Dip

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32.3

189.

982

3.66

43.

030

2.12

173

41.

202 95 42 80 41 6 49 47 4 21 23 15 5 2

29.0

9113

.487

1.33

93.

296

338

281

616

161 20 76 35 3 25 22 14 12 3 2 1

17.5

957.

357

3.54

82.

198

409

341

486

100 19 23 15 3 19 14 16 9 4 2

15.1

346.

822

8.15

01.

272

1.69

61.

923

358 48 4 16 5 24 10 5 11 2 6 1

16.3

024.

725

6.40

992

61.

468

2.61

434

5 20 19 16 33 15 7 4

7.29

73.

275

2.12

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954

925

832

2 44 8 3 15 5 1 3 1

3.56

21.

070

597

323

285 75 447 55 14 14 4 3 6 10 0 2

2.54

113

16 256

924

145 31 153 8 26 28 54 10 5 3 4 1 2 2

2.69

41.

061

622

308

317

125 90 14 1 6 13 6 2 3

1.72

71.

790

511

646

181 21 91 7 17 15 21 13 0 3 3 1

1.64

519

82 397

661

113 43 94 10 12 4 10 1 0

Tota

l53

.481

48.8

2232

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262

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Cohe

cho

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22

Bajacalificación

Técn

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Min

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Not

ario

Dip

lom

átic

o

1.98

41.

048

941

404

289 70 112 9 4 5 5 6 6 4

1.30

91.

234

189

350 64 20 21 2 4 2 1

1.20

5 33 271 62 10 17 8 14 2 2 1

719

369

164 87 14 7 53 28 6 8 1 1

6 23 27 396 1 27 421 80 75 336 5 2 9 1

493

503

193 85 54 22 16 2 1 1

66 37 249 1 37 96 52 24 57 2 3 2

206 2 1 90 1

21 38 16 14 2 1 1

16 10

11 5 3

Tota

l4.

887

3.19

61.

625

1.45

71.

409

1.37

062

630

093

2619

Part

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30,

70,

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Nac

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Cál

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cont

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ción

Cua

dro

13


personal, el patrimonio económico y la familia son los que más producen víctimas en Colombia. Los delitos contra la vida impactan relativamente más a la población joven que a la población adulta, mientras la mayor parte de las víctimas de los delitos contra el patrimonio económico son personas adultas mayores. Los niños y las niñas son el grupo humano más lesionado por la comisión de delitos contra la familia, y contra la libertad, la integridad y la formación sexuales.

Cuadro 14víCtiMas por grupo etario y bien jurídiCo ofendido

Bien jurídico ofendidoInfancia y

adolescencia Joven Adulto joven Adulto

Total Partic. %

0-17 18-24 25-39 40-80Vida e integridad personalPatrimonio económicoFamiliaLibertad, integridad y formación sexualesSeguridad públicaLibertad individualIntegridad moralFe públicaAdministración PúblicaOrden económico y socialEficazyrectaimpartición de justiciaSalud públicaPersonas protegidas por el diH

Mecanismos de participación democráticaRecursos naturales y medio ambienteDerechos de autorRégimen constitucional y legalSinidentificar

24.128 3.418

71.799 18.440

1.046 1.269

647 62

258 9

117

79 57 1

-

4 7

3

36.185 15.738 11.444 2.049

2.426 1.315 1.412

743 920 148 116

37 29 20

3

4 10

4

59.086 52.359 23.509 1.381

7.003 3.521 3.756 3.582 1.384

631 544

53 31 35

20

12 22

15

46.137 58.932 13.072

420

6.333 3.439 3.344 3.957

700 975 854

51 23 61

52

35 9

18

165.536 130.447 119.824 22.290

16.808 9.544 9.159 8.344 3.262 1.763 1.631

220 140 117

75

55 48

40

33,826,724,54,6

3,42,01,91,70,70,40,3

0,00,00,0

0,0

0,00,0

0,0Total 121.344 72.603 156.944 138.412 489.303 100,0

Participación porcentual 24,8 14,8 32,1 28,3 100,0

Fuente: Dirección Nacional de Fiscalías. Cálculos propios.

Al descomponer los bienes jurídicos mostrados en el anterior cuadro en delitos individuales se aprecia, en el Cuadro 15, que las lesiones perso-nales y la violencia intrafamiliar afectan más a los grupos jóvenes, espe-cialmente a las personas que se encuentran entre 25 y 39 años de edad. El


hurto, por su parte, es el delito que afecta a la población adulta mayor. El homicidio recae principalmente sobre la población adulta, ya sea joven o mayor. Niños y niñas son ciertamente las principales víctimas de la ina-sistencia alimentaria.

Cuadro 15víCtiMas por grupo etario y delito

DelitosInfancia y


Total Partic. %

0-17 18-24 25-39 40-80Lesiones personalesHurtoInasistencia alimentariaViolencia intrafamiliarHomicidioOtros delitos

19.938 3.042

64.608 7.933 3.568

22.255

27.578 12.944 2.746 8.625 7.730 12.980

44.586 41.201

- 19.941 13.102 38.114

31.913 43.837

- 11.735 12.204 38.723

124.015 101.024 67.354 48.234 36.604

112.072

25,320,613,89,97,5

22,9Total 121.344 72.603 156.944 138.412 489.303 100,0

Participación porcentual 24,8 14,8 32,1 28,3 100,0


B. Origen de las víctimas

Tres distritos judiciales concentran el 52% de las víctimas: Bogotá re-gistra el 20,9%, Medellín el 16,8% y Cali el 14,3%, produciendo delitos y víctimas en una proporción mayor de sus habitantes, con respecto a la población de todo el país (Cuadro 16).

Lasaglomeracionesurbanassemanifiestanenunaelevadadensidadpoblacional,loquegeneraunmayorriesgodeconflictodeconvivenciaentre sus habitantes frente a zonas densamente menos pobladas. Otras cuatro ciudades intermedias (Bucaramanga, Pereira, Manizales e Ibagué) concentran un 20,9% adicional de víctimas. El restante 27% de las vícti-mas se distribuye entre los demás distritos judiciales del país.

C. Ocupación de las víctimas

El Cuadro 17 presenta una relación de las ocupaciones que agrupan a las víctimasatendiendoalacombinacióndedoscriterios:unoeseloficio,empleo u ocupación desempeñado al momento de ser víctima, y otro es el nivel académico inherente a cada ocupación. Por ejemplo, un profesor universitario es equivalente a un profesional y un reparador de equipos electrónicos es equivalente a un técnico.


Cuadro 16origen de las víCtiMas por grupo etario

Distritos judicialesInfancia y


Total Partic. %

0-17 18-24 25-39 40-80BogotáMedellínCaliBucaramangaPereiraManizalesIbaguéBugaArmeniaSanta Rosa de ViterboCundinamarcaTunjaPopayánNeivaAntioquiaVillavicencioSan GilFlorenciaPastoCúcutaCartagenaBarranquillaMonteríaSanta MartaSincelejoQuibdóValleduparNivel CentralSinidentificarYopalMocoaRiohachaPamplona

26.750 23.787 12.635 7.099 5.997 5.591 5.050 3.943 5.125 3.748 3.966 3.041 2.850 2.547 1.530 1.313 2.254 1.393

499 381 587 415 179 225 128 68 71 50 51 56 10 4 1

14.917 11.465 11.156 5.614 4.785 2.994 2.507 2.476 1.740 1.868 1.879 1.652 1.542 1.420 1.435 1.161 1.018

646 605 374 325 227 286 149 85 93 72 46 29 24 2

10 1

33.444 24.702 24.977 12.000 9.689 5.519 5.247 5.522 3.532 4.081 3.694 3.689 2.985 2.944 3.058 3.069 2.457 1.225 1.367

837 582 610 637 340 201 161 170 64 55 60 14 11 1

27.350 22.364 21.047 9.844 9.354 5.447 5.267 4.660 3.702 4.142 3.327 3.639 2.693 2.405 2.778 3.090 2.453

890 1.160

612 412 476 438 254 184 112 111 78 57 45 14 6 1

102.461 82.318 69.815 34.557 29.825 19.551 18.071 16.601 14.099 13.839 12.866 12.021 10.070 9.316 8.801 8.633 8.182 4.154 3.631 2.204 1.906 1.728 1.540

968 598 434 424 238 192 185 40 31 4

20,9 16,8 14,3 7,1 6,1 4,0 3,7 3,4 2,9 2,8 2,6 2,5 2,1 1,9 1,8 1,8 1,7 0,8 0,7 0,5 0,4 0,4 0,3 0,2 0,1 0,1 0,1 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0

Total 121.344 72.603 156.944 138.412 489.303 100,0Participación porcentual 24,8 14,8 32,1 28,3 100,0


Al ordenar estas ocupaciones de menor a mayor número de víctimas se forma una pirámide, en cuya base se encuentra que el mayor número de víctimascorrespondeaoficiosconbajacalificación,(37,7%)porgenerarunbajo valor agregado económico y también por su bajo nivel académico.


Cuadro 17oCupaCiones de las víCtiMas

Ocupación Víctimas Particip. %JuezDoctorFiscalReligiosoPersona protegida diH

DesplazadoSindicalistaDefensor derechos humanosLegisladorDesmovilizadoInvestigador penalDeportistaSinidentificarComunicadorEmpleado públicoGerentePolicíaArtistaFuerzas MilitaresDocenteJubiladoRebusqueDesempleadoProfesionalTécnicoEstudianteComercianteBajacalificación

74 76 76 98

124 126 137 155 183 184 202 207 362 434 628 856

1.342 1.613 2.307 2.651 4.708 6.631 6.988

20.804 20.903 25.717 27.694 75.865

0,00,00,00,00,10,10,10,10,10,10,10,10,20,20,30,40,70,81,11,32,33,33,5

10,310,412,813,837,7

Total 201.145 100,0


En esta base se encuentran meseros, vigilantes, albañiles, aseadores, men-sajeros, ayudantes, impulsadores de productos, cocineros, etc. De este grupo de víctimas, un 30% lo ha sido por lesiones personales, un 18,6% por hurto, un 18,5% adicional por violencia intrafamiliar y un 10,2% por homicidio.

Los comerciantes son el segundo grupo más vulnerado por la comisión de delitos. El homicidio es el primer delito que los afecta, con el 36,2%, seguido de las lesiones personales con el 17,4% y el hurto con el 9,5%.

Llama especialmente la atención el tercer grupo de víctimas, que co-rresponde a los estudiantes, toda vez que su más fuerte vulneración penal


son los delitos contra la familia (38,4%), como la inasistencia alimenta-ria y la violencia intrafamiliar. Así mismo, los delitos contra la vida y la integridad personal son el segundo factor de vulneración penal (30,1%), particularmente las lesiones personales. El hurto se convierte en el tercer factor de mayor incidencia en la comisión de delitos contra los estudiantes (Cuadro 18).

Cuadro 18bienes jurídiCos ofendidos en Contra de los estudiantes

Bien jurídico ofendido Menores de 11 años

Entre 12 y 17

años

Entre 18 y 24

años

Entre 25 y 29

añosTotal Particip.

%

FamiliaVida e integridad personalPatrimonio económicoLibertad y formación sexualesSeguridad públicaIntegridad moralLibertad individualOtros

1.536 371 37

324 13 5

23 10

6.951 4.112 1.113 1.831

232 228 253 124

1.233 2.753 2.031

250 307 197 161 208

144 500 558 20 75 39 25 55

9.863 7.735 3.739 2.425 626 469 462 397

38,4 30,1 14,5 9,4 2,4 1,8 1,8 1,5

Total 2.319 14.844 7.139 1.415 25.717 100,0Total porcentual 9,0 57,7 27,8 5,5 100,0


Así sucesivamente, se puede describir los distintos grupos humanos afec-tados por la comisión de delitos y encontrar, por ejemplo, que tanto las víc-timas profesionales como los técnicos han sido vulnerados principalmente por el hurto y las lesiones personales (57%). Entre tanto, los miembros de las fuerzas militares, así como los desempleados, han sido víctimas prin-cipalmente de homicidio y lesiones personales (52%) (Cuadro 19).

iii. La oferta de Justicia

Esta sección valora la gestión operativa del spoa frente a la demanda de justicia presentada en la sección anterior. Para ello es útil considerar el Diagrama 1 que presenta la estructura del proceso penal en sus etapas, actuaciones y tiempos. La etapa de indagación comienza con el conoci-miento de la noticia criminal por parte de la Fiscalía General de la Nación ylosfiscalesnotienenlímiteeneltiempoparaactuarenestaetapa.


Cuadro 19oCupaCión de las víCtiMas por delito

Actividad Hurto Lesionesperso-nales

Violencia intrafa-miliar

Homi-cidio

Inasis-tencia

alimen-taria

Otros Total %

BajacalificaciónComercianteEstudianteTécnicoProfesionalDesempleadoRebusqueJubiladoDocenteFuerzas MilitaresResto

14.108 10.033 3.268 6.367 9.618

618 857

1.757 984 441

1.821

22.034 4.821 6.282 5.335 2.528 1.648 2.649

696 351 600

1.470

14.055 1.814 2.386 2.586 1.090

854 859 386 220 44

286

7.739 2.622 1.110 1.254

826 1.977 1.076

494 100 570 672

1.698

7.455

216 79

120

16.231 8.404 5.216 5.361 6.742 1.675 1.111 1.375

996 652

2.508

75.865 27.694 25.717 20.903 20.804 6.988 6.631 4.708 2.651 2.307 6.877

37,713,812,810,410,33,53,32,31,31,13,4

49.872 48.414 24.580 18.440 9.568 50.271 201.145 100,024,8 24,1 12,2 9,2 4,8 25,0 100,0


diagraMa 1estruCtura del proCeso penal

tieMpos aCtuaCiones etapas

Indagación

Investigación

Juicio

Indefinido

Formulación de imputación

Noticia criminal

Escrito de acusaciónAudiencia de

formulación de casosAudiencia preparatoria

Juicio oral

Fijación de sentencia

100días

30 días

7 días

3 días> 15 y < 30

días30 días

Etapapre-procesal

Etapasprocesales


Una vez se formula la imputación en contra del indiciado frente al juez de garantías, comienza formalmente la etapa de investigación, la cual tie-neunlímitede30díasparaqueelfiscalpresenteelescritodeacusación.Siete días después se lleva a cabo la audiencia de formulación de acusa-ción, comenzando la formalidad exigida dentro del juicio oral. Treinta díasdespuésdeadelantadoeljuicio,estaetapaterminaconlafijacióndesentencia.

A. Las noticias criminales conocidas por la Fiscalía

La Fiscalía General de la Nación conoce de las noticias criminales me-diantelossiguientesmecanismos:querella,denuncia,actourgente,deofi-cio, por compulsación de copias y peticiones especiales.

Las querellas en principio son presentadas por el sujeto pasivo del delito; a excepción de cuando éste ha fallecido, pues entonces lo pueden hacersusherederos.Lasquerellassolamenteprocedencuandoserefie-ren a los delitos establecidos en el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, los cuales tienen como característica común un impacto social relativamente menorrespectodelosdemásdelitos.Allíseencuentranclasificadoscomodelitos, lesiones personales menores, la inasistencia alimentaria, el hurto simple,elabusodeconfianzayeldañoenbienajeno.Adicionalmente,están aquellos delitos que de conformidad con el Código Penal no tienen establecida pena privativa de la libertad. Otra característica exclusiva de los delitos querellables es que estos pueden ser conciliables entre las par-tes antes de iniciarse formalmente la acción penal. No obstante, una vez se inicia la acción penal por fracaso de la conciliación es posible que el querellante desista de la acción penal (art. 76 cpp). La querella debe pre-sentarse antes de los 6 meses de ocurrencia del delito, tiempo después del cual caducará su validez legal ante las autoridades penales.

La denuncia procede contra los demás delitos (no querellables) y pue-de ser interpuesta por cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de alguno de ellos. La Fiscalía está obligada a recepcionar la denuncia y ejercer la acción penal investigando los hechos y acusando al responsable ante los jueces. Nadie está obligado a formular denuncia contra sí mismo, contra su cónyuge, compañero o compañera permanente o contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundodeafinidad,niadenunciarcuandomedieelsecretoprofesional.


Los actos urgentes son aquellos que requieren una atención inaplaza-ble por parte de la policía judicial, porque el conocimiento de los hechos que connotan delito ha sido inmediato al momento de su ocurrencia. La actuación rápida de las autoridades permite evitar la pérdida o alteración de elementos materiales probatorios o evidencia física, tales como inspec-ción en el lugar del hecho, inspección del cadáver y entrevistas, así como permiteeventualmentelacapturaenflagranciadelosresponsables.

Cuando un servidor público conozca de la comisión de un delito, debe investigarlodeoficio, iniciando sin tardanza la investigación si tuvierecompetencia para ello; en caso contrario, tendrá la obligación inmediata de poner el hecho en conocimiento de las autoridades competentes para queiniciendeoficiolascorrespondientesinvestigaciones.

Para los delitos que requieren petición especial, la acción penal se ini-ciará por petición del Procurador General de la Nación, cuando el delito se cometa en el extranjero, no hubiere sido juzgado y el sujeto activo se encuentre en Colombia.

ElCuadro20muestralasnoticiascriminales,clasificadasportipodenoticia, conocidas por la Fiscalía General de la Nación entre enero de 2005 y mayo de 2008.

Cuadro 20notiCias CriMinales

Tipo de noticia Casos * Particip. %DenunciasQuerellasActos urgentesDeoficio(informes)Compulsación de copiasPetición especial Asistencia judicial

626.058 426.874 249.951 93.006 9.980 1.327

905

44,530,317,86,60,70,10,1

Total 1.408.101 100,0

* Comprende los casos conocidos por la Fiscalía entre enero de 2005 y mayo de 2008.Fuente: Dirección Nacional de Fiscalías. Cálculos propios.

Las denuncias constituyen la mayor cantidad de noticias criminales (44,5%) recibidas en este período, seguidas por las querellas (30,3%), los actosurgentes(17,8%)ylosinformesdeoficio(6,6%).Lacompulsaciónde copias a la Fiscalía por parte de otras autoridades como la Corte Su-


prema de Justicia, las peticiones especiales y las asistencias judiciales no alcanza el 1% del total de casos conocidos por la Fiscalía.

B. La gestión del proceso penal

Para valorar la gestión procesal sobre las noticias criminales, es importan-te considerar las acciones diferenciadas por lo menos sobre tres tipos de noticias.Laprimeraeslagestióndelosfiscalessobrelasquerellas,puestoque su objetivo inicial es lograr una conciliación satisfactoria para las par-tesenconflicto,antesdeprocederconlaacciónpenal.Encasodefracasarla conciliación, procede entonces la formulación de la imputación sobre el querellado. Es decir, la iniciación formal del proceso penal. La segunda eslagestiónpenaldelosfiscalessobreloscasosenflagrancia,todavezque el carácter incontrovertible de las pruebas reduce ostensiblemente las etapas de indagación e investigación dentro del proceso, permitiendo al fiscalunagestiónpenalrápidayeficiente.Laterceraeslagestiónpenalsobre los demás casos, conocidos por la Fiscalía generalmente mediante denunciasoinformesdeoficio.Enestoscasosserequiereunempleomásafondodelacapacidadinvestigadoradelafiscalíaparaidentificareindi-vidualizar a los responsables del hecho delictivo.

El Cuadro 21 presenta una síntesis cuantitativa de las actuaciones de-cisivas3dentrodelprocesopenal, resueltasporfiscalesy jueces, frentea las 1.408.101 noticias criminales conocidas por la Fiscalía durante el período de análisis. Es importante aclarar que si bien la querella recoge todos aquellos delitos que son susceptibles de conciliación, éstos también pueden ser conocidos por la Fiscalía mediante la demás modalidades de noticiacomoladenuncia,losactosurgentes,losinformesdeoficioylaspeticiones.

A partir del total de noticias criminales registradas, se observa la se-cuencia consecutiva de actuaciones, según el procedimiento penal, y los casos que han llegado a cada una de ellas. De un total de 1.408.101 no-ticias, 233.257 han llegado a conciliación, pero de estas 8.023 han fra-

3 Las actuaciones decisivas del proceso penal son la conciliación para los delitos que-rellables, la formulación de imputación, el escrito de acusación, las audiencias conse-cutivas de formulación de acusación, preparatoria, juicio oral, sentencia y reparación integral. Cfr. Diagrama 1.


casado. El proceso penal comienza formalmente con la formulación de la imputación, etapa a la cual han llegado 87.864 casos, de los cuales 69.136 han tenido escrito de acusación. Después del escrito, los acusados sepuedenallanarencargosonegociarconlosfiscales,casosenloscualesel proceso pasa directamente a sentencia. De lo contrario continúan las demás audiencias. Por esta vía llegaron 12.275 casos para la audiencia de formulación de acusación, 6.154 para la audiencia preparatoria y 3.757 paralaaudienciadejuiciooral.Alfinaldelprocesosedictaron51.059sentencias condenatorias y 1.291 absolutorias. Solamente se llevaron a cabo 702 incidentes de reparación integral.

Cuadro 21notiCias CriMinales y la aCtuaCión proCesal

Etapa ActuaciónDenun-

ciasQuere-

llasActos urgen-

tes

Infor-mes de oficio

Peticio-nes y otras

Total*

12

345

678

9

Noticias criminalesConciliaciones Con acuerdo Sin acuerdo FracasadasFormulación de imputaciónEscrito de acusaciónAudiencia de formulación de acusaciónAudiencia preparatoriaAudiencia de juicio oralSentencias Condenatorias AbsolutoriasAudiencia de reparación integral

626.058 54.888 45.364 7.408 2.116 9.978 8.835 2.250

1.539 951

5.333 5.113

220 251

426.874 153.570 129.191 19.856 4.523 3.559 2.591 1.193

763 344

1.085 1.004

81 -

249.951 13.266 11.053 1.085 1.127

58.111 45.561 7.447

3.076 2.010

37.521 36.704

817 383

93.006 10.983 9.212 1.530

241 15.184 11.135 1.098

584 325

7.668 7.539

129 60

12.212 550 471 64 15

1.032 1.014

287

192 127 743 699 44 8

1.408.101 233.257 195.291 29.943 8.023

87.864 69.136 12.275

6.154 3.757

52.350 51.059 1.291

702

* Comprende los casos conocidos por la Fiscalía entre enero de 2005 y mayo de 2008.Fuente: Dirección Nacional de Fiscalías. Cálculos propios.

Si bien estos resultados puestos en cifras absolutas expresan órdenes de magnitudfrentea lasactuacionesdefiscalesyjuecesdentrodelproce-so penal, es conveniente expresarlos en términos relativos de unas ac-tuaciones frente a las otras para tener una mayor comprensión sobre el desempeño del spoa. En este sentido, el Cuadro 22 establece tres gran-des segmentos de relación de actuaciones, cada una con unos indicadores concretos. En el primer segmento se encuentra el grupo de indicadores


relativos a las conciliaciones; en el segundo están los indicadores relacio-nados con el proceso propiamente penal; en el tercer segmento se hallan losindicadoresquetienenqueverconelresultadofinaldetodoprocesopenal: las sentencias.

Cuadro 22relaCiones entre aCtuaCiones proCesales del spoa

N.ºIndicadores

De-nun-cias

Que-rellas

Actos urgen-

tes

Infor-mes de oficio

Peticio-nes y otras

To-tal

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

1112131415

Conciliaciones / noticias criminalesConciliaciones con acuerdo / conciliaciones totalesConciliaciones sin acuerdo / conciliaciones totalesConciliaciones fracasadas / conciliaciones totalesConciliaciones fracasadas / formulación de imputaciónFormulación de imputación / noticias criminalesEscrito de acusación / formulación de imputaciónAudiencia de formulación de acusación / escrito de acusaciónAudiencia preparatoria / audiencia de formulación de acusaciónAudiencia de juicio oral / audiencia preparatoriaSentencias / noticias criminales Sentencias condenatorias / noticias criminalesSentencias condenatorias / sentencias totalesSentencia absolutoria / sentencias totalesAudiencia de reparación integral / sentencias condenatorias

9,3

77,0

17,9

5,1

30,0

1,6

88,5

25,5

68,4

61,8

0,9 0,8

95,9 4,1 4,9

38,1

78,8

17,3

3,9

179,8

0,8

72,8

46,0

64,0

45,1

0,3 0,2

92,5 7,5

-

5,6

77,8

10,9

11,3

2,7

23,2

78,4

16,3

41,3

65,3

15,0 14,7 97,8 2,2 1,0

12,5

78,5

18,6

2,9

2,2

16,3

73,3

9,9

53,2

55,7

8,2 8,1

98,3 1,7 0,8

4,7

80,7

15,5

3,8

2,1

8,5

98,3

28,3

66,9

66,1

6,1 5,7

94,1 5,9 1,1

17,6

78,3

17,1

4,6

12,9

6,2

78,7

17,8

50,1

61,0

3,7 3,6 97,5 2,5 1,4


Con respecto a la gestión de los delitos querellables, cuyo proceso penal se extingue con la conciliación, actuación que inicialmente promueve el fiscal en las salas de atención al usuario –sau–, ésta tiene el propósito desatisfaceralasdospartesenconflicto.El16,6%deltotaldenoticiascriminales tuvieron trámite para conciliación. Ahora bien, del total de los procesos en conciliación un 83,7% terminaron en un acuerdo, el 12,8% no lograron un acuerdo y el 3,4% fueron conciliaciones que fracasaron. Estas


conciliaciones que fracasaron representan el 9,1% del total de imputacio-nes formuladas ante los jueces de garantías4.

Es conveniente relacionar las conciliaciones frente al total de delitos querellables, toda vez que este es su propio universo. En ese sentido, en el Cuadro 23 se evidencia que el total de delitos querellables ascendió a 511.686 casos, de los cuales solamente 233.257 fueron objeto de concilia-ción, equivalentes al 45,6% del total.

Una vez surtido el proceso de conciliación, se lograron acuerdos para 195.291 casos, equivalentes al 38,2% del total de los delitos querellables. En cambio, no se lograron acuerdos en 29.943 casos (5,9%) y fracasaron intentos de conciliación en 8.023 casos (1,6%).

4 Llama la atención que para los delitos querellables el número de conciliaciones fra-casadas fue superior al número de casos a los que se les formuló imputación, lo cual sugiere que un número importante de conciliaciones fracasadas terminaron por otra vía o caducaron.

Cuadro 23gestión de los delitos querellables

Tipo de conciliación Casos %Delitos querellablesConciliaciones Con acuerdo Sin acuerdo Fracasadas

511.686 233.257 195.291 29.943 8.023

100,0 45,6 38,2 5,9 1,6


En cuanto al segundo segmento de indicadores del Cuadro 22, relacio-nados con el proceso penal, hay que destacar la baja tasa de imputacio-nes formuladas frente a las noticias criminales recibidas por la Fiscalía (6,2%). Al corregir las noticias criminales por los delitos querellables, en el entendido de que estos inicialmente no son objeto de acción penal, el indicador de tasa de imputaciones, aunque mejora un poco, sigue siendo bajo (9,8%).

En el 78% de los casos respecto de los cuales se formula imputación losfiscalespresentanescritodeacusación.Estoequivaleaunpocomásde 69 mil casos. Únicamente sobre el 17,8% de estos casos se produce la audiencia de formulación de acusación. Este indicador bajo se explica


porque buena parte de los casos con escrito de acusación no continúan con las audiencias completas en la etapa del juicio, en la medida en que seaceptan loscargoso senegociaconelfiscal.ElCuadro24muestraque solamente el 30,8% de los escritos de acusación continuaron con las demás audiencias del juicio oral, toda vez que en el restante 69,2% de los casos se aceptaron los cargos (60,6%) o se realizaron preacuerdos entre el acusadoyelfiscal(8,6%).Estasdosúltimasmodalidadeshacenpartedela justicia premial o negociada propia del spoa.

Cuadro 24ClasifiCaCión de los esCritos de aCusaCión

Tipos de escritos de acusación Casos %Por acusación directaPor aceptación de cargosPor preacuerdo o negociación

21.221 41.700 5.946

30,8 60,6 8,6

Total 68.867 100,0

Fuente: Fiscalía General de la Nación-Dirección Nacional de Fiscalías. Cálculos pro-pios.

Por último, en lo que hace al tercer segmento de indicadores relacionados con las sentencias hay que señalar el bajo índice de estas frente a las no-ticias criminales (3,7%), índice que, aunque aumenta un poco al corregir las noticias criminales por los delitos querellables, sigue presentando un resultado muy reducido (5,8%). La mayoría de las sentencias son conde-natorias (97,5%) y frente a ellas son muy reducidos (1,4%) los incidentes dereparaciónintegralqueseproducen.ElCuadro25presentalaclasifi-cación de las sentencias condenatorias, la cual evidencia el predominio de lajusticiapremialynegociada(78%),todavezqueelloimplicabeneficiosen cuanto a rebaja de penas.

C. La eficacia relativa del spoa

Poreficaciarelativaseentiendelacapacidaddeunsistema,unaorganiza-ción, una empresa o una persona de conseguir un resultado determinado o deseado. En el caso del spoa, el resultado deseado es la administración de justicia para todos los responsables de infringir los bienes jurídicos protegidos en el Código Penal. Con esta medida se pretende calcular el desempeño permanente de los componentes de un sistema al compararlos


entre sí. Esta comparación permitirá distinguir los componentes relativa-mente fuertes, frente a los componentes relativamente débiles. En este sentido, por este camino se revela el carácter distintivo del sistema u or-ganización.

5 Lasnoticiascriminalesconcapturaenflagranciacorrespondienteadelitosquerella-bles(5,4%)seclasificanenelprimergrupo.

Para efectos de medir el desempeño relativo del spoa, resulta conveniente diferenciar los siguientes tres componentes: el primero agrupa todas aque-llas noticias criminales relacionadas con delitos querellables; el segundo aglutina todas aquellas noticias criminales acompañadas de captura del responsable en situacióndeflagrancia5; y el tercero congrega todas las demás noticias criminales. La razón para agrupar el universo de noticias criminales en estos tres componentes es que para cada uno de ellos existe una acción claramente diferenciada por parte de la policía judicial y los fiscales,detalsuertequeestaacción(oinacción)esdefinitivaparaelfutu-rojudicialdelanoticiacriminal.Laacciónprioritariadelosfiscalesfrentea los delitos del primer grupo es lograr la conciliación de las partes en conflicto,antesdeprocederconlaacciónpenaldelquerellado.Lacapturaen situacióndeflagrancia, para los responsablesdedelitos clasificadosen el segundo grupo, facilita una acción judicial rápida y abreviada, toda vez que la etapa de indagación es prácticamente inexistente y la etapa de investigación es muy reducida. También es probable que el juicio oral sesimplifique,enlamedidaenque,antelaevidenciadelaspruebasquecomprometen penalmente a los acusados, éstos se allanen en cargos para buscarbeneficiosderebajadepenas.

Cuadro 25ClasifiCaCión de las sentenCias Condenatorias

Tipos de sentencias condenatorias Casos %Por acusación directaPor aceptación total de cargosPor acuerdo o negociación

11.186 34.553 5.288

21,9 67,7 10,4

Total 51.027 100,0



El Cuadro 26 presenta las noticias criminales agrupadas en los tres componentes mencionados, y para cada uno de ellos, se discrimina el nú-mero de noticias criminales que siguen la ruta procesal penal.

Cuadro 26ClasifiCaCión de los Casos de aCuerdo a la funCionalidad del spoa

Eta-pa Actuación procesal

Componentes del spoa

TotalDelitosquerellables

Fla-grancia

Resto de

casos12

345678

9

Noticias criminalesConciliaciones Con acuerdo Sin acuerdo FracasadasFormulación de imputaciónEscrito de acusaciónAudiencia de formulación de acusaciónAudiencia preparatoriaAudiencia de juicio oralSentencias Condenatorias AbsolutoriasAudiencia de reparación integral

511.686 233.257 195.291 29.943 8.023 3.559 2.591 1.193

763 344

1.085 1.004

81 -

143.365 - - - -

66.526 50.293 6.966 2.599 1.619

40.864 40.074

790 287

753.050 - - - -

17.779 16.252

4.116 2.792 1.794

10.401 9.981

420 415

1.408.101 233.257 195.291

29.943 8.023

87.864 69.136 12.275 6.154 3.757

52.350 51.059 1.291

702


Apartirdeestaagrupaciónyclasificacióndelasnoticiascriminales,enelCuadro 27 se muestran los indicadores más relevantes para comprender la eficaciarelativadelspoa, así como el carácter distintivo de sus componentes.

Cuadro 27indiCadores de efiCaCia relativa del spoa

Eta-pa Actuación procesal

Componentes del spoa TotalDelitos

querellablesFlagrancia Resto de

casos1

2

34

Conciliaciones con acuerdo / noticias criminalesFormulación de imputación / noticias criminalesSentencias / noticias criminales Audiencia de reparación integral / sentencias condenatorias

38,2

0,7

0,2 -

-

46,4

28,5 0,7

-

2,4

1,4 4,2

13,9

6,2

3,7 1,4

Noticias criminales 511.686 143.365 753.050 1.408.101 Noticias criminales (%) 36,3 10,2 53,5 100,0

Fuente: Fiscalía General de la Nación-Dirección Nacional de Fiscalías. Cálculos propios.


La lectura de los indicadores es, para el período en estudio, como si-gue:

1. La Fiscalía conoció 511.686 noticias criminales (36,3%) que corres-ponden a delitos querellables, de los cuales se concilió con acuerdo el 38,2% de los casos.

2. La Fiscalía conoció 143.365 noticias criminales (10,2%) que correspon-denacasosconcapturaenflagrancia,ydeestasseformulóimputaciónen el 46,4% de los casos, se sentenció en el 28,5% y hubo incidente de reparación integral en el 0,7% de los casos con sentencia condenatoria.

3. La Fiscalía conoció 753.050 noticias criminales (53,5%) correspon-dientes a aquellos delitos que no son querellables ni presentan captura en flagrancia,deloscualesseformulóimputaciónal2,4%,sesentencióel1,4%, y hubo incidente de reparación integral para el 4,2% de los casos con sentencia condenatoria.

4.Aunqueloscasosconcapturaenflagranciasolamenterepresentanel10,2% del total de las noticias criminales recibidas por la Fiscalía, pro-ducen el 76% de las imputaciones totales formuladas ante el juez de garantías, y el 78% de las sentencias totales emitidas por los jueces de conocimiento.

5. Si bien los casos distintos a flagrancia y querellables representan el53,5% de las noticias criminales, estos solamente producen el 20% tan-to de las imputaciones totales formuladas como de las sentencias totales emitidas.

EnlaGráfica1seilustraquelaeficaciarelativadelspoa es del 38,2% en losdelitosquerellables,enel28,5%loscasosconcapturaenflagranciayen el 1,4% los demás casos. Para los delitos no querellables, es evidente queloscasosconocidosensituacióndeflagranciatienenunaeficaciarela-tiva mayor frente a los casos en donde no se presenta esta situación.


D. Los tiempos empleados en los procesos del spoa

Laadministraciónoportunadelajusticiapenaleslaexpresiónmáseficazde un Estado de derecho. Los tiempos empleados en los procesos trami-tados a través del spoa para los tres componentes mencionados anterior-menteseobservanenlaGráfica2.Allísemideeltiempo,enmeses,entrela fecha de la noticia criminal y la fecha de la sentencia para los casos de flagranciaynoflagrancia;yeltiempo,enmeses,entrelafechadelanoti-cia criminal y la fecha de conciliación para las querellas.

LastrescurvasdelaGráfica2indicaneltiempoempleadoporcadauno de los componentes en lograr conciliaciones y sentencia. Entre más cercaestélacurvaalpuntoextremosuperiorizquierdodelagráfica,máseficienteeselprocesoentérminosdelusodel tiempopararesolver loscasos, pues dicho punto representa una situación óptima, toda vez que allí se maximiza el número de casos resueltos en el menor tiempo posible. El puntoextremoinferiorderecho,encambio,representaelpuntomásinefi-ciente, porque allí se resuelve el menor número de casos con el máximo uso del tiempo.

gráfiCa 1efiCienCia relativa del spoa (%)


0

5

10

15

20

25

30

35

40

Querellas (36,3%) Flagrancia (10,2%) Resto (53,5%)

38,2

28,5

1,4


El componente de conciliaciones representa la curva que más cerca se encuentradelpuntosuperiorizquierdodelagráfica,indicandoqueesteproceso es el que mejor resultado arroja para la Fiscalía en términos de la oportunidad en la resolución de los procesos. Adicionalmente, hay que destacar que las conciliaciones representan el mayor número de casos re-sueltos,frentealaflagranciayalosdemáscasos.Porello,estaeficienciarelativa reivindica para la sociedad una doble virtud: mayor número de casos resueltos sin que haya sido necesario indicar la acción penal.

El 57,2% de las querellas en conciliación, es decir, más de 142 mil ca-sos, se resolvió en menos de un mes. Esta cifra incluye 11.720 conciliacio-nes en el mismo día en el que la Fiscalía conoció la noticia. En menos de un año la Fiscalía propició el 99% de las conciliaciones que se presentaron durante el período de análisis de este estudio.

Laflagranciaeselsegundocomponentedemayoreficienciaenelem-pleo del tiempopara resolver los casos de que conocenfiscales y jue-ces.Frentealasconciliaciones,loscasosenflagranciatienenunamayorcomplejidad procesal, puesto que el objetivo es utilizar a fondo la acción

gráfiCa 2tieMpos entre la notiCia CriMinal y la sentenCia

en los Casos en flagranCia (40.864) y no

flagranCia (11.486); y ConCiliaCiones (233.257)

0

10

20

30

40

50

60

70

80

90

100

110

0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35

% c

asos

meses

Flagrancia No flagrancia Conciliaciones



penal hasta lograr la sentencia. En las conciliaciones, por el contrario, los esfuerzosdelosfiscalesseorientanaevitarlaacciónpenal.Asílascosas,laflagranciaescomparableconloscasosdenoflagranciaoconlascon-ciliaciones fracasadas y sin acuerdo que inician la acción penal, toda vez que para ellas rige el mismo proceso.

Lociertoesqueloscasosenflagranciasonmáseficientesentérminosdelusodeltiempoqueloscasosdenoflagrancia.Mientrasel90,4%deloscasosenflagranciasesentenciaronantesdelos6mesesdeconocidalanoticia,eneste mismo lapso de tiempo se sentenció respecto del 67,2% de los casos de noflagrancia.Obviamente,hayquedestacarladiferenciaenvolumenentreunoyotro,porqueelloponderalaeficienciarelativadelaflagranciasobreloscasosdenoflagrancia.Alos6mesessesentenciaroncasi37milcasosenflagrancia,mientrasqueelmismotiempofueempleadoparasentenciarrespectodenomásde7.500casosdenoflagrancia(Gráfica3).

gráfiCa 3efiCienCia relativa del spoa

-

5.000

10.000

15.000

20.000

25.000

30.000

35.000

40.000

45.000

0 2 4 6 8 10 12 14 16 18 20 22 24 26 28 30 32 34 36 38

Cas

os

Meses

Flagrancia No flagrancia


Así mismo, es importante subrayar que durante el período de análisis el tiempomáximoparasentenciarenuncasodeflagranciafuede22meses,mientras que el máximo tiempo utilizado para sentenciar un caso de no flagranciafuede39meses.Estaeficienciarelativaenelusodeltiempopara producir resultados en el proceso penal se facilita más en los casos deflagranciaqueen loscasosendonde se requiere investigar sobreelresponsable del delito.


E. Los tiempos empleados versus los términos legales establecidos

De acuerdo con la Ley 906 de 2004, entre la formulación de la imputación y la sentencia no deben superar los 100 días (Diagrama 1). No obstante, en el Cuadro 28 se muestra que del total de casos conocidos en situación de flagranciayenlosquesedictósentencia,sólo26.225casos,equivalentesal 64,2%, cumplieron con este requisito.

Cuadro 28días transCurridos entre la forMulaCión

de la iMputaCión y la sentenCia

(Casos en flagranCia)

Días Casos Particip. %0-100

101-150151-200201-250251-300301-400401-500501-600601-700701-800

> 801

26.225 4.824 2.224 1.096

589 573 219 80 19 11 2

64,2 11,8 5,4 2,7 1,4 1,4 0,5 0,2 0,0 0,0 0,0

Muestra 35.862 87,8 Sentencias 40.864 100,0

Fuente: Fiscalía General de la Nación. Cálculos pro-pios.

Los demás casos excedieron el límite de los 100 días. Por ejemplo, en 4.824 casos (11,8%) se dictó sentencia después de transcurrir entre 101 y 150 días de formulada la imputación; para 2.224 casos (5,4%) transcu-rrieron entre 151 y 200 días; y así sucesivamente se encuentran casos que superan 3, 4 y hasta 8 veces el término establecido para fallar después de formulada la imputación.

Para los casos sentenciados cuyo conocimiento no fue en situación de flagrancia,lainformaciónsuministradaporlaFiscalíanocontieneregis-tro alguno de formulación de imputación, razón por la cual el ejercicio de confrontar los tiempos empleados con los términos establecidos en la norma se realizó a partir del escrito de acusación. El Cuadro 29 muestra


que 5.676 casos, equivalentes al 49,4%, cumplieron con los 70 días le-galmente establecidos como término entre la presentación del escrito de acusaciónyelfalloquefijalasentencia.

Los demás casos han excedido este límite en distinta proporción. Por ejemplo, 1.085 casos (9,4%) utilizaron un tiempo extra que osciló entre 1 y 30 días; y 1.683 casos (14,7%) emplearon un tiempo adicional de entre 31 y 130 días. Así sucesivamente, se encuentran muchos casos que usaron más de 3, 4, 5, 6 y hasta 10 veces el tiempo máximo reglamentado entre la presentación del escrito de acusación y el fallo de sentencia.

Con este análisis de tiempos no se está sugiriendo que el exceso de díasconfigurealgunailegalidad,sinomásbienelanálisisapuntaavalorarla gestión del spoa.

Días Casos Particip. %0-70

71-100101-200201-300301-400401-500501-600601-700

>701

5.676 1.085 1.683

522 201 91 30 11 16

49,49,4

14,74,51,70,80,30,10,1

Muestra 9.315 81,1 Sentencias 11.486 100,0

Cuadro 29días transCurridos entre el esCrito

de aCusaCión y la sentenCia

(Casos de no flagranCia)

Fuente: Fiscalía General de la Nación. Cálculos pro-pios.

F. Los excesivos tiempos de la etapa de indagación

El Cuadro 30 muestra los resultados de un ejercicio que consiste en calcu-lar el tiempo promedio en que fueron terminados con éxito 260.859 casos, una vez la Fiscalía tuvo conocimiento de la noticia criminal, durante el período de análisis. Las querellas lograron conciliar con acuerdo entre las partes en 65 días en promedio; los actos urgentes, que normalmente incorporanloscasosenflagrancia,lograronsentenciasen101días;ylasdenuncias lograron sentencias en 192 días.


Lapartederechadelcuadropresenta laclasificaciónde983.939casos,calculando para estos el tiempo en indagación, a partir de la fecha en que la Fiscalía tuvo conocimiento de la noticia criminal y hasta el 31 de mayo de 2008, fecha de corte de este estudio. Ese tiempo se compara con los días promedio empleados para terminar con éxito un proceso penal. El resultado de esa comparación es que solamente 181.018 casos, equiva-lentes al 18,4% de los procesos en indagación, se encuentran dentro del tiempo promedio. Los restantes 802.921 casos se ubican por fuera de ese tiempo.

En la medida en que transcurre el tiempo y no se toman decisiones de fondo sobre estos procesos en indagación, el sistema penal comienza a adquirir un sesgo hacia la prescripción.

G. Resultados de la justicia premial y negociada

La justicia premial y negociada se presenta cuando se interrumpe el curso normal y ordinario de un proceso, con el objeto de anticipar la sentencia, como resultado de que el responsable penal acepta total o parcialmente los cargos imputados por la Fiscalía; o también de que entre el acusado y el fiscalseacuerdanonegocianlostérminosdelaacusaciónparapresentar-la ante el juez de conocimiento. En ambos casos, el propósito es obtener beneficiosentérminosderebajasdepenas.

El Cuadro 31 presenta el tipo de justicia aplicada, diferenciando si se tratadecasosenflagranciaodecasosennoflagrancia.Allíseevidenciaqueel80%delassentenciasproferidasparaloscasosenflagranciasonde carácter anticipado, toda vez que fueron producto de aplicar la justicia

Cuadro 30la duraCión de los proCesos en indagaCión

Tipo de noticia Decisión de terminación

proCesos

terMinadosproCesos en indagaCión

Casos Díaspromedio Casos

Dentro del tiempo promedio

Por fuera del tiempo promedio

QuerellaActos urgentesDenuncias

ConciliaciónSentenciaSentencia

208.509 40.864 11.486

65 101 192

226.089 148.733 609.117

6.956 16.679

157.383

219.133 132.054 451.734

Total 260.859 76 983.939 181.018 802.921



premialynegociada.Paraloscasosdenoflagrancialajusticiapremialynegociada cubre las dos terceras partes de estos casos.

Cuadro 31tipo de justiCia apliCada

Tipo de justicia aplicadaFlagrancia No flagrancia Total

Casos % Casos % Casos* %Justicia ordinaria

Acusación directaDosificacióndelapenaysentenciaJusticia premiaL y neGociada

Aceptación total o parcial de cargos Acuerdo o negociación

7.145 1.734 5.411

28.716 25.448 3.268

20 5

15 80 71 9

3.148 1.534 1.614 6.167 4.993 1.174

34 16 17 66 54 13

10.293 3.268 7.025

34.883 30.441 4.442

237

16776710

Total 35.861 100 9.315 100 45.176 100

* No incluye 7.174 sentencias por presentar problemas de consistencia en sus fechas.Fuente: Fiscalía General de la Nación. Cálculos propios.

En términos generales, la justicia premial y negociada está jugando un im-portante rol en los casos que se deciden con sentencia, ya sea condenatoria o absolutoria.

H. Los procesos archivados

El archivo de un proceso penal se presenta, según el artículo 79 cpp, cuan-do la Fiscalía constata que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan la caracterización del hecho investigado como delito. Du-rante el período que abarca este estudio se llevó a cabo el archivo de 135.570 casos, que representan el 13% de los casos vigentes y el 9,6% de los casos totales. El Cuadro 32 muestra los distintos tipos de archivo que se han presentado durante la vigencia del spoa. Cabe advertir que, si bien estas medidas tienen carácter provisional, lo cierto es que tienen cierta tendencia a prescribir.

La mayoría de los casos archivados (70,8%) lo ha sido porque el spoa encontró en ellos una conducta atípica; una parte menor de casos archiva-dos (15,1%) lo ha sido por la imposibilidad de establecer al sujeto activo (victimario); otra parte (12,8%), por la inexistencia del hecho; y en una minoría de casos (1%) su archivo se explica por la imposibilidad de esta-blecer al sujeto pasivo (víctima).


Los bienes jurídicos tutelados por el Código Penal que han sido objeto de archivo se muestran en el Cuadro 33. Los delitos contra el patrimonio eco-nómico representan el 36,2% del total de delitos archivados; en orden de importancia, los delitos contra la vida y la integridad personal equivalen al 19,6% de los delitos archivados; los delitos contra la familia ocupan el tercer puesto, con el 8,6%; aquellos contra la salud pública representan el 7,2%; y aquellos contra la fe pública, el 5,2%. Estos seis bienes jurídicos significanel85%deltotaldedelitosarchivados.Elrestante15%sedistri-buye entre 12 bienes jurídicos que protegen la libertad, la integridad y la formación sexuales (3,1%), la libertad individual (3,1%), los derechos de autor(2,5%),laeficazyrectaimparticióndejusticia(1,9%),laintegridadmoral (1,3%) y otro (1,1%).

El hurto encabeza la lista de los delitos más comunes contra el patri-monio económico. Así mismo, es la infracción penal que con más frecuen-cia (39.369 casos) es archivada por la Fiscalía, en sus dos modalidades de hurtoagravado(art.239C.P.)yhurtocalificado(art.240C.P.).Laslesio-nes personales y el homicidio son los delitos más frecuentes en contra de la vida y la integridad personal, y son además el segundo y el tercer delito que más se archiva. En el caso de las lesiones personales se archivaron 13.180 procesos durante el período de este estudio.

Cuadro 32Casos arCHivados

N.º Tipo de archivo Casos* Particip. %12

34

5

Archivo por conducta atípica (art. 79 cpp)Archivo por imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo (art. 79 cpp y auto del 5 de julio de 2007, M. P: yesid ramírez Bastidas)Archivo por inexistencia del hecho (art. 79. cpp)Archivo por imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto pasivo (art. 79 cpp y auto del 5 de julio de 2007, M. P: yesid ramírez Bastidas)Archivo por encontrarse el sujeto en imposibilidad fáctica o ju-rídica de efectuar la acción (art. 79 cpp y auto del 5 de julio de 2007, M. P.: yesid ramírez Bastidas)

96.008 20.510

17.287 1.387

378

70,8 15,1

12,8 1,0

0,3

Total casos archivados 135.570 100,0

* Casos archivados por la Fiscalía entre enero de 2005 a mayo de 2008Fuente: Fiscalía General de la Nación. Cálculos propios.


Así mismo, para este mismo período se archivaron 10.728 procesos que investigaban homicidios. Los otros 17 delitos, que van desde el narcotrá-ficohastaelfraude,enordendescendenteenelCuadro34,yquecorres-ponden al archivo de 72.293 procesos adicionales, equivalen al 53,3% del total de casos archivados.

Ahorabien,alexaminaralgunoscasosespecíficosreferidosadelitosque se archivan por conducta atípica en aplicación del artículo 79 cpp, se encuentra lo siguiente:

1. El 21 de abril de 2006 se registró en Cali una noticia criminal de doble homicidio de un hombre y una mujer, lo que requirió del servi-cio de actos urgentes6 del Cuerpo Técnico de Investigación –cti– de

N.º Bien jurídico ofendido Casos* Particip. %123456789101112131415161718

Patrimonio económicoVida e integridad personalFamiliaSeguridad públicaSalud públicaFe públicaLibertad, integridad y formación sexualesLibertad individualDerechos de autorEficazyrectaimparticióndejusticiaAdministración PúblicaIntegridad moralOrden económico socialRégimen constitucional y legalRecursos naturales y el medio ambienteMecanismos de participación democráticaPersonas protegidas por el diH

Sinidentificar

49.019 26.514 11.698 11.313 9.726 7.042 4.218 4.180 3.383 2.586 2.528 1.814

689 333 300 168 43 15

36,2 19,6 8,6 8,3 7,2 5,2 3,1 3,1 2,5 1,9 1,9 1,3 0,5 0,2 0,2 0,1 0,0 0,0

Total 135.570 100,0

Cuadro 33arCHivo según bien jurídiCo ofendido


6 Por policía judicial se entiende la función que cumplen algunos organismos del Esta-doparaapoyarlaInvestigaciónPenalenelcampoinvestigativo,técnico,científicoyoperativo,poriniciativapropiaoporordenimpartidaporelfiscaldelainvestigación,para recaudar los elementos materiales probatorios o la evidencia física que permitan


la Fiscalía. El presunto autor del doble homicidio fue capturado en flagrancia con el arma de fuego que presumiblemente utilizó en lacomisióndeldelito.Sobrelaidentificacióndelvictimario,elspoa úni-camente informa que es un hombre de estado civil soltero.

Cuadro 34arCHivo según tipo de delito

N.º Delito Casos* Particip. %1234567891011121314151617181920

HurtoLesiones personalesHomicidioNarcotráficoAmenazasInasistencia alimentariaAcceso carnal y actos sexuales FalsedadFabricación,tráficoyportedearmasdefuegoEstafaEjercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edadViolencia intrafamiliarDaño en bien ajenoAbusodeconfianzaConstreñimiento ilegalDelitos contra la vida y la integridad personalDefraudación a los derechos patrimoniales de autorInjuria y calumniaFraudeOtros delitos

39.369 13.180 10.728 9.704 6.084 6.050 5.473 5.217 4.064 3.525 3.040 2.551 2.416 2.324 2.312 2.146 2.105 1.804 1.212

12.267

29,0 9,7 7,9 7,2 4,5 4,5 4,0 3,8 3,0 2,6 2,2 1,9 1,8 1,7 1,7 1,6 1,6 1,3 0,9 9,0

Total 135.570 100,0


determinar la ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad de los autores o partícipes. Cfr. conseJo nacionaL de poLicía JudiciaL. Manual único de Policía Judicial, Bogotá, 13 de mayo de 2005.

Para ese mismo día de los hechos, el spoa registra tres actuaciones de la policía judicial: trámites y solicitudes a la Registraduría Nacional, toma de muestras para análisis de residuos de disparo, y toma y revela-do de fotografías. En la información suministrada para este estudio no seencuentraningunaactuacióndelfiscalsobrelegalizacióndelacap-tura, ni tampoco sobre solicitud de audiencia preliminar ante el juez de garantías. Existe un último registro en el spoa sobre este caso el día 17


de noviembre de 2006 que dice: “Archivo por conducta atípica art. 79 cpp”. Es decir, casi 7 meses después de ocurrido este doble homicidio, se archiva el caso por conducta atípica.

2. Este caso es muy parecido al anterior: la información registrada en el spoa indica que el 10 de julio de 2006 ocurrió el homicidio de un hombre de estado civil soltero en plena vía pública de Cali. El presun-toautorfuecapturadoenflagrancia,unhombrede20añosdeestadocivil soltero, al que se le encontró un arma de fuego con la que presu-miblemente cometió el homicidio.

Las actuaciones registradas por el spoa son las siguientes: el mismo díadeloshechoslapolicíajudicialverificaelarraigofamiliarysoli-cita historias clínicas en centros asistenciales. Al día siguiente, 11 de julio,elfiscalqueasumeelconocimientodelcasosolicitaaudienciapreliminar ante el juez de garantías y en esta audiencia se decreta la ilegalidad de la captura y se ordena la libertad del detenido. La última actuación registrada en el spoa para este caso es de fecha 6 de junio de 2007, es decir 10 meses y 25 días después de los hechos, y dice lo siguiente: “Archivo por conducta atípica art. 79 cpp”.

3. Un ejemplo más corresponde a un caso de secuestro en el que se hacapturadoenflagranciaalautor,sehalegalizadosucaptura,sehasolicitado imposición de medida de aseguramiento y se ha formulado imputación; pero 48 días después de esta última actuación, se archiva por conducta atípica aplicando el artículo 79 cpp. Un cuestionamiento de procedimiento que surge es: ¿por qué no existió el escrito de acusa-ción a los 30 días de haberse formulado la imputación, de acuerdo con los términos establecidos en el artículo 175 cpp? Igual que en los ante-riores casos, surge la inquietud de si existieron circunstancias fácticas tancontundentesparaanularunhechoevidenteyflagrante.

No alcanzaría el espacio de este estudio para examinar los numerosos casos en los que se aplica el archivo por conducta atípica. Los casos ana-lizados anteriormente fueron seleccionados de una muestra aleatoria de procesos con este tipo de archivo.


El segundo criterio jurídico por el que más se terminan anticipada-mente procesos penales, es el “archivo por imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo” (art. 79 cpp), según la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 10 de julio de 2007, en virtud de la cual se archi-varon 20.510 procesos entre enero de 2005 y mayo de 2008 (Cuadro 32). Algunosejemplosilustranlautilizacióndeestafigurajurídica:

a. El 4 de febrero de 2008 se capturó en flagrancia por la FiscalíaSeccional de Valledupar a dos hombres de 37 y 22 años de edad, bajo elcargodetráfico,fabricaciónyportedeestupefacientes(art.376C.P.)7. En el registro de actuaciones aparece que el mismo día de éstas, elfiscalencargadodelcasoformulóelprogramametodológicodelainvestigación; luego, el 15 de febrero hay una orden de inspección como diligencia investigativa; y el 29 de febrero de 2008 aparece la última actuación que dice: “Archivo por imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo art. 79 cpp”.

b. El 18 de febrero de 2008, la Seccional de Fiscalías de Montería cap-turaenflagranciaaunhombrebajoelcargodehurtocalificado(art.240 C. P.)8. Las actuaciones de la Fiscalía en torno a este caso apare-cen registradas en el spoa como sigue: el mismo día de los hechos se presentalaidentificacióneindividualizacióndelosresponsables;diezdíasdespués,el28defebrero,elfiscaldelcasoformulaelprogramametodológico; y después de haber pasado más de dos meses aparece la última actuación que dice: “Archivo por imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo art. 79 cpp”.

c. Alrededor de 150 casos de homicidio se han registrado en el spoa y sus procesos penales han sido terminados con “Archivo por impo-sibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo art. 79 cpp”. Este aparente contrasentido, por lo menos en uno de estos casos, se explica porque los victimarios fueron dos personas y una de ellas fue dejada

7 Lapenaparaestedelitofluctúaentre4y20añosdeprisiónydependedelacantidadde droga incautada.

8 Estedelitotieneunapenaquefluctúaentre3y8años,ysufijacióndependedelascircunstancias de violencia e indefensión de la víctima, entre otras.


en libertad y la otra procesada. Al haber ruptura procesal, posterior-mente aparece el archivo del caso por “imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo”. Este último caso sucedió el 9 de septiem-bre de 2007, y el 4 de febrero de 2008 se archivó el caso. Es decir en 4 meses y 25 días se cerró este caso de homicidio.

La mayoría de los 20.475 casos archivados por imposibilidad de estable-cer la identidad del victimario han tenido como único registro en el spoa, después de la noticia criminal, el archivo con este criterio, invocando las facultades establecidas en el artículo 79 cpp.

La evidencia presentada en los casos anteriores hace presumir que no solamente se están teniendo en cuenta los casos en los que no ha sido po-sible la caracterización de un hecho como delito, sino que se va más allá por lano identificacióndel responsable,victimarioosujetoactivo.Lasrazones de ello se explican en la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 10 de julio de 20079.

Con el debido respeto por las providencias de la Corte Suprema de Justicia, como debe ser en todo Estado de derecho, existe un contrasenti-do en la doctrina que ha expedido la Corte en relación con el archivo de los procesos por imposibilidad de establecer el sujeto activo. El artículo 79 cpprazonaexclusivamentedeunhechoquesepretendatipificarcomodelito: si sobre este hecho no hay tipicidad o no hay motivos fácticos que permitanafirmarconcertezaqueallíexistióundelito,esclaroalrespectoel mandato legal. Pero, lo que no se puede concluir de ese mandato es que, aun existiendo el delito, por desconocimiento del responsable se deba proceder a archivar el proceso.

La sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia considera el sujeto activo del delito como un elemento de la tipicidad objetiva, de acuerdo con una cita de roxin que dice: “al tipo objetivo pertenece siempre la mención de un sujeto activo del delito, de una acción típica y por re-gla general también la descripción del resultado penado”10. A partir de aquí

9 Corte Suprema de Justicia. Exp. 11-001-02-30-015-2007-0019, aprobado Acta 022, 5 de julio de 2007.

10 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia sobre diferencias entre archivo y preclusión de la investigación, M. P.: yesid ramírez Bastidas. Exp. 11-001-02-30-015-2007-0019, aprobado Acta 022, 5 de julio de 2007. En la página 6 se cita a cLaus


concluye laCorte:“Cuandoelfiscalnopuedeencontrarestoselementosobjetivos que permiten caracterizar un hecho como delito, no se dan los presupuestos mínimos para continuar con la investigación y ejercer la ac-ción penal. Procede entonces el archivo”11 (resaltado fuera de texto).

Si bien es acertada la contextualización teórica –de estructura y con-tenido del tipo objetivo– en la que se basa la sentencia de la Corte para aplicar el artículo 79 cpp, se hace imperativo confrontar los hechos bajo los cuales se ha venido aplicando esta sentencia, con los detalles doctri-narios12 explicados por el mismo roxin. Aunque la Corte en su sentencia no explicó los detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo, este estudio considera que se debe retomar cuanto antes la revisión de estos detalles, conelfindeevitarlaaltaprobabilidaddeimpunidadquetraenconsigolasdecisiones de archivo.

Es importante precisar que roxin nunca consideró como independien-tes los tres elementos que forman parte de la estructura y contenido del tipo objetivo: sujeto activo del delito, acción típica y resultado penado; porque ya el sentido común lo intuye y lo da por cierto. No obstante es conveniente precisar la relación causal de estos elementos. La sentencia establecequesielfiscalnopuedeencontrarestoselementosobjetivosquepermiten caracterizar un hecho como delito, se procede al archivo. El des-conocimiento por parte de la Fiscalía del sujeto activo de un delito cierto y comprobable, toda vez que, por ejemplo, se realizó el levantamiento del cadáver, no es óbice para argumentar que un caso como este no tiene los presupuestos mínimos para continuar con la investigación.

Al existir un hecho delictuoso cierto, roxin establece en su formula-ción teórica que la tarea jurídica más importante que el tipo objetivo plan-tea es la de “aclarar qué características ha de tener entre sujeto activo y resultado para que se le pueda imputar al sujeto activo el resultado como acción suya”13. Si el delito existe, el sujeto activo también existe, y el re-

roxin. Derecho penal. Parte general, t. i, “Fundamentos de la estructura de la teoría del delito, Madrid, Civitas, 1999, p. 304.

11 Corte Suprema de Justicia, sentencia, cit., p. 6. 12 La sentencia al respecto dijo: “Sin entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objeti-

vo, se puede admitir que ‘al tipo objetivo pertenece siempre la mención de un sujeto activo del delito, de una acción típica y por regla general también la descripción del resultado penado’”.

13 roxin. Derecho penal, p. 304.


sultado objeto de pena está contemplado en el Código Penal, entonces la obligación de la Fiscalía, invocando el principio de legalidad, es perseguir y judicializar al responsable. Ante un delito cierto no es posible invocar la “imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo” para archivar un proceso. Frente a la imputación del tipo objetivo, roxinafirmaquea“laconstatación de los presupuestos con los que es lícito considerar un resulta-do como obra de un determinado sujeto se le denomina imputación al tipo objetivo”14. roxinserefierealresponsabledeundelitocomo“undeter-minado sujeto”, sin importar su identidad, porque lo determinante es que huboalguienquecometióundelitoquehasidoverificadoyconstatadoy,portanto,sehatipificadounalesiónaunbienjurídicodelCódigoPenal.

Corresponde, entonces, a la Fiscalía ejercer toda su función y capaci-dadinvestigadoraparaidentificareindividualizaralresponsable.Estoesunproblemadeeficaciapenal,antesdeserunhechoounaconductaatípica.

Tal y como se demostró en los casos citados anteriormente, es incues-tionablequehayanexistidodelitoscomoelhomicidio,hurto,narcotráfi-co, lesiones personales, etc. en muchos de los procesos penales que se han archivado invocando el artículo 79 cpp. Una cosa es evitar acusar a alguien de un delito que no cometió, porque el hecho mismo no fue un delito; y otra cosa muy distinta es no acusar a nadie porque se desconoce quién cometió el delito. Para el primer caso aplica el archivo establecido en el artículo 79 cpp. En cambio, para el segundo caso se debe fortalecer la ca-pacidad investigativa de la Fiscalía, para que el delito no quede impune.

Adicionalmente, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia tiene la debilidad de endosar la carga de la prueba a las víctimas, puesto que afirmalosiguiente:

Por último, en tercer lugar, como quiera que la decisión de archivo puede tener in-cidencia sobre los derechos de las víctimas, pues a ellas les interesa que se adelante una investigación previa para que se esclarezca la verdad y se evite la impunidad, se impone (i) que la decisión sea motivada, (ii) con lo que se permite que pueda ser conocida, (iii) teniendo que ser apropiadamente comunicada, para permitir con ello que las víctimas y el Ministerio Público –para el cumplimiento de sus funciones– puedan expresar su inconformidad con la misma en ejercicio de sus derechos. Se resalta en cuanto a las víctimas (lo que se hace extensivo al Ministerio Público), que tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar

14 Ibid., p. 205.


nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación”15 (resaltado fuera de texto).

La razón, en cuanto a los sujetos, expuesta por la Corte en su sentencia, es que “solamente podrán ser tenidos en cuenta como motivos o circunstan-cias fácticas que no permiten la caracterización de un hecho como delito [...]cuandoluegodeadelantadaslasaveriguacionesresultaimposibleen-contrar o establecer el sujeto activo de la acción”16. Si la acción existió y el delito también, no hay razón para archivar el proceso porque el responsa-ble no está presente. Es lógico pensar que una reacción de la persona que infringe la ley penal es huir, así como también es lógico suponer que la justicia la perseguirá para que responda por sus actos. Lo que no es lógico ni siquiera imaginar es que la justicia renuncie a su misión de perseguir y castigar el delito.

Porotraparte,refiriéndoseaestamismasentencia,enunpiedepáginadel Módulo de Formación para Fiscales, la Fiscalía General de la Nación argumenta:

Tal precisión de la Corte, permite considerar la posibilidad de archivo en aquellos casos en que por sus especiales características y las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su ocurrencia, no obstante haberse agotado las labores investigativas suficientes y necesarias,noesposiblelaindividualizaciónoidentificacióndelosau-tores o partícipes del delito. No resulta razonable mantener activa una indagación, esperando vencimientos de términos prolongados como lo sería el de la preclusión de la investigación17 (resaltado fuera de texto).

Así mismo, la Escuela de Estudios e Investigaciones Criminalísticas y CienciasForensesde laFiscalía impartecátedraa losfiscalesde la si-guiente manera:

...loseventosqueejemplarizanlasdecisionesquevienendecomentarse(refiriéndo-se a la sentencia en cuestión), deben tenerse en cuenta por los Fiscales, en la medida que se constituyen en eventos en los que una vez cumplidas las razonables gestiones investigativas pertinentes y teniendo fundamentos efectivos para tomar tal determi-nación, lo conveniente será proceder con el archivo de las diligencias en todos los

15 Corte Suprema de Justicia, sentencia cit., p. 7.16 Ibíd., p. 10.17 “Módulodeformaciónparafiscales”,cit.,p.117,nota162.


casos que ellos sean posibles, como una manera de depurar el sistema y desconges-tionarlo, en el reiterado propósito de racionalizar los recursos y dedicarse priorita-riamente a aquellos asuntos en los que en realidad es viable consolidar el ejercicio de la acción penal, ejercer la función de acusación y concretar las aspiraciones de la administración de justicia18 (resaltado fuera de texto).

Pues esta enseñanza de la Escuela de la Fiscalía parece haber tenido efec-tosinmediatos.EnlaGráfica4seevidenciaeltiempopromediotranscu-rrido entre el momento en que la Fiscalía tiene conocimiento de la noticia criminal y el archivo del proceso.

18 Ibíd., pp. 116 y 117.

-

5,0

10,0

15,0

20,0

25,0

30,0

35,0

40,0

(Mes

es)

Antes de la sentencia de la C.S.J

Después de la sentencia de

la C.S.J

Ene-05

Mar-05

May-05

Jul-05

Sep-05

Nov-05

Ene-06

Mar-06

May-06

Jul-06

Sep-06

Nov-06

Ene-07

Mar-07

May-07

Jul-07

Sep-07

Nov-07

Ene-08

Mar-08

gráfiCa 4proMedio de tieMpo entre la notiCia CriMinal y el arCHivo

(Meses)


Lalecturade lagráficasedeberhacer tomandocadames(ejex) como la fecha de la noticia criminal y los meses (eje y) como el tiempo trans-currido en promedio para archivar un proceso. Los procesos abiertos en enero de 2005 que luego fueron objeto de archivo duraron 34 meses (casi 3 años); los que se abrieron en enero de 2006 duraron 23 meses (casi 2


años) antes de su archivo; los abiertos en enero de 2007 duraron 11 meses (casi un año) antes de su archivo. En marzo de 2008 hubo procesos que se abrieron y duraron un mes antes de su archivo. Lo que quiere decir esto es que después de expedida la mencionada sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en julio de 2007, se tomó una decisión de archivo masivo de procesos. Los procesos archivados después de expedida la sentencia no duran tanto como los que se archivaron antes de expedida la sentencia. Si ahora los procesos penales se pueden archivar rápido, la cuestión es dónde queda el discurso de “haberse agotado las labores investigativas suficientesynecesarias”,ymásbiencobravigenciaelotrodiscurso,elde“lo conveniente será proceder con el archivo de las diligencias en todos los casos que ellos sean posibles, como una manera de depurar el sistema y descongestionarlo”.

Es evidente que hay un problema de congestión y de represamiento de hechos punibles en la Fiscalía, pero ello no debería servir para buscarle solución en donde no se debe. Esta actitud, además de ocasionar impuni-dad, la estimula y la favorece.

Visto lo anterior, se evidencia que la forma de pensar, diagnosticar y resolver los problemas que tanto agobian al sistema penal colombiano, lo que produce es una profundización de los mismos. La solución comienza por intentar pensar estas cuestiones de una manera diferente, de tal suerte que por lo menos sea posible abrir un debate educado, franco y abierto sobre lo que nos aqueja. Poner cada cosa en su lugar permite ordenar esta discusión; y reconocer que los instrumentos utilizados no son los ade-cuados para la solución de lo que se persigue, es avanzar en la propia solución.

iv. fortaLezas y deBiLidades deL spoa

A. Fortalezas

Las fortalezas del nuevo sistema penal se encuentran en las garantías aso-ciadas al procedimiento oral de juzgamiento, tales como los principios de contradicción, inmediación, concentración y publicidad. Estos principios sustituyeron la escritura, el secreto y la no contradicción, propios de un sis-tema inquisitivo lento, poco transparente y sin garantía de imparcialidad.

El ejercicio de una efectiva contradicción en el proceso penal ha sido el resultado de la tajante separación de las funciones de investigación y


acusaciónconlasdejuzgamiento,lasprimerasencabezadelosfiscalesyla segunda en cabeza de los jueces y magistrados. Esta separación propi-ciaunaprácticaadversarialentrefiscalesydefensa,quienesenigualdadde oportunidades se enfrentan ante un juez imparcial. Este último toma una decisión condenatoria o absolutoria con base en las pruebas y los ar-gumentos presentados en el juicio por cada una de las partes.

Al desarrollarse el procedimiento en audiencias públicas, hace que la publicidad sea otra de las fortalezas del sistema, en la medida que ella po-sibilitalafiscalizacióndelaciudadaníasobrelaformaenquelosjuecesadministran justicia.

El principio de la inmediación de la prueba constituye otra fortaleza del nuevo procedimiento oral, en la medida en que el juez tiene un contac-to directo con los medios de prueba y con los alegatos que sobre ella efec-túan los sujetos procesales que participan en la práctica adversarial. De esta manera, el juez puede apreciar, alrededor de la prueba, circunstancias distintas que no podían ser captadas por la escritura, obteniendo mayores y mejores elementos de juicio que fortalecen su sentencia.

Otra fortaleza del nuevo sistema penal ha sido la autorización previa o el control posterior de los jueces de control de garantías a las actuaciones delosfiscalesydelapolicíajudicialenlosprocesosinvestigativos.Estaintervención de los jueces es garantía de que las decisiones judiciales es-tén acorde con los derechos fundamentales y con la justicia misma.

B. Debilidades

Las debilidades de la justicia penal no han mejorado por cuenta del forta-lecimiento de los principios rectores y de las garantías que ofrece el nue-vo procedimiento oral acusatorio. Los problemas perdurables de acceso, atraso, congestión e impunidad que han afectado a la justicia penal de tiempoatrás,nosearreglanconlamodificacióndelprocedimientopenal.La razón es porque las causas que originan estos problemas son de tipo estructural, y su solución no depende del procedimiento penal.

Los casos que logren el trámite completo ante la justicia penal, se be-neficiarándelasgarantíasquedesuyotraeelnuevoprocedimiento.Noobstante, el problema se encuentra en que estos casos son una minoría frente a los que realmente conoce la Fiscalía a través de la noticia crimi-nal. La mayoría de los casos se estancan en la etapa de indagación por las


dificultadesquelainvestigacióntienepararecaudarloselementosproba-torios o la evidencia física que coadyuve a determinar la ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad de los autores.

La debilidad del cuerpo investigativo de la Fiscalía se explica prin-cipalmenteporlanumerosaasignacióndecasosporfiscal,laqueoscilaentre 300 y 600. Ello es producto de la enorme cantidad de actos urgen-tes y de noticias criminales que se radican, frente al personal disponible paraatenderlas.Unfiscalenelsistemainquisitivoestabaacostumbradoa sustanciar procesos y ahora con el spoa tiene que cumplir varios roles: en promedio tiene 60 audiencias de acusación, 450 casos en indagación, yenloscasosconcapturadoenflagranciayyaformuladalaimputación,tienesólo30díasparaacusar.Elloreflejaundesequilibrioestructuralen-tre la demanda y la oferta de justicia que explica los problemas de atraso y congestión.

En estas condiciones la presión por más personal, más laboratorios, más equipos, más logística y mayor presupuesto es permanente. Ningún recurso alcanzaría si se quisiera atender la totalidad de los casos radicados en la Fiscalía. Por esa razón, la principal debilidad del sistema penal pro-viene del exceso de demanda.

Adicionalmente, no existe policía judicial especializada. Por ejem-plo, es precario el conocimiento de los investigadores sobre los delitos financieros o el lavado de activos, lo que ocasiona una gran dificultadpara recaudar con idoneidad los elementos probatorios que determinen la ocurrenciadeestasconductaspuniblesylaidentificacióndelosresponsa-bles.Asímismo,estasdificultadestambiéntrasciendenafiscalesyjueces,quienes no poseen una homogeneidad hermenéutica al respecto. Esto ex-plica los escasos procesos (553) que llegan a conocimiento de la Fiscalía en un medio proclive al lavado de activos. Preocupa aún más que sólo 20 de estos casos tuvieron sentencia condenatoria.

Porotraparte,lascifrasqueestecapítulopresentasobrelaeficaciadelproceso penal son reveladoras sobre la debilidad de la gestión de la Fisca-lía.LoscasosenflagranciaconocidosporlaFiscalíaenelperíododeestu-dio fueron de 143.365 y solamente al 46.4% de estos casos se les formuló imputación y únicamente al 28.5% se les dictó sentencia. Ello a pesar de queloscasosenflagranciasonlosquemenorexigenciainvestigativare-quierenporsucontundenciaprobatoria,identificacióndelresponsableydeterminación precisa de los hechos.


Enlosdemáscasos,distintosaflagranciayalosqueprocesandelitosquerellables, que ascienden a 753.050, los indicadores empeoran signi-ficativamente:asóloel2,4%selesformulóimputaciónyal1,4%selesdictó sentencia.

BiBLioGrafía

BarBosa castiLLo, Gerardo. Principales transformaciones del derecho proce-sal penal: un análisis estructural, Consejo Superior de la Judicatura, Sala Admi-nistrativa, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá, marzo de 2006.

conseJo nacionaL de poLicía JudiciaL. Manual único de policía judicial, Bogo-tá, 13 de mayo de 2005.

conseJo superior de La Judicatura. Conversatorio Nacional Sistema Penal Acusatorio. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. Paipa-Boyacá, 5 y 6 de diciembre de 2005.

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265

capítuLo séptimo

medición de La impunidad en eL

sistema penaL oraL acusatorio


Medir un fenómeno social, económico, político y jurídico, entre otros, implica primero tener claro por qué se mide, para qué se mide, cómo y conquésemide.Porejemplo,lainflación,lapobreza,eldesempleoylatasa de mortalidad infantil son variables de reconocido uso público dentro de las sociedades, que han servido para orientar las decisiones de política económica y de política social. La obtención de un indicador técnicamen-te idóneo ha requerido de la estandarización de un único método y del aseguramientodefuentesdeinformaciónconfiablesyoportunas.Laevo-lución de las sociedades ha implicado que los métodos y la información sevayanajustando,detalsuertequelosindicadoresreflejendelamaneramásfidedignaposiblelarealidaddeloquesequieremedir.

Aunquesehadiscutidolosuficientesobrelaimpunidaddelsistemapenal, ha sido muy escaso el consenso que se ha logrado en relación con su concepto, su medición y la utilidad de los indicadores que se constru-yen. La falta de información adecuada condiciona el diseño mismo de los indicadores, y de allí proviene la limitación de su alcance. El tradicional indicador construido con el “método del embudo” siempre arroja índices de impunidadquefluctúanentre el95%yel99%.Eséstaunamiradasimple del fenómeno de la impunidad, cuya causa generalmente se asocia alaineficienciadelaadministracióndejusticiapenal.Porsupuestoquelos diagnósticos hechos sobre esa base no dudan en recomendar mayores recursos monetarios, físicos y humanos para maximizar el régimen puni-tivo del Estado.

Este capítulo no busca hacer un aporte adicional a la confusión que hoy existe en materia de impunología. La medición de la impunidad no se


consideraunfinensímismo,sinounmedio,uninstrumentoqueseaútilpara revelar a fondo y de manera permanente los problemas de conviven-cia de una sociedad. El sistema penal es apenas el cristal a través del cual sereflejanlosproblemasquetieneunbarrio,unalocalidad,unpueblo,una ciudad o un país. La impunidad es el síntoma por excelencia de que el Estado perdió el monopolio de la fuerza y la justicia.

Desde esta perspectiva, se propone un método para medir la impunidad, de tal suerte que los resultados de sus indicadores sean el “termómetro” que oriente la toma de decisiones armonizada de la política criminal con las demás políticas públicas del Estado, especialmente la política social. En este contexto se proponen unos requisitos básicos para medir la impunidad, se explica el método a utilizar, la información necesaria y su procesamien-to, y la medición como tal de la impunidad con sus resultados.

i. requisitos Básicos para medir La impunidad

Una medición rigurosa de la impunidad requiere como mínimo el cum-plimientodetresrequisitos:unadefiniciónprecisadeimpunidad,detalsuerte que no quepa ambigüedad; el establecimiento de un método técni-camente robusto, transparente y exacto, y la disponibilidad de la informa-ción necesaria.

Conrespectoaladefinicióndeimpunidad,elpresenteestudioadoptaaquella que la entiende como delito sin castigo o como ausencia de castigo merecido. La impunidad es el resultado que se obtiene cuando una con-ductadelictivaquemerecesanciónnolarecibe.Esunadefiniciónsencillayfácildeverificar,todavezqueeldelitoyelcastigoestánplenamentedefinidosyacotadosenelCódigoPenal.Allínocabeincertidumbre,dudao imprecisión.

En cuanto al método para medir la impunidad, es de anotar que los ana-listas tradicionalmente han utilizado el ya recordado “método del embudo”, que consiste en calcular la relación del número de casos que terminan en sentencia con el número de casos conocidos por el aparato de justicia en un período determinado. Este método es inexacto porque supone que todas las denuncias constituyen delito y que el hecho de terminar casos sin sentencia condenatoria es sinónimo de impunidad. Así mismo, este método contiene aprioriunsesgoquelerestatransparenciayquesemanifiestaencreerquetoda decisión que favorezca a un indiciado y que se desvíe de la ruta hacia una sentencia condenatoria refuerza la impunidad.

Medición de la impunidad en el Sistema Penal Oral Acusatorio 267

En relación con la información que requiere la medición de la impu-nidad, esta hace referencia al número de casos que son objeto de la me-dición,alaidentificacióndeldelitoprincipalparacadacaso,alperíodode tiempo establecido para efectuar la medición, y a las actuaciones y decisionestomadasonotomadasporlosfiscalesylosjuecesdentrodelaevolución misma de las etapas del proceso penal. Estas decisiones pena-lesestán,asuvez,enfuncióndelaidentificacióneindividualizacióndelresponsable del hecho delictivo.

ii. eL método para medir La impunidad procesaL

Para medir la impunidad procesal es necesario dividir los casos que han sido conocidos por el sistema penal en dos grandes grupos: el primero considera únicamente aquellos casos en los cuales los jueces penales to-maron una decisión judicial con efectos de cosa juzgada; el segundo abar-ca los demás casos en los cuales, así se hayan tomado diversas decisiones judiciales por parte de los fiscales y los jueces, ninguna de ellas tieneefectos de cosa juzgada. El primer grupo se denomina procesos termina-dos y el segundo procesos vigentes1. El carácter terminado o vigente de un proceso penal le otorga una diferenciación clara y precisa, lo que permite un manejo independiente y autónomo de un grupo con respecto al otro.

Lamedicióndelaimpunidadparaelprimergrupocalificasilasactua-ciones que tuvieron efecto de cosa juzgada sobre un proceso penal condu-jerononoalaimpunidadenlostérminosenqueesteestudiohadefinidodicho concepto; mientras la medición para el segundo grupo está en fun-ción del tiempo transcurrido desde que el sistema penal conoció el caso sin haber tomado alguna decisión de fondo. En el primer grupo se hace una medición absoluta y cierta de la impunidad, mientras en el segundo la medición es relativa y probable en atención al riesgo que presente cada caso.

La ventaja de medir la impunidad utilizando estos dos componentes independientes es que recoge en un todo la naturaleza dinámica del siste-ma penal. Por ejemplo, hoy un proceso está vigente y mañana puede estar

1 Los procesos vigentes son aquellos que a la fecha de corte de este estudio (31 de mayo de 2008) no tienen ninguna decisión con efecto de cosa juzgada.


terminado. Para este mismo proceso se medirá la impunidad (hoy) dentro del componente de los casos vigentes, y mañana su medición desapare-cerá de allí y aparecerá en los casos terminados. Ello quiere decir que la variación de la impunidad probable en el grupo de los casos vigentes tiene unacorrespondientevariacióndelaimpunidaddefinitivaenelgrupodelos casos terminados. Estas variaciones pueden cambiar de un período a otro2 en diferentes sentidos. Casos extremos de procesos que ayer tenían una alta probabilidad de quedar impunes, hoy terminan con una decisión decastigoalosresponsablesy,portanto,definitivamentenoquedanim-punes. Así mismo, podrían presentarse casos en donde, a pesar de que hoy tienen una probabilidad baja de impunidad, mañana (o en un período cortode tiempo)podrían terminar enunadecisiónfinal conefectosdecosa juzgada que no esclareció el caso, ni halló ni castigó al responsable, quedando absolutamente impune.

EnelDiagrama1sepresentaunaversióngráficadecuatrocuadrantesenlosqueesposibleclasificarcualquiersistemapenalenfuncióndelosresultados que produce en términos de impunidad en un momento dado. Una de las virtudes de aplicar este diagrama es que no define ex ante criterios rígidos como referentes de alta o baja impunidad, toda vez que es opcional para cada sociedad con su respectivo sistemapenal definirlos criterios que se consideran adecuados3. Una vez se determinan estos parámetros, es posible ubicarlos mediante una gradación escalar en los ejeshorizontalyverticaldeldiagrama.Elsentidodelasflechasindicaelaumentodelaimpunidad.Unsistemapenalclasificadoenelcuadranteii indica que simultáneamente tiene una alta probabilidad de impunidad para losprocesosvigentes,ytambiénunaelevadacalificacióndeimpunidadpara los procesos terminados. Este cuadrante ii es, desde luego, indeseable para cualquier sociedad y sistema penal.

2 El período mínimo razonable para medir la impunidad es trimestral, toda vez que un proceso penal con imputación y acusación directa sin negociación, acuerdos o pre-acuerdos demora mínimo 100 días. No obstante, un período de 6 meses o 1 año sería adecuado para monitorear los indicadores de impunidad, de tal suerte que permita ajustes en la formulación y ejecución de la política criminal.

3 Este estudio desarrolla más adelante algunos criterios que sirven como referente de medición para el caso del sistema penal acusatorio en Colombia.


En cambio, el cuadrante iii se convierte en el más deseable para ubicar los sistemas penales, puesto que allí se encuentran los procesos vigentes con baja probabilidad de impunidad y los procesos terminados con una reducidacalificacióndeimpunidad.Losotrosdoscuadrantes(i y iv) re-presentan aquellos sistemas penales que se encuentran en una situación en donde tienen baja probabilidad de impunidad en los procesos vigentes, peroelevadacalificacióndeimpunidadenlosprocesosterminados(i) o viceversa (iv).

diagraMa 1ubiCaCión de los sisteMas penales en

funCión de la iMpunidad que generan

iii. La información deL sistema penaL oraL acusatorio

Unavezestablecidaladefinicióndeimpunidadyelmétodoqueseusarápara su medición, el siguiente paso es estructurar la información en una basededatos,detalsuertequeseaposiblelograrlasuficienteconsistenciatécnica,paraluegofiltrarlosrequerimientosquedemandantantoladefi-nición como el método propuesto para la medición de la impunidad.

I II

IVIII

Procesos vigentes

Procesos

terminados


El Diagrama 2 presenta el número total de noticias criminales que el Sistema Penal Oral Acusatorio –spoa– conoció durante el período men-cionado, clasificadasdeacuerdoa si laúltimaactuación registradaporlosfiscalesolosjuecesterminóconlaacciónpenaloéstaseencontrabavigente al 31 de mayo de 2008, fecha de corte de este estudio.

Las características de la base de datos para efectos de la medición de la impunidad son las siguientes:

1. El período de análisis abarca 41 meses, que es el tiempo transcurri-do entre enero de 2005 y mayo de 2008.

2. El número de casos ingresados al spoa como noticia criminal duran-te este lapso de tiempo ascendió a 1.408.101.

3.Cadacasotieneidentificadoundelitoprincipal.El62%deloscasosse agrupan alrededor de cuatro delitos: el hurto (25%), las lesiones personales (18,7%), la inasistencia alimentaria (11,7%) y la violencia intrafamiliar (6,6%).

4. Cada caso con su respectivo delito también tiene asociadas, las dis-tintasactuaciones(onoactuaciones)ydecisionesdelosfiscalesylosjueces en donde ellas se presentaron.

Lasactuacionesjudicialessonelprincipalcriterioparaclasificarlasnoti-cias criminales, de tal suerte que si las decisiones tuvieron efecto de cosa juzgadaseclasificancomocasosterminados(26,1%).Allíseencuentranlas sentencias, la aplicación del principio de oportunidad, la extinción de la acción penal, la preclusión, la prescripción, la conciliación con acuerdo y el desistimiento.

El resto de casos (73,9%) corresponden a aquellos que a la fecha de corte de este estudio (31 de mayo de 2008) se encontraban vigentes, en virtud de que las decisiones que los afectan (o falta de decisiones) no tienen efecto de cosa juzgada y por lo tanto jurídicamente son procesos penalmenteactivos.Elcriterioparaclasificarlosdentrodelostresgruposque allí se encuentran (indagación, investigación y juicio) obedece a la última actuación registrada.


Casos totales

Casosterminados

Casosno

terminados

Indagación

Investigación

Sentenciacondenatoria

Sentenciaabsolutoria

Principio deoportunidad

Extinción de la acción penal

Preclusión

Conciliación con acuerdo

Prescripción

Desistimiento

Conciliaciones fracasadas y sin acuerdo

Archivos

Actuaciones en control de

garantías

Sin actuación

Formulación de la imputación

Escrito de acusación

Audiencia de acusación

Audiencia preparatoria

Audiencia de juicio oral

1.408.101 (100%)

368.216(26,1%)

51.027 (3,6%)

1.323 (0,1%)

3.767 (0,3%)

80.464 (5,7%)

16.092 (1,1%)

195.291 (13,9%)

148 (0,0%)

20.104 (1,4%) 1.039.885(73,9%)

4.612(0,3%)

31.246 (2,3%)

1.004.027 (71,3%)

37.966 (2,7%)

135.570 (9,6%)

217.820 (15,5%)

612.671 (43,5%)

23.328 (1,7%)

7.918 (0,6%)

1.697 (0,1%)

1.215 (0,1%)

Juicio

diagraMa 2notiCias CriMinales en el spoa

1.º de enero de 2005 a 31 de Mayo de 2008

1.700 (0,1%)

Si bien los casos archivados constituyen casos inactivos, el hecho de que existalaposibilidadjurídicadereactivarlosindicaquedebenclasificarsedentro de la etapa de indagación. Los casos cuya última actuación regis-trada corresponde a conciliaciones fracasadas o sin acuerdo, o con al-guna actuación ante el juez de control de garantías, o que sencillamente no presentan actuación alguna, son casos que hacen parte de la etapa de indagación toda vez que el indiciado no ha tenido formulación de impu-


tación. Por otra parte, los casos cuya última actuación es la formulación de imputación o la presentación del escrito de acusación corresponden a la etapa de investigación; en tanto que los casos que registran la audiencia de acusación, la audiencia preparatoria y la audiencia de juicio oral son aquellos que ya se encuentran en la etapa de juicio.

iv. medición de La impunidad

Si bien el método escogido para medir la impunidad se aplica por separa-doalosprocesosterminadosyalosprocesosvigentes,alfinalseconso-lidanambasmedicionesconelfindereunirenunasolacifraelavancedela impunidad4.

A. La impunidad en los procesos terminados

La medición de la impunidad en los procesos terminados consiste en ca-lificarsilasdecisionesconefectodecosajuzgadaquedierontérminoaun proceso penal condujeron o no a la impunidad. Es ésta una medición relativa, porque solamente considera los procesos impunes frente a los procesos terminados, y no frente a los procesos totales.

1. Formalización de la medición

4 En estricto sentido los casos terminados tienen efecto de cosa juzgada, y en esa me-didasecalificanlasactuacionesdeterminaciónentreimpunesynoimpunes.Parael resto de casos, aunque están vigentes (legalmente), el avance del tiempo frente al plazo legal establecido para que sus delitos prescriban, es el que determina una pro-babilidad de impunidad.

eCuaCión 1MediCión de la iMpunidad


Donde:IPT = impunidad para los procesos terminados pdiij = proceso con decisión de impunidad i con el delito jpttij = proceso total terminado i con el delito jptsd

ij = proceso sin delito i con el presunto delito j

LaEcuación1significaquelaimpunidadenlosprocesosterminadossecalcula mediante la razón entre la sumatoria5 de los n procesos con deci-sión que conlleva impunidad frente a la sumatoria neta6 del total de pro-cesos terminados.

2. La información

En relación con la información para hacer esta medición, en el Cuadro 1 se discriminan las distintas decisiones que con efecto de cosa juzgada ex-tinguieron la acción penal para 368.216 casos, en el período comprendido para este estudio.

En orden de importancia, la conciliación con acuerdo es la decisión jurídicaqueexplicalafinalizacióndel53%deloscasosterminados;ensegundo lugar está la extinción de la acción penal (21,9%); en tercer lugar, las sentencias (14%); en cuarto, el desistimiento de la querella (5,5%) y, finalmente,enquintolugar,laspreclusiones(4,4%).

Para cada grupo de procesos que corresponden a la extinción de la ac-ción penal, la preclusión ejecutoriada, la aplicación del principio de opor-tunidad y las sentencias ejecutoriadas, se presentan las correspondientes decisiones por las que cesó la acción penal, de tal suerte que es posible aplicar la anterior formalización matemática.

5 La sumatoria es el operador que acumula los procesos desde el 1.º de enero de 2005 hasta el 31 de mayo de 2008.

6 La sumatoria neta del total de procesos terminados indica que al total de procesos se le restan aquellos que precluyeron porque no existía delito.


Cuadro 1proCesos penales terMinados

aCtuaCión de terMinaCión Procesos* %Casos totales terminados 368.216 100Conciliación con acuerdo 195.291 53,0Desistimiento de la querella 20.104 5,5Prescripción de la querella 148 0,0Extinción de la acción penal 80.464 21,9 Extinción de la acción penal por desistimientoExtinción de la querella por cumplimientoExtinción de la acción penal por caducidad de la querellaExtinción de la acción penalExtinción de la acción penal por muerte del indiciado o procesadoExtinción de la acción penal por amnistíaExtinción de la acción penal por prescripciónExtinción de la acción penal por oblación

59.195 13.218 7.960

64 19 4 3 1

16,1 3,6 2,2 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0

Preclusión ejecutoriada 16.092 4,4Imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penalExtinción de la acción penal por desistimientoImposibilidad de desvirtuar la presunción de inocenciaAtipicidad del hecho investigadoImposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal (aplica al imputado)Existencia de causal que excluye responsabilidadAusencia de intervención del imputado en el hecho investigadoInexistencia del hecho investigadoExtinción de la acción penal por muerte del indiciado o imputadoInexistencia del hecho investigado (aplica al imputado)Vencimiento del término previsto en el inc. 2.º art. 294 cpp

Extinción por prescripción de la acción penalExtinción de la acción penal por oblaciónExtinción de la acción penal por amnistía

5.599 2.501 2.101 2.054 1.773

639 486 425 305 133 42 20 11 3

1,5 0,7 0,6 0,6 0,5

0,2 0,1 0,1 0,1 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0

Principio de oportunidad 3.767 1,0Renuncia de la acción penalExtinción de la acción penal por aplicación del principio de oportunidadInterrupción de la acción penalSuspensión de la acción penalAplica principio de oportunidad

1.971 1.219

256 201 120

0,5 0,3 0,1 0,1 0,0

Sentencias ejecutoriadas 52.350 14,2


3. Los resultados

El Cuadro 2 muestra los resultados de medir la impunidad en los procesos terminados, la que arrojó un promedio del 27,9%, pero al diferenciar los delitos entre querellables y no querellables el indicador asciende al 30,1% para los primeros y al 17,4% para los segundos.

Sentencias condenatorias Condenatoria por aceptación total de cargos Dosificacióndelapenaysentencia Condenatoria por acuerdo o negociación Condenatoria por acusación directa Condenatoria por aceptación parcial de cargos Sentencias absolutorias Absolutoria por acusación directa Absolutoria por aceptación total de cargos Absolutoria por acuerdo o negociación Absolutoria por aceptación parcial de cargos

51.027 34.470 7.504 5.147 3.361

545 1.323

815 354 135 19

13,9 9,4 2,0 1,4 0,9 0,1 0,4 0,2 0,1 0,0 0,0

* Procesos conocidos y terminados por la Fiscalía entre enero de 2005 y mayo de 2008.Fuente: Fiscalía General de la Nación. Cálculos propios.

Cuadro 2la iMpunidad en los proCesos terMinados

Número de casosTipo de delito Impune No impune Total * %

QuerellablesNo querellables

89.908 12.057

208.509 55.130

298.417 67.187

81,6 18,4

Total 101.965 263.639 365.604 100,0Participación porcentual

Tipo de delito Impune No impune TotalQuerellablesNo querellables

30,1 17,9

69,9 82,1

100,0 100,0

Total 27,9 72,1 100,0

* Total de casos terminados por la Fiscalía entre enero de 2005 y mayo de 2008. No incluye 2.612 casos que precluyeron por inexistencia del delito.Fuente: Fiscalía General de la Nación. Cálculos propios.

Continuación Cuadro 1


Los delitos querellables representan la mayor parte de los casos termi-nados (81,6%) con una impunidad más alta (30,1%) que la que registran los delitos no querellables (17,9%), siendo estos una minoría (18,4%) de los casos. Si bien existe una relación directa del volumen de casos, por grupo de delitos, frente a la magnitud de procesos impunes7, es importante conocer tanto el origen de la gestión para los casos no impunes, como las explicaciones de las decisiones judiciales para los casos impunes.

El Cuadro 3 ilustra las actuaciones judiciales que condujeron a la ter-minacióndelosprocesos,clasificadasentredecisionesnoimpunesydeci-siones impunes, en atención a si se castigó o no el delito respectivamente. Allíseverificalomencionadoatrássobrelaaplicacióndeladefinicióndeimpunidad.

Lo importante es destacar que para los delitos querellables la impuni-dad se genera principalmente por el desistimiento de la querella. Ello, en estricto rigor, es impunidad porque el delito quedó sin castigo8. Así mis-mo, se observa que en todos los casos que no generan impunidad dentro de los delitos querellables ello es así porque las decisiones de terminación penal han sido el resultado de la conciliación con acuerdo y del cumpli-mientodeloacordadoentrelaspartesenconflicto.

La impunidad en los delitos no querellables está determinada princi-palmente porque los procesos penales han terminado debido a la imposi-bilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal, a la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia y a las sentencias absolutorias. Otras actuaciones que terminaron los procesos, como la existencia de cau-sal que excluye de responsabilidad, la ausencia del imputado en el proce-so, extinción de la acción penal y la amnistía, son menos determinantes en la generación de impunidad.

7 Cada punto porcentual de impunidad en los delitos querellables representa 2.984 casos, y en los delitos no querellables es de 672 casos.

8 Conestaafirmación,losautoresdeesteestudionopretenden,niinsinúan,nisugie-ren, y mucho menos proponen, que cuando haya el desistimiento del querellante, la Fiscalía debería continuar con la acción penal.


Cuadro 3deCisiones judiCiales que terMinaron los proCesos

núMero total de Casos 368.216 100,0delitos querellables 298.417 81,0

ImpunidadDesistimiento de la querellaCaducidad de la querellaPrescripción de la querellaNo impunidadConciliación con acuerdoExtinción de la acción penal por cumplimiento

89.908 81.800 7.960

148 208.509 195.291 13.218

24,4 22,2 2,2 0,0

56,6 53,0 3,6

delitos no querellables 67.187 18,2 ImpunidadImposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penalImposibilidad de desvirtuar la presunción de inocenciaSentencias absolutoriasExistencia de causal que excluye responsabilidadAusencia de intervención del imputado en el hecho investigadoExtinción de la acción penalVencimiento del término previsto en el inc. 2.º art. 294 cpp

Extinción por prescripción de la acción penalExtinción de la acción penal por amnistíaNo impunidadSentencias condenatoriasPrincipio de oportunidadExtinción de la acción penal por muerte del indiciado o imputadoExtinción de la acción penal por oblación

12.057 7.372 2.101 1.323

639 486 64 42 23 7

55.130 51.027 3.767

324 12

3,3 2,0 0,6 0,4 0,2 0,1 0,0 0,0 0,0 0,0

15,0 13,9 1,0 0,1 0,0

sin delito 2.612 0,7 Atipicidad del hecho investigadoInexistencia del hecho investigadoInexistencia del hecho investigado (aplica al imputado)

2.054 425 133

0,6 0,1 0,0


La declaratoria de extinción de la acción penal se presenta bajo la decisión de un juez que determina la preclusión del proceso. Un delito puede que-dar sin castigo: cuando se reconozca y declare la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; cuando exista imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, y cuando se haya vencido el término máximo previsto en el inciso 2.º del artículo 294 cpp. Así mismo, la prescripción como tal deja un delito sin castigo.

En el caso de las sentencias absolutorias, la impunidad se produce cuando el juez determina que el procesado por un delito cierto no fue el


responsable. En estos casos el aparato judicial en su investigación impu-tó el delito a una persona equivocada. No obstante, en algunos casos la absoluciónpuedeserderivadadeunacausaldejustificaciónodelreco-nocimiento de que el delito no existió. Esto quiere decir que el autor del delito es exculpado en la sentencia porque, por ejemplo, obró en legítima defensa, estado de necesidad, o cualquier otra causal, o porque el delito simplemente no existió9.

La no impunidad en los delitos no querellables está explicada funda-mentalmente por las sentencias condenatorias. Es claro también que la muerte del imputado antes de la sentencia extingue la acción penal y ello no genera impunidad. No obstante, el punto de probable polémica se pre-senta para los casos a los que se aplica el principio de oportunidad. Si bien estafigurajurídicaqueinterrumpelaacciónpenalestáreglamentadaporel artículo 324 cpp, algunas de sus causales de aplicación podrían generar impunidad10, pero otras no11. El estudio optó por clasificarlas comouncomponente no impune, con la advertencia de que, en la medida en que sepuedanclasificarestoscasosdeacuerdoalacausalporlaquecesalaacción penal, se tendría una medición más precisa12.

Es importante destacar lo ya mencionado en el capítulo sexto en el sentido de que la mayoría de los casos (76,8%) que culminaron la acción penal sin una actuación que condujera a la impunidad los conoció la Fis-

9 Paraconocerlassentenciasabsolutoriasquetienenunacausaldejustificaciónoquehan sido producto del reconocimiento de que el delito no existió, sería necesario revi-sar las sentencias una por una, lo cual es una limitación al alcance de este estudio. Sin embargo, tratándose solamente de 1.323 sentencias absolutorias, que equivalen al 0,4% del total de decisiones judiciales que terminaron procesos, se asumió que los procesa-dos fueron absueltos por una causal que lo excluye de la responsabilidad penal.

10 Las causales 4, 5, 6, 7, 9, 11, 12, 13 y 17 del artículo 324 cpp podrían conducir a que el delito quede sin castigo.

11 El ejemplo del padre que sin dolo, culpa ni intención ocasiona un accidente donde fallece su hijo es una muestra de que la aplicación del principio de oportunidad no genera impunidad.

12 Así mismo, hay que advertir que el principio de oportunidad genera la tentación de reformarla para incorporar otras causales ante situaciones de incertidumbre jurídica. Es el caso de la situación jurídica incierta de 19.000 paramilitares desmovilizados, para lo cual se ha ventilado la opción de usar el principio de oportunidad como una válvula de escape. Para la fecha de edición de este documento, esta opción ya es una ley de la República.


calíaatravésdelanoticiaenflagrancia(Cuadro4).Enotraspalabras,loscasosenflagranciasonlosquemayorprobabilidadtienendeculminarconéxito un proceso penal.

Cuadro 4la no iMpunidad en los delitos no querellables

Tipo de noticia Casos %FlagranciaDenuncia

42.343 12.787

76,8 23,2

Total 55.130 100,0


Otra razón importante para explicar la probabilidad de culminar un pro-ceso penal con éxito proviene del examen de las sentencias condenatorias (Cuadro 5). Allí se evidencian dos hechos: el primero es que la mayor parte de estas sentencias (78,1%) se originaron en casos con noticia cri-minalenflagrancia;yelsegundo,quelamayoríadelassentenciasconde-natorias fueron el resultado de la aceptación de los cargos por parte de los imputados, y también estas sentencias fueron el producto de los acuerdos ynegociacionesentreelfiscalyladefensa.Loscasosquetuvieronsenten-cia condenatoria por acusación directa, en realidad, son muy reducidos.

Cuadro 5origen de las sentenCias Condenatorias

origen de la sentenCia Casos %Flagrancia 39.856 78,1 Aceptación de cargos Acuerdo o negociación Acusación directaDosificacióndepenaysentencia

29.128 3.656 1.632 5.440

57,1 7,2 3,2

10,7Denuncias 11.171 21,9 Aceptación de cargos Acuerdo o negociación Acusación directaDosificacióndepenaysentencia

5.887 1.855 1.366 2.063

11,5 3,6 2,7 4,0

Sentencias condenatorias 51.027 100,0



En suma, mientras la terminación de un proceso con delito no que-rellabledependetotalmentede lagestiónde los investigadores,fiscalesy jueces –quienes conforman la administración de la justicia penal del Estado–, para los delitos querellables su terminación depende más de la voluntaddelaspartesenconflictodurantelaetapadeindagación.Losca-sosenflagranciaylajusticiapremialynegociadaexplicanelresultadodelos procesos que no terminan en la impunidad para el primer caso, mien-tras las conciliaciones con acuerdo y su cumplimiento por el querellado explican el resultado para el segundo caso.

Ahora bien, al examinar los procesos terminados por tipo de delito se encuentra que los casos asociados a un solo delito, el de violencia intra-familiar, superan el 50% de los casos terminados con respecto a los casos totales conocidos por la Fiscalía durante el período de análisis. Los casos que agrupan los demás delitos están por debajo de ese 50% (Cuadro 6), y los más cercanos a esa mitad son la inasistencia alimentaria (46,8%) y las lesiones personales (43,8%).

Seevidenciaunamayoreficienciarelativaeneltrámitejudicialdees-tos tres delitos, cuyos casos, si bien representan el 37% del total de casos conocidos, son el 66,3% del total de casos terminados. Por el contrario, semanifiestaunamenorevidenciarelativaenotrostresdelitosrepresen-tativos como el hurto, el homicidio y los relacionados con la integridad sexual, cuyos casos en conjunto equivalen al 32% del total conocido por la Fiscalía y sólo al 9,8% de los casos terminados.

LaGráfica1ilustralaimpunidadacumuladaportipodedelitoenlosprocesos terminados. Los delitos asociados a la corrupción administrativa se destacan por tener una impunidad procesal que está muy por encima del promedio,mientrasquelosdelitosdetráficodearmas,narcotráficoeina-sistencia alimentaria son los que menos impunidad procesal evidencian.

En relación con la dinámica de la impunidad, vista año tras año, en laGráfica2 semuestra la evoluciónanualdel indicadorde impunidadpara los procesos terminados13. El punto de partida de las operaciones del Sistema Penal Acusatorio fue el 1.º de enero de 2005, en donde el indica-dor de impunidad comienza en ceros. A partir de allí se inicia un registro creciente de la impunidad procesal, de tal suerte que en el primer año

13 Para determinar los cortes anuales, se tomó la fecha de la última actuación determinante de impunidad para los 365.604 procesos terminados durante el período de análisis.


Cuadro 6iMpunidad por tipo de delito en los proCesos terMinados

N.ºDelito

Casos terminados Impune/ ter-

minados

Casos totales

Termi-nados /Totales

Impune Noimpune

Sub-total

123456789

10

1112

13141516171819

202122

232425

26

Violencia intrafamiliarInasistencia alimentariaLesiones personalesCalumnia e injuriaDaño en bien ajenoNarcotráficoAbusodeconfianzaTráficoconarmasdefuegoOmisión del agente retenedor o recaudadorAbuso de autoridad por acto arbitrario o injusto EstafaFraude a los derechos patrimoniales de autorAbandono Fraude procesalHurtoExtorsiónAcceso carnal y actos sexualesFalsedad Delitos contra la vida y la integridad personalHomicidioSecuestro Arbitrariedad en custodia de hijo menor de edad Constreñimiento ilegalAmenazasDelitos contra la Administración PúblicaOtros

12.618 11.758 41.342 2.909 3.640 2.129 3.629

496 580

358

3.030

319 177 115

13.646 92

321 1.406

84

605 46 40

53 125

2

2.445

37.684 65.163 74.002 8.509 6.618

19.706 4.801 8.376

9

552

3.517

1.568 445 269

19.576 418

1.600 1.158

289

2.088 141 116

78 203

1

6.752

50.302 76.921 115.344 11.418 10.258 21.835 8.430 8.872

589

910

6.547

1.887 622 384

33.222 510

1.921 2.564

373

2.693 187 156

131 328

3

9.197

25,1 15,3 35,8 25,5 35,5 9,8

43,0 5,6

98,5

39,3

46,3

16,9 28,5 29,9 41,1 18,0 16,7 54,8 22,5

22,5 24,6 25,6

40,5 38,1 66,7

26,6

92.549 164.322 263.466 26.916 28.425 64.777 26.862 33.023 2.365

4.213

35.463

10.260 3.628 3.407

351.842 5.998

34.987 50.098 7.480

62.737 4.369 7.304

8.590 37.257 1.836

75.927

54,4 46,8 43,8 42,4 36,1 33,7 31,4 26,9 24,9

21,6

18,5

18,4 17,1 11,3 9,4 8,5 5,5 5,1 5,0

4,3 4,3 2,1 1,5

0,9 0,2

12,1Total 101.965 263.639 365.604 27,9 1.408.101 26,0


de operaciones el indicador alcanza el 18,6%. Durante 2006 el indicador asciende más de ocho puntos porcentuales, para ubicarse en el 26,9% a finesdeeseaño.En2007elaumentodelaimpunidadesdetrespuntosporcentuales con respecto a 2006, y se sitúa en el 30%. A mayo de 2008 el indicador ya registra un aumento por encima de un punto porcentual.


gráfiCa 2iMpunidad en los proCesos terMinados

0,0

5,0

10,0

15,0

20,0

25,0

30,0

35,0

Ene-05 Dic-05 dic-06 dic-07 may-08

0,0

18,6

26,930,0

31,3


gráfiCa 1iMpunidad por delito en proCesos terMinados (%)


0 20 40 60 80 100

Tráfico con armas de fuego

Narcotráfico

Inasistencia alimentaria

Integridad sexual

Fraude a derechos de autor

Extorsión

Homicidio

Delitos contra la vida

Secuestro

Violencia intrafamiliar

Calumnia e injuria

Arbitr. custodia de hijo menor

Resto de delitos

Promedio

Abandono

Fraude procesal

Daño en bien ajeno

Lesiones personales

Amenazas

Abuso de autoridad

Constreñimiento ilegal

Hurto

Abuso de confianza

Estafa

Falsedad

Administración Pública

Omisión del agente retenedor


En síntesis, la impunidad promedio del 27,9% para los casos que cul-minaron la acción penal durante el período de análisis es un porcenta-je relativamente elevado si se tiene en cuenta que el Sistema Penal Oral Acusatorio es un sistema nuevo que apenas lleva 41 meses de operación. Así mismo, este indicador de impunidad registra una tendencia creciente toda vez que se incrementa en casi trece puntos porcentuales entre 2005 y 2008.

Estos resultados son preocupantes si se tiene en cuenta que su cálculo proviene de solo el 26,1% de los procesos totales conocidos por el sistema penal durante el período de análisis. Dicha impunidad también representa un porcentaje elevado si se considera que las decisiones judiciales que sobre estos casos se tomaron tienen efecto de cosa juzgada. Es decir, que para estos casos se decidió extinguir la acción penal para siempre a pesar de existir un delito.

Finalmente, se evidencia que la contraparte de la impunidad, es de-cir, la no impunidad, se explica por la combinación de dos características delSistemaPenalOralAcusatorio:laeficienciarelativaparaloscasosenflagrancia,ylaaplicacióndelajusticiapremialynegociada.Laprimerasimplificaalmáximolaetapadeindagación,todavezqueantelacontun-denciaprobatoriadelaflagrancia,losrequerimientosexigidosalainves-tigación son mínimos. La segunda incentiva la rebaja de penas, y de allí el allanamiento de cargos por parte de los imputados.

Mientras la terminación de un proceso con delito no querellable de-pende totalmente de la gestión de los investigadores, fiscales y jueces,quienes conforman la administración de la justicia penal del Estado, para los delitos querellables su terminación depende más de la voluntad de las partesenconflictodurantelaetapadeindagación.Ellopermiteponderarmejor los resultados de la impunidad relativa en los procesos terminados.

B. La impunidad en los procesos vigentes

Para medir la impunidad en los procesos penales vigentes, este estudio propone el indicador de prescripción, que calcula la proporción de tiempo que ha avanzado un proceso sin decisión de fondo con respecto al tiempo límite que tiene el delito para prescribir. Es un indicador dinámico porque captura de manera permanente el impacto de las decisiones (u omisiones) de la justicia penal.


La relativa juventud del Sistema Penal Oral Acusatorio hace posible que exista la información desde que comenzó a funcionar, para alimentar continuamenteesteindicador.Esafuelaprincipalmotivaciónparadefinirel indicador de prescripción como un indicador técnicamente robusto, de fácil medición y comprensión, y con la garantía de permanencia en el tiempo.

Elsignificadodel indicadordeprescripciónestá referidoexclusiva-menteacapturarlaimpunidad.Elindicadoresunaproporciónquefluctúaentre cero y 1. Cuando el indicador es cero, la impunidad es nula, y cuan-do es 1 la impunidad es total. La utilidad del carácter dinámico de este indicador reside en que al entrar en operación un nuevo régimen penal, como es el caso de Colombia, se pone el contador en ceros14. A partir de allí, el indicador comienza a registrar las mediciones hacia el futuro.

En la medida en que un delito con tiempo de prescripción mínima sea de 60 meses (5 años)15 y el tiempo máximo que lleva operando el Sistema Penal Oral Acusatorio es de 41 meses a la fecha de corte de este estudio, entonces el máximo indicador de prescripción que se podrá obtener en este estudio es del 68,3%. Solo a partir del 1.º de enero de 2010 se conoce-rá para estos casos y delitos, cuáles tuvieron un indicador de prescripción del 100%. La connotación de cosa juzgada para estos casos es impunidad absoluta, que se medirá dentro del componente de casos terminados.

1. Formalización de la medición

El indicador de prescripción –IP– se calcula considerando el tiempo trans-currido entre la ocurrencia del delito y el término establecido para su pres-cripción en el Código Penal. Tres razones adicionales a las mencionadas anteriormente robustecen la escogencia de este indicador para formalizar la medición de la impunidad. La primera tiene que ver con la carencia de un término legal temporal para la etapa de indagación; la segunda está re-ferida al alto porcentaje de casos en indagación (73,9%) del total conoci-

14 Sinqueestosignifiquequeenesemomentorealmentelaimpunidadhayasidocero,toda vez que de atrás viene operando el sistema mixto inquisitivo (Ley 600 de 2000), con todas sus virtudes y defectos. Es decir, puede venir una impunidad que muy difí-cilmente se podría medir como aquí se está proponiendo con el nuevo Sistema Penal Acusatorio.

15 Según el artículo 83 C. P.


dos por la Fiscalía durante el período de análisis; y la tercera se relaciona con la creciente cantidad de procesos archivados16 (9,6%) antes de iniciar-selaacciónpenal.Laasociacióndeestostreshechosconfigura,paraelcaso de Colombia, un sesgo del sistema penal hacia la prescripción17.

La formalización matemática del indicador es la siguiente:

16 Los procesos archivados equivalen a las anteriores resoluciones inhibitorias del régi-men penal inquisitivo, y la decisión de archivo, si bien inactiva judicialmente el pro-ceso penal, no tiene efectos de cosa juzgada. Es por ello que en cualquier momento podría reabrirse la acción penal.

17 La prescripción de un proceso penal es por excelencia el indicador universal de im-punidad.

18 Seutilizaelcriteriolegaldecosajuzgadaparadefinirlavigenciadeuncaso.Porejemplo, el archivo de un proceso lo inactiva pero lo deja vigente.

IPV = IP

eCuaCión 2forMalizaCión del indiCador de presCripCión

La ecuación 2 establece que la impunidad en los procesos vigentes –IPV– es igual a un indicador de prescripción –IP– en todos los procesos que aún no tienen decisión con efecto de cosa juzgada. Ahora bien,

eCuaCión 3iMpunidad vs. indiCador de presCripCión

Donde:IP = índice de prescripción para los procesos vigentestaij = tiempo de avance del caso i con el delito jtpij = término de prescripción del caso i para el delito j

Laaplicacióndelaecuación3significaqueelindicadordeprescripciónde los procesos vigentes es igual a la razón que existe de la sumatoria de los tiempos de avance de los n casos vigentes18, y la sumatoria de los


términos de prescripción –para todos los delitos asociado a los procesos vigentes– establecidos en el Código Penal19.

2. La información

Los procesos que se encontraban vigentes a la fecha de corte de este es-tudio (31 de mayo de 2008) ascendieron a 1.039.889 casos, cada uno con su respectivo delito principal. Estos procesos equivalen al 73,9% de las noticias criminales totales conocidas por la Fiscalía durante el período de análisis.

ElCuadro7clasificaelnúmerodecasosylasdistintasactuacionesque aún no tienen efecto de cosa juzgada y, por tanto, son procesos que jurídicamente se encontraban vigentes ya sea en indagación, investiga-ción o juicio.

Los casos vigentes en indagación son la mayor parte (96,6%), y allí se encuentran aquellos que no han tenido ninguna actuación (58,9%); que tuvieronunaactuaciónyaseadelinvestigador,elfiscaloeljuezdecon-trol de garantías (14,1%); los casos archivados (13%), que a pesar de estar inactivos no han transitado a cosa juzgada y son susceptibles de reactivar-se si se presentan hechos sobrevinientes que así lo indiquen; las concilia-ciones sin acuerdo o fracasadas (3,7%), que son procesos que cumplen los requisitos para iniciarse la acción penal; la inasistencia de las partes enlasquerellas(6,8%);y,finalmente,lasnulidades,quesibieninactivanel proceso, lo hacen de manera temporal, mientras se subsanan las causas que llevaron a esta situación.

Tradicionalmente se ha utilizado el archivo de los procesos como una manera de desactivar la acción penal, cuando a juicio del investigador o fiscalexistenpocasprobabilidadesdequeseauncasoexitoso.Elartícu-lo 79 cpp establece que el archivo procede cuando la Fiscalía reúne ele-mentos de un hecho respecto del cual constata que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito o que indiquen su posible existencia como tal.

19 Artículo 83 de la Ley 599 de 2000.


Cuadro 7proCesos penales no terMinados

Tipo de actuación Procesos* %total de Casos no terMinados 1.039.889 100,0Casos en indagaCión 1.004.027 96,6Archivos 135.570 13,0 Archivo por conducta atípica (art. 79 cpp)Archivo por imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo (art. 79 cpp

y auto del 5 de julio de 2007, M. P.: yesid ramírez Bastidas)Archivo por inexistencia del hecho (art. 79 cpp)Archivo por conducta atípica, aplica al indiciado (art. 79 cpp)Archivo por imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto pasivo (art. 79 cpp

y auto del 5 de julio de 2007, M. P.: yesid ramírez Bastidas)Archivo por conducta atípica, aplica al procesoArchivo por encontrarse el sujeto en imposibilidad fáctica o jurídica de efectuar

la acción (art. 79 cpp y auto del 5 de julio de 2007, M. P.: yesid ramírez Bastidas)

90.607 20.510

17.287 4.991 1.387

410 378

8,7 2,0

1,7 0,5 0,1

0,0 0,0

Conciliaciones fracasadas y sin acuerdo 37.966 3,7 Conciliaciónsinacuerdo(parafiscalsau o Casa de Justicia)Conciliación fracasada (no se hizo - complementar con el motivo)Conciliaciónsinacuerdo(parafiscalesnosau)

28.419 6.931 2.616

2,7 0,7 0,3

Inasistencia de las partes del proceso 71.189 6,8 Tipo de actuación Procesos* %

Inasistencia querelladoInasistencia querellanteInasistencia querellante y querelladoInasistenciainjustificadadelquerellado,iniciodelaacciónpenal(parafiscalsau)Inasistenciainjustificadadelquerellantecuandolavíctimaesmenordeedad(parafiscalsau)Inasistenciainjustificadadelquerellantecuandolavíctimaesmenordeedad(parafiscalnosau)

19.115 23.157 28.195

438

242

42

1,8 2,2 2,7 0,0

0,0

0,0

Nulidades 363 0,0 Violación a garantías fundamentalesIncompetencia del juezConfirmadaDerivada de la prueba ilícitaImputaciónOtras decisionesPreclusión de instrucciónMedidas de aseguramientoNiega aporte de evidenciaOtros autos interlocutorios

278 49 13 9 6 3 2 1 1 1

0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0

Casos con otras actuaciones en indagación 146.268 14,1 Casos sin ninguna actuación 612.671 58,9 Casos Con aCtuaCiones en investigaCión 23.328 2,2 Casos Con aCtuaCiones en juiCio 12.534 1,2

* Procesos conocidos y no terminados por la Fiscalía entre enero de 2005 y mayo de 2008.Fuente: Fiscalía General de la Nación. Cálculos propios.


No obstante, la decisión de archivo tiene una alta probabilidad de im-punidad comoquiera que los argumentos que sustentan a una buena parte de estas decisiones obedecen a “la imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo” del hecho. Ello a pesar de que la Corte Constitucional enmarcó los supuestos en los que se puede dar el archivo, como un asun-todetipicidadobjetiva.LuegolaCorteSupremadeJusticiaprofirióunauto20 para interpretar la ausencia del sujeto activo dentro de la tipicidad objetiva. Al respecto véase la última sección del capítulo sexto, en donde se analiza y discute la naturaleza de los procesos archivados.

Los casos más voluminosos son aquellos que se encuentran en la etapa de indagación pero que no han sido archivados. En orden de importancia, seidentificaron612.671casossinningunaactuación;146.268casosconalguna actuación; y allí también se encuentran aquellos casos que tienen alguna actuación en la etapa de investigación, como las conciliaciones fracasadas o sin acuerdo (37.966), la inasistencia de las partes del proceso (71.189) y las nulidades (363).

Los casos vigentes en la etapa de investigación son aquellos cuya últi-ma actuación registrada en el spoa ha sido la formulación de la imputación (2,2%), mientras los casos cuya última actuación fue un escrito de acusa-ción, una audiencia de formulación de acusación, una audiencia prepara-toria o una audiencia de juicio, corresponden a procesos que se encuentran en la etapa de juicio (1,2%).

3. Los resultados

Paracalcularelindicadorsehizonecesariodefinirunafechadecorte,quepara el caso de este estudio fue el 31 de mayo de 2008, toda vez que con esa fecha la Fiscalía suministró los procesos de la última fase del spoa en operación. Esta fecha es útil para hallar la diferencia (en meses) con res-pecto a la fecha de los hechos. Al resultado de esta diferencia se le llamara tiempo avanzado y representa el numerador del indicador.

Para calcular el denominador del indicador se requiere primero hallar el término legal que tiene cada delito establecido en el Código Penal para que suceda la prescripción. En todo caso, la prescripción no será inferior a 5 ni superior a 20 años, a excepción de los crímenes de lesa humanidad, que ten-

20 Auto del 5 de julio de 2007, M. P.: yesid ramírez Bastidas.


drán 30 años de término21. La pena máxima establecida para cada delito de un proceso vigente será el término para determinar el tiempo de la prescripción.

Algunos ejemplos previos a la presentación de los resultados conso-lidadosayudanacomprendermejorelsignificadodelindicadordepres-cripción como un indicador de impunidad. El Cuadro 8 muestra cuatro casos con delitos distintos. Además contiene las fechas más importantes de un proceso penal: la fecha de ocurrencia de los hechos, la fecha de la noticia criminal –que es el momento en que la Fiscalía conoce el caso– y lafechadelaúltimaactuaciónregistradaporelfiscaldelcaso.Loscuatroejemplos se encuentran en la etapa de indagación.

21 El artículo 83 de la Ley 599 de 2000 establece que: “El término de prescripción para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, será de treinta (30) años. En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años”.

Cuadro 8ejeMplos de apliCaCión del indiCador de presCripCión

Ca-sos *

Delito Fecha hechos

Fecha noticia

criminal

Fecha última

actuación en indaga-

ción

ta = tiempo avanza-do a 31 de mayo de 2008 (meses)

Pena máxi-

ma (me-ses)

tp = pres-crip- ción (me-ses)

Indica-dor de pres-

cripción IP = ta/tp (%)

(1)=(30/05/08)=fecha de corte

(2) (3) (4) (5)=(1)-(2)

(6) (7) (8)=(5)/(7)

1

2

3

4

Inasistencia alimentaria (art. 233 C. P.)Hurtocalificado (art. 240 C. P.) agrava-

do por la destreza (art. 241 C. P. N. 10)Desaparición forzada (art. 165 C. P.)Homicidio (art. 103 C. P. agravado)

01/01/2005

29/09/2005

01/01/2005

23/01/2005

01/01/2005

29/09/2005

03/03/2008

24/01/2005

15/03/2007

30/09/2005

07/03/2008

13/07/2005

41

32

41

41

36

144

360

480

60

144

360

240

68,3

22,5

11,4

17,0

* Casos elegidos al azar de la base de datos de la Dirección Nacional de Fiscalías.Fuente: Fiscalía General de la Nación. Cálculos propios.

Los cuatro ejemplos tuvieron ocurrencia durante 2005. Los ejemplos 1 y 3 sucedieron el mismo día que comenzó a operar el Sistema Penal Oral Acusatorio (1.º de enero de 2005) y sin embargo tienen un índice de pres-cripción –IP– distinto. El primero registra un indicador del 68,3% y el


segundo de solo el 11,5%. La diferencia se explica porque mientras la pena máxima para el delito de inasistencia alimentaria es de 36 meses, el de desaparición forzada es diez veces mayor, o sea, 360 meses. Esto condiciona el tiempo de prescripción –tp–, que para el caso de estos dos ejemplos representa los dos extremos posibles. En el ejemplo 1 la pena está por debajo del tiempo mínimo de prescripción establecido en el ar-tículo 83 C. P. (60 meses), y en el ejemplo 3 el tiempo de prescripción (360 meses) obedece a que el delito de desaparición forzada es uno de los cuatro delitos cuya prescripción se ha establecido en 30 años.

Enrelaciónconlasactuacionesadelantadasporlosfiscales,setieneque para el caso 1 existe un único registro de inasistencia del querellado con fecha del 15 de marzo de 2007, es decir, dos años y tres meses des-pués. A la fecha de corte (31 de mayo de 2008) no se registró ninguna actuación adicional. Igual sucede para el caso 3, cuya única actuación es una orden de entrevista que se registró el 7 de marzo de 2008.

Con respecto a los demás ejemplos, hay que destacar del caso 2 que la determinación de la pena máxima tiene dos componentes por tratarse de un delito agravado. El primer componente lo establece el artículo 240 C.P.paraeldelitodehurtocalificado,cuyapenamáximaes96meses(8años), y el segundo lo ordena el numeral 19 del artículo 241 C. P. que dice que la circunstancia de agravación punitiva por destreza22 aumentará la pena de una sexta parte a la mitad. Es decir, 48 meses (4 años) adicionales alapenadehurtocalificado.Entotalsellegaaunapenamáximade144meses (12 años), que será el tiempo establecido legalmente como plazo máximo para la prescripción.

En los 32 meses de tiempo avanzado en el caso del ejemplo 2, tiene registradasdosactuaciones:laprimeraessobreverificacióndelarraigofamiliar, el 29 de septiembre de 2005, fecha en que sucedieron los hechos y en que la Fiscalía conoció del caso; la segunda actuación es al día si-guiente (30 de septiembre de 2005), con la solicitud de audiencia prelimi-nar,portratarsedeuncasodecapturaenflagrancia.Alnoexistirregistroalguno de lo que pudo suceder más adelante con este caso, el indicador de prescripción sería del 22,5%.

22 De destreza se habla de que el victimario arrebata cosas u objetos que las personas llevan consigo; o cuando dos o más personas se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto.


En relación con el ejemplo 4, hay que destacar lo siguiente: a pesar de llevar el mismo tiempo de avance de los casos 1 y 3, su indicador de prescripción es del 17%, muy distinto a los otros dos porque el tiempo de prescripción es diferente en los tres casos. Las actuaciones registradas en este caso son del 25 de enero de 2005, con una solicitud orden de captura al juez; el 13 de julio de 2005, con una solicitud que declara persona au-sente al victimario, y el 13 de julio de 2005, con otra solicitud al juez de prórroga de orden de captura.

Los ejemplos 3 y 4 muestran que para delitos graves socialmente, se evidenciaunagrandificultaddelainvestigaciónparaestablecerel(los)responsable(s) de los hechos. Los ejemplos 1 y 2 muestran incertidumbre sobre lo que sucedió con estos casos, toda vez que en el caso 2 hubo cap-turaenflagranciayenelcaso1despuésdedosañoshayunreportedeinasistencia del querellado.

Los ejemplos anteriores ilustran la forma como se adelantó el análisis para 983.939 casos vigentes en indagación23. Un resultado consolidado del índice de prescripción para todos estos casos no tiene mucho sentido, debido a que se estarían mezclando casos de reciente conocimiento por parte de la Fiscalía (mayo de 2008) con los casos más antiguos conocidos (enero de 2005). Por esta razón, en función de la lógica que tiene el indi-cador de prescripción, el cual combina la antigüedad en el conocimiento de los casos con el término de prescripción, se crean unos gradientes para clarificarelnivelderiesgodeimpunidadquepresentanloscasosmedidoscon este indicador.

Cuando los procesos registran un indicador de prescripción menor al 20%, el riesgo de impunidad será bajo. Cuando un caso registre un indica-dor de prescripción entre el 21% y el 40% el riesgo de impunidad será me-dio. Por último, un caso se ubicará en un riesgo de impunidad alto cuando el indicador supere el 41%. Si bien los parámetros adoptados para marcar estos límites pueden ser arbitrarios, su razonabilidad está sustentada en que la probabilidad de lograr una investigación exitosa que individualice y judicialice las responsabilidades, en general, es inversamente proporcio-nal al tiempo de duración de la indagación.

23 No fue posible realizar este análisis a 20.088 casos por carecer de información rela-cionada con la fecha de los hechos y la fecha de la noticia criminal.


A mayor tiempo que un proceso permanezca en la etapa de indaga-ción, menor será la probabilidad de iniciar la acción penal, y viceversa. Ello está directamente relacionado con la rapidez o la tardanza con que un investigador se aproxime al conocimiento de los hechos. Entre más pronto aboque la investigación, más probabilidad existirá de recabar las pruebasnecesariasparaesclarecerloshechos,identificaryjudicializaralresponsable. En la medida en que transcurra el tiempo, después de ocurri-dos los hechos, sin que avance la investigación, la probabilidad de lograr un proceso penalmente exitoso se irá reduciendo.

El Cuadro 9 muestra los resultados de la medición de la impunidad para los casos que se encuentran en indagación24.

24 Para 20.084 casos en indagación no fue posible incluirlos dentro del análisis por ca-recer de fecha de los hechos y fecha de la noticia criminal.

Cuadro 9iMpunidad en los Casos en indagaCión

Riesgo de impunidadIndicador de prescripción

(IP)* Casos**

Intervalo Promedio Número %

Bajo(IP<20%)

00-1011-2000-20

5,0 15,0 9,5

276.157 222.441 498.598

28,122,650,7

Medio(21%<IP<40%)

21-3031-4021-40

25,0 35,0 29,0

168.067 113.731 281.798

17,111,628,6

Alto(IP>41%)

41-5051-6061-7041-70

45,0 55,0 65,0 53,3

91.391 56.183 55.969

203.543

9,35,75,7

20,7Total 00-70 24,1 983.939 100,0

* El porcentaje de tiempo hacia la prescripción se calcula como la proporción en meses entre la resultante que arroje la diferencia entre la fecha actual (31 de mayo de 2008) y la fecha de los hechos frente al término establecido para la prescripción de la acción penal (art. 83 C. P.), para cada caso y delito.

** 20.084 casos carecen de fecha de hechos y fecha de noticia y por ello no se incorporaron en esta medición.



El 50,7% de estos casos tienen un indicador de prescripción promedio del 9,5%, lo cual indica que para ellos existe un riesgo bajo de quedar en la impunidad. Ello en virtud no solo de la cercanía de la fecha de los hechos con la fecha de corte de este estudio, sino también de la lejanía de los términos de prescripción.

Adicionalmente, se encuentra que el 28,6% de los casos totales en indagación tienen un indicador de prescripción promedio del 29%, lo cual índica que para ellos existe un riesgo medio de impunidad. Este rango podría subdividirse en otros dos: el medio-bajo, con un indicador entre el 21% y el 30%, y el medio-alto, entre el 31% y el 40%. El sentido de esta división adicional es mostrar que en este rango la mayor proporción de casos (17,1%) se encuentra en el rango medio-bajo con respecto a los que existen en el rango medio-alto (11,6%).

Por último, existen más de 200 mil casos con un riesgo alto de impu-nidad, toda vez que para ellos el indicador de prescripción supera el 50%. Es decir, para estos casos ha transcurrido más de la mitad del tiempo esta-blecido para su prescripción sin superar la etapa de indagación. Dentro de estos se destacan casi 56 mil casos (5,7%) que lideran la carrera hacia la impunidad con un indicador de prescripción promedio del 65%25.

Finalmente, para completar el análisis de todos los casos que conoció la Fiscalía, hay que incorporar aquellos casos cuya última actuación co-rresponde a la etapa de investigación y a la etapa de juicio. La formulación delaimputacióneslaactuacióndelosfiscalesqueabrelaetapadeinves-tigación. Esta etapa se cierra con la presentación del escrito de acusación 30 días después, y simultáneamente se abre la etapa de juicio. A partir del escrito de acusación se surten cuatro actuaciones consecutivas, todas ellas correspondientes a la etapa de juicio, así: 7 días después del escrito de acusacióneljuezfijaráfechaparalaaudienciadeacusación;3díasdes-pués se llevará a cabo la audiencia preparatoria; y en un término no menor de 15 días ni mayor de 30 se realizará el juicio oral; 30 días después se llevaráacabolafijacióndelasentencia.

Loanteriorsignificaquedespuésdelaformulacióndelaimputaciónexiste un término máximo que oscila alrededor de los 100 días para que

25 Si por un momento se asume el supuesto de que estos casos continúan en su etapa de indagación sin ninguna decisión de fondo que profundice la acción penal, en diciem-bre de 2009 alcanzarían un indicador de prescripción del 100%. Es decir, se llega a una impunidad cierta y absoluta.


los jueces penales tomen una decisión de fondo, frente a los procesos que llegan a su conocimiento.

En la medida en que el proceso penal se surte cabalmente en las etapas de investigación y juicio y el Código de Procedimiento Penal26 tiene esta-blecidos los términos de duración de las actuaciones que corresponden a cada etapa procesal, es normal el trámite de los procesos que se encuen-tren alrededor de los 100 días con respecto a la fecha de corte de este estudio. Lo que mostraría algo irregular serían aquellos procesos cuya última actuación en investigación y juicio se haya sucedido en una fecha que supere ampliamente los 100 días.

El Cuadro 10 muestra este análisis para los restantes 35.862 casos que hacía falta examinar. En la etapa de investigación se encontraron 23.328 procesos (65%) que tenían registrada como última actuación la formula-ción de la imputación. En la etapa de juicio se encontraron 12.534 procesos (35%) con último registro de actuaciones correspondientes a esta la etapa.

26 Ley 906 de 2004.

Cuadro 10proCesos en investigaCión y juiCio sin terMinaCión

Año Investigación Juicio Total200520062007

443 3.522

10.300

769 2.429 5.900

1.212 5.951

16.200Subtotal 14.265 9.098 23.363

2008 9.063 3.436 12.499 Total 23.328 12.534 35.862

Total (%) 65,0 35,0 100,0


De manera prudente se tomó un margen de referencia de 150 días para contabilizarlos hacia atrás a partir de la fecha de corte y poder así incor-porar, en este intervalo de tiempo, todos aquellos casos que se encuentran en investigación y juicio. Se estima que estos casos son los se encuentran en trámite al momento de efectuar el corte de información que se sumi-nistró para elaborar este estudio. Los casos que queden por fuera de este intervalo se intuye que tuvieron que haber terminado con alguna decisión


de fondo (sentencia, preclusión, etc.) sin que haya quedado el respectivo registro.

Los 150 días coinciden con el comienzo del año 2008, lo que implica que no se tiene certeza de lo que pudo haber ocurrido con 23.363 proce-sos, aunque ya venían con una decisión tomada entre 2005 y 2007 en las etapas de investigación y juicio.

C. Consolidación de la impunidad

La impunidad consolidada considera las dos mediciones tanto del compo-nente de procesos terminados como del componente de los casos vigentes. La base común de ambos componentes es el número de casos, y su agrupa-ción se interpreta como los procesos impunes o con riesgo de impunidad. El primer componente mide la impunidad absoluta, en la medida en que losprocesosallíclasificadostuvieronunadecisiónconefectosdecosajuz-gada que condujeron a la impunidad. El segundo componente, por tratarse de casos vigentes, hace referencia a una impunidad relativa, en el sentido de que puede variar con el paso del tiempo. Allí se agrupan los casos cuyo índice de prescripción arroja un riesgo medio y alto de impunidad.

Adicionalmente, se consideran los casos que no presentan impunidad, los cuales también tienen dos componentes: en el primero se encuentran aquellos casos que terminaron en una decisión con efecto de cosa juzgada sin generar impunidad, y en el segundo componente se encuentran los casos vigentes con bajo riesgo de impunidad.

El Cuadro 11 muestra las noticias criminales totales conocidas por la Fiscalía para el período de análisis, divididas en dos bloques de acuerdo a si los procesos terminaron o están vigentes. Para cada bloque se calcula su respectiva impunidad, riesgo de impunidad o no impunidad.

Las proporciones de los casos de impunidad con respecto a dos casos que no presentan impunidad, cada uno frente a su respectivo universo, se muestran en el Cuadro 12. El avance de la impunidad y el riesgo de impu-nidad del Sistema Penal Oral Acusatorio fue del 43,1% a mayo de 2008. El componente de impunidad absoluta fue del 7,5% y el de impunidad relativa del 35,6%.


Cuadro 11la iMpunidad Consolidada

Procesos Terminados Vigentes Total*1. Impunidad y riesgo de impunidad 1.1 Impunidad absoluta 1.2 Impunidad relativa 1.2.1 Riesgo medio 1.2.2 Riesgo alto2. Sin impunidad y con riesgo bajo de impunidad 2.1 Casos terminados sin impunidad 2.2 En indagación con bajo riesgo 2.3 En investigación y juicio

101.965 101.965

-

263.639 263.639

485.341

485.341 281.798 203.543 511.097

498.598 12.499

587.306 101.965 485.341 281.798 203.543 774.736 263.639 498.598 12.499

Subtotal 365.604 996.438 1.362.042

* No se consideran 43.447 casos que presentan incertidumbre por falta de información en sus etapas de investigación y juicio. Tampoco se incluyen en este cálculo 2.612 casos precluidos por inexisten-cia del delito.Fuente: Fiscalía General de la Nación. Cálculos propios.

Si bien este resultado de avance de la impunidad del 43,1% es medido para la administración de justicia penal con corte a mayo de 200827, su interpretación es dinámica en el tiempo. El 1.º de enero de 2005, fecha en

Cuadro 12proporCiones de la iMpunidad Consolidada

Procesos Terminados Vigentes Total1. Impunidad y riesgo de impunidad 1.1 Impunidad absoluta 1.2 Impunidad relativa 1.2.1 Riesgo medio 1.2.2 Riesgo alto2. Sin impunidad y con riesgo bajo de impunidad 2.1 Casos terminados sin impunidad 2.2 En indagación con bajo riesgo 2.3 En investigación y juicio

27,9 27,9

- - -

72,1 72,1

- -

48,7 -

48,7 28,3 20,4 51,3

- 50,0 1,3

43,1 7,5

35,6 20,7 14,9 56,9 19,4 36,6 0,9

Subtotal 100,0 100,0 100,0


27 Ello indica que, en promedio, cada mes de operaciones, el sistema produjo un poco más de un punto porcentual de impunidad.


que comenzó operaciones el Sistema Penal Oral Acusatorio, la impunidad de todo tipo era igual a cero. A los 41 meses se evalúa el sistema y la im-punidad es del 27,9% para los procesos terminados y del 48,7% para los procesos vigentes.

En el Diagrama 3 se muestra que el Sistema Penal Oral Acusatorio al comenzar operaciones en enero de 2005 se ubicaba en el extremo inferior izquierdo del cuadrante iii. Como se mencionó al comenzar este capítulo, este cuadrante es el ideal para que una sociedad busque la ubicación de su respectivo sistema penal, comoquiera que allí se conjuga una impunidad reducida tanto en los procesos terminados como en los procesos vigentes.

diagraMa 3avanCe de la iMpunidad del sisteMa penal oral aCusatorio ColoMbiano

I II

IVIII

Procesos vigentes

Procesos

terminados

Impunidad

%

0%

25%

50%

75%

100%

Enerode

2005

Mayode

2008

Diciembrede

2010

Porcentaje de riesgo de impunidad25% 50% 75% 100%

Eldiagramaevidenciaunasituaciónpreocupantequesereflejaenlaten-dencia que lleva la línea que une la posición que tenía el sistema penal en enero de 2005 con la nueva posición en mayo de 200828. Una proyección de la impunidad con los mismos parámetros que arrojan estos 41 meses de

28 Con esta metodología no se pretende desconocer que posiblemente el sistema inqui-sitivo tuvo niveles de impunidad similares o peores. Lo que sí se quiere aprovechar


medición29 alcanzaría una posición del Sistema Penal Acusatorio del 49% de impunidad en los procesos terminados y otra del 85,5% en los procesos vigentes. El riesgo de prescripción es cada vez más alto, dado el rápido crecimiento de la demanda por justicia penal frente a la lenta capacidad del aparato judicial para evacuar exitosamente los procesos.

Después de 2010 es posible que el sistema penal se ubique en el cua-drante ii, lo que implicaría un avance preocupante de la impunidad para Colombia. Desde luego, es indeseable transitar hacia ese cuadrante, por-que allí la impunidad sería la regla y el castigo merecido a los delitos, la excepción.

En síntesis, el método y los indicadores presentados en este capítulo plantean una utilidad práctica para la toma de decisiones de política crimi-nal, toda vez que estas herramientas se pueden aplicar por tipo de delito, pordistritojudicial,porunidadesnacionales,porunidadesdefiscalesde-legados ante los distintos jueces, etc. Esta metodología tiene la virtud de que sus indicadores se pueden consolidar en un tablero de control de man-do y en una mapa georeferenciado de la justicia penal, con el propósito de instrumentalizar de manera útil la gestión periódica del sistema penal.

El aporte de este capítulo a la lucha contra la impunidad es proactivo y constructivo, en el sentido de que el diagnóstico no es una crítica al sistemapenal,sinolamaneratécnicadecomprenderlasdificultadesysuscausas,conelfindeproponersolucionesprácticasquepermitanmejorarlo existente.

BiBLioGrafía

maxin, pauL s. Métodos cuantitativos aplicados a las ciencias sociales, México, Oxford University Press, 2002.

conseJo superior de La Judicatura. Indicadores de la justicia, Sala administrati-va, Unidad de Desarrollo y Análisis Estadístico, Bogotá, agosto de 1998.

es la relativa juventud del Sistema Penal Oral Acusatorio para adoptar un método estándar, robusto, riguroso, dinámico y de fácil aplicación.

29 Por cada mes transcurrido se avanza en un 0,68% de impunidad adicional en los casos terminados y en un 1,18% de riesgo de impunidad adicional en los casos vigentes.


conseJo superior de La Judicatura. Modelo probabilístico para cuantificar la impunidad, Bogotá. 2000.

restrepo, eLvira maría y mariana martínez. ¿Impunidad o castigo?. Docu-mentos cede n.º 9, Bogotá, Universidad de los Andes, 2004.

restrepo, eLvira maría y mariana martínez cuéLLar. Impunidad penal. Mitos y realidades, Documentos cede n.º 24, Bogotá, Universidad de los Andes, 2004.

universidad de antioquia. “Indicadores de justicia y criminalidad”, Revista Lecturas de Economía, n.º 49, julio-diciembre de 1998, pp. 167 a 201.

301

capítuLo octavo

racionaLidades para Hacer frente a La impunidad

Sneider Rivera

Tal como se ha venido exponiendo a lo largo de este trabajo, los resultados que arroja la experiencia colombiana después de más de 70 años de esfuer-zos permanentes de lucha contra la impunidad y el delito obligan necesa-riamente a evidenciar la racionalidad o el pensamiento que se ha construido en el país para hacer frente a esta problemática social y judicial.

En efecto, la magnitud y las características de la impunidad en Co-lombia no sólo evidencian los problemas por los que atraviesan el nuevo sistema procesal penal y las instituciones que lo integran, sino que ponen en cuestión las ideas y el pensamiento que sobre la impunidad, la crimi-nalidad y la reforma a la justicia han orientado el trabajo en este ámbito en el país. La magnitud y las características de la impunidad, más que un problema de coyuntura, son la consecuencia propia de una manera de pensar y de actuar en estos campos.

Después de haber intentado caracterizar la impunidad en el Sistema Penal Oral Acusatorio colombiano –spoa–, en este capítulo se hará una re-flexióndirigidaamostrarlosprincipalescaminosoracionalidadesquesehan construido con el propósito de reducir la impunidad, hacer frente a la criminalidad y mejorar la convivencia, de tal forma que esta comparación resulte útil a Colombia en los propósitos de construir nuevas respuestas para reducir la impunidad y la criminalidad.

Revisada la literatura especializada, se puede decir que en este ámbito existen fundamentalmente dos perspectivas o dos racionalidades. A falta deotradenominación,yconelúnicopropósitodeidentificarlasparahacereste análisis, hemos tomado como criterio para denominarlas el lugar don-deseproducenodondetienenohantenidomayorinfluencia.Decimosentonces que la una es norteamericana, aunque no sólo se produzca en ese lugar, porque es allí donde ha tenido sus orígenes y donde tiene mayor


desarrollo; y que la otra es europea, porque se origina allá, aunque no sea común a todos los países que integran Europa hoy en día. La adoptada por Colombia, si bien tiene sus particularidades propias, es como se verá, básicamente del mismo tipo de la norteamericana.

En esta parte, se intentará poner al descubierto de nuevo las caracterís-ticas del pensamiento que se ha elaborado en Colombia para hacer frente a la impunidad, y compararlo con otras maneras de abordarla que han dado mejores resultados. A estas alturas de la experiencia que ha recorrido el país, es pertinente volver sobre el pensamiento, pues los limitados resul-tados que se obtienen en la reducción de este fenómeno y en el de la cri-minalidad dependen, como se ha dicho, del modo como ha sido abordada teóricamente la problemática.

Dado que nos ocuparemos del caso colombiano, hemos decidido de-nominar la primera racionalidad como colombo-norteamericana, sin otro propósito que hacer explícito que en materia de lucha contra la impunidad y la criminalidad y de reforma a la justicia Colombia y Estados Unidos comparten en lo esencial el mismo pensamiento, las mismas ideas.

La racionalidad europea, por su parte, tiene elementos propios que la caracterizan y diferencian de la anterior. En las páginas siguientes se ex-pondrá cada una de estas dos racionalidades, así como sus consecuencias para el gasto público, la reducción de la impunidad y la mejora de la con-vivencia en la sociedad, de manera que se pueda hacer un contraste entre las dos, y se posibilite la construcción en Colombia de nuevos caminos que contribuyan a reducir efectivamente la impunidad y el delito.

i. racionaLidad coLomBo-norteamericana

El primer tipo de racionalidad, que denominamos “colombo-norteame-ricana”, en atención a que ha sido asumida y puesta en práctica por Co-lombia y Estados Unidos, aunque no es exclusiva de estos dos países, se caracteriza por ser fundamentalmente de carácter reactivo, esto es, se pone en marcha para gestionar o administrar la impunidad o la criminali-dad misma. En el ámbito de éste, son muy escasas y limitadas las estrate-gias dirigidas a prevenir dichos fenómenos.

Para esta racionalidad, la impunidad es un fenómeno autónomo propio de la administración de justicia, que se intenta enfrentar mediante la pues-ta en marcha de reformas a la legislación penal y procesal penal, básica-mente. Desde hace más de 70 años, como ha sido señalado, el país viene

Racionalidades para hacer frente a la impunidad 303

insistiendo en una serie de reformas de este tipo, sin que se produzcan cambiossignificativosenlareduccióndelfenómeno.

Otra característica de la racionalidad en examen es que se fundamenta en una aproximación causal explicativa de la criminalidad como si el de-lito fuera un fenómeno natural, y no un problema construido socialmente apartirdelosprocesosdedefiniciónyseleccióndelasconductaspermi-tidas y prohibidas que realizan todas y cada una de las distintas socieda-des.Desdeunaperspectivacientífica,noesposiblehablardecausasdefenómenosquesedefinennormativamente.Desdehacetambiénmuchotiempo se insiste en Colombia en esta aproximación a la criminalidad.

Conviene recordar que la llamada sociología criminal que pretendía anteponerse a la antropología criminal se desarrolla en Estados Unidos y desplaza la preocupación, de las supuestas causas biológicas o antropológi-cas del hombre que delinque, hacia factores de contenido social, como falta detrabajo,dificultadesdesocialización,procesosdeurbanización,etc.

La mayor parte del pensamiento producido en Colombia y Estados Unidos sobre esta materia responde a la asunción de una perspectiva cau-sal respecto a la explicación de la criminalidad. Resulta pertinente hacer un breve resumen del desarrollo de esta concepción.

A partir de la obra de émiLe durKHeim, los enfoques sociológicos supli-rán, en Estados Unidos, a los planteamientos biológicos y antropológicos, al menos en el ámbito disciplinar de la criminología. Los estudios realiza-dos bajo este enfoque no se centran en la determinación biológica y social de delincuencia, sino que ésta se entiende fundamentalmente como la no aceptación de la organización social. La anomia y la desviación pasan a ser conceptos centrales y establecen un amplio marco que englobará diversos enfoques teóricos agrupables bajo el rótulo de sociología criminal o socio-logía de la desviación, como los de la Escuela de Chicago, la teoría de las subculturas criminales, el pensamiento estructural funcionalista, la teoría de la asociación diferencial o la corriente del interaccionismo simbólico.

La Escuela de Chicago considera que la sociología debería referirse tanto a leyes de la naturaleza como a los enunciados generales sobre los seres humanos y sus sociedades. Por lo que respecta al ámbito crimino-lógico, su contribución más importante es la llamada teoría de la ecolo-gía social, que se fundamenta en la comprensión de las relaciones que se crean entre los individuos y su medio ambiente. Se trata del tema del de-bilitamiento, como consecuencia de la vida ciudadana, de ciertos vínculos que mantenían unidos a los grupos primarios, con la consiguiente pérdida


deenraizamientoenloslugaresdondeseviveylamodificacióndelasre-laciones interpersonales. Aparecen así muchos estudios sobre las bandas dedelincuentesdelaciudaddeChicagodelosaños20,conreflexionesacerca de los condicionantes ecológicos que hacen variar la producción de delincuencia, como pueden ser la proximidad o la lejanía de las zonas industriales, el tamaño de las ciudades, la densidad de población, etc.

Luego surge la teoría de la asociación diferencial, fundamentada en teorías del aprendizaje de corte evidentemente psicológico y desarrolla-da también en Estados Unidos. Para ésta, el comportamiento criminal es siempre comportamiento aprendido. En consecuencia, todo depende de qué se aprende, de quién se aprende, durante cuánto tiempo, etc.

Bajo la perspectiva del aprendizaje, el problema del crimen no recae, comoenlosplanteamientosbiologicistas,enunapatologíaquedefiniríaal delincuente, ni en la patología de la sociedad, tal como lo exponen la teoría de la anomia y la de las subculturas, que se verán más tarde; recae únicamente en el aprendizaje, en la transmisión social, incluyendo tanto los aspectos psicológicos (motivaciones, impulsos, racionalizaciones y actitudes) como las propias técnicas del crimen. De aquí surgen conceptos comolosdereeducación,aprendizajecompensatorioymodificacióndela conducta de los infractores, conceptos de actualidad en la política de tratamiento a reclusos, cuyas bases se sustentan en esta perspectiva.

Con posterioridad, se desarrollará la teoría de las subculturas crimina-les. La noción central de esta teoría es, obviamente, el concepto de subcul-tura y su relación con la cultura dominante. En cualquier caso, es a partir de la segunda posguerra mundial cuando el uso del concepto de subcultura se generaliza en el ámbito de la sociología. coHen empieza a desarrollar el concepto en investigaciones sobre jóvenes delincuentes. La pertenencia a una determinada subcultura criminal es presentada como un nuevo factor causal del comportamiento desviado. Se señala así que, sean cuales sean las inadecuaciones de las estadísticas criminales, la delincuencia juvenil y las subculturas siempre aparecerán en los sectores sociales masculinos y de baja condición. Según este autor, la actividad delictiva derivaría de la frustración social que se produce en la clase trabajadora al no asumir los valores de la clase media. Incapacitado o falto de voluntad, el joven de baja condición socioeconómica se volcaría a comportamientos agresivos vandálicos,conlafinalidaddeobtenerlasmetasdeésta.

No sucede lo mismo en Europa, donde las preocupaciones teóricas han dado paso a formulaciones como la del derecho penal mínimo, el abolicio-nismo penal y la convivencia.


Si bien teóricamente ha sido cuestionado el paradigma causal, la exis-tencia de este paradigma durante tanto tiempo sin la producción de resul-tados positivos obliga también a repensarlo o a ponerlo en cuestión. No existe además prueba empírica de un programa, programas, políticas o medidas para hacer frente a la naturaleza multicausal de la criminalidad, como tampoco resultados para valorar. El diseño y puesta en marcha de operacionesdeestetiponoesfácilysufinanciacióntampoco.Aunadmi-tiendolaperspectivaenlógicateórica,problemasprácticosyfinancierosque trae consigo poner en marcha iniciativas de este tipo no sólo no per-miten hacer aportes a la explicación de la criminalidad desde el punto de vista teórico, sino que contribuyen gravemente a la parálisis de la acción.

La permanencia del paradigma causal explicativo de la criminalidad evidencia además la distancia considerable existente entre el desarrollo de las ciencias sociales y el de las ciencias jurídicas. Existen otro tipo de ex-plicaciones a la criminalidad que han producido mejores resultados para la convivencia en otros lugares del mundo.

Siguiendo a ferraJoLi, quien sostiene que el derecho penal es un de-rechodedefinición, unade las primeras tareas a realizar es abordar elestudiodelsistemapenalcolombianodesdedichoparadigmadeladefi-nición. Tal abordaje contribuiría sin duda a mejorar tanto los niveles de convivencia como el funcionamiento del sistema penal1.

Cabe destacar igualmente, como ya lo señalamos en el capítulo cuarto, que la lucha contra la impunidad en Colombia se inserta, por regla gene-ral, en una serie de programas de reforma a la justicia orientados a facilitar el desarrollo del mercado, la seguridad, el orden público y la protección de los derechos de propiedad. No existe un programa de reforma de la justicia para la convivencia.

Así, uno de los efectos que produce la racionalidad asumida para hacer frente a la impunidad y a la criminalidad, como lo hemos destacado en va-rios otros momentos de este trabajo, es un aumento considerable del gasto público en justicia. Actualmente en Colombia el gasto público en justicia representa más del 5% del presupuesto de la Nación.

Las reformas procesales y los programas de reforma judicial han traí-do consigo un incremento del gasto público en justicia, y han hecho de

1 LuiGi ferraJoLi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995, p. 329.


Colombia objeto de crédito y apoyo internacional. Es de advertir que va-rios países latinoamericanos han gestionado créditos para llevar adelante estas reformas, e incluso para la construcción de cárceles para jóvenes.

Como consecuencia de ese incremento del gasto público el país, ni ningún país de la región, reduce significativamente la impunidad ni lacriminalidad; tan solo se mejoran las condiciones laborales de algunos de los funcionarios del sector justicia, aumentando la desigualdad respecto de los otros sectores del Estado y de la sociedad. Resulta inquietante que las políticas públicas de reforma a la justicia terminen produciendo este tipo de resultado. Los estudios que sobre la criminalidad han realizado las Naciones Unidas y el Banco Mundial han puesto al descubierto que es la desigualdad un factor determinante en la producción de criminalidad. O bien estamos en presencia de una manifestación más de la distancia entre las ciencias jurídicas y las sociales, o bien se trata de una nueva forma de expresión de la llamada industria del control del crimen.

La autonomía teórica y práctica dada a problemas que son objeto de definiciónoqueguardanrelaciónconotraseriedeproblemassociales,co-rre el riesgo de que actividades valoradas socialmente como negativas, tal es el caso de la criminalidad y la impunidad, empiecen a obtener conno-taciones positivas, y que por tanto su reducción deje de ser una prioridad. La lucha contra el delito, por ejemplo, corre el riesgo de convertirse en una profesión y en un factor de crecimiento económico, desapareciendo del imaginario de buena parte de los operadores del sistema penal que la tarea fundamental contra la criminalidad es su prevención o reducción, no su gestión. La transformación del sentido negativo que tradicionalmente tiene la impunidad se hace presente cuando el proceso penal posibilita que los delitos se queden sin castigo para tratar de obtener mejores resultados de gestión, tal como acontece con el principio de oportunidad y la deno-minada justicia negociada.

ii. evoLución deL Gasto púBLico en Justicia

Seguidamente se evaluará el uso de los recursos que la sociedad ha dis-puesto para la operatividad del sistema judicial, teniendo en cuenta los resultados alcanzados sobre todo en el sistema penal. Luego, con el objeto de distinguir las dos racionalidades en comento, se hará una comparación internacional.


El Cuadro 1 presenta la evolución del gasto público en justicia para un período de 37 años que abarca desde 1970 hasta 2007. La información, en millones de pesos corrientes, se normaliza como porcentaje del producto de la economía (piB), y también se actualizan todos los años a pesos de 2007. La razón de esta estandarización es permitir una comparación idó-nea de la serie en términos reales, es decir, descontando el impacto que la inflacióndepreciostuvoenelcrecimientodelgastopúblicoencadaaño.Lo que se persigue en la medición del gasto en justicia como porcentaje del tamaño de la economía es compararlo con el comportamiento de una variable escala como es el piB. Esta comparación permite apreciar si a tra-vés del tiempo el tamaño del sector justicia creció, disminuyó o se mantu-vo en relación con la evolución de la economía. Por otra parte, actualizar la serie a precios de un mismo año facilita evaluar el comportamiento real del sector justicia. Si a partir de aquí se evidencia que el sector justicia aumentó de tamaño a través del tiempo, ello puede haber obedecido a un incremento de jueces o a la creación de nuevos entes, como es el caso de la Fiscalía General de la Nación con la Constitución de 1991.

EnlaGráfica1seilustraelcomportamientodelgastopúblicodelsec-tor justicia como porcentaje del piB. Se observa una diferenciación de cada una de las décadas.

En la década de los 70, el promedio anual de gasto en justicia fue del 0,5% del piB. En los años 80, se incrementa medio punto del piB, llegando al 0,6%. En la década de los 90, registra un salto del 0,37% y 0,27% con respecto a los años 70 y 80 respectivamente. El promedio de gasto anual para lo transcurrido del presente milenio asciende al 1,08%, incrementán-dose el 0,58%, el 0,48% y el 0,21% en relación con el promedio de las décadas de los 70, 80 y 90 respectivamente.

Durante este largo período de 37 años, el gasto en justicia se duplicó con respecto al tamaño de la economía, lo que se explica en buena parte por las nuevas instituciones que instauró la Constitución de 1991, como el Consejo Superior de la Judicatura, la Defensoría del Pueblo y la Fiscalía General de la Nación. Así mismo, el tránsito del sistema penal inquisitivo al Sistema Penal Oral Acusatorio exigió el uso de mayores recursos para su implementación. Adicionalmente, la fragmentación del Código Penal en reformasespecíficasparalainfanciaylaadolescencia,justiciaypaz,ype-queñas causas, también ha implicado una presión por mayores recursos.


Cuadro 1evoluCión del gasto públiCo en justiCia

Año Millones de pesos corrientes

% del pib Millones de pesos de 2007

Crecimiento real anual

19701971197219731974197519761977197819791980198119821983198419851986198719881989199019911992199319941995199619971998199920002001200220032004200520062007

736881966

1.2251.4322.1602.3683.0184.5786.1108.221

12.61116.14321.46325.10529.49436.02247.07069.37078.849

117.516151.893235.620485.758563.092942.149

1.059.2791.230.7431.444.7501.710.7261.926.8852.177.0392.223.9272.308.9052.774.5903.005.1913.448.7893.745.399

0,550,570,510,5

0,440,530,440,420,5

0,510,520,640,650,7

0,650,590,530,530,590,520,490,490,590,930,831,121,051,011,031,131,1

1,151,091,011,081,051,081,05

390.711411.611395.859406.391376.922483.026421.355418.347534.293553.642591.385717.994741.015844.688835.299801.409809.272852.655980.774883.909995.303

1.014.3951.257.5332.114.6441.999.5922.800.6522.588.8642.556.0162.571.0942.787.1722.886.7543.029.7462.892.7932.820.2923.212.4353.318.4793.645.0253.745.399

5,35-3,832,66

-7,2528,15

-12,77-0,7127,723,626,82

21,413,21

13,99-1,11-4,060,985,36

15,03-9,8812,61,92

23,9768,16-5,4440,06-7,56-1,270,598,4

3,574,95

-4,52-2,5113,93,3

9,842,75

Promedio 70-79 0,50 439.216 3,95Promedio 80-89 0,59 805.840 4,57Promedio 90-99 0,87 2.068.526 12,12Promedio 00-07 1,08 3.193.865 3,79Promedio 70-07 0,74 1.544.388 6,30

Fuente: Comisión de Racionalización del Gasto Público y Contraloría General de la República.


LaGráfica1muestraduranteelmismoperíodounascensodelgastomáspronunciadoqueelreflejadoenlaGráfica2debidoauncrecimientorealdelsectordespuésdelosaños80.Lareduccióndelainflacióndedosdígitos a uno después de los años 90 implicó que el efecto nominal de los precios fuese mucho menor de lo que fue el efecto real. El gasto anual eje-cutado durante lo transcurrido de la década de 2000 y hasta 2008 fue más de 7 veces (3.193.865 millones de pesos) el gasto anual ejecutado durante la década de los 70 (439.216 millones de pesos); casi 4 veces el ejecutado anualmente durante los años 80 (822.739 millones de pesos), y una vez y media el de los años 90.

gráfiCa 1gasto públiCo en justiCia (% del pib)

0

0,2

0,4

0,6

0,8

1

1,2

1,4

1970

1971

1972

1973

1974

1975

1976

1977

1978

1979

1980

1981

1982

1983

1984

1985

1986

1987

1988

1989

1990

1991

1992

1993

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007


Ahora bien, como porcentaje del presupuesto de la Nación, el gasto públi-co en justicia representa más del 5%.

EnlaGráfica4semuestraladistribucióninstitucionaldentrodelsec-torjusticiaparaelperíododeanálisis.Sedestacaelmayorpesoespecífico(38,6%) que dentro del presupuesto total del sector justicia absorbe la rama judicial. Le siguen, en orden de importancia, la Fiscalía General de la Nación (30%), el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (13,1%), el Ministerio del Interior y de Justicia (8,8%), la Procuraduría General de laNación(7,8%)y,finalmente,laDefensoríadelPueblo(1,7%).


gráfiCa 2gasto públiCo en justiCia

(Millones de pesos Constantes 2007)

0

500.000

1.000.000

1.500.000

2.000.000

2.500.000

3.000.000

3.500.000

4.000.00019

70

1972

1974

1976

1978

1980

1982

1984

1986

1988

1990

1992

1994

1996

1998

2000

2002

2004

2006


Cuadro 2gasto públiCo en justiCia

Año Justicia / Presupuesto total

Justicia / Presupuesto sin deuda

199019911992199319941995199619971998199920002001200220032004200520062007

Promedio 70-79Promedio 80-89Promedio 90-99

2,52,32,24,33,75,24,24,53,83,63,83,53,33,23,83,23,33,24,24,33,9

2,92,72,54,94,76

5,36,25,45,15,65,25

5,26

4,85,14,84,85,25,1



gráfiCa 3gasto públiCo en justiCia

(porCentaje del presupuesto)

gráfiCa 4partiCipaCión de las instituCiones dentro del seCtor justiCia

(1990 - 2007)

8,8% 1,7%

7,8%

13,1%

30,0%

38,6%

Ministerio de Justicia

Defensoría

Procuraduría

INPEC

Fiscalía y Medicina legal

Rama Judicial

0

1

2

3

4

5

6

1990

1991

1992

1993

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

Fuente: Ministerio de Hacienda.



5,8%

9,3%

14,2%

70,7%

Inversión

Gastos Generales

Transferencia

Gasto de Personal

LaGráfica 5 ilustra que los gastos de personal representanmás dedos terceras partes (70,7%) de los gastos totales del sector justicia. Allí se incluyen los sueldos, salarios y los demás reconocimientos asociados alanóminadelosjueces,magistrados,fiscalesyempleadosdelaramajudicial, la Fiscalía General de la Nación (incluyendo el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses), la Procuraduría General de la Nación, el inpec, el Ministerio del Interior y de Justicia y la Defensoría del Pueblo. Le siguen, en orden de importancia, las transferencias (14,2%), normalmente relacionadas con prestaciones sociales como las cesantías y las pensiones, así como las sentencias y conciliaciones falladas por los mismosjuecesencontradefiscalesyjuecesquehayanincurridoenfaltasque fueron objeto de demandas de reparación. Los gastos generales es el rubro que le sigue en importancia, y lo representa, entre otros, la adqui-sición de bienes y servicios, el pago de los servicios públicos, los arren-damientos y el pago de impuestos. Finalmente, la inversión es el rubro menosrepresentativodelosgastostotales(5,8%),yestájustificado,entreotros, por la adquisición de sedes para el funcionamiento de la justicia en las regiones, la adquisición y dotación de tecnología y la capacitación de losjuecesyfiscales.

gráfiCa 5gasto en justiCia por destino (1990 - 2007)



Se trata de un gasto público en justicia considerablemente alto, sólo comparable con el que realizan algunos países de América, que aplican también esta racionalidad, y con Estados Unidos, vanguardia de este pen-samiento, país que tiene un gasto público en justicia superior al 1,6% del piB.

Además de la magnitud del gasto, la racionalidad asumida viene tras-ladando progresivamente a Colombia la misma lógica que en materia pe-nitenciaria ha venido desarrollando Estados Unidos con la privatización de muchos de los servicios relacionados con las prisiones. En esta materia existen convenios de cooperación entre el gobierno de Estados Unidos y el de Colombia. La racionalidad norteamericana no sólo se traslada a través de las reformas del sistema penitenciario, sino también a través de todos los programas de reforma a la justicia que Estados Unidos ha puesto en marcha en el país.

La lógica asumida para hacer frente a la impunidad ha traído como consecuencia también un incremento del uso de la privación de libertad, como hemos visto. Este incremento contribuye, sin duda, a propiciar una tendencia privatizadora de los servicios penitenciarios. La profesionaliza-ción de la atención a la criminalidad, junto a la privatización de servicios en el ámbito de la justicia, particularmente en el sistema carcelario, y el recurso al crédito para los programas de reforma a la justicia, conducen a producir lo que algunos criminólogos han llamado la “industria del control del crimen”. Cuando sobre una actividad considerada socialmente negati-va como la delincuencia se crean instituciones, se desarrollan actividades empresariales o de crecimiento económico, no es posible esperar la re-ducción de la impunidad ni de la criminalidad. Como se ha visto, Estados Unidos tiene más de 700 presos por cada 100.000 habitantes, y Colombia más de 190, población que incluso viene creciendo desde hace ya bastante tiempo, como ha sido señalado en el capítulo anterior.

Un ejemplo más de esta lógica que da connotaciones positivas a ele-mentos socialmente negativos lo constituye el caso de la especulación financiera.Laespeculación,sometidaacontrolyalescrutiniopúblicoenlos últimos tiempos, dejó de ser un elemento socialmente negativo, para convertirse en instrumento de crecimiento económico.

Los programas de lucha contra la impunidad han generado también una serie de capturas ilegales, y éstas a su vez han dado paso a las co-rrespondientes demandas judiciales contra la Nación por la actuación de


juecesyfiscales.Laspretensionesque tienenestasdemandas soncon-siderablemente altas, pueden dar origen a fenómenos de corrupción, y representan sin duda una forma de distribuir el presupuesto vía acciones judiciales. También hay demandas contra el Instituto Nacional Penitencia-rio y Carcelario –inpec–, por muerte de internos bajo su responsabilidad.

En el capítulo primero se puede apreciar el monto de las pretensiones que tienen estas acciones judiciales. Y las iniciadas contra el inpec.

La experiencia en análisis permite evidenciar la ironía que existe en el uso de los recursos públicos, toda vez que alimentan un círculo maligno de delito, castigo, muerte y riqueza, dentro del cual muchos se han profe-sionalizado para extraer de allí un lucro permanente. Es un contrasentido que Colombia, siendo un país con recursos escasos, privilegie el uso de su presupuesto público para subsanar económicamente las violaciones a los derechos humanos provenientes del mismo Estado.

Esta racionalidad también se caracteriza por un uso máximo o ilimi-tado del sistema penal, en sentido contrario al papel atribuido al derecho penalenunasociedaddemocrática,dondesóloestájustificadoensuex-presión mínima y como último recurso (ultima ratio). La impunidad es, en estas circunstancias, consecuencia de la utilización máxima del derecho penal. Y tal como lo advierte ferraJoLi, el instrumento penal no puede enfrentar todos los males sin romperse o corromperse.

A la racionalidad asumida poco le importa la condición socio-demo-gráficadelaspersonasimplicadaseneldelito,ycriminalizaalosjóvenes.De conformidad con las cifras que arroja la experiencia del spoa, es a la población joven menor de 30 años a quien más se le aplica el rigor de la legislación penal. La alta participación de la juventud en actividades de-lictivas obliga necesariamente a replantear los programas de lucha contra la impunidad y la criminalidad, como los que se han puesto en marcha en Colombia. Cuando en un país es este segmento de población el que parti-cipa cada vez más en actividades delictivas, es necesario preguntarse qué pasa en la sociedad, resulta central evitar que la criminalidad siga siendo sólo un problema de seguridad y de orden público; conviene hacer todos los esfuerzos posibles para evitar que aparezca la industria del control del crimen, e iniciar el estudio y puesta en marcha de mejores políticas públicas para la convivencia, así como hacer un mejor uso de los recursos públicos.


La concepción de racionalidad adoptada en Colombia no sólo no logra los propósitos formales que dice perseguir, trastorna el funcionamiento de la justicia penal, del proceso penal, problematiza el concepto de impuni-dad y tiene un efecto considerable sobre el incremento del gasto público.

En estas circunstancias, nada más práctico y pertinente para la si-tuación del país que dar inicio a la construcción de una nueva forma de pensar y de actuar. Como ya ha sido señalado, existen por lo menos dos aproximaciones distintas para hacer frente a estos fenómenos sociales y judiciales, cada una con consecuencias prácticas directas sobre la vida de las personas, la organización de la justicia, la convivencia y el gasto pú-blico en una sociedad. Colombia ha optado por uno de estos dos caminos. Seguidamente nos ocuparemos de la otra manera de pensar y de actuar: la racionalidad europea.

iii. La racionaLidad europea

En sentido distinto a la asumida por Colombia y Estados Unidos, existe otra racionalidad, cuyo origen es europeo. Se trata de una racionalidad que apuesta por la construcción de un derecho penal mínimo, que no utili-za medios punitivos o autoritarios, y que reconoce que el derecho penal no es el único medio ni tampoco el más importante para prevenir los delitos y hacer frente a la impunidad y a la delincuencia. Las sociedades europeas han logrado hablar incluso de la abolición del derecho penal.

Para esta racionalidad, la reducción de la impunidad no depende en estricto sentido, o solamente, de los cambios en el proceso penal, depende de la reducción del ámbito de actuación del sistema penal mismo.

Para lograr la vigencia de un derecho penal mínimo, estas sociedades construyeron un acuerdo de convivencia en torno a la viabilidad econó-mica, social, cultural y legal de la familia. La primera regla de un pacto constitucional y legal sobre la convivencia civil no es quién debe decir o cómo hacerlo, sino qué es lo mínimo común a todos los habitantes de una sociedad que no puede ser alterado ni siquiera por un gobierno de mayoría legítimamente constituido.

Para esta racionalidad, la convivencia es la gestión de los riesgos socia-les que comparten tres instituciones: el Estado, el mercado y la familia.

La convivencia es también el respeto de tres sistemas normativos: el legal, el socio-cultural y el ético o moral. La experiencia demuestra que


la armonía de estos sistemas está condicionada por la intervención de la economía pública.

La viabilidad de la familia es condición fundamental para gestionar los riesgos sociales y mejorar la convivencia. Sin familias viables, la con-vivencia se torna difícil.

No se trata de una racionalidad reactiva, sino preventiva. No parte del problema, sino de la convivencia. Tiene un desarrollo teórico superior al causal explicativo de la criminalidad, y la distancia entre las ciencias so-ciales y jurídicas es menor que la observada en nuestro medio.

La propuesta garantista que ferraJoLi realiza, por ejemplo, tiene un fundamento multidisciplinario y está ubicada dentro de los ámbitos de un derechopenalmínimo.TalcomoloafirmaráJuan Bustos ramírez, uno delospenalistaslatinoamericanosqueluchósignificativamentecontralaimpunidad: la criminología crítica requiere de un derecho penal crítico, y un derecho penal crítico requiere de una criminología crítica. El derecho penal de ferraJoLi,comohemosvisto,esunderechodedefinición.

En la nacionalidad europea, no se ha desarrollado la llamada industria del control del crimen y el gasto público en justicia es menor. Las tasas de criminalidad son altamente inferiores a las colombianas y norteameri-canas, y la impunidad no constituye un problema social. Un acuerdo de convivencia condiciona el funcionamiento del sistema penal.

El objetivo central de esta parte del trabajo es poner en evidencia la relación directa que existe entre el gasto público en familia y la mejora de losindicadoresdeconvivenciaenunpaís.Atalfin,seintentapresentarycaracterizar el gasto social público en familia de la mayoría de los países desarrollados y de algunos de América Latina, y relacionarlo tanto con una serie de indicadores de convivencia como también con el gasto públi-co en justicia, seguridad y defensa.

Por su importancia para Colombia y para el sistema de justicia penal, seguidamente se intentará hacer una aproximación a la racionalidad y a la experiencia europea, con algún grado de detalle. Simultáneamente se hará alguna comparación con países del norte y sur de América, en especial con Colombia.

Las prestaciones sociales para la familia en Europa

En la experiencia Europea hay tres tipos de medidas que acompañan la po-lítica familiar. Las primeras, denominadas políticas familiares monetarias,


conocidas también con el nombre de “prestaciones económicas directas”, se refieren a los recursosmonetarios que en forma de transferencias odesgravacionesfiscalesrecibenlasfamilias.

Las segundas, las políticas familiares de servicio en especie, guardan relación con los tipos de servicios externos que en términos de prestacio-nes de apoyo se ofrecen a la familia para atender a las necesidades de los menores dependientes y de los ancianos. Conviene advertir que buena parte de las medidas relacionadas con la tercera edad no se desarrollan en el ámbito de las políticas familiares.

Ylaterceraclasedemedidasserefierenaltiempoextraordinariodededicación a la familia que se otorga a las personas con hijos a cargo, ya sea en forma de permisos de maternidad, de excedencia o de reducción de la jornada laboral, conocidas también como “políticas familiares de permisos o licencias”.

Acto seguido se intenta caracterizar y describir la intervención social que en el ámbito de la familia han puesto en marcha los distintos países europeos.

1. La protección económica de las familias

Dos son básicamente los tipos de prestaciones monetarias a la familia: los subsidiosfamiliaresylasdesgravacionesfiscales.

Siguiendo a LLuis fLaquer, las primeras son transferencias hechas a las familias con cargo a la tesorería de la seguridad social o a los presu-puestos generales del Estado, con el objetivo de aumentar su renta dispo-nible.Lasdesgravacionesfiscales,porsuparte,representandiversostiposde condonaciones de impuestos que gravan las rentas de las familias, que tambiéntienenporefectoaumentarsudisponibilidadfinanciera2.

a. Los subsidios familiares

Aunque con diferencias, tanto en cantidad como en cobertura, los subsi-dios familiares existen en casi todas las naciones europeas avanzadas. Se

2 LLuis fLaquer. Las políticas familiares en una perspectiva comparada, Barcelona, Fundación La Caixa, Colección Estudios Sociales, 2000, pp. 35 y ss.


trata de prestaciones pecuniarias que se facilitan a las familias para que puedan cumplir mejor sus funciones.

En Francia, considerados como una especie de complemento salarial, fueron creados mediante la Ley de Subsidios Familiares del 11 de marzo de 1932. En el Reino Unido se establecieron en 1944. Suecia concedió prestaciones monetarias a las familias con hijos menores, independiente-mente de la edad del hijo y de la renta de los padres, a partir de 1948.

En los años 30 fueron aprobados estos subsidios o transferencias en Bélgica, Italia, España y Holanda. En la década del 40, en Portugal, Luxemburgo, Irlanda y Finlandia; y en los 50, en Dinamarca, Alemania y Grecia.

Si bien en su origen, y en algunos países, las políticas monetarias es-tuvieron asociadas con políticas familiares de corte natalista, lo cierto es que en la actualidad van más allá y se mantienen independientemente del propósito original declarado para el que fueron creadas.

Algo similar ocurre con el carácter de subsidio con que fueron estable-cidas en casi todos los países; con el tiempo se han convertido más bien en el reconocimiento del derecho a un ingreso mínimo para toda familia, afindequenoresulteinviableeconómicamente.

Los autores distinguen dos tipos de prestaciones económicas: una, denominada universal porque el derecho a percibir estas asignaciones lo tienen todas las familias con hijos menores de una cierta edad a cargo, sin tomar en cuenta su renta ni ningún otro factor; y otra, denominada condi-cionada para indicar que el régimen que la regula reconoce este derecho no a todas las familias sino sólo a aquellas que obtienen unos ingresos por debajo de un techo previamente establecido.

En la actualidad la prestación es de carácter universal en Bélgica, Di-namarca, Alemania, Suecia, Reino Unido, Irlanda, Luxemburgo, Holan-da, Noruega, Austria y Finlandia.

Francia la tiene establecida con carácter universal para las familias con dos hijos o más. En Italia, las prestaciones se determinan en función inversa a la renta familiar y directa al número de miembros de la familia.

EnPortugalsefijaenfuncióndelarentafamiliar,elnúmerodebe-neficiariosysuedad.EnEspaña,sólolapuedenrecibirlasfamiliasquetengan una renta anual inferior a 7.954 euros.


Sibienenunnúmeroconsiderabledepaísessehaintentadomodificareste tipo de prestación, el carácter universal de la misma ha hecho difícil para los gobiernos y partidos asumir los costos políticos de su desmonte.

marGaret tHatcHer, en Inglaterra, fue la primera que intentó poner en duda la universalidad de determinados recursos a la familia, pero la iniciativa fue rechazada por la población y el gobierno se vio forzado areafirmarelcarácteruniversaldelsubsidiofamiliar.Alemania intentócambiar el régimen en 1983, Dinamarca en 1976 y Francia en 1997. Tam-bién la población de estos países forzó a los gobiernos a dar marcha atrás en sus intentos de cambiar la universalidad.

Además del carácter universal o condicionado que tiene la prestación, otro punto importante a considerar es la cuantía. Las diferencias entre los países son considerables.

En Alemania, por ejemplo, además de universal, la asignación men-sual por hijo es de 154 euros, en Suecia de 99, mientras que en España y Grecia asciende solamente a 24,25 y a 5,87 respectivamente.

A manera de ejemplo, para el año 2000, una familia con cuatro hijos a cargo recibió 650 euros mensuales en Alemania, 600 en Bélgica, 540 en Dinamarca, 730 en Francia, 1.054 en Luxemburgo y 505 en Suecia.

Una de las consecuencias del carácter universal de la prestación, esto es, del hecho de que todas las familias la reciben, es que no se estigmatiza a nadie, como sucede en los países con régimen condicionado, donde los beneficiariospuedenllegaraserpercibidoscomolospobresdelaseguri-dad social, dando origen con ello a otro concepto de pobreza, a una suerte de pobreza de segundo nivel.

En Alemania se ha establecido una forma de recibir la prestación que depende de si la familia declara o no renta; los que declaran reciben la asignación como parte de su salario y se las paga el empleador. Los que no declaran reciben la prestación por parte de la Caja Familiar Federal.

Resulta importante también tener en cuenta que, además de diferen-cias entre países por su carácter universal y por su cuantía, otro factor a considerar es el concepto de hijo a cargo. En Portugal lo son los menores de 15 años, en Irlanda, Reino Unido y Suecia los menores de 16 años, en Holanda los menores de 17, en Dinamarca los menores de 25, y en el resto de países los menores de 18 años.

Este régimen hace posible, siguiendo con el ejemplo de Alemania, que unapersonasebeneficiedeestaprestaciónduranteporlomenos36añosde su vida; 18 como padre y 18 como hijo.


En Bélgica, Francia y Luxemburgo los empleados no cotizan; los em-presarios asumen la mayor parte del costo de la aportación, aunque reci-ben para ello subvenciones del Estado. En Dinamarca, Alemania, Irlanda, Holanda,SueciayReinoUnidosufinanciaciónprovieneúnicaoprinci-palmente de los presupuestos generales del Estado. En Austria, dos tercios proceden de las cotizaciones sociales y un tercio de los impuestos.

Esta prestación da origen a una de las grandes diferencias entre los países europeos, unos con elevadas tasas de desarrollo social y otros en franco subdesarrollo.

Lasprestacionesporhijoacargotienencomofinalidadaportaralasfamilias los recursos necesarios para el cuidado de los hijos. Actualmente, como ha sido advertido, han ido abandonado su origen natalista y su ca-rácter de subsidio, para convertirse en una suerte de derecho a un ingreso mínimoqueinfluyesobreelniveldevidadecadafamilia.

La viabilidad económica de la familia es condición fundamental para la convivencia.

Además de esta suerte de derecho a un ingreso mínimo para toda fami-lia, existen en los países europeos otras prestaciones de tipo monetario que, aunque de menor monto y envergadura, conviene por lo menos enunciar.

Hay prestaciones por nacimiento de pago único en Bélgica, Dinamar-ca, Alemania, Francia, Irlanda, Luxemburgo, Noruega, Irlanda, Finlandia y Reino Unido.

Dinamarca cuenta con una prestación económica en caso de adopción de un niño extranjero. En Alemania existe una prestación parental por educación, condicionada a niveles de renta, de 307 euros al mes durante los 24 primeros meses de vida del niño.

Existen también ayudas monetarias por partos múltiples y familias nu-merosas en España. Grecia y Portugal cuentan igualmente con una pres-tación por matrimonio.

En Francia hay dos prestaciones económicas directas que tienen como objetivo ayudar a las familias en el cuidado de los hijos menores de 3 años en el propio domicilio familiar.

b.Desgravacionesfiscales

Además de las prestaciones económicas directas, las familias tienen un tratamiento tributario que les permite también, mediante desgravaciones fiscales,mejorarsusingresos.


Cuadro 3Cuantía Mensual de las prestaCiones por Hijo año 2002 (€/Mes)

Bélgica 1.er hijo: 71,18 euros 2.do hijo: 131,7 euros3.er y ss.: 196.66 euros

Italia Las cuantías de la prestación es-tán en función inversa de la renta familiar y directa del número de miembros de la familia

Dinamarca Por cada hijo de 0-3 años:140 eurosPor cada hijo de 3-7 años:127 eurosPor cada hijo de 7-18 años:100 euros

Alemania 1.er hijo: 154 euros2.do hijo: 154 euros3.er hijo: 154 euros4.to y ss.: 179 euros

Grecia 1.er hijo: 5,87 euros2.do hijo: 18 euros3.er hijo: 40 euros4.to hijo: 48 eurosPor cada hijo más: 8,07 euros

Luxemburgo 1.er hijo: 168,15 euros2 hijos: 399,38 euros3 hijos:727,26 eurosPor cada hijo más: 327,85 euros

España Solo lo reciben las familias que tengan una renta anual inferior a 7.954 euros, y su asignación mensual es de 24,25 euros

Holanda Menores de 6 años: 56,29 eurosDe 6 a 11 años: 68,35 eurosDe 12 a 17 años: 80,42 euros

Noruega 1.er y 2.do hijos: 103 euros cada uno3.er y cada uno de los siguien-tes: 113 euros

Francia 1.er hijo: sistema apJe

2 hijos: 109,40 euros3 hijos: 249,57 euros4 hijos: 375 euros5 hijos: 510 euros6 hijos 670,07 eurosPor cada hijo más: 140,17 euros

Suecia 99 euros por hijoEsta prestación se incrementa en caso de familias de más de 3 hijos (27 euros), de 4 hijos (80 euros) y de 5 y mas hijos (99 euros)

Reino Unido 1.er hijo: 100 euros.Por cada hijo más: 67 euros

Irlanda 1.er y 2.do hijo: 117,60 euros3.er hijo y ss.: 147,30 euros

Portugal Las prestaciones se determinan en función de la renta familiar, el nú-merodebeneficiariosysuedad

Austria Menores de 10 años:1.er hijo: 105,40 euros2.do hijo: 118 euros3.er y ss.: 131 eurosDe 10 a 19 años:1.er hijo: 123,60 euros2.do hijo: 136 euros3.er y ss.: 149 eurosCon 19 años:1.er hijo: 145,40 euros2.do hijo: 158 euros3.er y ss.: 171 euros

Finlandia 1.er hijo: 90 euros2.do hijo: 110,50 euros3.er hijo: 131 euros4.to hijo: 151,50 euros5.to hijo y más: 172 euros

Fuente: missoc 2002.


Si bien este tema debe ser objeto de un estudio más detallado, lo cierto esquelasfamiliaseuropeassonbeneficiariasdededuccionesfiscalesporhijo a cargo. Pueden deducir de su renta igualmente los gastos en salud, educación, compra, alquiler o remodelación de la vivienda, los servicios de guardería y primas de seguros de vida, etc.

Enmuchospaíses,ventajasfiscalesyasignacionesfamiliaresseesti-man como complementarias. Resulta importante tener en cuenta, además, que los subsidios familiares referidos en el apartado anterior no tienen, por regla general, gravamen alguno.

En los últimos años se han iniciado algunos cambios. En Alemania, por ejemplo, a partir de 1996, las familias se vieron obligadas a optar entre percibirlossubsidiosobeneficiarsedelasdesgravacionesfiscales.YelReino Unido estudia la posibilidad de gravar el subsidio en los casos de personas con renta alta.

2. Servicios de apoyo a las familias

Las familias cuentan también con una serie de programas y servicios que les ayudan a compaginar la vida familiar y profesional. Se trata de instru-mentos que contribuyen a la viabilidad social y cultural de la familia.

Se dice que en la familia de hoy resulta fundamental conciliar, de for-ma diferente a como lo hacía la familia de la posguerra, la vida familiar y profesional. La participación activa de la mujer en el mercado de trabajo, uno de los principales cambios en la estructura de la familia de hoy, así lo demanda.

Se trata de servicios educativos y de atención a niños menores de la edad de educación obligatoria, personas con discapacidad y mayores o ancianos.

Uno de los resultados del Consejo de Europa reunido en Barcelona fue eldedefinir,comoobjetivoalograrenelaño2010,unacoberturaenestosservicios para el 90% de los niños entre 3 años y la edad de escolarización obligatoria, y para el 33% de los niños menores de 3 años.

Es en este campo donde a juicio de algunos expertos se encuentran los nuevos yacimientos de empleo del Estado de Bienestar.

3. El tiempo para la familia

Todos los países europeos tienen una serie de programas destinados a re-gular el uso del tiempo de los padres, de tal forma que se permita a cada


uno atender las necesidades de sus familias, particularmente el cuidado de sus hijos menores de edad.

Entre las medidas más importantes se encuentra la regulación de los permisos y licencias por maternidad y paternidad, así como el trabajo a tiempo parcial.

Se ha descrito el conjunto de tradiciones europeas de intervención so-cial en el campo familiar por considerar que una valoración global de to-dos estos programas resulta fundamental para comprender tanto el grado de desarrollo social de cada país como la situación de la familia. En este sentido,Europapodríaserclasificadaendosgrandesgruposdepaíses:elprimero corresponde a aquellos que tienen un desarrollo social alto en ma-teria de familia, y el segundo a los que tienen en este campo un desarrollo social bajo. Forman parte del primer grupo: Austria, Luxemburgo, Finlan-dia, Francia, Suecia, Alemania, Reino Unido, Irlanda, Bélgica, Holanda, Dinamarca y Noruega, y del segundo: Italia, Portugal, Grecia y España.

Lavaloracióndeconjuntopermiteconcluirqueelpropósitofinaldeesta medidas, sin perjuicio del estudio del régimen legal todavía pendien-te, no es otro que hacer viable económica, social, cultural y legalmente la familia, de forma tal que la gestión de los riesgos sociales ligados a la trayectoria vital haga posible la convivencia.

4. Los costos de la intervención

Revisando los gastos sociales en el conjunto de la Unión Europea de 1990 al 2004, años para los que se cuenta con información y análisis, las cifras se mantienen prácticamente sin variación importante.

espinG-andersen sostiene que desde 1970 no se presentan cambios significativosenlapolíticasocialeuropea,ymenosaúnenelnúcleore-ferido a la familia3.

Todas las intervenciones en la familia a las que se hecho referencia le representan a la Unión Europea alrededor del 8% de su gasto social. En 1999 representaban el 8,1% y en el 2002 el 7,7%. A este gasto, Luxem-burgo dedica el 15%, Dinamarca el 12,7%, Finlandia el 12,5%, Irlanda el 12,4%, Suecia el 10,4%, Alemania el 10,1%, Austria el 10% y Francia el 9,3%. España no llega al 3%.

3 Gosta espinG-andersen. Los tres mundos del Estado del bienestar, Valencia, Edicio-nes Alfons el Magnanim, 2000, pp. 110 y ss.


Europa, en su conjunto, tiene un nivel de gasto social que como por-centaje del piB oscila entre el 27 y el 28%. Los más altos índices se tienen en Suecia, Francia, Alemania y Bélgica. El gasto social en Suecia para 1999 alcanzaba el 32,9% del piB, y para el año 2003, el 33,5%. En Francia fue del 30,3% para 1999 y del 30,9% en 2003. Alemania tenía en 1999 un gasto del 29,6% y para el 2003, del 30,2%. Bélgica pasó del 28,2% en 1999 al 29,7% en 2003.

Irlanda y España tienen los niveles más bajos de gasto; Irlanda el 14,7% en 1999 y el 16,5% en 2003. España, el 20% en 1999 y el 19,7% en 2003.

En términos de porcentaje del piB, todo este acervo de intervenciones en la familia le representa a la Unión Europea en su conjunto el 2,2%. Por encima de la media se encuentran Dinamarca (con el 4,01%), Luxem-burgo (con el 3,78%), Alemania (con el 3,25%), Suecia (con el 3,14%), Finlandia (con el 3,09%), Austria (con el 3,04%), Francia (con el 2,84%), Italia (con el 2,54%) y Bélgica (con el 2,38%). Por debajo están España (con el 0,52%), Portugal (con el 1,22%), Holanda (con el 1,29%) y Grecia (con el 1,86%).

Para el año 2003, el gasto en familia le supuso a Alemania el 13% de su gasto social y el 6,2% de su gasto público. Dinamarca invirtió en fami-lia el 7,1% de su presupuesto; Francia, el 7,1%; Suecia, el 6,1%; Finlan-dia, el 5,9%; Inglaterra, el 7,6%, y España, el 2,4% (Cuadro 4).

Como se puede apreciar de las cifras y del análisis planteado, la via-bilidad económica, social, cultural y legal de la familia no constituye en ningún sentido, en el contexto europeo, una carga para la sociedad, al con-trario, representa más bien el sustrato fundamental de la convivencia.

La relación familia-gasto público se ha venido convirtiendo en uno de los temas de más interés para la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico –ocde–.EnlaGráfica6puedeapreciarsecómoes-tán los países de esta organización en materia de gasto público en familia para el año 20034.

Como puede apreciarse, las prestaciones a la familia como instrumen-to de convivencia constituyen una de las diferencias fundamentales entre EuropayEstadosUnidos.SibienlaGráfica6esaltamenteilustrativade

4 [www.oecd.org/els/social/family/database],consultadaporúltimavezenagostode2009.


Cuadro 4gasto en faMilia 2003 (% gasto soCial y gasto públiCo)

País Gasto social Gasto públicoAlemaniaAustriaBélgicaDinamarcaEspañaFinlandiaFranciaGreciaHolandaIrlandaItaliaLuxemburgoPortugalReino UnidoSuecia

13,210,87,8

13,23

11,59

7,34,9164,1

17,76,57,29,5

6,26,14,76,92,45,87,12,74,57,12,6

93,57,66,1

Fuente: Elaboración propia ocde y Eurostat.

la situación, si se tuviera en cuenta únicamente el ingreso que reciben las familias directamente por hijo a cargo, y el carácter universal o no de la prestación, la situación, como es fácil advertirlo, resultaría sustancialmen-te diferente.

gráfiCa 6publiC spending on faMily benefits in CasH,

serviCes and tax Measures, in per Cent of gdp, 2003Family spending in cash, services and tax measures, in percentage of gdp, in 2003


Como ya ha sido señalado, la transferencia es universal, es decir, para todas las familias, sin distinción de renta ni de ningún otro tipo, en Luxem-burgo, Dinamarca, Francia, Noruega, Suecia, Inglaterra, Irlanda, Austria, Finlandia, Alemania, Bélgica y Holanda.

Portugal, Italia y España no tienen una prestación universal para todas las familias, sino solamente para aquellas que tengan renta anual inferior a una cifra previamente establecida.

EstadosUnidos,Japón,CanadáyMéxicotampocotransfierenatodaslas familias una prestación económica. Las transferencias económicas di-rectas para las familias no son universales, sino fundamentalmente limi-tadas o condicionadas.

En América Latina, las transferencias en metálico que se hacen a la familia son fundamentalmente condicionadas. Brasil cuenta con un pro-grama denominado Bolsa Familia, que en 2003 representó en términos de la ratio gasto público/piB el 0,28%. Chile, para 2002, contaba con el pro-grama Chile Solidario, cuya magnitud representaba el 0,10% de la ratio gasto público/piB.

Colombia, por su parte, tiene su programa, conocido con el nombre “FamiliasenAcción”,financiadotantoconrecursospropioscomodelacooperación internacional, particularmente la de Estados Unidos.

En el Cuadro 5 se presentan algunos de los programas de transferencias condicionadas a la familia que han existido y existen en América Latina. Este cuadro ilustra o resume perfectamente la situación o la tendencia del gasto público en familia en la región.

Cuadro 5transferenCias CondiCionadas a la faMilia en aMériCa latina

Programa Poblaciónbeneficiaria

Gasto pib (%)

Brasil: “Bolsa Familia” - 2003Chile: “Chile Solidario” - 2002Colombia: “Familias en Acción” - 2001Costa Rica: “Superémonos” - 2000Honduras: Programa de Asignación Familiar praf - 1990Jamaica: Programa de Avance Mediante Salud y Educación - 2002

México: Oportunidades - 1997Nicaragua: Red de Protección Social Mi Familia - 2000

166,54,01,14,79,1

25,01,2

0,280,100,300,020,020,320,320,02

Fuente: cepaL.


En Colombia existe además el llamado Instituto Colombiano de Bien-estar Familiar –icBf–, cuyo presupuesto representa más del 2% del gene-ral de la Nación. Es de advertir, sin embargo, que el icBf no invierte sus recursos en todas las familias y en todos los niños, su acción está limitada fundamentalmenteaniñosyafamiliasconnecesidadesoendificultad.

Se trata de una instancia de intermediación entre las necesidades de algunasfamiliasyelpresupuestopúblico.Endefinitiva,deunainstituciónque podría decirse vive de las familias y de los niños en necesidad. No existen en Colombia instituciones ni políticas públicas para la familia en general.

iii. famiLia-convivencia

Según vicenç navarro, la institución que los ciudadanos europeos valoran más positivamente es la familia, a la que consideran el punto de referencia más importante. El 78% de los europeos consultados así lo expresaron5.

Ésta no sólo es la opinión de los ciudadanos. La familia ocupa un lugar central en el diseño institucional de los Estados de Bienestar, hasta tal punto que autores como espinG-andersenlautilizanparaclasificarlosmodelos o regímenes de bienestar existentes. En sentido relativamente distinto a la opinión de algunos tratadistas y profesores que consideran a la familia como el cuarto pilar del Estado de Bienestar, para este autor constituye más bien el pilar fundamental6.

Convertir a la familia en un asunto de prioridad pública e institucional es por sí mismo un logro de especial relevancia, toda vez que esta institu-ción ha estado tradicionalmente asociada al ámbito de lo privado.

Casi todos los estudios sobre la materia, cuando se ocupan del análisis depolíticaspúblicaspara la familia, se refierena los instrumentosquedefineelEstadoparaconciliarlavidafamiliarylaboral,paraestimularla natalidad y para reducir la desigualdad entre mujeres y hombres en las relaciones sociales y familiares.

5 vicenç navarro López. El subdesarrollo social de España. Causas y consecuencias, Barcelona, Anagrama, 2006, p. 73.

6 Gosta espinG-andersen. Fundamentos sociales de las economías postindustriales, Barcelona, Ariel, 2000, pp. 107 a 127.


gráfiCa 7presupuesto del iCbf

(1990 - 2008)

1,95

1,85

1,71 1,

94 2,02 2,

27

2,16

2,5

2,01

1,72 1,76

1,5

1,54

1,54 1,

67

1,48 1,

63 1,82

2,1

0

0,5

1

1,5

2

2,5

319

90

1991

1992

1993

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

Cuadro 6presupuesto del iCbf

Presupuesto total del iCbf

Presupuesto general de la nación (en millones)

% de presupuesto Total

1990199119921993199419951996199719981999200020012002200320042005200620072008

92.753.340.000120.785.400.000181.965.110.000220.483.910.000311.122.610.000415.544.560.000541.897.728.402678.344.126.933759.721.340.000810.513.506.179889.555.920.524941.612.184.679

1.030.623.629.0561.104.352.345.1061.216.189.675.3681.385.702.389.1661.723.817.119.0272.132.597.305.9162.652.584.304.060

4.750.9766.542.290

10.632.73411.386.23615.414.47318.277.64825.141.14427.162.35737.822.87147.124.20850.594.40862.752.14466.758.02671.744.09972.890.89093.475.168

105.841.409117.179.152126.020.000

1,951,851,711,942,022,272,162,502,011,721,761,501,541,541,671,481,631,822,10

Fuente: Ministerio de Hacienda e icBf.

Fuente: Ministerio de Hacienda e icBf.


Sibienestasaproximacionessonválidas,resultaninsuficientesparalograr comprender el verdadero aporte de la familia al Estado de Bienestar y a la sociedad.

Como ya fue destacado, en este trabajo se intenta hacer una aproxima-ción diferente a las políticas para la familia puestas en marcha en Europa, relacionándolas con la búsqueda de la paz social y la convivencia.

En sentido relativamente distinto al del pacto económico, espinG-an-dersen ha elaborado una aproximación diferente respecto a las sociedades o regímenes de bienestar. Este autor ha construido sus modelos explicati-vos sobre la base del lugar que ocupa la familia en la organización social. La relación Estado-mercado-familia determina la naturaleza del Estado de Bienestar y sus grados de desarrollo7.

Un Estado, un régimen o una sociedad de bienestar, para espinG-an-dersen, se pueden valorar a partir de los grados de desmercantilización y universalización de las prestaciones sociales que se reconocen y otorgan a la familia. La desmercantilización supone que estas prestaciones se ofre-cen a la unidad familiar, independientemente de lo que acontezca en la vida del mercado. La universalización indica que son prestaciones para todas las familias, sin importar cuál sea su participación en la vida econó-mica y política de la sociedad.

De la forma cómo se gestionen los riesgos sociales entre el Estado, la familia y el mercado se pueden derivar las distintas clases de regímenes de bienestar.

La familia constituye en este caso un primer mínimo común en torno al cual se puede alcanzar efectivamente la protección social y legal de los derechos humanos. La familia representa ese primer mínimo común que buena parte de la sociedad y de los países de bienestar en Europa han logrado sacar del ámbito de la discrecionalidad de la política y del mer-cado.

A juzgar por los momentos en que aparecen las prestaciones sociales a la familia en Europa, no resulta difícil suponer que uno de sus propósitos, declarado o no, fuera contribuir a la convivencia. Sin convivencia ni paz social no hay Estado de Bienestar posible, ni tampoco es factible que se desarrolleyseresuelvapacíficamenteelconflictopermanenteentrecapi-tal y trabajo.

7 espinG-andersen. Fundamentos sociales de las economías postindustriales, cit., caps. 3 y 5.


En efecto, los países occidentales pasaron a autoproclamarse Estados de Bienestar en la época de la posguerra, entre otras razones porque las ri-validades propias de la Guerra Fría requerían prestar una visible atención a la igualdad, el pleno empleo y el bienestar social.

En su versión inglesa, la expresión “Estado de Bienestar” (Welfare State) fue acuñada por el arzobispo de York durante la Segunda Guerra Mundial como antídoto programático del Estado de Guerra (Warfare Sta-te) nazi.

Habitualmente creemos, dice espinG-andersen, que fueron el keyne-sianismo y el Estado de Bienestar los que hicieron posible la lucha de-mocrática de clases. Sin embargo, con la ayuda de la visión retrospectiva podemos darnos cuenta de que ésta fue sólo una cara de la moneda. La otra cara fue la estabilidad de las familias y la dinámica económica.

Con un mínimo de prestaciones sociales para la familia, entre otras medidas, se inicia la construcción de la convivencia que demanda la re-construcción europea. Las familias de la posguerra, ayudadas por el Plan Marshall y el Estado, hicieron posible que Europa transitara de la guerra al bienestar.

Larelaciónentrepazsocial,convivenciayfamiliapuedeverificarsede dos formas. La primera, que podríamos denominar positiva, caracte-rizadapor lacontribucióna laconvivenciaqueproduce ladefinicióneimplementación de políticas públicas para la familia. La segunda, que po-dría denominarse negativa, es aquella en la que la ausencia de políticas familiares hace difícil, por no decir imposible, la convivencia.

Un ejemplo de la primera, como se ha intentado exponer brevemente, lo constituye el caso de Europa. América Central es ejemplo de la segunda.

Enlosaños90,conlafirmadelplandepazconocidocomoEsquipulasii, por parte de los gobiernos de todos los países que la integran, Cen-troamérica puso en marcha un proceso orientado a resolver mediante la negociaciónpolíticalosconflictosarmadosqueexperimentabanlospaí-ses, proceso sin precedentes en la historia de la región. Dicho proceso de pacificacióncontóconlaparticipaciónalmásaltoniveldelasNacionesUnidas, y para la organización mundial marcó un antes y un después en la historia de su intervención en materia de paz.

Sin embargo, la paz centroamericana fue fundamentalmente una paz política y no trajo consigo la paz social. De la violencia política, los paí-ses pasaron rápidamente a la violencia social y delincuencial, en la que la participación de los jóvenes es supremamente alta y gravísima.


El caso de El Salvador ilustra la situación. Antes del inicio del con-flictoarmado,elpaísregistrabaunatasadehomicidiosde55.3porcada100.000 habitantes. La guerra produjo más de 75.000 muertes, y terminó con la suscripción de los Acuerdos de Paz entre el gobierno de El Salva-dor y el Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional –fmLn– en febrero de 1992 en Chapultepec, México. Los índices de homicidios con posterioridadalconflictohanllegadoaregistrartasasdelordende138.2homicidios por 100.000 habitantes. El 70% de los delitos y actos violentos acaecidos en el país es atribuido a jóvenes entre 15 y 30 años de edad. La organización de jóvenes en pandillas juveniles o “maras” también está a la orden del día. La violencia social juvenil se ha convertido en uno de los problemas de seguridad más graves jamás experimentado.

La inviabilidad económica, social, cultural y legal de la familia, así como la ausencia de políticas para transformar esta realidad, constituyen sin duda los elementos principales en torno a los cuales giran las explica-ciones de los problemas de violencia por los que atraviesan El Salvador y una buena parte más de los países centro y suramericanos

La relación familia-convivencia no sólo es una nueva forma de aproxi-marse al Estado de Bienestar, sino que representa igualmente una nueva manera de construir la relación entre disciplinas, entre economistas, so-ciólogos, politólogos y juristas. Y sobre todo, constituye uno de los apor-tes de Europa para contribuir a la convivencia, y por qué no decirlo, a la soluciónpacíficadeconflictosarmadosenotroslugaresdelmundo.

A continuación se analizan brevemente algunos indicadores de con-vivencia y su relación con las políticas públicas para la viabilidad de la familia.

A. Consenso social básico

Como ha sido destacado en varias ocasiones, la primera regla de un pacto constitucional y legal sobre la convivencia civil no es qué se debe decidir y quién debe hacerlo, sino sobre todo qué es lo mínimo común a todos los integrantes de la sociedad que no puede ser alterado ni siquiera por un gobierno de mayorías.

Noeselconflictoeldinamizadordelasociedad;eselencuentrodeunmínimo común, de un consenso social básico que hace posible el desarro-llo de la sociedad. En su ausencia, no hay paz social ni convivencia, y sin


éstas, el crecimiento de la economía, la inversión productiva y el bienestar de la población se tornan tareas difíciles. Sin paz social no hay Estado de Bienestar posible, ni tampoco es factible que se desarrolle y se resuelva pacíficamenteelconflictopermanenteentrelosagenteseconómicos,polí-ticos, religiosos, culturales y sociales.

La familia, como ha sido señalado, representa ese primer mínimo co-mún que buena parte de los países europeos ha logrado sacar del ámbito de la discrecionalidad de la política y del mercado.

Debe tenerse en cuenta, además, que la familia es anterior al Estado, y que como tal puede convertirse en un instrumento para hacer frente a los problemas propios del Estado-nación de nuestros días. E incluso, se puede señalar que constituye una excelente herramienta para enfrentar de forma distinta tanto la cooperación internacional al desarrollo como el fenómeno de la migración que afecta hoy a muchas sociedades, contribuyendo en este último caso al desarrollo teórico y jurídico del ius migrandi8.

Resulta oportuno destacar aquí que la familia y su tratamiento en las políticas públicas constituyen una de las diferencias fundamentales entre la Europa de alto desarrollo social y Estados Unidos9.

Es conveniente recordar que dos son las características fundamentales de las prestaciones a la familia en la Europa de alto desarrollo social: la desmercantilización y la universalización.

Con la primera, como se sabe, se quiere indicar que estas prestaciones se ofrecen a la unidad familiar independientemente de lo que acontezca en el mercado. Y con la segunda, que son prestaciones para todas las familias sin ningún tipo de distinción.

La falta de desmercantilización hace que la asistencia sea residual y se limite a aquellos casos en que la familia y/o el mercado son incapaces de resolver los problemas. La falta de universalidad grava a los destinatarios

8 Sobre estos temas cfr. los capítulos 7 y 12 de Jeremy rifKin. El sueño europeo, Bar-celona, Paidós, 2004.

9 OtrasdiferenciassignificativasentreEuropayEstadosUnidosderivandeunadepu-ración del piB: cuando se hace una distinción entre las actividades económicas que mejoran la calidad de vida y las que no lo hacen, el piB en Europa es mayor que el de Estados Unidos. Es de señalar también que Estados Unidos ocupa el vigésimo cuarto lugar en cuanto a igualdad de ingresos entre los países desarrollados, estando por encima tan sólo de Rusia y México. Cfr. rifKin. El sueño europeo, cit., cap. 1, pp. 57, 59 y 101.


con un estigma y hace que los programas sean básicamente modestos y de cobertura muy limitada, dando origen a una especie de pobreza de segun-do nivel: los pobres de la seguridad social.

De las prestaciones otorgadas a la familia en Europa, la derivada del re-conocimiento al derecho a una renta mínima constituye una de las más im-portantes, toda vez que reduce la intermediación burocrática, permite que los ciudadanos se sientanbeneficiadosdirectamente de la actuacióndelEstado y contribuye a la prevención de otra serie de problemas sociales.

Más allá de las distintas denominaciones que recibe, las transferencias de recursos directamente a la familia constituyen una renta mínima básica reconocida y otorgada a cada familia por hijo a cargo.

Uno de los debates abiertos, actualmente, gira en torno al reconoci-miento del derecho a una renta básica para cada persona. Son muchos los argumentosutilizadosparajustificarlarentabásica,ysepresentanalgunosejemplos donde una suerte de renta básica se aplica. También existe lite-ratura de corte progresista que cuestiona la pertinencia y viabilidad de una renta básica para cada ciudadano10.Yhayotrosquedefiendenelestableci-miento de una renta básica de carácter progresivo al estilo de Brasil11.

Sin embargo, la renta básica por familia, además de constituir una experienciaverificableempíricamente,generaconsensoytieneunamuyalta y probada rentabilidad social.

EnelCuadro7sepodránidentificarlospaísesdondeestaprestaciónes de carácter universal, así como la magnitud de su costo económico ex-presada en términos de porcentaje del gasto público.

Si bien todo esto constituye un gran logro, un avance y una contribu-ciónsignificativadeEuropaalapazyalaconvivencia,desdeunapers-pectiva de derechos humanos hace falta que la desmercantilización y la universalización de las prestaciones a la familia se vean acompañadas de

10 Existen diversas propuestas sobre la renta mínima como derecho. Son varios los es-tudios y argumentos en su favor, y también hay otros que la ponen en cuestión. Cfr., entre otros, pHiLippe van parisJ y yanicK vanderBorGHt. La renta básica. Una me-dida eficaz para luchar contra la pobreza, Barcelona, Paidós, 2006, y navarro. El subdesarrollo social de España, cit., pp. 112 a 119.

11 En Brasil, el 8 de enero de 2004, el presidente inácio LuLa da siLva aprobó una ley que instaura una renta básica para todos los brasileños. La ley, se ha dicho, será apli-cada de forma progresiva en la medida en que el Estado cuente con los recursos.


mejores instrumentos de protección legal nacional e internacional. Un de-recho sólo alcanza tal calidad cuando además de los sociales, cuenta con mecanismos legales de protección.

Cuadro 7transferenCia universal a las faMilias 2003

(renta MíniMa)

País Gasto público (%)AlemaniaAustraliaAustriaBélgicaCanadáDinamarcaEspañaFinlandiaFranciaGreciaIrlandaItaliaLuxemburgoHolandaNoruegaPortugalReino UnidoSueciaEstados UnidosMéxicoNicaraguaGuatemalaEl SalvadorColombiaArgentina

2,5ND4,93,3NE2,8NE3,12,6ND6,7NE7,71,53,8NE5,32,7NENENENENENENE

Fuente: ocde 2007. ND = no disponible; NE = no existe.

Resulta pertinente recordar que no han sido pocos los intentos de los gobier-nos de los países europeos por recortar las prestaciones sociales a la familia. La universalización ha sido hasta ahora su mejor instrumento de protección social, pues ha resultado difícil para los políticos su desmonte.

Sin entrar en polémicas sobre la estructuración de la familia y sobre sus distintos tipos, lo cierto es que la familia ha sido reconocida en los


tratados internacionales de derechos humanos. La tarea de hoy es avanzar en la protección de los derechos de la familia, y analizar y caracterizar por tanto el tratamiento constitucional y legal que tales derechos tienen en la actualidad.

Es un signo del avance de los tiempos la propuesta de abordar desde la perspectiva del derecho público tanto nacional como internacional los derechos de la familia y su relación con los derechos humanos. Es ésta una de las formas como el mundo de los derechos humanos puede contribuir para que el derecho penal alcance su carácter de mínimo.

B. Derecho a tener derechos y deber de cumplir deberes

Todo acuerdo de paz supone una negociación entre actores sociales. Una de las características y a la vez uno de los grandes límites de la paz cen-troamericana, por ejemplo, está constituido por el hecho de haber sido resultado de un acuerdo entre políticos de profesión; los unos legales, e ilegales los otros.

La paz política de cada uno de los países centroamericanos fue fun-damentalmente el resultado de un acuerdo entre dos actores sociales que habían hecho del proceso de representar a las mayorías –unos por la vía electoral, otros por la vía armada– su profesión, su forma de vida.

LaexperienciadeAméricaCentralhapuestodemanifiestounavezmás que la paz política no trae consigo necesariamente la paz social, y que los actores de la negociación no pueden limitarse solamente al ámbito de los profesionales de la política.

Siguiendo la lógica argumental que entiende que el núcleo central del Estado de Bienestar es un acuerdo de paz social en torno al propósito de hacer viable económica, social, cultural y legalmente la familia, como mínimo común compartido por la sociedad, son todos los actores sociales quienes suscriben el pacto y adquieren derechos y obligaciones en torno al mismo. Los derechos expresados en términos de las prestaciones que todas las familias reciben; y los deberes, en términos, entre otros, de los aportes tributarios para hacer viables los derechos que comparten.

Uno de los clásicos indicadores de convivencia viene determinado precisamente por el grado de cumplimiento de las obligaciones tributarias que registran las sociedades, y por la disposición de los ciudadanos para pagar impuestos. Sobre este aspecto, resultaría importante igualmente ha-


cer un estudio comparado entre los distintos países de Europa como crite-rio para evaluar su grado de desarrollo social.

El derecho a tener derechos supone el deber de cumplir deberes. Los derechos no surgen sólo porque sean propios de los seres humanos. El derechoalavida,porejemplo,existe,másqueconelpropósitodereafir-mar la vida propia, con la intención de establecer límites, obligaciones o deberes a los otros. Nadie, por regla general, tiene derecho a disponer de la vida de otra persona. El derecho a comer y a la alimentación existe porque no hay derecho a tener hambre; el derecho a la salud, porque no hay derecho a la enfermedad, y los derechos humanos de la niñez y de la adolescencia, entre otras razones, porque no hay derecho para que la so-ciedad permita que sus hijos menores de edad puedan vivir condenados a la suerte de la lógica de la fuerza y del mercado.

Respecto de este ámbito son muchos los indicadores de convivencia que debiesen ser estudiados. Los hay para mostrar la cohesión o la exclusión so-cial, también para indicar los niveles de responsabilidad social y de cultura tributaria. Existen otros que evidencian el grado de respeto a normas socia-lesylegalescomolasdeltráfico,yhayigualmenteindicadoresquereflejantanto la forma de construir la familia como la convivencia en su interior.

La construcción de la familia y las relaciones entre los géneros son también temas que producen abundante literatura especializada12.

Deben ponerse en marcha programas educativos para la construcción de la familia con fundamento en la igualdad de los géneros. La paternidad y la maternidad deben ser prioritariamente fruto de una opción libre de la pareja. En tal sentido, es necesario hacer todos los esfuerzos educativos posibles para tratar de evitar que los hijos sean producto de un accidente, de una violación o de una manipulación.

La violencia en una relación de pareja no es sólo la violencia física y psicológica, sino también la negación de los derechos del otro13. No es

12 Cfr. tamar picH. Un derecho para dos. La construcción jurídica del género, sexo y sexualidad, Madrid, Trotta, 2003.

13 “Voy a pegarle un hijo a ese hijueputa”: esa fue la expresión de una chica pertene-ciente a las pandillas juveniles de un país centroamericano cuando quiso pasarle fac-tura a su compañero o novio por la ruptura que éste estaba propiciando de la relación y/o para evitar que la relación se rompiera, con la obligación que un hijo generaba. La paternidad no consentida es también una de las expresiones de violencia más grande que se ejerce desde las mujeres hacia los hombres.


difícil suponer que una concepción de esta naturaleza conllevaría, entre otras cosas, la revisión de la legislación en materia de violencia intrafa-miliar.

Desde la perspectiva de los derechos y los deberes, otro indicador de convivencia importante está relacionado con los niveles de participación política y social en nuestras sociedades. Seguramente no será sólo la inver-sión en familia la que explique la alta participación social en un país, pero estudiando los indicadores se puede observar que los países con una alta inversión en la institución familiar tienen mejores niveles de participación política, tanto de la sociedad en general como de la juventud en particular.

A modo de ejemplo, en los tres periodos que muestra el Cuadro 8, Suecia tiene en promedio una participación superior al 80%, mientras que Estados Unidos a duras penas supera el 40%.

Es posible que la cultura de participación política y tributaria sea el resultado de un proceso en el que los ciudadanos se sienten directamente beneficiadosdelaintervenciónpública.Yunadelasformasdeponerenevidenciaestebeneficioesa travésdelreconocimientoycumplimientomediante las transferencias a la familia del derecho a una renta mínima reconocida y entregada a cada unidad familiar por hijo a cargo.

C. La gestión de los riesgos sociales

La convivencia depende de la forma como se distribuya la gestión de los riesgos sociales entre el Estado, el mercado y la familia. Tradicionalmente éstos se han dividido en tres grupos: los riesgos de clase, los riesgos de la trayectoria vital y los riesgos intergeneracionales14.

Con la globalización aparecen también nuevos riesgos sociales que trascienden las fronteras y las capacidades institucionales propias del Es-tado-nación15.

Asegurar la población contra los riesgos sociales ha sido el principal objetivo de la política social. Cómo, en qué medida y qué tipos de riesgos se comparten colectivamente son decisiones que tendrán consecuencias inmediatas en el diseño de estructuras institucionales y en el gasto pú-

14 espinG-andersen. Fundamentos sociales de las economías postindustriales, cit., pp. 49 a 67.

15 Ibíd., pp. 189 a 231 y rifKin. El sueño europeo, cit., pp. 344 a 405.


blico. Incluso, a partir de la forma como se administren estos riesgos se podrá prevenir el surgimiento de otros problemas sociales.

Cuadro 8partiCipaCión polítiCa en eleCCiones

(% del Censo eleCtoral)

País 1985-1989 1990-1994 1995-1999AlemaniaAustraliaAustriaBélgicaCanadáDinamarcaEspañaFinlandiaFranciaGreciaIrlandaItaliaLuxemburgoHolandaNoruegaPortugalReino UnidoSueciaEstados Unidos

75,084,187,186,468,384,372,577,364,086,974,694,464,181,182,679,075,284,543,3

72,882,878,385,163,981,177,471,961,385,673,791,660,575,274,577,775,483,243,5

75,382,275,683,257,183,180,671,159,983,966,787,456,970,176,979,169,477,741,9

Fuente: ocde. Elaboración propia.

Un acuerdo de paz social centrado en la familia desde una perspectiva in-tegral de los derechos humanos requiere, además, un alto grado de institu-cionalización. Se deberían crear dos tipos de mecanismos institucionales: unos relacionados con la protección social de estos derechos, esto es, con ladefiniciónyejecucióndepolíticaspúblicasparahacerviablelafamilia.Y otros con los instrumentos de protección legal.

Los primeros son de los más ampliamente desarrollados en la Europa del alto desarrollo social. En correspondencia con el carácter universal de las prestaciones sociales a la familia, los países europeos que así las han asumido tienen una elevada institucionalización de las políticas y pro-gramasquesedefinenyponenenmarchaparatodaslasfamiliasdelasrespectivas sociedades. Francia, Suecia y Alemania tienen un alto nivel de


institucionalización. En estos países no hay instituciones para familias en problema, o para categorías de familias, ni para determinados ámbitos de actuación:lasinstitucionesfamiliaresestánparaladefinicióndepolíticasy programas para todas las familias.

Hay otros países, como España, donde no hay campo político institucio-nalizado para la familia. La política española, dice fLaquer, es fragmentada y se dirige a diversas categorías de personas vinculadas a la familia (mujer, infancia, juventud, tercera edad, etc.), o está repartida en diversos ámbitos deintervención(vivienda,mercadodetrabajo,fiscalidad,etc.),sinquene-cesariamente exista ni una visión ni una previsión de conjunto.

En Francia, por ejemplo, existe una amplia apropiación social e ins-titucional de las políticas públicas familiares. Este país cuenta con una elevada organización social en torno a la defensa y promoción de los inte-reses de la familia. Los movimientos conforman en Francia asociaciones y federaciones locales, regionales y nacionales cuyo objetivo es la repre-sentación y la defensa de los intereses de las familias que forman parte de ellas. Existe también la Unión Nacional de Asociaciones Familiares, estructura institucional original que mantiene un monopolio de represen-tacióndetodaslasfamiliasdeFrancia,financiadaconrecursospúblicos.

Son muchos los movimientos y organizaciones que integran la Unión Nacional;algunostienenfinesgeneralesypuedenserconsideradoscomorepresentativos de las diferentes sensibilidades del mundo familiar, ya sean conservadoras, liberales o progresistas. Existe, a la vez, una gran variedaddemovimientosfamiliaresconfinesespecíficos,quedefiendenlos intereses de determinadas categorías de familias.

Desde los años 40 existe también en este país un Alto Comité de la Población y de la Familia, que en 1985 se convirtió en el Alto Consejo de Población y Familia, presidido por el Presidente de la República, e integrado por expertos y personalidades de diferente origen y de forma-ción diversa, nombrados para un periodo de 3 años. La tarea principal de este organismo consultivo es aconsejar al Presidente de la República y al gobierno en temas relacionados con población y familia. Promueve la reflexióny ladiscusiónpermanentesobre laorientación futurade lapolítica en este campo. Recientemente fue creada también una delegación interministerial para la familia.

En Inglaterra, en cambio, la institucionalización del campo familia es incipiente, sólo en 1998 fue creado el National Family and Parenting Ins-titute –nfpi–.


SibienlaUniónEuropeainfluyeconsusdirectriceseinstrumentosenla política de familia de los países, lo cierto es que no tiene competencias específicasenestecampo.Entodocaso,valelapenamencionarqueen1989 se creó el Observatorio Europeo de las Políticas Familiares Nacio-nales, entre cuyos objetivos se destacan:

– Seguir las tendencias de la evolución diversa de las formas familiares.–Seguirloscambiosdemográficos,socioeconómicosypolíticosque

afectan a las familias.– Analizar la acción pública y evaluar el impacto de las políticas fa-

miliares.– Estimular investigaciones independientes y de alta calidad sobre las

familias y las políticas familiares.– Aconsejar a la Comisión Europea en lo concerniente a las políticas

familiares.– Contribuir al debate público y teórico sobre las políticas familiares.Aunque el tema del régimen jurídico de la familia y sus derechos es-

capa a los propósitos de este trabajo, lo cierto es que empieza a ocupar un lugar importante en el mundo del derecho público y de los derechos humanos, tanto nacional como internacionalmente.

Un acuerdo de paz social centrado en la familia conlleva el diseño y puesta en marcha de una estructura institucional que se encargue de velar por la situación de todas las familias de una sociedad. La mayoría de países de América Latina no tienen esta institucionalidad, y en los que existen instituciones para la familia, su tarea no está dirigida a todas las familias, sino sólo a las familias excluidas, marginadas o en problemas. Este es el caso del icBf en Colombia.

No sobra reiterar que la inversión que en familia han hecho buena parte de los países europeos previene el surgimiento de otros problemas sociales ytieneefectosbenéficosconsiderablessobreelpresupuestopúblico.

La inversión en familia contribuye, por ejemplo, a que el sistema de la justicia penal vaya alcanzando gradual y efectivamente el principio de ultima ratio, principio mediante el cual el recurso penal constituye el ex-tremo al cual una sociedad puede recurrir para hacer frente a determi-nados problemas sociales. Reduce, en consecuencia, la utilización de la privación de la libertad y los costos que tal privación conlleva.

EnelCuadro9,que refleja la tasadeusode laprisión, semuestracómo un país como Suecia, con una alta inversión en familia, tenía en el


año 2000 una tasa de privados de libertad de 45,1 por 100.000 habitantes, mientras que Estados Unidos, país con poca o nula inversión en familia, una tasa de 468,4, cifra que resulta conservadora frente a otros estudios que señalan que la tasa promedio de encarcelamiento en este país supera los 685 por 100.000 habitantes16.

16 Cfr. rifKin. El sueño europeo, cit., p. 114.

Cuadro 9núMero de presos (por Cada 100.000 Habitantes)

País 1990 1995 2000AlemaniaAustraliaAustriaCanadáDinamarcaEspañaFinlandiaFranciaGreciaIrlandaItaliaLuxemburgoMéxicoHolandaNoruegaPortugalReino UnidoSueciaEstados UnidosArgentinaBrasilColombiaEl SalvadorGuatemalaHondurasNicaragua

133,4856,11

106,0045,18

55,9468,0034,0251,2319,3668,08

112,0044,00

61,6489,0049,30

143,23

50,8885,42

48,5384,1556,0764,0034,1251,8645,16

109,0042,9036,1272,12

50,45546,00

64,9793,38

118,0042,86

110,6642,86

50,77

92,9034,8129,7085,4290,1545,10

468,40107,00169,00

168,0082,00

172,00143,00

Fuente: ocde, 2007.


Además, la inversión en familia afecta considerablemente la forma como se distribuye y se asigna el presupuesto y el gasto público. Los países que invierten en la institución familiar tienen poco gasto público en defensa, seguridad y justicia, mientras que los que tienen un elevado gasto público en defensa, seguridad y justicia tienen poca o nula inversión en familia.

Cuadro 10gasto públiCo en faMilia, defensa, seguridad y justiCia 2003

(% del gasto total)

País Familia Defensa Seguridad y justiciaAlemaniaAustriaBélgicaDinamarcaEspañaFinlandiaFranciaGreciaIrlandaItaliaLuxemburgoHolandaNoruegaPortugalReino UnidoSueciaEstados UnidosGuatemalaEl SalvadorColombia

2,54,93,32,80,03,12,61,66,70,07,71,53,90,05,32,70,00,00,00,0

2,41,82,32,83,13,14,47,42,02,80,73,14,22,86,23,5

19,44,54,28,4

4,33,43,72,26,03,32,32,94,94,82,84,02,25,06,02,95,79,5

14,36,2

Fuente: ocde, eurostat, sipri y onu. Elaboración propia.

gráfiCo 8gasto públiCo en faMilia, defensa, seguridad y justiCia 2003


17 Un tema pendiente de caracterizar es el tipo de políticas públicas que los países euro-peos promulgan para hacer frente a la relación migración-familia. Estudios recientes muestran, por ejemplo, que en Alemania los extranjeros representan más del 33% de la población reclusa alemana, pese a que suponen menos del 9% de la población del país. Cfr. rifKin. El sueño europeo, cit., p. 319.

De acuerdo con el profesor norteamericano rifKin, varias veces citado en este trabajo, Estados Unidos gasta mucho más dinero que cualquier país europeo en la lucha contra el crimen y en la administración civil de justicia. En 1999, destinó más de 147.000 millones de dólares a la protec-ción policial, la administración de justicia y el mantenimiento de las pri-siones. Esta cifra equivale al 1,58% de su piB, mientras que en los países europeos gira en tono al 0,20%.

Aunque resulte reiterativo, conviene insistir, tal como aparece en el Cuadro10yenelgráficocorrespondiente,queenEstadosUnidos,Es-paña, Italia, Portugal, Colombia, Guatemala y El Salvador no existen po-líticas ni programas para asegurar y transferir, mediante subsidios u otro medio, una renta mínima por hijo a cargo a todas las familias del país, sólo setransfierenrecursosparaalgunasdelasfamiliasendificultad.

La no inversión en la viabilidad económica, social, cultural y legal de la familia no sólo afecta la convivencia, sino que limita también la posibilidad de los países para hacer frente a los problemas sociales, y produce un incre-mento innecesario del gasto público en defensa, seguridad y justicia17.

La inversión en familia, en cambio, es menos costosa económicamen-te y más rentable socialmente.

La experiencia de Europa y las cifras muestran que al cambiar la in-versiónenfamiliaymodificarlaestructuradelgastopúblicoesposibleavanzar en la paz social y la convivencia en una sociedad.

La internacionalización de esta protección y la socialización de la ex-periencia europea devienen también un primer paso importante para tratar de construir nuevas formas de enfrentar los riesgos sociales de hoy y pro-teger los derechos humanos. El Estado-nación no puede gestionar por sí solo los nuevos riesgos.

La fragilidad y la vulnerabilidad se han convertido en una condición universal de la humanidad. Frente a esa fragilidad y vulnerabilidad, la respuesta es la protección internacional y nacional de los derechos hu-manos. La protección de la familia, institución anterior al Estado-nación,


demanda también el establecimiento de mecanismos e instituciones inter-nacionales de protección, y constituye un primer paso para avanzar tanto en la protección de los derechos humanos como en la búsqueda de una mejor convivencia.

La familia, además, podría contribuir a reducir la intermediación bu-rocrática tanto al interior de los Estados como a nivel de la cooperación internacional. Y ello, sin duda, traería también cambios en las institucio-nesinternacionales.Afindereducirloscostos,lograrmejoresresultadoscon los recursos económicos disponibles y evitar la profesionalización de los efectos de otros problemas sociales, el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia –unicef–, por ejemplo, podría perfectamente llegar a ser el Fondo de las Naciones Unidas para la Familia y la Infancia.

Del estudio de la delincuencia al estudio de la convivencia

La violencia social y delincuencial es uno de los principales problemas sociales que experimentan muchos países de América Latina.

Según los estudios del Banco Mundial y de las Naciones Unidas, América Latina, después del África Subsahariana, es la región más vio-lenta del mundo. La tasa promedio de homicidios para 1999 fue de 22,9 por 100.000 habitantes, mientras que el promedio mundial es del 10,7. El Salvador, Colombia, Brasil, México, Honduras, Venezuela y Guatemala superan tanto el promedio mundial como el latinoamericano.

Dadas las implicaciones que el fenómeno de la violencia y la delin-cuencia tiene en la región, los países han empezado a dedicar buena parte de sus esfuerzos a su estudio y caracterización, así como al diseño de nuevosprogramasoproyectosparahacerlefrente,sinquepuedaafirmar-se todavía que el fenómeno esté bajo control, y ni siquiera que presente tendencia decreciente.

En los últimos años, estos problemas han ocupado un lugar importante en la agenda de las instituciones académicas nacionales e internacionales, los gobiernos de cada país, las agencias de cooperación internacional, las Naciones Unidas (pnud, iLanud, unicef, unicri, etc.), el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo –Bid– y muchos otros organismos de desarrollo.

En su informe de 1997, el Banco Mundial formuló la tesis según la cual el desarrollo económico y sostenible se retarda o se distorsiona si no


existen las garantías básicas de orden y seguridad que deben ser proveídas por las instituciones y el sistema legal. La violencia criminal es, desde la perspectiva del Banco, uno de los principales obstáculos o problemas del desarrollo.

La violencia genera para los Estados una serie de consecuencias eco-nómicas y sociales. Algunos de los estudios realizados calculan que Lati-noamérica pierde, por causa de la violencia, más del 14% del piB.

Un estudio del Bid, por ejemplo, estima que El Salvador gasta más del 13% de su producto interno bruto en actividades y costos relacionados con la violencia. Los costos económicos de la ocurrencia y la prevención de la violencia correspondientes a pérdidas materiales fueron del 6.74% del piB en Guatemala, del 4,9% en El Salvador, del 6.4% en Colombia y del 3.6% en México.

Cuadro 11tasas de HoMiCidio (por Cada 100.000 Habitantes)

País Décadas 70-80 Años 94-95Costa RicaEl SalvadorGuatemalaHondurasNicaraguaPanamáBrasilColombiaMéxicoEstados UnidosCanadá

5,7----

2,111,520.518.210,7

5,6138,2150,0

9,418,310,923,889.517,88,21,9

Fuente: Banco Mundial.

Además, como ha sido también advertido en muchas de las investigacio-nes realizadas, la violencia no es sólo un problema de salud y seguridad pública, sino también un asunto de gobernabilidad y desarrollo humano. Las condiciones de inseguridad y violencia hacen que muchos ciudada-nos cuestionen la capacidad de los regímenes constituidos para distribuir bienestar y desarrollo, al tiempo que comienzan a reclamar liderazgos de corte autoritario o a desatenderse de las instituciones encargadas de la seguridad y el orden, para tomar la responsabilidad en sus manos o para otorgársela a manos privadas, resquebrajándose no sólo la legitimidad,


sino el monopolio mismo del uso de la fuerza por parte del Estado, y alte-rando la convivencia de forma permanente.

Cuadro 12tasa de HoMiCidios / Habitantes (2002)

País Cantidad H/100.000El SalvadorColombiaGuatemalaMéxicoEstados UnidosPortugalFranciaFinlandiaCanadáReino UnidoItaliaEspañaAlemaniaHolandaDinamarcaNoruegaIrlandaSuecia

4.18226.539

13.82915.658

1.05188

48985074649496018352463868

62,561,735,713,26,22,51,71,61,41,41,21,21,11,01,01,00,90,8

Fuente: onu y Banco Mundial. Elaboración propia.

En todo caso, y no para tranquilidad de los países centro y suramerica-nos, resulta oportuno señalar que los estudios de las Naciones Unidas han puesto al descubierto que el incremento de la violencia y de la delincuen-cia no son sólo una característica regional, sino también una tendencia mundial. El Global Report on Crime and Justice de las Naciones Unidas de 1999 señala que, durante la década del 90, no obstante las diferencias entre países y regiones, las estadísticas relacionados con las actividades delictivas registran un aumento y presentan una tendencia creciente.

Por su parte, un estudio del Banco Mundial fundamentado en las cifras de la onu, estableció que la tasa global promedio de homicidios en esta misma década pasó de 5 a más de 7 por 100.000 habitantes en el mundo.

Las explicaciones tradicionales en torno a la criminalidad han señala-doquelosconflictosarmados,lapobreza,elurbanismo,laprecariedadenlas condiciones socioeconómicas, la desigualdad, la impunidad, el crimen


organizado, la existencia de factores culturales, la aceptación cultural de la violencia, los problemas de convivencia, el funcionamiento del sistema penal, la ausencia del Estado de derecho, la proliferación de armas y la cultura de la ilegalidad son factores que contribuyen a explicar los niveles de violencia de un país.

También se dice que la violencia se explica por la existencia de una práctica social y una estructura institucional caracterizada por comporta-mientos autoritarios: vida familiar desintegrada y severamente marcada por relaciones de dominio, desajuste y pérdida de la estabilidad social y económica.

De acuerdo con las investigaciones desarrolladas, ninguno de estos factores o variables tiene la capacidad de explicar por sí solo el fenómeno. Se considera más bien que es la conjunción de estas variables la que puede determinar los niveles de criminalidad en una región particular.

En 1998 el Banco Mundial dio a conocer uno de sus principales traba-jos de investigación sobre la criminalidad: Determinants of Crime Rates in Latin America and the World. Teniendo en cuenta los datos que ma-nejan las Naciones Unidas, se hicieron una serie de análisis para tratar deidentificarlosposiblesdeterminantesdelastasasdehomicidiosyderobos en una amplia muestra de países de América Latina y del mundo.

El estudio encontró, por ejemplo, que el nivel de ingreso per cápita no parece guardar relación con las tasas nacionales de criminalidad. En cambio,ponedemanifiestolaexistenciadeunaaltarelaciónentrelavio-lencia y la criminalidad con los grados de desigualdad en la distribución del ingreso. A mayor desigualdad, más número de homicidios y más robo. Inversamente, cuanto mayor es la participación del quintil más pobre en el ingreso nacional, menores son las tasas de criminalidad.La violencia en América Latina, sugiere el informe, es en buena parte con-secuencia de ser prácticamente la región del mundo con más altos niveles de desigualdad en la distribución del ingreso.

Por otro lado, este estudio destaca que en los ámbitos de la criminali-dad el papel de la educación es menos determinante de lo que se esperaba. Con respecto a las tasas de homicidio, el promedio de escolaridad y las tasas de matricula mostraron una asociación muy débil.

La Comisión Económica para América Latina –cepaL– sostiene que más que la pobreza, son las condiciones de desigualdad social, en con-junto con otros factores, lo que genera el aumento de la violencia y la cri-minalidad, y por tanto, la inseguridad ciudadana.


La cepaL hace un llamado a reconocer la naturaleza mutidimensio-nal del fenómeno. Señala que la conducta violenta y delictiva es también aprendida en la sociedad a partir de experiencias de agresión y abuso físi-co, como estrategia de vida en medios delictivos, a través de los medios de comunicación o de una multiplicidad de situaciones sociales.

La mayoría de los estudios realizados sobre la violencia y la delincuen-cia en América Latina, muestra de los cuales se ha presentado aquí, coinci-den en señalar que se trata de un fenómeno de naturaleza multicausal. A la fecha no se conoce un programa con capacidad para atender a las múltiples causas de la criminalidad. Y menos aún alguno que haya tenido éxito. Tan-tosudiseñocomosufinanciaciónresultanprácticamenteinviables.

La explicación causal de la criminalidad ha sido tanto un factor re-currente en las investigaciones como un tema de especial interés teórico para la criminología. Cuando la criminología crítica propone abandonar el paradigma causal, implícitamente sugiere incursionar en otras formas de estudiar la delincuencia y su sistema de control18.

Si se hiciera con la delincuencia lo que las ciencias de la paz han hecho con la violencia, la criminología debería devenir en una ciencia de la convi-vencia. Toda propuesta de paz presupone un conocimiento de la violencia. Toda propuesta de convivencia presupone un conocimiento de la delincuen-cia, de la violencia y del sistema institucional creado para su control.

Las distintas teorías criminológicas no sólo contienen un instrumen-tal teórico y práctico para analizar la criminalidad, sino que representan también o son portadoras de una experiencia social distinta respecto a la forma de tratar la delincuencia y sus instituciones.

No es extraño, por tanto, que los países con altos niveles de convi-vencia promuevan la abolición o reducción del sistema penal y su insti-tucionalidad.

Si se tiene en cuenta además que el propósito (e incluso el carácter científico)deunacienciasocialaplicadavienedeterminadoporsunivel

18 Cfr. entre otros, aLessandro Baratta. Criminología crítica y crítica del derecho penal, México Siglo xxi, 2006; roBerto BerGaLLi y Juan Bustos. El pensamien-to criminológico I, Barcelona, Península, 1983; eLena Larrauri. La herencia de la criminología crítica, Madrid, Siglo xxi, 1982; LouK HuLsman y JacqueLine Bernat de ceLis. Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia una alternativa, Barcelona, Ariel, 1984.


deinfluenciaenlamejoradelacalidaddevidadelaspersonas,lacrimi-nología no puede hacer otra cosa que dedicarse al estudio de los distintos mecanismos e instrumentos con que cada sociedad ha ido logrando mejo-res niveles de convivencia.

Más que estudiar las causas de la delincuencia y proponer una política criminal alternativa, la tarea es estudiar la convivencia, sus mecanismos e indicadores, y contribuir a la formulación de políticas públicas para la convivencia.

Para terminar, a modo de resumen o de conclusiones de este capítulo, es pertinente llamar la atención sobre cuatro aspectos importantes.

El primero está asociado con la autonomía teórica y práctica que tie-ne o debiese tener la familia. La importancia política, social e incluso académica viene determinada por la función propia que cumple o puede cumplir en la sociedad. En efecto, la familia tiene una función que le es inherente, con la independencia de su relación con el mercado de trabajo y la natalidad. La protección de la familia, esto es, la puesta en marcha de programas para su viabilidad económica, social, cultural y legal constitu-ye antes que nada el sustrato material de la paz social y la convivencia.

El funcionamiento de la justicia penal está condicionado a la existencia de un acuerdo de convivencia en la sociedad. Si se compararan las tasas de homicidio de algunos de los países de América con las de Europa, se pue-de encontrar que la presencia o ausencia de un acuerdo social básico en torno a la familia se presenta como uno de los elementos a tener en cuenta en el momento de explicar el grado de convivencia en la sociedad.

La relación familia-convivencia no sólo es una nueva forma de aproxi-marse al estudio de las políticas públicas, sino que representa también una nueva manera de construir la relación entre disciplinas; entre economis-tas, sociólogos, politólogos y juristas. Y sobre todo constituye uno de los aportes de Europa a la convivencia y la paz social.

Las experiencias de Europa y América Central nos sugieren que uno de los caminos para avanzar hacia la convivencia viene determinado por un cambio en la inversión pública en familia y por la consecuente rees-tructuración del presupuesto y del gasto público.

Un segundo aspecto relevante de la experiencia europea indica que la familia puede constituir el primer bien público común de carácter univer-sal sujeto a una protección especial. Sacar del ámbito del mercado y de la política la protección de la familia constituye sin duda uno de los aportes


más importantes de la experiencia de los países europeos de alto desarro-llo social, digna no sólo de ser seguida por los otros países de la Unión, sino también de ser convertida en una de las prioridades de la política internacional y de cooperación.

El tercero está relacionado con la importancia de la familia para la construcción de un proyecto político cultural de nuevo tipo. La protección de la familia puede constituir un instrumento de límite a los políticos de profesión,quepermitaredimensionarlaactividadpolítica,uneficazins-trumento de lucha contra la pobreza y la desigualdad, una institución a tra-vés de la cual sea posible hacer realidad los derechos humanos, construir y poner en marcha programas de reforma a la justicia, de lucha contra la impunidad, la criminalidad y la violencia de nuevo tipo. Un primer paso importante para lograr la puesta en marcha de un derecho penal mínimo y mejorar con ello el funcionamiento de la justicia y la convivencia social.

Noeselconflictoelverdaderodinamizadordelasociedad;eslacons-trucción de un consenso social en torno a un mínimo común lo que hace posible el desarrollo de los países.

La socialización y discusión de la experiencia europea como la gene-ración de pensamiento y acción social de nuevo tipo en torno a la familia constituyen no sólo el cuarto aspecto a destacar, sino también una de las tareas a emprender. No se debe olvidar que la convivencia, como la demo-cracia,estambiénunproyectoteóricoconfiadoalasluchassocialesquelo mantienen.

Si bien se ha tratado de hacer evidentes los dos tipos de racionalidad construidos para hacer frente a la impunidad y al delito, es justo reconocer que trascienden estos ámbitos.Endefinitiva, se trata de unprocesodeselección que escoge entre la calidad de vida y la acumulación de riqueza, entre la vida social y la autonomía individual, entre el desarrollo sosteni-ble y el progreso material, entre la protección de los derechos humanos y la protección de los derechos de propiedad, etc.

La racionalidad europea representa a la vez una experiencia y un sue-ño. Una experiencia, por el camino que se ha recorrido, y por logros en materia de convivencia que se han alcanzado. Un sueño, porque esta ra-cionalidad, como dice el profesor norteamericano Jeremy rifKin, repre-senta también una esperanza para la humanidad. Ojalá esta esperanza no se trate a la ligera.


Endefinitiva,lareduccióndelaimpunidadnodependedelcambiodeun sistema procesal, depende básicamente de la existencia de un acuerdo de convivencia que permita alcanzar la plena vigencia de un derecho pe-nal mínimo. Propuesta ésta menos costosa en términos de gasto público y más rentable socialmente para un país como Colombia, que seguir en-frentándose a la impunidad con los instrumentos y mecanismos tradicio-nales, considerándola solamente como un problema de la administración de justicia.

En estas circunstancias, es necesario cambiar la forma de abordar la impunidad y la reforma a la justicia. De continuar como hasta ahora, el país se podría ver inmerso, ingenua o deliberadamente, en la lógica propia de la llamada industria del control del crimen, o, utilizando las palabras del presidente uriBe véLez, y adaptándolas para el caso, se estaría botan-do impunemente “la plática”.

BiBLioGrafía

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361

concLusiones

Laimpunidadeselsíntomaquereflejaunpersistenteycrónicoproble-madeconflictividadsocialquedesdedécadasatrásvienepadeciendolasociedad colombiana. La permanencia del problema se explica porque las soluciones que tradicionalmente ha propuesto el Estado, atacan los síntomas mas no las causas que lo originan y reproducen. El sistema penal ha sido el instrumento que por excelencia ha usado el Estado para resolverlasdistintasmanifestacionesdeconflictividad.Sinembargo,enla medida en que la pena no disuade el delito y la cárcel no resocializa al preso, ha resultado contraproducente confiar la solución a este soloinstrumento.

Durante varias décadas se aplicó en Colombia el rigor de los regíme-nesdeexcepciónparaenfrentarsituacionescríticasdeconflictividad.Lasfacultades de policía judicial a las fuerzas militares, el juzgamiento de civiles por militares y la limitación de garantías y derechos a los ciudada-nos, fueron las prácticas que más destacaron a estos regímenes.

Aunque la Constitución de 1991 limitó ostensiblemente la utilización de los estados de excepción, los gobiernos han tramitado proyectos de ley ante el Congreso para expedir estatutos antiterroristas, al mejor estilo de los estados de sitio del pasado. La Corte Constitucional, en una actitud de defensa del Estado de derecho, ha evitado que regrese el desborde de estos regímenes y ha declarado inexequibles estas leyes.

Después de 1991, ante la limitada facultad de los estados de excep-ción,seprodujounainflaciónlegislativaparareformarelCódigoPenal.Entre 2000 y 2008 se han producido 33 reformas a dicho estatuto, lo que se traduce en un promedio de una reforma cada tres meses. Estas reformas han aumentado las penas mínimas hasta en un 400% para delitos como inducción a la prostitución, y en un 300% para una docena de delitos entre los que se encuentran la violencia intrafamiliar, el soborno y las amena-zas.


Buena parte de estas reformas no han tenido como sustento estudios documentados que permitan evaluar el efecto del endurecimiento de las penas sobre la conducta de los infractores, sino más bien han sido pro-ducto de una respuesta del Estado a la presión que recibe la justicia por parte de los medios de comunicación a raíz de casos que causan indigna-ción y rechazo. El inmediatismo con que el Estado pretende resolver los problemassocialesquegeneranconflictoeselreflejodequesecarecedeuna estrategia de largo plazo que ilumine unas decisiones más pensadas, estudiadas y con sus efectos e impactos calculados y previstos.

En la actual coyuntura, la Cámara de Representantes está estudiando dos proyectos que establecen cadena perpetua para los abusadores de ni-ños. Esta es una manifestación sin precedentes de maximizar el régimen punitivo del Estado en contra de una conducta desviada. Lo que no está claro es si estas son las decisiones que más le convienen al Estado y a la sociedad. Es posible que como ha sucedido con la penalización de otras conductas, estas medidas resulten contraproducentes y a la larga se tenga el efecto contrario al deseado.

Por ejemplo, el caso de la penalización de los padres de familia por violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria: al poner a aquellos tras las rejas, se está privando a los hijos, durante al menos 4 años, de la pre-sencia de su padre. En estas condiciones resulta paradójico que la reforma sostenga que se está atacando a quienes destruyen la familia.

Es inexistente una política criminal del Estado que dé cuenta de los efectos de aumentar las penas y criminalizar las conductas delictivas de manera severa. La prisión destruye las condiciones de vida de una perso-na, toda vez que el hacinamiento atenta contra la dignidad humana. Es un total contrasentido que el Estado colombiano dedique más recursos a cas-tigar a un ciudadano de los que ese mismo ciudadano estaría en capacidad de generar si el Estado previamente le hubiese facilitado la oportunidad de hacerlo. En muchos casos, es probable que esta omisión del Estado sea equivalente a haberle negado la posibilidad de evitar el delito.

Ningún presupuesto alcanzaría para poner en prisión a todas las per-sonas infractoras del régimen penal si el 76% del total de los delitos co-metidos fuesen denunciados y condenados. Si una pequeña parte de esta cifra negra de criminalidad emergiera como presión hacia la justicia, es probable el colapso del sistema cuando una sociedad tiene como único instrumento el régimen punitivo para atender los problemas de conviven-

Conclusiones 363

cia. La Corte Constitucional ya dio su veredicto al declarar en estado de cosas inconstitucional a las cárceles: las condiciones infrahumanas del recluso son un hecho innegable. La cárcel no resocializa ni rehabilita a nadie que pase por allí.

LaimpunidadeselreflejodelaexacerbacióndelrégimenpunitivodelEstado. Por eso su incremento o disminución es una señal del empeora-mientooaliviodelaconflictividadsocial.Noobstante,desdehacemásde70 años Colombia enfrenta el problema de la impunidad como un asunto eminentemente procesal, propio de la administración de justicia. Las ideas y el pensamiento que se han elaborado para hacer frente a esta problemá-tica no han trascendido este ámbito.

Los cambios de naturaleza procesal poco inciden en la reducción de la criminalidad y de la impunidad. En la perspectiva en que se mide la impu-nidad en este estudio, al comenzar 2005, fecha de entrada en operación del nuevo Sistema Penal Oral Acusatorio, la impunidad se suponía inexistente (igual a cero) por lo nuevo del Sistema, y en mayo de 2008 el riesgo de impunidad acumulada ya iba en el 43%.

La probabilidad de condena por un homicidio antes del spoa era del 4%, hoy resulta ser poco superior al 3%. El tipo de delitos que mayor-mente conoce el sistema penal colombiano (lesiones personales, violen-cia intrafamiliar, inasistencia alimentaria, homicidio y delitos contra la propiedad) ponen en evidencia un serio problema de convivencia en la sociedad y al interior de la familia.

Es también indicador de esta problemática el hecho de que sean los jóvenes las personas que más resultan vinculadas al sistema penal. La participación de niños y jóvenes en las actividades delictivas que registra la justicia está muy por encima de la participación promedio de la pobla-ción total.

El nuevo sistema procesal penal colombiano, además de tener el ca-ráctergarantista,atiendeoresuelveconrelativaeficienciaeltemadelaconciliación en los delitos querellables y judicializa con rapidez un por-centajeaceptabledeloscasosdeflagrancia.Sonevidenteslosproblemascon la gestión de los casos en los que no hay sindicado conocido. El sis-temapresentaseriasdificultadesparaqueestoscasossuperenlaetapadeindagación sobre todo, en las tareas de investigación.

El aumento del gasto público en justicia no trae como consecuencia una reducción ni de la impunidad ni de la criminalidad. Es evidente que


el Estado colombiano carece de una estrategia integral de desarrollo y convivencia a largo plazo. La impunidad es el síntoma de la persistencia de tales problemas. La sociedad colombiana demanda y se merece una re-novacióndelpensamientoylaspolíticaspararesolverlaconflictividad.

Una estrategia de Estado centrada en la convivencia de sus ciudada-nos, que no es otra cosa que el cuidado mismo de la vida, seguramente conducirá al diseño de políticas públicas que garanticen la viabilidad de la célula básica de la sociedad: la familia. Evitar el desarraigo familiar al tiempo de garantizar un ingreso mínimo al hogar y procurar todos los ciclos de educación para sus integrantes, posibilita enormemente la con-vivencia.SielEstadosepreocupaporevitarelconflictofamiliar,seestápreocupandoporevitarelconflictosocial.Enlaviabilidaddelafamilianacen las políticas para la convivencia y la paz.

Actuar de esta manera implica pensar en cuál es nuestra carta de na-vegación, y llenar ese vacío supone adoptar un nuevo orden estratégico centrado en el desarrollo y la convivencia. Ello se vuelve más relevante en un país con ilimitadas necesidades sociales y con escasos recursos para atenderlas. Cambiar el orden de prioridades en la asignación de recursos del Estado, exige un gradualismo que permita el acomodo paulatino a las nuevas políticas y a la reforma institucional.

En un contexto así planteado, la política criminal debe articularse con la política social. La descentralización administrativa es un instrumento quepuedegarantizarlaeficaciaregionaldeestaarticulación.Elcarácterreactivo del Estado se sustituye por un carácter preventivo, en donde las oportunidades reemplazan al castigo. La maximización del régimen penal será sustituida por la maximización de la política social, de tal suerte que el instrumento punitivo tendrá el carácter de última instancia. Los indica-dores de impunidad perderán vigencia porque los indicadores de convi-vencia tendrán mayor importancia.

365

índice onomástico

AAguirre, Katherine 206Ahumada, Consuelo 40Albi Ibañez, Emilio 351Álvarez-Correa G., Miguel 196Ambos, Kai 56, 57, 64, 152, 153, 154,

155, 196Ardila, Edgar 147Arias Duque, Juan Carlos 147, 196Asselin, Jr., Robert J. 196Avilés, Manuel 52

BBaratta, Alessandro 190, 191, 192, 196,

348, 351, 374Barbosa Castillo, Gerardo 263Barcelona, Pietro 351Barreto, Luis Hernando 26Beccaria, Cesare 54Becker, Howard S. 51Beltrán, Isaac de Jesús 196, 208, 356Bergalli, Roberto 196, 197, 348, 351, 352Berger, Peter 147, 197, 352Bernat de Celis, Jacqueline 203, 348, 356Bloch, Étienne 55, 64, 150Bobbio, Norberto 352Bonicelli, Paul J. 197Buscaglia, Edgardo 197Bustos Ramírez, Juan 147, 197, 316, 348,

352

CCaballero, Antonio 197Cáceres Corrales, Pablo 166, 197

Cardesa García, Fernando 15Carrara, Francesco 119Carrillo Flórez, Fernando 177, 197, 204,

205, 207, 208Cavan, Ruth 51Cerezo Galán, Pedro 62, 64Cerón, Adriana 15Christie, Nils 352Clavijo, Sergio , 166, 167, 183, 184, 185,

198Cohen, Stanley 53, 64, 304Constance, Paul 200Correa Sutil, Jorge 200Cuéllar, María Mercedes 200

DDakolias, María 200De La Hoz Bohórquez, German 200, 353De Rivera, Manuel 15Deshazo, Peter 201Díaz, Elías 354Durkheim, Émile 303

EEscobar Sierra, Hugo 176Esping-Andersen, Gosta 323, 327, 329,

330, 337, 354Eucken, Walter 354

FFannzyber, Pablo 201, 354Faundes Ledesma, Héctor 201, 354


Ferrajoli, Luigi 27, 54, 59, 119, 145, 147, 193, 201, 202, 263, 305, 314, 316, 354

Flaquer, Lluis 317, 339, 354Forero, Luz J. 202, 355Formisano, Miguel 202, 355Franceschi, Paola 45Fuentes Hernández, Alfredo 148, 177, 202

GGaitán, Óscar 15Galán Sarmiento, Luis Carlos 70Galindo, César 208Gallón Giraldo, Gustavo 202, 203Galtung, Johan 46, 49, 64, 192Garay, Luis Jorge 355, 373García, Mauricio 208García Pirela, Adela 52, 64García Villegas, Mauricio 68, 69, 115,

116, 207, 264, 355Giammaria de Osorio, Gloria 44Giménez, Carlos 61, 65Giraldo Ángel, Jaime 113, 203Giraldo, Javier S. J. 203Glueck, Eleanor 51, 52Glueck, Sheldon 51, 52Gómez Buendía, Hernando 203, 355Gómez Hurtado, Álvaro 176González, Beatriz 15González Páramo, José Manuel 351Granados Peña, Jaime Enrique 176Gregorio, Carlos C. 203Guibourg, Ricardo Alberto 55Gutiérrez Anzola, Jorge Enrique 165, 203Guzman, Gloria D. 196

HHammergren, Linn 203Hartmann, Mildred 203Hobbes, Thomas 46, 64Hormazábal Malarée, Hernán 147, 197Hulsman, Louk 203, 348, 356

IIbáñez, Perfecto Andrés 356Iguarán Arana, Mario 15

JJarquín, Edmundo 197, 204, 205, 207,

208Joinet, Louis 58, 203, 204

KKant, Immanuel 47Kelsen, Hans 356

LLarrauri, Elena 204, 348Leal Suárez, Luisa 52, 64Lederman, Daniel 201, 354Leon, Guadalupe 204León, Víctor 208Loayza, Norman 201, 354Locke, John 46, 64Londoño Toro, Beatriz 204, 356López, Jairo 208Louis, Elkin G. 196Lozano Tovar, Carlos Eduardo 157, 166,

204Luckmann, Thomas 147, 197, 352Lula da Silva, Inácio 333Luzón Peña, Diego-Manuel 115

MMalgesini, Graciela 61, 65Malik, Waleed Haider 204March Pujol, Juan Antonio 204Marshall, Thomas Humphrey 356Martínez Cuéllar, Mariana 56, 65, 152,

153, 162, 163, 167, 206, 299Martínez, Jaime 358Marx, Karl 47Maxin, Paul S. 298Mendoza Diago, Guillermo 15

Índice onomástico 367

Merton, Robert K. 51, 65Messick, Richard E. 204Mockus, Antanas 204, 356Moreno Piraquive, Alexandra 77Muñoz Gómez, Jesús Antonio 58, 59, 65,

154, 155, 177, 194, 195, 204, 205

NNaranjo Mesa, Vladimiro 152, 159, 205Navarro López, Vicenç 327, 333, 356Navas Talero, Germán 203Nemogá Soto, Gabriel Ricardo 157, 158,

205Nils, Christie 98North, Douglas Cecil 60, 194, 356

OObando, Jorge 205Orentlicher, Diane 55Ortega, Germán 15Ortega Narváez, Temístocles 157, 165,

205Osorio Moreno, César Alejandro 205Ospina, William 205, 356Ossa, Carlos 373

PPacheco, Iván , 207Palacios, Marco 68, 116, 357Pardo Rodríguez, Pedro Nelson 82Parra, Sandra D. 196Pásara, Luis 177, 202Pastor Prieto, Santos 205, 357Patiño, Juliana 208Pérez Perdomo, Rogelio 205Pich, Tamar 336Pinatel, Jean 52, 65Posada Carbó, Eduardo 40, 65, 205, 357,

358Pulpanova, Lenka 358

RRamírez Bastidas, Yesid 250, 255, 287,

288

Raventos, Daniel 358Rawls, John 47, 65Restrepo, Elvira María 56, 65, 152, 153,

162, 163, 167, 206, 299Restrepo, Jorge A. 206Reyes Echandía, Alfonso 113, 154, 195Riego, Cristian 203Rifkin, Jeremy 332, 341, 343, 350, 358Rivera, Sneider 25, 26, 358Rodríguez G., César , 208, 264Rodríguez Gracia, Alberto 50, 65Roig Alonso, M. 358Romero, Guido Mauricio 204, 356Rousseau, Jean-Jacques 47, 65Roxin, Claus 115, 116, 255, 256, 257, 263Rubio, Mauricio 155, 157, 159, 160, 163,

164, 165, 171, 172, 176, 185, 206

SSáez, Felipe 158, 206, 358Safford, Frank 68, 116Salamanca Correa, Adolfo 166, 206Salmerón, Fernando 62, 65Sánches Torres, Fabio 167Sánchez Ángel, Ricardo 206Sánchez, Fabio 207Sandoval Huertas, Emiro 117, 190, 195,

207, 359Santos, Boaventura de Sousa 207Santos Marín, Guillermo Antonio 82Sen, Amartya Kumar 358, 207Senese, Salvatore 201, 354Senghas, Dieter 359Shihata, Ibrahim F. I. 207Silva García, Germán 58, 154, 207Soberanes, José Luis 204Stiglitz, Joseph E. 359

TThatcher, Margaret 319Tokunaga, Ricardo 208Torres Corredor, Hernando 208Treves, Renato 359Trujillo, Beatriz 208

Turbay Ayala, Julio César 173

UUprimny Yepes, Rodrigo 57, 65, 167,

208, 264, 359Uribe Vélez, Álvaro 351

VVaky, Paul S. 208Valencia Villa, Hernando 58, 154, 208Valenzuela, Pedro 50Valiño Castro, Aurelia 359Vanderborght, Yanick 333Van Parisj, Philippe 333

Vargas, Juan Enrique 201Velasquez, Elkin 208Vicente Arenas, Antonio 148Villadiego, Carolina 203

YYanet Lindarde, Zaida Marina 82Young, Jock 359

ZZaffaroni, Eugenio Raúl 189, 209Zagrebelsky, Gustavo 209, 359Zubiri, Ignacio 351

369

índice de cuadros, Gráficas, taBLas, diaGramas y ecuaciones

capítuLo primero

Hipótesis, concepto de impunidad y metodoLoGía 23Cuadro 1: Matriz de información estructurada y recopilada del sistema penal 34Diagrama 1: Del método del “embudo” para medir la impunidad 37

capítuLo tercero

caracterización de La Justicia penaL en coLomBia 67Cuadro 1: Reformas al Código Penal en la década de 2000 73Cuadro 2: Reformas que amplían las penas 78Cuadro 3: Criminalización de nuevas conductas 87Gráfica1: Capacidad de los establecimientos carcelarios vs. número de reclusos 91Cuadro 4: Hacinamiento en las cárceles 92Cuadro 5: Oferta y demanda de cupos en las cárceles período 1996 - 2008 93Gráfica2: Presupuesto destinado para construir nuevas cárceles y ampliar otras (miles de millones de pesos de 2007) 94Gráfica3: Presupuesto del Instituto Nacional Penitenciario –inpec– (miles de millones de pesos de 2007) 95Cuadro 6: Evolución del costo por interno (en millones de pesos de 1994) 96Gráfica4: Costo por recluso vs. ingreso por habitante (Millones de pesos constantes de 1994) 97Gráfica5: Reclusos condenados más de una vez 99Cuadro 7: Población reclusa fallecida 102Cuadro 8: Reclusos en el mundo 104Cuadro 9: Reclusos en Colombia 105Cuadro 10: Reclusos por grandes regiones del mundo (2007) 106Gráfica6: Número de países por rangos de personas privadas de la libertad (Reclusos por cada 100.000 habitantes) 107Gráfica7: Homicidios vs. reclusos (por cada 100.000 habitantes) 110


Cuadro 11: Pretensiones de las demandas contra el sistema penal (Saldoafinalesde2007) 112

capítuLo cuarto

eL sistema penaL coLomBiano. marco normativo e institucionaL 117Tabla 1: Los delitos según el Código Penal colombiano 120Tabla 2: Contravenciones especiales del Código Nacional de Policía 127Tabla 3: Ley 599 de 2000, Código Penal 133Tabla 4: Código de Policía 134Cuadro 1: Esquema del Sistema Penal Oral Acusatorio 146

capítuLo quinto

La impunidad antes deL sistema penaL oraL acusatorio –spoa– 149Diagrama 1: Pirámide de litigiosidad 159

capítuLo sexto

vaLoración de La Gestión deL sistema penaL oraL acusatorio entre enero de 2005 y mayo de 2008 211Cuadro 1: Noticias criminales totales del spoa 212Cuadro 2: Casos spoa de la fase i 212Cuadro 3: Casos spoa de la fase ii 213Cuadro 4: Casos spoa de la fase iii 213Cuadro 5: Casos spoa de la fase iv 214Cuadro 6: Bienes jurídicos ofendidos y registrados en el spoa 215Cuadro 7: Delitos conocidos por el spoa 217Cuadro 8: Grupo etario y fase de los indiciados por la Fiscalía General de la Nación 218Cuadro 9: Genero de los indiciados 219Cuadro 10: Estado civil de los indiciados 220Cuadro 11: Ocupación de los indiciados 221Cuadro 12: Infracciones al régimen penal por grupo etario 223Cuadro 13: Ocupación del victimario y los delitos cometidos 225Cuadro 14: Víctimas por grupo etario y bien jurídico ofendido 227Cuadro 15: Víctimas por grupo etario y delito 228Cuadro 16: Origen de las víctimas por grupo etario 229Cuadro 17: Ocupaciones de las víctimas 230Cuadro 18: Bienes jurídicos ofendidos en contra de los estudiantes 231Cuadro 19: Ocupación de las víctimas por delito 232Diagrama 1: Estructura del proceso penal 232Cuadro 20: Noticias criminales 234Cuadro 21: Noticias criminales y la actuación procesal 236

Índice de cuadros, gráficas, tablas, diagramas y ecuaciones 371

Cuadro 22: Relaciones entre actuaciones procesales del spoa 237Cuadro 23: Gestión de los delitos querellables 238Cuadro 24: Clasificacióndelosescritosdeacusación 239Cuadro 25: Clasificacióndelassentenciascondenatorias 240Cuadro 26: Clasificacióndeloscasosde acuerdo a la funcionalidad del spoa 241Cuadro 27: Indicadoresdeeficaciarelativadelspoa 241Gráfica1: Eficienciarelativadelspoa (%) 243Gráfica2: Tiempos entre la noticia criminal y la sentencia enloscasosenflagrancia(40.864)yno flagrancia(11.486);yconciliaciones(233.257) 244Gráfica3: Eficienciarelativadelspoa 245Cuadro 28: Días transcurridos entre la formulación de la imputación y la sentencia (Casosenflagrancia) 246Cuadro 29: Días transcurridos entre el escrito de acusación y la sentencia (Casosdenoflagrancia) 247Cuadro 30: La duración de los procesos en indagación 248Cuadro 31: Tipo de justicia aplicada 249Cuadro 32: Casos archivados 250Cuadro 33: Archivo según bien jurídico ofendido 251Cuadro 34: Archivo según tipo de delito 252Gráfica4: Promedio de tiempo entre la noticia criminal y el archivo (meses) 259

capítuLo séptimo

medición de La impunidad en eL sistema penaL oraL acusatorio 265Diagrama 1: Ubicación de los sistemas penales en función de la impunidad que generan 269Diagrama 2: Noticias criminales en el spoa 1.º de enero de 2005 a 31 de mayo de 2008 271Ecuación 1: Medición de la impunidad 272Cuadro 1: Procesos penales terminados 274Cuadro 2: La impunidad en los procesos terminados 275Cuadro 3: Decisiones judiciales que terminaron los procesos 277Cuadro 4: La no impunidad en los delitos no querellables 279Cuadro 5: Origen de las sentencias condenatorias 279Cuadro 6: Impunidad por tipo de delito en los procesos terminados 281Gráfica1: Impunidad por delito en procesos terminados (%) 282Gráfica2: Impunidad en los procesos terminados 282Ecuación 2: Formalización del indicador de prescripción 285Ecuación 3: Impunidad vs. indicador de prescripción 285


Cuadro 7: Procesos penales no terminados 287Cuadro 8: Ejemplos de aplicación del indicador de prescripción 289Cuadro 9: Impunidad en los casos en indagación 292Cuadro 10: Procesos en investigación y juicio sin terminación 294Cuadro 11: La impunidad consolidada 296Cuadro 12: Proporciones de la impunidad consolidada 296Diagrama 3: Avance de la impunidad del Sistema Penal Oral Acusatorio colombiano 297

capítuLo octavo

racionaLidades para Hacer frente a La impunidad 301Gráfica1: Gasto público en justicia (% del piB) 309Gráfica2: Gasto público en justicia (millones de pesos constantes 2007) 310Cuadro 2: Gasto público en justicia 310Gráfica3: Gasto público en justicia (Porcentaje del presupuesto) 311Gráfica4: Participación de las instituciones dentro del sector justicia (1990 - 2007) 311Gráfica5: Gasto en justicia por destino (1990 - 2007) 312Cuadro 3: Cuantía mensual de las prestaciones por hijo año 2002 (€/mes) 321Cuadro 4: Gasto en familia 2003 (% gasto social y gasto público) 325Gráfica6: Publicspendingonfamilybenefitsincash, services and tax measures, in per cent of Gdp, 2003 325Cuadro 5: Transferencias condicionadas a la familia en América Latina 326Gráfica7: Presupuesto del icBf (1990 - 2008) 328Cuadro 6: Presupuesto del icBf 328Cuadro 7: Transferencia universal a las familias 2003 (renta mínima) 334Cuadro 8: Participación política en elecciones (% del censo electoral) 338Cuadro 9: Número de presos (por cada 100.000 habitantes) 341Cuadro 10: Gasto público en familia, defensa, seguridad y justicia 2003 (% del gasto total) 342Gráfico8: Gasto público en familia, defensa, seguridad y justicia 2003 342Cuadro 11: Tasas de homicidio (por cada 100.000 habitantes) 345Cuadro 12: Tasa de homicidios / Habitantes (2002) 346

373

Los autores

Luis Hernando Barreto nieto

Candidato a Doctor en Estudios Políticos y Relaciones Internacionales. Magíster enEstudiosPolíticosyRelacionesInternacionalesdelaPontificiaUniversidadJaveriana y estudios de la maestría en ciencias económicas de la Universidad Nacional de Colombia. Economista de esta última universidad y agrólogo de la Fundación Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano.

Ex Director de la Unidad de Desarrollo y Análisis Estadístico del Consejo Supe-rior de la Judicatura; Contralor Delegado para Economía y Finanzas Públicas de la Contraloría General de la República; Asistente del Consejo Superior de Políti-ca Fiscal; Asesor de la Dirección General del Tesoro Nacional; y Profesional Es-pecializado del Gabinete del Ministro de Hacienda y Crédito Público. Además, se ha desempeñado como profesor universitario y consultor privado.

Participó en coautoría con Luis JorGe Garay y carLos ossa en la publicación del libro Colombia entre la exclusión y el desarrollo. Propuestas para una tran-sición al Estado social de derecho, Alfaomega colombiana, 2002. Ha escrito numerosos artículos en la Revista Economía Colombiana relacionados con ma-croeconomía, justicia y desarrollo.

sneider rivera (Jefe de Misión)

Abogado, con estudios de especialización en justicia penal y criminología, (Com-mon Study Programme on Criminal Justice and Critical Criminology. Proyecto Erasmus de la Unión Europea), de maestría y doctorado en Derecho Público (constitucional y penal) de la Universidad Autónoma de Barcelona, España y de Doctorado en Economía Política en la Universidad de Sevilla, España. Experto en políticas públicas para la convivencia.


Juez penal y de instrucción criminal; profesor de derecho penal y criminolo-gía; funcionario de la Organización de Naciones Unidas; experto regional en derechos humanos; asesor de Naciones Unidas en programas de paz, desarrollo humano, derechos humanos y reforma a la justicia.

Consultor de organismos internacionales y agencias de cooperación en materia de reforma a la justicia, protección de derechos humanos y políticas públicas para la convivencia. Profesor y conferencista invitado en varios países de Amé-rica Latina y Europa.

Consultor internacional; autor de de libros y artículos especializados, como “Ni-ñezyadolescenciaenconflictoconlaleypenal”,Hombres de maiz (1995), el informe “Derechos humanos: el contenido humano del desarrollo”, informe para el programa de Naciones Unidas prodere pnud-unops (1994), ambos trabajos en coautoría con aLessandro Baratta; La nueva justicia penal juvenil, unicef, 1999; Pasado y presente de la justicia penal juvenil, unicef y Universidad de Barcelona, 2000; Derechos humanos de la infancia-adolescencia. La tarea pen-diente, unicef, 2000; La protección de los derechos humanos. La experiencia del Ombudsman, Criterio, 2001; Política del derecho para la paz y la convivencia (en prensa). También autor de, entre otros, los artículos “Legitimidad democráti-ca del poder judicial” (1999) y “La paz verdadera” (2001).

Editado por Editorial Milla Ltda., en agosto de 2009

Se compuso en caracteres Times New Roman de 12 y 10 ptos. y se imprimiósobre papel Off set de 70 gramos con un tiraje de 1.000 ejemplares

Bogotá, Colombia

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