AS FASES DE EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A pré-história dos direitos humanosComo já visto, esta fase compreende o mundo antigo (doutrina estóica grecoromana)e a concepção medieval de Estado. Coincide, pois com a antiguidadeclássica e o feudalismo. Ingo Sarlet mostra que da doutrina estóica grecoromana e do cristianismo surgiram as teses da unidade da humanidade e da igualdade de todos os homens em dignidade perante Deus, ou seja, “os valores da dignidade humana, da liberdade e da igualdade dos homens encontram suas raízes na filosofia clássica, especialmente na greco-romana, eno pensamento cristão. Saliente-se, aqui, a circunstância de que a democracia ateniense constituía um modelo político fundado na figura do homem livre e dotado de individualidade. Do antigo testamento, herdamos a idéia de que o ser humano representa o ponto culminante da criação divina, tendo sido feito à imagem e semelhança de Deus”. (Cf. Ob. cit. p. 41). Já no campo teórico do Estado Medieval, destacamos a concepção dual de poder, vale explicitar a luta pelo poder político entre a Igreja e o Estado. O conceito de soberania ainda não é uno, na medida em que há uma disputa por supremacia entre o poder temporal e o poder eclesiástico. É nesse contexto que sobressai o pensamento de Santo Tomás de Aquino (1225-1274) e em especial sua obra seminal Summa Theologica. É importante aqui destacar que, muito embora Santo Tomás de Aquino já tivesse desenvolvido sua teoria acerca da coexistência harmônica dos poderes temporal e eclesiástico, o fato é que permanecia a idéia de supremacia da autoridade espiritual, não se podendo falar ainda em doutrinas do direito natural da pessoa humana e muito menos ainda em doutrinas eminentemente democráticas acerca da origem e do exercício do poder político. E assim é que, a constatação inevitável que se faz é a de que, em pleno alvorecer da modernidade, ainda não é possível falar-se nem sequer em afirmação dos direitos naturais do homem. A sociedade encontra-se ainda em uma fase de pré-história dos direitos humanos, caracterizada pela doutrinaestóica grego-romana e pela doutrina cristã da igualdade do homem perante Deus. Destacam-se dentro desse contexto histórico-filosófico, dentre outros, opensamento escolástico de Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino, o nominalismo de Guilherme de Ockham e, logicamente, a Carta Magna de 1215do Rei João Sem-Terra na Inglaterra, principal documento da Idade Média atinente à evolução dos direitos humanos. No entanto, como bem alerta Ingo Sarlet, a Carta Magna não foi nem o único, nem o primeiro documento a tratarsobre direitos do homem, destacando-se, já nos séculos XII e XIII, as cartas defranquia e os forais outorgados pelos reis portugueses e espanhóis, e.g., o documento firmado por Afonso IX em 1188 (Cf. ob. cit.,p. 45). A fase de afirmação dos direitos naturais Esta etapa se desenvolve

em plena vigência do Estado Absoluto. Realmente, por mais paradoxal que possa parecer, foi durante o absolutismo que a doutrina do direito natural começou a florescer com o surgimento dos grandes filósofos do contratualismo jurídico (Thomas Hobbes, John Locke e Jean- Jacques Rousseau). Antes da obra de Hobbes, a noção de direitos do homem ainda não prevalecia diante da idéia de poder originário divino e supraterreno, que legitimava as monarquias absolutistas. Hobbes constrói dessarte a noção de que o Estado enquanto sociedade política nasce de um contrato celebrado pelos cidadãos que aceitam ceder seus direitos naturais a um poder comum, a cuja autoridade passam a respeitar, sem qualquer tipo de contestação. É o pacto de submissão amparando a formação do Estado–Leviatã, único capaz de gerar paz e segurança no estado societal. Observe, com atenção, que o pacto de submissão é um ato de transferência de direitos inerentes ao homem. A passagem do estado de natureza (caos) para o estado societal (Estado) depende exclusivamente dos direitos naturais do homem. Nessa mesma linha de pensamento do contratualismo jurídico, porém mais de quarenta anos depois (1692), surge a obra de John Locke. A teorização política de Locke faz avançar a afirmação dos direitos naturais, na medida em que altera o paradigma contratual que passa a ser um “pacto de consentimento” e, não, mais um “pacto de submissão” como na obra hobbesiana. É pelo pacto de consentimento que se legitima a ação do governo civil, porém com o único objetivo de assegurar as liberdades individuais ante a possibilidade de abuso das autoridades estatais. Na visão de Locke, o que realmente importa saber é se o governo civil está apto ou não a garantir seus direitos à vida, à liberdade e à propriedade, surgindo daí, portanto, o direito de resistência. Tal conceito é ponto nuclear na evolução dos direitos fundamentais, uma vez que reconhece ao cidadão comum a prerrogativa de resistir às autoridades tirânicas, na hipótese de violação de seus direitos naturais. Isto significa dizer por outras palavras que o pacto de consentimento de John Locke não pressupõe a cessão de direitos naturais ao Estado, ao contrário, caracteriza-se em sua obra a retenção de direitos nas mãos de seus verdadeiros titulares. Em suma, na visão de Locke, o ato de constituição do Estado é um contrato social, no qual cada indivíduo abre mão de realizar a justiça privada em prol do Estado que fica com a obrigação de garantir as liberdades individuais. Não há cessão de direitos naturais, mas tão-somente reconhecimento do governo civil como elemento assegurador de direitos como a propriedade, vida, liberdade religiosa, liberdade de pensamento, etc. Finalmente, a teorização do contrato social de Jean Jacques Rousseau, terceira e última grande subcorrente do contratualismo moderno. Contrariamente à formulação teórica de Thomas Hobbes, a concepção de Rousseau rejeita a idéia de caos, da guerra de todos contra todos, do homem lobo do homem. Para Rousseau, o homem nasce livre, feliz e bom; é a sociedade que o torna escravo e mau. E tudo isso acontece em função da divisão do trabalho e da propriedade privada que geram grandes diferenças entre ricos e pobres, desestabilizando a sociedade politicamente

organizada. Nesse sentido, o contratualismo de Rousseau entende que no estado da natureza, o homem essencialmente bom só se preocupa com a sua própria conservação. A ordem social é, pois, um direito sagrado que serve de base a todos os demais. (Cf. O Contrato Social. São Paulo: Ed. Cultrix, 1965, Livro I, Cap.III). Assim sendo, na obra de Rousseau, o pacto volitivo constitutivo do Estado já não mais representa a cessão incondicional da totalidade de direitos naturais de liberdade e autodeterminação, ao contrário, a justificação do Estado surge em nome de uma vontade geral, manifestação inconteste da soberania da nação. Com isso, podemos afirmar que, dentre os contratualistas, Rousseau é aquele que assume posição teorizante que mais se aproxima do princípio democrático e da democracia plebiscitária de participação direta do povo. Enfim, é inquestionável a importância das correntes contratualistas na afirmação dos direitos naturais da pessoa humana e por via de conseqüência na evolução da teoria dos direitos fundamentais como um todo. Vamos em seguida estudar a fase de positivação dos direitos fundamentais, que se estende desde a democracia liberal até os dias de hoje, perpassando antes pela social democracia do welfare state. A fase de constitucionalização dos direitos fundamentais Examinadas as correntes do contratualismo jurídico, vale agora iniciar o estudo da última fase de evolução dos direitos fundamentais, qual seja sua atual fase de constitucionalização. O marco inicial da fase de constitucionalização dos direitos fundamentais é controverso, havendo certa divergência doutrinária acerca de sua paternidade, isto é, se tal homenagem deve ser prestada à Declaração de Direitos do Povo da Virgínia de 1776, ou, à Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. De toda sorte, independentemente de qualquer que seja a posição adotada em relação à paternidade da constitucionalização dos direitos fundamentais, o importante é compreender o papel das Declarações francesa e americana na evolução dos direitos humanos. Com efeito, são os americanos que projetam a idéia de direitos fundamentais, enquanto que os franceses legam ao mundo os direitoshumanos. Esta fase possui três grandes etapas bem definidas que correspondem respectivamente ao estado liberal, ao estado social e ao estado pós-moderno ou estado pós-social. A fase liberal começa com a Revolução francesa de 1789 e vai até a Constituição de Weimar na Alemanha de 1919; já a fase da democracia social se estende de Weimar até o fim da queda do muro de Berlim em 1989 e, finalmente, o atual período correspondente ao estado pósmoderno, que se inicia com o fim da bipolaridade geopolítica e também com o colapso do welfare state.A primeira etapa da fase de constitucionalização dos direitos fundamentais coincide com o liberalismo político da burguesia francesa em ascensão. Com base na negação do absolutismo, o constitucionalismo liberal fixa uma concepção jurídica de Estado mínimo que rejeita os privilégios estamentais do Estado absolutista. Para tanto, estabelece constitucionalmente um catálogo de direitos negativos com ênfase especial nos direitos civis e políticos. Diferente é a concepção do

welfare state, entre nós, denominado de Estado do Bem-Estar Social ou simplesmente Estado Social. Sem descurar dosdireitos civis e políticos, o Estado Social procura ampliar o catálogo de direitos fundamentais do cidadão comum, incorporando uma nova plêiade de direitos sociais, econômicos, culturais e trabalhistas. Nesse sentido, o Estado social surge como reação ao liberalismo, na medida em que impele o Estado a ampliar suas próprias responsabilidades constitucionais garantidoras da igualdade real ou material. Sem embargo da sua nobre aspiração, o fato é que o advento da globalização econômica vem pondo em xeque a soberania estatal e a legitimidade do Estado para intervir nas relações jurídicas privadas. A crise do Estado de bemestar social é, também, a crise do constitucionalismo dirigente. Nesse sentido, é inelutável a argumentação de que a consecução dos objetivos do welfarismo (igualdade material e distribuição da justiça social) é dependente de grandes recursos financeiros do Estado. Da mesma forma, é inquestionável que o fim da bipolaridade geopolítica e o triunfo do capitalismo sobre o socialismo real vêm criando as condições ideais para a formação de um novo paradigma estatal, agora dito pós-moderno ou pós-social. Enfim, com isso chegamos ao fim da análise das fases de evolução dos direitos humanos, desde sua pré-história, perpassando-se pela fase de afirmação dos direitos naturais dos filósofos contratualistas Hobbes, Locke e Rousseau, até finalmente alcançar-se a fase de constitucionalização e suas três grandes etapas, quais sejam: a democracia liberal, a social democracia e a democracia pós-social ou pós-moderna, ainda em construção.

A HIERARQUIA JURÌDICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS NO BRASIL.

A questão da hierarquia dos tratados internacionais sobre direitos humanos ainda está indefinida, especialmente se levarmos em consideração o fato de que o STF ainda está discutindo o tema. Sua resposta, no entanto, é ecessária, na medida em que os mecanismos internacionais de proteção aos direitos humanos por vezes são mais abrangentes do que os mecanismos de direito constitucional interno. Dois exemplos podem ser utilizados para demonstrar a relevância da discussão. O primeiro refere-se à possibilidade de prisão civil por dívida no direito brasileiro. A Constituição, em seu artigo 5º, LXVII, estabelece que “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”. Já a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) estabelece, em seu artigo 7º (7), que “ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”. Como se vê, a norma internacional é mais protetiva do que a nossa própria Constituição, já que admite apenas a prisão do devedor de alimentos, enquanto a Carta Magna abrange

também a hipótese do depositário infiel. Muito embora ainda não haja uma decisão definitiva do Plenário do STFacerca da possibilidade de prisão do depositário infiel, alguns julgamentos recentes feitos por órgãos fracionários indicam que prevalecerá a determinação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, impossibilitando-se a prisão do depositário infiel, muito embora seja necessário aguardar o julgamento do RE 466.343, no qual se discute o mérito da questão. Uma segunda discussão que envolve a posição hierárquica dos tratados internacionais refere-se à xistência de um princípio constitucional que assegure o acesso ao duplo grau de jurisdição. A Constituição de 1988 não fala expressamente sobre o tema, e o STF já se manifestou pela inexistência de um princípio constitucional do duplo grau de jurisdição, reconhecendo apenas força legal a tal princípio. Veja-se, a respeito, a e menta do julgamento do RHC 79785-RJ, da lavra do Plenário do STF: EMENTA: I. Duplo grau de jurisdição no Direito brasileiro, à luz da Constituição e da Convenção Americana de Direitos Humanos. 1. Para corresponder à eficácia instrumental que lhe costuma ser atribuída, o duplo grau de jurisdição há de ser concebido, à moda clássica, com seus dois caracteres específicos: a possibilidade de um reexame integral da sentença de primeiro grau e que essereexame seja confiado à órgão diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciária. 2. Com esse sentido próprio - sem concessões que o desnaturem – não é possível, sob as sucessivas Constituições da República, erigir o duplo grau em princípio e garantia constitucional, tantas são as previsões, na própria Lei Fundamental, do julgamento de única instância ordinária, já na área cível, já, particularmente, na área penal. 3. A situação não se alterou, com a incorporação ao Direito brasileiro da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José), na qual, efetivamente, o art. 8º, 2, h, consagrou, como garantia, ao menos na esfera processual penal, o duplo grau de jurisdição, em sua acepção mais própria: o direito de "toda pessoa acusada de delito", durante o processo, "de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior". 4. Prevalência da Constituição, no Direito brasileiro, sobre quaisquer convenções internacionais, incluídas as de proteção aos direitos humanos, queimpede, no caso, a pretendida aplicação da norma do Pacto de São José: motivação. II. A Constituição do Brasil e as convenções internacionais de proteção aos direitos 3 humanos: prevalência da Constituição que afasta a aplicabilidade das cláusulas convencionais antinômicas. 1. Quando a questão - no estágio ainda primitivo de centralização e efetividade da ordem jurídica internacional - é de ser resolvida sob a perspectiva do juiz nacional - que, órgão do Estado, deriva da Constituição sua própria autoridade jurisdicional - não pode ele buscar, senão nessa Constituição mesma, o critério da solução de eventuais antinomias entre normas internas e normas internacionais; o que é bastante a firmar a supremacia sobre as últimas da Constituição, ainda quando esta eventualmente atribua aos tratados

à prevalência no conflito: mesmo nessa hipótese, a primazia derivará da Constituição e não de uma apriorística força intrínseca da convenção internacional. 2. Assim como não o afirma em relação às leis, a Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia está ínsita em preceitos inequívocos seus, como os que submetem aaprovação e a promulgação das convenções ao processo legislativo ditado pela Constituição e menos exigente que o das emendas a ela e aquele que, em conseqüência, explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados (CF, art. 102, III, b). 3. Alinhar-se ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, não implica assumir compromisso de logo com o entendimento - majoritário em recente decisão do STF (ADInMC 1.480) - que, mesmo em relação às convenções internacionais de proteção de direitos fundamentais, preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis ordinárias. 4. Em relação ao ordenamento pátrio, de qualquer sorte, para dar a4 eficácia pretendida à cláusula do Pacto de São José, de garantia do duplo grau de jurisdição, não bastaria sequer lhe conceder o poder de aditar a Constituição, acrescentando-lhe limitação oponível à lei como é a tendência do relator: mais que isso, seria necessário emprestar à norma convencional força ab-rogante da Constituição mesma, quando não dinamitadoras do seu sistema, o que não é de admitir. III. Competência originária dos Tribunais e duplo grau de jurisdição. 1. Toda vez que a Constituição prescreveu para determinada causa a competência originária de um Tribunal, de duas uma: ou também previu recurso ordinário de sua decisão (CF, arts. 102, II, a; 105, II, a e b; 121, § 4º, III, IV e V) ou, não o tendo estabelecido, é que o proibiu. 2. Em tais hipóteses, o recurso ordinário contra decisões de Tribunal, que ela mesma não criou, a Constituição não admite que o institua o direito infraconstitucional, seja lei ordinária seja convenção internacional: é que, afora os casos da Justiça do Trabalho - que não estão em causa – e da Justiça Militar - na qual o STM não se superpõe a outros Tribunais -, assim como as do Supremo Tribunal, com relação a todos os demais Tribunais e Juízos do País, também as competências recursais dos outros Tribunais Superiores - o STJ e o TSE - estão enumeradas taxativamente na Constituição, e só a emenda constitucional poderia ampliar. 3 .À falta de órgãos jurisdicionais ad qua, no sistema constitucional, indispensáveis a viabilizar a aplicação do princípio doduplo grau de jurisdição aos processos de competência originária dos Tribunais, segue-se a incompatibilidade com a Constituição da aplicação no caso da norma 5 internacional de outorga da garantia invocada. (grifou-se) Ocorre, no entanto, que o julgamento cuja ementa se transcreveu, foi realizado no ano de 2000, ou seja, antes da promulgação da EC 45/2004. Neste sentido, torna-se necessário reexaminar a questão, uma vez que o artigo 8º (1) ‘h’ do Pacto de San José afirma expressamente que toda pessoa acusada de delito terá “direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior”.

Como se vê, a discussão não é apenas teórica, sendo necessária uma resposta breve às dúvidas que se colocam sobre o tema para que questões importantes como as duas acima citadas sejam resolvidas definitivamente em nosso direito. Direitos da segunda dimensão A maior parte da doutrina aponta a Constituição mexicana de 1917 e em especial a de Weimar de 1919 na Alemanha como marcos de inovação na ordem constitucional no que diz aos direitos de segunda dimensão. Realmente, não seria justo deixar de homenagear tais Constituições, vez que pioneiras na positivação sistemática de direitos sociais, econômicos, culturais e trabalhistas. Destarte, sob os influxos de Weimar, desponta o constitucional social bem mais intervencionista e almejando a realização da justiça social e a proteção dos hipossuficientes, enquanto classe menos favorecida. Na lição de Ingo Sarlet tem-se que: os direitos da segunda dimensão podem ser considerados uma densificação do princípio da justiça social, além de corresponderem à reivindicações das classes menos favorecidas, de modo especial da classeOperária, a título de compensação, em virtude da extrema desigualdade que caracterizava (e, de certa forma, ainda caracteriza) as relações com a classe empregadora, notadamente detentora de um maior ou menor grau de poder econômico. (cf. BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 1997. p. 53). Com efeito, as iberdades formais do paradigma liberal burguês foram insuficientes para salvaguardar a dignidade humana dos trabalhadores. Urgia, por conseguinte, ampliar o catálogo de direitos fundamentais a partir da inclusão de uma segunda dimensão com potencial para realizar a justiça social mediante ações positivas do Estado. Em suma, a nova elaboração teórica do Estado Social se estriba na idéia de liberdade por intermédio do Estado, e, não, mas, na liberdade perante o Estado do modelo liberal burguês. Sem negar as conquistas das liberdades individuais negativas da primeira dimensão, o catálogo jusfundamental do cidadão é acrescido dos direitos sociais, econômicos, culturais e trabalhistas, formando assim sua segunda dimensão. Posição Compromissória da CRFB e a Doutrina da Efetividade A partir desta posição compromissória da Constituição de 1988, a efetividade dos direitos sociais fica submetida a uma miríade de obstáculos, a saber: a) dependem da chamada reserva do possível (falta de recursos financeiros do Estado); b) são geralmente normas constitucionais programáticas ou de eficácia limitada que exigem por via de conseqüência intervenção legislativa superveniente para a plena fruição do direito; c) são normalmente princípios constitucionais de textura aberta que demandam ação interpretativa do aplicador do direito, não se prestando da lei mediante subsunção; d) não há dispositivo constitucional que efetivamente obrigue o poder legislativo a suprir sua omissão constitucional, pois, a ação de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção não obrigam o legislador a fazer a norma regulamentadora do direito constitucional em nome do princípio da separação de poderes. Assim sendo, a efetividade ou eficácia social dos direitos fundamentais fica nas mãos de magistrados progressistas que reconheçam “jusfundamentalidade material” aos direitos sociais. Nesse sentido, é a criação jurisprudencial do direito que está efetivamente garantindo a concretização do direito social a partir de um caso concreto. Aqui, portanto, a importância do advento da

doutrina brasileira da efetividade, na sua pretensão dogmática de que as normas constitucionaisfeitas sob a forma de princípios tenham plena eficácia no direito contemporâneo. É a chamada força normativa da Constituição afastando a 2 dependência do legislador democrático para que um princípio jurídico aberto seja capaz de gerar um direito subjetivo de per si. Ou seja, em tempos de leitura moral da Constituição, a efetividade dos princípios jurídicos vem da força normativa que se lhes imprime a nova interpretação constitucional, voltada para valores, especialmente, a dignidade da pessoa humana. Desponta nesse sentido a legitimidade de o Poder Judiciário vencer a omissão do legislador democrático em nome do princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais. Nesse ponto de nossa análise, é importante que o estimado aluno compreenda que a aplicação mecânica da lei, pautada no pensamento meramente subsuntivo e silogístico de regras jurídicas não se coaduna com a doutrina brasileira da efetividade, cuja principal missão é atribuir força normativa aos princípios constitucionais, independentemente da ação legislativa do Congresso nacional. É nessa linha que o novo direito constitucional (neoconstitucionalismo) assume postura de reaproximação com a ética, cuja conseqüência é o deslocamento da teoria da argumentação jurídica (racionalidade discursiva ou dianoética) para o centro da nova hermenêutica constitucional. Com efeito, a doutrina brasileira da efetividade é especialmente importante na proteção dos direitos sociais de segunda dimensão, na medida em que se preocupa com a concretização da Constituição sob o ângulo da proteção das posições jusfundamentais dos indivíduos, e, tudo isso feito sob o pálio da norma constitucional de “per se”. Em outras palavras, a doutrina da efetividade tem como substrato metodológico o reconhecimento de que todo e qualquer direito constitucional tem aplicabilidade direta e imediata, sem necessidade de interposição legislativa superveniente. É um método que se consubstancia na força intrínseca de cada um dos dispositivos constitucionais, 3 não dependendo de nenhuma lei infraconstitucional regulamentadora do direito constitucional. Como bem elucida o Professor Barroso as poucas situações em que o Supremo Tribunal Federal deixou de reconhecer aplicabilidade direta e imediata às normas constitucionais foram destacadas e comentadas em tom severo. E exemplifica o estimado Mestre com os casos referentes aos juros reais de 12% (art. 192, § 3°), ao direito de greve dos servidores públicos (art. 37, VII) e ao próprio objeto e alcance do mandado de injunção (art. 5°, LXXI). Todos esses três exemplos trazidos pelo Professor Barroso demonstram a consolidação da força normativa da Constituição, uma vez que a doutrina ressalta o erro do STF em negar eficácia a tais dispositivos. E tanto é assim que o próprio STF cedeu e alterou sua postura dogmática ao reconhecer recentemente o direito de greve dos servidores públicos, bem como assumiu uma nova posição agora dita concretista no que tange aos efeitos do mandado de injunção. Observe que a nova posição concretista do STF em sede de mandado de injunção viabilizou a fruição do direito público

subjetivo de greve dos servidores públicos, direito esse outorgado pela Carta Magna, mas que permanecia sem efetividade diante da omissão inconstitucional do legislador democrático. Tudo isso serve para demonstrar mais uma vez a relevância hermenêutica da doutrina brasileira da efetividade, que superando a insuficiência do velho pensamento positivista de mera subsunção do fato à norma, passa a fazer uso da escola do pós-positivismo jurídico. Sob a nova ótica, a tarefa do exegeta é fazer valer a letra da Constituição, independentemente da atuação do legislador. Daí o tão importante princípio da máxima efetividade do 4 professor Luís Roberto Barroso, que procura difundir a idéia de que a norma constitucional é norma jurídica, logo, se um direito está na Constituição é para ser cumprido. Vale reproduzir sua lição, por essencial, verbis; A doutrina da efetividade serviu-se, (...), de uma metodologia positivista: direito constitucional é norma; e de um critério formal para estabelecer a exigibilidade de determinados direitos: se está na Constituição é para ser cumprido. O sucesso aqui celebrado não é infirmado pelo desenvolvimento de novas formulações doutrinárias, de base pós-positivista e voltadas para a fundamentalidade material da norma. Entre nós-talvez diferentemente de outras partes-, foi a partir do novo patamar criado pelo constitucionalismo brasileiro da efetividade que ganharam impulso os estudos acerca do neoconstitucionalismo e da teoria dos direitos fundamentais. Cf. “A doutrina brasileira da efetividade”. In: Temas de direito constitucional. Tomo III, p.77. Sem embargo da importância do princípio da máxima efetividade, o professor Guilherme Sandoval defende a tese da necessidade de uma releitura de tal princípio no sentido de coaduná-lo com o conceito de núcleo essencial dos direitos fundamentais. Ou seja, o conceito de núcleo essencial se relacionacom a proteção do conteúdo jurídico mínimo do direito fundamental, sem o qual o próprio direito deixaria de existir. Assim sendo, a criação do direito pelo juiz deve ser feita em nome dessa essencialidade mínima da norma constitucional e não da sua máxima efetividade. Devemos, pois distinguir a idéia de um “princípio da máxima efetividade em sentido literal” (Luís Roberto Barroso) de um “princípio da mínima efetividade em sentido material”. O primeiro projetando a idéia de que o intérprete da Constituição tem a obrigação de extrair o máximo da letra da norma constitucional, o que não se confunde com o sentido do segundo princípio que 5 projeta a idéia de criação do conteúdo jurídico mínimo da norma constitucional pelo poder judiciário. Com a devida atenção, o aluno deve compreender que o “princípio da mínima efetividade” está no plano concreto de significação, ou seja, partindo diretamente do problema a solucionar, o juiz só está autorizado a criar direitos subjetivos ligados ao cerneconstitucional intangível. Não pode criar direito que não esteja ligado ao núcleo essencial da norma constitucional. Em conseqüência, acreditamos que o princípio da mínima efetividade haverá necessariamente de estar interligado a condutas mínimas, consensuais e diretamente sindicáveis perante o poder judiciário.

Para além desse núcleo mínimo ou essencial, o juiz haverá de ponderar valores com outras normas constitucionais ou reconhecer sua inaptidão para legislar positivamente. È por isso que o princípio da mínima efetividade ganha realidade normativa a partir do parágrafo primeiro do artigo 5 º da Constituição de 1988, que garante aplicação imediata para as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais. Nas palavras do autor, verbis: Em suma, o decisor ao enquadrar sua norma-decisão no espectro da eficácia nuclear positiva optou por garantir a efetividade do conteúdo mínimo dos direitos constitucionais direta e imediatamente da própria norma constitucional, ou seja, a partir da incidência dos fatos portadores de juridicidade sobre o texto da norma constitucional sendo efetivamente concretizada. O conteúdo ainda que mínimo do direito foi realizado em conformidade com a vontade constitucional de assegurar às normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais a aplicação imediata (...) De certo modo, 6 podemos dizer que o art. 5º, § 1º da CF/88 enquanto garantidor da aplicação imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais informa a dimensão positiva do núcleo essencial, ou seja, não importa se um direito constitucional foi insculpido na forma de uma norma de eficácia limitada ou norma programática, seu conteúdo mínimo tem aplicaçãoimediata, sem necessidade de regulação por parte do legislador e sem necessidade de se fazer ponderação de valores com outras normas constitucionais. Cf. “Neoconstitucionalismo e dogmática pós-positivista”. In: A reconstrução democrática do direito público no Brasil, Rio de janeiro: Renovar, 2007, p.136). O magistrado e a reserva do possível jurídica O magistrado não pode imiscuir-se no jogo democrático do processo político propriamente dito, desconsiderando a reserva do possível jurídica e substituindo a vontade majoritária pela sua própria. Eis aqui o cerne da reserva do possível jurídica: impedir que magistrados – mediante sua atividade jurisdicional normal - tenham o poder de fixar políticas públicas, agindo como legisladores positivos, pois não têm autorização constitucional para participar do processo legislativo atinente ao orçamento público. No entanto, o leitor deve compreender, com agudeza de espírito, que na proteção do núcleo essencial dos direitos sociais, isto é, naquele seu conteúdo mínimo garantidor da igualdade de oportunidades, aos juízes não faltará legitimidade constitucional - com base no artigo 5 § 1º de nossa Carta Ápice - para gerar prestações estatais positivas, na medida em que tal núcleo não pode ficar na dependência de condições macroeconômicas ou de atividade parlamentar legiferante superveniente. Há que se garantir o núcleo essencial a despeito de qualquer que seja a qualificação da reserva do possível. É a aplicação do princípio da mínima efetividade fazendo valer a proteção do conteúdo jurídico mínimo ou essencial do direito, sem o qual estaria completamente esvaziado. Entendemos que há um rol de direitos sociais que integra o núcleo essencial da dignidade da pessoa humana e por isso mesmo são direitos subjetivos diretamente sindicáveis perante o poder judiciário com validade erga omnes.

Concordamos com Ingo Sarlet quando explicita que a liberdade de conformação do legislador encontra seu limite no momento em que o padrão 2 mínimo para assegurar as condições materiais indispensáveis a uma existência digna não for respeitada, isto é, quando o legislador se mantiver aquém desta fronteira. (Cf ob.cit.p.311). A nosso juízo, esta é a pedra angular do direito internacional contemporâneo, isto é, conceber um núcleo constitucional mínimo, englobando aqueles direitos fundamentais imprescindíveis para a garantia de uma vida digna para todos os cidadãos brasileiros. Como bem salienta Norberto Bobbio citado por Patrícia Glioche os direitos do homem são aqueles que pertencem, ou deveriam pertencer, a todos os homens, ou dos quais nenhum homem pode ser despejado. (Cf. Direito penal internacional, p. 149). Esta nobre tarefa somente será plenamente atingida quando doutrina, jurisprudência e legisladores forem capazes de delinear os contornos daquilo que seria o mínimo existencial, as condições mínimas garantidoras da igualdade de oportunidades e não a mera igualdade formal perante a lei. Esta é a tônica da nossa próxima aula, qual seja os desafios da construção hermenêutica do mínimo existencial. Outras considerações sobre o conceito de reserva do possível fática Para além desse espectro mínimo ou essencial, o debate democrático sobre a escassez relativa de recursos financeiros e suas respectivas políticas públicas deve ser conduzido pelo legislador e administrador democráticos. Ou seja, não cabe ao poder judiciário penetrar na esfera de discricionariedade de escolhas políticas feitas pelos representantes do povo. Em suma, ainda que sob um cenário de escassez de recursos financeiros regido pela reserva do possível fática, o magistrado pode garantir um direito subjetivo relativo ao conteúdo mínimo de um direito social. Conforme amplamente visto antes, a temática é complexa e perpassa pela análise da legitimidade ou não do poder judiciário para superar a sua assim chamada dificuldade contramajoritária de modo a substituir a vontade do legislador democrático em nome da proteção do núcleo constitucional intangível. Não se pode olvidar que a tarefa de formular políticas públicas é da competência dos poderes legislativo e executivo, logo a efetividade dos direitos sociais deve estar atrelada a tais poderes. No entanto, por outro lado, há que se reconhecer que não seria correto deixar, no atual contexto político brasileiro, os direitos fundamentais, notadamente os de segunda dimensão sob a absoluta subordinação à reserva do possível fática. A hermenêutica pós-positivista tem a missão de garantir a eficácia social dos direitos fundamentais, especialmente quando em jogo o conteúdo mínimo destes mesmos direitos. Em conclusão, o conceito de núcleo essencial dos direitos fundamentais deve projetar a imagem pós-positivista de um direito superador da lei que garante sindicabilidade instantânea, sem dependência da reserva do possível fática e 2 nem de interposição legislativa superveniente. Esta é a razão pela qual acreditamos que a tão propalada crise do welfare state a partir do conceito da reserva do possível fática deve ser interpretada com parcimônia, na medida em que se tem plena consciência dos avanços da dogmática

contemporânea, cuja latitude científica é capaz de assegurar a fruição dos direitos estatais prestacionais em sua essencialidade mínima.

Comentários sobre o caráter aberto da CRFB/88Cientificamente falando, não existe um sistema jurídico composto somentepor princípios, nem somente por regras. Como lembra Canotilho, "não haveriaqualquer espaço livre para a complementação e desenvolvimento de um sistema, como o constitucional, que é necessariamente um sistema aberto". Um sistema constitucional pautado apenas em princípios resolveria o problemada incompletude das regras, porém, pecaria pelo alto grau de indeterminação e de insegurança jurídica. Para usar linguagem de Luhmann, um sistema puro de princípios não realizaria a função do Direito, que é "reduzir complexidade".Assim, podemos concluir que a Constituição de 1988 deve ser percebida como um sistema aberto que desloca para a centralidade do ordenamento jurídico a força normativa de regras e princípios, e não, apenas de regras, como no sistema anterior. O intérprete ganha maior autonomia para realizar a Constituição, pois, tem maior legitimidade para captar o significado da letra da lei in abstrato transformando-a em norma efetivamente concretizada. Enfim, não podemos negar que a teorização de um direito "constitucionalmente aberto" é a mais consentânea com a Carta Magna de 1988, que é classificada como sendo uma “constituição compromissória”, valedefinir uma constituição que tenta harmonizar, ao mesmo tempo, os valoresda democracia liberal e da social democracia. Ou seja, o legislador constituinte originário optou por positivar normas abertas que pudessem conciliar as duas correntes ideológicas em conflito. O melhor exemplo disso é o artigo 170 da CRFB/88 que coloca de um lado a livre iniciativa e do outro a valorização do trabalho humano e os ditames da justiça social. Igualmente, dispõe sobre a livre concorrência e o direito à propriedade e de outra banda consagra a função social da propriedade e o direito do consumidor. 2 De clareza meridiana, pois, a tentativa do legislador originário de desenvolver um sistema misto de regras e princípios, de modo a eliminar as inconveniências tanto de um "sistema puro de regras" (capacidade limitada de realizar a justiça social) quanto de “sistema puro de princípios” (capacidade limitada de gerar segurança jurídica).