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http://practicaurbanistica.laley.es NÚM. 134 • AÑO 14 • MAYO-JUNIO DE 2015

C rimen y ladrillo: la tortuosa relación entre derecho penal y derecho urbanístico, José María Baño León

Derecho penal e invasión de competencias urbanísticas por la jurisdicción ordinaria, Abraham Castro Moreno

Corrupción en el paraíso, Fernando Jiménez, Mónica García Quesada y Manuel Villoria

Extra WEBCA de Extremadura

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Número 134 I Mayo-Junio 2015 Práctica Urbanística I 1

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Práctica Urbanística se define como revista técnico-jurídica sobre urbanismo y ordenación sostenible de la ciudad, siendo su objetivo fun-damental el estudio y análisis del fenómeno urbanístico en toda su extensión, atendiendo a todos los campos y sectores implicados así como a sus distintas manifestaciones territoriales, constituyendo un elemento imprescindible de información tanto para el personal de las Administraciones Públicas implicadas como para los diferentes agentes privados, tanto técnico como jurídicos, que interoperan con ellas.

© WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer España, S.A., se opone expresamente a cualquier utilización con fines comerciales del contenido de esta publicación sin su expresa autorización, lo cual inclu-ye especialmente cualquier reproducción, modificación, registro, copia, explotación, distribu-ción, comunicación, transmisión, envío, reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otra utilización total o parcial en cualquier modo, medio o formato de esta publicación.

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El tratamiento de los datos de carácter personal contenidos en dichas resoluciones es rea-lizado directamente por el citado organismo, desde julio de 2003, con sus propios criterios en cumplimiento de la normativa vigente sobre el particular, siendo por tanto de su exclusiva responsabilidad cualquier error o incidencia en esta materia.

Los artículos publicados en esta revista son sometidos a un sistema de arbitraje externo.

Edición electrónica: http://practicaurbanistica.laley.esPara efectuar sus consultas ponemos a su disposición el correo electrónico

[email protected]ósito Legal: M-5918-2002

ISSN Papel: 1579-4911 ISSN Electrónico: 1579-4970Diseño, Preimpresión e Impresión Wolters Kluwer España, S.A.

Printed in Spain

DIRECCIÓN

DirectorLuciano Parejo Alfonso (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid)

SubdirectorMarcos Vaquer Caballería (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid)

SecretarioAntonio Descalzo González (Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid)

CONSEJO ASESOR

José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat (Magistrado del Tribunal Supremo), Julio Castelao Rodriguez (Profesor de Derecho Urbanístico de CEU, abogado y Secretario de Administración Local), Miguel Corchero Pérez (Abogado urbanista, colaborador de las Revistas Administrativas de WKE), Eduardo Cordero Quinzacara (Profesor de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile), Josefina Cruz Villalón (Catedrática de Geografía de la Universidad de Sevilla), Gerardo Roger Fernández (Arquitecto urbanista), Rafael Fernández Montalvo (Magistrado del Tribunal Supremo), Hilario Hernández Jiménez (Jefe del Servicio Jurídico de Urbanismo del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra (Sevilla), Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Pablo de Olavide), Joaquin Jalvo Mínguez (Arquitecto superior en las especialidades de Edificación y Urbanismo), Beatriz Lobón Cerviá (Directora general de Gestión de la Ciudad de Madrid), Antonio Lucio Gil (Consultor Independiente, Profesor EOI, Miembro de la Comisión de Medio Ambiente del COE), Blanca Marín Ferreiro (Economista urbanista), Valentín Merino Estrada (Secretario general del Ayuntamiento de Valladolid), Juan Francisco Mestre Delgado (Abogado, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Valencia), Guillermo Morales Matos (Catedrático de Análisis Geográfico Regional de la Universidad Carlos III de Madrid), Christian Pielow (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Bochum, Alemania), Ricardo Santos Díez (Doctor Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos. Licenciado en Derecho, Técnico urbanista), José Suay Rincón (Magistrado del Tribunal Supremo), Luciano Vandelli (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Bolonia, Italia).

Directora de Publicaciones del área Administrativo-Local: Lourdes Bernal Riobóo. Responsable de coordinación y redacción: Olga Abella Fernández.

CONSEJO TERRITORIAL E INTERNACIONAL

Pierre Subrà (Catedrático emérito de Derecho Administrativo de la Universidad París X, Francia), Antonio Bartolini (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Perugia, Italia), Enrique Rajevic (Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Alberto Hurtado, Chile), Alberto Montaña Plata (Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Externado, Colombia)

Andalucía: Hilario Hernández Jiménez (Jefe del Servicio Jurídico de Urbanismo del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra, Sevilla), Fernando Fernández-Figueroa Guerrero (Secretario General de la Diputación Provincial de Sevilla), Federico A. Castillo Blanco (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Granada, Secretario General de la Unión Iberoamericana de Municipalistas)

Aragón: Julio César Tejedor Bielsa (Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza, abogado), Jesús Colás Tenas (Oficial Mayor de la Diputación Provincial de Zaragoza)

Canarias: Francisco Villar Rojas (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de La Laguna), Juan José Santana Rodríguez (Presidente de la Asociación Canaria de Derecho Urbanístico), Antonio Domínguez Vila (Profesor Derecho Constitucional y Secretario de Ayuntamiento)

Cantabria: Ana Sánchez Lamelas (Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Cantabria), José María Menéndez Alonso (Secretario General del Pleno del Ayuntamiento de Santander)

Castilla y León: Valentín Merino Estrada (Secretario General del Ayuntamiento de Valladolid), Miguel Ángel García Valderrey (Letrado del Ayuntamiento de Villaquilambre)

Castilla-La Mancha: Tirso Lumbreras Vázquez (Abogado urbanista), Francisco Delgado Piqueras (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Castilla-La Mancha)

Cataluña: Carles Pareja i Lozano (Abogado urbanista), Judith Gifreu Font (Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma de Barcelona)

Extremadura: Miguel A. Corchero Pérez (Abogado urbanista)

Galicia: Maria José Fernández Fernández (Abogada, Colaboradora de las Revistas Administrativas de WKE), Alfonso Ramos Covelo (Abogado, Profesor Asociado de Derecho Administrativo, Gerente del Consorcio del «Casco Vello» de Vigo)

Islas Baleares: Felio Bauza Martorell (Abogado, Profesor Asociado de Derecho Administrativo), Antonia Perelló Jorquera (Directora de la Abogacía de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, Ex-Directora General de Ordenación del Territorio), Joan Seguí Serra (Secretario del Ayuntamiento de Alcudia)

La Rioja: Antonio Fanlo Loras (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de La Rioja), René Javier Santamaría Arinas (Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de La Rioja)

Madrid: Rafael Fernández Montalvo (Magistrado del Tribunal Supremo)

Murcia: María Esperanza Sánchez de la Vega (Magistrado Especialista de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Murcia)

Navarra: Martín María Razquin Lizárraga (Catedrático Derecho Administrativo de la Universidad Pública de Navarra), Roberto Rubio Torrano (Vocal Tribunal Administrativo Navarra)

País Vasco: Iñaki Agirreazkuenaga Zigorraga (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad País Vasco), Pilar Ochoa Gómez (Abogada)

Principado de Asturias: José Antonio Cullía de la Maza (Secretario de la CUOTA)

Valencia: Francisco Antonio Cholbi Cachá (Doctor en Derecho. Habilitado Nacional perteneciente a las tres Subescalas)

Publicación adherida a la Asociación de Prensa Profesional (APP) no sujeta a control obligatorio de difusión por ser la presencia de publicidad inferior al 10 por 100 de la paginación total. ASOCIACION DE PRENSA PROFESIONAL

Foto Portada: Fernando García Durán

134 Mayo-Junio

Sumario

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2 I Práctica Urbanística Número 134 I Mayo-Junio 2015

EDITORIAL

GOBIERNO DEL TERRITORIO y POLíTICAS URBANAS

�� Crimen y ladrillo: la tortuosa relación entre derecho penal y derecho urbanístico• José María Baño León .................................................................................................................... 6

�� Derecho penal e invasión de competencias urbanísticas por la jurisdicción ordinaria• Abraham Castro Moreno ................................................................................................................ 14

�� Corrupción en el Paraíso: el desconcertante caso de Lanzarote (Islas Canarias, España) • Fernando Jiménez, Mónica García Quesada y Manuel Villoria ................................................... 24

PRÁCTICA PROFESIONAL

�� Los instrumentos jurídico-económicos en la nueva Ley 13/2015 de ordenación territorial y urbanística de Murcia: memoria de viabilidad económica, informe de sostenibilidad económica y actuaciones de dotación

• Gerardo Roger Fernández .............................................................................................................. 44

�� Procedimiento para la suspensión de obras de ejecución ejecutadas sin autorización, contraviniendo la autorización, compatibles o incompatibles con el planeamiento

• Miguel Ángel García Valderrey ...................................................................................................... 54

�� La gestión sostenible del patrimonio público de suelo a través de la constitución de un derecho de superficie.

• David Aviñó Belenguer ................................................................................................................... 62

ACTUALIDAD

Usted pregunta

�� Las normas más favorables son aplicables retroactivamente ...................................................... 80

�� Concesión de licencia con exigencia de estudio de integración paisajística ............................ 81

�� Si no es posible materializar el derecho de construir una parcela en suelo urbano consolidado debe compensarse el valor de este derecho, o bien en terrenos o bien en metálico.............. 83

�� Licencia de Primera Utilización de locales que no precisan obras ............................................. 84

�� Para poder autorizar un uso provisional se ha requerido el deslinde de la vía pecuaria cuando la propia existencia de la vía pecuaria no estaba clara, y se ha descartado cuando había una preexistencia fáctica de la misma o un conocimiento público .................................. 85

El urbanismo en el estrado

�� Plan de mejora urbana. Equidistribución de beneficios y cargas. Valoración de la prueba pericial. Potestad de planeamiento. Discrecionalidad. ............................................................... 88

�� Plan de ordenación de territorio de la aglomeración urbana de Málaga: motivación. Valoración prueba pericial. Suficiencia. ......................................................................................... 90

�� Plan general de ordenación urbana. Nulidad. Ratificación y convalidación. Improcedencia... 93

�� Casación ha lugar porque la evaluación de impacto ambiental del proyecto de explotación de la cantera carece de estudio de alternativas en contra de lo establecido en el EIA, y en el REIA, y la interpretación jurisprudencial de lo establecido en tales disposiciones. .............. 95

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Sumario

�� Plan territorial metropolitano de Barcelona. Autonomía municipal. Clasificación de suelo. Valoración prueba pericial. Denuncia de infracción de jurisprudencia. ..................................... 97

�� No se vulnera el principio de equidistribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento debido a la parcelación, llevada a cabo en su día sin autorización, que dejó enclavada una parcela en suelo urbano consolidado sin acceso directo a la vía pública. ....... 100

ExTREMADURA: ESTUDIOS

�� Panorama general de la Ley 10/2015, de 8 de abril, de modificación de la Ley del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura

• Miguel Corchero .............................................................................................................................. 102

ExTREMADURA: EL URBANISMO EN EL ESTRADO

�� Aprobación por silencio positivo de las cuotas de urbanización ................................................ 111

�� Exclusión de terrenos de una unidad de ejecución por previas cesiones. Improcedencia. Carácter reglado del suelo urbano consolidado. ......................................................................... 112

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E ste número inaugura una nueva etapa de la Revista, caracterizada por un nuevo

equipo de dirección, por la renova-ción de sus consejos editoriales, por el impulso de su edición digital y por el objetivo de aumentar, si cabe, el prestigio e impacto que ya tiene merecidamente ganados, tanto en el ámbito profesional como en el académico.

El nuevo planteamiento de la Re-vista pretende, además de mantener

la atención que siempre ha prestado a la realidad práctica de la gestión urbanística, sea en la fase de planeamiento, sea en la de ejecución y observan-cia de sus determinaciones, abordar, también con am-bición científica, las cuestiones que en cada momento se consideren de mayor interés y actualidad. Por ello, a partir de ahora Práctica urbanística se estructura en cua-tro grandes bloques materiales (Gobierno del territorio y políticas urbanas, Actuaciones y Disciplina urbanísticas, Práctica profesional y Actualidad) que permiten combi-nar las dos dimensiones básicas del comentado nuevo planteamiento.

Como quiera que es igualmente propósito de la nue-va etapa dar cabida al examen detallado de los asuntos de relieve tanto autonómico (además de local) como nacional e internacional, se ha cuidado especialmente la composición de los Consejos (Asesor y Territorial e Internacional) de apoyo al equipo de dirección.

En el Consejo Asesor se ha buscado y conseguido in-tegrar muy destacados miembros de la Magistratura del orden contencioso-administrativo (de la Sala Tercera del

Tribunal Supremo), cualificados y prestigiosos Profeso-res universitarios –nacionales y extranjeros- de diversas disciplinas (desde las jurídicas a las técnicas más com-prometidas con la ordenación territorial y urbanística), reconocidos gestores y funcionarios públicos de muy amplia experiencia en la materia y Abogados de amplia trayectoria.

El Consejo Territorial e Internacional, que permitirá a la Revista estar al día en lo que ocurra de interés tanto fuera de nuestras fronteras, como –dentro de ellas- en las diferentes Comunidades Autónomas, que constitu-yen hoy la instancia de poder público clave en todo lo referente a la ordenación del territorio y el urbanismo, incorpora, por ello y de un lado, Profesores universita-rios de prestigio de países de nuestro entorno europeo inmediato y de la América de lengua española, y, de otro lado, Magistrados, Profesores universitarios, altos funcionarios locales y Abogados urbanistas. Justamente este Consejo es el que está en la base de la inclusión de una sección final dedicada específicamente a una Comu-nidad Autónoma, que irá rotando por todas ellas.

En este número 134 con el que inauguramos esta nueva etapa, traemos a la sección de gobierno del te-rritorio y políticas urbanas tres estudios de renombrados especialistas sobre un tema del mayor interés: el diálo-go -no exento de problemas teóricos y prácticos- entre el Derecho urbanístico y el Derecho penal, al que están sirviendo de ocasión –que no siempre de cumplida justi-ficación- los escándalos de corrupción estallados con es-cándalo en la última década. El sumario se completa con diversos trabajos sobre práctica profesional y actualidad y la sección final monográfica sobre una Comunidad Au-tónoma, que en este número se dedica a Extremadura aprovechando la reciente modificación de su ley urba-nística.

Editorial

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Los contenidos están elaborados por Antonio Cano Murcia y Francisco Antonio CholbiCachá, autores de reconocido prestigio en el ámbito local.

Cada comentario está cuidadosamente interrelacionado con otros documentos seleccio-nados por los autores, lo que permite una completa comprensión de la materia.

Adaptada a la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalizacióndel comercio y de determinados servicios, en la actual redacción dada por las Leyes14/2013, de Emprendedores y L 20/2013, de Unidad de Mercado.

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I. EL DEBER SER

II. EL SER

1. Breve descripción de la realidad.

2. Insuficiencias e ineficiencias de la legislación urbanística.

3. Las deficiencias del artículo 319 del Código Penal.

4. Ilegalidad administrativa e ilegalidad penal.

5. La cuestión prejudicial administrativa: una propuesta de reforma.

III. FINAL

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Gobierno del Territorio y políticas urbanas

Crimen y ladrillo: la tortuosa relación entre derecho penal y derecho urbanístico

José María Baño León Catedrático de Derecho Administrativo

Universidad Complutense de Madrid

I. EL DEBER SER

Todo orden jurídico presupone una cierta idea de justicia. En la Constitución española vigente, la dignidad de la persona se entroniza como fundamento del orden político y de la paz social. Esa exigencia directamente traída de la Ley Fundamental de Bonn debería inspirar, a mi juicio, la relación entre la protección de la legalidad penal y de la legalidad administrativa. Porque la liber-tad como bien jurídico indisolublemente unido a la dig-nidad de la persona, requiere la circunspección penal, es decir, que el derecho penal sea “ultima ratio” ante el derecho administrativo, que existan unas barreras segu-ras, y no movibles a voluntad del juez, entre el derecho administrativo y el derecho penal, que la persona pueda prever con cierta seguridad dónde termina la legalidad administrativa y dónde empieza la legalidad penal. No se trata tanto de proclamar el principio de intervención mínima del derecho penal, en mi criterio, muy deseable y que, desde luego, no debe considerarse una antigua-lla. Se trata, sobre todo, de enfatizar la seguridad jurí-dica, pues un orden jurídico presupone un mínimo de previsibilidad de las conductas y una armonía entre las distintas ramas del ordenamiento jurídico, que lo es sólo en la medida en que existe una correlación lógica entre sus distintas partes.

El legislador legítimamente ha optado por crimina-lizar determinadas infracciones urbanísticas. Nada se le puede reprochar si esos delitos están claramente perfi-lados y son netamente distinguibles de las infracciones puramente administrativas, lo cual exige una gradación de la respuesta desde la sanción puramente administra-tiva a la represión penal.

Por otro lado, cuando se trata del delito de preva-ricación (“dictar a sabiendas resolución arbitraria”), hay dos presupuestos esenciales para que pueda haber un cierto orden lógico en el derecho. El primero es que no puede haber una prevaricación por conductas que en el ámbito puramente administrativo fueran legítimas o legalizables; por otro, se debe tratar de una ilegalidad patente u ostensible.

No puede haber una prevaricación por conductas que en el ámbito puramente administrativo fueran legítimas o legalizables; por otro, se debe tratar de una ilegalidad patente u ostensible

Si esa coherencia desaparece, no puede hablarse de un orden jurídico sino, como he dicho en alguna otra ocasión, de un “desordenamiento jurídico”, donde, por lo que aquí concierne, la respuesta administrativa o pe-nal no depende de una gradación lógica sino de la inter-pretación casuística de los tribunales penales, en un sis-tema que entroniza al arbitrio judicial, no a la ley, como clave de la aplicación de la norma penal.

II. EL SER

1. Breve descripción de la realidad.

La realidad urbanístico-penal dista del ideal de orden jurídico que se acaba de describir sumariamente. Cuatro órdenes de razones avalan este aserto:

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José María Baño León

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Autor: José María Baño León

Título: Crimen y ladrillo: la tortuosa relación entre derecho penal y derecho urbanístico

FICHA RESUMEN

1ª Las ineficiencias del Derecho Urbanístico, vale decir, de las técnicas administrativas para hacer innecesario o minimizar la necesidad de la res-puesta penal.

2ª Las deficiencias en la tipificación de los delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo.

3ª La inseguridad en la concreción del delito de pre-varicación.

4ª La inexistencia práctica de un mecanismo de co-ordinación entre la jurisdicción administrativa y la jurisdicción penal.

Una famosa sentencia penal del Tribunal Supremo, de 27 de diciembre de 2009, (“Caso Andratx”) vino a en-marcar con una frase la perspectiva que ahora debemos atender: “ante la inoperancia de la disciplina adminis-trativa se acude al Derecho Penal como Última Ratio”. Es decir, el derecho penal tiene que actuar ante la in-eficiencia de los controles administrativos. Esto expresa cierta convicción social patente en los medios de comu-nicación. El enriquecimiento ilícito y los comportamien-tos ilegales asociados al urbanismo han hecho pensar que los mecanismos administrativos han fallado, tanto los internos de la Administración como los de la juris-dicción contencioso-administrativa. Pero merece la pena detenerse en lo que ha fallado empezando por la misma legislación urbanística.

Por no remontarse más atrás, España tiene desde la LS 1975 una legislación muy compleja basada en la idea de plan como eje del urbanismo y de la definición de los derechos de propiedad. Lo que quiere decir: las decisio-nes administrativas sobre los planes generan ganadores y perdedores, pues el plan al atribuir a unos propietarios posibilidades edificatorias (suelo urbano y urbanizable) y a otros no (suelo no urbanizable) es causa eficiente de sustanciosos negocios. Esto es una realidad que está en la base de la mayoría de los comportamientos ilegales y de los delictivos, máxime cuando esas decisiones, en el suelo urbanizable y no urbanizable, son fundamental-mente discrecionales, es decir, políticas, campo abona-do a todo tipo de presiones. Este reparto entre bene-ficiarios y perjudicados, que todo plan comporta, sólo puede ser estructuralmente eliminado de dos formas posibles, la igualación de todos los propietarios por la vía de la nacionalización del suelo o el reconocimiento a todos ellos de un contenido mínimo urbanístico “ex lege”, de modo que quienes tienen atribuidos derechos urbanísticos en el plan compensen a quienes no los tie-nen por ser sus suelos no urbanizables. Estas soluciones radicales se descartaron hace mucho tiempo del panora-ma político, de modo que, admitida la discrecionalidad del planificador, sólo cabe el control preventivo deriva-do del procedimiento administrativo de elaboración de los planes y de la participación pública, garantías con las que la legislación española cuenta desde la Ley de 1975, pero que han resultado insuficientes ante la falta de una verdadera participación social en los planes (más allá de

las alegaciones de los propietarios) y de una conciencia social poco respetuosa con una ordenación del territorio ambientalmente razonable.

El especulador urbanístico es la figura moderna del viejo chivo expiatorio con el que la sociedad ha ahuyen-tado sus propios fantasmas. Sin permisividad social no se hubieran perpetrado en nuestras costas y ciudades atentados tan graves al medioambiente. Toda la socie-dad se benefició económicamente del desarrollismo ur-banístico, en los años sesenta, setenta y ochenta del si-glo XX, así como en los siete primeros años del siglo XXI. Y muchos miraron para otro lado cuando se trataba del pago de comisiones ilegales o de reclasificaciones de suelo innecesarias. Todo era muy sólido, como acierta a expresar el novelista Muñoz Molina, para que alguien se preocupara seriamente de lo que estaba pasando: el ur-banismo se calificaba y se califica como función pública, construir ciudad era y es de interés público, y el derecho administrativo, al servicio de ese interés, desplegó du-rante todos esos años su arsenal tradicional: los planes no se suspendían cautelarmente nunca, aunque hubiera razones fundadas para dudar de su legalidad, cuando las sentencias arribaban al cabo de los años; las urbaniza-ciones estaban consolidadas y los edificios habitados, de modo que las sentencias terminaban por no ejecutarse.

Sólo cuando las primeras sentencias penales em-pezaron a escandalizar a la misma sociedad que había tolerado todo tipo de abusos, empezó a cambiar la ju-risdicción contencioso-administrativa, al menos respecto de la justicia cautelar y en la ejecución de sentencias. En este último caso con resultados no siempre equitativos, ya que las grandes víctimas de la ejecución de las sen-tencias que ordenan el derribo de edificaciones ilegales no han sido siempre los promotores o los funcionarios públicos responsables de la ilegalidad. También terceros han perdido su vivienda que adquirieron de buena fe, constante la licencia urbanística, sin otro consuelo que pleitear nuevamente con la Administración para obtener la indemnización que les corresponde legítimamente. Primero desalójese y derríbese el edificio y luego ya se indemnizará al propietario que adquirió su vivienda sin sospechar que la expresión “libre de cargas y graváme-nes” del Registro de la Propiedad no significaba libre de un posible derribo como consecuencia de un pleito que no constaba en el Registro. Esta es la jurispruden-cia urbanística del Tribunal Supremo, respetuosa con la legalidad pero acaso incompatible con la tutela judicial efectiva y la equidad.

Crimen y ladrillo: la tortuosa relación entre derecho penal y derecho…

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La conciencia social es lo primero que ha fallado en el urbanismo español, como prueba el hecho de que allí donde los movimientos sociales han sido particularmen-te enérgicos en la defensa de los valores ambientales del territorio, el urbanismo es de mucha más calidad. Podría ponerse muchos ejemplos, pero quizá al más sig-nificativo sea el de la isla de Menorca, cuya resistencia al desarrollo turístico desaforado se ha impuesto, pese a aplicar las mismas leyes que los territorios vecinos del Mediterráneo español.

Pero también ha fallado el legislador urbanístico cuando ha favorecido un cierto desprecio de la legalidad y el legislador administrativo cuando ha prescindido de controles previos o ha atribuido la disciplina urbanística a Administraciones que sencillamente no están en con-diciones de aplicarla. Veámoslo sucintamente.

2. Insuficiencias e ineficiencias de la legislación urbanística.

Seguramente no es difícil ponerse de acuerdo en que la ley debe fomentar su cumplimiento y no introdu-cir mecanismos que propicien justamente lo contrario. Alguien ajeno al mundo del derecho puede considerar este aserto una obviedad o una perogrullada, pero en verdad la ley urbanística ha facilitado enormemente la comisión de ilegalidades.

Todas las leyes urbanísticas han establecido un me-canismo en virtud del cual la mayoría de obras realizadas sin licencia o sin adecuarse a sus condiciones quedan “legalizadas” por el transcurso de un plazo que suele ser de cuatro años (en el TRLS de 1976 era de tan sólo un año).

Todas las leyes urbanísticas han establecido un mecanismo en virtud del cual la mayoría de obras realizadas sin licencia o sin adecuarse a sus condiciones quedan “legalizadas” por el transcurso de un plazo que suele ser de cuatro años

La caducidad de los que la ley ha venido llamando atécnicamente “acción de restablecimiento de la legali-dad urbanística” fue reforzada por una jurisprudencia del Tribunal Supremo que entendió que no se trataba de un supuesto de prescripción, que pudiera ser interrumpido por la acción administrativa, sino de una “caducidad”, que opera automáticamente por el simple transcurso del plazo. Ni que decir tiene que muchos municipios y par-ticulares encontraron en esta fórmula la excusa perfecta para consentir todo tipo de ilegalidades, en particular en el suelo no urbanizable, dónde se han construido de-cenas de miles de viviendas, cuando no urbanizaciones enteras ilegales, que, pese a su abierta contradicción con los planes urbanísticos, no pueden ser derribadas,

puesto que la potestad de restablecimiento de la legali-dad ha caducado.

A mi juicio, no tiene sentido alguno ni institucional ni lógico dicha caducidad. Institucionalmente contradi-ce gravemente la idea central del urbanismo español, la concepción de que el contenido de la propiedad ur-banística lo otorga el plan y no existe “ius edificandi” alguno previo al plan. Si esto es así, no se entiende que un propietario por el simple transcurso del tiempo y la comisión de una actividad ilegal sea premiado.

No tiene tampoco lógica económica alguna que se fomente la ilegalidad: los incentivos a no pedir licencia son superiores a los costes de no poder construir, máxi-me si en el ambiente está que muchas otras edificacio-nes se han construido así a lo largo de los años.

Parece claro que la ley debería prever o largos pla-zos de prescripción o simplemente generalizar en el suelo no urbanizable la regla que ya existe en todas las leyes autonómicas respecto de las zonas verdes y sue-los protegidos: la imprescriptibilidad de la potestad de restauración de la legalidad en esa clase suelos. Nadie podría invocar inseguridad jurídica o buena fe si queda claramente establecido que las construcciones ilegales no susceptibles de legalización pueden ser derribadas en cualquier momento, y desaparecería el incentivo a la ilegalidad que actualmente existe y que genera gravísi-mos problemas.

En este análisis sumario de la institución de la ca-ducidad de la potestad de restablecimiento del orden perturbado, debe resaltarse que el resultado es tan pa-radójico como injusto. La paradoja estriba en que quien comete la ilegalidad es mejor tratado por el ordena-miento jurídico que quien, pedida y obtenida la licencia, ve anulada la misma por una sentencia o una revisión de oficio posterior. Si una licencia nula de pleno derecho es susceptible de anulación en cualquier tiempo, no hay ra-zón alguna para que la Administración no pueda actuar sin límite de tiempo contra quien ha construido sin licen-cia en un suelo no urbanizable sin que exista posibilidad jurídica alguna de legalizar las obras.

Resulta significativo notar que este asunto central haya sido abandonado por el legislador estatal a las Comunidades Autónomas. Parece claro que la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística afecta medularmente a la configuración básica del derecho de propiedad, pues define negativamente el ámbito del “ius edificandi”. Si el contenido estatutario del derecho de propiedad delimita positivamente el contenido de la propiedad del suelo, la posibilidad de que la Adminis-tración haga valer la legalidad contra las construcciones clandestinas lo delimita en sentido negativo. Corres-ponde al Estado las condiciones básicas del derecho de propiedad (art, 149.1.ª CE) y también la legislación civil y las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas(art. 149.1 reglas 8ª y 18ª CE, respectivamente), títulos competenciales que amparan indudablemente la


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intervención estatal en una cuestión medular desde el punto de vista del respeto a la legalidad urbanística.

La generalización de la imprescriptibilidad de la po-testad de restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada haría, por lo demás, innecesario el recurso al derecho penal, en una gran parte de los suelos protegi-dos, como se explica a continuación.

Por lo que se refiere a los controles no creo que sea exagerado afirmar que la legislación de la democracia deliberada o negligentemente se ha encargado de abo-lir los que existían en la legislación local. La legislación urbanística de las Comunidades Autónomas no ha acer-tado, por lo común, en implantar una verdadera discipli-na urbanística.

La legislación urbanística de las Comunidades Autónomas no ha acertado, por lo común, en implantar una verdadera disciplina urbanística

Los controles preventivos funcionales han desapare-cido de la legislación local. La advertencia de ilegalidad de las sentencias de Ayuntamiento desapareció porque incomodaba al nuevo poder político democrático. La posibilidad de nombramiento discrecional de los funcio-narios de los cuerpos de habilitación -nacional en muni-cipios de más de cien mil habitantes y el descontrol en el ingreso en la función pública local, por la falta de ga-rantías objetivas en la composición de los tribunales, no respaldan, precisamente, la independencia de los fun-cionarios frente a las autoridades administrativas. Tam-bién ha influido, negativamente, la atribución a todos los municipios del control de la disciplina urbanística. Reite-radamente se ha destacado que en los municipios me-dianos y pequeños no existen las mejores condiciones para que el alcalde, elegido democráticamente, haga cumplir la ley, cuando muchos electores han venido tra-dicionalmente construyendo ilegalmente en suelo no urbanizable o no han respetado la legalidad urbanística.

3. Las deficiencias del artículo 319 del Código Penal.

El artículo 319 castiga tanto las obras de urbaniza-ción, construcción o edificación no autorizables en sue-los destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamen-te reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico o cultural (apartado 1) como en suelo no urbanizable (apartado 2).

Este precepto fue una reacción poco meditada a los llamados escándalos urbanísticos y en gran parte, no tie-ne sentido si partimos del actual estado de la legislación urbanística de las Comunidades Autónomas.

En efecto, la mayoría de leyes autonómicas dispo-nen ya que es imprescriptible la potestad de restableci-miento de la legalidad en zonas verdes, espacios libres y bienes de dominio público así como en el suelo no urbanizable protegido. Lo cual supone que la Adminis-tración dispone ya de un arma poderosísima, no sujeta ni a prescripción ni a caducidad para hacer observar la ley. En los casos más graves, de falta de ejercicio de la potestad, el Derecho Penal podría jugar a través de la prevaricación por omisión o de la desobediencia a las órdenes de la autoridad urbanística instando el derribo.

Por otra parte, actualmente en estos supuestos no cabe que existan terceros de buena fe, dado que los Notarios y Registradores no pueden autorizar ni inscribir escrituras de obra nueva sin la previa licencia municipal, lo que impide en los casos de imprescriptibilidad de la potestad de restauración de la legalidad, que nadie in-voque la buena fe.

En mi criterio, partiendo de una relación propor-cionada entre la barrera de protección administrativa y penal, el delito del artículo 319 CP debería quedar re-ducido a los casos de obras sin autorización en terrenos de especial protección cuando causen un daño perma-nente o difícilmente reparable a los valores ambientales o histórico-artísticos protegidos. La respuesta penal sólo debería abarcar aquellos suelos protegidos en aplica-ción de leyes ambientales o urbanísticas, prescindiendo de los que se protege por una apreciación discrecional del plan urbanístico, es decir, terrenos de especial valor paisajístico, artístico o cultural, en línea con la doctrina


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penalista que exige una antijuridicidad material para que se dé el supuesto típico del delito.

En cuanto al nº 2 del artículo 319 CP, en mi criterio, debería desaparecer, puesto que si el suelo no urbani-zable cuenta con valores de protección quedará sub-sumido en el art. 319.1, ya que se trataría de “lugares” que tienen reconocido un valor que el Plan ha querido preservar.

Conviene notar que la redacción inicial de este pre-cepto sólo tendría sentido en un régimen con el que in-tentó llevar a efecto el art. 9.2. LS 1998, en cuya virtud solo podía clasificarse por los planes como suelo no ur-banizable el que tuviera valores dignos de protección. El Tribunal Constitucional (STC 164/2001, FJ 14) dijo que el precepto de la LS 1998 debía interpretarse en el sentido de que las leyes de las Comunidades Autónomas podían permitir al Plan que clasificara como no urbanizables los suelos que considerase inadecuados para el desarrollo urbano, con lo que rompió la idea de que todo suelo que careciera de valores dignos de protección tenían que ser urbanizables.

La Fiscalía General de Estado en su Consulta 1/2003, de 25 de julio sobre la nueva configuración típica del art. 319 CP, a partir del Decreto-Ley 4/2000, vino a concluir que dicho Decreto-Ley “ha contribuido a desformali-zar la conducta típica asociando la protección penal de suelo a la concurrencia de algún valor singular digno de protección que, siendo distinto de los enunciados en el art. 319.1 CP1 justifique con arreglo al planeamiento su exclusión del proceso de urbanización”. Dicho de otra manera, dónde el Código dice “suelo no urbanizable” hay que entender, suelo no urbanizable protegido.

Es lástima que la reciente reforma del Código Penal no haya suprimido este párrafo o, al menos, modificado, para circunscribirlo al suelo urbanizable protegido por los valores antedichos, dado los términos de la legisla-ción urbanística y la opinión misma de la fiscalía general del Estado.

4. Ilegalidad administrativa e ilegalidad penal.

Al margen de las críticas dichas, los delitos contra la ordenación del territorio plantean otro inquietante pro-blema, derivado de la tipificación del art. 319 y de la in-seguridad que genera el delito de prevaricación.

En efecto, al no resaltarse suficientemente la exigen-cia de una antijuridicidad material en la conducta para que pueda exigirse responsabilidad penal, y no tipifi-carse adecuadamente el delito, distinguiéndolo de las infracciones a la disciplina urbanística, puede ocurrir que los Tribunales penales hagan interpretaciones de la normativa penal en abierta contradicción con la de la jurisprudencia contencioso-administrativa. Esto se evita-ría, como ya he dicho, situando la barrera de protección penal para aquellos casos en que se produzca una grave

afectación a los valores protegidos, ya sean ambienta-les, paisajísticos o histórico-culturales, que es una tríada conceptual lo suficientemente amplia para englobar las conductas graves dignas de retribución penal.

La configuración, en fin, de estos delitos como de-litos de peligro concreto y no de peligro abstracto, en los términos que antes indicamos, estaría plenamente justificada con arreglo al criterio de intervención mínima, en la medida en que la legislación administrativa puede disponer (y de hecho dispone en los suelos protegidos) de una potestad imprescriptible de restauración de la le-galidad urbanística.

Lo mismo ocurre con la expansión del tipo de la pre-varicación cualificada a funcionarios y autoridades que virtualmente puede paralizar la maquinaria administrati-va, dado los términos lábiles del delito de prevaricación. Decir que alguien puede ser condenado a sabiendas de su injusticia no sólo por la adopción de resoluciones, sino de informes, no merecería ningún reproche, si la legislación urbanística y la jurisprudencia contencioso-administrativa marcara claramente la interpretación en los casos difíciles.

5. La cuestión prejudicial administrativa: una propuesta de reforma.

Cualquier persona medianamente versada en urba-nismo, sabe que la raya entre la legalidad y la ilegalidad no es fácil de trazar en los casos difíciles y el riesgo de que los Tribunales penales interpreten como arbitrarios informes y actos que podrían merecer la conformidad de la jurisdicción contenciosa no puede descartarse.

La raya entre la legalidad y la ilegalidad no es fácil de trazar en los casos difíciles y el riesgo de que los Tribunales penales interpreten como arbitrarios informes y actos que podrían merecer la conformidad de la jurisdicción contenciosa no puede descartarse

Esto hace imprescindible un mecanismo de coordi-nación entre ambas jurisdicciones. La doctrina adminis-trativa ha apelado con escaso éxito a la cuestión prejudi-cial del artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y a la doctrina de la STC 30/1996, en la que, respecto del delito de intrusismo, el Tribunal Constitucional se mani-festó partidario de la cuestión prejudicial devolutiva. Lo cierto es, sin embargo, que en otras muchas sentencias (por ejemplo, 171/1994 y, sobre todo, 278/2000, FJ 6º) el citado Tribunal ha reafirmado que la regla general es que corresponde a cada orden judicial resolver por sí mismo las cuestiones prejudiciales.


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De hecho, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha considerado derogado el artículo 4 LECr, entre otras ra-zones, por ser contrario al artículo 10 LOPJ. Sin necesi-dad de entrar ahora en la polémica sobre si realmente existe esa incompatibilidad, el simple recuerdo del texto del artículo 4 LECr. es suficiente para convenir que es impracticable, tal como está redactado:

“Sin embargo, si la cuestión prejudicial fuese de-terminante de la culpabilidad o de la inocencia, el Tribunal de lo criminal suspenderá el procedimiento hasta la resolución de aquélla por quien correspon-da; pero puede fijar un plazo, que no exceda de dos meses, para que las partes acudan al Juez o Tribunal civil o contencioso-administrativo competente”.

Para empezar el precepto no resiste la crítica, ya que no es posible acudir a la vía contencioso-administrativa, sin plantear cuestión en la vía administrativa previa, como pusiera de relieve Aguilera de Paz allá por el año 1947. Y, por lo demás, esto condenaría a una perpetuación del procedimiento penal, pues habría que esperar a que se desarrollara todo un proceso contencioso-administrativo para reanudar o archivar el procedimiento penal, lo que ha subrayado acertadamente la Sala Segunda del Tribu-nal Supremo (Véase la STS de 28 de marzo de 2006 que resume jurisprudencia anterior).

En mi criterio, y mientras no se modifique el Código Penal en la línea del principio de intervención mínima y sobre todo de proporcionalidad, de modo que quede claramente establecida la línea de borde entre el dere-cho urbanístico y el derecho penal, lo que debería mo-dificarse es el artículo 4 LECr. y la LOPJ para plantear de otra manera la cuestión prejudicial tomando pie en el Derecho Comparado y en el Derecho de la Unión Eu-ropea.

En un caso de duda, si la cuestión prejudicial fuese determinante de la culpabilidad o de la inocencia, lo ló-gico es que el juez penal planteara al juez administrativo una cuestión prejudicial de interpretación o de validez del derecho administrativo en términos similares a la que existe en el Derecho de la Unión Europea. El Tribunal penal plantearía la cuestión, una vez instruido todo el proceso y celebrada la vista. El Tribunal administrativo competente resolvería en un plazo prestablecido, previa audiencia de las partes, y a resultas de la contestación, el Tribunal Penal fallaría soberanamente.

Esta solución tiene, según creo, grandes ventajas. El juez penal conserva la potestad jurisdiccional plena para fallar el asunto y pedirá la cuestión prejudicial sólo cuan-do lo considere determinante de la absolución o conde-na. La cuestión se plantea al final del proceso penal con todos los elementos de juicio a disposición del Tribunal penal que es quién está en situación óptima para de-cidir si, efectivamente, procede solicitar la opinión del juez administrativo. Por su parte, el juez administrativo interpretaría el precepto oscuro o, en su caso, se pronun-ciará sobre la validez o invalidez del plan o disposición

administrativa aplicable, pero las consecuencias penales absolutorias o condenatorias corresponderían, exclusi-vamente, al juez penal.

Se trata de una opción que permitiría coordinar los órdenes administrativo y penal manteniendo íntegra la visión conjunta de todo lo instruido y analizado en la vis-ta por el juez penal, de modo que decaería el fundamen-to del reproche que la Sala Segunda del Tribunal Supre-mo ha dedicado a la cuestión prejudicial administrativa, tal como se regula en el artículo 4 LECr., en el sentido de que dejaría sin efecto la tutela penal. Al mismo tiempo una solución como la propuesta, garantizaría la coheren-cia y unidad del ordenamiento jurídico en delitos acce-sorios al Derecho Administrativo.

III. FINAL

Con todo, la principal objeción que cabe hacer a la relación entre Derecho Penal y Derecho Urbanístico, en-tre crimen y ladrillo, es que el legislador penal no ha te-nido en mente, o por mejor decir, ha prescindido abier-tamente, de la legislación administrativa para graduar los comportamientos que son merecedores del castigo penal.

Creo haber justificado en las líneas anteriores que es innecesario el castigo penal en las construcciones no au-torizables en suelo protegido, zonas verdes, o dominio público, puesto que la imprescriptibilidad de la potestad de restablecimiento de la legalidad conculcada es, ac-tualmente (no en el año 1995 cuando se introdujo el de-lito urbanístico), suficiente para prevenir esa clase de ac-


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tuaciones. De modo que la represión penal sólo estaría justificada cuando se trate de atentados especialmente graves a esos suelos produciendo daños irreversibles o de difícil reparación.

Si la tipificación del delito urbanístico se separa cla-ramente de la infracción administrativa en la mayoría de los casos sería innecesaria la cuestión prejudicial.

Se trata de perseguir conductas criminales que se desarrollan en el ámbito urbanístico, de la misma forma que se hace en la contratación pública, no de criminalizar el mismo hecho de la discrecionalidad urbanística

Por último, no debe olvidarse que la mayoría de con-ductas criminales en este campo no son consecuencia de actuaciones urbanísticas ilegales sino cohechos co-metidos como consecuencia de la planificación o de la

gestión urbanística. Se trata de perseguir conductas cri-minales que se desarrollan en el ámbito urbanístico, de la misma forma que se hace en la contratación pública, no de criminalizar el mismo hecho de la discrecionalidad urbanística.

Esto es tanto más peligroso, por la especial gene-rosidad del Derecho procesal penal español en el ejer-cicio de la acción pública, sin parangón en el mundo occidental. El enorme incentivo que la querella criminal representa cuando los querellados son autoridades o funcionarios públicos (la famosa pena de telediario) unido a una irreflexiva tipificación del delito urbanís-tico, y la prevaricación cualificada del artículo 320 CP, puede conducir a muchos Ayuntamientos y Administra-ciones Autonómicas a la parálisis, con efectos mucho más perjudiciales para la sociedad que los que se tra-tan de prevenir con los delitos. El riesgo, como se ha denunciado en la doctrina española (Muñoz Machado, Parejo Alfonso), de que sea el juez penal el que aca-be indirectamente dirigiendo la política urbanística no debe echarse en saco roto.

1 En nuestra opinión expuesta supra, el concepto “valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural” cubre todo el amplio espectro de razones que justifican la pro-

tección. Permitir que los planes puedan cubrir otros ámbi-tos, a efectos penales, genera inseguridad jurídica y hace imprevisible la conducta.

NOTAS

ProgramaTema 1. La fi rma electrónica para escépticos. Sus diez ventajas sobre la

manuscrita.

Tema 2. El contexto de la Contratación Pública Electrónica. Especial referencia a la administración electrónica.

Tema 3. La contratación pública electrónica en la ley de contratos del sector público y en las directivas de contratos públicos

Tema 4. La licitación electrónica.

Tema 5. La notifi cación y la factura electrónica.

Publicación de las nuevas directivas.

Transposición en 2 años

Obligatorio la notificación electrónica y acceso a la información del

procedimiento

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I. INTRODUCCIÓN

II. INVASIÓN DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS POR PARTE DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA: EL CASO DEL HOTEL DEL ALGARROBICO

III. INVASIÓN DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS POR PARTE DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA: EL CASO DEL HOTEL DEL PALAU DE LA MÚSICA CATALANA

IV. REFLEXIÓN FINAL

SU

MA

RIO


Derecho penal e invasión de competencias urbanísticas por la jurisdicción ordinaria1

Abraham Castro MorenoCatedrático de Derecho Penal UC3M

I. INTRODUCCIÓN

En los últimos tiempos, el Derecho Penal parece ha-ber puesto en el punto de mira las actuaciones urbanís-ticas, muy vinculadas, como es natural, a las Administra-ciones Locales. Ello ha provocado el que hoy en día se pueda afirmar que la condición de funcionario público o autoridad con competencias en materia urbanística, constituye una profesión de alto riesgo.

Buena prueba de ello es el anuncio que reciente-mente me asaltaba en internet,2 ofreciendo un seguro de protección para Autoridades y Funcionarios que, entre otros riesgos, cubría las reclamaciones contra fun-cionarios por investigaciones del Tribunal de Cuentas y/o directamente por vía penal. Entre las condiciones concretas, se ofrecía la cobertura de los gastos de de-fensa y el abono de los gastos de fianzas civiles y pe-nales. La oferta recalcaba que toda persona que ocupa un puesto en la Administración Pública asume a título personal las responsabilidades legales que se derivan del ejercicio del cargo, de modo que una actuación in-correcta o un mal ejercicio de su cargo puede provocar reclamaciones que alcancen incluso a su propio patri-monio personal.

La situación de riesgo descrita no es exagerada. Ante los conocidos casos de corrupción acontecidos en algu-nas Corporaciones Locales –cuya realidad no se trata de negar –, en los últimos tiempos parece haberse desatado lo que me atrevería a denominar como de auténtica caza de brujas. Situación que, a mi juicio, ha desembocado en una hiperinflación judicial de causas penales en las que se discuten cuestiones puramente administrativas. Lo que ha generado, no en pocas ocasiones, una abierta invasión de competencias propias de Administración Pú-blica, realizada tanto por los tribunales penales, cuanto por los propios tribunales de orden contencioso-admi-nistrativo. Sobre ello veremos algunos ejemplos en los siguientes epígrafes.

Las causas que han provocado esta situación actual son de muy diverso índole. En primer lugar, los casos de corrupción real que, haberlos haylos, y cuya realidad no se pretende negar en este trabajo. En segundo lugar, la crisis que asola el país, que genera en buena parte de la sociedad un estado anímico de malestar que se traduce en una fuerte presión social de persecución de cualquier conducta mínimamente sospechosa de corrupción –en lo que ahora interesa – urbanística. En tercer lugar, la proliferación de las denominadas acusaciones populares de muy diversa índole, acrecentadas al calor de dicha presión social, que se personan en casi cualquier proce-dimiento penal que pueda proporcionarles una mínima relevancia pública, y que en no pocos casos, actúan de forma desmedida, con acusaciones en muchos casos tremebundas, con imputaciones de decenas de delitos basadas en consideraciones generalmente abstractas, y un nivel técnico paupérrimo, y muy alejadas, en defini-tiva, de los criterios de prudencia, serenidad y mesura que debería regir el ejercicio de la acción popular, cuya praxis ha sido en mucho casos completamente desvir-tuada.

En último lugar, pero no menos importante, se sitúa la falta de competencias y conocimientos técnicos que, en general, solemos tener los penalistas en materia ad-ministrativa en general, y urbanística, en particular. En este ámbito debemos incluir a los distintos operadores jurídicos que intervienen en el proceso, empezando por los letrados, pasando por los fiscales y terminando por los propios jueces y magistrados. En esta cuestión, los penalistas debemos ser humildes y reconocer abierta-mente que, en general, no tenemos –y me pongo a la cabeza en materia de ignorancia– conocimientos pro-fundos de Derecho urbanístico, cuando no, incluso, un serio déficit de cuestiones elementales de la materia.

Como Letrado, actuando en diversos procedimien-tos penales de índole urbanístico, en varias ocasiones he tenido la impresión en el estrado de que ese desconoci-

134 Mayo-Junio

Abraham Castro Moreno

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Autor: Abraham Castro Moreno

Título: Derecho penal e invasión de competencias urbanísti-cas por la jurisdicción ordinaria

FICHA RESUMEN

miento constituía un muro infranqueable, con la desazón que produce pensar que es un esfuerzo inútil intentar explicar cuál es la distinta naturaleza y efectos de uno u otro convenio urbanístico, o que simplemente no es lo mismo la fase de planeamiento que la de gestión, y que lo que puede ser muy relevante en una, no lo es en otra. Hasta el punto de pensar, que sería mucho más fá-cil obtener un pronunciamiento favorable un tribunal de lo contencioso-administrativo que en un tribunal penal, ante idéntica cuestión. Lo cual es, en sí mismo, contra natura, si se parte del entendimiento que creo correcto, de que el Derecho penal debe ocuparse únicamente de las transgresiones más graves y flagrantes de la legalidad urbanística, correspondiendo a la jurisdicción contencio-sa como regla general, el examen de dicha legalidad.

Como se apuntaba al principio, la situación descrita ha provocado que en la práctica forense se produzcan claras invasiones de competencias urbanísticas que co-rresponden en exclusiva a las Administraciones públicas, por parte de los tribunales ordinarios de Justicia que, en un exceso de celo jurisdiccional, que bajo el paraguas del control de la legalidad (artículo 106.1 CE) entran abiertamente a determinar cuestiones que la Constitu-ción Española reserva en exclusiva a las Administracio-nes respectivas, y cuya definición corresponde a los legí-timos representantes elegidos democráticamente en las urnas por los ciudadanos.

Podrían ponerse ejemplos reales donde se discute en la jurisdicción penal si es o no de interés general que una determinada ciudad tenga más o menos hoteles, o si la ciudad necesita –o no– un campo de fútbol munici-pal del tamaño del que se ha construido, o si la ciudad ha crecido por el norte cuando podría haberlo hecho por el sur. Cuestiones que, en realidad, no tienen nada que ver ni con la legalidad urbanística, ni mucho menos con la legalidad penal, sino simple y llanamente con criterios de oportunidad sobre los que la todopoderosa jurisdic-ción ordinaria carece de competencias para examinar.

El Juez o Magistrado que quiera decidir sobre estas cuestiones, lo que debe hacer es colgar la toga, presen-tarse a las elecciones, ganarlas, y definir el interés gene-ral. Y ya responderá ante los ciudadanos del adecuado ejercicio de su función. Pero no desde el estrado, y a golde de sentencia o de auto, como sucede a mi juicio en los dos supuestos que comentaremos en los siguien-tes apartados; a saber, el conocido caso del hotel del Al-garrobico y del hotel de El Palau de la Música Catalana.

He querido seleccionar estos dos ejemplos para ilus-trar el problema, porque el primero representa una inva-sión de competencias administrativas por parte de la ju-risdicción contenciosa, aunque con claras implicaciones penales como ahora veremos; y el segundo es un ejem-plo de lo mismo pero directamente en la jurisdicción pe-nal. En suma, para tomar una muestra del problema en cada una de las dos jurisdicciones.

II. INVASIÓN DE COMPETENCIAS ADMINIS-TRATIVAS POR PARTE DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA: EL CASO DEL HOTEL DEL ALGARROBICO

A finales del pasado mes de julio, en pleno verano, conocíamos la Sentencia del Tribunal Superior de Jus-ticia de Andalucía, de 29 de julio de 2014,3 sobre el co-nocido caso del hotel Ataza del Sol, popularmente más conocido como el Hotel del Algarrobico.

Es públicamente sabido que el caso del Hotel del Al-garrobico ha motivado una muy relevante atención me-diática, habiendo sido objeto de programas televisivos específicos, dando contenido a numerosos noticiarios, espacios de radio, tertulias, prensa escrita, etc., donde ha venido siendo puesto como ejemplo característico atentado urbanístico y sospechas de corrupción. Hasta tal punto ha sido así, que ha llamado la atención interna-cional en numerosos países como un supuesto típico de corrupción urbanística en España.

La señalada STSJ de Andalucía resolvía un recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Car-boneras en cuyo término municipal se ubicada el hotel, y la empresa Ataza del Sol, S.L., propietaria y promoto-ra del hotel, frente a la Sentencia nº 266/2008, de 5 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Almería.

La SJCA nº 2 Almería apelada, estimando la deman-da interpuesta por la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía y diversas asocia-ciones,4 acordó la demolición del hotel. En esta SJCA nº 2 Almería de 5 de septiembre de 2008, se podían leer afirmaciones como que «la construcción del hotel se realizó de forma clamorosamente contraria al Orde-namiento jurídico», que esa construcción ilegal se hizo «huérfana de la más mínima motivación por parte de las autoridades y funcionarios públicos», que la Administra-ción municipal actuó «con tan reprochables métodos», «con fútiles y endebles argumentos», con «abulia y desi-dia», y con «conductas anuentes» y «burdas maniobras» para edificar un hotel donde la ley no permite.

Obsérvese la inusitada contundencia con que se ex-presaba la SJCA nº 2 Almería apelada. Tras cuyas afir-maciones, no parecía tener más remedio que terminar, como así hizo, ordenando la deducción de testimonio por la presunta comisión de los delitos de prevaricación

Derecho penal e invasión de competencias urbanísticas…

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administrativa (artículo 404 CP) y prevaricación urbanísti-ca (artículos 310 y 320 CP), contra los responsables pú-blicos municipales que habían intervenido en el proceso administrativo de concesión de la licencia de edificación. Deducción de testimonio que dio lugar a la apertura de Diligencias de Investigación por parte de la Fiscalía.

Recordemos que se trataba de un caso en el que los demandantes señalados impugnaban la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de revisión de oficio del acto firme (nunca recurrido5), de otorgamien-to de licencia de construcción del hotel al propietario. Solicitud de revisión que se basaba en la supuesta vul-neración de la legislación medioambiental, y muy espe-cialmente, por la presunta invasión de la franja de pro-tección del litoral respecto de la legislación reguladora de la proximidad con la zona marítimo terrestre.6

El solo planteamiento de la demanda contenciosa en los anteriores términos probablemente debería adivinar su plena desestimación, pues el artículo 102 LPA sólo habilita la revisión de oficio ante causas tasadas, como procedimiento especial que es. Y lo hace por remisión, a su vez, al artículo 62.1 LPA, que no comprende cualquier infracción del ordenamiento jurídico.

Así planteada la demanda, ¿qué acuerda el JCA nº 2 Almería? Pues bien: acuerda (i) estimar la demanda, (ii) declarar la nulidad del acto administrativo firme de con-cesión de la licencia, (iii) ordenar la revisión de oficio del acto que, no olvidemos, ya por adelantado se declara nulo de pleno derecho, y para terminar, (iv) establece la necesaria demolición del hotel, previa (v) expropiación,

lo que remata (vi) con la deducción de testimonio por prevaricación urbanística arriba señalada. ¡Casi nada!

Si como hemos dicho y como declara la propia SJCA nº 2 Almería: «el objeto del presente recurso contencio-so-administrativo ha quedado circunscrito a la decisión sobre si hay o no méritos para ordenar al Ente Local demandado que inicie un procedimiento de revisión de oficio del acto administrativo que otorgó la licencia de obras, por infringir ésta normativa sectorial en materia de costas y medioambiental»; no es posible entender cómo se ha podido llegar ni la nulidad del acto firme que debe revisarse, ni las consecuencias posteriores de dicha nulidad, en cuanto a la demolición, expropiación, etc.

Estamos así ante un caso palmario de exceso compe-tencial, en el que el JCA nº 2 Almería asume funciones administrativas de exclusiva competencia del Ente Local, sustituyendo la voluntad de la Administración que de-ben determinar sus órganos democráticos, por su propio criterio. Y lo hace, olvidando con ello que la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencio-so-Administrativa, establece que cuando la sentencia es-timase el recurso contencioso-administrativo, los órga-nos jurisdiccionales no podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados (artículo 71.2 LJCA).

Una cosa es que el JCA nº 2 Almería entienda –de forma más o menos discutible en cuanto al fondo – que concurre una causa legal para ordenar la revisión de ofi-cio del acto firme, y otra muy distinta, es que además predetermine cuál debe ser el resultado de dicha revi-sión, acordando y ordenando por anticipado la nulidad radical de pleno derecho del acto revisado. Al actuar así, priva por completo de sentido alguno al propio acto de revisión, que pasa a ser un mero trámite en el que no hay nada que valorar.7

Por fortuna, la STSJ de Andalucía, de 29 de julio de 2014, con la que iniciábamos el presente epígrafe, vino a poner las cosas en su sitio, estimando la apelación inter-puesta contra la anterior SJCA nº 2 Almería. Y así, deja claro, que el JCA nº 2 Almería incurrió en incongruencia ultra petitum, al ir mucho más allá del objeto delimitado de la demanda y haberse pronunciado prejuzgando in-debidamente cuál debía ser el resultado de la revisión de oficio que acordaba. Y así, señala que: «el Juez de pri-mera instancia no debió rebasar los límites de la cuestión controvertida, es decir, de la procedencia o no de iniciar el procedimiento de revisión de oficio; máxime, cuando en la misma sentencia proclama que dada la naturale-za de la actuación impugnadora, no puede adoptar el pronunciamiento de nulidad. Es obvio que la adverten-cia era puramente formularia, porque tanto en los fun-damentos jurídicos como, sobre todo en el fallo, el Juez a quo no sólo se extiende y afirma categóricamente la nulidad de pleno derecho, sino que termina por decretar tal vicio en la parte dispositiva.»

A ello añade el TSJ de Andalucía, que al actuar de este modo, el JCA nº 2 Almería había incurrido en una


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inadmisible invasión de competencias de las Adminis-tración. Y así, advierte que: «También cabe calificar de improcedentes y extralimitadas las consideraciones que hace el Juez de la primera instancia cuando llega a afir-mar que la Administración queda compelida a “una ex-propiación y ulterior demolición de lo construido” JF 4º, último párrafo. Con afirmaciones de esta clase, y con la calificación de nulidad de pleno derecho de la licencia que contiene en su parte dispositiva, la sentencia apela-da está afectando de manera improcedente e infundada jurídicamente al ejercicio legítimo de las competencias que tiene la Administración para decidir sobre la revi-sión de oficio del acto de concesión de licencia, y más aún, sobre una eventual demolición e incluso expropia-ción que de ninguna manera es el objeto del litigio. Con ello… se está construyendo una apariencia de declara-ción prejudicial y cosa juzgada que distorsiona el normal ejercicio de sus competencias por la Administración».

Para continuar indicando que: «al resolver el Juez que la licencia es nula de pleno derecho –cuando sólo está resolviendo sobre la admisión a trámite de una peti-ción–, y más aún que la Administración queda compelida a la “expropiación y ulterior demolición de lo construi-do”… sitúa a los órganos competentes de la Administra-ción y de los correspondientes gobiernos locales… en una pretendida e inadmisible restricción de su ámbito de competencia. Si procede o no una expropiación de terrenos o de lo construido no es objeto de este litigio, y ya se comprenderá que nada puede ni debe apuntar el Juez sobre ello. De lo contrario, ningún sentido tendría que la Ley prohíba a los Jueces que en sus sentencias determinen el contenido discrecional de las decisiones de la Administración cuando éstas son anuladas».

En este punto, la STSJ de Andalucía es especialmen-te importante, porque pone precisamente el acento en la necesidad de preservar la división de poderes entre el ejecutivo que representa la Administración y el ju-dicial. Cada uno, en el ámbito competencial que le es propio de conformidad con la Constitución. En este sen-tido, señala el Tribunal que la imposibilidad del poder judicial de pronunciarse sobre competencias exclusivas de la Administración «no es ningún menoscabo para la Justicia ni para el control de los ciudadanos, sino el re-conocimiento de que quien representa y administra los intereses públicos no son los Jueces… sino los órganos dirigidos e integrados en la Administración (art. 103 de la Constitución) bajo principios de representación demo-crática especialmente en el ámbito de los Ayuntamien-tos (art. 140 de la Constitución).»

No está de más recordar, en este punto, que el legis-lador ha contemplado como delito casos como el aquí comentado de abierta invasión de competencias entre los distintos poderes del Estado. En efecto, el artículo 507 CP, sanciona con penas de prisión de seis meses a un año, muta de tres a seis meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años, a «El Juez o Magistrado que se arrogare atribuciones administrati-

vas de las que careciere, o impidiere su legítimo ejercicio por quien las ostentare».8

El legislador ha contemplado como delito casos como el aquí comentado de abierta invasión de competencias entre los distintos poderes del Estado

El bien jurídico que protege el delito, en realidad, es de una trascendencia máxima, puesto que pretende garantizar la propia división de poderes9, en cuya base radica nada menos que la propia esencia de la demo-cracia. Estamos así hablando de conductas extraordina-riamente graves, cuya benignidad punitiva, a mi juicio no se acompasa adecuadamente con la importancia del desvalor realizado.10

III. INVASIÓN DE COMPETENCIAS ADMINIS-TRATIVAS POR PARTE DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA: EL CASO DEL HOTEL DEL PALAU DE LA MÚSICA CATALANA

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, abrió en 2010 diligencias previas para investigar una frustrada operación urbanística en la que, se pretendía modificar el Plan General Metropolitano a instancias del promo-tor particular (el Palau), para la construcción de un ho-tel en las inmediaciones del Palau, previa transferencia de aprovechamiento (que no, recalificación) de diversas fincas urbanas entre el Palau de la Música Catalana y la Generalitat de Cataluña, a través del correspondiente Convenio.

La titularidad del hotel sería traspasada a una empre-sa hotelera para su construcción y posterior explotación, quien además de entregar de diversas contraprestacio-nes a favor del Palau de la Música, asumiría el abono de las compensaciones que correspondía obtener a la Generalitat a consecuencia de la señalada transferencia de aprovechamientos. Todo ello, como se ha dicho, con el correspondiente visto bueno de la Administración afectada, se pacta en un Convenio entre el Palau de la Música y la Generalitat. A este primer Convenio le sigue un segundo firmado por los dos anteriores más el Ayun-tamiento de Barcelona que se comprometía a tramitar la modificación puntual del planeamiento instada por el Palau de la Música, previos los trámites legales necesa-rios para ello.

La pretendida modificación puntual para posibilitar la construcción del hotel, fue explicada por los entonces responsables del Palau de la Música a todos los grupos municipales del Ayuntamiento de Barcelona, tanto al que ostentaba el gobierno municipal, como a los forma-ban de la oposición, mostrándose a priori todos ellos fa-vorables al mismo. Si bien, al final, uno de los grupos, no votó a favor,11 siendo aprobado no obstante por todos los demás grupos municipales que representaban a la inmensa mayoría.


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Así las cosas, y habiéndose explicado la operación a todos los grupos municipales y habiendo mostrado a priori todos ellos su conformidad con la misma, el Palau de la Música, actuando como promotor, presentó la do-cumentación necesaria en el Ayuntamiento para instar la modificación puntual del planeamiento, tal y cómo se había acordado en el segundo Convenio. En la introduc-ción de la memoria de dicha documentación, se indica-ba que el terreno era titularidad del Palau.

Una vez presentada la documentación, el Palau de la Música procedió a transmitir la titularidad del terreno a la empresa que construiría y explotaría el hotel, median-te la correspondiente escritura pública.

Así mismo, con posterioridad a la presentación de dicha documentación, se produjeron una serie de modificaciones que, aunque no afectaban a aspectos esenciales, motivaron que fuera necesario presentar nuevamente la documentación para instar la modifica-ción, recogiendo las variaciones producidas. Para ello, el equipo redactor de la documentación tomó como base la primera documentación presentada, cambiando úni-camente los aspectos urbanísticos que habían variado y que motivaban la nueva presentación, y dejando tal cual estaba el resto, conforme a la primera documentación presentada.

Ello motivó que en la introducción de la memoria de la segunda documentación presentada se arrastrara el dato de que la titularidad del terreno pertenecía al Pa-lau, cuando en realidad, en ese momento de presentarse de nuevo la segunda documentación, aquélla ya había sido transmitida a la empresa que construiría y explotaría el hotel. De modo que la tramitación de la modificación puntual del planeamiento instada por el Palau continuó adelante, a pesar de que en la documentación presenta-da finalmente constaba un dato incorrecto sobre la titu-laridad del terreno.

Finalmente, la operación no llegó a hacerse efectiva, ni a iniciarse la construcción del hotel, a pesar de con-tar con las aprobaciones municipales correspondientes, porque al estallar el escándalo del conocido desfalco del Palau de la Música, que era objeto de otro procedimien-to, la nueva dirección del Palau renunció a la operación.

¡Pues, para qué queremos más! Con esta informa-ción, la fiscalía de Medio Ambiente y Urbanismo de Bar-celona presentó una querella que llevó a prisión provi-sional por esta causa del hotel frustrado a los entonces dirigentes del Palau. Al tiempo que solicitó y obtuvo la imputación de toda la cúpula de urbanismo del Ayunta-miento de Barcelona, por presuntos delitos de falsedad documental, prevaricación administrativa y urbanística, y tráfico de influencias, que se enfrentaban a penas de cuatro años y medio de prisión, y ocho años y medio de inhabilitación para empleo o cargo público.

La acusación contra los responsables municipales de urbanismo se basaba en que habían participado en

la elaboración de informes favorables a la tramitación y aprobación del proyecto, a pesar de constarles que el mismo contenía un dato falso relativo a la titularidad del terreno. De modo que al tramitarlo y aprobarlo in-currían en prevaricación, al conocer que estaba basado en datos falsos. Y todo ello lo habrían hecho en concier-to con los entonces responsables del Palau, que habría sido posible gracias a la enorme influencia social que les otorgaba tal condición, para ocultar a la opinión pública que el verdadero beneficiario de la operación no era una entidad de interés general cultural como el Palau de la Música, sino una empresa privada con ánimo de lucro. En suma, para ocultar la inexistencia de un interés ge-neral en la operación, enmascarando una pura y simple operación especulativa.

Como se observa, del anterior planteamiento apare-cen ya dos puntos nucleares sobre los que gira buena parte del caso, como son la posible relevancia o irrele-vancia urbanística de la titularidad de los terrenos afec-tados por el planeamiento cuya modificación se insta, y la existencia o inexistencia de un interés general que permita aprobar la referida modificación por parte de la Administración Local. Y, derivado de esto último, la cues-tión de a quién compete la apreciación, constatación o determinación del contenido y definición del interés pú-blico en este caso concreto.

Respecto de la primera cuestión, la relativa a la titu-laridad de los terrenos afectados por la modificación del planeamiento, parece clara a primera vista. Cualquier que posea un mínimo conocimiento, siquiera superficial, de Derecho Urbanístico, convendrá en que la configura-ción del planeamiento no depende, ni podría hacerlo, de quién sea el titular afectado por el mismo. Me atreve-ría incluso a señalar que la anterior conclusión ni siquiera deriva del conocimiento del Derecho Urbanístico o más ampliamente del Derecho Administrativo, sino que afec-ta a conocimientos elementales de pura teoría general de las normas. Y es que, si el planeamiento es una norma (y nadie ha discutido eso), esta norma –como cualquier otra–, debe ser general. Y si la norma es general por su propia esencia y definición, entonces no puede depen-der de a quién afecte en concreto la misma. El contenido de la norma no puede configurarse a medida del concre-to afectado por la misma.

La configuración del planeamiento no depende, ni podría hacerlo, de quién sea el titular afectado por el mismo

No estamos, por tanto, ante un problema de simple ignorancia de Derecho Urbanístico, del que quien escri-be resulta el primer pecador, sino de desconocimiento de conceptos elementales de teoría general de las nor-mas. Siendo ello así, cabe preguntarse ¿cómo puede mantenerse que el contenido de una norma viene pre-determinado y condicionado por quién sea el ente o in-dividuo afectado por la misma?


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Aunque ello solo, por sí mismo, debería dar por zan-jada ya la cuestión de la total irrelevancia jurídico-urba-nística de la titularidad de los terrenos afectados por la modificación puntual en la fase de planeamiento,12 exis-ten numerosos argumentos que abundan en la anterior irrelevancia urbanística.

Así, la normativa urbanística no obliga a que el pro-motor de la modificación puntual sea el propio titular de los terrenos afectados por ella. Lo que se explica en que si la modificación de una norma urbanística debe responder a una causa de interés general, concurra o no también de forma adicional un interés particular, cual-quiera se encuentra entonces legitimado para poder promover la búsqueda de ese interés general.

En consonancia con ello, la legislación urbanística tampoco obliga al promotor ni al titular de los terrenos afectados por la modificación puntual instada a comuni-car a la Administración Local las posibles transmisiones de la propiedad de las fincas que pudieran producirse durante la tramitación del planeamiento. No puede, creo, haber mayor muestra de irrelevancia que la ante-rior: si las fincas afectadas pueden cambiar de manos infinitas veces durante la tramitación del planeamiento sin que deban éstas ser comunicadas a la Administración tramitante, sólo puede concluirse de ello que los efectos urbanísticos del planeamiento no están condicionados ni afectados por quién sea el titular.

Lo anterior permite además explicar, en el presente supuesto, que la tesis de que los dirigentes del Palau y los responsables de urbanismo del Ayuntamiento de Barcelona se pusieron de acuerdo para mentir en la do-cumentación presentada para tramitar la modificación, haciendo constar un dato falso de que el Palau era el titular del terreno, cuando ya había sido transmitido a un tercero, carece del más mínimo sentido lógico ni prácti-co. Pues de haber tenido tal intención, nada les habría sido más fácil, primero, que no hacer constar la titulari-dad en la documentación presentada y, segundo, haber transmitido después sin comunicarlo a la Administración para que no quedara constancia en el expediente y que ningún vecino que acudiera a ver el mismo pudiera darse cuenta de la transmisión realizada. Esto es, si la supuesta mentira es irrelevante jurídicamente, y además es total-mente innecesaria, lo mismo es cabal pensar que el dato erróneo no es una mentira, sino un simple error derivado del arrastre de la primera documentación repicada ante-riormente explicado.

Pero es que, además, como queda dicho, la legis-lación urbanística ni siquiera obliga al promotor de la modificación puntual a identificar al propietario de los terrenos afectados por la misma, aun cuando en oca-siones –incluso habitualmente–, se suela hacer. Lo que la normativa obliga a determinar es la estructura de la propiedad, que como el propio término «estructura» in-dica, se refiere a la forma física de la misma. Lo que tiene

pleno sentido, pues se trata de saber si en aquella pro-piedad cabe todo aquello que se quiere meter.

Diríase incluso más a este respecto. No es sólo que no sea obligatorio identificar al titular (propietario) de los terrenos afectados por la modificación instada, sino que es hasta bueno que no se llegue a hacer. Si se repara de nuevo en que el planeamiento es una norma y en que ésta debe ser general, constituye una deseable garantía de objetividad e imparcialidad en la actuación de la Ad-ministración Local, que ésta desconozca quién es/será el titular afectado por la norma cuya modificación tramita y, en su caso, aprueba.

Sobre esta cuestión, como no podía ser de otra ma-nera, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barce-lona, de 28 de mayo de 2014,13 considera que el dato falso sobre la titularidad del terreno afectado por la mo-dificación que contenía la documentación de la segunda solicitud presentada, resulta irrelevante, al no producir efectos urbanísticos. Razón por la que absuelve a los funcionarios municipales de urbanismo acusados, de los delitos de falsedad documental y de prevaricación.

Sin embargo, la muy reciente Sentencia del Tribunal Supremo, nº 141/2015, de 3 de marzo, que resuelve la casación formulada contra la SAP de Barcelona señala-da,14 rectifica en este concreto particular a la Sala a quo. Y así, señala que: «es obvio el error patente en que in-curre la resolución recurrida con la aseveración de la ino-cuidad de la plasmación de la titularidad de las fincas cuya calificación15 urbanística se trocaba». El argumento empleado para ello por al Alto Tribunal, es que la deter-


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minación de la titularidad de los terrenos afectados por la modificación del planeamiento instada era necesaria para determinar la propia existencia del interés público, que existiría, en caso de resultar titular una entidad pri-vada de interés cultural como el Palau de la Música, pero ser más discutible en caso ser una entidad mercantil pri-vada diferente.

De esta forma, el Tribunal Supremo conecta direc-tamente el tema de la relevancia de la titularidad de los terrenos afectados por la modificación, con la otra cuestión que antes adelantábamos de la definición del interés público existente. Contrariamente a todo nues-tro anterior argumentario, considera el Tribunal que para determinar el interés público hay que saber quién es el titular dominical del terreno. Frente a ello, poco pode-mos aquí añadir a lo ya indicado anteriormente, aparte de mostrar el más absoluto respeto y acatamiento del superior criterio del Alto Tribunal.

Por lo que se refiere a la definición del interés público existente en la modificación del planeamiento, parece claro que corresponde a los legítimos representantes de los ciudadanos, que deben manifestarlo a través de los órganos de la Administración municipal competente.

Por lo que se refiere a la definición del interés público existente en la modificación del planeamiento, parece claro que corresponde a los legítimos representantes de los ciudadanos, que deben manifestarlo a través de los órganos de la Administración municipal competente

Sobre este particular, con carácter previo, parece oportuno salir al paso de algunas apreciaciones que suelen ser relativamente habituales en el ámbito penal, y de las que respetuosamente, creo que pecó la SAP de Barcelona de 28 de mayo de 2014. Me refiero a la tenta-ción de pensar que si la modificación se insta a iniciativa privada, esta persona física o jurídica particular busca realizar con tal modificación su propio interés privado. Especialmente, si el particular es una entidad mercantil con ánimo de lucro. De ahí, directamente se pasa a con-siderar que toda iniciativa particular para instar la mo-dificación del planeamiento, pretende un interés priva-do. Hasta tal punto de que se emplea como argumento para demostrar la inexistencia de un interés público, que quien la insta, o el afectado por la modificación instada, es una entidad privada con ánimo de lucro.

Este razonamiento creo que encierra una cortedad de miras importante. Primero, porque es la propia le-gislación administrativa, la que regula y establece el procedimiento de modificación a iniciativa privada, del planeamiento urbanístico. Y si la legislación urbanística prevé específicamente este proceder, y la modificación

requiere de la constatación de un interés público, sólo puede concluirse que no es incompatible que sea un particular quien inste la modificación y que exista un interés público. En sentido contrario, parece como si el interés privado debiera ser necesariamente incompati-ble con el interés público, y ambos no pudieran ir nunca de la mano. Por eso creo que resulta criticable la SAP de Barcelona cuando reprocha al promotor de la modi-ficación la búsqueda de un interés privado, que aunque reconoce como legítimo, califica de espurio y especula-tivo. Cuando lo relevante, no es si el particular que insta la modificación persigue un interés privado, sino si ade-más, o con independencia de ello, concurre un interés público que debe valorar la Administración. Siendo así totalmente irrelevante, la posible y en todo caso legítima persecución de un interés privado por el particular.

En este punto es donde la Administración Municipal debe valorar la concurrencia del interés público, deter-minando y definiendo su contenido. Y en tal potestad, el Ente Local en modo alguno está vinculado al posible interés público alegado por el particular que promueve la modificación. Puede considerar que no existe ningún interés público y no aprobar la modificación, como tam-bién puede entender que sí existe un interés público, pero diferente del indicado por el particular, y aprobar la modificación. Por tanto, es poco relevante lo que el par-ticular diga en la memoria de la documentación presen-tada sobre cuál es el interés público, porque es la propia Administración quien debe apreciarlo y determinarlo, coincida, o no, con el alegado por el particular.

Y ésta es una potestad exclusiva de la Administración en la que está vedada la suplantación jurisdiccional. Una cosa es que la Administración no haya valorado la exis-tencia de un interés público, o que no haya razonado o explicado suficientemente su existencia de modo que no se puedan conocer adecuadamente las razones en que la Administración basa su existencia, o incluso que pueda haber efectuado una valoración abiertamente ar-bitraria e irracional a los ojos de cualquiera, y otra cosa es que toda valoración sobre la existencia de interés pú-blico, pueda ser sometida a control jurisdiccional. Y no sólo contencioso-administrativo, sino incluso de orden penal. Los tribunales ordinarios de justicia pueden con-trolar la existencia y no arbitrariedad del razonamiento de la Administración, pero deben hacerlo con exquisito respeto de ese infranqueable límite que, sin embargo, frecuentemente se traspasa en la práctica. Si existe un razonamiento, y éste no es absolutamente disparatado, nada tiene ya decir la jurisdicción ordinaria al respecto del contenido del interés público, cuya determinación resulta una competencia discrecional de la Administra-ción. Y ello, por mucho que ese Juzgado o Tribunal pue-da discrepar sobre la existencia y determinación de un interés público.

Y éste es el vicio en el que incurre la mentada SAP de Barcelona de 28 de mayo de 2014, al entrar inde-bidamente a valorar si es o no de interés público, la


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rehabilitación de un inmueble sobre el que existía una red a modo de protección de los viandantes, ya que sus cascotes caían literalmente sobre la calzada, con el pro-blema de seguridad pública que ello supone; si es de interés público o no, la rehabilitación de un inmueble prácticamente colindante con el edificio del Palau de la Música, catalogado como Patrimonio de la Humani-dad por la UNESCO, mejorando así el entorno urbano; si es de interés público o no, la mejora de las instala-ciones deportivas y docentes del colegio del barrio del Palau, de los Hermanos de La Salle, que el constructor del hotel se comprometía por contrato a realizar, con la construcción de una pista deportiva soterrada de la que se beneficiarían 750 alumnos, y el aumento de metros cuadrados de equipamientos docentes; si es de interés público o no, el empleo y la dinamización del barrio que produce el hotel construido; si es de interés público o no, para el barrio y para la propia Ciudad de Barcelona, contar con más o menos camas hoteleras; si es de inte-rés público o no, que una institución privada cultural de primer orden internacional como el Palau de la Música, tenga a diez metros un hotel donde se puedan alojar las numerosas orquestas, coros y asistentes a sus actos; si es de interés público o no, que la Administración pueda realizar el valor económico de la finca afectada por la transferencias de aprovechamiento acordada, y un lar-guísimo etcétera de circunstancias que sólo a la Admi-nistración Local actuante compete determinar y valorar en exclusiva.

Frente a ello, ningún Juzgado o Tribunal, ya sea del orden contencioso-administrativo, ya del orden penal, tiene competencia alguna para siquiera opinar sobre los anteriores aspectos. Podrá controlar, como se dijo, si la Administración ha razonado su criterio, e incluso si ese razonamiento es o no arbitrario, pero en modo alguno puede pretender determinar el contenido de dicha va-loración discrecional que en absoluto le compete, para sustituir el criterio de la Administración, por el suyo pro-pio, sobre si el barrio o la ciudad necesita más o menos camas de hotel o más o menos metros de equipamien-tos docentes y deportivos.

Como se indicó en la introducción, el Juez o Magis-trado que quiera decidir sobre estas cuestiones, lo que debe hacer es colgar la toga, presentarse a las eleccio-

nes, ganarlas, y definir entonces el interés general. Y ya responderá ante los ciudadanos del adecuado ejercicio de su potestad. Pero no desde el estrado y a golde de sentencia.

IV. REFLExIÓN FINAL

El comentario de los dos supuestos seleccionados, que sin duda presentan muy numerosos matices relevan-tes que no es posible reproducir aquí, creo que pone de manifiesto la actual situación jurisdiccional en la que viene produciendo una frecuente invasión de competen-cias administrativas por parte de los tribunales ordinarios de justicia, en un exceso de celo competencial en el que incurren tanto los tribunales de lo contencioso-adminis-trativo, como los de orden penal.

Es cierto que en muchos de estos casos, al final se termina imponiendo la lógica jurídica, como sucede en el caso del hotel del Algarrobico comentado, y espera-mos que suceda, en el caso del hotel del Palau de la Música Catalana, del que habrá segunda sentencia de la Audiencia Provincial, y con toda seguridad, también del Tribunal Supremo.

Lo que sucede, sin embargo, es que aunque al final se haga Justicia, lo que no siempre sucede, lo cierto es que nunca se da el mismo bombo a la infracción que a la rectificación. El caso del hotel del Algarrobico es el me-jor ejemplo de ello: el escándalo urbanístico de prime-ra magnitud ha dado la vuelta al mundo durante años, como icono de la supuesta corrupción y flagrante ilega-lidad urbanística, mientras que la STJS de Andalucía que bendecía el hotel, apenas ha pasado desapercibida, o ha sido objeto de puntual noticia de escasos minutos, y nunca se volvió a saber.

Lo mismo sucede en el caso penal, donde casi se re-transmiten en directo cada sesión de juicio, donde cada escrito acusador es noticia asegurada, donde la hono-rabilidad de los enjuiciados es estrangulada hasta su extinción, donde pierden habitualmente sus trabajos y cargos públicos, y donde, en fin, la única esperanza de los vituperados acusados es que además del daño irre-parable producido, encima no les lluevan unos cuantos años de cárcel.

1 Trabajo realizado en el marco del Proyecto I+D del Minis-terio de Economía y Competitividad (DER2013-46523-RRe-ferencia), sobre «Prevención y tratamiento punitivo de la corrupción en la contratación pública y privada».

2 http://www.acegroup.com/es-es/empresas/seguro-de-pro-teccion-para-autoridades-y-funcionarios.aspx

3 STSJ Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, nº 2273/2014, de 29 de julio.

4 Asociación Salvemos Mojácar y el Levante Almeriense y Fe-deración Provincial de Ecologistas en Acción Almería.

5 Incluso «bendecido» por la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía luego –contradictoria-mente– recurrente.

6 El Fundamento Jurídico de la SJCA nº 2 Almería, especi-ficaba que: «el objeto del presente recurso contencioso-administrativo ha quedado circunscrito a la decisión sobre

NOTAS


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si hay o no méritos para ordenar al Ente Local demandado que inicie un procedimiento de revisión de oficio del acto administrativo que otorgó la licencia de obras, por infringir ésta normativa sectorial en materia de costas y medioam-biental».

7 Aunque no es objeto directo del presente comentario abor-dar el fondo de la cuestión relativa a la posible legalidad o ilegalidad de la construcción del hotel, a efectos ilustrativos creo que es oportuno dejar aquí reflejado que la STSJ de Andalucía, echa por tierra los argumentos en los que el JCA nº 2 Almería se había basado para considerar nula de pleno derecho la concesión de la licencia de construcción. Y así, sobre la supuesta contrariedad de la legislación medioam-biental de la edificación del hotel, señala el TSJ de Andalu-cía que la licencia no contraviene ningún valor paisajístico ni natural, añadiendo que no existe prueba de que las pis-cinas y pasarelas que parcialmente ocupaban la franja de 50 metros afecten a dicho valor. Máxime, si se tiene en cuenta que si el planeamiento expresamente autoriza edificaciones no residenciales en esa franja, sólo puede ser porque parte de la base de que no toda edificación o construcción afecta necesariamente a ese valor paisajístico o natural. Y en fin, critica que el Juzgado considere lo contrario cuando carece de criterio para hacer tal valoración, dado que no se han lle-gado siquiera a construir. Y en lo que respecta a la supuesta infracción de la Ley de Costas, el TSJ de Andalucía deja cla-ro que los terrenos afectados por el hotel no son ni espacio libre público ni zona verde pública, sino terrenos totalmente de titularidad privada, y que se ha respetado en todo mo-mento la franja de especial protección en los términos esta-blecidos en la legislación. Lo que, en definitiva, explica que la Dirección General de Costas informara favorablemente la concesión de la licencia sin oponer reparo alguno.

8 En correspondencia con el supuesto inverso de invasión de competencias judiciales por parte de la Administración pú-blica, que también tipifica como delito, y con iguales penas, el artículo 508.1 CP.

9 No en vano, el artículo 507 CP se encuentra ubicado bajo la rúbrica de los delitos contra la Constitución, en el Título XXI del Capítulo III, que a su vez se dedica a los delitos contra las Instituciones del Estado y contra la división de poderes.

10 No parece razonable que tenga más pena de prisión un simple hurto (seis a dieciocho meses de prisión, artículo 234

CP), que atentar contra la Constitución, contra las institucio-nes del Estado, contra la división de poderes y, en definitiva, como se ha dicho, contra la propia esencia de un Estado democrático.

11 El voto no favorable del representante municipal de ERC no tuvo nada que ver con los hechos luego investigados en vía penal por el Juzgado, ni con que considerara que la operación adoleciera de algún tipo de ilegalidad.

12 Cuestión distinta será en la fase de gestión, en la reparcela-ción, donde naturalmente hay que determinar la titularidad de los terrenos afectados. Pero en la fase de planeamiento previa a la que corresponde el supuesto comentado.

13 SAP de Barcelona, Sección 5ª, de 28 de mayo de 2014 (JUR 150228).

14 La STS nº 141/2015, de 3 de marzo, casa y anula la SAP de Barcelona, de 28 de mayo de 2014, ordenando a la Sala a quo que confeccione una nueva sentencia, al no haber va-lorado todo el material probatorio propuesto por las acusa-ciones sobre el que versó el juicio oral. Aunque la anulación obedece, como vemos, a una cuestión de forma y no de fondo, el Tribunal Supremo aprovecha la misma para rea-lizar algunas afirmaciones sobre el caso de autos, como la señalada en texto.

15 Como se indicó al inicio, la operación proyectada no origi-naba ninguna recalificación de las fincas. Término que, en el contexto de la sentencia, debe entenderse empleado en sentido impropio y no técnico. Y es que, como hemos em-pezado observando, en esta materia, la inmensa mayoría de los penalistas hasta alcanzar a la mismísima Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, dejamos al descubierto las propias carencias urbanísticas de las que en general adolecemos. Los penalistas tenemos pues un déficit en otras materias que, entiendo que lejos de ser ofensivo reconocer, es un acto de obligada humildad. Igual que los urbanistas pue-den confundir términos y conceptos penales sin ser plena-mente conscientes de la distinta relevancia penal que pue-de tener el empleo de un término técnico u otro. Insistiendo siempre, desde la mayor humildad, que el mayor ignorante en materia urbanística y hasta penal es, de largo, el autor de este comentario. No siendo en absoluto descartable que quien esté realmente errado en sus valoraciones, sea preci-samente uno mismo.

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RECONOCIMIENTOS:

I. INTRODUCCIÓN

II. BOOM INMOBILIARIO Y CORRUPCIÓN POLíTICA EN ESPAñA 1996-2007

III. LA NATURALEZA PARADISíACA DE LANZAROTE

IV. ¿QUé FACTORES EXPLICAN LA DEFENSA DE LA SOSTENIBILIDAD DE LANZAROTE?

V. LA CORRUPCIÓN EN EL PARAíSO. UN EJEMPLO DE LA CORRUPCIÓN URBANíSTICA EN LANZAROTE

VI. ¿QUé FACTORES EXPLICAN LA CORRUPCIÓN URBANíSTICA EN LANZAROTE?

Los intereses privados y las limitaciones legales

Los intereses privados y los factores institucionales formales

Los intereses privados y los factores institucionales informales

VII. CONCLUSIÓN

REFERENCIAS BIBLIOGRáFICAS

ENTREVISTAS:

SU

MA

RIO


Corrupción en el Paraíso: el desconcertante caso de Lanzarote (Islas Canarias, España)

Fernando JiménezUniversidad de Murcia

Mónica García QuesadaUniversidad Católica de Louvain

Manuel VilloriaUniversidad Rey Juan Carlos I. Madrid.

RECONOCIMIENTOS:

Esta investigación ha sido posible gracias a una sub-vención del Ministerio de Ciencia e Innovación del Go-bierno de España, concedida al proyecto de investigación CSO2008-03663/CPOL. También nos gustaría agradecer a Mª ángeles Boluda, estudiante graduada en la Univer-sidad de Murcia, su ayuda prestada en esta investigación.

I. INTRODUCCIÓN

Mientras que en Europa se considera que la corrup-ción existe sólo en países desarrollados, un reciente es-tudio de Transparencia Internacional muestra evidencias de que diversos países del Sur de Europa (Grecia, Italia, Portugal y España) sufren serios déficits de rendición de cuentas en el sector público y arraigados problemas de ineficiencia, malas prácticas y corrupción, sin que sean lo suficientemente controladas ni sancionadas tales activi-dades (TI, 2012, p. 3). Una evaluación sistemática de los sistemas anti-corrupción de los 25 Estados de la Unión Europea muestra que los países que alcanzaron peores resultados en el control de corrupción son aquellos que

también manejan los déficits presupuestarios más altos (TI, 2012, p. 10). El impacto de la corrupción repercute en la economía de un país, ya que afecta tanto a la asigna-ción como a la distribución de recursos nacionales.

Aunque el informe se enfoca exclusivamente en el sistema de integridad de estos países, profesionales y analistas están de acuerdo en que los problemas de co-rrupción en los países occidentales existen también a ni-vel local (véase CoE, 2000, CoE 2007; CoE 2009; Erlings-son, et al. 2008; Andersson, 2008). Esta es una sensación que la mayoría de los europeos comparten. De confor-midad con el Eurobarómetro Especial 325 (2009), el 81% de los ciudadanos europeos consideraron en 2009 que existía corrupción en los municipios, aumentando el valor desde el 75% que hubo en 2008. Sobre todo, los encuestados del Sur y Este de Europa creyeron que la corrupción se extiende tanto a instituciones nacionales como locales: nueve de cada diez encuestados en Gre-cia, Bulgaria, Hungría, Malta, Chipre, Eslovenia, Portugal y Rumanía y ocho de cada diez en Italia y España.

Los intentos de contestar por qué surge la corrup-ción se han traducido en una literatura extensa que se-

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Fernando Jiménez, Mónica García Quesada y Manuel Villoria

Autor: Fernando Jiménez, Mónica García Quesada y Ma-nuel Villoria

Título: Corrupción en el Paraíso: el desconcertante caso de Lanzarote (Islas Canarias, España)

Resumen: Lanzarote es la isla situada más al este del archi-piélago Canario (España). Aparte de ser una importante re-ferencia turística, fue un territorio pionero en la lucha contra la especulación del suelo y fue distinguido por la UNESCO como una reserva de la biosfera en 1993. Pese a todos es-tos hechos y la existencia de un sistema de partidos muy complejo y fragmentado (no existe mayoría de ninguno de ellos), recientes investigaciones policiales y judiciales han destapado un elevado grado de corrupción en la concesión de licencias de construcción en dos de los municipios más turísticos, Yaiza y Teguise. Nuestro trabajo analiza este extra-ño e inusual caso de corrupción.

FICHA RESUMEN

ñala numerosos conjuntos de variables independientes. Algunos estudios han construido relevantes sistemati-zaciones de factores (Lambsdorff, 1999, Treisman, 2007; Jain, 2001; Tanzi & Davoodi, 2001, de Graaf, 2007, Pelle-grini and Gerlagh, 2007). Otros han adoptado enfoques culturales y antropológicos centrándose en el sujeto (véase, inter alia, Banfield, 1958; Mocan, 2004, Del Mon-te y Pagagni, 2006), así como explicaciones psicológicas y criminológicas (v.g. De Graaf y Huberts, 2008). Otros se han centrado en los elementos de la estructura social y económica, tales como la desigualdad (Rothstein y Us-laner, 2005), o explorado la influencia de combinaciones de factores económicos y culturales como el protestan-tismo y el capitalismo (Sandholtz y Koetzle, 2000).

En este artículo nos centramos en las instituciones existentes tanto formales como informales y en los in-centivos y restricciones generados por aquellas (Charron y Lapuente, 2011) para desentrañar por qué el ámbito local español ha sido particularmente vulnerable a actos ilícitos. Examinaremos en profundidad el caso de Lanza-rote, una de las islas del archipiélago Canario, situado en la costa noroeste de áfrica continental.

Lanzarote es un ejemplo paradigmático de fracaso para contener la corrupción local, incluso en un lugar donde el compromiso político y social para un desarrollo sostenible, crecimiento e integridad ha sido importante

Lanzarote es un ejemplo paradigmático de fracaso para contener la corrupción local, incluso en un lugar donde el compromiso político y social para un desarrollo sostenible, crecimiento e integridad ha sido importan-te. Ello muestra las dificultades de asegurar una acción gubernamental legal cuando los incentivos para la co-rrupción urbanística son grandes y poderosos intereses privados son determinantes para subvertir el Estado de Derecho.

El trabajo se desarrolla en cuatro fases. En primer lu-gar, presenta la relación entre el boom inmobiliario y la corrupción política en España. En segundo lugar, explica la naturaleza paradisíaca de Lanzarote y sus caracteres políticos y sociales, destacando especialmente el papel de César Manrique en defensa del medio ambiente de Lanzarote. En tercer lugar, se describen los casos más im-portantes de corrupción de la Isla. Por último, reseñamos los factores que dan cuenta de la corrupción urbanística en Lanzarote antes de pasar a las conclusiones.

II. BOOM INMOBILIARIO y CORRUPCIÓN PO-LíTICA EN ESPAÑA 1996-2007

Entre diciembre de 1995 y diciembre de 2007, duran-te el largo ciclo de expansión económica, más de 6,5 mi-

llones de licencias de construcción de nuevas viviendas fueron aprobadas en España. Fueron más de 600.000 por año en 2003, 2005 2007 y llegaron a superar las 865.000 en 2006. Toda esta fiebre de la construcción se vio acom-pañada de un elevado grado de corrupción, especial-mente en los gobiernos municipales. Estos escándalos de corrupción han sido muy destacados en los titulares de la prensa escrita e incluso han provocado conster-nación en el Parlamento Europeo, que desde 2005 ha presentado tres informes altamente críticos acerca de la preocupante situación de la ordenación del territorio en España (Parlamento Europeo, 2007 y 2008). De acuerdo con una audiencia pública, de noviembre de 2009, del Fiscal General del Estado ante el Parlamento español, la fiscalía estaba investigando cerca de 750 casos de corrupción política en aquellos momentos, implicando a más de 800 políticos (la mayor parte por delitos rela-cionados con planeamientos urbanísticos). Estudios pos-teriores indican que podríamos estar ante más de 1000 responsables públicos investigados por corrupción en estos momentos.

Diversos especialistas han dado cuenta de la profun-da relación entre el boom de la construcción y la exten-sión de la corrupción, especialmente a nivel municipal, en España (Greenpeace, 2007 y 2008; Iglesias, 2007; Es-tefanía, 2007 y 2010; Jiménez y Villoria, 2008; Jiménez, 2009; Transparencia International en España, 2008; Ro-mero et al. 2012; Jiménez et al.,2012; García-Quesada et al.2013). En pocas palabras, de acuerdo con estos estudios, la corrupción local ha sido favorecida por una combinación de factores, incluyendo la existencia de una figura de alcalde fuerte, sobre todo en municipios pequeños (con una correlación de fuerzas muy sesgada hacia los políticos en detrimento de los funcionarios y una organización administrativa débilmente profesiona-lizada) y un sistema de integridad local complejo pero mal definido (García-Quesada et al., 2013) que ha hecho

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que los mecanismos de rendición de cuentas sean poco efectivos, así como la prevalencia de redes clientelares e incentivos perversos proporcionados por el sistema de financiación de los partidos políticos y de las entidades locales (Jiménez and Villoria, 2012; Jiménez et al. 2012).

Una pieza importante en el conjunto de factores que han estimulado la especulación del suelo y la corrupción es el particular modelo español en las políticas de urba-nismo, que ha creado fuertes incentivos para la urbaniza-ción y proporcionado facultades amplias y prácticamente carentes de responsabilidad a las autoridades locales. El modelo surgió en el contexto de las primeras ampliacio-nes previstas de Barcelona y Madrid a finales del siglo XIX. En su virtud, los ayuntamientos tienen un papel central en la planificación urbana, ya que tienen una voz decisiva en el establecimiento de qué suelo de su territorio era apto o no apto para la construcción y el desarrollo urbano, a tra-vés de la elaboración de los planes municipales. Bajo este modelo, los propietarios de tierras urbanas se convirtie-ron en promotores urbanos. Dado que el Estado español sufría una profunda crisis fiscal, este modelo permitió que las operaciones más importantes de ampliación de ciu-dad fueran financiadas por los propietarios de estas tie-rras, que fueron incorporadas a las ciudades. Como forma de compensar las grandes inversiones de los terratenien-tes y facilitar que consiguieran los préstamos necesarios de los bancos, los políticos establecen fuertes garantías legales de manera que los propietarios mantendrían casi todas las ganancias de capital derivadas de la urbaniza-ción (Fernández, 2008).

Finalmente, este modelo fue institucionalizado en la ley, desde la primera ley española del suelo (la ley fran-

quista de 1956), y ha estado siempre presente en todas las normas españolas de suelo hasta la importante re-forma de 2007. Durante los años de transición de la dé-cada de 1970, este plan de urbanismo privatizado fue reformado para que los promotores urbanos tuvieran que pagar a los Ayuntamientos un porcentaje de aproxi-madamente entre el 10 y 15% de las ganancias de capi-tal obtenidas en cada plan de desarrollo urbanístico. Así, los Ayuntamientos se convirtieron en socio interesado en el desarrollo urbanístico del suelo. Por otra parte, en el marco jurídico español, la disciplina urbanística resi-de principalmente en las manos de los Ayuntamientos, especialmente en el Alcalde, quien emite los permisos de construcción (de acuerdo con los planes actuales y después de recibir asesoramiento técnico y jurídico de los funcionarios locales, como el secretario general y la oficina técnica de urbanismo), que un promotor debe obtener antes de iniciar la construcción o de obras de urbanización. También es el Alcalde quien es respon-sable de las sanciones contra edificios y construcciones ilegales.

Aunque los gobiernos regionales tienen competen-cias sobre la ordenación del territorio, han mantenido un papel secundario y mostrado reticencias a promulgar una política de suelo supramunicipal1. Más bien han aporta-do exclusivamente una visión legalista del contenido de los planes municipales. Incluso en el campo de la disci-plina de la planificación urbana -en que la legislación na-cional permite a las CCAA sustituir a los Ayuntamientos ante faltas graves y muy graves, cuando los municipios no actúan para perseguir dichas infracciones legales-, los gobiernos regionales han evitado actuar. En materia de desarrollo urbano, las autoridades locales han actua-do claramente como entidades autorreguladas.

La confluencia de estos factores y de una demanda extraordinaria de edificios nuevos durante esta -como al-guien lo ha llamado (Burriel, 2008) - “década prodigiosa del urbanismo español”, sitúa el contexto para explicar por qué la corrupción ha sido muy alta en esas áreas donde la demanda de nuevas viviendas fue muy relevan-te, como el caso de las zonas costeras y en los alrededo-res de zonas urbanas densamente pobladas. El modelo español de urbanismo ha creado grandes incentivos y oportunidades para la especulación y la corrupción, ya que las autoridades locales funcionan con grandes po-deres y una limitada rendición de cuentas.

En este sentido, España se ha enfrentado a una si-tuación paradójica (Romero et al, 2012:.. P), por la que un marco regulador de mejora de los derechos políticos, desarrollo económico y protección del medio ambiente ha coexistido con un apoyo social generalizado de lo es-peculativo y políticas de desarrollo urbano depredado-ras en la llamada “década prodigiosa”:

Hasta hace pocos años se creía que la era pre-de-mocrática de la década de 1960 y principios de 1970 en-capsulaba todos los elementos más destacables de lo


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que se llamó ‘desarrollismo’. Era lógico si tenemos en cuenta que se trataba de una época en que no había gobiernos democráticos, no existían regulaciones apro-piadas y España no formaba parte del grupo de países democráticos europeos. Sin embargo, y aquí radica la paradoja, ahora ya somos parte de una Unión Europea que ha hecho de la conservación del medio ambiente y protección del suelo y el paisaje uno de sus objeti-vos más destacados, tenemos un sistema democrático consolidado y regulaciones inigualables, y sin embargo, nuestro desarrollo urbano ha sido desastroso. El mayor desarrollo urbano de la historia de España ha tenido lu-gar, en la mayoría de los casos, de forma totalmente in-sostenible y alejada de las disposiciones de las directivas europeas y de las propias regulaciones y planes de los gobiernos regionales y locales democráticos. En efecto, el “desarrollismo” de la época pre-democrática, que ha sido fácilmente superado por el avanzado desarrollo de la última década, ahora palidece en comparación con la magnitud de la catástrofe actual.

III. LA NATURALEZA PARADISíACA DE LANZA-ROTE

Cuando usamos el término paraíso para hablar de Lanzarote no sólo nos referimos a sus increíbles valores naturales. De hecho, la isla más septentrional y oriental del archipiélago canario es una maravilla natural volcáni-ca de casi 850 metros cuadrados. Más del 40 por ciento de la superficie de Lanzarote se encuentra bajo alguna categoría de protección a nivel europeo, estatal o regio-nal.

Pero también podemos utilizar este término para re-ferirnos a los esfuerzos que las personas han hecho en esta isla para preservar y mejorar este vasto y variado patrimonio natural. En este océano de incontrolada ex-pansión urbana y corrupción, el caso de Lanzarote es absolutamente desconcertante por sus rasgos inusuales. Lanzarote ha sido una de las pocas áreas excepcionales (otro caso es el de Menorca en las Islas Baleares) en que se levantó una opinión pública mayoritaria en contra de un desarrollo acelerado que consumió la tierra y ame-nazó el equilibrio medioambiental en la Isla. Como Fer-nando Prats, arquitecto que dirigió la elaboración de un importante plan territorial para toda la Isla, aprobado en 1991, señaló en una entrevista en 2006: “La opinión ma-yoritaria de que crecer no es una solución para esta isla es una gran conquista social de esta tierra y una situa-ción que no existe en el resto de España, a excepción de Menorca y tal vez en algún otro lugar. En este momen-to lo que nos podemos encontrar en las zonas costeras españolas es un desbordamiento inmobiliario verdade-ramente especulativo, que se acepta pasivamente o in-cluso con el apoyo de amplios sectores de la población. La sociedad de Lanzarote es una especie en peligro de extinción que debe ser cuidada” (Ferrer, 2006: 137).

A diferencia de la mayoría de zonas costeras espa-ñoles que han apoyado las políticas favorables a la cons-

trucción de grandes aglomeraciones urbanas, como una forma de desarrollar su economía, Lanzarote hizo serios intentos de poner límites al crecimiento acelerado y des-ordenado de las nuevas zonas urbanas.

A diferencia de la mayoría de zonas costeras españoles que han apoyado las políticas favorables a la construcción de grandes aglomeraciones urbanas, como una forma de desarrollar su economía, Lanzarote hizo serios intentos de poner límites al crecimiento acelerado y desordenado de las nuevas zonas urbanas.

El intento más conocido fue el Plan Insular de Orde-nación Territorial (PIOT o PIOL) que se inició en 1987 y fue aprobado en 1991 por el Gobierno regional. A raíz de la ley regional 1/1987 sobre la planificación territo-rial de la Isla, el Cabildo de Lanzarote puso en marcha el primer plan supramunicipal en España. Apoyando con firmeza los principios del desarrollo sostenible, el PIOT de 1991 redujo drásticamente la superficie dispo-nible para los nuevos desarrollos urbanos y turísticos2. El PIOT excluyó unas 250.000 futuras camas turísticas de los 400.000 que el precedente plan “desarrollista” de 1973 permitió y también fijó en 100.000 el límite total de camas nuevas que podrían suministrarse. Además, se previó la construcción de baja densidad, hoteles de cinco estrellas y turismo residencial en las zonas selec-cionadas, con el fin de asegurar la mayor rentabilidad económica para la economía de la Isla con el impacto territorial más bajo.

Un segundo paso importante en esta estrategia para limitar el crecimiento urbano se llevó a cabo un par de años más tarde. En 1993, fundamentalmente en reconocimiento del PIOT de 1991 como salvaguardia del ecosistema de la isla, la Organización de las Nacio-nes Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) otorgó a Lanzarote la condición de Reserva de la Biosfera (RB). Era la primera vez que este estatus se aplicaba a todo un territorio más allá de un parque na-tural protegido. La UNESCO inició con este premio una nueva estrategia de apoyo a ejemplos locales de prác-ticas verdaderamente sostenibles que incluyen no sólo la preservación de los valores naturales, sino también la ordenación de las actividades económicas habituales de las sociedades complejas. Este premio fue recibido calurosamente tanto por la sociedad como por los em-presarios turísticos de Lanzarote Estos últimos conside-raron que el premio contribuía a diferenciar Lanzarote de otros destinos turísticos competidores3. La designación de la isla como RB fue acompañada de la creación de un “Consejo de la RB”, una organización singular en la que estaban representadas todas las voces de la socie-dad de Lanzarote: El Cabildo y los consejos municipales,


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siete partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones, las ONG, los representantes de los empleadores y la especialmente relevante, como veremos más adelante, Fundación César Manrique (FCM). El Consejo de la RB se convirtió en un importante foro para debatir las de-cisiones estratégicas sobre el futuro de la isla y abrió la puerta a nuevas innovaciones.

A raíz de una propuesta del foro, el Cabildo obtuvo una subvención del programa LIFE de la Unión Europea (UE) para llevar a cabo un examen a fondo de los pro-blemas más preocupantes para la sostenibilidad de la isla. Este programa fue conocido como “Lanzarote en la Biosfera: una estrategia para un desarrollo sostenible en la Isla”4. El proyecto se dividió en casi una treintena de diferentes estudios estratégicos que se centraron en el agua, la energía, el transporte o la eliminación de residuos, entre otros temas. El análisis protagonis-ta de este proyecto se conoce como la “moratoria”, una invitación a detener el desarrollo de la industria de la construcción turística durante diez años, como una manera de reconsiderar el desequilibrio territorial re-sultante del continuo crecimiento urbano y turístico. La moratoria argumentó que el PIOT 1991 había sido in-capaz de racionalizar lo suficiente el desarrollo urbano de Lanzarote, y propuso nuevas medidas de contenido para tener efectos reales.

Como consecuencia de esta propuesta, el Cabil-do inició una revisión del PIOT en 1998, cuya aproba-ción definitiva tuvo lugar en 2000. El nuevo PIOT de 2000 complementó el PIOT de 1991 limitando tasas de crecimiento urbano y fijando para ello un máximo de 10.000 nuevas camas turísticas y 17.000 camas residen-ciales para los siguientes 10 años (hasta el 2010), mien-tras que abría de nuevo debate público sobre el futuro de la Isla. Este nuevo plan fue muy controvertido y re-currido ante los tribunales no sólo por los promotores urbanos (que veían sus expectativas de beneficios en peligro), sino también por dos de los Ayuntamientos con importantes áreas de terreno de uso turístico (Yai-za y Teguise).

Sin embargo, estas iniciativas fueron respaldadas por una gran parte de la sociedad de Lanzarote. En efecto, mientras que según una encuesta de la Secre-taría Nacional de Turismo, sólo el 6% de la población de Lanzarote apoyó limitar el crecimiento de la cons-trucción turística en 1986 - un porcentaje similar al de muchas otras partes de España - en 1999, el 65,4% de los encuestados por el Centro de Datos del Cabildo estaban a favor del “no crecer más” (Ferrer, 2006. p 196). En 2002 hubo una gran manifestación bajo el lema “Para ahora” el crecimiento turístico que, según la ma-yoría de las fuentes, fue seguido por 10.000 personas y respaldado por el 77,2% de la población de Lanzarote (Ferrer, 2006. P 280).

¿Cómo es posible que, en un contexto de fuertes incentivos para el desarrollo urbano, la población de

Lanzarote apoyara medidas para contener la expansión turística? Antes de pasar a analizar el problema de la co-rrupción en la Isla, es necesario explicar por qué Lanzaro-te ha sido tan singular en el contexto español.

IV. ¿QUé FACTORES ExPLICAN LA DEFENSA DE LA SOSTENIBILIDAD DE LANZAROTE?

Hay por lo menos tres factores a tener en cuenta para explicar la defensa de la sostenibilidad de Lanza-rote desde la década de 1980: la alta visibilidad de los efectos nocivos del crecimiento urbano acelerado en la isla, la existencia de un liderazgo social muy importante, encarnado por el artista local César Manrique, y la esca-sa resistencia contra el PIOT de 1991.

Un vistazo a los Figuras 1 a 3 es suficiente para de-mostrar la presión extrema que el acelerado crecimiento del turismo somete a Lanzarote. La afluencia de visitan-tes se incrementó en un 359% desde 1980 hasta 1987, cuando el Cabildo decidió elaborar el primer PIOT (Fi-gura 1). Al mismo tiempo, la población de derecho de Lanzarote 1981-1988 se incrementó en un 129% (Figura 2). Por último, el número de camas turísticas aumentó en un 425% entre 1980 y 1987 (Figura 3).

Figura 1: Afluencia de visitantes 1967-2011

Fuente: ISTAC (Instituto Canario de Estadística): González Morales y Hernández Luis (2004), Memoria digital de Lanzarote (www.memoriadelanzarote.com).

Figura 2: Población censada en Lanzarote (1970-2011)

Fuente: ISTAC.


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Figura 3: Alojamientos turísticos (1988-2010)

Fuente: Centro de Datos del Cabildo de Lanzarote

Sin embargo, esta presión extrema no explica por sí sola el surgimiento de un amplio movimiento social a favor de restringir la tasa de crecimiento del turismo, incluso en una isla donde sus resultados nocivos son más visibles. De hecho, el sector turístico de otras islas del archipiélago, como Gran Canaria, Tenerife y Fuerteven-tura creció en una tasa similar o incluso mayor, pero no se desarrolló esta resistencia social. Ellinor Ostrom (2009: p 421) indica que al revisar las condiciones que fomen-tan el uso sostenible de los recursos comunes, un ele-mento muy importante para evitar con éxito la tragedia de los comunes es la existencia de un liderazgo social-mente respetado (Wade, 1994; Baland y Platteau, 2000; Meinzen-Dick, 2007). Este factor es el que diferencia el caso de Lanzarote de las otras islas turísticas en Canarias. Aquí había un liderazgo social muy importante, con sóli-das aptitudes empresariales, incorporadas por el artista local César Manrique, quien, en primer lugar, denunció los efectos nocivos del crecimiento acelerado del turis-mo para el frágil equilibrio de la isla y luego manejó la reacción institucional dando paso al PIOT.

Manrique, que había vuelto a Lanzarote en el año 1966 después de largas estancias en Madrid y Nueva York, fue uno de los pioneros junto con el Presidente del Cabildo Pepín Ramírez, en el desarrollo del turismo como un sector importante para la economía de la isla en los últimos años de la dictadura de Franco. Ambos, junto con otros artistas locales crearon los Centros de Arte, Cultura y Turismo (Cacts), un ejemplo muy impor-tante de lo que hoy se entiende por servicios de ocio adicionales, incluso antes de que el turismo fuese una realidad en la isla.

Sin embargo, una vez que el turismo de masas llegó a Lanzarote y el sector de la construcción comenzó a fun-cionar a todo vapor, Manrique inició una lucha pública contra este tipo de desarrollo desequilibrado. Publicó al-gunos manifiestos resonantes, como “Lanzarote se está muriendo” (1986), haciéndose un enorme eco de ello los medios de comunicación y teniendo un importante im-pacto en la opinión pública. Al mismo tiempo, en 1987 apoyó una asociación ecologista recién fundada llama-do El Guincho, que fue muy activa en la denuncia de las

amenazas a las maravillas naturales de la isla a través de manifestaciones populares.

En 1986 Manrique mostró su gran poder de convo-catoria reuniendo a los siete alcaldes, el presidente del Cabildo y el subdelegado del Gobierno en la isla, duran-te una reunión bajo el lema “Salvar Lanzarote”, para dis-cutir sobre el futuro de la isla y los peligros del marcado incremento de desarrollos turísticos. El resultado de di-cha reunión fue que el Cabildo presidido por el dirigente socialista Enrique Pérez Parrilla decidió iniciar la elabora-ción del plan que se convertiría en el PIOT de 1991.

Un tercer factor importante para entender la defensa de la sostenibilidad en Lanzarote tiene una naturaleza di-ferente, y se refiere a las expectativas de los actores que tienen intereses especiales en el PIOT. Cuando el Cabil-do comenzó a elaborar el PIOT de 1991, este plan no fue considerado como una seria amenaza por muchos de los actores que más tarde lucharían ferozmente con-tra el mismo: algunos líderes políticos, algunos alcaldes (los de los Ayuntamientos donde el turismo era más im-portante) e incluso algunos hombres de negocios en los sectores de la construcción y el turismo. Existen varias razones para ello.

En primer lugar, la aprobación del PIOT coincidió con el tercer año de una crisis en el sector turístico causada por un exceso de oferta de vacantes. De hecho, el núme-ro de visitantes se redujo sólo en 9000 de 1988 a 1989 y luego se recuperó muy pronto (Grafico 1). Pero la crisis era profunda, lo que llevó a muchas personas a salir de la isla. La población registrada disminuyó un 12,3% entre 1990 y 1991. Un artículo de la principal revista semanal de Lanzarote consideró en 1989 que “la gallina de los huevos de oro del turismo ha muerto” (Ferrer, 2006. P 116). El editor jefe de la misma revista, Jorge Coll, escri-bió en ese mismo año:

Se explicó (...) una y otra vez que el persistente y excesivo crecimiento turístico en Lanzarote en los últimos años (entre 1987 y 1988, la oferta turística se incrementó en 14.000 nuevas camas) no era normal ni deseable. Sin embargo, la fiebre de la especulación que se apoderó de la isla supuso que muchas perso-nas saltaran en él con los dos pies, sin medir las con-secuencias. Resultado: ahora existe una avalancha de ofertas turísticas vacías, imposible de llenar. Y no es, repito, por falta de advertencia o de Cesar Manrique no gritar hasta quedarse ronco en (...) denunciar la lo-cura que los inversores y las autoridades esparcieron. (Ferrer, 2006. P 118)

De hecho, aunque hubo poderosos desarrolladores urbanos que llevaron casos ante los tribunales contra el PIOT argumentando que había dañado sus intereses pri-vados y los derechos adquiridos en virtud del anterior Plan de 19735, ningún Ayuntamiento decidió litigar con-tra el PIOT, aunque el Plan significaba renunciar a gran-des beneficios que podrían generarse de seguir fomen-tando el crecimiento urbano. Como muestra la Figura


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4, dos de los principales municipios turísticos, Teguise y Yaiza, habían multiplicado sus ingresos por 746% y 824% desde 1986 hasta 1989, respectivamente. Parece que la crisis económica, el liderazgo y los argumentos morales para detener el crecimiento urbano de Manrique fueron esta vez razones suficientes para detenerlos desafiando el PIOT. Además, y de manera significativa, el PIOT de 1991 estableció un límite máximo de cerca de 100.000 nuevas plazas hasta 2010. Considerando que el número de alojamientos turísticos en 1991 fue de poco menos de 43.000 (Figura 3), los desarrolladores y los municipios por igual pensaban que este techo era todavía muy alto.

Figura 4: Presupuestos de municipios turísticos

Fuente: Ministerio de Administraciones Públicas

Por el contrario, el generoso límite máximo para nue-vas camas fue duramente criticado por Manrique y los grupos ecologistas locales. Cuando un proyecto del fu-turo PIOT se publicó en 1988 (incluyendo un límite máxi-mo provisional de 80.000 nuevas camas), César Manri-que se quejó públicamente: “El Plan es una farsa para la especulación continua y de negocios” (Ferrer, 2006: p 93.). Posteriormente, reconoció que el PIOT de 1991 fue un paso importante hacia adelante, porque poco más se podía hacer si el gobierno regional no estaba dispues-to a compensar económicamente a los propietarios por frustrar sus expectativas de ganancias.

Fernando Prats, arquitecto que dirigió la elaboración del PIOT de 1991, nos dijo: “suprimimos 250.000 aloja-mientos y no se podía ir más lejos sin tener que pagar una compensación para la que no teníamos dinero” (En-trevista 1). “Sin embargo -prosigue-, después de estu-diar la situación de los planes municipales ya en vigor, denunciamos la cantidad de 400.000 alojamientos futu-ros, que era un número completamente loco y totalmen-te insostenible para una isla como Lanzarote. Esto dio a nuestro proyecto mucho crédito y apoyo “(Entrevista 1). Sin embargo, los defensores del PIOT de 1991 temían las reacciones de aquellos cuyas expectativas económicas se vieron frustradas:

Sabíamos que teníamos que justificar con mucho cuidado la frustración de las expectativas económi-cas y que sería muy difícil con el marco jurídico de la planificación urbana española, que favoreció a los terratenientes. En lo que se refiere a la doctrina le-

gal, Eduardo García de Enterría [extraordinariamente influyente catedrático de derecho administrativo de Madrid], criticó duramente el PIOT para ir en contra de los “derechos adquiridos”. Posteriormente, pre-guntamos por un dictamen jurídico alternativo. Su autor, un joven profesor, Alfonso Sabán, basa su ar-gumentación en el Derecho ambiental administrativo Europeo recién surgido, que sostiene la primacía de los derechos colectivos sobre la propiedad indivi-dual. Esta opinión legal fijó hasta dónde podríamos ir sin tener que compensar a los propietarios econó-micamente (Entrevista 1).

Las preocupaciones sobre la legalidad del PIOT 1991 de alcanzaron también el gobierno regional: “Al tiempo que los promotores consideraban que el plan era incons-titucional, Lorenzo Olarte, el presidente del Gobierno de Canarias, envió a Lanzarote a su jefe de gabinete, un ex abogado del estado, para estudiar el plan y este hombre llegó a la conclusión de que el plan no sólo era constitucional, sino ejemplar “(Entrevista 1). De hecho, muchos años después, en 2002, el Tribunal Supremo es-pañol despejó todas las controversias sobre la legalidad del PIOT en una relevante sentencia6 que dio finalmente un reconocimiento legal decisivo al PIOT de 1991. Para entonces, el Plan había ganado el reconocimiento mun-dial como ejemplo de una apuesta política y social de desarrollo sostenible.

El PIOT de 1999 se enmarca en el discurso públi-co sobre el desarrollo social y económico de Lanzaro-te. Pero, a pesar de que la sostenibilidad se convirtiera en un principio incuestionable, no quiere decir que se promulgaran políticas sostenibles. En una entrevista de 2006, Enrique Pérez Parrilla, ex Presidente del Cabildo y ex Alcalde de Arrecife, afirmó: “Todo el mundo sabe que es políticamente incorrecto hablar en contra de un desarrollo sostenible, pero ellos [los Alcaldes de los Ayuntamientos de Lanzarote] son conscientes de que [la expansión de las zonas urbanas turísticas] es “la” fuen-te de financiación para, en el mejor de los casos, los Ayuntamientos y, en el peor, el ingreso personal “(Ferrer, 2006. 325 p.). De hecho, todos estos esfuerzos en favor de la sostenibilidad en Lanzarote, aunque son una ex-cepción notable en el contexto español de estos años y han alcanzado metas importantes, no han sido capaces de detener el aumento de las prácticas de corrupción relacionadas con el urbanismo. A continuación, pasamos a describir muy brevemente y analizar los problemas de corrupción en Lanzarote.

V. LA CORRUPCIÓN EN EL PARAíSO. UN EJEM-PLO DE LA CORRUPCIÓN URBANíSTICA EN LANZAROTE

Durante el actual período democrático, la corrupción en Lanzarote se ha relacionado tradicionalmente con el líder político más popular de la isla, Dimas Martín. Martín, líder de la formación política PIL (Partido Independien-


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tes de Lanzarote), ex Alcalde de Teguise (1983-1991), ex Presidente del Cabildo (1991-1993 y 2003-2004), ex dipu-tado en el parlamento regional (2003-2004) y ex senador de España (1989-1993 y 2000-2001), acumula hasta ahora cuatro condenas sumatorias de 14 años de prisión y 28 de inhabilitación para cargo público. Ha sido declarado culpable tres veces por sobornar, y otra por desobe-diencia a la autoridad pública, malversación, abuso de poder contra la ordenación del territorio y el patrimonio natural, fraude a Hacienda y delito contra la Seguridad Social. Se encuentra bajo investigación judicial en las operaciones policiales conocidas como “Caso Unión” (a partir de 2008) y “Caso Jable” (comenzando en 2009) (Gómez, 2011: P 11).

Pero el comportamiento de Dimas Martín no parece ser un episodio aislado. De hecho, sólo en los últimos dos casos de corrupción en Lanzarote han participado más de un centenar de acusados , incluidos miembros de todos los partidos políticos y, entre ellos, 11 alcaldes o ex alcaldes. Para una isla con siete municipios, esta cifra es muy alta, particularmente teniendo en cuenta los no-tables esfuerzos que se han hecho en Lanzarote para la defensa de la naturaleza (Gómez, 2011).

Los casos de corrupción en Lanzarote han estado relacionados con la contratación pública, malversación de fondos, subvenciones fraudulentas, etc. Sin embargo, los más relevantes tienen que ver con la planificación ur-bana, y, en particular, con la concesión de los Alcaldes de Yaiza y Teguise de licencias de obras para la construcción de grandes complejos turísticos (hoteles y apartamen-tos) para más de 13.000 plazas turísticas (20% del total que existía en Lanzarote en el año 2006: 65.000) de una manera claramente ilegal, como más tarde los tribunales han atestiguado.

Los casos se desarrollaron entre 1998, con el inicio de las consultas para la revisión del PIOT de 1991, y 2006. Durante este período, el Cabildo identificó que muchas obras de construcción, de las que no tenía ningún aviso, se estaban construyendo en diferentes lugares de todo el terreno municipal de Yaiza y Teguise. Los dos Ayunta-mientos incurrieron, por lo tanto, en el incumplimiento de la obligación de notificar al Cabildo sobre sus activi-dades urbanas.

El Cabildo llevó el caso a los tribunales administra-tivos, resolviéndose el conflicto en 2003 a favor del pro-pio Cabildo. La sentencia refuerza la obligación de los Ayuntamientos de informar de sus actividades urbanas al Cabildo - algo que habían sido resistentes a hacerlo. En 2005, recae la primera sentencia judicial que anula un permiso de construcción por no cumplir con los requisi-tos del PIOT. La mayoría de las sentencias judiciales de todos los demás casos comenzaron a dictarse en 2007. Por lo tanto, el tiempo transcurrido desde la concesión de los permisos por parte de los Ayuntamientos en 1998, a la decisión de los tribunales para declarar ilegales los permisos fue, principalmente, de casi cinco años y con

frecuencia de nueve años, lo que significa que muchos, si no la mayoría, de los edificios ilegales estaban prácti-camente terminados.7

El número y tipo de irregularidades incurridas en la emisión de los permisos de construcción por los dos Al-caldes fue sorprendente. Citaremos algunas de ellas: 1) No cumplieron con su obligación de notificar al Cabildo sobre la concesión de estos permisos; 2) se amplió la validez de los permisos de construcción ya caducados, cuyos titulares no cumplieron con sus obligaciones le-gales para iniciar en tiempo obras de urbanización; 3) no pidieron el informe previo requerido por el Cabildo sobre la compatibilidad del proyecto de construcción con el PIOT; 4) el informe jurídico que debe ser emitido por el secretario del Ayuntamiento no se encontró en los archivos administrativos (Teguise) o su contenido era ab-solutamente irregular (Yaiza); 5) el contenido de los infor-mes técnicos emitidos por los expertos en construcción de los Ayuntamientos no se refería a si el proyecto de construcción se ajustaba o no al PIOT; 6) estos dos Ayun-tamientos no pidieron la autorización previa de las auto-ridades de turismo del Cabildo respecto a los proyectos de construcción turísticos, que era un requisito previo necesario para obtener la licencia de obras municipal, o 7) a pesar del hecho de que la única persona autorizada para emitir certificados en un Ayuntamiento es el secre-tario, el Alcalde de Yaiza había emitido irregularmente algunos certificados de no oposición (o el silencio ad-ministrativo positivo) a varios promotores urbanos para otorgarles permisos de construcción para proyectos de desarrollo que habían sido previamente informados ne-gativamente por la oficina técnica. En suma, un conjunto muy grave de infracciones.

La velocidad a la que estas dos administraciones locales emitieron los permisos de construcción fue ab-solutamente increíble. Entre la aprobación inicial de la decisión del Cabildo de revisar el PIOT el 20 de mayo de 1998 y la publicación de esta resolución en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de Canarias el 5 de junio transcurrieron quince días. En este tiempo, se ad-mitieron las demandas de expedición de siete permisos de construcción. A pesar de la compleja naturaleza de estos archivos administrativos, algunas de estas aplica-ciones fueron contestadas de manera positiva en el mis-mo día, incluyendo tres proyectos de construcción de tres hoteles de más de 600 habitaciones cada uno. En sólo dos días, estos Ayuntamientos concedieron permi-sos para la construcción de edificios con capacidad para más de 2200 personas.

De acuerdo con un informe de abril de 2012 de la Fiscalía ante el juez encargado de investigar el caso de Yaiza, el Alcalde de este ayuntamiento, José Francisco Reyes, se habría beneficiado económicamente de to-mar estas decisiones ilegales. Una investigación de la policía dio a conocer que el Alcalde disponía de, por lo menos, 1,2 millones de euros en efectivo, cuyo origen no pudo justificar. El fiscal informa de que “hay suficien-


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te evidencia de que Reyes abusó de su cargo público para obtener pagos ilegales (en efectivo y en especie) directamente relacionados con la concesión de los per-misos de construcción” (García, 2012). De acuerdo con el arquitecto a cargo de un proyecto de desarrollo en Yaiza, una vez que sabía que este proyecto era ilegal fue a hablar con su superior, el promotor urbano, que le dijo que “el Alcalde, al que supuestamente se le conoce como Mr. 5%, lo había arreglado”. El 5% era el valor total del soborno de un proyecto que alcanzó los 3 millones de euros, siendo la cantidad a pagar en dinero negro, para obtener la licencia de construcción “(García, 2008).

La mayoría de las personas entrevistadas para nues-tra investigación destacaron su preocupación por la

propagación de la corrupción en Lanzarote (todas las entrevistas a excepción de las 6, 11, 12 y 14). Nuestra en-cuesta muestra que en enero de 2012 más del 80% de los residentes de Lanzarote consideraba que la corrupción está muy o bastante extendida en los Ayuntamientos de la isla (Figura 5). Las excepciones fueron dos informan-tes que subrayaron que era injusto y engañoso conside-rar que la corrupción está muy extendida en Lanzarote. Uno de ellos era el portavoz de ASOLAN, la asociación de los empresarios del sector turístico (Entrevista 11). El otro era el presidente del Cabildo y miembro del parti-do nacionalista Coalición Canaria (CC), quien consideró que las licencias de obras anuladas en Yaiza y Teguise no eran graves y estimó que el 99% de las irregularidades en la construcción de los hoteles y los complejos turísti-cos fueron menores (Entrevista 6).

Figura 5: Extensión de la corrupción según los ciudadanos de Lanzarote

Cómo de extendida está la corrupción en…

Gobierno Central

Gobierno Regional

Cabildo Ayuntamientos Justicia Policía

Muy o bastante extendida 47.5 62.3 64.6 80.2 49.0 29.7

Nada o poco extendida 39.2 28.2 27.9 17.9 44.4 63.6

Fuente: Elaboración propia a través de encuesta telefónica sobre la percepción de corrupción. El trabajo de campo fue encargado al Instituto Perfiles y realizado del 26 al 31 de enero. Muestra de Lanzarote: 250 entrevistas.

Con poderosos intereses en juego y la propagación de la corrupción, los esfuerzos en favor del desarrollo sostenible de la isla han sido profundamente socavados. Para muchos de los entrevistados (Entrevistas 1, 2, 4, 5), el PIOT de 1991, en gran medida, “no vale ni el papel en que está escrito” porque los Ayuntamientos lo ignoran directamente, el Cabildo no tenía suficientes facultades para defenderlo y el Gobierno Regional miró en otra di-rección, o incluso respaldó los intereses de los promo-tores.

No obstante, algunas de las personas entrevistadas afirmaron que, aunque el PIOT no era del todo efectivo, la situación en Lanzarote hubiera sido incluso peor sin él, porque el plan era, al menos, un obstáculo para los inte-reses de los especuladores. Otros ajustes como en otras islas de Canarias o de la costa mediterránea española, donde no existe un plan supramunicipal que organice los usos de la tierra, así lo demostraron (Entrevistas 7 y 10). Fue especialmente a partir de 2000, cuando el Cabildo tomó la decisión de “mostrar los dientes”, es decir, de lle-var los casos de licencias de obras presuntamente ilegales ante los tribunales como una forma de reforzar su validez, como indican las entrevistas (PIOT 1, 2, 3, 4, 5, 7, y 9).

Los efectos no sostenibles de la urbanización incon-trolada en Lanzarote han sido claramente perjudiciales.

La revisión del PIOT en 2000 hizo ver que la distancia en-tre la situación real y los principios del PIOT de 1991, en relación al desarrollo sostenible y el turismo de calidad, era muy elevada. El memorándum de la Ley Regional sobre los principios para la ordenación del turismo (Ley 19/2003, 14 de abril) prescribe: “El conjunto de aloja-mientos turísticos de Lanzarote, con 47.000 alojamientos reconocidos oficialmente (ISTAC, 2000), es la tercera más grande del archipiélago, justo después de Gran Canaria y Tenerife. El suministro se compone del 27% de camas de hotel y 73% de camas no-hotel, en una tasa similar a la del resto de las islas, con la excepción de Tenerife. Es la oferta de alojamiento peor cualificada del archipiéla-go, con el 90% de las camas no-hotel en apartamentos de sólo 1 o 2 llaves, y el 63% de las camas de hotel de 1 y 2 estrellas”. Esto no se ajustaba a las previsiones del PIOT de 1991.

Al mismo tiempo, los datos sobre el crecimiento de la población de Lanzarote indican lo insostenible que era el ritmo de desarrollo de la isla (Figura 2). Mientras que la población empadronada aumentó un 45% entre 1981 (50.721) y 1990 (74.007) durante el primer boom del tu-rismo, de 1996 a 2006, la tasa de crecimiento fue cinco veces superior a la media de crecimiento de la población española, y el doble de la tasa de las provincias con ma-


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yor incremento: Guadalajara y las Islas Baleares. En tan sólo 20 años, el número de habitantes de Lanzarote se ha duplicado y en la actualidad uno de cada dos habitan-tes no ha nacido en la isla (Centro de Datos del Cabildo de Lanzarote, 2006).

Este increíble aumento de la tasa de población se ha planteado como una grave amenaza a los servicios públicos fundamentales: el consumo de agua, la produc-ción de energía, eliminación de residuos, transporte, etc; ha afectado al frágil equilibrio de la isla y ha puesto alta presión sobre los servicios públicos esenciales, como la educación y el sistema de salud. Del mismo modo, se aplica al crecimiento de la afluencia de visitantes y sus presiones sobre los servicios básicos: en treinta años, el número de visitantes se ha multiplicado por más de un mil por ciento desde 181.948 en 1981 a 2.076.071 en 2011. Esto significa que en los últimos años el número promedio de visitantes diarios es de aproximadamente 50.000. Por lo tanto, como indicó el arquitecto encarga-do de la revisión actual de la PIOT, José M ª Ezquiaga: “Lanzarote está muy atrasada en los conceptos contem-poráneos de la sostenibilidad. Se trata de un monocul-tivo turístico. El 90% de su PIB depende del turismo, no hay ni producción de energía ni de alimentos. Es total-mente dependiente de las importaciones “(Entrevista 12). Para una zona considerada como Reserva de la Bios-fera de la UNESCO, estos datos constituyen una amena-za alarmante.

¿Cuánto ha contribuido la corrupción a estos des-equilibrios? Pasemos ahora a la última sección sobre las causas de la corrupción urbanística en Lanzarote.

VI. ¿QUé FACTORES ExPLICAN LA CORRUP-CIÓN URBANíSTICA EN LANZAROTE?

En trabajos anteriores se han identificado varios fac-tores que explican la corrupción urbanística en España: un marco legal local que prevé fuertes intereses priva-dos en el desarrollo de la tierra y el amplio margen de discrecionalidad para las autoridades públicas, mecanis-mos de rendición de cuentas muy ineficaces, y presen-cia de fuertes instituciones informales que favorecen los intercambios de corrupción, como las redes clientelares arraigadas, fuentes de financiación irregulares de parti-dos y de campañas electorales (Jiménez, 2009; Romero et al, 2012;. Jiménez y Villoria, 2012; García-Quesada et al, 2013.. Jiménez et al, 2013).

Todos estos factores también son importantes en el caso de Lanzarote, con tres diferencias muy intere-santes. En primer lugar, el marco legal para la plani-ficación de la ciudad era mucho más restrictivo aquí - mientras que los intereses privados en el desarrollo urbano eran más fuertes. En segundo lugar, en Lanza-rote existen por lo menos dos actores que mostraron un gran compromiso en el cumplimiento de un res-trictivo marco legal de planificación urbanística (un director de principios8): el Cabildo (aunque, como se

muestra a continuación, se sometió a una alta ines-tabilidad) y la Fundación César Manrique, un agente poco usual y no presente en la mayoría de las loca-lidades españolas. En tanto que albacea del legado de César Manrique, el FCM se vio obligado a adoptar una posición firme en la defensa del desarrollo soste-nible en la isla. En tercer lugar, a diferencia de muchos otros escenarios locales donde la corrupción urbanís-tica se ha generalizado (Marbella y muchos municipios de Andalucía, Baleares, Valencia, Murcia, Cantabria, Galicia), en Lanzarote el sistema de partidos ha sido de alineaciones muy fragmentadas y muy fluido y cambiante. Examinaremos estos rasgos singulares de Lanzarote en el contexto de las causas comunes de corrupción urbanística en el resto de España.

Los intereses privados y las limitaciones legales

Las oportunidades e incentivos para los intercam-bios corruptos que el modelo urbanístico español pro-porcionó - explicado anteriormente en la Sección 2 – ya se han analizado en profundidad en otras obras (Igle-sias, 2007; Jiménez, 2009; Fernández, 2011). En las Islas Canarias, otros dos elementos intensificaron los efec-tos de estos factores. En primer lugar, al contrario que en la península ibérica y las zonas costeras de las Islas Baleares, el turismo en Canarias no es estacional, sino continuo a lo largo de todo el año. Esto hace que las inversiones en este sector sean mucho más rentables que en otros lugares. Además, y gracias a las ventajas concedidas a su condición de “territorio ultraperiféri-co” de la UE, las autoridades regionales de Canarias adoptaron en 1999 un dispositivo fiscal conocido como Reserva de Inversiones de Canarias (RIC) (Reserva de Inversiones de Canarias).

De acuerdo con este instrumento, las empresas con sede en el archipiélago podrían ahorrar hasta un 95% de su impuesto sobre la renta de las sociedades siem-pre que hubiesen invertido la cantidad correspondien-te de dinero en activos fijos nuevos. Como quiera que el sector de la construcción fue siendo extraordinaria-mente rentable desde mediados de 1990 a mediados de la década de 2000 la mayor parte de la inversión se destinó a la industria de la construcción turística. Así, aunque el desbordamiento de dinero en efectivo en el sector de la construcción fue enorme en casi todas partes en los países occidentales - lo que explica gran parte de la burbuja inmobiliaria de países como EE.UU., Irlanda, Islandia, etc - el exceso de oferta de dinero en efectivo fue aún mayor en Canarias gracias a la RIC. Se-gún Ezquiaga: “El papel de la RIC fue muy importante. Se han hecho muchas inversiones sin la RIC, habiendo sido escasamente rentables. La RIC ha distorsionado la tierra, el inmobiliario y los mercados turísticos “(Entre-vista 12). La mayoría de las personas entrevistadas en el contexto de nuestra investigación estuvo de acuerdo con este hecho.


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Los intereses privados y los factores institucio-nales formales

Un segundo grupo de factores tiene que ver con el mal funcionamiento de los mecanismos de control. Una vez más, este es un factor común y muy importante que hemos tratado en profundidad en otras obras (Jiménez, 2009; García-Quesada et al, 2013;.. Jiménez et al, 2013). Muy resumidamente, “el problema de la corrupción en España se ha concentrado en los Ayuntamientos, por-que son muy débiles contra los intereses privados: son demasiado pequeños y tienen una organización muy dé-bil” (Entrevista 2). “Los Ayuntamientos son demasiado débiles y no tienen Secretarios verdaderamente profe-sionales o expertos técnicos suficientes” (Entrevista 13). “El factor clave ha sido el papel de los secretarios del Ayuntamiento, ya que no han hecho lo que debían ha-cer: garantizar que la ley se cumpla” (Entrevista 8).

Por lo tanto, la confluencia de, por un lado, peque-ños gobiernos locales (con una estructura administrativa muy débil y poco personal profesionalizados), organiza-dos en torno a la figura de un alcalde fuerte (Mouritzen y Svara, 2002) y con una administración altamente poli-tizada (excesivamente sesgada a los intereses políticos en lugar de imparcial) y, por el otro, un muy amplio mar-gen de discrecionalidad y autonomía en la ejecución del planeamiento urbanístico, han facilitado que intereses privados poderosos y bien dotados de recursos tengan una muy alta influencia en las decisiones de los Ayun-tamientos. Estos intereses privados han sido de hecho extraordinariamente potentes económica y políticamen-te. Los promotores urbanísticos han obtenido enormes ganancias con velocidad asombrosa, gracias al aloja-miento turístico y a la construcción y han sido capaces de neutralizar cualquier oposición potencial a esta tasa en la construcción de nuevos complejos por parte de otros sectores empresariales perjudicados. La primera crisis del sector turístico, de 1988 a 1992, así lo mostró, la ofer-ta de alojamiento turístico fue mayor que el aumento de la demanda, por parte de los nuevos visitantes, lo que causó importantes pérdidas a los empresarios turísticos. Desde entonces, y debido al suministro continuo de nuevos complejos residenciales y turísticos, los precios en el sector turístico han ido disminuyendo9.

No obstante, preguntado por los precios decrecien-tes en el sector turístico y su probable relación con el exceso de oferta de alojamiento, el portavoz de ASO-LAN nos dijo que, en efecto, “tenemos un alto exce-so de oferta de alojamiento”, pero que este hecho es “consecuencia de la moratoria aprobada por el revisado PIOT de 2000”. Su razonamiento revela cuán de sensi-ble es la asociación de empresarios turísticos a los in-tereses de los promotores inmobiliarios: el “exceso de oferta de hasta 20.000 nuevas habitaciones a partir de 1998” fue provocado, de forma indeseada, por la mora-toria, ya que “los promotores se apresuraron a solicitar permisos de construcción como defensa para no perder sus derechos de construcción”. No hubo críticas a la for-

ma ilegal empleada por estos promotores para obtener las licencias, como tampoco a los efectos negativos de la construcción frenética de nuevos edificios en los pre-cios de los servicios hoteleros. Según este portavoz, “la anulación de los permisos se debió sólo a defectos de menor importancia, tales como la ausencia de algunos requisitos formales” (Entrevista 11).

La consonancia entre los promotores y propietarios de hoteles y apartamentos, que puede ser, en princi-pio, sorprendente, puede ser mejor explicada por el hecho de que los más poderosos promotores urbanos de Lanzarote se encuentran controlando los mismos ho-teles, son propietarios de apartamentos y siempre han dominado ASOLAN. “Urbanizadores locales terminaron como empresarios turísticos y, a pesar de la gran presen-cia de empresarios turísticos no radicados en Lanzarote, han dominado la patronal en la forma que los extranje-ros pensaban que los empresarios locales debían liderar la asociación local” (Entrevista 18)10. El resultado, como la persona a cargo de la Oficina de la Reserva de la Bios-fera indica en una entrevista de 2006, es que la estructura económica de Lanzarote ha dado prioridad a prácticas depredadoras y beneficios a corto plazo vinculados a un mercado inmobiliario muy intenso y especulativo, así como el abandono del mercado turístico (Ferrer, 2006. p 173).

Por lo tanto, la asociación empresarial del sector tu-rístico se encuentra en su mayoría en manos de estos promotores inmobiliarios locales que, al mismo tiem-po, han tenido una poderosa voz en la vida pública de Lanzarote, siendo el 90% del PIB de la isla el turismo11. Como uno de los entrevistados nos dijo: “el que paga es el que manda” (Entrevista 13). Los promotores urbanos en Lanzarote tenían demasiado poder para ser resistidos con éxito por los Ayuntamientos pequeños y débiles.

Además de los problemas a nivel municipal, los me-canismos de rendición de cuentas externos han funcio-nado inútilmente. Esto ha significado que, en la práctica, cuando las autoridades locales no han cumplido con los requisitos del PIOT, no se ha iniciado ninguna medida disciplinaria. Esta falta de acción se refiere a los tribuna-les, el gobierno regional y al Cabildo.

Además de los problemas a nivel municipal, los mecanismos de rendición de cuentas externos han funcionado inútilmente

En cuanto a los tribunales, la extrema lentitud e inefi-cacia de los tribunales penales y administrativos españo-les han planteado problemas para un urbanismo desata-do (sobre todo en García-Quesada et al., 2013). El caso de los permisos ilegales de construcción de Yaiza y Te-guise proporciona un nuevo ejemplo de este problema. En cuanto a la jurisdicción contencioso-administrativa, los tribunales tardaron casi cinco años en obligar a los Al-


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caldes a enviar los permisos al Cabildo y otros cinco años para anular los permisos. La primera sentencia llegó en 2005 y la última en 2011. Pero, a pesar de que todos los permisos que el Cabildo llevó a los tribunales fueron anulados, ninguna construcción ilegal ha sido demolida como consecuencia y, de hecho, “muchas de ellas cum-plen funciones de residencias y hoteles turísticos, para las cuales carecen de autorización oficial” (Entrevista 18).

En cuanto a los tribunales penales, en 2006, el en-tonces concejal de planificación territorial en el Cabildo, el dirigente socialista Carlos Espino, presentó una causa penal contra los Alcaldes, los secretarios, los funciona-rios que redactaron los informes técnicos, la mayoría de los promotores que se beneficiaron de los permisos ile-gales y el abogado que asesoró tanto a los Ayuntamien-tos como a la mayoría de los promotores, acusándoles a todos de soborno, abuso de autoridad, asociación ilícita y otros delitos. Los cargos se refieren a los hechos que se produjeron hasta ocho años antes. El juzgado de ins-trucción inició entonces una investigación que, seis años después, todavía está en proceso. De hecho, “ya que estos empresarios y sus asesores legales sabían perfec-tamente la extrema lentitud del sistema judicial español, el tipo de irregularidades cometidas en la construcción de hoteles y apartamentos no eran sofisticadas en abso-luto, sino más bien groseras” (Entrevista 20).

Un informe reciente (12 de marzo de 2012) de la fisca-lía al juez es una evidencia clara sobre los problemas de eficacia del control judicial. En ese informe, el fiscal pide al juez que levante los cargos por soborno a los promotores que supuestamente se beneficiaron de las decisiones ile-gales del Alcalde. Este ha sido el caso a pesar de que, se-gún el fiscal mismo apunta en su informe, existan pruebas claras sobre el enriquecimiento ilícito del Alcalde de Yaiza a través de la concesión de permisos ilegales. Sin embar-go, como el Alcalde cambió de opinión después de una primera declaración en la que reconocía haber recibido sobornos de los promotores beneficiados y además nadie ha aportado ninguna prueba de los pagos, el fiscal pidió al juez que levantase los cargos en contra de los promo-tores porque no había sido capaz de reunir las pruebas necesarias para presentar el caso ante un tribunal12.

El papel del gobierno regional en la aplicación del PIOT debe tenerse también en cuenta. Por un lado, desde 1987 y hasta la reciente Ley 2009 de medidas urgentes en materia de ordenación del territorio y turismo, las institu-ciones regionales de Canarias (el gobierno y el parlamen-to) han adoptado una legislación clara para salvaguardar el medio ambiente y han respaldado a los Cabildos como un actor clave para proteger el interés general de las islas. Pero, por otro lado, el gobierno regional no ha asumido verdaderamente el poder de revisión y emitido sanción contra aquellos Ayuntamientos que no cumplan con el PIOT. Como el consejero adjunto para la planificación territorial nos dijo, “no se conoce ningún caso en toda España, donde un gobierno regional haya sustituido al poder municipal para controlar la ejecución de los planes

urbanísticos locales cuando el Ayuntamiento no lo hizo”, y agregó que “Los gobiernos regionales no van en contra de los Ayuntamientos” (Entrevista 14).

La ley regional de 1999 sobre la planificación terri-torial creó la Agencia para la protección del medio am-biente urbano y rural (APMUN) (artículo 229) con el fin de hacer que este campo sea menos dependiente de la relación entre el Gobierno regional y los Ayuntamientos y más una cuestión técnica. Pero en el caso de los per-misos de construcción ilegales de Yaiza y Teguise, la AP-MUN no abrió un solo expediente. Uno de los entrevista-dos resumió los principales problemas de esta agencia:

La eficacia de esta agencia es bastante dudosa. Incluso la decisión del Tribunal Superior de Justicia de Canarias señaló con firmeza que el Gobierno regional no cumplía de una forma “rebelde y obs-tinada” las sentencias de demolición. La acción dis-ciplinaria en la planificación urbana es escasa como consecuencia de la ineficacia política (...). Las perso-nas que trabajan en la APMUN están muy desmorali-zadas. Una gran cantidad de personas trabajan duro con expedientes que finalmente son completamente inútiles o, como mucho, terminan en una multa leve (Entrevista 10)

Además, el Gobierno regional ha tenido un compor-tamiento bastante esquizofrénico sobre protección del medio ambiente. Por un lado, se fomentó una legislación protectora, pero, por otro, introdujo incentivos contradic-torios como permitir el uso de la RIC en el desarrollo de la tierra o en la gestión de los fondos estructurales de la UE. En el caso de Yaiza y Teguise, la Consejería de Turismo ayudó a los promotores de al menos ocho grandes hote-les para conseguir 23,6 millones de euros de fondos de la UE para promover el empleo en la construcción de ho-teles, mientras, los permisos de construcción fueron anu-lados por no cumplir con los requisitos legales (Financial Times, 05 de julio 2010; García, 2011). Un entrevistado va más allá al decir que “las autoridades regionales no sólo no hicieron nada para desafiar a los Ayuntamientos que no cumplen las normas, sino que en lugar de eso apoya-ron a los promotores, ya que estos empresarios tenían el control del partido en el gobierno” (Entrevista 8).

Por último, el papel del Cabildo en la aplicación del PIOT ha sido limitado y cambiante. En primer lugar, el PIOT de 1991 creó una Oficina del Plan en la administra-ción del Cabildo. Pero esta oficina “no fue diseñada para hacer una vigilancia de los Ayuntamientos, sino para dar orientación a los responsables de la planificación urbana municipal” (Entrevista 5). El Cabildo “no tenía poderes para hacer cumplir el PIOT directamente” (Entrevistas 2 y 7). La única herramienta que tenía era la que se comenzó a utilizar a partir de 2000: llevar los casos ante los tribu-nales (Entrevista 2). Pero incluso esta herramienta no era tan fácil de usar.

La defensa del contenido del PIOT ante los tribuna-les ha sido muy dependiente de la estabilidad y conti-


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nuidad de la coalición política gobernante, para iniciar acciones judiciales contra las autoridades locales, era necesario contar con el apoyo de todos los partidos po-líticos que rigen el Cabildo. Como dijo Fernando Prats en una entrevista con el semanario Lancelot en 1996, “la estabilidad política es esencial para alcanzar el de-sarrollo sostenible” (Ferrer, 2006. P 136). Sin embargo, como la mayoría de las otras instituciones políticas en España, el Cabildo fue también una institución altamen-te politizada, lo que hacía difícil generar el consenso político necesario para iniciar acciones judiciales en con-tra de otro nivel de gobierno. El Cabildo de Lanzarote se ha caracterizado por una alta inestabilidad política, muy diferente de las otras seis islas del archipiélago13. En promedio, en el período democrático, a partir de las elecciones locales de 1979, ha habido 18 presidentes en 9 legislaturas, es decir, dos presidentes por legislatura. Esta inestabilidad se intensificó particularmente después de que el Cabildo iniciara una estrategia más decidida para defender el PIOT: en la legislatura 2003-2007 siete presidentes diferentes dirigieron al Cabildo, lo que creó importantes dificultades para organizar la defensa judi-cial del contenido del PIOT.

Un importante foco de inestabilidad ha sido el PIL de Dimas Martín, un partido que ha sufrido continuas ten-siones de división. En opinión del propio Martín, el ori-gen de estas tensiones ha tenido que ver con las luchas entre facciones por el control de los recursos públicos del poder:

El PIL ha pasado por algunas crisis típicas de un partido nacido con el poder político. Para que un partido tenga la disciplina y una ideología bien es-tablecida, tiene que nacer y fortalecerse en la opo-sición. El PIL atrajo personas que sólo buscaban un puesto. Así que tan pronto como se supuso que el partido podría perder el poder, las crisis llegaron (...) Ellos no vinieron al partido por motivos ideológicos, sino en busca de poder. (Ferrer, 2006. P 77)

La figura 6 resume la alta fragmentación de la repre-sentación política en Lanzarote. El número efectivo de partidos electorales muestra un sistema multipartidista claro, un escenario político muy diferente al de otros lu-gares en España donde la corrupción local se ha desa-rrollado.

Figura 6: Número efectivo de partidos electorales en Lanzarote. Elecciones municipales 1987-2011

1987 1991 1995 1999 2003 2007 2011

Cabildo 3.6 2.9 4.4 4.0 4.6 5.5 4.7

Arrecife 3.6 2.7 3.7 4.6 4.7 6.0 5.6

Teguise 1.5 2.4 3.4 2.4 2.9 4.6 4.0

Tías 2.4 3.0 3.2 1.8 2.6 3.0 3.1

Yaiza 1.7 2.0 3.1 2.4 3.4 4.0 4.1

Haría 2.0 2.8 3.0 3.1 3.1 3.5 4.0

San Bartolomé 2.8 3.5 5.0 6.5 4.5 5.1 5.4

Tinajo 2.6 2.1 3.2 4.1 2.5 2.2 2.4

Fuente: base de datos de resultados electorales del Ministerio del Interior

Los intereses privados y los factores institucio-nales informales

Para entender cómo la inestabilidad política en la isla hace mucho más difícil hacer cumplir las regulacio-nes formales, tenemos que pasar ahora a otro tipo de factores: las expectativas y el comportamiento de los ciudadanos. En una isla que se caracteriza, como se ha dicho, por un raro compromiso -en el contexto espa-ñol- con la sostenibilidad, es bastante sorprendente observar el respaldo electoral de los partidos políticos y los gobernantes que no han llevado a cabo políticas

para proteger el medio ambiente, sino más bien han apoyado una enorme y rápida urbanización de las zo-nas costeras.

La figura 7 muestra cómo los alcaldes de los munici-pios turísticos han disfrutado de un apoyo electoral más sólido que los no turísticos o el Cabildo. Cada vez que han perdido votos, ha sido una consecuencia de otras dos razones: o bien que han tenido problemas con los tribunales y han sido descalificados para un cargo públi-co, o su voto se ha dividido entre las diferentes facciones que representan antiguos partidos.


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Figura 7: El apoyo electoral para el partido mayoritario en los municipios turísticos frente a no turísticos y el Cabildo (1987-2011).

1987 1991 1995 1999 2003 2007 2011

MUNICIPIOS TURíSTICOS: Promedio 52.5%

Teguise 80.1 59.0 64.8 59.1 53.1 30.9 37.0

Tías 57.2 46.0 44.0 71.8 53.0 42.6 41.4

Yaiza 74.4 68.2 46.4 61.3 43.5 34.7 33.9

MUNICIPIOS NO TURíSTICOS Y CABILDO: Promedio 41%

Arrecife 40.7 54.6 35.4 27.0 31.9 24.1 25.6

Haría 67.0 50.9 43.4 42.7 49.4 46.6 41.5

San Bartolomé 51.1 45.0 28.5 18.1 31.2 35.5 28.5

Tinajo 56.1 64.4 46.8 34.5 56.1 62.4 59.6

Cabildo 37.8 48.8 31.8 30.8 31.8 23.7 31.3

Fuente: Porcentaje de votos válidos total del partido mayoritario. Base de datos de los resultados electorales del Ministerio del Interior.

Estos dos fenómenos, su apoyo electoral sólido y sus problemas, ya sea con la justicia o con antiguos co-legas, obedecen a la misma causa. La naturaleza de la relación que los Alcaldes construyeron con sus votantes es esencialmente clientelista. Como mostraba la Figura 4, Ayuntamientos turísticos han disfrutado de grandes fondos para construir estas redes clientelares. Los recur-sos públicos que se han repartidos entre sus seguidores han sido de dos tipos. En primer lugar y más importante, el empleo público. “Se mueven sus clientelas con el in-centivo de empleos en el sector público” (Entrevista 3). “Los líderes que han sido capaces de construir estas re-des clientelares han sido aquellos con mayor capacidad de contratar, ya sea para puestos de trabajo en los go-biernos locales o en el Cabildo, a través de su influencia en el gobierno regional y sus empresas públicas, como Gesplan” (Entrevista 7).

El intercambio de trabajos en el sector público a cambio del apoyo político puede ser identificado a tra-vés de los datos sobre el Cabildo. Por ejemplo, en 2004 el Cabildo unificó sus anteriores siete diferentes conve-nios colectivos de trabajo en un nuevo único. Este hecho puso de manifiesto que sólo 128 de 1.400 trabajadores en el Cabildo habían sido contratados a través de los medios ordinarios de un examen público de oposiciones (Ferrer, 2006. P 304). Como resultado de ello, según el ex director de Turismo, “los CACTs14 no siempre se nutrían de trabajadores lo suficientemente cualificados” (Ferrer, 2006. P 272).15

Un segundo tipo de intercambio de recursos públi-cos para el apoyo político era la aplicación benigna de

restricciones de planificación urbana en los edificios. Por ejemplo, en 1997, el gobierno regional decidió conce-der una amnistía a miles de viviendas ilegales que habían sido construidas en suelo rústico. Lanzarote es la isla con el mayor número de construcciones ilegales indultadas - más de 700- (Ferrer, 2006: p 216.). Como uno de los entrevistados nos dijo, “la falta de aplicación del PIOT proporciona votos” (Entrevista 7).

Problemas con el sistema de justicia y con los co-lí-deres son la otra cara de la misma moneda del clientelis-mo. Como Nakayama (2006: 174-175) señala, el uso de la asignación particular de los recursos públicos destinada a ‘fidelizar’ votantes es bastante menos eficiente que com-partir un mínimo de lazos ideológicos o identidad. Es muy costoso monitorear el comportamiento de los votantes, los esfuerzos de las facciones por controlar los recursos electorales son intensos, y este tipo de relación política “hace que la administración del político resulte menos le-gítima a los ojos de la opinión pública” y, habría que aña-dir, más probable de ser objeto de investigación judicial.

Aun así, muchos ciudadanos de Lanzarote apoya-ron esta forma de relación política. Como dijo Fer-nando Prats en una entrevista de 2006, “es verdad que hay un movimiento ecologista muy importante en Lanzarote (...), pero las elecciones han ido en otra dirección” (Ferrer, 2006. P 137). Uno de los entrevis-tados explica esta aparente contradicción, “los ciu-dadanos de Lanzarote han apoyado las restricciones al crecimiento turístico, pero han vivido esto con esquizofrenia: se pusieron de acuerdo sobre el es-tablecimiento de límites al turismo, pero cuando sus


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intereses personales estaban afectados esta posición se debilitó “(Entrevista 7).

En un escenario de cultura política de una profun-da desconfianza en las instituciones y agentes políticos (ver Figura 8), que Lanzarote comparte con el resto de España, políticos como Dimas Martín han sabido explo-

tar esas contradicciones. Como dijo Fernando Prats en 2006, “no es posible entender la política en esta isla sin el factor Dimas Martín, no sólo debido a la influencia de su partido, sino porque ha sido un personaje que ha de-terminado la forma de hacer política, los discursos, las alianzas... En mi opinión, hoy en día la clase política está muy desacreditada” (Ferrer, 2006: 137).

Figura 8: La cultura de la desconfianza en Lanzarote

En términos generales, ¿diría que se puede confiar en la mayoría de la gente o que nunca se es lo suficientemente prudente en el trato con la gente?

Se puede confiar en la mayoría de la gente 27.9

Nunca se es lo suficientemente prudente 68.7

NS/NC 3.4

Nivel de confianza en las instituciones de 0 (no confía) a 10 (confianza máxima)

Promedio Desviación

Gobierno Central 4.8 2.5

Gobierno Regional 4.7 2.5

Cabildo 4.7 2.5

Ayuntamientos 4.4 2.6

Administración de Justicia 4.5 2.6

Policía 6.4 2.1

¿Cómo debería comportarse un funcionario cuando trata con un familiar o amigo cercano y qué se espera que haría en realidad?

Debería Se espera

Ayudar a esa persona más allá de cualquier regalo 4.6 38.9

Ayudar a esa persona no dañando el interés general 12.2 21.5

Llevar a cabo ese caso de forma imparcial 43.3 12.7

Abstenerse de ese caso 31.5 7.1

NS/NC 8.4 19.9

¿Está de acuerdo con las siguientes frases?

De acuerdo En desacuerdo

Los juzgados procesan y sancionan a gente culpable con independencia de quiénes son

36.5 59.9

El sistema nacional de impuestos trata claramente mejor a las personas acomodadas

83.6 12.1

Algunas personas en esta isla reciben un trato preferente de los Ayuntamientos y del Cabildo

79.7 12.2

La corrupción no está sancionada en esta isla 60.8 32.5

Fuente: Encuesta telefónica de percepción de la corrupción. Trabajo de campo encargado al Instituto Perfiles, realizado desde el 26 al 31 de Junio. Muestra de Lanzarote: 250 entrevistas.


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Este estilo de hacer política ha tenido consecuencias perjudiciales para el Estado de Derecho. Los recursos pú-blicos en forma de puestos de trabajo y la no aplicación de las normas urbanísticas han generado no sólo un esta-do de ánimo egoísta y cortoplacista, sino también un to-tal desprecio de la ley y el procedimiento correcto. Como Fernando Prats señaló en la entrevista de 2006: “Nadie entendió que el PIOT era una ley que tarde o temprano tendría que ser exigida. Recuerdo al principio muchos comentarios desdeñosos acerca de nuestro trabajo como inútil. Lo que sucedió fue que no sabían que estábamos haciendo una ley y, cuando por fin se dieron cuenta, una resistencia feroz apareció “(Ferrer, 2006. P 137).

Como dijo uno de los entrevistados, “las expansio-nes urbanas de Lanzarote y de las costa mediterránea españolas no difieren mucho, con la excepción de la in-fluencia de la RIC y la existencia de una legislación más proteccionista, con el PIOT y la ley regional sobre el tu-rismo, en el caso de Lanzarote”. La existencia del PIOT supuso que “las infracciones legales hayan sido más pa-tentes aquí” (Entrevista 7).

El empleador de un sector no turístico nos facilitó las últimas piezas del rompecabezas. “La singularidad de Lanzarote es que aquí hay sentencias judiciales que anulan los permisos de construcción debido a que el Ca-bildo y la FCM llevaron los casos ante los tribunales. Es decir, el mismo tipo de infracciones legales han tenido lugar en muchos otros lugares, pero nadie los llevó antes los tribunales”. Y continúa: “los Ayuntamientos no fue-ron capaces de frenar el crecimiento de la construcción turística, porque los que les dirigían se encontraban allí para hacer lo que los demás querían que ellos hicieran”. él mismo nos dijo quién eran estas personas que manda-ban por detrás: “Los promotores inmobiliarios han pues-to a personas no calificadas en los ayuntamientos y han estado manipulándolos” (Entrevista 8).

Así, las redes de corrupción en Lanzarote se compo-nen de los políticos, que habían creado las relaciones clientelistas con los votantes, pero que a su vez han es-tado al servicio de un grupo de intereses de promoto-res. Utilizando la tipología de las redes de corrupción de Donatella della Porta y Alberto Vanucci (2006), el caso de Lanzarote pertenece claramente al tipo de “emprende-dores o intermediarios de corrupción”.

VII.CONCLUSIÓN

El análisis de la corrupción en Lanzarote muestra que, mientras que una dirección política y social determinada puede contribuir a la adopción de políticas en favor de la acción colectiva y la protección de los recursos comunes, un marco institucional deficiente puede debilitar estos esfuerzos, especialmente si se enfrentan a incentivos económicos lo suficientemente fuertes. En Lanzarote, César Manrique desempeñó un papel de catalizador de los intereses de la población para proteger sus tierras, lo que derivó en la promulgación del PIOT, uno de los pla-

nes más sensibles ambientalmente y detallados jamás aprobadas por una autoridad en España. De hecho, los esfuerzos exitosos de Manrique para desarrollar una es-trategia de contención turística se vieron facilitados por la presencia de una sociedad receptiva, que apuntaba a reducir los efectos negativos de la sobreexplotación de la tierra y de los recursos de la isla, y, sobre todo al principio, por una cierta ignorancia de los que se verían afectados más negativamente por dicha estrategia.

Sin embargo, el PIOT no pudo resistir la oposición de algunos actores. Aunque la mayoría de los habitantes de Lanzarote apoya la contención del crecimiento, sus preferencias no prevalecen sobre los actores poderosos, con poder económico y político, que no dudaron en re-currir a prácticas ilegales para lograr sus objetivos. De hecho, el caso ilustra la facilidad con que la corrupción fue difundida en la isla, a pesar de la resistencia social importante y un marco jurídico más restrictivo que el or-dinario en España. La combinación de un marco institu-cional débil para la contención de la corrupción, además de un ambiente político altamente clientelista, limita las oportunidades para disciplinar a los que cometen ilega-lidades. De hecho, en el artículo se ha demostrado que con frecuencia recibieron apoyo político y social.

En general, en el artículo se ha presentado evidencia de la complejidad de los intercambios de corrupción, que sólo pueden ser plenamente entendidos adoptan-do un examen integral de los factores estructurales, for-males e informales, que han favorecido su propagación. Lanzarote, ha proporcionado un micro-entorno para examinar el impacto de estos elementos. Las medidas políticas destinadas a luchar contra la corrupción deben ser conscientes de las características estructurales, y de las creencias y las actitudes de los actores en el sistema político local, para el desarrollo de estrategias de lucha contra la corrupción que puedan obtener resultados más efectivos.

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ENTREVISTAS:

Algunas de las entrevistas son anónimas debido a que algunas de estas personas nos lo han pedido expre-samente para mantener la confidencialidad.

1. Fernando Prats, arquitecto a cargo de 1991 y 2000 PIOTs. Madrid, 06 de abril 2010

2. Enrique Pérez Parrilla. Ex presidente del Cabildo, ex alcalde de Arrecife, ex secretario general del PSOE en Lanzarote. Era presidente del Cabildo, cuando se pusieron en marcha dos proyectos PIOTs. Arrecife, 11 de octubre de 2011.

3. Fernando Gómez Aguilera. Director de la Fun-dación César Manrique. Arrecife, 13 de octubre 2011

4. Abogado. Ex asesor legal del Cabildo. Arrecife, 10 de octubre 2011

5. El personal técnico del Cabildo. Arrecife, 10 de octubre 2011

6. Pedro San Ginés. El actual presidente del Cabil-do. Coalición Canaria. Arrecife, 11 de octubre 2011

7. Carlos Espino. Ex concejal de Planificación Te-rritorial en el Cabildo y ex secretario general del PSOE en Lanzarote. Arrecife, 10 de octubre 2011

8. Empleador de Lanzarote. Arrecife, 11 de octubre 2011

9. Enrique Jiménez Larrea. Abogado con sede en Madrid. Participó en el equipo que elaboró el PIOT de 2000. Madrid, 24 de octubre 2011

10. Funcionario de alto nivel en el gobierno regional canario. Las Palmas, 13 de octubre 2011

11. Francisco Martínez. ASOLAN vocero. Costa Te-guise, 14 de octubre 2011

12. José María Ezquiaga. Arquitecto. Actualmente conduce la revisión del PIOT. Madrid, 7 de abril de 2010.

1 Una excepción importante en la Comunidad Autónoma de las Islas Canarias es una ley regional que data de 1987 que permitió a los Cabildos Insulares (un gobierno del consejo elegido por sufragio directo en cada una de las siete islas que componen el archipiélago) poder desarrollar planes te-rritoriales de toda la isla.

2 El PIOT trató de organizar el uso del suelo en Lanzarote, incluyendo las áreas destinadas al turismo residencial y la ocupación. Para ello, se estableció un límite máximo de ca-mas (111.000) que podrían ser destinadas a hoteles, apar-tamentos y viviendas residenciales de toda la isla. También marcó el ritmo de la construcción de los futuros edificios en periodos de cuatro años, y definió las condiciones para evi-tar el hacinamiento. Así, indicó que las residencias turísticas no podían ocupar más del 50% de la superficie construida, mientras que al menos el 25% necesario debía ser dedicado a servicios e instalaciones, lo que equivale a la de los edifi-cios de viviendas. El PIOT también estableció las condicio-nes de la calidad de los edificios construidos con el objetivo de atraer a los visitantes de mayor ingreso disponible.

Según el PIOT, las autoridades locales, cuyos planes urba-nos no se ajustaron al contenido del plan necesitaban reci-bir un informe preliminar del Cabildo, sobre la adecuación de sus planes locales. No se aprobarían aquellos proyectos que incumplieran el contenido del PIOT. El plazo disponi-ble para ajustar los proyectos urbanos locales para el PIOT expiró el 22 de diciembre de 1991, pero en la actualidad sólo 3 planes locales se han ajustado a los requisitos PIOT (Las Coloradas, Cortijo Viejo y Castillo del Aguila). (http://legalidadurbanistica.org/glosario).

3 Rafael Lasso, presidente de la patronal turística de Lanzaro-te (ASOLAN) en 1993, declaró que este premio “significa un sello de calidad” para el sector turístico.

4 Life 97 ENV/E/286. Hubo nuevos proyectos de vida en los años siguientes: 00/ENV/E/400 VIDA en el estudio de un impuesto ecológico (2001-2004), e “ISOS: islas sostenibles. Un modelo para una gestión ambiental participativa de es-pacios protegidos “de la convocatoria VIDA 2008.

5 Había seis apelaciones ante los tribunales administrativos exigiendo la anulación del PIOT 1991, todos ellos traídos por los promotores urbanos (cinco de ellos bajo la dirección legal del mismo abogado). Cuatro de ellos seguirían el pro-ceso legal ante el Tribunal Supremo (tres de ellos dirigidos por el mismo abogado). La lucha legal contra el nuevo PIOT de 2000 era más difícil: había 12 recursos interpuestos ante los tribunales. Dos de ellos fueron llevados por los ayun-tamientos de Teguise y Yaiza, y los diez restantes por los promotores urbanos (los dos presentados por los munici-pios y por lo menos tres de los promotores privados bajo la dirección jurídica de ese mismo abogado).

6 STS 5386/2002 16 de julio de 2002, la Cámara de derecho administrativo, el Tribunal Supremo.

7 La Fundación César Manrique también decidió llevar estos permisos ante los tribunales. Ellos pensaron que la inestabi-lidad política en el Cabildo podría conducir a un nuevo gru-po de gobierno a retirar las solicitudes, en los tribunales, en contra de estos ayuntamientos (Fernando Gómez Aguilera, entrevista 3).

8 Ver Persson et al., 2008.

NOTAS


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9 Por ejemplo, de acuerdo con ASOLAN, a pesar de la re-cuperación de los alojamientos de ocupación en marzo de 2011, en que un 83% de ocupación en alojamientos y un 80% en vuelos asientos han alcanzado los niveles máximos históricos de 2003, los precios de alojamiento turístico se han reducido en un 22% a la medida en que 2011 los pre-cios de alojamiento son iguales al mismo valor de 25 años antes, en 1986 (la Provincia, 13 de abril de 2011). De acuer-do a un director del hotel, esto no significa rentabilidad ha disminuido como los costes de producción también han ido disminuyendo (Entrevista 18).

10 La entrevista 18 indica además: “No ha habido tensiones dentro ASOLAN entre promotores y propietarios de hote-les sobre intereses supuestamente divergentes. Media do-cena de familias han sido tradicionalmente controladoras de los recursos económicos de la isla. Se han distribuido estos recursos entre ellas: desarrollo de la tierra, la cons-trucción, las obras públicas, gestión de hoteles, cadenas de distribución de alimentos, el comercio, etc. Las grandes fa-milias han sido mucho más poderosas que las asociaciones. Los empleadores extranjeros y directores no vienen aquí para luchar con grandes empleadores locales. Por lo tanto,

ASOLAN siempre ha sido controlado por estos grandes in-tereses locales. Y estos empresarios no luchan entre sí para obtener una parte mayor de la tarta. De hecho, en lugar de un solo pastel, tienen una bandeja llena de pasteles y hay suficiente para todos “(Entrevista 18).

11 El empleo en los tres sectores de la construcción (16%), in-mobiliaria (8%) y hoteles, restaurantes y bares (27,7%) re-presentaron más del 50% del empleo total de Lanzarote en diciembre de 2003.

12 Informe de 12 de marzo 2012 de la Fiscalía de Las Palmas al juez del Tribunal de Instrucción número 2 de Arrecife. Un resumen de los contenidos de este documento se puede encontrar en García (2012).

13 El número medio de presidentes por legislatura va de 0,33 (en Fuerteventura) al 1 (de Gran Canaria). Los demás valores son 0,44 para Tenerife y La Gomera y 0,66 para La Palma y El Hierro.

14 Centros de Arte, Cultura y Turismo.

15 Y de acuerdo con, por ejemplo, los datos de 2008, el 51,3% del presupuesto CACTs fueron a gastos de personal.

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I. LAS VARIABLES ECONÓMICAS COMO BASES DE LAS ACTUACIONES DE TRANSFORMACIÓN URBANíSTICA: LAS MEMORIAS DE VIABILIDAD ECONÓMICA Y LOS INFORMES DE SOSTENIBILIDAD ECONÓMICA.

II. LAS ACTUACIONES DE DOTACIÓN

Práctica profesional

Los instrumentos jurídico-económicos en la nueva Ley 13/2015 de ordenación territorial y urbanística de Murcia: memoria de viabilidad económica, informe de sostenibilidad económica y actuaciones de dotación

Gerardo Roger FernándezArquitecto y Profesor de Urbanismo del Instituto Pascual Madoz de la Universidad Carlos III.

I. LAS VARIABLES ECONÓMICAS COMO BA-SES DE LAS ACTUACIONES DE TRANSFOR-MACIÓN URBANíSTICA: LAS MEMORIAS DE VIABILIDAD ECONÓMICA y LOS INFORMES DE SOSTENIBILIDAD ECONÓMICA.

1. La reciente legislación estatal, Texto Refundido de la Ley de Suelo 2/2008 (en adelante TRLS 08) y la Ley 8/2013 de Rehabilitación, Regeneración y Re-novación Urbanas (en adelante L3R) establecen dos nuevos instrumentos jurídico-económicos de gran trascendencia y obligado cumplimiento para la ges-tión urbanística:

- Los Informes de Sostenibilidad Económica (ISEs), en el Artículo 15-4 del TRLS08.

- Las Memorias de Viabilidad Económica (MVEs), en el Artículo 11 de la L3R.

2. La nueva Ley 13/2015 de Ordenación Territo-rial y Urbanística de Murcia (LOTURM) recientemente aprobada, recoge ambas determinaciones de mane-ra, no siempre completa, en los siguientes artículos:

- Para los ISEs.- En los Planes Generales de Orde-nación Municipal (PGOMs), en su artículo 140-i) y en los Planes Parciales (PPs), de forma incompleta y “referencial”, en su artículo 124-k).

- Para los MVEs.- En los PGOMs nada regula la LOTURM, y en los PPs, bajo la denominación “Evaluación Económica Estimativa” en su artículo 124-k) de forma “referencial” y como “Estudio Económico”, aunque de forma incompleta, en su artículo 142-f).

Sin embargo, en la LOTURM no se regulan explícita-mente ni los ISEs ni las MVEs en aquellos casos en que resulta obligada su aplicación (al ser una determinación básica estatal), como son las Actuaciones de Reforma, Renovación Urbanas o de Dotación que así lo requieran.

3. Definición de ISEs (en el Artículo 15-4 TRLS08)

La definición jurídico-urbanística de los ISEs se es-tablece en el artículo 15-4 del TRLS 08 con el siguiente contenido:

“La documentación de los instrumentos de or-denación de las actuaciones de nueva urbanización, de reforma o renovación de la urbanización y de las Actuaciones de Dotación deberá incluir un Informe o Memoria de Sostenibilidad Económica, en el que se ponderará, en particular, el impacto de la actua-ción en las Haciendas Públicas afectadas por la im-plantación y el mantenimiento de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación de los servicios resultantes, así como la suficiencia y ade-cuación del suelo destinado a usos productivos”.

134 Mayo-Junio

Gerardo Roger Fernández

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4. Definición de MVEs (en el Artículo 11 L3R)

La definición jurídico-urbanística de las MVEs se es-tablece en el artículo 11 de la L3R con el siguiente con-tenido:

“La ordenación y ejecución de las actuaciones re-feridas en el artículo anterior requerirá la realización, con carácter previo, de una memoria que asegure su viabilidad económica, en términos de rentabilidad, de adecuación a los límites del deber legal de con-servación y de un adecuado equilibrio entre los be-neficios y las cargas derivados de la misma, para los propietarios incluidos en su ámbito de actuación y contendrá, al menos, los siguientes elementos:

a) Un estudio comparado de los parámetros ur-banísticos existentes y, en su caso, de los propuestos, con identificación de las determinaciones urbanísticas básicas referidas a edificabilidad, usos y tipologías edi-ficatorias y redes públicas que habría que modificar. La memoria analizará, en concreto, las modificaciones sobre incremento de edificabilidad o densidad, o intro-ducción de nuevos usos, así como la posible utilización del suelo, vuelo y subsuelo de forma diferenciada, para lograr un mayor acercamiento al equilibrio económico, a la rentabilidad de la operación y a la no superación de los límites del deber legal de conservación.

b) Las determinaciones económicas básicas relati-vas a los valores de repercusión de cada uso urbanísti-co propuesto, estimación del importe de la inversión, incluyendo, tanto las ayudas públicas, directas e indi-rectas, como las indemnizaciones correspondientes, así como la identificación del sujeto o sujetos respon-sables del deber de costear las redes públicas.

c) El análisis de la inversión que pueda atraer la actuación y la justificación de que la misma es capaz de generar ingresos suficientes para financiar la mayor parte del coste de la transformación física propuesta, garantizando el menor impacto posible en el patri-monio personal de los particulares, medido en cual-quier caso, dentro de los límites del deber legal de conservación. El análisis referido en el párrafo anterior hará constar, en su caso, la posible participación de empresas de rehabilitación o prestadoras de servicios energéticos, de abastecimiento de agua, o de tele-comunicaciones, cuando asuman el compromiso de integrarse en la gestión, mediante la financiación de parte de la misma, o de la red de infraestructuras que les competa, así como la financiación de la operación por medio de ahorros amortizables en el tiempo.

d) El horizonte temporal que, en su caso, sea pre-ciso para garantizar la amortización de las inversio-nes y la financiación de la operación.

e) La evaluación de la capacidad pública necesa-ria para asegurar la financiación y el mantenimiento de las redes públicas que deban ser financiadas por

la Administración, así como su impacto en las corres-pondientes Haciendas Públicas”.

5. Obligatoriedad de su Cumplimiento

De lo expuesto y como determinaciones básicas es-tatales y sin perjuicio de lo regulado en la LOTURM, re-sulta obligado su cumplimiento en los casos:

- Para las MVEs, en todas aquellas Actuaciones de Transformación Urbanística, sobre todo en Suelo Urbano (sean de Reforma, Renovación Urbanas o de Dotación) en las que se produzca un incre-mento de aprovechamiento, es decir un aumen-to con respecto a la edificabilidad atribuida por el planeamiento anterior, un cambio de uso por otro de mayor rentabilidad o ambas circunstan-cias a la vez.

OJO.- En el artículo 193-1 LOTURM sólo se limi-tan las Actuaciones de Dotación al “incremento de edificabilidad”. Por tanto, debe entenderse, también, al cambio de Uso en virtud de la deter-minación básica estatal, de carácter obligatorio, establecida en el artículo 14-1-b) del TRLS08, re-formado por la L3R.

6. La gran trascendencia jurídico-urbanística y eco-nómica de los ISEs y MVEs se pone de manifiesto en las siguientes consecuencias:

1ª. Los ISEs permitirán acomodar y acotar la di-mensión de las Actuaciones Urbanizadoras a las condiciones de absorción por el mercado del

Autor: Gerardo Roger Fernández

Título: Los instrumentos jurídico-económicos en la nueva Ley 13/2015 de ordenación territorial y urbanística de Mur-cia: memoria de viabilidad económica, informe de sostenibi-lidad económica y actuaciones de dotación

Resumen: La nueva Ley 13/2015 de Ordenación Territorial y Urbanística de la Región de Murcia incorpora, como es preceptivo, las innovaciones instrumentales de tipo jurídi-co-económico que se establecen en la vigente legislación estatal, el Texto Refundido 2/2008 de la Ley de Suelo y la Ley 8/2013 de Rehabilitación, Regeneración y Renovación Urbanas, como son las Memorias de Viabilidad Económica, los Informes de Sostenibilidad Económica y las Actuaciones de Dotación.

No obstante, la regulación recogida en la nueva legislación murciana presenta algunas carencias e insuficiencias norma-tivas que aconsejan su consideración y la formulación de las compleciones regulatorias necesarias, teniendo en cuenta el carácter básico de las determinaciones estatales y la obliga-ción de su cumplimiento.

FICHA RESUMEN

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Los instrumentos jurídico-económicos en la nueva Ley 13/2015 …

suelo urbanizado producido (solares) y, además, por la ejecución y ocupación de su correspon-diente edificación1.

2ª. Como técnica aplicable para la elaboración de los ISEs, sólo serán sostenibles y, por lo tanto, admisibles, aquellas Actuaciones en las que los tributos derivados de las edificaciones integradas en el ámbito dimensional de la Unidad de Ac-tuación (IBI, ICIO, Plusvalías etc.) permitan com-pensar los gastos públicos de mantenimiento y conservación de las infraestructuras, zonas verdes y equipamientos que la Administración reciba: se trata de propiciar la imposibilidad de generar “ciudades fantasma”2.

3ª. Las MVEs, adicionalmente propician la incorpo-ración de relevantes procesos de transparencia en los procedimientos de reclasificación/recalifi-cación de suelo.

Téngase en cuenta que lo que exige la legislación estatal en la L3R no solo es la “formalidad eco-nómica” de evaluar unidimensionalmente y con carácter estático la viabilidad de una determina-da situación urbanística, sino que lo que exige es la realización de un balance comparado entre las plusvalías que genera una situación jurídico-urbanística concreta (por ejemplo una parcela en la que hoy pueden edificarse naves industriales) y las que puede generar una alteración de esa situación (a través de una Modificación puntual o de la Revisión del Plan) como, por ejemplo, la propuesta de sustituir naves por la edificación de viviendas o usos terciarios.

Obviamente, la trascendencia de esta evaluación comparada es obvia: a través de ella se desvela el incremento de plusvalías que la modificación/revisión de una parcela comporta, lo que permite determinar, con todo rigor, no solo las reservas de suelo dotacional y el porcentaje de plusvalías que le corresponde a la Administración por el incremento de aprovechamiento atribuido, sino también y sobre todo, permitirá acotar al máximo los procesos especulativos y los más indesea-bles procesos de corrupción, al exponerse a la información y contraste públicos en los proce-dimientos de participación ciudadana del Plan, en “negro sobre blanco”, las plusvalías genera-das en los siempre procelosos procedimientos de reclasificación de suelo (paso de Rústico a Urbanizable) y de recalificación de suelo (cam-bio de uso y/o aumento de edificabilidad en una parcela concreta), consecuencias que sin duda contribuirán a contrarrestar la imagen de “mala reputación” que el urbanismo español adolece3.

Adicionalmente, para conferir el rigor deseable a estas MVEs, debería requerirse que los Estudios de Mercado en los que se basen los datos de

venta de los diferentes productos inmobiliarios deberán venir acreditados por una Sociedad de Tasación homologada por el Banco de España (como establece, por ejemplo, la reciente Refor-ma de la Ley Urbanística Valenciana).

II. LAS ACTUACIONES DE DOTACIÓN

1. El TRLS08 y, posteriormente, mediante algunas reformas establecidas por la L3R, la legislación estatal regula expresamente las denominadas Actuaciones de Dotación (AADD) en sus artículos 14-1-b) y 16-2.

2. La LOTURM, recoge el desarrollo de las AADD en sus artículos 81-3, 86-3, 193 e, indirectamente, en el 173-3 (Modificaciones de los Planes).

3. La incorporación de las AADD como regulación básica en el texto estatal y de su desarrollo en la LO-TURM, deben ser valorados positivamente, pues supone una aclaración definitiva sobre un tema sorprendente-mente controvertido por la ambigüedad interpretativa de su regulación en la Ley estatal 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, anterior-mente vigente. De hecho, la regulación que en aquella Ley se recogía, dio pie a interpretaciones jurídico-urba-nísticas erróneas, que venían a producir enriquecimien-tos absolutamente injustos para los propietarios y, simétricamente, traslados injustificables de costes a la comunidad ciudadana que vulneraban frontalmente el principio básico del Sistema Urbanístico Español de reparto equitativo de beneficios y cargas en función de las atribuciones de aprovechamiento otorgadas por el planeamiento.

De hecho, una gran parte de los graves problemas que han venido lastrando la gestión del suelo Urbano (y “Urbanizado”) de las ciudades españolas se derivan de la ambigua regulación que establecía el artículo 14 de la mencionada Ley del Suelo 6/1998.

El citado artículo prescribía:

“Artículo 14. Deberes de los propietarios de sue-lo urbano.

Los propietarios de terrenos en suelo urbano consolidado por la urbanización deberán comple-tar a su costa la urbanización necesaria para que los mismos alcancen –si aún no la tuvieran- la condición de solar, y edificarlos en plazo si se encontraran en ámbitos para los que así se haya establecido por el planeamiento y de conformidad con el mismo.

Los propietarios de terrenos de suelo urbano que carezcan la urbanización consolidada deberán asu-mir los siguientes deberes:

Ceder obligatoria y gratuitamente a la Adminis-tración todo el suelo necesario para los viales, es-pacios libres, zonas verdes y dotaciones públicas de

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carácter local al servicio del ámbito de desarrollo en el que sus terrenos resulten incluidos.

Ceder obligatoria y gratuitamente el suelo ne-cesario para la ejecución de los sistemas generales que el planeamiento general, en su caso, incluya en el ámbito correspondiente, a efectos de su gestión.

Ceder obligatoria y gratuitamente a la Adminis-tración actuante el suelo correspondiente al diez por ciento del aprovechamiento del correspondiente ámbito; este porcentaje, que tiene carácter de máxi-mo, podrá ser reducido por la legislación urbanística. Asimismo, esta legislación podrá reducir la participa-ción de la Administración actuante en las cargas de urbanización que correspondan a dicho suelo.

Proceder a la distribución equitativa de los bene-ficios y cargas derivados del planeamiento, con ante-rioridad al inicio de la ejecución material del mismo.

Costear y, en su caso, ejecutar la urbanización.

Edificar los solares en el plazo que, en su caso, establezca el planeamiento”.

Sorprendentemente, algunas interpretaciones “re-duccionistas” del apartado 1, planteaban que un suelo Urbano “ya Urbanizado”, es decir, que hubiera alcanza-do la condición de Solar (o que sólo le faltara para ello algún servicio complementario-cuasi-Solar-), ya disponía “eternamente” de la consideración jurídico-urbanística, y no solo “física”, de suelo “consolidado por la urbani-zación” y, ello, independientemente de que el Planea-miento le atribuyera o no aprovechamientos adicionales a los preexistentes ya patrimonializados.

Consecuentemente, estos suelos denominados como “jurídicamente consolidados por la urbanización, ” se consideraban, como consecuencia de esa falsa ca-tegorización, como suelos libres de cualquier deber de cesión o de carga alguna derivados del proceso de eje-cución del Plan, mientras que aquellos otros suelos Ur-banos que no dispusieran de “urbanización consolida-da” se consideran en situación análoga a la de los suelos Urbanizables y, en consecuencia, se verían en la obli-gación de asumir la totalidad de los deberes de cesión de suelo dotacional, costear las obras de urbanización y patrimonializar exclusivamente el porcentaje del apro-vechamiento establecido por la legislación autonómica (normalmente el 90%) pues el restante(normalmente el 10%) le correspondería a la Administración como parti-cipación pública en las plusvalías atribuidas por el pla-neamiento, tal como prescribe el artículo 47 de la Cons-titución.

Sin embargo, esta sorprendente y simplista inter-pretación estaría obviando la realidad dinámica del proceso urbano. Si, por ejemplo, en una Zona de Or-denación Urbanística localizada en el suelo Urbano en la que existen edificaciones preexistentes y solares sin

edificar o con edificaciones en ruina o por causa de la aplicación de explícitos criterios de sostenibilidad con la finalidad de densificar racionalmente zonas de baja densidad de población, el planeamiento urbanístico les atribuyera mayores edificabilidades que las exis-tentes ya patrimonializadas por sus propietarios, la bue-na práctica y la lógica urbanística exige que el propio Plan prevea (a poder ser en la misma Zona) la reserva de los suelos dotacionales necesarios para satisfacer las demandas sociales de los ciudadanos que el nuevo aprovechamiento adicional comporta, calificando para ese uso dotacional público solares privativos, hoy exis-tentes, y en la proporción adecuada y establecida por la legislación autonómica en función del nuevo aprovecha-miento otorgado.

Es decir, en esa Zona se encontrarán solares con-cretos que dispondrán (tendrán atribuido por el Plan), un aprovechamiento adicional sobre el ya patrimonia-lizado (normalmente el atribuido por el planeamiento anteriormente vigente a la alteración del aprovecha-miento). Sobre la base de la aplicación obligada del principio general del Urbanismo español de Reparto de Beneficios y Cargas, se exige que, previa o simultánea-mente a la solicitud de la preceptiva licencia de obras se asuma el deber de cesión de la parte proporcional de suelos dotacionales y de aprovechamiento lucrativo que le corresponda a la Administración, superficies de suelo determinadas, ambas, en función del incremento adicional de aprovechamiento otorgado por el nuevo Plan.

Obviamente, si esta carga no fuera asumida por los propietarios “receptores” del incremento de aprovecha-miento que la genera, se estaría vulnerando el principio general de Reparto de Cargas y Beneficios y, sobre todo y lo que es más grave, estaríamos “patrimoniali-zando el beneficio y socializando la carga”, procedi-miento hoy inasumible en una sociedad moderna y res-

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petuosa con el Estado de Derecho. Lamentablemente, así se ha venido actuando en la mayoría de los munici-pios españoles en los últimos años, operando en autén-tico fraude de ley al actuar en transgresión explícita de la norma, si bien, en su descargo, podría aducirse que se hacía sin consciencia de ello, apoyándose en las inter-pretaciones doctrinales que lo justificaban y amparadas por sentencias de los Tribunales de Justicia que, sobre la base de dichas espurias interpretaciones doctrinales venían a ratificar tan sorprendente procedimiento.

4. Pero el espurio procedimiento señalado produce, además, otra consecuencia enormemente negativa para las arcas públicas. En efecto, en esa situación, los suelos Urbanos-solar calificados como Dotación pública, al tener vedado el procedimiento de su obtención gra-tuita para la Administración por aplicación de las técni-cas reparcelatorias, sean estas continuas o discontinuas (al no formar parte de un ámbito espacial de gestión –Unidad de Ejecución- ni están adscritos a ninguno de ellos), solo se dispone del procedimiento de expro-piación para ejercitar su derecho desde la óptica de la propiedad, o de su obtención como bienes de uso y dominio públicos, desde la óptica de la Administración. Obviamente, la satisfacción de ese derecho de propie-dad se encuentra explícitamente garantizado por ley, estableciéndose un plazo preclusivo (que suele variar entre los 3 y 5 años, según la legislación autonómica) para la aplicación del ejercicio expropiatorio, habilitán-dose a la propiedad al inicio del procedimiento para el caso de incumplimiento del plazo por la Administración correspondiente.

Pues bien como era de esperar en etapas de rece-sión económica como la que venimos sufriendo desde la “explosión de la burbuja”, se vienen produciendo “implacable y continuadamente” las exigencias expro-piatorias “por imperativo legal” por parte de los propie-tarios afectados por la calificación de suelo Dotacional, expropiación que es automática e imparable a partir de su acceso a los Jurados Autonómicos de Expropiación, lo que está produciendo gravísimos quebrantos en las Haciendas Locales que, en caso de no corregirse rápidamente, acabarán generando, si no lo han hecho ya, niveles de deuda municipal aún más dramáticos e inasumibles que los que actualmente presentan muchos Ayuntamientos.

Afortunadamente, la vigente legislación estatal y la LOTURM vienen a propiciar definitivamente los graves problemas que genera tan espurio proceder y, al fin, vie-nen a aclarar definitivamente la gestión en el suelo Urba-no “urbanizado” con la regulación de las denominadas Actuaciones de Dotación.

Consecuentemente, las reservas de Suelo Dotacional localizados en Suelo Urbano deberán “correlacionarse” con los incrementos de aprovechamiento atribuidos a parcelas edificables individuales para posibilitar su ob-tención gratuita mediante la aplicación del régimen de

las Actuaciones de Dotación. Solamente operará la ex-propiación como única modalidad de obtención para aquellas Dotaciones establecidas para absorber déficits históricos que no puedan vincularse a nuevos incremen-tos de aprovechamiento lucrativo.

5. Así, el artículo 14.1.b) del TRLS08 y de la L3R es-tablece:

“ b) Las actuaciones de dotación, considerando como tales las que tengan por objeto incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbaniza-do para reajustar su proporción con la mayor edifica-bilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito y no requieran la reforma o renovación inte-gral de la urbanización de éste”.

Con respecto a los deberes que comportan las Ac-tuaciones de Transformación Urbanística, el artículo 16.2) del TRLS08 y de la L3R establece:

2. “Cuando se trate de las actuaciones de dota-ción a que se refiere el artículo 14.1 b), los deberes anteriores se exigirán con las siguientes salvedades:

El deber de entregar a la Administración compe-tente el suelo libre de cargas de urbanización corres-pondiente al porcentaje de la edificabilidad media ponderada de la actuación o del ámbito superior de referencia en que ésta se incluya, que fije la legisla-ción reguladora de la ordenación territorial y urba-nística, se determinará atendiendo sólo al incremen-to de la edificabilidad media ponderada que, en su caso, resulte de la modificación del instrumento de ordenación. Dicho deber podrá cumplirse median-te la sustitución de la entrega de suelo por su valor en metálico, con la finalidad de costear la parte de financiación pública que pudiera estar prevista en la propia actuación, o a integrarse en el patrimonio público de suelo, con destino preferente a actuacio-nes de rehabilitación o de regeneración y renovación urbanas.

El deber de entregar a la Administración compe-tente el suelo para dotaciones públicas relacionado con el reajuste de su proporción, podrá sustituirse, en caso de imposibilidad física de materializarlo en el ámbito correspondiente, por la entrega de super-ficie edificada o edificabilidad no lucrativa, en un complejo inmobiliario, situado dentro del mismo, tal y como prevé el artículo 17.4, o por otras formas de cumplimiento del deber en los casos y condiciones en que así lo prevea la legislación sobre ordenación territorial y urbanística”.

Por otro lado, la LOTURM en su artículo 173-3 es-tablece con respecto a las Modificaciones del Planea-miento (General o de Desarrollo) que contemple un in-cremento de aprovechamiento, lo siguiente:

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3. La modificación de cualquier plan o su desarro-llo que conlleve un incremento de aprovechamiento, precisará para aprobarla la previsión de mayores do-taciones, aplicándose los estándares señalados por el plan sobre los incrementos de aprovechamiento. Si la superficie necesaria de suelo para dotaciones fuera inferior a 200m2, podrá sustituirse por la cesión de la misma cuantía de superficie construida integra-da en un solo inmueble o complejo inmobiliario.

Asimismo, el artículo 193 de la LOTURM establece:

1. Se entiende por actuación de dotación, con-forme a lo previsto en la legislación estatal de sue-lo, aquellas actuaciones aisladas sobre una o varias parcelas de suelo urbano consolidado que, no com-portando la reurbanización integral del ámbito, han visto incrementada su edificabilidad y, en consecuen-cia, es necesario compensar dicho incremento con mayores dotaciones públicas.

2. En las actuaciones de dotación los propietarios estarán obligados a entregar al ayuntamiento el sue-lo necesario para materializar el 10 por 100 del incre-mento de aprovechamiento previsto en la actuación libre de cargas de urbanización.

3. Cuando no sea posible hacer efectivas, en su propio ámbito, las compensaciones de mayores do-taciones o espacios libres o el deber de cesión pre-visto en el apartado anterior, las citadas obligaciones podrán cumplirse mediante la delimitación de una unidad de actuación discontinua, establecerse en un complejo inmobiliario o sustituirse por una compen-sación en metálico, cuyo destino será el patrimonio municipal de suelo.

De nuevo es importante reseñar la insuficiente re-gulación que ya señalábamos en el apartado 1.6 an-terior: la constitución de las AADD no solo se deriva de incrementos de edificabilidad atribuidos a suelos o par-celas sino también del cambio de usos por otros de mayor rentabilidad o a ambas circunstancias a la vez.

En cualquier caso y con la compleción regulatoria derivada del TRLS08, quedan así despejadas todas las dudas y erróneas aplicaciones que afectaban a la ges-tión del suelo Urbano-Solar, pues el nuevo marco le-gal estatal y autonómico trasciende del controver-tido concepto y ambiguas interpretaciones relativo al “consolidado” y “no consolidado” de la ya derogada legislación estatal del 98, procediendo a contemplar la realidad fáctica, es decir, aquella situación urbanística que pueda comprobarse objetivamente.

En concreto, aquellos suelos Urbanos a los que el planeamiento atribuya nuevos usos o edificabilidades superiores a las preexistentes ya patrimonializadas, de-berán asumir el deber de cesión de los suelos Dota-cionales que les correspondan en proporción al apro-vechamiento adicional atribuido. Asimismo, como dicha

innovación producirá, normalmente, un aumento del valor de la finca, la Administración deberá participar, también, en las plusvalías generadas, aplicándose el porcentaje que establece la LOTURM (10%) al incremen-to del valor atribuido, como cumplimiento del mandato constitucional establecido en su artículo 47.

6. Pasemos ahora a plantear los Procedimientos de Gestión y Equidistribución aplicables a las AADD4.

Tal como ya se ha comentado, el incremento de aprovechamiento atribuido por el planeamiento a par-celas concretas en suelo Urbano, bien por incremento sobre la edificabilidad preexistente, bien por cambio de uso de mayor rentabilidad o por la atribución de ambas circunstancias a la vez (circunstancias que determinan la constitución de una AD, comporta la generación de una carga y un deber sobre la base de la obligada aplicación del Principio de Reparto de Cargas y Beneficios y del de Participación Pública en las Plusvalías, principios básicos y fundacionales del Sistema Urbanístico Español, a sa-ber:

a). Una Carga:

Constituida por una reserva de suelo para Do-taciones (RD) necesarias para satisfacer las de-mandas de servicios públicos derivadas de las requeribles por los ciudadanos-usuarios adicio-nales generados por las nuevas edificabilidades atribuidas, suelos para RD que deberán dimen-sionarse en proporción al incremento de aprove-chamiento atribuido sobre el patrimonializado.

Dado que la LOTURM no especifica un estándar dotacional específico para el suelo Urbano di-ferenciado del establecido para el Urbanizable, su cuantificación debería establecerse sobre la base del estándar que para ese suelo, el Urba-nizable, prevé la LOTURM en su artículo 124. No obstante en vía reglamentaria cabe la posibilidad de “acomodar” las reservas dotacionales a las características diferenciales del Urbano, si bien, en el planeamiento General (dada su capacidad normativo-reglamentaria), sobre la base del resul-tado de la formulación de la preceptiva Memoria de Viabilidad Económica, podría señalarse una determinación concreta y justificada a este res-pecto (según se deriva de los artículos 117-1.d) y e) y art. 173-3).

b). Un Deber:

Derivado del principio de participación pública en las plusvalías (precepto también recogido en el artículo 47 de la Constitución) por el que le co-rresponde a la Administración una parte de las generadas por la acción pública del planeamien-to urbanístico y que se establece en el artículo 86-3 en el 10% del incremento de aprovecha-miento atribuido sobre el patrimonializado.

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7. La identificación de las parcelas constituyentes de las AADD, tanto de las edificables lucrativas como de las dotacionales de ellas derivadas, deberá responder a los principios de prudencia y a “las buenas prácticas” que conlleva la redacción del planeamiento de acuerdo a los siguientes criterios:

- Con respecto a las Parcelas Edificables a las que se propone atribuir un incremento de aprovechamiento sobre el patrimonializado por el Plan anterior, resulta lógico y procedente iden-tificarlas de acuerdo a alguna de las situaciones siguientes:

a) bien en aquellas parcelas-solar que se en-cuentran vacantes de edificación, situación que no presenta dificultad jurídico-urbanística alguna para la ejecución de la Actuación mediante su edificación procedente,

b) o bien, para aquellas que se encuentren parcialmente edificadas, situación que deberá discriminar la atribución del incremento de apro-vechamiento exclusivamente a aquellas parcelas en las que la Memoria de Viabilidad Económi-ca preceptiva y justificativa de la constitución de la AD concreta, resulte favorable, es decir que produzca “el menor impacto posible en el pa-trimonio particular de los particulares” (tal como establece el artículo 11-c) de la L3R) en el pro-ceso de ejecución de la Actuación mediante la “sobre-edificación” o mediante la construcción o reconstrucción de la edificación preexistente.

En otras palabras, no será procedente identificar para atribuirles un incremento de aprovechamiento, aquellas parcelas dotadas de un uso y de una superficie edifi-cada relativamente grande en relación a la que com-porta el aprovechamiento adicional a atribuir, pues en

ese caso, el resultado de la Memoria de Viabilidad será desfavorable produciendo, en consecuencia, la desesti-mación de la concreta AD.

- Con respecto a la identificación de las Parcelas destinadas al uso Dotacional, de manera análo-ga a las parcelas edificables, deberán identificar-se aquellas que o bien estén libres de edificación, o bien aquellas otras que dispongan de escasa superficie construida cuya demolición-reutiliza-ción para implantar el uso Dotacional se encon-trara amparado por el resultado de la Memoria de Viabilidad Económica que, preceptivamente debe formularse para la constitución de la AD.

En otras palabras, calificar como Zona Verde una parcela con edificación preexistente, por ejemplo, de varias viviendas, no tendría ningún sentido, pues por causa de la obligada satisfacción de las indemnizaciones procedentes, la disposición de la Zona Verde resultaría absolutamente inabordable.

En resumen, de todo lo expuesto se deduce que la constitución de las AADD se encuentra “física y fun-cionalmente” condicionadas a la capacidad de “reuti-lización” y a la susceptibilidad constructiva de “acoger nuevos aprovechamientos” de las parcelas preexisten-tes incluidas en la Zona de Ordenación Urbanística co-rrespondiente, acotándose, por tanto, la posibilidad de atribuir libremente el incremento de aprovechamiento y de reservar parcelas con destino al suelo Dotacional correspondiente al grado de “capacidad de absorción” real que presente la Zona concreta.

8. Procedimiento para el Levantamiento de la Carga correspondiente a la Cesión de Suelo Dotacional.

El levantamiento de la carga derivada de la entre-ga de suelo Dotacional proporcional al incremento de aprovechamiento atribuido, en virtud de la regulación establecida en el artículo 16-2-b) del TRLS08 y artículo 193-3 de la LOTURM, podrá realizarse aplicando una de éstas tres modalidades:

1ª. Mediante la Reparcelación Voluntaria y Dis-continua (conocida en el metalenguaje técnico como Transferencias de Aprovechamiento Urba-nístico -TAUs-, tal como las definió a finales de los años 70 del pasado siglo su malogrado y genial creador Javier García Bellido)5, operación jurídi-co-urbanística que comporta la entrega de suelo (m2s) a la Administración de uso Dotacional (uso público para Zonas Verdes o Equipamientos) en función del acuerdo que puedan alcanzar entre el titular de la parcela edificable y el de la parcela dotacional (de ahí la definición de “reparcelación voluntaria”), parcelas que normalmente estarán localizadas en la Zona de Ordenación pero en ubicación diferente a la parcela edificable (de ahí la definición de “reparcelación discontinua”), ce-sión de suelo realizada previa o simultáneamente

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a la obtención de licencia solicitada para patri-monializar el incremento de edificabilidad (m2t) atribuido.

En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que la condición de “voluntariedad” viene obligada pues la imposición, en su caso, por el Ayunta-miento de dirigir la reparcelación a un suelo Dotacional concreto, generaría una renta-si-tuación de monopolio con respecto al titular del suelo Dotacional que, obviamente, resulta inad-misible.

Cierto es que los requisitos de “discontinuidad” y “voluntariedad” conlleva problemas aplicativos, pero pueden resolverse fácilmente como vere-mos en la letra b) siguiente.

2ª. Mediante Compensación Económica (CE) a en-tregar a la Administración por valor equivalente al de tasación correspondiente a los suelos dotacio-nales, tasación determinada, obviamente, según el régimen de Valoración vigente del TRLS08 y su Reglamento de Valoraciones aprobado por Real Decreto 1.492/2011 (en adelante RV), canti-dad que en virtud de lo establecido en el artículo 16-2-a) del TRLS08 habrá que ingresar en los Pa-trimonios Públicos de Suelo con destino a la obtención de los suelos dotacionales a los que sustituye.

En este sentido, debemos señalar la convenien-cia de aplicar la Compensación Económica frente a la Reparcelación Voluntaria y Disconti-nua, y ello por las siguientes razones:

a) Evita la posibilidad indeseable que algún (o algunos) “intermediarios de futuribles”, previa obtención anticipada de los suelos Dotacionales, generen un oligopolio de oferta e impongan condiciones espurias y especulativas a los titu-lares de las parcelas edificables que necesitaran de ellos para patrimonializar los incrementos de aprovechamiento que el Plan les hubiera atribui-do.

b) Permite que el Ayuntamiento pueda desarro-llar una política de suelo Dotacional concreta y planificada en función de las demandas so-ciales, pues cuando disponga de un agregado suficiente de recursos económicos procederá a expropiar aquellas parcelas Dotacionales des-tinadas a un uso concreto que su política urba-nística les aconsejara y, de esta forma, evitaría el problema derivado de la “voluntariedad” ya comentado: el ir recibiendo “trozos” parciales de suelo destinado a un uso Dotacional sin lle-gar a obtener, en tiempo acotado, una parcela completa para un uso determinado, circunstancia derivada obligadamente de la voluntariedad que comporta la reparcelación voluntaria.

c) Finalmente, confiere al procedimiento una agilidad y flexibilidad enormes, pues el mismo se culmina con el abono por el titular de la parce-la edificable que disponga de un incremento de aprovechamiento, de la Compensación Económi-ca equivalente al valor del suelo Dotacional que tuviera que satisfacer, sin tener que buscar a pro-pietarios de esos suelos calificados para uso Do-tacional que accedieran a asociarse con él para satisfacer la carga que comporta la AD concreta.

3ª. Cuando en virtud de lo regulado en el artículo 16-2-b) del TRLS08 y 193-3 de la LOTURM, no sea posible la materialización física de la cesión de suelo Dotacional en la propia parcela constitutiva de la AD, podrá satisfacerse el levantamiento de la carga mediante entrega de Superficie Edifica-da con destino dotacional y de valor equivalente al suelo dotacional correspondiente, constituyén-dose un Complejo Inmobiliario entre el suelo Dotacional de dominio público y la edificabilidad correspondiente a un eventual uso privativo, en los términos establecidos en el artículo 16-2-b) y 17-4 del TRLS08, modificados por la L-3R.

9. Determinación de la Modalidad de la Compen-sación Económica.

1. Determinación de la Reserva de Suelo Dotacio-nal.

Para poder valorar económicamente el suelo Do-tacional, resulta necesario disponer de un “aprovecha-miento virtual” sobre el que aplicar el Valor de Reper-cusión del Suelo correspondiente al uso mayoritario correspondiente a la Zona de Ordenación.

Para ello, procede acudir al artículo 24-1-a) del TRLS08 que define que:

“si los terrenos no tienen asignada edificabilidad o uso privado por la ordenación urbanística, se le atribuirá la edificabilidad media y el uso mayori-tario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías la ordenación urbanística los haya incluido”.

Pues bien, de acuerdo a la definición anterior, pare-ce razonable que el “ámbito espacial homogéneo” a considerar para el cálculo de la “edificabilidad media del uso mayoritario” (es decir, el “aprovechamiento ur-banístico” en terminología jurídico-urbanística) aplicable a la parcela Dotacional sea, como máximo, el ámbito de aplicación normativa derivado de la Zona de Ordena-ción Urbanística y, como mínimo, (según la compleji-dad dimensional del ámbito espacial), un “ámbito espa-cial homogéneo” (AEH) conformado, por ejemplo, por el conjunto de las manzanas edificables que circunden a la parcela dotacional concreta.

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Se trata, en fin, de delimitar un ámbito espacial que permita atribuir a la parcela Dotacional (de manera in-tencionadamente equitativa) una “edificabilidad media del uso mayoritario” o en terminología jurídico-urba-nística, un “aprovechamiento urbanístico” análogo al que el Plan otorga, como mínimo, a las manzanas edi-ficables contiguas.

En consecuencia, procede aplicar la fórmula esta-blecida en el artículo 21 del RV para esta finalidad6, es decir:

, en la cual, cada sigla corresponde a:

AU= Aprovechamiento Medio de la Zona (o del AEH), en uas/m2s.

Ei = Edificabilidad unitaria atribuida a cada par-cela “i” de la Zona (o del AEH), en m2t/m2s.

Si = Superficie de cada Parcela “i” integrada en la Zona (o en el AEH), en m2s.

VRSi = Valor de Repercusión del Suelo correspon-diente al uso atribuido a cada Parcela “i”, en €/m2t.

VRSr = Valor Repercusión del Suelo del Uso Ca-racterístico de la Zona (o del AEH), en €/m2t.

VRSi/VRSr = Coeficiente Corrector (calculado en función de los VRSi), en uas/m2t.

SA = Superficie de la Zona (o del AEH), en m2s.

SD = Superficie de suelo Dotacional existente afectado a su destino, en m2s.

Por lo tanto, el valor de la Compensación Económica (CE) se determinará de acuerdo a la siguiente expresión matemática:

CE (€) = RD (m2s) x AU (uas/m2s) x VRS (€/uas).

2. Determinación del Porcentaje Público de Plus-valías.

Procede, ahora, determinar el porcentaje público de plusvalías que le corresponde a la Administración por el incremento de aprovechamiento atribuido a la AD y que el artículo 86-3 de la LOTURM establece en el 10% del incremento de aprovechamiento atribui-do (para lo cual debemos transformar el incremento de edificabilidad –ED- en m2t en unidades de aprovecha-miento urbanístico -APU-, uas, mediante la aplicación de los correspondientes Coeficientes Correctores), lo que

significa que el porcentaje de aprovechamiento público se determina de acuerdo a la siguiente expresión:

PPV (uas) = 10% / Inc. APU (uas).

La satisfacción del deber derivado de la entrega de suelo urbanizado para materializar el 10% de aprovecha-miento que le corresponde a la Administración en virtud del principio de participación pública en las plusvalías, podrá realizarse análogamente al procedimiento anali-zado para la cesión de suelo Dotacional, aplicando una de éstas tres modalidades:

1ª. Mediante entrega del suelo (previa o simultánea a la licencia de edificación) de una parcela urba-nizada calificada para la construcción de Vivienda de Protección Pública (VPP) y capaz para mate-rializar la siguiente edificabilidad (E.VPP):

, siendo VRS-VRL, el Valor de Repercusión de Suelo correspondiente a la Vivienda de Renta Li-bre y VRS-VPP el correspondiente a la Vivienda de Protección Pública.

Asimismo, la entrega de suelo urbanizado capaz de materializar la edificabilidad E.VPP calculada, se realizaría aplicando la técnica de la Reparce-lación Discontinua y Voluntaria (TAUs), de mane-ra análoga a la ya señalada para el suelo Dota-cional.

2ª. Mediante Compensación Económica, si bien esta medida alternativa solo resultaría aplicable si se cumple el requisito establecido en el último párrafo del artículo 16-1-b) de TRLS08 que esta-blece su posibilidad en el caso de que se encon-trara agotada la reserva de suelo destinada a VPP que tuviera prevista el Plan General.

No obstante, para el caso de agotamiento de suelo para VPP expresado en la legislación esta-tal, el cumplimiento del deber de participación pública en las plusvalías se satisfaría de manera análoga a la ya señalada para el suelo Dota-cional, procediendo a la determinación de una Compensación Económica de Valor equivalente, de acuerdo a la siguiente expresión:

CE (€) = E.VPP (m2t) x VRS-VPP (€/m2t).

, deber que tendrá que satisfacerse, al igual que la Carga Dotacional, de manera previa o simul-táneamente a la obtención de la licencia de edi-ficación para poder patrimonializar en esta mo-dalidad de Compensación Económica del entero incremento de Aprovechamiento atribuido por el Plan, debiendo destinarse la Compensación sus-titutoria a la obtención de suelo para VPP, o para

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actuaciones de rehabilitación o regeneración ur-banas, tal como establece el artículo 16-2-b) del TRLS08 modificado por la L3R.

3ª. Cuando en virtud de lo regulado en el artículo 16-2-b) del TRLS08 modificado por la L3R y 193-3 de la LOTURM, no sea posible la materialización física de la cesión de suelo para VPP en la propia

parcela constitutiva de la AD, podrá satisfacerse el levantamiento de la carga mediante entrega de Superficie Edificada con destino a VPP y de valor equivalente al aprovechamiento correspondiente, constituyéndose un Complejo Inmobiliario entre el suelo público para VPP y la edificabilidad corres-pondiente a un eventual uso privativo, en los tér-minos establecidos en el artículo 17-4 del TRLS08.

1 Para determinar su cálculo, ver “Guía Metodológica para la Redacción de los ISEs” del Ministerio de Fomento (pá-gina Web), de Blanca Marín Ferreiro y Gerardo Roger Fer-nández, año 2012.

2 Para mayor información ver “Metodología de Aplicación a los ISEs” (págs. 293 a 298) del libro “Comentarios a la Ley de Suelo” escrito por Luciano Parejo Alfonso y Gerardo Ro-ger Fernández, con Estudio Preliminar de Marcos Vaquer Caballería. Editorial Tirant lo Blanch, año 2014.

3 Para una mayor información sobre el tema, ver el Capítulo Primero, “Las Memorias de Viabilidad Económica” del libro “Gestionar la Ciudad Consolidada” escrito por Gerardo Roger Fernández, Editorial Tirant lo Blanch, año 2014.

4 Para una mayor información sobre el tema, ver el Capítulo Primero, “Las Memorias de Viabilidad Económica” del libro

“Gestionar la Ciudad Consolidada” escrito por Gerardo Roger Fernández, Editorial Tirant lo Blanch, año 2014.

5 Conviene recordar que el procedimiento de reparto de cargas y beneficios en suelo Urbano mediante la Repar-celación Voluntaria y Discontinua (las TAUs) fue validada con todos los pronunciamientos favorables por la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Sentencia de 22/junio/1981, siendo el letrado defensor del Ayuntamiento de Ibi (Ali-cante). en el recurso del que traía causa, Eduardo García de Enterría.

6 Este procedimiento ha sido avalado por Sentencia del Tri-bunal Supremo de 15/julio/2013 ante la impugnación del precepto por el Ayuntamiento de Valencia.

NOTAS

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I. INTRODUCCIÓN

II. PROCEDIMIENTO DE LEGALIZACIÓN DE ACTUACIONES ILEGALES

1. Modelo de oficio para comunicar la existencia de actuaciones clandestinas por una administración al municipio:

2. Comunicación a las personas interesadas de la notificación al municipio de la existencia de una actuación ilegal.

III. LA PERSONACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL EN LA INSTRUCCIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES FRENTE A ACTUACIONES URBANíSTICAS ILEGALES

1. Modelo de acuerdo de ejercicio de acciones y personación en procedimiento judicial frente actuación urbanística ilegal.

IV. PROCEDIMIENTO DE SUSPENSIÓN DE OBRAS O ACTUACIONES URBANíSTICAS ILEGALES

1. Introducción.

2. Medidas cautelares/provisionales.

3. Procedimiento.

MODELOS:

Actas de inspección de los servicios técnicos sobre actuaciones que no cuentan con autorización o se están efectuando en contra de la autorización.

Certificado sobre la inexistencia de autorización administrativa que permita la ejecución de obras

Informe técnico sobre compatibilidad o incompatibilidad de las obras con el planeamiento.

Acuerdo por el que se decreta la suspensión de las obras o actuaciones urbanísticas en contra del ordenamiento urbanístico.


Procedimiento para la suspensión de obras de ejecución ejecutadas sin autorización, contraviniendo la autorización, compatibles o incompatibles con el planeamiento

Miguel ángel García Valderrey

I. INTRODUCCIÓN

La normativa autonómica en materia de urbanismo, define como actuaciones clandestinas o ilegales aque-llas obras, edificaciones, construcciones e instalaciones y demás operaciones y actividades, incluidos los usos, regulados por la ordenación territorial y urbanística, que o bien se realicen o hayan realizado sin contar con los correspondientes actos legitimadores previstos en la presente Ley o al margen o en contravención de dichos actos; o incluso cuando cuentan con los actos legitima-dores se realizan o hayan realizado en disconformidad con la ordenación territorial y urbanística.

134 Mayo-Junio

Miguel Ángel García Valderrey

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II. PROCEDIMIENTO DE LEGALIZACIÓN DE AC-TUACIONES ILEGALES

Cuando cualquiera administración, en el ejercicio de sus funciones, aprecie la existencia de actuaciones clan-destinas debe ponerlo en conocimiento del municipio municipios en cuyo término se está realizando o se haya realizado las mismas, debiendo, a su vez, notificarlo a la persona o personas que consten como interesados en los registros de la entidad denunciante.

La puesta en conocimiento de la entidad municipal se efectúa a través de oficio o documento de comunicación:

Autor: Miguel ángel García Valderrey

Título: Procedimiento para la suspensión de obras de eje-cución ejecutadas sin autorización, contraviniendo la auto-rización, compatibles o incompatibles con el planeamiento

Resumen: En el presente artículo repasamos los aspectos prácticos más relevantes en relación a la actuación de la administración competente frente a las actuaciones clan-destinas o ilegales, es decir aquellas obras, edificaciones, construcciones e instalaciones y demás operaciones y activi-dades, incluidos los usos, regulados por la ordenación terri-torial y urbanística, que o bien se realicen sin contar con los correspondientes actos legitimadores previstos en la Ley o al margen o en contravención de dichos actos.

FICHA RESUMEN

1. Modelo de oficio para comunicar la existencia de actuaciones clandestinas por una administración al municipio:

ASUNTO: EXISTENCIA DE ACTUACIONES URBANíSTICAS ILEGALES EN EL MUNICIPIO DE……………..

DESTINATARIO: AYUNTAMIENTO DE………………..

Con fecha…………………. este órgano ha tenido conocimiento de la continuación que a continuación se describe:

……………………………………

Considerando que la actuación descrita pudiera ser constitutivas de una infracción urbanística, de conformidad con lo establecido en el artículo…………. de la……………., y en base a lo establecido en el artículo………….. de………………, cuando una administración, en el ejercicio de sus funciones, aprecie la existencia de actuaciones ilegales en materia de urbanismo, deberá ponerlo en conocimiento del municipio en cuyo término se está realizando o se haya realizado las mismas.

En su virtud, por medio del presente:

se procede a poner en conocimiento del ayuntamiento de………………. la realización de las actuaciones descritas en el presente oficio, para su conocimiento y efectos.

En………. a………de………….de……..

EL ÓRGANO.

FIRMA.

ASUNTO: COMUNICACIÓN DE LA NOTIFICACIÓN AL MUNICIPIO DE LA REALIZACIÓN DE UNA ACTUACIÓN ILEGAL

DESTINATARIO: AYUNTAMIENTO DE………………..

Con fecha…………………. este órgano ha notificado al ayuntamiento de ………………… la realización de la siguiente actuación:

……………………………………

Habiendo tenido constancia de que usted figura como interesado en dicha actuación, procede que de conformidad con el artículo ……….de ………….se le comunique dicha actuación.

En………. a………de………….de……..

EL ÓRGANO.

FIRMA.

2. Comunicación a las personas interesadas de la notificación al municipio de la existencia de una actuación ilegal.

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Procedimiento para la suspensión de obras de ejecución ejecutadas …

III. LA PERSONACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL EN LA INSTRUCCIÓN DE LOS PRO-CEDIMIENTOS JUDICIALES FRENTE A AC-TUACIONES URBANíSTICAS ILEGALES

Sin perjuicio de lo que determine cada normativa autonómica, conviene que la administración local se persone en aquellos procedimientos judiciales frente a actuaciones urbanísticas ilegales.

1. Modelo de acuerdo de ejercicio de acciones y personación en procedimiento judicial frente actua-ción urbanística ilegal.

RESOLUCIÓN.

ASUNTO: SOBRE ACUERDO DE EJERCICIO DE ACCIONES PARA LA PERSONACIÓN DEL AYUNTAMIENTO EN EL PROCEDIMIENTO NÚMERO ………… TRAMITADO ANTE EL ÓRGANO JUDICIAL …………

Con fecha …………… esta administración ha tenido conocimiento de los siguientes autos:

Número de autos ………….

Tipo de procedimiento ………..

Órgano judicial ……………..

Demandante ………….

Demandado ………..

Otros …………………

Considerando que con fecha ……………. los servicios jurídicos municipales han emitido informe en el que resaltan la conveniencia para la personación de la administración en dichos autos.

En su virtud, y en ejercicio de las competencias concedidas a…………. En el artículo………………… de la ley 07/85 de 2 abril, reguladora de las bases de régimen local

SE ACUERDA:

Primero. -Acordar el ejercicio de acción en los autos indicados, ordenando la personación de representante y defensor de esta administración en los mismos.

Segundo. -Designar como letrado a……………….. y como procurador a………………, ordenándoles que se persone y ejerzan las funciones que en derecho se exigen.

Tercero. -Notificar la presente resolución a cuantos interesados estén afectados por la misma.

En………. a………de………….de……..

EL ÓRGANO.

FIRMA.

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IV. PROCEDIMIENTO DE SUSPENSIÓN DE OBRAS O ACTUACIONES URBANíSTICAS ILEGALES

1. Introducción.

La suspensión de las obras o actos urbanísticos ilega-les se configura como una medida provisional o cautelar a adoptar en el procedimiento de restauración de la le-galidad urbanística.

Así, iniciado el procedimiento de restauración de la le-galidad urbanística, o de forma previa al mismo, el órgano administrativo competente para resolverlo, podrá adop-tar, de oficio o a instancia de parte, las medidas provisio-nales (entre las que se encuentra la suspensión de la obra o actos urbanísticos) que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existie-sen elementos de juicio suficiente para ello.

Es preciso indicar que si las medidas provisionales o cautelares, como es la suspensión de la obra o actos de ejecución urbanística, se efectúan con anterioridad al inicio del expediente de restauración, dichas medidas deberán de ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento. En todo caso debemos precisar que de conformidad con el ar-tículo 72 de la ley 30/92 de 26 noviembre, reguladora del régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, las medidas efectuadas de forma previa al inicio del procedimiento de restauración quedarán sin efecto si no se inicia el pro-cedimiento en dicho plazo o cuando el acuerdo de ini-ciación no contenga un pronunciamiento expreso acerca de las mismas.

En relación a la decisión para la imposición de medi-das provisionales en el proceso de restauración de la le-galidad urbanística, debemos tener en cuenta que dicha medida debe de adaptarse siempre y cuando la misma no cause perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados o implique violación de derechos ampara-dos por las leyes.

Al igual que el resto de las medidas provisionales, hemos de indicar que la suspensión puede ser alzada o modificada durante la tramitación del procedimien-to, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circuns-tancias sobrevenidas o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción.

Por último, debemos de tener en cuenta que las me-didas provisionales se extinguirán con la eficacia de la resolución administrativa que ponga fin al procedimien-to correspondiente.

2. Medidas cautelares/provisionales.

En los procedimientos en relación a las actuaciones urbanísticas ilegales, las administraciones pueden acor-

dar, durante todo el procedimiento, las siguientes medi-das cautelares:

01. Suspensión de los actos o actuaciones en curso de ejecución.

02. Precintado de los inmuebles, maquinaria y mate-riales.

03. Depósito de los muebles, maquinaria o materia-les utilizados para la obra bajo custodia del Muni-cipio.

04. Suspensión del suministro de los servicios de gas, agua y electricidad, en estos supuestos habrá que tener en cuenta si dicho inmueble está sien-do ocupado pues el domicilio de alguna persona física

05. Desalojo y precinto del inmueble o inmuebles, con la misma salvedad indicada anteriormente, de si el edificio está siendo ocupado pues el do-micilio de una persona física.

3. Procedimiento.

Sin perjuicio de las características en relación a la adopción de las medidas provisionales o cautelares, y también desde una perspectiva genérica, a salvo de lo que determine cada normativa autonómica, hemos de indicar que en los procedimientos para la restauración de la legalidad urbanística, el órgano competente decre-tará la suspensión de las obras ilegales, en el transcurso de dicho procedimiento. El procedimiento el que se su-jeta esta suspensión será el siguiente:

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NÚMERO ACTUACIÓN CONTENIDO

01. - INFORME De los servicios de inspección urbanística municipales, con objeto deINFORMAR:La realización de actuaciones urbanísticas ilegales, señalando:01. -Personas responsables.02. -Descripción del lugar.03. -Descripción física de las obras o actuaciones ilegales.04. -Consideraciones jurídicas en relación a la ilegalidad de la actuación efectuada.

02. - ACUERDO Del órgano competente, de forma conjunta al inicio del expediente o separada del mismo,ORDENANDO:La suspensión de las obras o actuaciones que se están efectuando de forma ilegal

03. - NOTIFICACIÓN Del acuerdo anterior a los interesados

04. - INFORME De los servicios inspección urbanística o policía municipal, con objeto deINFORMAR:El cumplimiento de la orden de suspensión de las obras

05. - ACUERDO Del órgano competente, en el supuesto de incumplimiento de la orden de suspensión, con objeto deORDENAR:Los medios de ejecución forzosa de la suspensión decretada (precinto, multas coercitivas, etc.)

06. - NOTIFICACIÓN Del acuerdo anterior a los interesados

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MODELOS:

Actas de inspección de los servicios técnicos sobre actuaciones que no cuentan con autorización o se están efectuando en contra de la autorización.

INFORME DE LOS SERVICIOS INSPECCIÓN.

ASUNTO: SOBRE LA REALIZACIÓN DE ACTUACIONES ILEGALES EN “………….”

Con fecha ………………….. los agentes inspectores, identificados al final del presente informe, realizan visita de inspección en el lugar “…………….”

CONSTATANDO:

Que en dicho lugar se está realizando la siguiente obra/edificación/construcción/instalación/operación/actividad:

………………

Efectuadas las comprobaciones oportunas se observa que dichos actos se están realizando sin contar con el correspondiente acto legitimador previsto en el ordenamiento/al margen o contraviniendo la resolución emitida por…………. de fecha…………. sobre……………

A su vez también ha de indicarse que dichos actos contravienen/no contravienen el artículo…………… del………………. instrumento de planeamiento en vigor, que establece:

…………………

Todo lo que se comunica para su conocimiento y efectos oportunos.

En …….. a ……… de ……… de ……..

EL AGENTE INSPECTOR.

FIRMA

ANEXO.

REPORTAJE FOTOGRáFICO SOBRE LA INSPECCIÓN.

DON……………… EN CALIDAD DE SECRETARIO DEL AYUNTAMIENTO DE………………

CERTIFICA:

Que en los archivos de la Secretaría de su cargo no consta resolución administrativa que autorice las obras consistentes en……………….. que se están realizando/se han ejecutado en……………...

Todo lo que se certifica para su conocimiento y efectos

En……. A………… de………… de……

EL SECRETARIO. VISTO BUENO EL ALCALDE.

FIRMAS.

INFORME TéCNICO.

ASUNTO: SOBRE LA INCOMPATIBILIDAD CON EL PLANEAMIENTO DE LA OBRA EJECUTADA/EN EJECUCIÓN EFECTUADA EN…………

Con fecha…………… se traslada estos servicios técnicos informe de los servicios de inspección urbanística, solicitando opinión sobre la compatibilidad con el instrumento de ordenación urbanística “…………….” de los siguientes actos ejecutados o en ejecución:

……………..

Analizada la normativa indicada, y de conformidad con el artículo…. Del……… instrumento de planeamiento en vigor, se tiene a bien

INFORMAR:

Certificado sobre la inexistencia de autorización administrativa que permita la ejecución de obras

Informe técnico sobre compatibilidad o incompatibilidad de las obras con el planeamiento.

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Acuerdo por el que se decreta la suspensión de las obras o actuaciones urbanísticas en contra del ordenamiento urbanístico.

De la compatibilidad/incompatibilidad de las obras efectuadas con el planeamiento, en base a los fundamentos expuestos en este informe.

Todo lo que se informa sin perjuicio de mejor opinión.

En…… a…….. de………… de……….

LOS SERVICIOS TéCNICOS.

FIRMA

RESOLUCIÓN.

ASUNTO: SOBRE LA SUSPENSIÓN DE LAS OBRAS EFECTUADAS POR……….. EN…………

Con fecha…………… los servicios inspección urbanística de esta administración informaron la realización de la siguiente actuación urbanística ilegal por parte de don…………..:

Hechos:……………

Emplazamiento:………..

Considerando que la actuación anterior es contraria al ordenamiento urbanístico por cuanto de conformidad con el artículo …………………… es contrario al ordenamiento urbanístico toda actuación.....................

En su virtud, y en ejercicio de las competencias concedidas a este órgano del artículo…………………. de la ley 07/85 de 2 abril, reguladora de las bases de régimen local,

SE ACUERDA:

Primero. -Ordenar a don ……………………, en calidad de ………………., que proceda a la inmediata suspensión de las obras/actuaciones efectuadas en ………………. a las que se ha hecho mención en los antecedentes de esta resolución.

Segundo. -.La notificación de la presente resolución a los interesados, informando que en un plazo de………….. este órgano ordenará a los servicios inspección urbanística/policía local la emisión de informe para acreditar el cumplimiento de la orden de suspensión decretada, informando que en el supuesto de no haberse cumplido a la orden indicada, se procederá a………………….., previa la tramitación del oportuno expediente.

En………. a………de………….de……..

EL ÓRGANO.

FIRMA.

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I. INTRODUCCIÓN

II. EL PATRIMONIO PÚBLICO DE SUELO

A. Finalidad del Patrimonio Público de Suelo.

B. Constitución del Patrimonio Público de Suelo.

C. Naturaleza jurídica y composición del Patrimonio Público de Suelo.

D. El destino del Patrimonio Público de Suelo.

E. Formas de disposición o gestión del Patrimonio Público de Suelo.

III. EL DERECHO DE SUPERFICIE.

A. Contenido y caracteres.

B. Transmisión, gravamen y extinción del derecho de superficie.

C. Régimen de propiedad horizontal y complejo inmobiliario urbanístico.

D. Constitución de un derecho de superficie en suelo dotacional destinado a equipamientos de viviendas protegidas en régimen de alquiler.

IV. LA GESTIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO DE SUELO EN DERECHO DE SUPERFICIE.

A. Gestión a corto plazo contra gestión a largo plazo.

B. Calificación del contrato de derecho de superficie en el PPS.

C. Finalidad y destino concurrente en ambas figuras.

D. Reservas de suelo en el País Vasco para su incorporación en el PPS con destino preferente a la promoción de VPP mediante derecho de superficie.

V. CONCLUSIONES.


La gestión sostenible del patrimonio público de suelo a través de la constitución de un derecho de superficie.

David Aviñó BelenguerAbogado. Doctor en Derecho.

I. INTRODUCCIÓN

Los patrimonios públicos de suelo (PPS) -o en el ám-bito local los patrimonios municipales de suelo (PMS)- son instrumentos de intervención en el mercado inmo-biliario del suelo y de la vivienda, y tienen como fines generales la regulación del mercado de terrenos, la ob-tención de reservas de suelo para actuaciones de inicia-tiva privada y la facilitación en la ejecución del planea-miento; y como fines específicos (también denominados comunmente “destinos”), la construcción de viviendas sometidas a algún régimen de protección pública (VPP) u otros usos de interés social (estos últimos concretados por la legislación autonómica).

El PPS/PMS tenía una vocación de retornar al merca-do del suelo una vez en poder de la Administración (pre-via su transformación o urbanización), por lo que el cum-plimiento de aquellos fines demandaba la enajenación o permuta de los bienes de dicho patrimonio como único

medio (gestión “a corto plazo”). No obstante, la correc-ta gestión del PPS/PMS se ha vio “desbordada” por la realidad del día a día, debido sobre todo al apetito voraz y obcecado de muchos ayuntamientos por obtener una rápida fuente de financiación que pudiera sufragar los gastos corrientes y amortizar la deuda municipal. Este proceder se vio favorecido por una insuficiente regula-ción estatal y una permisiva regulación autonómica de los fines y destino del PPS/PMS. En contra de dicha ten-dencia “cortoplacista” de la gestión del PMS realizada por las Entidades Locales, surgió en las últimas décadas la necesidad de gestionar económicamente el PPS “a largo plazo” mediante el derecho de superficie.

El derecho de superficie atribuye al titular la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas. Sirve como instrumento de intervención en el mercado de la vivienda y, al mismo tiempo, como forma de gestión sostenible del PPS. El objeto de este artículo es

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analizar la posible idoneidad del derecho de superficie en la gestión sostenible del PPS, teniendo en cuenta lo dispuesto en la legislación estatal1 y la autonómica2.

II. EL PATRIMONIO PÚBLICO DE SUELO

A. Finalidad del Patrimonio Público de Suelo.

El nacimiento de la figura del PMS se produjo con la aprobación del Reglamento de Bienes de las Corpora-ciones Locales de 27 de mayo de 1955 (RBEL), en cuyo art. 13 ya indicaba que la finalidad de la constitución del mismo era «prevenir, encauzar y desarrollar la expansión urbana y facilitar los planes de ordenación urbana».

El legislador del suelo de 1956 configuró el PMS como un instrumento de política económica cuya fina-lidad era servir como regulador del precio del suelo, al otorgar a los ayuntamientos la posibilidad de adquirirlo, urbanizarlo y ofrecerlo al mercado con o sin promoción de viviendas públicas, sin perjuicio de que también sir-viera para encauzar y desarrollar técnica y económica-mente la expansión de las poblaciones3, o evitar la es-peculación4. Esta regulación tuvo una escasa aplicación, ya que5: 1) No existía una regulación efectiva del merca-do. 2) La escasa cantidad del PPS con respecto al resto de superficie. 3) La escasa capacidad de gestión y de ad-quisición de las AA.PP. 4) Falta de política coherente de adquisición de suelo6. 5) Incumplimiento del mandato legal de afectación del 5 % de su presupuesto ordinario.

El TRLS 76 tuvo una orientación liberalizadora a la fi-nalidad del PMS al permitir la entrada de capital privado para atender a finalidades estrictamente urbanísticas7 (p. ej. para los sistemas generales), previamente estable-cidas en el Plan de Ordenación (art. 165), incluidos los equipamientos públicos y los privados (si bien sin propó-sito de especulación). Se introdujo la cesión obligatoria del 10% del aprovechamiento medio del sector en suelo urbanizable con el objetivo de aumentar los recursos de suelo que permitieran sufragar la ejecución de los siste-mas generales (potenciación del PMS8). No obstante, la financiación municipal utilizó los recursos del patrimonio para atender todo tipo de gastos e inversiones9. De he-cho, fue igualmente denunciado que la constitución -vía expropiación-, de reservas de suelo, se enfrentaba con la limitación de sólo podía atenerse a un horizonte tempo-ral de ocho años10, así como que el precio de adquisición de suelo se encareció al declararse aplicable a todo el suelo urbanizable el valor urbanístico que atiende a las expectativas urbanísticas11.

El TRLS 92 volvió al carácter intervencionista de la iniciativa pública en la gestión del suelo, lo que suscitó de nuevo el recelo de los liberales12. Las principales no-vedades del TRLS 92 fueron: 1) no se podían destinar los bienes integrantes del PMS a la realización de grandes obras de infraestructuras, lo que fortaleció su carácter finalista (construcción VPP u otros usos de interés social). 2) Se amplió la causa expropiatoria en áreas de reserva

a suelo no urbanizable, pudiendo reclasificarse a urbani-zable, al objeto de destinarlos con prioridad a la cons-trucción de VPP u otras finalidades de interés social. 3) Se permitió asumir una carga financiera excepcional que rebasare el límite de endeudamiento establecido en el T.R. de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, apro-bado por RDL 2/2004 (TRLHL) con la exclusiva finalidad de adquirir terrenos y bienes para el PMS. 4) Se estable-ció la obligación generalizada de constituir el PMS para todos los municipios que dispusieran de planeamiento general. 5) Se incrementó el porcentaje de terrenos de cesión obligatoria y gratuita del 10 % al 15 % y se exten-dió también al suelo urbano. 6) Otorgó cobertura jurídi-ca para que el plan pudiera calificar suelo con destino a VPP. Dice Corral GarCía que la importancia del TRLS 92 obedeció a dos razones: a) la completa regulación que contenía de muchas instituciones urbanísticas y especial-mente del PMS; y b) porque sirvió de paradigma y mode-lo a las leyes urbanísticas autonómicas en la regulación del PMS y de muchas de sus instituciones13. De hecho, el TRLS 92 potenció el protagonismo de la Administración pública en el proceso urbanizador en detrimento de los particulares, incrementando las potestades exorbitantes de la Administración con respecto al PMS, a través de las reservas de terrenos, el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto, el fortalecimiento de las sanciones ur-banísticas, etc.

El TRLS 92 ha servido de auténtico referente legisla-tivo de normas posteriores, aunque la STC 61/1997, de 20 de marzo, declarara inconstitucionales la mayor parte de los artículos del TRLS 92, argumentando que el PMS es una materia cuya regulación corresponde en exclusi-va las CC.AA. con fundamento en el título competencial ex art. 148.1.3ª C.E.14 Esta sentencia dejó vigentes los artículos 276 y 280.1 TRLS9215, por no vulnerar las com-petencias autonómicas en materia urbanística, argumen-

Autor: David Aviñó Belenguer

Título: La gestión sostenible del patrimonio público de sue-lo a través de la constitución de un derecho de superficie

Resumen: Los Patrimonios Públicos de Suelo tienen la finali-dad de regular el mercado de terrenos, obtener reservas de suelo para actuaciones de iniciativa pública y facilitar la eje-cución de la ordenación territorial y urbanística. El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de reali-zar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas. El derecho de superficie sirve como instrumento de interven-ción en el mercado de la vivienda y, al mismo tiempo, como forma de gestión sostenible del patrimonio público del sue-lo. Este artículo pretende analizar la conveniencia de gestio-nar el patrimonio público del suelo a través de la figura del derecho de superficie.

FICHA RESUMEN

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La gestión sostenible del patrimonio público de suelo a través de …

tando que, con respecto al resto, la competencia estatal sobre la planificación general de la economía permite al Estado la mera determinación de la figura, y no la con-creción de los bienes que lo integran, ni de su tráfico o sus aplicaciones16.

Con la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo de 2007 (arts. 33 y 34), la regulación de los PMS pasa a deno-minarse PPS, donde quedan definitivamente integrados aquéllos. Tanto en este texto legal del 2007 como en el TRLS 08 (y en la mayoría de leyes y reglamentos autonó-micos) los fines de la institución del PPS siguen siendo el de regular el mercado del suelo, obtener reservas de suelo para actuaciones de iniciativa pública y facilitar la ejecución del planeamiento. En otras CC.AA. se relacio-na también el PMS con finalidades del fomento de la ini-ciativa económica y generación de empleo17. Los arts. 38 y 39.1 y 2 TRLS 08 tienen el carácter de bases de la pla-nificación general de la actividad económica, mientras que el art. 39.3 y 4 tienen el carácter de disposiciones establecidas en el ejercicio de la competencia reservada al legislador estatal sobre legislación civil. Con ello, el legislador intenta paliar lo que se consideraba un pano-

rama algo confuso tras la aparición de la STC 61/1997. Así, al TRLS 08 se le puede considerar como el último escalón normativo de carácter de norma estatal básica, por el cual se busca dotar al sistema de una cierta cohe-rencia y seguridad jurídica. La regulación del PPS es una competencia exclusivamente autonómica, en virtud del título competencial del art. 148.1.3º de la Constitución.

B. Constitución del Patrimonio Público de Sue-lo.

Están obligados a constituir el PPS los Ayuntamien-tos que disponen de Planeamiento General, lo que se ha interpretado como que lo serán solamente los que están obligados a dotarse del mismo. Asimismo, la constitu-ción de los PPS opera ope legis en el caso de los bienes, recursos y derechos que adquiera la Administración en virtud del deber a que se refiere la letra b) del apartado 1 del artículo 16 TRLS08 (cesión gratuita del aprovecha-miento urbanístico)18. En la legislación autonómica la constitución del PMS, PPS autonómico o en general es la siguiente:

Leyes urbanísticas Constitución del PMS/PPS

Andalucía, art. 69.1 LOUA C.A. y los municipios, por sí o mediante organismos y EE.DD.PP., deben constituir y ejercer la titularidad del PAS y PMS, respectivamente.

Aragón, art. 103.1 TRLUA La Administración de la C.A. y los municipios que dispongan de PGOU constituirán sus respectivos PPS.

Asturias, art. 215.1 y 2 TRLOTUA.

El Principado de Asturias y los concejos que cuenten con planeamiento deberán constituir, mantener y gestionar su propio PPS (PMS en el caso de los concejos).

Islas Baleares, art. 103.1 LSIB

Las administraciones y otras entidades públicas, pueden constituir sus respectivos Patrimonios Públicos Locales de Suelo

Islas Canarias, art. 74.1 TRLOENPC

La Administración de la C.A., las Islas y los Municipios deberán constituir sus respectivos PPS.

Cantabria, arts. 229.1 y 238.1 LOTRUSC

Los Ayuntamientos de más de 5.000 habs. deberán constituir un PMS (art. 229.1). La C.A. deberá constituir, mantener y gestionar su propio patrimonio de suelo (art. 238.1)

Castilla y León, art. 123 LUCL y 369 a 371 Rgto. de Urbanismo de Castilla y León (RUCL).

La C.A. gestionará el PS de Castilla y León (art. 123.1 LUCL y art. 371 RUCL). Los Municipios que cuenten con planeamiento general gestionarán su propio PMS (art. 123.2 LUCL y 369 RUCL). Las Provincias el suyo (art. 123.3 y 370 RUCL).

Castilla-La Mancha, art. 76.1 TRLOTUA

La Administración de la Junta de Comunidades y los Municipios, de forma independiente o mancomunada o consorciada, deberán constituir sus respectivos PPS.

Cataluña, art. 160.2 y 4 TRLUC

La Administración de la Generalidad y los ayuntamientos constituyen los PPS y de la Vivienda respectivos, con independencia de que puedan actuar mediante entidad urbanística especial.

Extremadura, art. 86.1 LSOTE

La Administración de la C.A. y los municipios deben constituir, mantener y gestionar sus respectivos PPS.

Galicia, art. 174.1 LSUG. Los ayuntamientos habrán de constituir el PMS.

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Comunidad de Madrid, art. 173.1 LSCM

La Comunidad de Madrid y los municipios deberán constituir, mantener y gestionar sus respectivos PPS.

Región de Murcia, art. 196.1 y 2 TRLSRM

Los municipios gestionarán su propio PMS (ap. 1º). La Administración Regional gestionará el Patrimonio Regional de Suelo (ap. 2º).

C.F. de Navarra, arts. 223.1 y 230 LFOTUN

Municipios (art. 223). Banco Foral de Suelo (art. 230): deberá constituir, mantener y gestionar su propio PS.

La Rioja, art. 177 LOTUR Los Ayuntamientos que dispongan de planeamiento municipal deberán constituir su respectivo PMS.

Comunidad Valenciana, art. 99.6 LOTUP.

Los municipios deben contar con un PMS con los fines y beneficios regulados en este capítulo19.

País Vasco, art. 111.2 y 3 LSUPV

Todos los ayuntamientos están legalmente obligados a constituir, mantener y gestionar PPS (ap. 2º). Los órganos forales de los territorios históricos y la Admón. de la C.A. del País Vasco pueden constituir sus propios PPS (ap. 3º).

C. Naturaleza jurídica y composición del Patri-monio Público de Suelo.

Los bienes inmuebles que conforman el PPS tienen la condición de bienes patrimoniales y no de demania-les, tal y como afirma un amplio sector doctrinal20 y dejó claro la STC 166/1988, de 15 de julio. De hecho, antes de la entrada en vigor del TRLS 92 los bienes que confor-maban los PPS sólo podían tener la naturaleza jurídica de patrimoniales. Con posterioridad, la confusión pro-vino especialmente de la afirmación de que la finalidad del PPS está afectada a unos fines públicos, pero ello no significa que por ello adquieran la condición de dominio público, es decir, se trataría a lo sumo de bienes patrimo-niales afectados a un uso o servicio público21. De hecho, los bienes integrantes del PMS nacen con la vocación de ser enajenados sin necesidad de su previa desafecta-ción, si bien condicionada a un fin específico. El destino del PPS no es un uso o servicio público en sentido estric-to, sino posibilitar, a través de una titularidad pública, la futura y ordenada expansión de la Ciudad22.

Dice el art. 38.1 TRLS 08 que integran los PPS los bie-nes, recursos y derecho que adquiera la Administración en virtud del deber a que se refiere el art. 16.1 b), que no es otra que la cesión obligatoria a realizar por el ur-banizador en las actuaciones de urbanización a que se refiere el art. 14.1 a) (actuaciones de nueva urbanización –actuaciones en suelo urbanizable23- y actuaciones que tengan por objeto reformar o renovar la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado24), de suelo libre de cargas de urbanización correspondiente al porcentaje de la edificabilidad media ponderada de la actuación, o del ámbito superior de referencia en que ésta se incluya, que fije la legislación reguladora de la ordenación urba-nística que, con carácter general, no será superior al 5 % ni inferior al 15%25. En algunas CC.AA. se establecen algunas excepciones al deber de cesión. Por otra parte, las actuaciones de dotación (art. 14.1 b) TRLS 08)26 gene-ran el deber de entregar a la Administración competente

el suelo libre de cargas de urbanización correspondiente al porcentaje de edificabilidad media ponderada de la actuación o del ámbito superior de referencia en que ésta se incluya, que fije la legislación reguladora de la ordenación territorial y urbanística, atendiendo sólo al incremento de la edificabilidad media ponderada que resulte de la modificación del instrumento de ordena-ción, teniendo en cuenta el área homogénea en el que se encuentre27. En las actuaciones de transformación los deberes de cesión del suelo se podrán sustituir por su valor en metálico (art. 14.1 a) para las actuaciones de ur-banización y b) para las de dotación). En estas últimas será posible su materialización mediante la constitución de un complejo inmobiliario urbanístico.

También integran el PPS los siguientes bienes in-muebles: 1) Las adquisiciones con ocasión de la gestión urbanística28: expropiaciones29, ejercicio de los derechos de tanteo y retracto30, adquisición preferente, etc. 2) Los clasificados por el Plan como suelo urbano o urbanizable programado31. 3) Los incorporados voluntariamente por el planificador local32. 4) Los adquiridos en virtud de cual-quier título, con el fin de su incorporación al PPS33. 5) Los obtenidos a través de reserva de terrenos para la consti-tución o ampliación de los PPS34. 6) Los que se adquieran con los recursos económicos derivados de la gestión o enajenación de PPS.

Integran el PPS los siguientes recursos: 1) Los ingre-sos derivados de la gestión del PPS35, incluida la sustitu-ción en metálico del excedente de aprovechamiento36. 2) Los ingresos en concepto de disciplina urbanística37. 3) Los ingresos derivados de la prestación compensatoria o canon en S.N.U.38. 4) Los intereses o beneficios de so-ciedades o entidades -o las acciones o participaciones-, en las que se aporten como capital público bienes de dichos patrimonios39. 5) Los créditos que tengan como garantía hipotecaria los bienes incluidos en el mismo PPS40. 6) Las transferencias y consignaciones presupues-tarias en el presupuesto anual41 o las establecidas para

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formalizar reservas de terrenos para su incorporación al PPS42. 7) Los demás ingresos que legal o reglamentaria-mente deban incorporarse al PPS43.

D. El destino del Patrimonio Público de Suelo.

Los bienes del PPS pueden ir destinados a la cons-trucción VPP (art. 39.1 TRLS 08), u otros usos de interés social, de acuerdo con lo que dispongan los instrumen-tos de ordenación urbanística, sólo cuando así lo prevea la legislación en la materia especificando los fines ad-misibles, que serán urbanísticos, de protección o mejo-ra de espacios naturales o de los bienes inmuebles del patrimonio cultural, o de carácter socio-económico para atender las necesidades que requiera el carácter integra-do de operaciones de regeneración urbana (art. 39.1). Existe un sector doctrinal –en el cual me incluyo- que cree que no existe jerarquización entre uno y otro des-tino44, mientras que otros autores se muestran proclives por afirmar la primacía de la obligación de construir VPP, siempre que exista esta necesidad en el municipio45. Para otros existe preferencia de destino de los bienes del PPS a la construcción de VPP cuando los mismos hayan sido obtenidos por la cesión del art. 16.1 b) TRLS 0846, sin per-juicio de que estos últimos, además, estarán sometidos a dos requisitos: a) que la legislación autonómica haya especificado el uso; y b) que el planeamiento lo prevea47. Evidentemente -en mi opinión-, estos requisitos que de-ben cumplir los “otros usos de interés social” para ser aplicados son válidos con una u otra interpretación48. De no ser así, sí que habría que acudir a la obligación legal de destinar los bienes a VPP49. En cualquier caso, de no aceptar tal prevalencia de la construcción de VPP ello no convierte el PPS en un instrumento financiero más, salvo opinión en contrario50.

Otra novedad importante, esta vez de carácter finan-ciero, es lo previsto por el art. 39.5 TRLS 08, en cuanto «excepcionalmente, los municipios que dispongan de un patrimonio público del suelo, podrán destinarlo a re-ducir la deuda comercial y financiera del Ayuntamiento, siempre que se cumplan todos los requisitos» estable-cidos en el artículo, y que, en resumen, tienen que ver con la necesidad de tener al día el inventario, registro de explotación y contabilización del PMS, pero con la obligación de devolver el importe obtenido antes del transcurso de 10 años. Esta nueva posibilidad puede ser una tabla de salvación temporal para muchos municipios que tengan necesidades imperiosas y urgentes de finan-ciación, dejando en mal lugar las finalidades intrínsecas e históricas asociadas a la figura del PMS.

Por otra parte, los ingresos derivados de la enajena-ción de terrenos del PPS o del dinero a que se refiere la cesión de aprovechamiento del art. 16.1 b) TRLS 08 pueden ir destinados a «la conservación, administración

y ampliación del mismo, siempre que sólo se financien gastos de capital y no se infrinja la legislación que les sea aplicable, o a los usos propios de su destino» (art. 38.2). La conservación, mejora y ampliación del PPS es el des-tino natural e histórico de los ingresos obtenidos como consecuencia de la explotación o disposición del PPS, en cumplimiento del principio de “fondo rotatorio de alimentación continua”, consagrado en la STS 2.11.1995 (RJ 1995, 8060) y que quedó reconocida expresamente en el art. 93 TRLS 92 y seguido por numerosos autores aun con el tenor literal del art. 38.2 TRLS 0851. Esta juris-prudencia surgió como reacción Al carácter liberal del TRLS 76, donde no aparecía reconocida la condición de patrimonio separado del PMS, no se identificaban des-tinos específicos del mismo, y los ingresos obtenidos no tenían la consideración de bienes integrantes, lo que justificó la reacción del legislador del TRLS 9252. En mi opinión, la expresión “usos propios de su destino” se refiere a los “otros usos de interés social”, por lo que podrían aplicarse a los destinos marcados por el legisla-dor autonómico, si bien hay opiniones que restringen el destino de estos ingresos a la conservación y ampliación del PPS53. En las leyes autonómicas se puede comprobar que el destino posible de estos recursos es la conser-vación y ampliación del PPS, la construcción de VPP u otros usos de interés social o, destacando entre estos últimos las actuaciones de renovación y regeneración urbana, y las estratégicas para el fomento de la inicia-tiva empresarial. Como dice Prada Puentes, con la actual redacción del TRLS 08 (y de las normas autonómicas) hay que diferenciar, por lo tanto, un PMS apto para aplicar los destinos legales y otro que no lo es. Solamente este último podrá ser enanejado y su importe deberá ser des-tinado a la conservación, ampliación y administración de más PMS54.

Por otra parte, los ingresos derivados de la sustitu-ción de la entrega de suelo por su valor en metálico en actuaciones de dotación irán destinados a «costear la parte de financiación pública que pudiera estar previs-ta en la propia actuación, o a integrarse en el PPS, con destino preferente a actuaciones de rehabilitación o de rehabilitación y renovación urbanas» (art. 16.2 a) TRSL 08. Esto facilita la ejecución de este tipo de actuaciones, de gran utilidad en la coyuntura actual en la que se apuesta más por la actuación en la ciudad consolidada. Se po-drán financiar, incluso, los gastos de realojo y retorno, lo que facilitará la gestión directa de estas actuaciones55.

E. Formas de disposición o gestión del Patrimo-nio Público de Suelo.

Los bienes del PPS podrán ser transmitidos por: ena-jenación o cesión onerosa, cesión gratuita o por precio inferior o por permuta; o explotados por arrendamiento, derecho de superficie o la concesión de obra pública:

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Comunidad Autónoma

Formas de transmisión o disposición del Patrimonio Público del Suelo

Enajenación onerosa por concurso o

subasta

Adjudicación directa56

Cesión gratuita o por precio

inferior57

Permuta Dº Superficie

Andalucía (LOUA)

Sí, art. 76 a) Sí, art. 76 d) Sí, art. 76 b) y c) No Sí, art. 77.

Aragón (TRLUA)

Sí, arts. 107-109 Sí, art. 111 Sí, art. 112 Sí, art. 110 Sí, art. 113

Asturias (TRLOTUA)

Sí, art. 218.1 a) 1º y 2º

Sí, art. 218.1 a) 1º y 2º

Sí, art. 219.1 b) y c) Sí, art. 129.1 d)

Sí, art. 226

Baleares (LSIB) Sí, art. 102.1.a Sí, art. 102.1.d Sí, art. 102.1.b y c Sí, art. 103

Canarias (TRLOENPC)

Sí, art. 77.1 a) Si, art. 77.1 a) Sí, art. 77.1 b) Sí, art. 77.1 c) y d)

Cantabria (LOTRUSC)

Sí, art. 234.1 Sí, art. 234.2 Sí, arts. 235 y 236 Sí, art. 239

Castilla y León (LUCL)

Sí, art. 127.2 Sí, art. 127.2 Sí, art. 127.3 Sí, art. 127.4 Sí, art. 130

Castilla-La Mancha (TRLOTAU)

Sí, art. 79.3 a) Sí, art. 79 b) 2º Sí, art. 79.3 b) y c) Sí, art. 79.3 d)

Sí, art. 80

Cataluña (TRLUC)

Sí, art. 166 y 169 Sí, art. 168 Sí, art. 167 Sí, art. 171

Extremadura (LSOTE)

Sí, art. 93.1 a) Sí, art. 93.1 d) Sí, art. 93.1 b) y c) Sí, art. 95

Galicia (LSUG) Sí, art. 177.2 Sí, art. 177.4 Sí, art. 177.2 Sí, art. 178

Madrid (LSCM) Sí, art. 178.1 a) y c)

Sí (art. 178.1 b), c) y d)

Sí, art. 178 e) Sí, art. 179

Región de Murcia (TRLSRM)

Sí, art. 200 a) Sí, art. 200 b) y d) Sí, art. 200 c) Sí, art. 201

Navarra (LFOTUN)

Sí, art. 228.2 a) Sí, art. 228.2 b) Sí, art. 228.2 c) y 234.2

Sí, art. 236

La Rioja (LOTUR)

Sí, art. 182 Sí, art. 182.1 c) Sí, arts. 183 y 184 Sí, art. 184 Sí, art. 185

Valencia (LOTUP)

Sí, art. 99.4 a) y b)

Sí, art. 99.4 c) Sí, art. 99.4 d) Sí, art. 99.3

País Vasco (LSUPV)

Sí, art. 116 Sí, art. 117 Sí, art. 118 Sí, art. 116.4 Sí, art. 128

III. EL DERECHO DE SUPERFICIE.

A. Contenido y caracteres.

La naturaleza jurídica del derecho de superficie es la de un derecho real sobre una finca ajena que atribuye

a su titular una doble facultad: la de realizar construc-ciones y la de disfrutar como “propietario temporal” de lo construido, por el cual éste podrá realizar las cons-trucciones ocupando la rasante, el vuelo y el subsuelo. El superficiario tiene la posesión jurídica del suelo y la del vuelo o subsuelo, y la facultad o el derecho de ocu-

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parlos. Finalmente, tiene la propiedad jurídica y material de la edificación durante el tiempo por el cual se haya constituido el derecho en cuestión58

En cuanto al régimen jurídico, el art. 40.4 TRLS 08 dis-pone que «El derecho de superficie se rige por las dispo-siciones de este Capítulo, por la legislación civil en lo no previsto por él y por el título constitutivo del derecho». En muchas CC.AA. la remisión al régimen establecido en el TRLS 08 es la tónica habitual59, si bien se establecen algunas reglas complementarias: 1) El procedimiento de constitución se regirá por lo dispuesto en la regulación autonómica del PPS60, salvo alguna especificación en materia de construcción de VPP61. 2) El carácter oneroso o gratuito del mismo se regirá por lo dispuesto en la re-gulación autonómica del PPS, en función de la naturale-za del superficiario62, salvo en Asturias, donde el legisla-dor se remite directamente a la normativa patrimonial63. 3) El derecho de superficie gozará de los beneficios de-rivados de la normativa de VPP, siempre que se cumplan los requisitos allí establecidos64. En Castilla La Mancha el legislador se remite directamente a lo dispuesto en el PPS en lo referente a la constitución del derecho de superficie y a su carácter oneroso65. En Cataluña «El de-recho de superficie se rige por esta Ley, por la legislación catalana y por el título constitutivo del derecho»66. En la C.F. de Navarra, el derecho de superficie «se regirá por las disposiciones contenidas en este Capítulo, por el tí-tulo constitutivo del derecho y, subsidiariamente, por las normas del Derecho privado»67.

El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas

Por otro lado, en cuanto al contenido del derecho real de superficie, según establece el art. 40.1 TRLS08, éste «atribuye al superficiario la facultad de realizar cons-trucciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realiza-das. También puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construc-ciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo».

En lo referente a los elementos formales y a la du-ración del derecho de superficie, el art. 40.2 párrafo 1º, dice: «Para que el derecho de superficie quede válida-mente constituido requiere su formalización en escritu-ra pública y la inscripción de ésta en el Registro de la

Propiedad. En la escritura deberá fijarse necesariamente el plazo de duración del derecho de superficie, que no podrá exceder de 99 años. El derecho de superficie sólo puede ser constituido por el propietario del suelo, sea público o privado». No obstante, respecto los requisitos formales en la constitución, en algunas CC.AA. la inscrip-ción en el Registro del derecho es requisito constitutivo de la eficacia, no de la validez del mismo68. La mayoría de CC.AA. optan por no incluir nada respecto a la duración del derecho, y otras simplemente reproducen dicha pre-visión estatal69, mientras que en otras el plazo máximo es de 75 años70. La contraprestación del superficiario podrá consistir en el pago de una suma alzada o de un canon periódico, o en la adjudicación de viviendas o locales o derechos de arrendamiento de unos y otros a favor del propietario del suelo, o en varias de estas modalidades a la vez, sin perjuicio de la reversión total de lo edificado al finalizar el plazo pactado al constituir el derecho de superficie» (art. 40.3), reproducido en algunas CC.AA.71.

En la legislación urbanística autonómica, con algunos matices, las AA.PP., las entidades de Derecho público72 dependientes de ellas, los consorcios y las sociedades urbanísticas73 podrán constituir el derecho de superficie sobre terrenos de su propiedad o integrantes de PSS cuya gestión les corresponda.

B. Transmisión, gravamen y extinción del dere-cho de superficie.

El derecho de superficie es susceptible de transmi-sión y de gravamen con las limitaciones fijadas al consti-tuirlo (art. 41.1 TRLS08). Además, «en la constitución del derecho se podrán incluir cláusulas y pactos relativos a derechos de tanteo, retracto y retroventa a favor del pro-pietario del suelo, para los casos de las transmisiones del derecho o de los elementos construidos» (art. 43.3). Limitaciones que se reflejan también en algunas leyes urbanísticas autonómicas74.

Por su parte, el derecho de superficie se extingue si no se edifica en el plazo previsto en el título75 y, en todo caso, por el transcurso del plazo de duración del derecho (no podrá exceder de 99 años en la legislación estatal y en alguna norma autonómica76 –la mayoría lo adopta por remisión- mientras que en otras CC.AA se establecen otros plazos máximos77. En este último caso, el propietario del suelo hará suya la propiedad de lo edi-ficado, sin que deba satisfacer indemnización alguna -si bien podrán pactarse normas sobre liquidación-, y se ex-tinguirán toda clase de derechos reales o personales im-puestos por el superficiario78. Si por cualquier otra causa se reunieran los derechos de ambas partes, las cargas que recayeren sobre uno y otro continuarán gravándo-los separadamente hasta el transcurso del plazo79. Nada impide que el dueño del suelo disponga de su derecho de propiedad, ni que contrate, antes del transcurso del plazo de duración de la superficie, la constitución de un nuevo derecho de superficie que tendría por objeto la construcción ya realizada, cuya eficacia quedará subor-

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dinada a la reversión producida por el antiguo contrato, o bien pactándose al tiempo de constituir el derecho de superficie, mediante cláusula en el título constitutivo o fuera de éste, a favor de tercero (también llamado “ca-rácter reconstituible”)80. En Castilla y León está previsto que los bienes de los PPS puedan transmitirse mediante enajenación o permuta por precio no inferior al valor de su aprovechamiento, de forma directa, a favor de titula-res de derecho de superficie, cuando se trate de trans-mitirles los bienes sobre los cuales esté constituido el derecho.

C. Régimen de propiedad horizontal y complejo inmobiliario urbanístico.

Cabe la división horizontal en el derecho de superfi-cie. Dice el art. 41.2 del TRLS 08 que «Cuando las carac-terísticas de la construcción o edificación lo permitan, el superficiario podrá constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedad horizontal con separación del terreno correspondiente al propietario, y podrá transmi-tir y gravar como fincas independientes las viviendas, los locales y los elementos privativos (…), durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad del consenti-miento del propietario del suelo». Asimismo, el art. 41.4 dice que «El propietario del suelo podrá transmitir y gravar su derecho con separación del derecho del su-perficiario y sin necesidad de consentimiento de éste. El subsuelo corresponderá al propietario del suelo y será objeto de transmisión y gravamen juntamente con éste, salvo que haya sido incluido dentro del derecho de su-perficie».

La Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, re-generación y renovación urbana, en su D.F. 11ª, da una nueva redacción al art. 17.3 y 4 del TRLS 08. El art. 17.3 dispone que la constitución de fincas en régimen de propiedad horizontal o de complejo inmobiliario auto-riza para considerar su superficie total como una sola parcela, siempre que dentro del perímetro de ésta no quede superficie alguna que sea de dominio público, ser de uso público o que sirva de soporte a obras de urbanización o pueda computarse a los efectos de via-les, espacios libres, zonas verdes y restantes dotaciones públicas incluidas en la propia actuación o adscritas a ella para su obtención. En este caso, debería abrirse folio autónomo a la unidad subterránea y al vuelo, constituido por el volumen edificable. La razón es que, como advirtió la RDGRN de 5.2.2002, los marcos registrales no deben coartar las soluciones exigidas por las necesidades de las relaciones económicas, tal y como dispone nuestro Derecho registral, en el que rige el principio de numerus apertus en la configuración de derechos reales81. No obstante, se puede interpretar que tal segregación no significa una total desvinculación de la finca matriz (sue-lo), ya que en el folio abierto a ésta debe hacerse cons-tar las circunstancias que hayan permitido la proyección de los derechos sobre el suelo o en el subsuelo) como modificación de la extensión normal del dominio de la

finca matriz. navarro viñuales82 indica que la propiedad superficiaria ha de inscribirse como finca independiente en folio propio, con apoyo en la consideración de la su-perficie como una auténtica propiedad y en el trato de dualidad de folio dado a las urbanizaciones privadas y en la descongestión de folios, tal y como indica Blanquer uBeros83. Otros autores entienden que se indicará en el mismo folio (principio de unidad de folio), por no existir norma que establezca excepción este principio (arnaiz eGuren).

En mi opinión, se debe entender posible la constitu-ción del régimen de propiedad horizontal que sujete al edificio constituido jurídicamente sobre el derecho de superficie y físicamente sobre el suelo gravado, otorgan-do a este derecho el significado propio de un elemento común que merece el trato equivalente al suelo en la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizon-tal, pero no deberíamos confundirnos plenamente con dicho régimen, por cuanto en el derecho de superficie no existe comunidad dominical en sentido estricto. No será imprescindible para la existencia de un complejo inmobiliario privado constituido mediante derecho de superficie la existencia de elementos comunes en el con-junto, sino que basta la existencia de servicios generales, como son por ejemplo, los regulados en los estatutos del complejo, donde se regula una cuota de participa-ción de cada elemento para el adecuado sostenimiento de los servicios, cargas y tributos no imputables indivi-dualmente a cada una de las fincas84. Los elementos co-munes de este complejo inmobiliario, son los forjados del aparcamiento y de la edificación en el vuelo; incluso simplemente su mantenimiento y utilización conjunta justifica la articulación del complejo que se pretende. El punto de conexión se da en el hecho de que la segrega-ción de la unidad subterránea o de la construcción de las viviendas no es una segregación total, es decir, no hay desconexión total con la finca matriz, como ya puso de manifiesto la doctrina de la DGRN.

Por otra parte, el art. 17.4 TRL08 regula los denomi-nados “complejos inmobiliarios urbanísticos”. El mismo dice que: «Cuando, de conformidad con lo previsto en su legislación reguladora, los instrumentos de ordena-ción urbanística destinen superficies superpuestas, en la rasante y el subsuelo o el vuelo, a la edificación o uso privado y al dominio público, podrá constituirse comple-jo inmobiliario en el que aquéllas y ésta tengan el carác-ter de fincas especiales de atribución privativa, previa la desafectación y con las limitaciones y servidumbre que procedan para la protección del dominio público. Tales fincas podrán estar constituidas, tanto por edificaciones ya realizadas, como por suelos no edificados (…)». Este artículo se refiere a que el planeamiento podrá determi-nar en el suelo dotacional público (calles, plazas, etc.) un volumen sobre el suelo o en el subsuelo atribuible a la iniciativa privada y permite que ésta pueda consti-tuir un complejo inmobiliario en el mismo, eso sí, previa desafectación del suelo dotacional, desafectándolo de demanial a patrimonial. Esta posibilidad de constituir

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complejos inmobiliarios en suelo dotacional público para que el vuelo o el subsuelo puedan ser objeto del tráfico jurídico-mercantil en operaciones de alto interés económico (por ejemplo construcción de aparcamien-tos subterráneos de interés público, alquiler de oficinas, construcción de edificios públicos, etc.), y la Administra-ción pueda conservar la propiedad del suelo y su califi-cación urbanística, está contemplada en la Comunidad Valenciana (art. 101.1 LOTUP), si bien con la novedad im-portante de que el subsuelo se integrará en el PMS y el vuelo en el dominio público, sin que se diga nada acerca de la desafectación del subsuelo público85.

D. Constitución de un derecho de superficie en suelo dotacional destinado a equipamientos de viviendas protegidas en régimen de alqui-ler.

En general, las AA.PP. podrán constituir derechos de superficie sobre terrenos de su propiedad con destino a la construcción de VPP, normalmente sobre suelo patri-monial, si bien, en algunas CC.AA., incluso, sobre suelo dotacional público. Por ejemplo, en el País Vasco, si la ordenación estructural así lo permite, la Administración local puede reservar con destino a dotación residencial protegida la propiedad de los terrenos calificados para VPP, sin perjuicio de que el régimen de ocupación de dichas viviendas se pueda materializar en derecho de superficie o arrendamiento86. En este caso, «el derecho superficiante será de cesión obligatoria y gratuita a fa-vor del ayuntamiento, y la edificación se materializará obligatoriamente en el régimen propio del derecho de superficie, estando sujeta a los precios determinados por la correspondiente normativa reguladora», de VPP se entiende. El legislador se muestra bastante recepti-vo a las “bondades” de este derecho, cuando afirma en el exponendo VII de la Ley que sirve como «fórmula in-termedia», lo que se traduce en la necesidad de que el legislador efectúe políticas de fomento del alquiler de vivienda protegida en régimen de alquiler mediante el establecimiento de reservas87.

En la Comunidad Foral de Navarra, la D.A. 8ª de la LFOTUN dice que «Las Entidades Locales podrán desti-nar justificadamente hasta un 5 por 100 de la superficie destinada a dotaciones locales por el planeamiento, a la construcción de vivienda protegida en régimen de alquiler a través de la cesión del derecho de superficie prevista en los artículo 236 y concordantes de la presen-te Ley Foral, o a través de cualquier otra forma admitida en Derecho, siempre y cuando se asegure el manteni-miento de la citada superficie dentro del patrimonio de la Entidad Local».

Una vez analizados el perfil de este tipo de equipa-miento público, que persigue fomentar el acceso a la vivienda en régimen de alquiler, surge la duda sobre si podrían ser objeto de un derecho de superficie. En prin-cipio, parecería que no, dada su evidente naturaleza de-manial, por cuanto el derecho de superficie sólo puede constituirse sobre bienes de carácter patrimonial (sobre bienes demaniales la figura específicamente aplicable es la concesión administrativa). Opinión doctrinal que en-cuentra apoyo en la STS de 28.4.2002 (RJ 1992, 4114)88. No obstante, nada impide que pueda hacerse en aque-llas CC.AA. en las cuales se haya previsto.

IV. LA GESTIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO DE SUELO EN DERECHO DE SUPERFICIE.

A. Gestión a corto plazo contra gestión a largo plazo.

Dentro de la gestión inmobiliaria cabe distinguir la “gestión a corto plazo” que desemboca en la enajena-ción y pérdida de la titularidad de los activos del PPS; y por otro lado la “gestión a largo plazo”, que se ins-trumenta mediante el derecho de superficie o el otor-gamiento de concesiones de obra pública. En mi opi-nión, la confluencia del PPS con el derecho de superficie, como forma particular de gestión de aquél, potencia la efectividad y eficiencia del uso del PPS, ya que se con-sigue al mismo tiempo evitar la sustracción de los bie-nes inmuebles de las AA.PP., que siguen permanecien-do como titulares del suelo, y, por otra, se garantiza el cumplimiento que la ley les exige a ambos instrumentos, esto es, la construcción de VPP u otros destinos de inte-rés social que determinen las CC.AA. Ya lo advirtió acer-tadamente Blanquer Criado con la que llamó “parábola del buen gestor” 89:

«La experiencia práctica demuestra que la sis-temática enajenación de los activos del PPS no ha servido para regular el mercado del suelo y de la vivienda. El papel de la Administración como “ope-radora” del mercado inmobiliario en virtud de la concepción del PPS como un fondo rotatorio de re-troalimentación continua no sirve para satisfacer los fines urbanísticos y sociales que la LS/56 encomendó a esas masas patrimoniales». (…) «En este contexto de fracaso institucional puede resultar conveniente y

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oportuno plantear una alternativa de signo inverso. En vez de enajenar los activos del PPS y actuar como un operador del mercado inmobiliario que gestiona sus activos a corto plazo, para regular el mercado del suelo o vivienda y mantener una estrategia a largo plazo, puede resultar útil conservar la titularidad del suelo y explotarla de forma económicamente renta-ble mediante concesiones de obra pública o en vir-tud del derecho de superficie. Es decir se trata de crear un título jurídico que permita a la Administra-ción conservar el dominio directo transfiriendo a un tercero el dominio útil».

La LS 56 fue la primera ley urbanística que introdujo en su regulación previsiones específicas sobre el derecho de superficie, haciendo hincapié en la utilidad que podría ofrecer como instrumento de intervención en el mercado del suelo al servicio de las CC.LL.

La LS 56 fue la primera ley urbanística que introdujo en su regulación previsiones específicas sobre el dere-cho de superficie, haciendo hincapié en la utilidad que podría ofrecer como instrumento de intervención en el mercado del suelo al servicio de las CC.LL. No obstante, la timidez con la que se abordó la regulación del citado derecho, hizo necesaria la aparición de una norma de complemento y de desarrollo que llegó con la reforma del Reglamento Hipotecario (RD-Ley 3/1980, de 14 de marzo). El apartado V, párrafo 4º, de su Exposición de Motivos estableció:

«El fomento de la edificación no precisa, ni a ve-ces aconseja, la enajenación de los terrenos: basta la constitución del derecho de superficie. La experien-cia extranjera muestra las intensas posibilidades de esta figura jurídica que a la vez facilita la construc-ción, evita la especulación de edificios y terrenos y reserva el aumento de valor del propietario».

En el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados de 14 de diciembre de 1979 se publicó el “Proyecto de Ley de valoraciones, rescate de plusvalías, y gestión pú-blica del suelo”, y aunque ese texto no llegó a debatirse por las Cortes Generales (poco después se aprobó el RD-Ley 3/1980, de 14 de marzo, que asumía parte de su contenido), resultaba muy interesante, pues su artículo 20 establecía que:

«La cesión por parte de la Administración de los derechos de utilización se realizará preferentemen-te mediante la constitución de derechos de super-ficie».

En la actualidad, en el motivo VII del TRLS 08 se es-tablece que la nueva regulación del derecho de super-ficie tiene como misión «superar la deficiente situación

normativa actual de este derecho y favorecer su opera-tividad para facilitar el acceso de los ciudadanos a la vi-vienda y, con carácter general, diversificar y dinamizar las ofertas del mercado inmobiliario». Además, según el art. 10.1 b), las AA.PP. deberán: «Destinar suelo adecuado y suficiente para usos productivos y para uso residencial, con reserva en todo caso de una parte proporciona-da a [VPP] que, al menos, permita establecer su precio máximo en venta, alquiler u otras formas de acceso a la vivienda, como el derecho de superficie o la concesión administrativa».

De lo que se trata con la gestión del PPS-derecho de superficie es de hacer posible «la utilización del sue-lo de acuerdo con el interés general para impedir la es-peculación», haciendo partícipe a la comunidad de las plusvalías que genere la actuación urbanística de los entes públicos –art. 47 CE-. Este instrumento permite a las AA.PP. incrementar el valor del mismo con la edifica-ción construida, que hará suya una vez que se extinga el derecho, evitando la transmisión del dominio pleno del suelo. A su vez, el superficiario explota el inmueble edifi-cado, durante un tiempo, con un coste del suelo inferior al precio de adquisición del mismo, constituyendo por ello un estímulo a la movilización del suelo destinado a VPP u otros usos de interés social.

En la mayoría de normas autonómicas los titulares públicos pueden constituir el derecho de superficie en terrenos de su propiedad o integrantes del PPS90. En unas comunidades el derecho de superficie no es más que una forma más de disposición del PPS91 y en otras se configura como un auténtico instrumento de inter-vención en el mercado del suelo y de la vivienda (IIMSV) de forma autónoma92. En Cantabria y Región de Murcia, a pesar de regularse este derecho como IIMSV no se efectúa ninguna mención con respecto al PPS en la re-gulación que hace del derecho de superficie, ni siquiera como forma de disposición de aquél93, lo que no signi-fica que no pueda hacerse si se hace una interpretación integradora de las normas.

Por otra parte, las sociedades urbanísticas pueden tener como objeto la promoción, gestión y ejecución de actuaciones de suelo y vivienda sin necesidad de que se transmitan terrenos o aprovechamientos. Ade-más, cualquier transmisión o aportación de terrenos o aprovechamientos urbanísticos afectados por la actua-ción encomendada a las sociedades urbanísticas, podrá tener lugar en pleno dominio o limitándose al derecho de superficie o a otro u otros derechos reales. Por otra parte, la gestión y promoción de los PPS también suele estar encomendada a estas sociedades94.

La gestión del PPS a través de la figura del derecho de superficie tiene una serie de ventajas notables, así como una potencialidad evidente, pero también tiene unas debilidades y amenazas que conviene no perder de vista. Para ello, es conveniente echar un vistazo al si-guiente análisis DAFO de dicha combinación:

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B. Calificación del contrato de derecho de su-perficie en el PPS.

Existen dudas acerca de si el contrato del derecho de superficie urbanístico en el PPS es privado95 (art 4.1 p) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviem-bre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público en adelante TRLCSP96) o administrativo especial97, pues, siguiendo a Castillo Martínez, como dispuso la STC 61/1997, de 30 de marzo, si bien deja claro el carácter civil de la institución, no es menos cierto que la vigente legislación asocia el propó-sito de la misma al fomento en el acceso de la vivienda98. El procedimiento ordinario de constitución del derecho de superficie es el concurso, en especial cuando se des-

tine a VPP, por lo que las administraciones o entidades dependientes deberán adjudicar este tipo de contrato, mediante procedimientos abiertos, a la oferta económi-camente más ventajosa. En lo no previsto por estas nor-mas especiales, habrá que estar al resto de normativa patrimonial: la Ley 3/2003, de 3 de noviembre, de Patri-monio de la Administración Pública (LPAP) en bienes de la Administración General del Estado; o a las leyes sobre patrimonio de las CC.AA. o de las EE.LL.

C. Finalidad y destino concurrente en ambas fi-guras.

Deberemos acudir a los destinos del PPS que puedan compatibilizar con los propios del derecho de superficie. Esta es una técnica en la que ya el legislador de 1975 de-positó esperanzas, que luego se han revelado infunda-das, pero que sigue teniendo precisamente en los suelos públicos el ámbito más favorable a su despliegue99. En la actualidad, encontramos ejemplos de auténticas desvia-ciones del destino de parcelas integrantes del PPS adju-dicadas a terceros mediante derecho de superficie, p. ej. destinandolo a fines tan peregrinos como una estación de servicio100. Compatibilizando los destinos del PPS y del derecho de superficie101 tenemos:

Comunidad Autónoma

Fines del derecho de superficie Concurrencia con los fines del PPS

Andalucía (LOUA)

Cualquiera de los usos permitidos por la ordenación urbanística para el PPS (art. 77, que remite al 75).

Construcción de VPP y otros usos declarados de interés público (art. 75.1).

Aragón (TRLUA) Construcción de VPP, preferentemente alquiler, o a otros usos interés social (art. 113.1).

Construcción o rehabilitación de VPP (art. 111.2 a), o a actuaciones declaradas de interés social vinculadas a la gestión urbanística (art. 105.2 c) (cinco posibles destinos).

Asturias (TRLOTUA)

Construcción de VPP o a otros usos de interés social previstos en el planeamiento o vinculados a su ejecución (art. 226.1)

Construcción de VPP o ejecución de dotaciones urbanísticas públicas (art. 217 b) y c).

Cantabria (LOTRUSC)

Construcción de VPP, instalación de industrias o a otros fines de interés social (art. 239.1)

Construcción de VPP, ejecución de dotaciones y equipamientos públicos (incluidos sistemas genérales) u otros fines y usos de interés social (art. 233.1 a), b) o e)

Castilla-La Mancha (TRLOTAU)

Construcción de VPP o con precio tasado, así como otros usos de interés social (art. 80)

Construcción de VPP, ejecución de sistemas generales o construcción de equipamientos colectivos y otras instalaciones de uso público municipal (art. 79.1 a) y 79.2 a) y b)

Castilla y León (LUCL)

Construcción de VPP o a otros usos de interés social previstos en el planeamiento o vinculados a su ejecución (art. 130.1)

Construcción de VPP, ejecución de dotaciones públicas u otros fines de interés social (art. 125.1 b), c) y e)

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Cataluña (TRLUC)

Construcción de viviendas, establecer servicios complementarios o hacer instalaciones industriales y comerciales y otras edificaciones previstas en los planes (art. 171.1)

No se establecen fines concretos. Solamente hay menciones a los fines de terrenos expropiados: reserva de un 25% como mínimo para VPP (art. 161.3) y del 100% SUble. no delimitado y en SNU (art. 162.2).

Extremadura (LSOTE)

Construcción de VPP o con precio tasado, u otros usos de interés social (art. 95)

Construcción de VPP, otros usos de interés público y otros usos admitidos por el planeamiento (art. 92.1 a), b) y c))

Galicia (LSUG) Construcción de VPP o a otros usos de interés social (art. 178.1)

Construcción de VPP, o actuaciones públicas dotacionales, sistemas generales u otras actividades de interés social (art. 177.1 a) y c)

Madrid (LSCM) Construcción de VPP o de integración social, equipamientos, así como otros usos de interés social (art. 179)

Construcción de VPP o de integración social; ejecución de las redes de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos; y actuaciones declaradas de interés social (art. 176 a), c) y d)

Región de Murcia

Construcción de VPP u otros usos de interés social que prevea el planeamiento (art. 201.1)

Construcción de VPP; ejecución de sistemas generales y dotaciones urbanísticas públicas y otros usos de interés social (art. 198 a), d) y e)

Navarra (LFOTUN)

Construcción de VPP o a otros usos de interés social (art. 236.1)

Los bienes del PMS y del Banco Foral del Suelo (BFS) a la construcción de VPP o a otros usos de interés social (arts. 227.1 y 233.1 respectivamente). En cuanto a los bienes del BFS que son dotación supramunicipal (art. 53.7) se destinarán sólo a la construcción de VPP o de integración social (art. 233.2 in fine).

La Rioja (LOTUR) Construcción de VPP o a otros usos de interés social (art. 185.1)

Construcción de VPP o de integración social; ejecución de sistemas generales, dotaciones, servicios y equipamientos públicos locales o generales (art. 181 a) y c).

C.Valenciana (LOTUP)

El art. 99.3 nada dice, por lo que hay que remitirse a los fines del PPS.

Construcción de VPP u otros usos de interés social (art. 99.1)

País Vasco (LSUPV)

No se establece ninguna mención al destino, excepto en el caso de derecho de superficie otorgado en suelo dotacional residencial protegido (art. 130) que se destinará a la construcción de VPP

Los bienes no destinados a dotaciones públicas se destinarán preferentemente a VPP; obras de construcción de dotaciones públicas y sistemas generales en zonas degradadas; construcción de equipamientos colectivos municipales (art. 115.1 b), y e)

D. Reservas de suelo en el País Vasco para su in-corporación en el PPS con destino preferente a la promoción de VPP mediante derecho de superficie.

Podemos citar un ejemplo en el cual se puede com-binar perfectamente las políticas de fomento del PPS y su gestión en derecho de superficie para destinarlas a la promoción de VPP, tanto si la iniciativa es pública como si es privada, pero siempre supervisado por la Ad-ministración Pública, especialmente en lo que se refiere al acceso de los ciudadanos las VPP y a la concesión de ayudas al promotor.

Por ejemplo, en el País Vasco, el Decreto 39/2008, de 4 de marzo, sobre régimen jurídico de VPP y medi-das financieras en materia de vivienda y suelo, establece (art. 41.1 e)) como actuación protegida la urbanización de suelo para su inmediata edificación, y, en su caso, la previa adquisición onerosa del mismo o la adquisición onerosa del suelo para la formación de PPS dependien-tes de cualquier Administración Pública, en ambos casos con destino preferente a la promoción de VPP. Se favo-rece la promoción concertada con promotores privadas, cuando una promoción privada haya sido impulsada por la Administración de la Comunidad Autónoma mediante la constitución a favor del promotor de un derecho de

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superficie sobre el suelo propiedad aquélla (art. 31). Se permite la promoción concertada con sociedades pú-blicas, mediante la cual el Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales podrá adjudicar directamente la cons-titución de un derecho de superficie sobre suelo propie-dad de la Administración de la Comunidad Autónoma. (art. 35.1). Estas Entidades o Sociedades podrán recibir ayudas para la adquisición de suelo y su urbanización con destino a la edificación de VPP, en cuyo caso el Con-venio o Programa a suscribir incluirá el compromiso de la beneficiaria de las ayudas de ceder la nuda propiedad al cedente y de conservar el derecho de superficie un plazo máximo de 75 años (art. 35.3).

Siguiendo en el País Vasco, la Orden de 29 de di-ciembre de 2006, de medidas financieras en materia de suelo referente a la adquisición onerosa de suelo para la formación de PPS con destino preferente a la pro-moción de VPP, tiene como objeto, en primer lugar, dar cumplimiento a lo establecido en el art. 42 del Decreto 315/2002, de 30 de diciembre, sobre régimen de vivien-das de protección oficial y medidas financieras en mate-ria de vivienda y suelo, que establece como actuación protegida en materia de vivienda y suelo la adquisición onerosa de suelo para la formación de PPS dependien-tes de cualquier Administración Pública, con destino preferente a la promoción de VPP, y, en segundo lugar, solucionar las deficiencias que se detectaron tras la apro-bación de la anterior Orden de 30 de diciembre de 2002, en especial, debido a la escasa acogida en los munici-pios vascos debido a la bajada en los tipos de interés del mercado y porque se trata de actuaciones que suponen un desembolso inmediato de recursos para una reserva de terrenos que no se van a desarrollar a urbanísticamen-te a corto plazo. Asimismo, el Plan Director de Vivienda 2006-2009 consideraba que se trata de actuaciones muy interesantes para el desarrollo urbanístico ordenado de los municipios y la consecución de las finalidades básicas de la regulación del mercado del suelo y vivienda de los PMS exigidos por la Ley del Suelo, por lo que se exigía la búsqueda de medidas financieras que hicieran más atractivas las actuaciones. Según el art. 4 de la Orden, el suelo objeto de la actuación deberá ser susceptible de inclusión en una delimitación de terrenos de reserva for-malizada de acuerdo con lo señalado en el art. 119 LSU-PV, así como apropiado para su incorporación posterior al proceso urbanizador. Dichos inmuebles podrán ser adquiridos por el beneficiario por cualquier título jurídi-co, realizándose su tasación con estricta sujeción a lo se-

ñalado en la normativa de aplicación sobre régimen ur-banístico y valoraciones, sin que en ningún caso su coste de adquisición pueda ser superior. El destino preferente será el de promoción de VPP, al menos en un 50% de la edificabilidad del suelo residencial y será preciso para acceder a este tipo de ayudas que la promoción de las mismas se desarrolle en derecho de superficie. Las ayu-das, según el art. 5 de dicha Orden, podrán ser de bien de subsidiación total o parcial por la Administración au-tonómica del tipo de interés de los préstamos cualifica-dos, o bien concesión dineraria directa. El régimen de ambas ayudas viene regulado en el art. 6. Por otra parte, el art. 7 establece los requisitos que tiene que tener el beneficiario para poder acceder a las medidas de finan-ciación que, en el caso de expropiación, deberá haberse iniciado el procedimiento de delimitación de terrenos de reserva del PPS por parte del Ayuntamiento. El abono de las ayudas se hará en la forma prevista en el art. 11 y serán compatibles con cualesquiera otras que pudieran concederse para la misma finalidad (art. 12). Asimismo, como medidas de control –cuestión importante- las en-tidades beneficiarias deberán aceptar la ayuda concedi-da; utilizar la subvención para el concreto destino para el que ha sido concedida; justificar el cumplimiento de los requisitos y condiciones de la concesión; comunicar a la entidad concedente la obtención de otro tipo de sub-venciones o ayudas para la misma finalidad y cualquier modificación de las circunstancias objetivas de la obten-ción de la ayuda obtenida en virtud de lo dispuesto en esta Orden; finalmente, facilitar al órgano competente para el control de las cuentas la información que le sea requerida (art. 14).

Finalmente, la Orden de 3 de febrero de 2010, de medidas financieras aplicables a la urbanización de suelo para su inmediata edificación con destino preferente a la promoción de VPP establece, en su art. 7, que la per-sona promotora de la actuación financiable deberá ser titular del derecho de superficie por al menos cincuenta años, opción de compra de los terrenos o del derecho de superficie, o cualquier otro título que le habilite para acceder a la propiedad del suelo.

V. CONCLUSIONES.

No cabe duda que el Patrimonio Público de Suelo –PPS- (Patrimonio Municipal de Suelo –PMS- en el ámbito local) no se ha gestionado eficaz y eficientemente desde el punto de vista del cumplimiento del interés público y el interés social, sino que, por el contrario, ha sido utili-zado para tapar las “carencias” económico-financieras, subastando los bienes “al mejor postor”. Los bienes del PPS no deberían ser sustraídos de la propiedad pública tan alegremente sin antes analizar las posibilidades que brinda la gestión a largo plazo del mismo desde el punto de vista de importancia estratégica en el desarrollo eco-nómico-social del municipio y del interés general, como por ejemplo a través de la constitución de un derecho real de superficie.

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Las ventajas del derecho de superficie para la Admi-nistración son: facilidad para la obtención de “materia prima” (el suelo); conserva la propiedad del suelo, lo que puede alejar a los ayuntamientos de la amenaza de la especulación inmobiliaria; obtiene un canon económico periódico del superficiario; satisface el interés general (por ejemplo con la construcción de VPP); obtiene la edificación al finalizar el plazo del derecho, etc. Por su parte, el empresario superficiario: tiene un importante “nicho de mercado”; obtiene la propiedad temporal de lo construido; obtiene una renta periódica por el arren-damiento de los elementos construidos; refuerza la ima-gen de “empresa responsable y comprometida con el interés general, etc. Asimismo, habría otros beneficios directos e indirectos, tales como el aumento del negocio y consigo los puestos de trabajo que una actuación de este tipo requiriese.

El derecho de superficie urbanístico se caracteriza por tener una gran flexibilidad, esto es, los contratantes podrán pactar cuanto estimen conveniente, siempre y cuando no se vulneren las normas de carácter impera-tivo establecidas en la el TRLS 08, tales como el plazo máximo de duración, la obligación de la reversión a di-cho término, etc. En este sentido, las entidades locales podrán establecer en los Pliegos de contratación para seleccionar al superficiario las cuestiones más relevantes desde el punto de vista económico-financiero y del acce-so de los ciudadanos a los futuros inmuebles, siempre y cuando no sean arbitrarias o contrarias al ordenamiento.

El derecho de superficie no excluye la posibilidad de que se constituya un régimen de propiedad horizontal o de complejo inmobiliario, lo que confirma su carácter separado del suelo. Por ello, la utilidad práctica del de-recho de superficie es notable: desde la constitución en complejo inmobiliario urbanístico de aparcamientos pú-blicos o equipamientos bajo suelo de dominio público (plazas, calles, etc.) -lo que refuerza su carácter estraté-gico-, hasta la promoción de VPP, viviendas de alquiler u otros usos sociales, etc. -lo que incide en su utilidad como mecanismo de intervención en el mercado de la vivienda, dando cumplimiento al art. 47 C.E.-.

Es tarea de todos los sujetos implicados en la gestión del PPS, especialmente las AA.PP. locales y autonómicas, utilizar el suelo de forma sostenible, eficaz y eficiente, de manera que satisfaga el interés público y el general. Pero para poder realizar políticas efectivas y reales en mate-ria de suelo y vivienda es necesaria una regulación que incentive al sector privado para la promoción de VPP o construcción y explotación (o arrendamiento de esta úl-tima) de equipamientos de elevado carácter estratégico, acordando fórmulas de concertación público-privada a través de las posibilidades que brinda el derecho de la contratación (art. 11 TRLCSP), la normativa patrimonial y la de régimen local. Todo ello deberá ir acompañado de un control y fiscalización de todo el proceso por parte de las AA.PP. para que la gestión del PPS en régimen de derecho de superficie se haga con todas las garantías exigibles.

1 Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956 (LS 56). Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido (T.R.) de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Or-denación Urbana (TRLS 76). T.R. de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Decreto Ley 1/1992 (TRLS 92). Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de ju-nio, T.R. de la Ley del Suelo de 2008 (TRLS 08).

2 En las leyes autonómicas: Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA). Decreto Legislativo núm. 1/2014, de 8 de julio, T.R. de la Ley de Ur-banismo de Aragón (TRLUA). Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, T.R. de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias (TRLOTUA). Ley 2/2014, de 25 de marzo, de Suelo de les Illes Balears (LSIB). T.R. Leyes de Or-denación del Territorio y de Espacios Naturales Protegidos de las Islas Canarias, Real Decr. Leg. 1/2000, de 8 de mayo (TRLOTENPC). Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación del Territorio y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria (LOTRUSC). Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León (LUCL). Decr. Leg. 1/2010, de 18 de mayo, T.R. Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urba-nística de Castilla-La Mancha (TRLOTAU). Decr. Leg. 1/2010, de 3 de agosto, Ley de urbanismo de Cataluña (TRLUC). Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura (LSOTE). Ley 9/2002, de 30 de di-

ciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia (LSUG). Ley 9/2001, de 17 de julio, de Sue-lo de la Comunidad de Madrid (LSCM). Decr. Leg. 1/2005, de 10 de junio, T.R. Ley del Suelo de la Región de Murcia (TRLSRM). Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Or-denación del Territorio y Urbanismo de Navarra (LFOTUN). Ley 5/2006, de 2 de mayo, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja (LOTUR). Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje de la Co-munidad Valenciana (LOTUP). Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco (LSUPV).

3 Baño león, J. M.: Derecho urbanístico común. Madrid: Ius-tel, 2009, p. 473.

4 Corral GarCía, e.: Los patrimonios municipales del suelo, su regulación estatal y autonómica. Madrid: El Consultor de los Ayuntamientos. La Ley, 2011, pp. 6-7.

5 arnau Bernia, v. J.: “La afectación de recursos del patrimo-nio municipal del suelo a su conservación y ampliación”, Revista de estudios de la administración local, nº 286-287, 2001, p. 201. Fernández rodríGuez, t. r.: Manual de Derecho Urbanístico. Madrid: Consultor de los Ayuntamientos y Juz-gados, 2007, pp. 151-152.

6 Baño león, J. M.: op. cit., pp. 473-474. Un diseño incompa-tible con la naturaleza de la Administración y con los meca-

NOTAS

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nismos de mercado, tan poco transparentes, como el de la vivienda residencial. arnau Bernia, v. J.: op. cit., p. 201.

7 Guerra ares, e.: “El Patrimonio Municipal del Suelo: carac-terísticas generales de su régimen jurídico”, Revista de es-tudios locales. Cunal, nº 95, 2006, p. 45. lorente tallada, J. l.: El patrimonio municipal del suelo: especial referencia a la Comunidad Valenciana. Tirant Lo Blanch, 2001, p. 17.

8 alonso iBáñez, M. r.: “Los patrimonios públicos de suelo en Asturias: origen, finalidad y evolución”, Revista jurídica de Asturias, nº 27, 2003, p. 49.

9 Baño león, J. M.: op. cit., p. 474.

10 arnau Bernia, v. J.: op. cit., pp. 205-206. Las expropiaciones para la integración de terrenos para el PPS -dice el autor- sólo son efectivas para actuar en el presente, pero no para constituir verdaderas reservas de fututo. El TRLS 76 sirvió de modo auxiliar, nunca decisiva, en la gestión municipal.

11 Fernández rodríGuez, t. r.: op. cit., p. 152.

12 Martín valdivia, s. M.: Urbanismo y especulación: los patri-monios públicos del suelo. Madrid: Montecorvo, 1998, p. 35. El autor critica que el PPS «se configura como un efec-tivo método de nacionalización (entiéndase como regiona-lización o municipalización) del suelo de futura integración en el proceso urbanizador y edificatorio (…). [T]oda esta urdimbre tejida por el legislador del suelo del año 1992 no es más que una ortopedia para justificar la confiscación más palmaria y descarada que hayan de sufrir los únicos respon-sables de la pobreza de nuestro tejido social (…): los pro-pietarios de suelo».

13 Ibid.: p. 52. el TRLS 92 «supuso un status quo en el urba-nismo español que se ha considerado como el cénit de la tendencia progresiva hacia la socialización, pero que, sin duda alguna, ha dado lugar a posicionamientos doctrinales y manifestaciones legislativas posteriores que han ido más allá en los planteamientos».

14 Ibid.: pp. 55-56.El autor critica que esta sentencia trajo con-sigo una “balcanización” de la normativa reguladora de la actividad urbanística, lo que llevó aparejada una una cierta confusión en la aplicación de las normas.

15 lorente tallada, J. l.: op. cit., pp. 39 y 40. La STC 61/1997 supuso que: «El edificio legislativo creado por la Ley 8/90 y el TRLS 1/92 se desmorona estrepitosamente y solo quedan ruinas».

16 La competencia exclusiva del Estado para establecer las ba-ses en una materia (STC 48/1988, de 27 de marzo), consiste en asegurar un común denominador normativo a partir del cual cada comunidad autónoma, en defensa de su propio interés, pueda introducir las especificidades que considere oportunas dentro del marco de competencias asignado por la CE y por sus propios Estatutos.

17 En Aragón (art. 105.1 TRLUA) se establece la finalidad de: «d) posibilitar iniciativas de interés público o social que comporten la generación de empleo y actividad económi-ca». En Galicia (art. 174.1 y 2 LSUG) el legislador también le da importancia al desarrollo socio-económico: «a) atender a la demanda de VPP; b) atender a la demanda de suelo para el desarrollo de actividades empresariales».

18 razquín lizarraGa, M. M.: “La función social de la propiedad y la gestión del Suelo”, en Comentarios a la Ley del Suelo, Ley 8/2007, de 28 de mayo, Ed. Aranzadi, Navarra 2008, p. 517-518.

19 Retomando la tradición impuesta por la LS 56.

20 alonso iBáñez, M. r.: op. cit., pp. 63-64. alonso tiMón, a. J.: Introducción al derecho urbanístico, Valencia: Tirant lo

Blanch, 2013, p. 103. Corral GarCía, e.: op. cit., p. 14. díaz Gaztelu, B.: Instrumentos de intervención en el mercado del suelo: el patrimonio municipal del suelo, Madrid: Monte-corvo, 2006, p. 45. Fernández rodríGuez, t. r.: op. cit., p. 181. González Pérez, J.: Comentarios a la Ley de Suelo (Vol. I y II), Texto Refundido, Civitas, Madrid, 2008, p. 1417. Guerra ares, e.: op. cit., p. 47. Martín valdivia, s. M.: “Los instru-mentos de intervención en el mercado del suelo”, Derecho Urbanístico de Andalucía (dir. Carrillo de Albornoz, A.J.-B., y Rebollo Puig, M.), Tirant Lo Blanch, Valencia 2003, p. 221. Menéndez rexaC, a. e iGlesias González, F.: Lecciones de de-recho urbanístico de la Comunidad de Madrid, Valencia: Tirant lo Blanch, 2011, p. 247.

21 Costá Castellá, e.: “Patrimonios públicos de suelo” (cap. III Tercera Parte), Nuevo régimen urbanístico de la Comunidad Valenciana, Ley de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje (LOTUP), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015.

22 Corral GarCía, e.: op. cit., p. 14.

23 Deberes cesión del suelo en S.Uble.: Andalucía, art. 54.2 b) LOUA, en S.Uble ordenado. Aragón, art. 128.1 TRLUA: en S.Uble. delimitado un 10% del aprovechamiento medio del mismo o, en su caso, de los ámbitos resultantes de la agru-pación de sectores dotados de un mismo uso característico residencial unifamiliar o plurifamiliar, industrial o terciario al que pertenezca el sector (ap. 1º). En S. Uble. no delimitado, un 10% del aprovechamiento medio del sector. Cataluña, art. 45.1 a) TRLUC. Galicia, art. 20 en relación con el 18 b) LSUG, un 10% del aprovechamiento tipo del área de re-parto correspondiente. Comunidad de Madrid, art. 18.2 c), por remisión del art. 21.1 LSCM, un 10% del producto de la edificabilidad del ámbito de actuación, o unidades de eje-cución en que se divida, por su superficie. La obligación ge-nérica viene recogida en el art. 96 LSCM. Región de Murcia, art. 80 d) TRLSRM: ceder los terrenos en que se localice el 10% del aprovechamiento del sector. Comunidad Foral de Navarra, art. 100 d) LFOTU: 10% del aprovechamiento del sector o ámbito correspondiente. La Rioja, art. 44.3 c) LO-TUR: el suelo correspondiente al 10% del aprovechamiento medio del ámbito ya urbanizado. Comunidad Valenciana, art. 77.1 a) LOTUP: un 10% del aprovechamiento tipo.

24 Andalucía, art. 55.1 LOUA. Aragón, art. 127.3 TRLUA. Ca-taluña, art. 43.1 TRLUC: un 10% del A.U. de los sectores sujetos a un plan de mejora urbana o de los polígonos de actuación urbanística que tengan por objeto alguna de las finalidades a que se refiere el artículo 70.2. Comunidad de Madrid, art. 18.2 c) LSCM, un 10% del producto del coefi-ciente de edificabilidad del ámbito de actuación, o unida-des de ejecución en que se divida, por su superficie. Región de Murcia, art. 69.1 b) TRLSRM. Navarra, art. 98.2 c) LFO-TUN: 10% del aprovechamiento del correspondiente ámbi-to. En la Comunidad Valenciana, en el suelo urbano incluido en U.E., el porcentaje de aprovechamiento que correspon-de a la administración es del 5 % del aprovechamiento tipo (art. 77.1 c) LOTUP).

25 Si bien el art. 14.1 a) TRLS 08 matiza que la legislación terri-torial y urbanística podrá permitir excepcionalmente redu-cir o incrementar este porcentaje de forma proporcionada y motivada, hasta alcanzar un máximo del 20 % en el caso de incremento, para las actuaciones o los ámbitos en los que el valor de las parcelas resultantes sea sensiblemente inferior o superior, respectivamente, al medio en los restantes de su misma categoría de suelo.

26 Andalucía, art. 45.2 B) c) LOUA. Aragón, art. 118.4 TRLUA. Art. 12.1 en relación con el 17.2 LUCL. Castilla-La Mancha, art. 45.3 A) a) TRLOTAU. Cataluña, art. 43 y D.A. 2ª TRLUC.

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Extremadura, art. 9.2 c) LSOTE. En la Comunidad Valencia-na hay que acudir directamente al concepto de actuación aislada (art. 73.1 a) y b) LOTUP). País Vasco, art. 11.3 b) 1 b) LSUPV.

27 Un 10 %: Andalucía, art. 55.3 LOUA; Aragón, art. 127.4 c) TR-LUA; Castilla-La Mancha, art. 69.1.2.b) 2º TRLOTAU; Catalu-ña, D.A. 2ª.4 y art. 43.1 TRLUC, y Extremadura, art. 14.1.3 c) LSOTE. Un 5%: Comunidad Valenciana, art. 77.1 d) LOTUP. Un 15%: País Vasco, art. 27.2 LSUPV.

28 Canarias, art. 74.3 b) TRLOENPC. Galicia, art. 176.2 b) LSUG. Murcia, art. 197 b) TRLSRM.

29 Aragón, art. 104 b) TRLUA. Asturias, art. 216.1 b) TRLOTUA. Navarra, art. 224.1 LFOTUN. La Rioja, art. 179 LOTUR.

30 Asturias, art. 216.1 b) TRLOTUA. Canarias, art. 74.3 d) TRLO-ENPC. Castilla La Mancha, art. 77 c) TRLOTAU. Extremadu-ra, art. 89 d) LSOTE. Galicia, art. 176 c) LSUG. Navarra, art. 224.1 LFOTUN. La Rioja, art. 177 LOTUR.

31 Asturias, art. 216.1 a) TRLOUA. Aragón, art. 104 a) TRLUA. Galicia, art. 176.2 a) LSUG. La Rioja, art. 179 LOTUR.

32 Andalucía, art. 72 a) LOUA. Castilla y León, art. 124 c) LUCL. Extremadura, art. 89 a) LSOTE. Comunidad de Madrid, art. 174.1 a) LSCM.

33 Andalucía, art. 72 e) LOUA. Aragón, art. 104 b) TRLUA. As-turias, art. 216.1 b) TRLOTUA. Canarias, arts. 74.3 d) TRLO-ENPC. Castilla y León, art. 124 c) LUCL. Castilla La Mancha, art. 77 c) TRLOTAU. Cantabria, art. 230.1 e) LOTRUSC.

34 Andalucía, art. 73 LOUA. Aragón, art. 106 TRLUA. Asturias, art. 216.3 TRLOTUA. Cantabria, art. 232 LOTRUSC. Castilla y León, art. 128 LUCL. Castilla-La Mancha, art. 78 TRLOTAU. Cataluña, arts. 161 y 162 TRLUC. Extremadura, arts. 90 y 91 LSOTE. Galicia, art. 175 LSUG. Comunidad de Madrid, art. 175 LSCM. Murcia, art. 199 TRLSRM. Navarra, art. 226 LFOTUN. La Rioja, art. 180 LOTUR. País Vasco, arts. 119-122 LSUPV. Comunidad Valenciana, art. 100 LOTUP.

35 Andalucía, art. 72 f) LOUA. Asturias, art. 216.1 g) TRLOTUA y 538.3 d) ROTUPA. Castilla y León, art. 124 d) 4º LUCL. Ex-tremadura, art. 89 f) LSOTE. Galicia, art. 176.2 b) LSUG.

36 Islas Canarias, art. 74.3. f) TRLOENPC. Castilla y León, art. 124.1 d) 4º LUCL. Cataluña, art. 223.2 b) del reglamento del TRLUC (RLUC). Galicia, art. 176 e) LSUG. Región de Murcia, art. 197 e) TRLSRM. Comunidad Valenciana, art. 98.2 c) LO-TUP.

37 Principado de Asturias, art. 216.1 i) TRLOTUA. Andalucía, art. 72 d) LOUA. Cataluña, art. 223.2 c) RLUC. País Vasco, art. 113.3 d) LSUPV.

38 Andalucía, art. 72 e) LOUA. Extremadura, art. 89 c) LSOTE (o como consecuencia de los proyectos de actuación espe-cial). Comunidad de Madrid, art. 174.2 e) LSCM).

39 Asturias, art.216.1 e) TRLOTUA. Castilla y León, art. 124 d) 2º LUCL. Madrid, art. 174.2 c) LSCM. Comunidad Valenciana, art. 543.1 c) 2º ROGTU.

40 Asturias, art. 216.1 d) TRLOTUA. Cataluña, art. 223.2 a) RLUC. Castilla y León, art. 124 d) 1º LUCL. Comunidad de Madrid, art. 175.2 b) LSCM. País Vasco, art. 113.3 e) LSUPV.

41 Principado de Asturias, art. 216.1 f) TRLOTUA. Cantabria, art. 231 LOTRUSC. Castilla-La Mancha, art. 76.1 2º, TRLO-TAU. Castilla y León, art. 124 d) 3º LUCL. Comunidad de Madrid, art. 174.2 d) LSCM. País Vasco, art. 113.3 a) LSUPV.

42 Comunidad de Madrid, art. 175.4 LSCM.

43 Comunidad de Madrid, art. 174.1 j) LSCM. Comunidad Va-lenciana, art. 98.2 c) LOTUP.

44 Baño león, J. M.: op. cit., pp. 482-483. La razón es que tal decisión corresponde a las CC.AA, en virtud del art. 39 TRLS 08 en concordancia con la STC 61/1997, F.D. 36º. La única razón –apunta el autor- por la que el legislador estatal sigue regulando la figura, es la subvención del precio de la vivien-da, por lo que vincular por ley un patrimonio a un fin rígido va en contra de la lógica económica.

45 Costá Castellá, e.: op. cit., p. 838. El autor se justifica en que mientras la construcción de VPP aparece en primer plano como ordinario, los otros usos de interés social se sitúa en segundo plano y solo se admite «cuando así lo prevea la legislación en la materia». Además, el término «podrán ser destinados también a (…)» refiere el propósito de jerarqui-zar los usos, por lo que los otros usos de interés social solo serán posibles cuando se acredite la no demanda de VPP. Finalmente, el autor cita el art. 47 CE en concordancia con los arts. 45, 46 y 53.3 CE. razquín lizarraGa, M. M.: op. cit., p. 526.

46 díaz leMa, J. M.: Nuevo Derecho del suelo, Comentarios a la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo. Barcelona, Marcial Pons, 2008, p. 312.

47 Corral GarCía, e.: op. cit., p. 71. Muñoz Yllera, C.: “Enajena-ción de patrimonio Municipal de Suelo en forma de permu-ta: Ayto. de Getafe”. Anuario de Derecho Municipal, nº 2, 2008, p. 523.

48 PareJo alFonso, l. Y roGer Fernández, G.: Comentarios al Texto Refundido de la Ley de Suelo: (Real Decreto Legislati-vo 2-2008, de 20 de junio), Madrid: Iustel, 2008.

49 González Pérez, J.: op. cit., p. 1431.

50 sanz ruBio, e.: “La institución del Patrimonio Municipal del Suelo (PMS) como fuente de financiación del presupuesto municipal: un análisis jurídico y financiero a partir de la sen-tencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2006 (Presu-puesto General del ayuntamiento de Valladolid de 2003)”. Cuadernos de derecho local, nº 12, 2006, p. 142.

51 díaz leMa, J. M.: “El patrimonio municipal de suelo en el texto refundido de 1992”. Revista de derecho urbanístico y medio ambiente, año nº 28, nº 136, pp. 24, 25, 41. Dice el autor que se trata de garantizar la integridad patrimonial del PMS, de manera que no sufra merma alguna y de paso evitar que pueda constituirse en una vía anómala de finan-ciación de las CC.LL.

52 alonso iBáñez, M. r.: op. cit., p. 59. díaz Gaztelu, B.: op. cit., p. 48. Dice el autor que los recursos económicos derivados de la gestión del PPS constituyen un patrimonio separado, y la gestión presupuestaria y contable del mismo deberá ha-cerse de forma separada, quedando derogados el principio de unidad de caja y presupuestaria.

53 Costá Castellá, e.: op. cit., p. 835. Dice el autor «Se parte de la existencia de unos bienes adscritos al patrimonio muni-cipal del suelo que han sido objeto de venta por lo que los ingresos obtenidos tras su enajenación han de destinarse a la conservación y ampliación del meritado patrimonio sepa-rado».

54 Prada Puentes, d.: “El Patrimonio municipal en el texto re-fundido de la Ley del Suelo y su compatibilidad con la Ley de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia”, Revista galega de administración pública, Nº 42, 2011, pp. 295-296.

55 Pérez lóPez, e.: “El patrimonio municipal del suelo tras la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y re-novación urbanas”, Práctica urbanística: Revista mensual de urbanismo, nº 125, 2013, p. 57. Según el autor esto conlleva una novedad al excluir del régimen general de usos para

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el importe resultante de la monetarización del aprovecha-miento urbanístico.

56 Generalmente, es de aplicación cuando los procedimientos de concurso o subasta queden desiertos, así como en los casos previstos expresamente.

57 Esta mención incluye a la denominada “Cesión gratuita”, “por precio inferior” y “Cesión entre administraciones”, que en cada comunidad se puede denominar de una forma, incluso en alguna se regulan ambas de forma independien-te.

58 Castillo Martínez, C. C.: “Los instrumentos de intervención de la Administración en el mercado del suelo y de la vivien-da”; Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana, nº 31, Julio 2009, Ed. Tirant Lo Blanch, pp. 420-423.

59 Andalucía, art. 77.3 LOUA. Islas Baleares, art. 103.3 LSIB. Galicia, art. 178.1 LSUG.

60 Aragón, art. 113.2 TRLUA. Principado de Asturias, art. 226.2 a) TRLOTAU «Su constitución se podrá llevar a cabo con arreglo a los procedimientos de concurso o subasta. No obstante, podrá constituirse directamente en los supuestos en que proceda de acuerdo a lo dispuesto en la legislación sobre régimen de patrimonio, en función de la naturaleza del superficiario». Cantabria, art. 239.2 LOTRUSC. Castilla y León, art. 130.2 a) LUCL. Extremadura, art. 96.1 LSOTE. Re-gión de Murcia, art. 201.2 a) TRLSRM (también lo referente a la valoración del derecho). La Rioja, art. 185.2 LOTUR.

61 Aragón, art. 113.2 TRLUA. El procedimiento de constitución del derecho de superficie para la construcción de VPP será el establecido en la legislación de vivienda.

62 Aragón, art. 113.2 TRLUA. Cantabria, art. 239.2 LOTRUSC. Castilla y León, art. 130.2 a) LUCL. Extremadura, art. 96.1 LSOTE. La Rioja, art. 185.2 LOTUR.

63 Principado de Asturias, art. 226.2 b) TRLOTAU).

64 Principado de Asturias, art. 226.2 c) TRLOTAU. Islas Ba-leares, art. 103.2 LSIB. Castilla y León, art. 130.2 a) LUCL. Castilla-La Mancha, art. 82 TRLOTAU. Comunidad de Ma-drid, art. 181 LSCM. Comunidad Foral de Navarra, art. 238 LFOTUN.

65 Castilla-La Mancha, art. 81 TRLOTAU.

66 Cataluña, art. 171.2 TRLUC. Además, el art. 171.5 dice que «Los aspectos sustantivos del derecho de superficie no re-gulados por este artículo, incluida la extinción, y también los aspectos procedimentales de este derecho, son regu-lados por la legislación civil catalana». Habrá que estar a la Ley 5/2006, de 10 de mayo, por la que se regula el Código Civil catalán (arts. 564-1 a 6).

67 Comunidad Foral de Navarra, art. 236.2 LFOTUN.

68 Extremadura, art. 96.1 a) LSOTE. País Vasco, art. 128 b) LSU-PV. Comunidad Foral de Navarra, art. 236.3 LFOTUN.

69 Extremadura, art. 96.2 b) LSOTE.

70 Comunidad de Madrid, art. 180 LCSCM. Comunidad Foral de Navarra, art. 237 LFOTUN. País Vasco, art. 129.1 LSUPV.

71 País Vasco, art. 128 c) LSUPV. Comunidad Foral de Navarra, art. 236.4 LFOTUN. En Extremadura «En todo caso, la con-traprestación en metálico podrá ser sustituida por el com-promiso de ejecutar obras públicas por valor equivalente» (art. 96.1 b) LSOTE).

72 Andalucía, art. 77.1 LOUA (Administraciones y demás Enti-dades Públicas). Aragón, art. 103.1 TRLUA (Administración de la Comunidad Autónoma, los municipios y cualesquie-ra otros entes públicos o sus entidades instrumentales). Cantabria, art. 239.1 LOTRUSC (AA.PP. y demás entidades

dependientes de ellas). Castilla-La Mancha, art. 80 TRLO-TAU (Administración de la Junta de Comunidades y los Municipios y demás personas públicas). Extremadura, art. 95 LSOTE (Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura y los Municipios). Galicia, art. 178.1 LSUG (en-tidades locales y demás personas públicas). Comunidad de Madrid, art. 179.1 LSCM (Administración de la Comunidad de Madrid y los municipios). Comunidad Foral de Navarra, art. 236.1 LFOTUN (Administración de la Comunidad Foral de Navarra, los Ayuntamientos y las demás personas pú-blicas). La Rioja, art. 185.1 LOTUR (los ayuntamientos). País Vasco, art. 128 a) LSUPV (A.P. o entidad dependiente de la misma).

73 Principado de Asturias, art. 226.1 TRLOTUA. Castilla y León, art. 130.1 LUCL (las AA.PP., las entidades de derecho públi-co dependientes de ellas, los consorcios y las sociedades urbanísticas). Cataluña, art. 171.1 TRLUC (Administración de la Generalidad, los entes locales, las entidades urbanísticas especiales y otras personas jurídicas de derecho público). Región de Murcia, art. 201.1 TRLSRM (AA.PP., entidades de Derecho público de ella dependientes y las sociedades ur-banísticas).

74 Extremadura, art. 96.2 LSOTE. País Vasco, art. 128 a) LSUPV. La Administración o entidad «titular de la parcela podrá, en el acto de constitución del derecho de superficie, fijar las condiciones de transmisión de dicho derecho y de cesión o arrendamiento de los elementos del inmueble que se cons-truya, así como las que limiten las sucesivas transmisiones de la propiedad superficiaria de las viviendas y locales cons-truidos, estableciendo, en su caso, respecto a los mismos un derecho de adquisición preferente a favor de la admi-nistración o entidad y las condiciones económicas o de otro tipo de dicha adquisición».

75 TRLS 08, art. 41.5. Extremadura, art. 96.2 a) LSOTE. País Vas-co, art. 129.2 LSUPV. Galicia, art. 178.3 LSUG. Comunidad Foral de Navarra, art. 237.1 LFOTUN.

76 Extremadura, art. 96.2 b) LSOTE. Cataluña, art. 546.3 2 a) Código Civil catalán.

77 75 años en la Comunidad Foral de Navarra (art. 237.2 LFO-TUN), Comunidad de Madrid (art. 180 LSCM) y País Vasco, art. 129.1 LSUPV.

78 TRLS 08, art. 41.5. País Vasco, art. 129.1 LSUPV. Extremadu-ra, art. 96.2 c) y d) LSOTE. Comunidad Foral de Navarra, art. 237.3 y 4 LFOTUN.

79 TRLS 08, art. 41.6. Estas otras causas podrían ser: 1. La no edificación de conformidad con la ordenación en el plazo previsto en el título de constitución (no puede exceder de 5 años). 2. La reunión de los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario en una sola persona. 3. Por abandono o renuncia del superficiario, siempre que no se contraríe el interés o el orden público, ni perjudique a tercero (art. 40.2 TRLS 08). El perjuicio al dueño del suelo puede producirse cuando la renuncia no le permita construir en plazo. Extre-madura, art. 96.2 e) LSOTE. Comunidad Foral de Navarra, art. 237.5 LFOTUN. País Vasco, art. 129.3 LSUPV.

80 País Vasco, art. 129.1 LSUPV.

81 RDGRN de 5 de febrero de 2002: «en nuestro Derecho in-mobiliario registral rige un principio de “numerus apertus” en la configuración de los derechos reales (cfr. art. 2 Ley Hipotecaria y 7 de su Reglamento), de manera que siempre que se respeten las exigencias impuestas a favor de terce-ros por el sistema registral existe pleno respeto al principio de autonomía de la voluntad y a la libertad en la creación de nuevas figuras jurídico-reales (cfr. Resolución de 20 de sep-

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tiembre de 1966 relativa al derecho de tanteo convencional o la de 13 de mayo de 1987, que interpreta la configuración autónoma del subterráneo como un derecho análogo al do-minio útil».

82 navarro viñuales, J. Mª, “El derecho de vuelo. El derecho de superficie”, en Instituciones de Derecho Privado (Coord. delGado de MiGuel, J.F.”), tomo II, Reales, vol. 2º, 2003, en pp. 789 y 790. Se postula, así, a favor de la opinión de au-tores como de la iGlesia MonJe en El Derecho de superficie. Aspectos civiles y Registrales, en cuanto a que la propiedad superficiaria ha de inscribirse como finca independiente en folio propio.

83 Blanquer uBeros, r.: Acerca del Derecho de superficie. Co-legios Notariales de España. Madrid 2007, p.59.

84 De igual manera que que en la propiedad horizontal tum-bada. La Resolución de la DGRN de 28 de octubre de 1988 admitió la venta de una participación del derecho de uso que se reservaron los propietarios para construir en el subsuelo un aparcamiento, habiéndose cedido el suelo al Ayuntamiento, sin que en esa transmisión exija el consenti-miento de éste como dueño de la finca que sufre el derecho real limitado, en virtud de principios registrales dinámicos.

85 El art. 101.1 LOTUP dice que «El planeamiento puede pre-ver la utilización, como bien patrimonial en régimen de do-minio privado, del subsuelo bajo superficie dotacional pú-blica. La propiedad del terreno en este régimen se cederá en su totalidad a la administración y computará a efectos de estándares y cesiones. El subsuelo se integrará en el pa-trimonio municipal de suelo y el vuelo en dominio público. Ambos coexistirán como complejo inmobiliario o en régi-men de propiedad horizontal».

86 País Vasco, art. 54.2 f), 78 y 130.1 LSUPV. Se prohíbe la enaje-nación onerosa de bienes y derechos calificados como do-tación residencial protegida por la ordenación estructural (art. 116.1). Los equipamientos colectivos privados, como puedan ser una dotación residencial protegida, se conside-ran elementos dotacionales integrantes de la red de siste-mas generales.

87 País Vasco, D.F. 4ª LSUPV: «Todas las instituciones públicas vascas, preocupadas por la problemática de acceso a la vi-vienda, especialmente de determinados colectivos, se com-promete a impulsar, en el marco de sus respectivas compe-tencias, políticas de fomento de la oferta de viviendas en alquiler. Dicho compromiso comprende favorecer por parte de todas las administraciones públicas competentes el des-tino por parte de las reservas de suelo previstas en esta Ley para viviendas sometidas a algún régimen de protección pública con el objeto de su puesta a disposición en régi-men de alquiler social o, en su defecto, en algún régimen de arrendamiento protegido».

88 Esta sentencia afirma que: «es necesario distinguir entre los derechos reales de carácter administrativo que siempre que recaigan sobre bienes propios, éstos deben ser bienes de dominio público, y los derechos reales de carácter civil que siempre que recaigan sobre bienes propios, éstos han de ser bienes patrimoniales de la Administración. (…) [Y]a que, como regla general, el régimen jurídico de los bienes patri-moniales de la Administración es el mismo que el Derecho Civil establece para la propiedad privada (arts. 338, 340 y 344 del CC)”.

89 Blanquer Criado, d.: “Los Patrimonios públicos del suelo. Especial referencia a la Comunidad Valenciana”. Cuader-nos de Urbanismo de la Comunidad Valenciana. Tirant Lo Blanch. Valencia 2007, p. 675.

90 Andalucía, art. 77.1 LOUA. Aragón, art. 113.1 TRLUA. Princi-pado de Asturias, art. 226.1 TRLOTUA. Castilla y León, art. 130.1 LUCL. Castilla-La Mancha, art. 80 TRLOTAU. Cataluña, art. 171.4 TRLUC. Extremadura, art. 95 LSOTE. Galicia, art. 178.1 LSUG. Comunidad de Madrid, art. 179.1 LSCM. Co-munidad Foral de Navarra, art. 236.1 LFOTUN. En La Rioja nada se dice de que pueda constituirse sobre terrenos de su propiedad (que no sean PPS) si bien entendemos que, en remisión a la legislación estatal del derecho de superficie sí sería posible.

91 Aragón, art. 113 TRLUA. Cataluña, art. 171 TRLUC. La Rioja, art. 185 LOTUR. Comunidad Valenciana, art. 99.3 LOTUP. alonso iBáñez, M. r.: op. cit., pp. 69-70. Para el autor, «[el] derecho de superficie sería también un último y tercer as-pecto de la gestión de los patrimonios públicos de suelo».

92 Andalucía, art. 77 TRLUA. Principado de Asturias, art. 226 TRLOTUA. Castilla y León, art. 130 LUCL. Castilla-La Man-cha, arts. 80-82 TRLOTAU. Extremadura, arts. 95-97 LSOTE. Galicia, art. 178 LSUG. Comunidad de Madrid, arts. 179-181 LSCM. Región de Murcia, art. 201.1 TRLSRM. Comunidad Foral de Navarra, arts. 236-238 LFOTUN. País Vasco, art. 128-130 LSUPV.

93 Cantabria, art. 239.1 y arts. 234-236 LOTRUSC. Región de Murcia, art. 201.1 TRLSRM.

94 Aragón, art. 9.2 b) y c) TRLUA. Principado de Asturias, art. 13.2 b) y c) TRLOTUA.

95 El Informe 9/2009, de 14 de diciembre, de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valencia-na, en su conclusión segunda.

96 El art. 4 TRLCSP LCSP dispone que «Están excluidos del ámbito de la presente Ley los siguientes negocios y relacio-nes jurídicas: (…) p) Los contratos de compraventa, dona-ción, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles (…) que tendrán siempre el carácter de privados y se regirán por la legislación patri-monial».

97 Art. 19.1 TRLCSP: «Tendrán carácter administrativos (…) b) Los contratos (…) que tengan naturaleza administrativa es-pecial por estar vinculados al giro o al tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma di-recta o inmediata una finalidad pública de específica com-petencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados (…)».Esta califi-cación es la que le otorga Costá Castellá, e.: op. cit., p. 838. Según el autor el derecho de superficie como instrumento y elemento de gestión del PPS tiene naturaleza administrati-va especial pues tiene una clara y evidente función urbanís-tica, en cuanto que los PPS son instrumento[s] que tiene[n] por finalidad la regulación del mercado de terrenos, obte-ner reservas de suelo para actuaciones de iniciativa pública y facilitar la ejecución de la ordenación territorial y urbanís-tica.

98 Castillo Martínez, C. C.: op. cit., p. 419.

99 Menéndez rexaC, a. e iGlesias González, F.: Lecciones de de-recho urbanístico de la Comunidad de madrid, Valencia: Tirant lo Blanch, 2011, p. 254.

100 Por ejemplo, la STS 7.11.2002 (RJ 2005, 8065) adjudica a un empresario, mediante un contrato de concesión adminis-trativa, un derecho de superficie sobre una parcela del PMS para la instalación y explotación de una estación de servi-cio.

101 Corral GarCía, e.: op. cit., pp. 32, 45. En la p. 45 dice el autor que el TRLS 92 adecuó sus fines a los del PMS (construc-ciónde VPP y otros usos de interés social).

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CONSULTA del MES

Actualidad

Las normas más favorables son aplicables retroactivamente

Debemos empezar diciendo que en las disposicio-nes transitorias de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de or-denación y uso del suelo no aparece mención alguna las licencias concedidas y a su plazo de caducidad. Lo cual es perfectamente razonable como luego se verá.

Por tanto deberemos examinar este supuesto par-tiendo de la consideración de que se trata de un acto de la administración declarativo de derechos, por lo cual no es posible imponer una norma desfavorable o restrictiva de derecho a las situaciones jurídicas ya producidas.

Así sobre esta materia se dice en el artículo 9 de la Constitución que “3. La Constitución garantiza el princi-pio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones san-cionadoras no favorables o restrictivas de derechos indi-viduales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la in-terdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”

Por tanto si en la norma anterior no se ha establecido una limitación a esta duración no es posible aplicar esta

norma, porque restringiría derechos. Pero si la norma an-terior es más restrictiva que la Ley 2/2014, de 25 de mar-zo, de ordenación y uso del suelo no existiría obstáculo alguno en la aplicación de la nueva.

En la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de disciplina ur-banística sí se regulaba esta materia, en el artículo 8. En este se disponía que “1. Toda licencia, de acuerdo con la normativa urbanística municipal deberá prever un plazo para comenzar las obras proyectadas y otro para acabar-las. Este último no será superior a veinticuatro meses.

2. Transcurrido cualquiera de los dos plazos el Ayun-tamiento iniciará el expediente de caducidad de la licen-cia otorgada.

La licencia advertirá explícitamente de estas circuns-tancias.

3. La caducidad de la licencia será declarada por el Organismo competente para conceder las licencias, pre-via audiencia al interesado y determinará el archivo de las actuaciones.

4. Una vez declarada la caducidad de la licencia, las obras no se podrán iniciar ni proseguir, si no se solicita y no se obtiene una nueva licencia ajustada a la ordena-ción urbanística aplicable a la nueva solicitud.

5. El interesado, previa la solicitud oportuna, tendrá derecho a la obtención automática dc una prórroga de cualquiera de los plazos indicados en el apartado 1 de este artículo, por un período no superior a la mitad del

Examinados los artículos 140 y 142 de la Ley Autonómica 2/2014, de 25 de marzo, de ordenación y uso del suelo (BOIB de 29 de marzo 2014), surge la duda sobre la tramitación de la caducidad de las licen-cias urbanísticas, singularmente, si en ambos casos el Ayuntamiento debe tramitar un expediente con la audiencia previa al titular de la licencia, y, si ambos preceptos legales son de aplicación a las licencias concedidas con anterioridad a la entrada en vigor a la Ley 2/2014. Se formulan las siguientes cuestiones:

a) Si el trámite de audiencia resulta preceptivo para tramitar los expedientes de caducidad de las licencias urbanísticas.

b) Si los preceptos legales contemplados en la Ley 2/2014, reguladores de la caducidad de las licencias, son de aplicación a las licencias urbanísticas concedidas con anterioridad a la entrada en vigor de la nue-va Ley, y a las licencias cuya tramitación fue iniciada con anterioridad a la Ley 2/2014 y que actualmente están pendientes de ser concedidas.

134 Mayo-Junio

Se trata de un acto de la administración declarativo de derechos, por lo cual no es posible imponer una norma desfavorable o restrictiva de derecho a las situaciones jurídicas ya producidas

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plazo inicial. A estos efectos la normativa aplicable será en todos los casos la vigente en el momento de la con-cesión de la licencia que se prorroga, sin que le afecte la posible suspensión del otorgamiento de licencias.”

Por tanto como en el artículo 142 de la Ley 2/2014 se establece un régimen más favorable para los particu-

lares se podrá aplicar este, en el momento de la conce-sión de la prórroga, puesto que no se establece norma transitoria alguna, lo cual es razonable, puesto que no tendría sentido mantener temporalmente una aplicación más restrictiva o desfavorable a los derechos de los par-ticulares y nada impide que se les apliquen las normas favorables.

Concesión de licencia con exigencia de estudio de integración paisajística

En el vigente régimen urbanístico establecido para la comunidad valenciana por la Ley 5/2014, de 25 de ju-lio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, se prevé que el instrumento de planeamiento general pueda incluir en su zonificación, “en función de sus ca-racterísticas y con carácter excepcional”, entre otros, la vivienda aislada y familiar, cumpliendo los requisitos es-tablecidos en el artículo 197.b, requisitos que van referi-dos a las características de la parcela, de la edificación, previsiones de dotación de servicios y que no induzca a la formación de núcleos de población. También es de aplicación el criterio general contenido en el artículo 196.1 que establece que “las edificaciones situadas en el suelo no urbanizable deberán ser acordes con su carác-ter aislado y adecuadas al uso, explotación y aprovecha-miento al que se vinculan, armonizando con el ambiente rural y su entorno natural, conforme a las reglas que el planeamiento aplicable determine para integrar las nue-vas construcciones en las tipologías tradicionales de la zona o más adecuadas a su carácter”.

El concepto de vivienda familiar aislada se recogía en el artículo 450 del derogado Decreto 67/2006, de 19 de mayo, del Consell, en los siguientes términos: “Se con-sidera vivienda familiar aislada aquella vivienda que está localizada en una única parcela con acceso independien-te, no estando permitida la agrupación de viviendas en la misma parcela, aun cuando lo sean bajo la forma de la propiedad horizontal, ordinaria o tumbada, o se tratara de una copropiedad con adscripción de uso”.

Sobre las casas prefabricadas en suelo no urbani-zable y su sometimiento al régimen de control y auto-rización municipal como cualquier otra vivienda que re-quiera proyecto técnico, debe traerse a colación la ya clásica sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 7 de febrero de 2000 (LA LEY 31414/2000), que dispone: “es evidente, como además ha dicho esta Sala en anteriores ocasiones que la ins-talación de casas prefabricadas e incluso de caravanas con carácter permanente en una parcela, constituyendo vivienda, requiere la correspondiente licencia urbanísti-ca. Ello entra además dentro de la más absoluta lógica pues la finalidad de la Ley es fiscalizar el uso del suelo de conformidad con la naturaleza urbanística de los mis-mos, clasificación, lo que se podría eludir en fraude de ley si en lugar de construir en los mismos, simplemente se instalaran en ellos casos o industrias prefabricadas”.

Considerando la casa prefabricada como acto auto-rizable en suelo no urbanizable por concurrir los requisi-tos antes referidos y estar admitida dicha implantación expresamente por el planeamiento, se ha de determinar si el acto está simplemente sujeto a licencia o requiere la previa declaración de interés comunitario; ésta cons-tituye un trámite previo al otorgamiento de licencia ur-banística municipal respecto de determinados actos de uso y aprovechamiento que promuevan los particulares en el suelo no urbanizable. Así resulta del artículo 200.1: “Estarán sujetos a licencia urbanística municipal y, en su caso, a previa declaración de interés comunitario, en los términos previstos en este capítulo, los actos de uso y aprovechamiento que promuevan los particulares en el

Un particular pretende instalar una casa prefabricada en suelo no urbanizable, y ha presentado para su tramitación un estudio de integración paisajística pero no acompaña el proyecto de ejecución de la vi-vienda aislada.

La Ley 5/2014, de 25 de julio urbanística Valenciana no contiene regulación para la tramitación de este estudio. ¿Debe exigirse al interesado que aporte el proyecto básico de la vivienda para su tramitación conjunta? y ¿qué procedimiento debe seguirse?

CONSULTA

Actualidad


suelo no urbanizable”. Y el apartado tercero señala que “la solicitud de las licencias que autoricen actos de edi-ficación en suelo no urbanizable que requieran la previa declaración de interés comunitario, deberán incorporar dicha declaración junto con la solicitud”.

El artículo 201.1 dispone que “los actos de uso y aprovechamiento en suelo no urbanizable previstos en el artículo 197, párrafos a, b y c de esta ley, serán auto-rizables por el ayuntamiento mediante el otorgamiento de las correspondientes licencias municipales, sin previa declaración de interés comunitario”. Recordemos que la previsión de las viviendas aisladas y familiares se contie-ne en la letra b del artículo 197, por lo que la casa prefa-bricada no se someterá a declaración de interés comu-nitario y sí, solamente a licencia municipal, sin perjuicio de que, “además de los informes o las autorizaciones legalmente exigibles, deberán emitirse informes por las conselleries competentes por razón de la materia, de-biendo incorporarse en las licencias correspondientes las condiciones incluidas en los mismos. La solicitud de dichos informes o autorizaciones se efectuará previa comprobación por el ayuntamiento de la compatibilidad urbanística de la actuación solicitada” (artículo 201.1, in fine). Y, expresamente se exige la declaración de interés comunitario previa a la licencia municipal, en los supues-tos contemplados en el artículo 197, párrafos d), e) y f) de esta ley”.

En cuanto al régimen general de la declaración de interés comunitario, el artículo 203.3 establece que “la autorización de usos y aprovechamientos en suelo no urbanizable mediante su declaración de interés comu-

nitario requerirá la elaboración de un estudio de inte-gración paisajística, cuyo contenido se adaptará al tipo de actuación propuesta y al paisaje donde se ubica”. El estudio de integración paisajística se incorporará como un documento más del contenido de la declaración de interés comunitario, que se presentará ante la conselle-ria competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo. Y el contenido de dicho estudio se ajustará a los criterios establecidos en el anexo II de la Ley 5/2014.

Pues bien, de todo lo anteriormente expuesto ex-traemos la conclusión de que el estudio de integración paisajística es preceptivo para las actuaciones sometidas a declaración de interés comunitario y no para las au-torizables directamente mediante licencia municipal, sin perjuicio de otros informes que resulten preceptivos en función de lo que establezca la normativa sectorial o el propio instrumento de planeamiento.

El estudio de integración del paisaje, además de exigible para las actuaciones sujetas a declaración de interés comunitario, es preceptivo para la tramitación y aprobación de los instrumentos de planeamiento (artícu-los 39.a.3, 40.3.a.2 y 43.2.a.3) y también para cualquier actuación sometida a licencia en los supuestos de “au-sencia de planeamiento” (artículo 66.4).

En todo caso, si en el procedimiento de concesión de licencia se exigiese el estudio de integración paisajís-tica, éste se incluirá como un documento más de la so-licitud de licencia, junto con el proyecto básico, sin que éste sea parte de aquel estudio, sino complementario para la concesión de licencia. Y en el caso de que una actuación edificatoria se someta a declaración de inte-rés comunitario con estudio de integración paisajística, éste ha de referirse a la edificación en los términos del anexo II antes citado, “e incluirá documentación gráfi-ca con el ámbito de estudio, así como la localización, implantación en el entorno, ordenación y diseño, tanto de la actuación como de las instalaciones o elementos auxiliares necesarios para su funcionamiento, como ac-cesos o infraestructuras”, documentación que no se ha de corresponder con el proyecto básico.

El estudio de integración paisajística es preceptivo para las actuaciones sometidas a declaración de interés comunitario y no para las autorizables directamente mediante licencia municipal

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Si no es posible materializar el derecho de construir una parcela en suelo urbano consolidado debe compensarse el valor de este derecho, o bien en terrenos o bien en metálico

Debemos empezar examinando la legislación para poder llegar a la concusión de si es posible que el planeamiento deje sin edificabilidad, o sin posibilidad real de edificar, a una parcela en suelo urbano conso-lidado.

Conforme a la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urba-nismo de Castilla y León, artículo 12, el Suelo urbano consolidado, está constituido por los solares y demás terrenos aptos para su uso inmediato conforme a las de-terminaciones del planeamiento urbanístico, así como por los terrenos que puedan alcanzar dicha aptitud me-diante actuaciones aisladas.”

Por tanto para esta parcela el planeamiento o bien ha considerado que cuenta con un acceso, o ha consi-derado que puede obtenerlo por medio de una actua-ción aislada. En caso contrario, es decir en caso de que ni cuente ni pueda contar con este acceso, se trataría de un error o de un impedimento que le impone el planea-miento, es decir la administración al particular, de forma que le impide materializar el legítimo aprovechamiento urbanismo que le corresponde.

Por tanto si hay una parcela que no reúne las con-diciones que permiten su construcción el ayuntamiento debería haber aprobado o impulsado o previsto los ins-trumentos pertinentes para que el suelo pueda ejecutar-se y todos los propietarios del mismo tengan los mismos derechos y obligaciones, cumpliéndose lo establecido en el artículo que establece la equidistribución de be-neficios y cargas.

En desarrollo de esta norma se ha dictado el Decre-to 22/2004, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León donde se

prevé la posibilidad de desarrollar por medio de estu-dios de Detalle esta ausencia de condiciones mínimas de las parcelas.

Así se establece, artículo 25, que “2.- Los terrenos in-cluidos en suelo urbano consolidado pueden agruparse:

a) En ámbitos de planeamiento de desarrollo, deno-minados ámbitos de Estudio de Detalle o ámbitos de Plan Especial, cuando esta agrupación sea conveniente para completar o mejorar la ordenación detallada de los terrenos.

b) En ámbitos de gestión urbanística, tales como uni-dades de normalización u otros ámbitos de actuación aislada, cuando esta agrupación sea conveniente para una mejor gestión o para un mejor cumplimiento de los deberes urbanísticos.”

Recordemos que es una obligación de los propie-tarios de los terrenos el realizar las actuaciones corres-pondientes para que las parcelas tengan la condición de solar, artículo 18 de la Ley 5/99. Y esta obligación debe predicarse de la totalidad de los afectados por esta si-tuación en la unidad correspondiente y no solo de los que sufren la consecuencia de la imprevisión del planea-miento.

Una parcela que está clasificada en suelo urbano consolidado, uso residencial, pero que no dispone de acceso a vía pública, dado que en el planeamiento no se prevé ninguna calle en su frente, ¿se entiende que no es edificable? En este caso, y dado el prejuicio que se le ocasiona al propietario por no poder edi-ficar, ¿qué derechos puede reclamar el propietario al Ayuntamiento? ¿Puede solicitar una indemnización al Ayuntamiento? ¿O una modificación de planeamiento para que se cambie el trazado de la calle para que llegue a su frente?

CONSULTA

Recordemos que es una obligación de los propietarios de los terrenos el realizar las actuaciones correspondientes para que las parcelas tengan la condición de solar

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Licencia de Primera Utilización de locales que no precisan obras

Respecto de las actuaciones sometidas a licencia ur-banística contenidas en el artículo 21.1 del Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, la primera utiliza-ción de los edificios y modificación objetiva del uso de los mismos ha sido identificada tradicionalmente como el ob-jeto propio de las licencias de ocupación. Y conforme se determina en la letra e) del apartado segundo, a través de la licencia de ocupación se verificará “si el edificio puede destinarse a determinado uso, por estar situado en zona apropiada y reunir condiciones técnicas de seguridad y salubridad, y, en su caso, si el constructor ha cumplido el compromiso de realizar simultáneamente la urbanización”.

En la comunidad autónoma andaluza, el artículo 169.1.e) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Or-denación Urbanística de Andalucía establece que están sujetas a previa licencia urbanística municipal, “la ocu-pación y la primera utilización de los edificios, estableci-mientos e instalaciones en general, así como la modifi-cación de su uso”.

Y, a nivel reglamentario, el artículo 7.d) del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Re-glamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, se refiere expresamente a las licencias de ocupación y utilización como aquéllas que “tienen por objeto comprobar que el uso previsto para un

edificio, o parte del mismo, es conforme a la normativa y a la ordenación urbanística de aplicación. Cuando se trate de edificios para los que haya sido otorgada licencia de obras de nueva construcción, ampliación, modificación, reforma o rehabilitación, tendrá por objeto, además, com-probar la adecuación urbanística de las obras ejecutadas a la licencia otorgada. La licencia de ocupación se exigirá cuando el uso previsto sea el de vivienda, y la licencia de utilización en los demás supuestos. En cuanto a la deter-minación de los actos sujetos a licencia, el artículo 8.e) menciona “la ocupación y la utilización de los edificios, o elementos susceptibles de aprovechamiento indepen-diente, establecimientos e instalaciones en general, así como la modificación de su uso total o parcial”.

A partir de dicha regulación, debemos mantener que la licencia de ocupación, para usos residenciales, o la de utilización, respecto de otros usos, es también exi-gible aun cuando no haya habido obras, si se produce

Se nos plantean dudas en la tramitación de una licencia de actividad de un bar que decide cambiar su actividad a pub sin que precise obra alguna ya que se trata de un local adecuado para el que aportará la Declaración responsable a priori y certificado técnico de persistencia de las condiciones del local así como que no precisa la ejecución de obra alguna pues se trata de cambio de mobiliario y decoración superficial que no conlleva obras. ¿Es posible eximir la licencia de utilización toda vez que el uso urbanístico es el mismo, el hostelero y ocio, y que no produciéndose obras no cabe exigir licencia de utilización? Nosotros nos inclinamos por este argumento, y ello independientemente de exigir la comprobación e inspección posterior de la actividad.

CONSULTA

La cuestión se centra en determinar si el cambio de una actividad económica, como en el caso de la consulta de bar a pub, construye o no un cambio de uso

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En cuanto a la consecuencia de esta circunstancia, la imposibilidad de materializar este derecho, debe estarse a lo que se dispone en el Decreto 22/2004, de 29 de ene-ro, por el que se aprueba el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, artículo 40 “3.º Los propietarios pue-den materializar su aprovechamiento sobre la superficie neta de sus parcelas o bien sobre los solares que resul-ten de una actuación aislada. Cuando no sea posible, el Ayuntamiento debe compensar el aprovechamiento no materializable mediante cesión de terrenos o de apro-vechamiento de valor equivalente, o pago en efectivo, o bien modificar la ordenación detallada, ajustando las

alineaciones o aumentando el volumen edificable de forma que los propietarios puedan materializar todo su aprovechamiento.”

Es decir si una parcela no es apta para materiali-zar los derechos de los propietarios el ayuntamiento, que es quien ha aprobado el planeamiento y que ha optado por no establecer una unidad que permita la materialización de estos derechos, cosa que puede ser cambiada en este momento tal y como establece este artículo, debe compensar, por medio de terrenos o de pago efectivo.

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un cambio o modificación del uso. La cuestión se centra en determinar si el cambio de una actividad económica, como en el caso de la consulta de bar a pub, construye o no un cambio de uso.

Al respecto, en la normativa urbanística se diferen-cian los usos globales y los pormenorizados, siendo es-tos últimos los permitidos en cada una de las zonas de ordenación urbanística. Es por tanto el uso pormenoriza-do, aquel que el instrumento de planeamiento asigna a una parcela concreta y que podrá ser principal, compa-tible o complementario respecto de aquel, o exclusivo. El uso pormenorizado (por ejemplo terciario) habrá de ir desglosado en categorías (por ejemplo comercio o bares) y estas a su vez en distintos tipos (por ejemplo pequeño o mediano comercio, bar con música, pub, con cocina), de modo que cualquier cambio de actividad ha

de considerarse que afecta al uso en sí mismo, o a la categoría o tipo.

Por tanto, si el legislador ha previsto como función propia de la licencia de ocupación o utilización la fisca-lización de la adecuación al planeamiento aplicable del cambio o modificación de uso aun cuando no se hayan ejecutado obras, será exigible la licencia de segunda ocupación respecto de los cambios de actividad que supongan una modificación del uso pormenorizado, al objeto de verificar que dicha actividad tiene encaje en el uso, categoría o tipo propio permitido. Habrá que estar, en todo caso, al nivel de pormenorización y categoriza-ción que el instrumento de planeamiento haya previsto de los usos pormenorizados para comprobar si el cam-bio de actividad tiene encaje en una u otra categoría de las previstas para tal uso.

Para poder autorizar un uso provisional se ha requerido el deslinde de la vía pecuaria cuando la propia existencia de la vía pecuaria no estaba clara, y se ha descartado cuando había una preexistencia fáctica de la misma o un conocimiento público

Si estamos a la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Ge-neralitat, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Pai-saje, de la Comunitat Valenciana comprobamos que esta opción de usos provisionales aparece bastante restringi-da, lo cual parece normal ya que se trata de excepciones a la norma general de que solo se realicen estas obras en casos excepcionales. Queda claro que este tipo de usos requiere licencia municipal, artículo 213, regulándose en el artículo 216: “Licencia de obras y usos provisionales. 1. Se pueden otorgar licencias para usos y obras provisio-nales no previstos en el plan, siempre que no dificulten su ejecución ni lo desincentiven, en suelo urbano sin edi-ficar sobre el que no exista solicitud de licencia de edifi-cación o programa de actuación aprobado o en tramita-ción, y en suelo urbanizable sin programación aprobada.

2. La provisionalidad de la obra o uso debe deducir-se de las propias características de la construcción o de circunstancias objetivas, como la viabilidad económica

de su implantación provisional o el escaso impacto social de su futura erradicación. La autorización se otorgará su-jeta al compromiso de demoler o erradicar la actuación cuando venza el plazo o se cumpla la condición que se establezca al autorizarla, con renuncia a toda indemniza-ción, que deberá hacerse constar en el registro de la pro-piedad antes de iniciar la obra o utilizar la instalación.”

No vamos a entrar en el concepto de uso u obra pro-visional sino en el de la ubicación de esta posible obra, pues es esto lo que se pregunta. Como se aprecia en esta Ley es posible conceder este tipo de licencias en suelo urbano sin edificar sobre el que no exista solici-tud de licencia de edificación o programa de actuación aprobado o en tramitación, y en suelo urbanizable sin programación aprobada.

Lógicamente no se hace mención alguna a vía pe-cuaria, pues sobre esta en principio no es posible la con-

Puede o no el ayuntamiento conceder una licencia provisional para construir en zona de vía pecuaria hasta que esta sea deslindada puesto que no se conocen los límites y no se sabe en qué medida la construcción invade. Si pueden les agradeceríamos que nos facilitaran sentencias sobre las licencias a precario o para usos provisionales.

CONSULTA

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cesión de licencia pues se trata de un bien de dominio público, tal y como dispone la Ley 3/1995, de 23 de mar-zo, de vías pecuarias, donde se establece que la obliga-ción de su defensa es de la Comunidad Autónoma.

El problema en este caso es saber si aun no existien-do este deslinde es posible conceder esta licencia de uso provisional o no, sin contar con la autorización de la Co-munidad Autónoma, pues si se contara con la autoriza-ción, tal y como dispone el artículo 14 de esta ley, no exis-tiría problema alguno ya que se admite que se autoricen obras provisionales para interés particular (“Por razones de interés público y, excepcionalmente y de forma moti-vada, por razones de interés particular, se podrán autori-zar ocupaciones de carácter temporal, siempre que tales ocupaciones no alteren el tránsito ganadero, ni impidan los demás usos compatibles o complementarios con aquél. En cualquier caso, dichas ocupaciones no podrán tener una duración superior a los diez años, sin perjuicio de su ulterior renovación. Serán sometidas a información pública por espacio de un mes y habrán de contar con el informe del Ayuntamiento en cuyo término radiquen.”)

Sobre la posibilidad de conceder esta licencia sin autorización, cuando no hay deslinde, los tribunales han ido al caso concreto, es decir a la presunción de que se trate de un terreno que claramente esté dentro de la vía pecuaria.

Así el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sec-ción 2ª, Sentencia de 28 Sep. 2007, rec. 323/2006 dice que “La exigencia de previo deslinde para poder ejercitar la Administración sus potestades sancionadoras, constituye una temática que ha accedido con frecuencia a los Tri-bunales, pero siempre vinculándola con la posibilidad o dificultad de conocer los límites reales de la vía pecuaria; y así, la STS de 19/Enero/1987 significa al respecto: “Por ello y aunque en la orden de Clasificación aparezca descri-

ta la vía, fijada su dirección y demás características no deja de ser cierto también ... que en el supuesto contemplado falta el deslinde y amojonamiento de la vía pecuaria, la au-sencia de signos extremos reveladores del uso vial pecua-rio o límites reales por donde discurre- y por el contrario existen actos de uso de los terrenos contrarios a la afec-tación basados en títulos inscritos, etc., lo cual patentiza la dificultad en que nos encontramos para poder afirmar la ocupación del bien demanial en los términos y con el alcance que se deducen del expediente de sanción, en el que falta la delimitación de la vía o su perímetro en la rea-lidad, por lo que el deslinde previo (artículo 24,3 del R- D. 2.876/78) parece manifestarse como operación jurídica-técnica indispensable para predeterminar el situado de la vía pecuaria en la realidad y poder apreciar, en consecuen-cia, el alcance de la ocupación o invasión denunciada”. Este propio Tribunal, en STSJV de 6/junio/2000, afirmaba: “Respecto de la infracción consistente en la ocupación mediante roturación de una superficie de 8.542,50 m2 de la vía pecuaria núm. 2 de Onda, denominada “Caña-da Real de Extremadura” en la parcela ... del polígono núm. ..., la pretensión de la actora ha de ser acogida, pues cuando se llevó a cabo la referida roturación (la denuncia de los agentes forestales es de fecha 22 de septiembre de 1994, y el acuerdo de incoación del expediente sanciona-dor de 30 de septiembre de 1994), todavía no se hallaba deslindada la vía pecuaria que se entiende ocupada por la roturación, deslinde que fue aprobado por Orden de la Consellería de Economía, Hacienda y Administración de 25 de febrero de 1997, y siendo así los hechos llevados a cabo por la actora, no pueden entenderse subsumidos en el tipo infractor que se le imputa, quedando carente de fundamento la sanción impuesta, pues cuando los hechos imputados tuvieron lugar existía una indeterminación de los terrenos que ocupaba la vía pecuaria, indeterminación que sólo es imputable a la Administración que no había llevado a cabo el deslinde de la misma, a lo que estaba obligada a tenor de lo dispuesto en los artes. 10 y siguien-tes del Reglamento de Vías Pecuarias de 1978”. Por ello, el deslinde se ha requerido cuando la propia existencia de la vía pecuaria no estaba clara, y se ha descartado cuando había una preexistencia fáctica de la misma o un cono-cimiento público; es el caso de la STSJ de Cataluña de 19/junio/2003, afirma que: “La preexistencia fáctica de las vías pecuarias y el conocimiento público de su existen-cia bastan para el ejercicio de determinadas potestades públicas sobre el dominio público cañadiego según rei-terada jurisprudencia (entre otras, SSTS de 17 de abril de 1956 y 18 de octubre de 1958), sin perjuicio de que en ocasiones la jurisprudencia haya exigido la clasificación previa (SSTS de 22 de marzo de 1990 y 14 de noviembre de 1995), y aún el deslinde (SSTS de 19 de mayo de 1936 y 19 de enero de 1987), por tratarse de supuestos en los que la demanialidad y la propia existencia de la vía pecua-ria no estaba clara”. En igual sentido, la STSJ Madrid de 20/julio/2006.”

De esta sentencia queremos destacar el argumento de que “Por ello, el deslinde se ha requerido cuando la propia existencia de la vía pecuaria no estaba clara, y

Usted pregunta


se ha descartado cuando había una preexistencia fáctica de la misma o un conocimiento público”. Que es a lo que nos referíamos cuando decíamos que se debe estar al caso concreto, a la efectiva realidad de la naturaleza pública de los terrenos.

Porque si esta es clara debe solicitarse la autorización de la comunidad, pues aun siendo provisionales, se podrá imponer sanción por esta, tal y como explica el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Málaga, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia de 19 Oct. 2009, rec. 1258/2003 “SEGUNDO.- Las primeras alegaciones ya fueron tenidas en cuenta por la Conserjería al resolver el recurso de alzada al rebajar la calificación de la infracción de muy grave a grave incidiendo el carácter provisional de la instalación en el tipo de la infracción definitivamente aplicado, por lo que no es posible ni encontrar otra cali-ficación ni considerar la actuación de la actora como no sancionable al venir expresamente tipificada.

Por otra parte, no se discute que se carecía de la de-bida autorización para acometerse la instalación, siendo aquella obligada, según el art. 14 de la Ley 3/95, cuando dispone que, no en todo caso sino por razones de interés público y, excepcionalmente y de forma motivada, por razones de interés particular, se podrán autorizar ocupa-ciones de carácter temporal, siempre que tales ocupa-

ciones no alteren el tránsito ganadero, ni impidan los de-más usos compatibles o complementarios con aquél. La referida instalación necesitaba de la debida autorización al estar exigida en la Ley y no excusando su ignorancia su cumplimiento, lo que determina el carácter doloso de la comisión de la infracción. Como ya decía en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 18 de Marzo de 1997, el dolo no requiere otro elemento que el conocimiento de la situación generadora del deber.”

En conclusión la Ley autoriza este tipo de usos en determinado tipo de suelo, cuando este es privado, y la ley permite que se autorice cuando se trata de un bien demanial. Pero debe poder acreditarse que se trata de un bien privado y que no se invade el dominio público para la concesión de la licencia, pues en caso contrario se podrá sancionar la ocupación.

Debe poder acreditarse que se trata de un bien privado y que no se invade el dominio público para la concesión de la licencia, pues en caso contrario se podrá sancionar la ocupación

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Plan de mejora urbana. Equidistribución de beneficios y cargas. Valoración de la prueba pericial. Potestad de planeamiento. Discrecionalidad.Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2015. Ponente: Cesar Tolosa Tribiño (LALEY 21932/2015)

El presente recurso de casación, interpuesto por la mercantil MART, S.L., contra la sentencia, de fecha 29 de enero de 2013, dictada por la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso sostenido por la mercantil, contra la desestimación por silen-cio administrativo del recurso de alzada formulado contra la resolución adoptada por la Comissió Territorial d#Urbanisme de Girona, en sesión de fecha 28 de junio de 2007, de aprobación definitiva del Pla de Millora Urbana (PMU) número 22 “Ses Oliveres” en el término municipal de Cadaqués; habiendo comparecido, en calidad de recurridas, la Junta de Compensación del Polígono 1 del Pla de Millora Urbana nº 22 ses Oliveres de Cadaqués y la Generalidad de Cataluña.

El Tribunal declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto.

LA SENTENCIA

Los antecedentes necesarios para situarnos en el presente recur-so son:

La aprobación inicial del PMU, por la Junta de Govern Local del Ayuntamiento de Cadaqués, tuvo lugar en fecha 26 de abril de 2005. La Sociedad aquí actora formuló ale-gaciones en el subsiguiente período de información pública, que fueron estimadas parcialmente por la Junta de Govern Local, que en fecha 26 de julio de 2005 acordó que

“L’aprovació provisional del PMU quedarà condicionada a la publicació de les normes urbanístiques del Pla General d’Ordenació Urbana de Cada-qués”. La aprobación provisional del PMU, por el Pleno municipal, se produjo en sesión de fecha 11 de julio de 2006, acordándose asimismo “ratificar l’acord de la Junta de Govern de 16 de juliol de 2005...i desestimar les allega-cions formulades por la actora, entre otros “.

Elevado el expediente a la Co-missió Territorial d’Urbanisme de Girona, acordó ésta, en sesión de 26 de octubre de 2006, suspender la aprobación definitiva del PMU, hasta que mediante un TR se incorporaran las prescripciones que en el propio acuerdo se detallaban. Aprobado el TR por el Pleno municipal en fecha

17 de abril de 2007, la CTU de Giro-na acordó en sesión de 28 de junio de 2007 la aprobación definitiva del PMU, que fue objeto de publicación en el DOGC de 21 de noviembre de 2007.

Alegaba la demandante en la instancia que la aprobación inicial

134��Mayo-Junio

NORMATIVA APLICADA

Artículos 9.3, 24 y 120.3, 14 y 45 de la Constitución Española (CE).

Artículo 2, 5, 8 y 9 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo (TRLS).

Artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP).

Disposición Transitoria 5ª.1 y artículo 112 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo (TRLU).

Artículo 123 del Decreto 305/2006, de 18 de julio, por el que se aprueba el Regla-mento de la Ley de urbanismo (RLU).

JURISPRUDENCIA APLICADA

Sentencias del Tribunal Constitucional 6/2002 de 14 de enero y 187/2000, de 10 de julio.

Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2012, de 15 de noviembre de 2012, de 21 de marzo de 2011, de 5 de octubre de 2010, de 11 de noviembre de 2010 y de 29 de noviembre de 2012.


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se acordó sin la preceptiva publica-ción previa del PGOU de Cadaqués; además, de que la división poligo-nal vulnera el artículo 112 del TRLU y 123 del RLU por ir en contra de la justa equidistribución de los bene-ficios y cargas, existiendo una dife-rencia superior al 15% entre los dos polígonos.

Así como los siguientes presun-tos vicios de legalidad:

– Dicho instrumento de pla-neamiento incumple el PGOU y es incoherente res-pecto de las zonas de apar-camiento público.

– Igualmente contradice las in-dicaciones de la CTU de Gi-rona, con especial referencia a que la zona verde habrá de situarse delante de la zona costera

– El PMU vulnera el principio de desarrollo sostenible y los principios del plan especial del frente marítimo de Cada-qués.

La sala de instancia desestima el recurso interpuesto, por lo que la mercantil interpone recurso de casa-ción amparado en tres motivos:

– Por infracción de los artículos 5, 8 y 9 del TRSL por conside-rar que la Sentencia no sigue su contenido al considerar que la división poligonal del ámbito del PMU mantiene el justo reparto, de los benefi-cios y cargas derivados del planeamiento, entre todos los propietarios afectados, en proporción a sus aporta-ciones. Es arbitraria y caren-te de motivación por cuanto atendiendo a la prueba pe-ricial practicada el desequili-brio entre polígonos supone una división, efectuada por el PMU-22, irracional que hace inviable la gestión de los mis-mos, en concreto del polígo-no 2.

– Por infracción de lo estable-cido en el 14 y 45 de la CE, el

correlativo en el Tratado de la Unión Europea, artículo 2 TRLS y 54 de la LJCA, en re-lación a la falta de motivación del PMU respecto a la ubica-ción tanto del aparcamiento como de la zona verde; en-tiende la parte que la orde-nación prevista no protege los elementos paisajísticos ni justifica un desarrollo urba-nístico y ambiental sosteni-ble: la zona de aparcamiento no se adecua a lo establecido en el planeamiento general y nada se dice de la pérdida de olivos o la protección de los tradicionales márgenes de piedra de la zona.

– Por vulneración de los artícu-los 9.3, 24 y 120.3 CE, es de-cir, por quebrantamiento de las formas esenciales del jui-cio y falta de motivación de la Sentencia, al haber prescin-dido de valorar los elemen-tos de prueba (aclaraciones a la pericial, documental, ...) que resultaban fundamen-tales para la resolución del procedimiento . y que por sus características y directa relación con la cuestión de-batida deberían haber sido considerados y analizados más específicamente.

ARGUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL

El Tribunal comienza analizando el tercero motivo, desestimando el mismo, al considerar que “su valo-ración corresponde a los tribunales de instancia de modo que su revi-sión en casación sólo es posible en supuestos excepcionales de grave desarmonía en el ejercicio de tal función valorativa. Por otro lado, las reglas de la “sana critica” no se ha-llan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma de va-loración de prueba y, por tanto, ca-recen de eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador “a quo” tergiverse osten-siblemente las conclusiones pericia-les, o falsee de forma arbitraria sus

dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas.

No ha sucedido así en el presen-te caso. Lo que ahora pretende la parte recurrente por vía inadecuada es, a través de la impugnación sobre la valoración de la prueba pericial, alterar el resultado probatorio y las conclusiones obtenidas sobre la prueba pericial por la Sala de instan-cia”.

Ahora analiza el primer motivo, matizando que por cuestiones tem-porales el TRSL no se encontraba vigente en el momento de la apro-bación del Plan impugnado, no ha-biendo sido objeto de impugnación en la instancia.

Independientemente de lo ante-rior, la pericial practicada en la ins-tancia estableció que “puede afir-marse que la división poligonal no es exactamente homogénea, pero las diferencias que establece entre los dos polígonos son admisibles con los criterios de la legislación urbanística, y resultan razonables. Por lo que entiende el Tribunal que “en resumen, el polígono 2 recibe un porcentaje de parcelas netas un poco superior al que le corres-pondería proporcionalmente, pero también paga más, un poco más, gastos de urbanización que lo que le correspondería, con lo que en parte compensa aquel exceso”. En definitiva “las diferencias relativas entre polígonos no son superiores al 15 % de la valoración de los aprove-chamientos y las cargas”, y que “se cumplen, a criterio del perito, en la división poligonal propuesta los tres requisitos exigidos por el TRLUC y su reglamento, y por lo tanto la divi-sión es viable”.

El segundo motivo también es desestimado, ya que entiende el Tribunal que estamos nuevamente ante una manifiesta disconformi-dad por parte del recurrente, con la prueba practicada por el Tribunal a quo, y que no puede ser objeto de revisión en casación. En cuanto a los aparcamientos, Se constata que la suma de las superficies de ambos aparcamientos supone el

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estricto cumplimiento de las previ-siones al respecto del PGOU (1.038 m2). En lo relativo a la ubicación de ambos parkings, solo existe contro-versia respecto al segundo, y zanja la instancia que “que la ubicación acordada en virtud de dicho instru-mento de planeamiento derivado, con acceso desde la Av. Rahola, vial también periférico al ámbito, y frente a la propia playa, no cabe considerarla como irracional, in-congruente o incoherente, por más que el Sr. perito, en este caso, hu-biera optado, en sus términos, por otro “criterio técnico de ordena-ción urbanística”, distinto al decidi-do por el planificador.” Y respecto a la ubicación de la zona verde, “la sentencia ratifica la adecuación del PMU al contenido del Plan General, valorando la alegada pérdida de olivos como algo que puede resul-tar evitable, pero que, en otro caso, no es suficiente para justificar la nu-lidad del plan”.

Por lo que el recurso es deses-timado.

CONSECUENCIAS PARA LA PRÁCTICA

Recuerda la Sentencia comenta-da, la discrecionalidad que ostenta la Administración en la elaboración y aprobación del planeamiento ur-bano. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2006 se establece que “las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurí-dico con la finalidad de que la or-denación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los inte-reses de la propia Corporación Mu-nicipal”. Continua la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2011 diciendo que “por ello, la po-testad de planeamiento es materia en la que la Administración actúa discrecionalmente -que no arbitra-

riamente- y siempre con observan-cia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución; de tal suerte que el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y de-terminados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Admi-nistración, al planificar, ha incurrido en error, o al margen de la discre-cionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la fun-ción social de la propiedad, o la es-tabilidad y la seguridad jurídicas, o con desviación de poder, o falta de motivación en la toma de sus deci-siones”, añadiendo ésta misma que “la interdicción de la arbitrariedad, como límite de la potestad de pla-neamiento tiende a asegurar la co-herencia y racionalidad del planea-miento, eliminando las decisiones que carecen de justificación obje-tiva, sin adentrarse en la valoración de la oportunidad de la decisión”.

Plan de ordenación de territorio de la aglomeración urbana de Málaga: motivación. Valoración prueba pericial. Suficiencia.sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2015. Ponente: CESAR TOLOSA TRIBIÑO (LALEY 21284/2015)

El presente recurso de casación, número 1047/13, interpuesto por la representación de KFC MARBELLA, S.A., contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administra-tivo Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sostenido contra el Decreto 308/2009 de 21 de julio, por el que se aprueba el Plan de Ordenación del Territorio de la Aglomeración Urbana de Málaga (POTAUM); siendo parte recurrida la Junta de Andalucía.



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LA SENTENCIA

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso interpuesto en la instancia. Indicar que los deman-dantes son propietarios de fincas ubicadas en el paraje denominado “Monte Coronado” y la denomi-nada “La Pola”, sitos en el término municipal de Málaga, en una zona a la que el Plan impugnado califica de protección territorial, y estos consi-deraban que no había valores medio ambientales dignos de una especial protección, siendo esa decisión del planificador arbitraria e inválida.

La Administración, por su parte sostenía en la instancia, remitiéndo-se a la Memoria del Plan impugna-do, que “las consideraciones que contiene sobre el modelo de cre-cimiento de los bordes cautelares ciudad-sierra, constituidos por los suelos de baja densidad que, en parte, se han desarrollado a lo largo de los accesos a los núcleos munici-pales del interior y por los suelos de transición existentes entre los espa-cios protegidos ambientalmente de la sierra y los bordes de ciudad, con el fin de impedir la persistencia en anteriores modelos de crecimiento, con los que se conformó la conur-bación del frente litoral, y sustituirlo por otro modelo tipológico de dis-minución progresiva de la densidad y localización preferente de equipa-mientos turísticos y actuaciones sin-gulares de excelencia turística”.

Enfatizando que “son esas zo-nas aquellas que, sin tener valores medioambientales excepcionales, reúnen características naturales o paisajísticas, actuales o potenciales, de interés en el contexto del ám-bito urbano-turístico que merecen ser tratadas de modo que queden preservadas de los procesos clásicos de urbanización”, entre los que se incluyen un conjunto de espacios fo-restales con unas condiciones eco-lógicas o ambientales degradadas por la presión antrópica pero que desempeñan funciones de interés ambiental, territorial o paisajística o cultural.

En base a ello, la Instancia de-termina que no incurre la “Ad-ministración en arbitrariedad o subjetivismo caprichoso pues el ensombrecimiento de la correc-ción de la actividad administrativa tiene que basarse en una clara ac-tividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, ha actuado al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la se-guridad jurídica, o con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones, nada de lo cual se ha acreditado, así como un actuar injustificado ni una lesión de derechos que impida el desplie-gue de una actividad planificadora que debe entenderse tendente a mejorar la situación actual y siendo así que efectivamente se pretende modificaciones de espacios públi-cos, calificación de los terrenos y asignación de usos, el camino para su realización, habida cuenta de su justificación, es la modificación aprobada y recurrida”. De la prue-ba pericial practicada, no se llega a contradecir lo establecido por la Administración.

Frente a tales pronunciamientos, la recurrente alega tres motivos de casación:

– por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio y de los artículos 218 LEC, 24.1 y 120.3 CE. al entender que “no ha existido valoración de la prueba pericial (...) cuyas conclusiones sobre la inexis-

tencia de valores medio-ambientales respecto de la zona de protección territorial Montes de Málaga son claras y concluyentes.”

– infracción de lo establecido en el 348 de la LEC porque insiste en que se hace una va-loración arbitraria, irracional e ilógica de la prueba, que ha impedido la estimación del recurso, “con evitación de las repercusiones negativas de cara al reconocimiento de la clasificación urbanística en el Planeamiento ...”.

– infracción de las normas y jurisprudencia aplicable para resolver esta cuestión, dado “que la planificación de va-lores objeto de protección es una cuestión reglada, que queda fuera de la discrecio-nalidad del planificador”.


El primero motivo es desestima-do, el Tribunal comienza por apun-tar, haciéndose eco de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Cons-titucional, que “la finalidad que está llamada a cumplir el derecho a utilizar los medios de prueba perti-nentes, y que forma parte del con-tenido esencial de este derecho, se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judi-cial sobre la existencia o inexisten-cia de los hechos relevantes para

NORMATIVA APLICADA

Artículos 218 y 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC).

Artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española (CE).

Artículo 9.1ª de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valo-raciones (LRSV).


Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2001 y de 23 de febrero de 2009. Y Sentencias del Tribunal Constitucional 37/2000, de 14 de febrero y 88/2004, de 10 de mayo.

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la decisión del confl icto objeto del proceso. De modo que mal podrá cumplirse esta función si el órgano judicial que ha de decidir no valora el contenido de las pruebas admi-tidas y practicadas, o no exteriori-za ni manifi esta si ha realizado una valoración al respecto, o en fi n, no explica por qué prescinde de tal operación valoradora.”

Una vez admitidas y practicadas las pruebas pertinentes, los órganos judiciales deben practicar una valo-ración conforme a las reglas de la sana crítica y de la lógica, según lo alegado y probado en el curso del procedimiento correspondiente, para fallar posteriormente en conse-cuencia.

Para el Tribunal, la Sala de ins-tancia sí realiza una valoración de la

prueba pericial practicada. Cierto es que no se realiza y juicio extenso o pormenorizado del contenido de la misma, pero se entiende sufi ciente-mente motivado. Como establece la Sentencia del Tribunal Constitu-cional 187/2000 “no existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada exten-sión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídi-camente, sufi ciente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, inclu-so en supuestos de motivación por remisión”.

En cuanto al segundo motivo, desestimado también, resulta pre-

ciso señalar tal y como sostiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo que “no basta, pues, con justifi car que el resultado probatorio obteni-do por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, o incluso que es erróneo, sino que resulta menester demostrar que las inferencias rea-lizadas son, como decimos, arbi-trarias, irrazonables o conducen a resultados inverosímiles”. No dán-dose dichos requisitos en el caso presente, ya que de las alegaciones de la recurrente lo que se trasluce es simplemente una diferencia con el criterio de valoración.

Para fi nalizar, relacionado con el tercer motivo, el Tribunal es contundente y establece que: “la clasifi cación del suelo rústico, de conformidad con la jurisprudencia consolidada de esta Sala, cuenta con el carácter de reglado cuando la clasifi cación del suelo rústico debe ser objeto de especial protección, de forma que, cuando los terrenos reúnen los valores merecedores de una especial protección, según la legislación sectorial o el propio planeamiento urbanístico, su clasifi -cación como suelo rústico o no ur-banizable, así como su protección y con ello su preservación del proceso de desarrollo urbano, deja de ser potestad discrecional, siendo -pues- de carácter reglado”.

CONSECUENCIAS PARA LA PRÁCTICA:

Establece el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de marzo de 2010 que:

“…no hay duda de que la clasifi cación del terreno como suelo no urbanizable tiene ca-rácter reglado cuando concu-rran las circunstancias a que se refi ere el artículo 9.1ª de la Ley 6/1998… Pero, aun no concu-

rriendo esa sujeción formal a un régimen de especial protección, también es procedente la consi-deración de los terrenos como suelo no urbanizable cuando tal clasifi cación sea necesaria para salvaguardar aquellos valores paisajísticos, históricos, arqueo-lógicos, científi cos, ambientales o culturales a los que alude el ar-tículo 9.1. En este segundo caso la consideración de suelo no urbanizable no será una conse-cuencia directa y automática de-

rivada del hecho de estar sujeto el terreno a algún régimen espe-cial de protección sino que re-querirá una ponderación de los valores y circunstancias concu-rrentes, lo que inevitablemente comporta un cierto margen de apreciación; pero la clasifi cación como suelo no urbanizable no es aquí discrecional sino regla-da, de modo que, si se constata que concurren tales valores, será preceptivo asignar al terreno tal clasifi cación”.


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Plan general de ordenación urbana. Nulidad. Ratificación y convalidación. ImprocedenciaSentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015. Ponente: Mariano de Oro-Pulido López (LALEY 25098/2015)

Se impugna en este recurso de casación, la sentencia que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó en fecha 22 de julio de 2013, en su recurso contencioso-administrativo, de 26 de abril de 2012 por el que se ratifica el Acuerdo 234/2003, de 2 de octubre, de dicha Comisión, de subsanación y ratificación del contenido íntegro de los anteriores Acuerdos de 7 de noviembre de 2001 y 20 de febrero, 1 de agosto y 11 de noviembre de 2002, por los que se aprueba de-finitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Boadilla del Monte, y en consecuencia declara la nulidad de aquel Acuerdo.


LA SENTENCIA

En el procedimiento seguido por el tribual a quo, fueron parte de-mandada la Comunidad de Madrid, y codemandada el Ayuntamiento de Boadilla del Monte. Dictando sen-tencia por la que se estimaba el re-curso interpuesto por la representa-ción procesal de la mercantil Alcorca S.A, declarando nulo el acuerdo im-pugnado.

Los antecedentes en relación con el Acuerdo impugnado son:

– El Pleno del Ayuntamiento de Boadilla del Monte, con fecha 27 de julio de 2001, aprobó provisionalmente el Plan General de Ordenación Urbana del municipio.

– La Comisión de Urbanismo de la Comunidad de Madrid, con fechas 7 de noviembre de 2001 y 20 de febrero, 1 de agosto y 11 de noviembre de 2002, aprobó definitivamente el citado Plan General.

Ambas aprobaciones fueron re-curridas en vía jurisdiccional, y anu-ladas, la primera por vulneración del artículo 23 de la Constitución; y la segunda declaró la nulidad del P.G.O.U (por Sentencia del Tribunal

Supremo de 12 de noviembre de 2010 en recurso de casación).

En aquella Sentencia, se esta-bleció que: “la nulidad de la apro-bación provisional del plan haya sido declarada en un procedimiento especial de protección de derechos fundamentales no hace sino agra-var el vicio de invalidez apreciado. No es posible una invalidez más grave que aquella que vulnera un derecho fundamental. Téngase en cuenta que dentro de la teoría ge-neral sobre la invalidez de los actos administrativos el grado superior viene representado por la nulidad plena, reservada para actos, como el acuerdo del Pleno de Ayuntamiento de aprobación provisional, que, por lo que hace al caso, han lesionado un derecho fundamental -- artículo

23 de la CE -- que da lugar a amparo constitucional, ex artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 “.

Nos encontramos, por tanto, ante una aprobación provisional nula por infracción del citado ar-tículo, cuyo vicio, continua indican-do la citada sentencia, “ se proyecta sobre los actos posteriores a los que contagia del vicio de invalidez. No puede aprobarse definitivamente el plan que carece de aprobación pro-visional, porque al ser nulo hemos de considerarlo inexistente”.

Ahora bien, no obstante lo ante-rior, el Ayuntamiento de Boadilla del Monte, y en relación con la primera de las sentencias citadas, que anu-ló el acuerdo de aprobación provi-sional, dictó resolución, con fecha 1

NORMATIVA APLICADA

Artículo 57 y 67 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP).

Artículo 4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprue-ba el texto refundido de la ley de suelo (TRLS).

Artículos 72.2, 73 y 107 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdic-ción Contencioso-administrativa (LJCA).


Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2010 y de 6 de octubre de 2011.

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de agosto de 2003 en la que acordó “ratifi car y convalidar en sus pro-pios términos y fecha el contenido íntegro del Acuerdo de Aprobación Provisional del Plan General de Or-denación Urbana de 27 de julio de 2001 y su remisión a la Comunidad de Madrid”. Por su parte la Comi-sión de Urbanismo de Madrid acor-dó, con fecha 2 de octubre de 2003, y previos informes de sus órganos técnicos, en los que se alude a los principios de conservación de los actos jurídicos y de economía pro-cesal, así como a los artículos 57.3 (efi cacia retroactiva de actos dicta-dos, en sustitución de actos anula-dos) y 67.2 (convalidación de actos) LRJAP, la incorporación del acuerdo adoptado por el Ente municipal a la documentación del Plan General aprobado defi nitivamente por la Co-misión de Urbanismo.

Por lo que la Consejería de Me-dio Ambiente y Ordenación del Te-rritorio de la Comunidad de Madrid dictó resolución, con fecha 26 de abril de 2012, que acordó la ratifi -cación y subsanación del contenido íntegro de los anteriores acuerdos.

Este es el Acuerdo recurrido, al que da respuesta la sentencia de la que dimana el presente recurso de casación. Esta sentencia estima el recurso contencioso-administrativo con base en reiterada jurisprudencia que declaraba que “(1) los planes de

urbanismo son disposiciones de ca-rácter general, esto es, son normas con rango reglamentario, de modo que no puede resultar de aplicación el artículo 67 de la Ley 30/1992, (2) los vicios de los que adolecen las disposiciones generales son vicios de nulidad plena, respecto de los cuales carece de fundamento la con-validación, (3) los vicios de invalidez en que pueden incurrir las disposi-ciones generales son únicamente supuestos de nulidad plena, y (4) la nulidad de pleno derecho no admi-te convalidación, pues no se trata de un simple supuesto de anulación sino de nulidad con efectos ex tunc. En defi nitiva, se trata de los efectos lógicos de la declaración de nulidad de pleno derecho de una disposi-ción reglamentaria”.

Según el Tribunal de instan-cia, “ni siquiera se llega a dictar un Acuerdo de aprobación defi nitiva con su correspondiente publicación sino que meramente la Comisión se limita a informar que se ratifi có un acuerdo de convalidación de ac-tos nulos de pleno derecho lo que evidencia, conforme a la doctrina referida, que no puede sustentarse la teoría de las demanda (das) en relación a que las sentencias del Tri-bunal Supremo que ratifi can la nuli-dad de pleno derecho del PGOU de Boadilla carecen de efi cacia en rela-ción a una nueva situación jurídica

que, como hemos visto, carece de efi cacia alguna”.

Contra tales pronunciamientos, los recurrentes interponen recuro de casación. El Ayuntamiento de Boadilla del Monte, fi nalmente esgrime dos motivos de impugna-ción, y la Comunidad de Madrid in-voca un único motivo de casación.

ARGUMENTACION DEL TRIBUNAL

El primer motivo del Ayunta-miento se centra en defender que se infringe “el artículo 9 de la Consti-tución cuando regula el principio de seguridad jurídica, en la vertiente de los derechos del ciudadano contem-plados en el artículo 4 del TRLA, y que garantiza la exigencia de publi-cación formal de los planes de urba-nismo como condición necesaria de su efi cacia erga omnes, en el sentido de que la interpretación leal y juris-prudencial en orden a la publicación “determina que si cualquiera de los planes urbanísticos ha entrado en vigor y alcanzada efi cacia jurídica, para que desaparezca del ordena-miento jurídico habrá de publicarse la anulación de la misma forma que lo ha sido la disposición anulada, pues de esta forma se conculcarían los derechos de los ciudadanos y se vulnera el proceso de ejecución de sentencia previsto en los artículos 72.2, 73 y 107 de la LJCA.”.

Estableciendo el Tribunal que “si bien el artículo 72.2 de LJCA no establece plazo para la publicación en el periódico ofi cial del fallo anula-torio de una disposición de carácter general, su retraso no es relevante, pues esta Sala tiene reiterado, en éste sentido”, entre ellas la Senten-cia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 que, para quienes hayan sido parte en el proceso “la fi rmeza constituye un requisito refe-rido, a los incisos segundo y tercero del citado artículo 72.2, sobre los efectos erga omnes de la sentencia estimatoria de recursos interpuestos contra disposiciones generales... no así ... respecto de las partes afecta-das que, además, fueron partes pro-


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cesales en el recurso que concluyó en la nulidad”.

Añadiendo que no está de más recordar, que la sentencia anulatoria obliga a la Administración a abste-nerse de aplicar la norma anulada.

El segundo motivo del Consisto-rio municipal y el único de la Comu-nidad, son tratados conjuntamente, al alegar fundamentalmente que “en ejecución de la citada senten-cia dictada por el Tribunal Supremo,

de fecha 12 de noviembre de 2010, que anuló el P.G.O.U cuestionado, se dictó por el Secretario Judicial di-ligencia de ordenación, de fecha 4 de abril de 2011, por la que se tiene por ejecutada la referida sentencia y se decreta el archivo de las actuacio-nes”.

Ambos son desestimados, ya que “la declaración de nulidad de una disposición de carácter general, por los efectos generales que pro-

duce, no puede depender ni des-aparecer por el simple hecho de que la parte que ha obtenido sentencia favorable no formule alegaciones o entienda que la sentencia está eje-cutada, a pesar de que su fallo no haya sido publicado en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada. Tal de-claración de nulidad trasciende de la actuación procesal de las partes e incluso del propio Secretario Ju-dicial.”.


Para distinguir la nulidad de pleno derecho de la anulabilidad, debemos tener presente que:

– Nulidad: el vicio que conlle-va tiene trascendencia erga omnes. Por eso cualquier persona puede impugnar el acto, así propios tribuna-les de justicia si lo detectan. Además, no son convalida-bles excepto con el paso del tiempo. La declaración de

nulidad por la propia Admi-nistración o por los tribuna-les, conlleva que los actos se retrotraigan al momento en que se dictó el acto (efectos ex tunc).

– Anulabilidad: es un vicio de-clarado por el interesado, o los que tengan un derecho o interés legítimo y directo en relación con el acto, no pudiendo ser declarado por los Tribunales, siendo estos si, convalidables. Hay que estarse a los plazos estable-

cido en la LRJAP, de dejarlos pasar, el acto deviene firme (salvo que pueda ser obje-to de recurso de revisión), pudiendo la Administración subsanar el acto en base al art. 67 de la LRJAP. Los efec-tos de la declaración se pro-ducen desde el momento a efecto (ex nunc), mantenién-dose, por lo tanto, todos los efectos o consecuencias del acto surgidos desde que se dictó hasta que es objeto de anulación.

Casación ha lugar porque la evaluación de impacto ambiental del proyecto de explotación de la cantera carece de estudio de alternativas en contra de lo establecido en el EIA, y en el REIA, y la interpretación jurisprudencial de lo establecido en tales disposiciones.Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2015. Ponente: Jesus Ernesto Peces Morate. (LALEY 21286/2015)

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LA SENTENCIA

La Sala de instancia estimó par-cialmente el recurso contencioso in-terpuesto, entre otros, por la corpo-ración municipal contra la resolución dictada el 19 de octubre de 2009 por el Conseller de Política Territorial i Obres Públiques, estableciendo que la autorización contenida en el acto recurrido queda sujeta al cumpli-miento de la condición suspensiva de la previa obtención de la licencia ambiental.

Se fundamente la sentencia casada, en que, la Declaración de impacto ambiental, cuyo apartado primero versa sobre la descripción del proyecto y del estudio de im-pacto ambiental, sin referencia alguna sobre alternativas a la ubi-cación de la explotación minera, se debe a que “las dos formas de evaluación ambiental conocidas, el estudio de impacto ambiental y la evaluación ambiental estratégica, tiene su ámbito de actuación, pues mientras la primera versa sobre proyectos, la segunda alcanza a los planes y ello determina un distinto alcance de cada una de estas téc-nicas, de forma que el análisis en los proyectos de la incidencia am-biental será mucho más concreto, desenvolviéndose, fundamental-

mente, alrededor de las medidas correctoras, sin capacidad para hacer tratamiento sobre alterna-tivas sobre la ubicación del pro-yecto o instalación, correspondo ( sic ) a los planes un estudio más amplio comprensivo de las diver-sas alternativas a esa ubicación.” Por lo que “ello determina que no quepa apreciar la concurrencia de defecto invalidante por la falta de

alternativas en la documentación ambiental del proyecto autorizado por la resolución recurrida”.

Contra tales pronunciamientos, el Ayuntamiento interpone recurso de casación amparado en ocho mo-tivos, del que sólo vamos a transcri-bir los dos primeros, al estimarse el presente recurso en base a estos, siendo:

El presente recurso de casación, por la representación procesal del Ayuntamiento de Vilanant, contra la sentencia pronunciada, con fecha 7 de diciembre de 2012, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencio-so- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso contencioso-administrativo, sostenido por la representación procesal del Ayuntamiento de Vilanant, de la Asociación para la Protección y el Estudio de la Garriga del Ampurdán y de la Institución Alto-Ampurdanesa para la Defensa y Estudio de la Naturaleza contra la resolución dictada por el Consejero de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña, de fecha 19 de octubre de 2009, por la que, con estimación del recurso de alzada presentado contra el acuerdo adoptado el 18 de junio de 2008 por la Comisión Territorial de Urbanismo de Gerona, denegatorio de la aprobación definitiva del proyecto para la explotación de la cantera Les Clotes, en el término municipal de Llers, deja sin efecto este acuerdo y aprueba definitivamente la solicitud de au-torización para la explotación en suelo no urbanizable de la citada cantera. En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrida, la entidad mercantil Tractaments i Restauracions Geológiques S.L.

Declara el Tribunal la estimación de los motivos de casación primero y segundo sin necesidad de examinar el resto, habiendo lugar al recurso de casación interpuesto, contra la sentencia del Tribunal de instancia, por consiguiente, anulándola, al mismo tiempo que, con estimación del recurso contencioso-administra-tivo sostenido; por la que, al estimar un recurso de alzada, se autorizó a la entidad mercantil Tractaments i Restauracions Geológiques S.L. la explotación de la cantera Les Clotes en el término municipal de Llers, anulando también esa resolución administrativa impugnada por ser contraria a Derecho.

NORMATIVA APLICADA

Artículo 2.1.b) del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evalua-ción de Impacto Ambiental (EIA).

Artículos 7, 8, 9,10 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre (REIA).

Artículos 6.b) y 16.b) del Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de Proyectos (LEIAP).

Artículo 5.1 y 2 del Anexo III de la Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985 (DCE).

Artículos 31, 84 y 112 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídi-co de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP).

Artículos 76.4 y 77 del Decreto 179/1995, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de obras, actividades y servicios de las entidades locales en Cataluña (ROASC).


Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19 de junio de 2004, 27 de junio de 2007, 8 de septiembre de 2009 y 30 de noviembre de 2012.


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– por haber infringido la Sala de instancia la DCE, el ar-tículo 2.1 b) del EIA, y los artículos 7 , 8 , 9 y 10 del REIA, preceptos que exigen la formulación de análisis de alternativas de emplaza-miento respecto a Proyec-tos que tengan incidencia en el medio ambiente, en cuyo caso se encuentra un Proyecto de actividad ex-tractiva con afectación de 25 hectáreas de suelo no ur-banizable de especial pro-tección, a pesar de lo cual, la Sala sentenciadora, aun reconociendo la inexisten-cia de análisis de alternati-vas de emplazamiento en el Proyecto de instalación de la cantera, considera que es innecesario tal requisito.

– haber infringido el Tribunal a quo la jurisprudencia del Tribunal Supremo en mate-ria de evaluación ambiental de Proyectos, según la cual es necesario incorporar en el procedimiento el análisis de las alternativas de emplaza-miento.

ARGUMENTACION DEL TRIBUNAL

El Tribunal Supremo estima am-bos motivos de casación, ya que “basta recordar que el artículo 2.1.b) del EIA, establece que los Proyectos a que se refiere el artículo anterior, entre los que está el que nos ocupa para la explotación de una cantera en suelo no urbanizable protegido, contendrán, al menos, entre otros, «una exposición de las principales alternativas estudiadas y una justi-ficación de las principales razones de la solución adoptada, teniendo en cuenta los efectos ambientales», exigencia minuciosamente desarro-llada en los artículos 7, 8, 9 y 10 del REIA”.

En cuanto a la jurisprudencia citada en el segundo motivo de casación, la Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2012 del Tribunal Supremo, recopilando la doctrina consolidada, declara que “es pro-pio de la naturaleza de los estudios de impacto ambiental que especifi-quen las distintas alternativas de la solución adoptada, entre las que se encuentran también las referentes al emplazamiento, siendo muy reve-

lador a este respecto el artículo 5.2 DCE”.


Establece el Tribunal en la Sentencia comentada, que “el defecto de examen de alternati-vas en la evaluación de impacto ambiental conlleva no sólo la anu-lación de la sentencia recurrida sino la de la resolución adminis-trativa impugnada en la instancia por haber infringido lo estableci-do en los preceptos citados en el primer motivo de casación, deter-minante de su anulación confor-me a lo establecido concordada-mente en los artículos 63.1 y 2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurí-dico de las Administraciones Pú-blicas y del Procedimiento Admi-nistrativo Común , 68.1.b ), 70.2 y 71.1.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa con la consiguiente estimación del re-curso contencioso-administrativo sostenido en la instancia”.

Plan territorial metropolitano de Barcelona. Autonomía municipal. Clasificación de suelo. Valoración prueba pericial. Denuncia de infracción de jurisprudencia.Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015. Ponente: CESAR TOLOSA TRIBIÑO (LALEY 25105/2015)

El presente recurso de casación, interpuesto por David, Teodosio, Mari Antonieta y la entidad PALAU RIO, S.L., contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2012, dictada por la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sostenido contra el Acuerdo GOV/77/2010, adoptado en fecha 20 de abril de 2012 de aprobación definitiva del Plan Territorial Me-tropolitano de Barcelona (PTMB) ; habiendo comparecido, en calidad de recurrida, el Sr. Abogado de la Generalidad de Cataluña.

El Tribunal declara no ha lugar al recurso de casación interpuesto.

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LA SENTENCIA

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por los particulares inte-resados contra el acuerdo de apro-bación definitiva del Plan Territorial Metropolitano de Barcelona.

La parte actora es titular de de-terminadas parcelas que relacio-na de Sentmenat y de Palausolità í Plegamans (Suelo No Urbanizable), cuestionando la legalidad de las determinaciones del plan, en base a que:

“Para los terrenos que re-laciona, que no procede su calificación como sistema de espacios abiertos en la catego-ría básica de espacios de pro-tección especial por su interés natural y agrario; Para los te-rrenos referidos en cuanto sólo procedería su calificación como sistema de espacios abiertos en la categoría básica de espa-cios de protección preventiva; Se critica la falta de notifica-ción expresa de las alegacio-nes formuladas en el trámite de audiencia que han producido indefensión y la existencia de nueva audiencia pública por las modificaciones sustanciales in-troducidas con vulneración de los principios de tutela judicial efectiva, seguridad jurídica y de confianza legítima; Se cuestio-na la clasificación de suelo en-cubierta o indirecta y con vul-neración de las competencias municipales; Subsidiariamente se defiende la arbitrariedad y no justificación de la categori-zación de los terrenos de autos como “Espacios de Protección Especial por su interés natural y agrario”.”

Frente a dichas determinacio-nes, la Instancia determina que “en el presente caso han resultado incó-lumes y no desvirtuados eficazmen-te los valores asociados a espacios agrícolas, a espacios forestales ar-bóreos y a espacios forestales her-báceos y arbustivos, de matriz para la conectividad ecológica, de confi-

guración de mosaico forestal dentro de los patrones agrícolas y de eleva-do interés para la flora, vegetación y fauna”.

Concluyendo que “por consi-guiente, para el control del ejercicio de la potestad discrecional de pla-neamiento territorial debe resaltarse que en la debida apreciación de los hechos determinantes y en aplica-ción de los únicos tipos o categorías de suelo que por la Administración, sin haberse desvirtuado los valores asociados a espacios agrícolas, a espacios forestales arbóreos y a es-pacios forestales herbáceos y arbus-tivos, de matriz para la conectividad ecológica de configuración de mo-saico forestal dentro de los patro-nes agrícolas y de elevado interés para la flora, vegetación y fauna, ni en sí ni en su ubicación territorial en la finca de autos, resulta que no se ha desvirtuado el modelo y ré-gimen protector correspondiente a la conceptuación de “Espacios de Protección Especial por su interés natural y agrario” en los términos expuestos del artículo 2.5 de la Nor-mativa Territorial en los supuestos de valores naturales y conectividad ecológica”.

Es importante saber, que el PTMB tiene por finalidad “la ordena-ción del territorio y lo hace en base a los siguientes principios operativos: función ordenadora de los espacios naturales y agrarios, uso eficiente del suelo, refuerzo nodal con la crea-ción de centralidades y articulacio-nes en los sistemas continuos, usos mixtos equilibrados, priorización del transporte público. En este sentido, el PTMB regula tres sistemas bási-cos: sistema de espacios abiertos, el sistema de asentamiento y el de infraestructuras. Y establece para la ordenación del territorio la división en diferentes tipos de áreas, una de las cuales está formada por espa-cios abiertos. El sistema de espacios abiertos comprende el suelo clasifi-cado como no urbanizable en el pla-neamiento urbanístico vigente en el momento de aprobación del PTMB. Por último reseñar que el PTMB dis-tingue tres tipos básicos de suelo en espacios abiertos: espacios de pro-tección especial por su interés natu-ral y agrario, espacios de protección especial de la viña, espacios de pro-tección preventiva”.

Dicho lo anterior, contra el pro-nunciamiento de la Sala de instan-cia, se interpone recurso de casa-ción amparado en cuatro motivos:

NORMATIVA APLICADA

Artículos 25.2 d ) y f) de la Ley de Bases del Régimen Local 7/1985, de 2 de abril (LBRL).

140, 9.3 y 106.1 CE, 149 y concordantes de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de Reforma del Estatuto de Autonomía de Catalunya (LREC).

Artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP).

Artículos 67 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Juris-dicción Contencioso-administrativa (LJCA).

Artículos 3, 24.1 y 120.3 de la Constitución Española (CE).

Ley 7/1987, de 5 de abril, por la que se establecen y regulan actuaciones públicas especiales en la conurbación de Barcelona y en las comarcas comprendidas dentro de su zona de Influencia (LB).

Ley 1/1995, de 16 de marzo, que aprueba el Plan territorial general de Cataluña (LPTC).


Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2012, 15 de noviembre de 2012, 21 de marzo de 2011, 5 de octubre de 2010 y 11 de noviembre de 2010, entre otras.


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– por inaplicación, de los ar-tículos 25.2d ) y f) de la LBRL, así como 140, 9.3 y 106.1 CE , 149 y concordantes de la LREC y 62.2 LRJPA en cuanto a las competencias munici-pales en relación a la clasi-ficación y calificación de los terrenos, ya que la categori-zación impuesta por la Gene-ralidad condiciona una futura transformación urbanística de las fincas litigiosas

– infracción de las normas apli-cables en cuanto a la catego-rización definitiva, impuesta a los terrenos como Espacios de protección especial por su interés natural y agrario; al respecto, las periciales obrantes en las actuaciones de instancia fueron contun-dentes al expresar, textual-mente: cabe concluir que la modificación de la categori-zación de las mismas que el PTMB ha efectuado entre su trámite de aprobación inicial y su trámite de aprobación definitiva no está suficiente-mente justificada.

– por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, incongruencia y motivación insuficiente de la sentencia llegando a una irracional apreciación de la prueba. Por entender que en la catego-rización de las fincas, no se debió a criterios técnicos y científicos debidamente jus-tificados, sino a otras cues-tiones que perjudican gra-vemente los derechos de los recurrentes.

– Por vulneración de la juris-prudencia en relación a la acreditación de la ordena-ción y clasificación encubier-ta de los terrenos como sue-lo no urbanizable, insistiendo en que es una ilegal y arbitra-ria actuación administrativa, contraria a derecho, el cam-bio brusco de ordenación entre la fase de tramitación inicial y la definitiva.


Frente a tales motivos de impug-nación, el Tribunal entra a resolver los mismos, dando por desestima-dos estos.

En cuanto al primer motivo, aclara el Tribunal que “los planes territoriales no son planes urbanís-ticos y que no pueden establecer o contener medidas de contenido y funcionalidad puramente urbanísti-cas. Y ello tanto por cuestiones de competencia y lógica material como por exigencias de nuestro modelo de distribución competencial. Pero, aunque no puedan clasificar suelo, lo cierto es que su capacidad de in-fluencia en la ordenación urbanística es cada vez mayor, esencialmente, por el propio reenvío de la legisla-ción urbanística a sus previsiones para la determinación indirecta de los terrenos clasificados como suelo no urbanizable La inclusión de de-terminadas previsiones sobre pro-tección ambiental o exclusión de suelos del proceso urbanizador por los planes territoriales no quebranta, pues, ni el principio general de je-rarquía normativa ni las previsiones sobre reserva reglamentaria de la legislación urbanística.”

Los motivos segundo y tercero vienen a denunciar una valoración ilógica de la prueba, a lo que con-cluye el Tribunal que “no ha queda-do acreditado por la recurrente la existencia de una valoración arbitra-ria o ilógica de la prueba practicada, recordando, como hemos afirmado en otra ocasiones, que es cuestión distinta la conformidad o no de la recurrente con la convicción alcan-zada a partir de la valoración de los elementos probatorios. No es la ca-sación, como se ha dicho, el medio adecuado para meramente disentir de la valoración de la prueba si no es porque la misma haya conducido a un resultado arbitrario o ilógico, lo que en este caso no se acredita en forma alguna por la parte recurren-te, que se limita a discutir en algu-nos aspectos o conceptos objeto de valoración sin ninguna justificación probatoria que desvirtúe las apre-

ciaciones fundadas de la Sala de instancia”.

El último motivo es igualmente desestimado, toda vez que “no bas-ta la mera cita y transcripción parcial de una o varias sentencias de este Tribunal, sino que es necesario que se relacionen las circunstancias con-currentes en los precedentes cita-dos con el caso examinado, lo que en este caso se ha omitido”; y en el caso presente “nada obsta a que en el trámite procedimental de aproba-ción de los planes puedan sus de-terminaciones sufrir modificaciones, hasta su definitiva aprobación, sin que tales cambios puedan ser ta-chados de arbitrarios, salvo que se acredite, lo que aquí no ha ocurrido que carecían de justificación”.


Como establece la jurispru-dencia del Tribunal Supremo, en-tre ellas las Sentencias de 16 de julio de 2002 y de 20 de febrero de 2003, “es legal que los planes territoriales procedan a clasifi-car y desclasificar suelo, regular usos e intensidades y establecer estándares urbanísticos, siempre que ello sea necesario para el cumplimiento de las finalidades que a estos instrumentos (que son a la vez instrumentos de or-denación territorial y de ordena-ción urbanística) se les atribuye”.

Ya que como reza la Senten-cia comentada “determinaciones cuestionadas, dirigidas básica-mente a la preservación del pro-ceso urbanizador del suelo por razones medioambientales, afec-tan de manera directa a intereses claramente supralocales, imbrica-dos especialmente en la materia medioambiental y de ordenación del territorio”.

Ello en base a la preeminencia de los valores ambientales sobre los urbanísticos que rige nuestro ordenamiento jurídico.

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LA SENTENCIA

La sentencia del Tribunal a quo, desestimó el recurso de conten-cioso interpuesto, toda vez que “el documento Nº 4 de los presentados con la demanda pone de manifiesto que el camino litigioso ya aparecía recogido como tal en los planos del PGOU de 1993. En la escritura de 11-10-79, cuya copia figura unida al informe pericial acompañado a la demanda, se llevó a cabo una repar-celación urbanística, sin que conste la obtención de autorización o licen-cia alguna para realizarla, como con-secuencia de la cual una finca edifi-cada quedó enclavada y sin frente a vía pública, a la que solamente podría acceder a través de una ser-vidumbre de 2,5 metros de anchura. El PXOM que se impugna clasifica el suelo en el que se encuentran esa finca y la del actor como urbano consolidado.”

Por lo que la ampliación del ca-mino no puede entenderse como arbitraria por parte de la Administra-ción, ya que la anchura anterior es inferior a las previstas en el PXOM (Plan General de Ordenación Muni-cipal) e inferior a la anchura media de un vehículo, por lo que esta resul-taba insuficiente.

Ahora bien, como recuerda la instancia “en suelo urbano conso-lidado no cabe hablar de distribu-ción de beneficios y cargas, sino de

la obligación de cesión de terrenos para viales prevista en el artículo 19.a) LOUPMRG”. Por la parte acto-ra se critica que la ampliación de di-cho vial se realice enteramente por su finca, estableciendo la sentencia que “fueron sus causantes los que crearon la situación de enclavamien-to que hizo necesario el camino, no los titulares de la finca situada al Sur, y el camino sirve exclusivamente a la finca enclavada, por lo que no es arbitrario ni falto de racionalidad el modo de prever la ampliación”.

No se vulnera el principio de equidistribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento debido a la parcelación, llevada a cabo en su día sin autorización, que dejó enclavada una parcela en suelo urbano consolidado sin acceso directo a la vía pública.Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2015. Ponente: Jesús Ernesto Peces Morate (LALEY 25108/2015)

El presente recurso de casación, interpuesto por la representación de Don Enrique, contra la sentencia pronunciada, con fecha 28 de junio de 2012, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Adminis-trativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso contencioso-administrativo, sostenido por la representación procesal de Don Enrique contra la Orden, de fecha 16 de mayo de 2008, de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Junta de Galicia, por la que se aprobó definiti-vamente el Plan General de Ordenación Municipal de Vigo en cuanto al trazado de un vial por un terreno propiedad de aquél para dar acceso a otra parcela en suelo urbano consolidado.


NORMATIVA APLICADA

Artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución (CE).

Artículo 19.a) de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia (LOUPMRG).


Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2012.


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Contra la desestimación del re-curso contencioso, interpone el ac-tor recurso de casación amparado en un único motivo:

– valoración arbitraria de la prueba practicada con vul-neración de lo establecido en los artículos 9.3 y 24.1 de la CE, por no tener en cuen-ta los datos contenidos en la documentación aportada al proceso y al expediente ad-ministrativo ya que, en contra de lo declarado por la Sala sentenciadora, el vial no se trazó sobre otro ya existente en el planeamiento anterior sino sobre un suelo de su propiedad exclusivamente, para dar acceso a una par-cela que tenía dicho acceso por una servidumbre de paso y que sólo sirve a tal fin sin conexión con el resto del trazado viario de la ciudad, y sin ocupar porción alguna de suelo de la parcela que se encuentra al otro lado de ese vial que, por ello, se benefi-cia también de éste, lo que implica una vulneración del principio de equidistribución de beneficios y cargas, ya que el mentado vial ocupa exclusivamente suelo de la propiedad del recurrente sin compensación alguna, por

lo que se conculca también lo dispuesto en el artículo 33 de la Constitución, des-conociéndose el principio de igualdad en la imposición de las cargas derivadas del planeamiento urbanístico e incurriendo con ello en una manifiesta arbitrariedad, al quedar la edificación de su propiedad fuera de ordena-ción.

La representación de la Comu-nidad Autónoma se opuso a dicho motivo alegando que “la edifica-ción de la propiedad del recurrente no queda fuera de ordenación, y si el vial ocupa exclusivamente suelo propiedad de éste, ello es debido a que, al estar en un ámbito clasifica-do como suelo urbano consolidado existe un deber de cesión de suelo para viales y fueron los causantes del recurrente quienes efectuaron una parcelación dejando una de las dos parcelas enclavada sin acceso a la vía pública, por lo que no es pro-cedente obtener el suelo para trazar dicha vía de acceso a esa parcela enclavada a costa de la propiedad de quien no participó en la mentada parcelación, de modo que la deci-sión de la Administración municipal, al trazar la vía pública para dar acce-so a la parcela enclavada sin acceso a la vía pública, no ha sido arbitraria, y, por tanto, no cabe sustituirla por

otra solución diferente, aun cuando pudiese resultar igualmente justa”.


El Tribunal desestima el único motivo de casación esgrimido, ya que de la prueba practicada en la instancia se fija la corrección con la que actuó la Administración y la conformidad a derecho de la deci-sión jurisdiccional recurrida.

Especifica que “fuese un camino o una servidumbre de paso lo gra-fiado en los planos del anterior Plan General de Ordenación Urbana, lo cierto es que daba acceso a una par-cela enclavada en suelo urbano con-solidado y que su anchura era exclu-sivamente de dos metros y medio.”

La parcela edificada carecía de acceso, contando únicamente con acceso por el mentado camino o servidumbre anunciada, no constan-do que el mismo se hiciera con auto-rización administrativa, por lo que la parcela edificada quedó sin acceso a la vía pública. Por lo que no es ar-bitrario que el trazado de un vial de anchura suficiente para dar acceso a la indicada parcela sea a costa ex-clusivamente del suelo de la finca de la que aquélla se segregó, pues lo contrario conculcaría el citado prin-cipio de equidistribución.


Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de fe-brero de 2012, la distribución equi-tativa de beneficios y cargas (equi-distribución), se configura como:

“principio general rector del urbanismo de aplicación tanto en la redacción de los planes en que se ejercita la potestad de planeamiento como en la fase posterior de ejecución”, así la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 esta-blece que “el mandato de equi-

distribución “en cada actuación urbanística” es la forma míni-ma y elemental de garantizar la igualdad entre propietarios reconducible a la competencia estatal ex art. 149.1.1 CE”.

Es decir, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2010: “no podemos considerar que cuándo los terrenos ya tienen la consideración de solar, porque se hi-cieron las cesiones correspondientes y se costeó la urbanización, el suelo urbano pueda ser considerado no consolidado. La solución contraria determinaría que el proceso de urba-

nización nunca se entendería cerrado ni concluido, estaríamos ante una si-tuación de permanente interinidad, en la que periódicamente, y sin duda para mejorar y adaptar las ciudades a las nuevas demandas y circunstancias cambiantes, se precisarían de refor-mas o mejoras integrales que some-terían a los propietarios, una y otra vez sin atisbar el final, a una sucesión de deberes ya cumplidos pero nueva-mente reproducidos al ritmo que mar-quen este tipo de reformas”.

Por lo que en el suelo urbano consolidado no puede hablarse de equidistribución.

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I. LAS RAZONES DE LA REFORMA

1. La Resolución de 12 de diciembre de 2011, del Consejero de Fomento

2. La Sentencia del Tribunal Constitucional 148/2012, de 5 de julio

3. La Rehabilitación, regeneración y renovación urbanas

4. El control previo de los actos

II. LAS DISPOSICIONES GENERALES

III. EL RéGIMEN DEL SUELO NO URBANIZABLE

IV. EL RéGIMEN DEL SUELO URBANIZABLE Y URBANO

V. LAS PARCELACIONES Y REPARCELACIONES

VI. LOS INSTRUMENTOS DE ORDENACIÓN URBANíSTICA

VII. LOS PATRIMONIOS PÚBLICOS DE SUELO

VIII. EL SISTEMA DE OBRAS PÚBLICAS ORDINARIAS

IX. LAS COMUNICACIONES PREVIAS Y LICENCIAS URBANíSTICAS

X. LA DISCIPLINA URBANíSTICA

XI. LAS DISPOSICIONES ADICIONALES

1. La Disposición Adicional Tercera

2. La Disposición Adicional Cuarta

3. La Disposición Adicional Quinta

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Extremadura: Estudios

Panorama general de la Ley 10/2015, de 8 de abril, de modificación de la Ley del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura

Miguel CorcheroAbogado

I. LAS RAZONES DE LA REFORMA

A la LSOTEX se incorporan aquellas modificaciones que se entienden por la propia Exposición de Motivos de la Ley 10/2015, de 8 de abril, como “sobrevenidas” ya sea por la trasposición de disposiciones de leyes de rango superior, sentencias e incluso como resultado de aquellos acuerdos tomados y publicados con la Admi-nistración del Estado en aspectos impugnados por ésta. Veámoslas.

1. La Resolución de 12 de diciembre de 2011, del Consejero de Fomento

En relación con el Recurso del Presidente del Gobier-no contra diversos artículos de la Ley 9/2010, de 18 de octubre, de modificación de la LSOTEX (arts. 7.2.b, 9.2.c, 14. 1.3 Y 1.4, 31.2.a y 3, 32.2, 33.4, 74.3 y Disposición Adi-cional 3.3º y 3.4º) se recogen las siguientes modificacio-nes producto de los acuerdos tomados en la Resolución de 12 de diciembre de 2011, del Consejero de Fomento, por la que se dispone la publicación del Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración Ge-

neral del Estado-Comunidad Autónoma de Extrema-dura en relación con la Ley 9/2010, de 18 de octubre, de modificación de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura (DOE 15/12/2011):

— Se incluye en la Disposición Preliminar la defini-ción del concepto de aprovechamiento preexis-tente y que aclara y resuelve la actual indetermi-nación jurídica.

— Se elimina del artículo 7.2.b) la referencia relativa a no exigir derecho a indemnización ni respon-sabilidad patrimonial cuando no se apruebe un plan causa de un convenio.

— Se preserva el régimen patrimonial del Estado en cuanto a la sustitución del suelo dotacional exis-tente por el menor previsto en plan. En cuanto a la entrega de suelo donde materializar el aprove-chamiento correspondiente a la Administración, se condiciona la alternativa de su monetización a que no pueda cumplirse con suelo destinado a vivienda de protección pública.

134 Mayo-Junio

Miguel Corchero

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Autor: Miguel Corchero

Título: Panorama general de la Ley 10/2015, de 8 de abril, de modificación de la Ley del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura

Resumen: En este artículo se realiza un repaso de manera sencilla y didáctica las principales modificaciones introdu-cidas en Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Or-denación Territorial de Extremadura por la Ley 10/2015, de 8 de abril con especial atención al régimen urbanístico de la propiedad del suelo, al planeamiento urbanístico, a los patrimonios públicos de suelo, al sistema de obras públicas ordinarias y a la intervención en el uso del suelo. También se ha tenido en cuenta el Dictamen nº 91/2015, 19 de febrero, del Consejo Consultivo de Extremadura (Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro Tomás Nevado-Batalla Moreno).

— Se perfecciona la redacción del artículo 33.4 res-pecto a la fórmula supletoria de determinación del aprovechamiento objetivo de las superficies del suelo urbano con destino dotacional público no incluidas en unidades de actuación, introdu-ciendo la componente ponderadora del uso ma-yoritario en la correspondiente Zona de Orde-nación Urbanística donde se integren, así como la referencia a la conformidad con la legislación estatal en materia de suelo.

2. La Sentencia del Tribunal Constitucional 148/2012, de 5 de julio

Así mismo, se incorporan los cambios de la LSOTEX motivados por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 148/2012, de 5 de julio de 2012, dado que el recurso in-terpuesto el año 2002 por el Gobierno de España contra diversos artículos, fue finalmente estimado parcialmen-te. Los términos 2º y 3º de ese fallo inciden en el conte-nido de la LSOTEX, anulando:

— los incisos «indemnizaciones sustitutorias» y «del agente urbanizador o de los titulares de otros de-rechos» del artículo 43.4,

— así como los artículos 44 g), y 149.2 salvo en su inciso primero (<<el pago podrá producirse me-diante la adjudicación de terrenos de valor equi-valente situados en la misma unidad de actua-ción»).

3. La Rehabilitación, regeneración y renovación urbanas

En lo que respecta a la Ley 8/2013, de 26 de junio, de Rehabilitación, Regeneración y Renovación Urbanas (L3R):

— Se incorporan las nuevas determinaciones rela-tivas a las actuaciones de regeneración y reno-vación urbanas, así como los nuevos límites de reserva de vivienda de protección pública que dicha ley introduce en el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo (TRLS08) .

— Se simplifica la tramitación de los procedimientos destinados a la ejecución de obras de accesibi-lidad en edificios existentes en el suelo urbano consolidado, en virtud de lo dispuesto en el ar-tículo 10.3 de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración, y renovación urba-nas, entendiendo que aquellas actuaciones que resulten indispensables para la adecuación de di-chas edificaciones a los requisitos de la normativa vigente en materia de accesibilidad, no compu-tarán a efectos de volumen edificable, distancias mínimas a linderos, a otras edificaciones, o a la vía pública, ni implicarán cambio en las alineaciones

existentes ni en el destino urbanístico del suelo, debiendo garantizar, en cualquier caso, la funcio-nalidad de las vías o espacios libres que se vean afectados.

— Se elimina la obligación de que la reserva dota-cional correspondiente a zonas verdes nunca sea menor del 10% de la superficie neta de la actua-ción, considerando suficiente la reserva resultan-te de aplicar el establecido estándar mínimo pro-porcional a la edificabilidad.

— Se modifica la actual reserva del 40% prevista para el genérico régimen de actuaciones urbani-zadoras, determinando con carácter de mínimo una nueva modulación referida a cada una de di-chas situaciones.

— Se introduce la expresa potestad de destinar la reserva VPP a cualquiera de los regímenes de protección contemplados en los planes secto-riales de vivienda, evitando la restricción que el reglamento de planeamiento impone y que difi-culta la atención de la demanda real.

— Se establece la suspensión temporal de la obli-gación de establecer la reserva VPP en supues-tos de desproporción entre oferta y demanda proponiéndose introducir y desarrollar las reglas correspondientes, durante los 4 años siguientes a la entrada en vigor de la norma.

4. El control previo de los actos

En la actualidad, las actividades económicas que se quieran llevar a cabo y precisen la realización de obras o un cambio de uso en el inmueble donde se pretende ubicar, requerirán de un título habilitante de naturaleza urbanística (licencia, comunicación previa o declaración

FICHA RESUMEN

Panorama general de la Ley 10/2015, de 8 de abril, de modificación …

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responsable). El heterogéneo marco jurídico de control de las actividades económicas de implantación territorial vigente dificulta el emprendimiento de tales actividades y es por ello que ahora se trata de clarificar.

Desde la Ley LINCE (Ley 12/2010, de 16 de noviem-bre, de Impulso al Nacimiento y Consolidación de Em-presas en la Comunidad Autónoma de Extremadura) hasta el Decreto-Ley 3/2012, de 19 de octubre de estí-mulo a la actividad comercial se ha generado una dis-persión regulatoria que en algún caso ha provocado contradicciones entre la normativa estatal y autonómica.

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta el ulterior Real Decreto Ley 8/2011, de 1 de julio, que en su artículo 23 (derogado por la L3R al quedar integrado y matizado en sus disposiciones) establece un acto expreso de confor-midad o, en su defecto, el silencio administrativo negati-vo para supuestos sujetos por la LINCE a comunicación previa y sentido positivo del silencio.

Más recientemente, y en lo que respecta a la activi-dad comercial, la inexigibilidad de licencia para determi-nados establecimientos contemplada en el Real Decreto Ley 19/2012, de 25 de mayo (cuyas disposiciones fueron convalidadas en la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de Medidas urgentes de liberalización del comercio [Actua-lizado a L20/2013, de 9 de diciembre. BOE 10/12/2013]) y en su desarrollo autonómico a través del Decreto Ley 3/2012, de 19 de octubre, se traslada al texto articulado de la LSOTEX.

Veamos, pues, las principales modificaciones intro-ducidas en la LSOTEX.

II. LAS DISPOSICIONES GENERALES

En la disposición preliminar de la LSOTEX se añade un nuevo apartado, con la numeración 3.4, en relación al aprovechamiento preexistente definiéndolo como “el aprovechamiento reconocido o adquirido lícitamente, en desarrollo de las previsiones y determinaciones del planeamiento vigente al momento de plantearse su re-visión o modificación, se encuentre o no materializado”.

Y en el artículo 7 se suprime el párrafo tercero del apartado 2.b), que establecía que “en cualquier caso, de no aprobarse el correspondiente instrumento de planeamiento, no habrá lugar a indemnización entre las partes ni a responsabilidad patrimonial de la Adminis-tración”.

III. EL RéGIMEN DEL SUELO NO URBANIZA-BLE

Como principales novedades, podemos citar las si-guientes:

— Se pretende facilitar aquellos proyectos que im-pliquen la rehabilitación de edificaciones tradi-cionalmente vinculadas al medio rural, ampliando el destino a nuevos usos de entre los sujetos a calificación urbanística.

— Se permite condicionar la calificación urbanística a la obtención de los correspondientes informes o resoluciones sectoriales favorables, lo que evi-taría una de las principales causas actualmente de dilación del procedimiento.

— Se introducen expresamente las obligadas refe-rencias a la comunicación previa y a la declara-ción responsable como títulos habilitantes reco-nocidos en el derecho administrativo distintos de las licencias urbanísticas convencionales, de forma que el procedimiento de calificación urba-nística se armonice con los trámites que cada uno de esos títulos conllevan en cada caso.

— Se elimina la carga administrativa correspondien-te a la prestación de garantía como requisito pre-ceptivo para dar comienzo a las obras legitima-das en la calificación urbanística.

— Se amplían los supuestos de exención del canon urbanístico al incluir a las actividades benéfico-asistenciales realizadas por entidades sin ánimo de lucro.

— Se introducen medidas dirigidas a complemen-tar el procedimiento de calificación urbanística ya que no sólo se añaden los supuestos de comuni-cación previa.

En cuanto al régimen del suelo no urbanizable se incorporan las siguientes modificaciones:

Miguel Corchero

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— Se modifica el apartado 3 del artículo 17 refe-rente a las reglas que se deberán observar en las construcciones y edificaciones. El nuevo epígra-fe c] añadido trata de salvar el problema jurídico de compatibilizar en suelo urbano consolidado la necesidad de ejecutar obras de accesibilidad con la imposibilidad derivada de la inexistencia de espacio suficiente o de agotamiento previo de edificabilidad o volumen en concordancia además con lo dispuesto en el artículo 10.3 de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas.

— Se modifica el apartado 3, la letra a) del apar-tado 4 y se suprime el apartado 5 del artículo 18 titulado “Clases de Suelo” incluyendo la po-sibilidad de ejecutar en suelo no urbanizable no solo edificaciones sino también construcciones o instalaciones y remitiendo la cuantificación del canon urbanístico a las precisiones introducidas en el artículo 27 en atención al uso para el que se otorgue la calificación urbanística.

— Se modifica el artículo 24, denominado “Califica-ción urbanística del suelo no urbanizable prote-gido” hablando de “actividades y usos” en lugar de “aprovechamientos”.

— Se modifica la letra a) y c) del apartado 1.1, le-tra a) y b) del apartado 1.2, se elimina el apar-tado 1.3 cuyo texto íntegro se introduce en el apartado c) del apartado 1.2 y se modifica el apartado 2 del artículo 26 bajo la rúbrica “Re-quisitos de los actos de uso y aprovechamiento urbanísticos.” En el artículo 26.1.1.a] se suprime la densidad máxima de viviendas en la definición de los requisitos de autorización de este uso, manteniendo únicamente la superficie mínima y la ocupación máxima. La densidad hasta ahora recogida (una vivienda por cada dos hectáreas) se encuentra muy próxima a la resultante de la superficie mínima vinculada a este uso (una hec-tárea y media). También se modifica el apartado 1.1.c], referido a la rehabilitación de edificaciones y construcciones existentes. Desaparece en la reforma el destino a vivienda o a uso hotelero, de manera que podrá realizarse la rehabilitación cualquiera que sea el uso a que pretenda des-tinarse la edificación o construcción. Esta medi-da supone un incremento de la excepción a la aplicación de la superficie mínima resultante de los párrafos anteriores. Si existe una edificación o construcción en la finca podrá rehabilitarse (aunque sólo queden restos escasos de la misma) para destinarla a cualquier uso, y sin necesidad de cumplir los requisitos de unidad mínima ni de volumen y posición. En el apartado segundo del artículo 26 se concretan los términos de la remi-sión reglamentaria.

— Se modifica el artículo 27, titulado “Contenido y procedimiento de otorgamiento de la calificación urbanística para actos promovidos por particula-res” incorporando las siguientes reglas básicas:

1) Se habilita a los particulares para solicitar la cali-ficación urbanística con carácter previo a la solicitud de licencia. En caso de otorgarse la calificación se prevé la obligación de solicitar la licencia en el plazo de 3 meses produciéndose la caducidad de aquella en caso contra-rio.

2) En el caso de que se solicite conjuntamente la cali-ficación y licencia, habrá de canalizarse la misma a través del Ayuntamiento, pudiendo los particulares reactivar los procedimientos en los casos de inactividad municipal.

3) Se introducen los supuestos de actos sujetos a ca-lificación urbanística y a comunicación previa o declara-ción responsable.

4) Se prevé la posibilidad de regulación del proce-dimiento mediante Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura respetando un único trámite esencial y suprimiendo la necesidad de integrar la eva-luación de impacto ambiental, de modo que, en conso-nancia con la nueva regulación del art. 26.1.2.a) propues-ta, no se exigiría la constancia de dicha evaluación sino tan sólo que se respete el trámite de evaluación a fin de posibilitar la concesión de calificaciones condicionadas mediante la simple aportación de copia de la solicitud de evaluación ante medioambiente. Esta nueva regula-ción se encuentra estrechamente relacionada con la pro-puesta de derogación del art. 10 LINCE ya que, en caso contrario, nos encontraríamos con dos tipos de interven-ciones, unas desvinculadas completamente del trámite ambiental y otras vinculadas a dicho trámite.

5) Asimismo, en el artículo 27 se añaden las instala-ciones destinadas a la obtención de energía mediante la explotación de recursos naturales renovables a la lista de usos que no podrán ser objeto de autorización mediante calificación urbanística en el suelo no urbanizable prote-gido cuando el planeamiento considere que éstos son incompatibles con el régimen de protección.

IV. EL RéGIMEN DEL SUELO URBANIZABLE y URBANO

En el artículo 31 (“Régimen del suelo urbanizable con Programa de Ejecución aprobado”) se modifica le-tra a) del apartado 2 y el apartado 3 añadiendo los si-guientes párrafos:

— “Y ello sin perjuicio del régimen patrimonial que, de conformidad con su legislación específica, le sea aplicable a la Administración General del Es-tado y de los organismos públicos adscritos a la misma”.


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— “La monetización de las entregas previstas en el citado apartado b) será posible siempre que el deber no pueda cumplirse con suelo destinado a vivienda sometida a algún régimen de protección pública, en los términos establecidos por la legis-lación estatal en materia de suelo”.

Y en el artículo 33 se modifica el punto 4 del so-bre aprovechamiento objetivo de las superficies de suelo urbano con destino dotacional público no incluidas en unidades de actuación cuando no se lo haya atribuido el planeamiento. Dicha cuan-tificación se establece por referencia a la media ponderada de la edificabilidad y el uso mayorita-rio asignados por el planeamiento en la Zona de Ordenación Urbanística en que se integren.

V. LAS PARCELACIONES y REPARCELACIONES

Se modifica el punto 4 del artículo 43 establecien-do que las adjudicaciones de terrenos a que dé lugar la reparcelación gozarán de las exenciones y bonificacio-nes fiscales previstas en los impuestos de graven, por cualquier concepto, los actos documentados y las trans-misiones patrimoniales, previstas o autorizadas por la legislación general, autonómica y local.

VI. LOS INSTRUMENTOS DE ORDENACIÓN URBANíSTICA

En el ámbito del planeamiento urbanístico es preciso destacar las siguientes novedades:

— Se modifica el apartado 3.b) del artículo 69, pa-sando a tener la siguiente redacción: “Garantizar la correspondencia entre la intensidad prevista para los usos lucrativos y los estándares dota-cionales mínimos y la eficiente capacidad de los servicios previstos.”

— Se suprime en el artículo 69 la frase “impidiendo todo deterioro de la relación existente entre unos y otros” (usos lucrativos y estándares dotaciona-les). Por tanto, se permite al planeamiento reducir el nivel dotacional alcanzado, la proporción entre usos lucrativos y densidad edificatoria y espacios públicos y dotacionales, pudiendo afectar nega-tivamente a la calidad de vida consolidada en la ciudad.

— Se añade una nueva letra g) al apartado 1 y se elimina el apartado 4, y se reenumeran los apar-tados 5 y 6 pasando a consignarse como apar-tados 4 y 5 respectivamente del artículo 72 bajo la rúbrica “Planes especiales de ordenación.” La nueva letra g) al apartado1 tendrá la siguiente re-dacción: «Establecer las condiciones necesarias para adaptar el entorno urbano y los edificios de uso público a la normativa de accesibilidad vi-gente».

— Se modifica el apartado 2.2.b), el apartado 3 y el punto 4.e) del artículo 74 denominado “Lí-mites de la potestad de planeamiento. Están-dares mínimos de calidad y cohesión urbanas” suprimiendo uno de los límites a la potestad de planeamiento en relación con las zonas verdes, el referido al 10% de la superficie neta de la ac-tuación. Modificación que abunda en la misma línea que la del artículo 69; la reducción de los estándares dotacionales.

— Se añade un inciso al final del apartado 1, se modifican los dos primeros párrafos del apar-tado 2.2, el primer párrafo del apartado 2.3 y el apartado 2.4 del artículo 77 denominado “La tramitación, para su aprobación definitiva, de los planes de ordenación urbanística” incluyendo las siguientes novedades:

1) Cuando el plan deba someterse a evaluación am-biental estratégica, el avance de planeamiento será pre-ceptivo y contendrá el alcance preciso para iniciar dicha evaluación.

2) En el caso de que un plan, revisión o modificación estén sujetos a evaluación ambiental estratégica, incluirá el correspondiente estudio o documento ambiental, y el plazo mínimo de información pública será de 45 días.

3) Cuando el proyecto sea de Plan General Municipal o Especial de Ordenación de ámbito supramunicipal o cuyo objeto incida en competencias de Administracio-nes supramunicipales, se practicará, antes de proceder a la citada publicación, aviso a todos los restantes órganos y entidades administrativos gestores de intereses públi-cos con relevancia o incidencia territorial para que, si lo estiman pertinente, puedan comparecer en el procedi-miento para hacer valer las exigencias que deriven de dichos intereses.

4) La Administración responsable de la tramitación deberá resolver, a la vista del resultado de los trámites previstos en el apartado anterior, sobre las alegaciones presentadas, las consultas practicadas y el correspon-diente estudio o documento ambiental, y aprobará pro-visional o, en su caso, definitivamente el plan de ordena-ción urbanística.

5) La aprobación definitiva por la Administración au-tonómica del plan, que deberá ser acorde con las deter-minaciones finales de la declaración o informe ambiental que en su caso corresponda.

— Se modifica la redacción del primer párrafo del apartado 3 del artículo 78 estableciendo que: “Las decisiones previstas en las letras b) y c) del apartado anterior solo podrán ser adoptadas por razones de legalidad o de objeciones de fondo a las soluciones del plan de ordenación urbanística”.

Miguel Corchero

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— Se modifica la letra f del apartado 1 y el aparta-do 2 del artículo 79 titulado “Efectos de la apro-bación de los planes de ordenación urbanística o, en su caso, de la resolución que ponga fin al correspondiente procedimiento; publicación y vigencia”. Respecto a las modificaciones introdu-cidas en el artículo 79.1.f] la redacción propuesta establece la necesidad de elaborar un texto re-fundido tanto en los supuestos de modificacio-nes de planeamiento como en los de revisión, cuando en este segundo caso se trata de una reconsideración global de la ordenación. En el artículo 79.2 se señala: «La resolución de apro-bación definitiva de los planes de ordenación urbanística, así como sus Normas Urbanísticas, y el resumen ejecutivo contemplado en el artículo 7.l.c) de esta ley, junto con el extracto explicati-vo de la integración de sus aspectos ambientales legalmente establecido, deberán ser publicadas en el boletín o diario oficial y sede electrónica de la administración que haya dictado la resolución, con indicación de haberse procedido previamen-te a su depósito en el registro a que se hace refe-rencia en el apartado anterior».

— Se suprime el punto 4 y se modifica el punto 3 y el actual 7, que queda numerado como pun-to 6, procediéndose a una nueva renumeración y modificándose la redacción del artículo 80 re-ferente a “Régimen de la innovación de la orde-nación establecida por los planes de ordenación urbanística”. En el punto tercero del artículo 80 se dice que la aprobación definitiva de las modifica-ciones que comporten una diferente zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o de los es-pacios libres previstos exigirá informe favorable del Consejo Consultivo de Extremadura. Y se mo-difica también el apartado séptimo del artículo 80, que permite la sustitución de la entrega de terrenos con destino dotacional y demás reservas por el pago de su valor en metálico, cuando ello no fuere posible por el grado de consolidación alcanzado por la edificación y la parcelación. Es-tos aspectos, grado de edificación de los terre-nos y caracteres de la parcelación, no impiden el cumplimiento en especie de los deberes de entrega de terrenos. En todo caso pueden enca-recer el proceso de gestión urbanística al incluir las indemnizaciones que procedan por las demo-liciones que sean precisas para ejecutar el pla-neamiento. Pero ese encarecimiento, que puede considerarse normal dado que se trata de regu-larizar actuaciones que surgieron en contra de la ordenación territorial y urbanística (es el desajus-te con la ordenación lo que provoca un mayor coste por la necesidad de ajustarse a aquélla) no es óbice para dispensar el cumplimiento de los deberes urbanísticos de manera específica.

— Se modifica la redacción del apartado 1.b) del artículo 81, referente a la revisión de los planes de ordenación urbanística determinando un tra-tamiento diferenciado según tengan los munici-pios más o menos de 20.000 habitantes.

VII. LOS PATRIMONIOS PÚBLICOS DE SUELO

Bajo el principio de simplificación normativa, con la reforma se evita redundar en ámbitos que ya cuentan con regulación específica en sus normas correspon-dientes, como en el caso de los Patrimonio Públicos de Suelo. Con ello se consigue reducir en sus dos terceras partes el texto articulado del título III LSOTEX. Así, con la reforma se pretende simplificar la regulación vigente, adaptándola a la legislación básica estatal:

— Se suprime el artículo 88 por reiterativo, dejan-do las referencias a la gestión a su inclusión, si se considera oportuno, en el correspondiente apartado de la LSOTEX (artículos 113 y siguien-tes). Desaparecen de la LSOTEX las funciones de gestión y administración de los patrimonios públicos de suelo quedando exclusivamente resi-denciado el régimen de gestión y destino de este patrimonio público en las normas que regulan la contabilidad pública, la gestión presupuestaria y la gestión patrimonial de las Administraciones Públicas. Obviamente el control y buen uso de este patrimonio no desaparece, pero sí la obli-gada coordinación entre órganos, urbanísticos y


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no urbanísticos, a la que conducía la redacción anterior.

— Se modifica el artículo 86, denominado “Consti-tución de los patrimonios públicos de suelo.”

— Se modifica el texto del artículo 87, titulado “Na-turaleza de los patrimonios públicos de suelo” desapareciendo la obligación de llevar un Regis-tro de Explotación.

— Se modifica el artículo 89, bajo la rúbrica de “Bienes y recursos integrantes” eliminando la enunciación los bienes y derechos que hayan sido objeto de cesión voluntaria, los terrenos patrimoniales de la Administración titular que re-sulten clasificados como suelo urbano o suelo ur-banizable con programa de ejecución aprobado y los adquiridos (mediante expropiación y tanteo o retracto fundamentalmente) por la Administra-ción con el fin de incorporarlos al patrimonio pú-blico de suelo. Se respetan los mínimos estable-cidos por la legislación básica en cuanto a bienes integrantes de los patrimonios públicos de suelo, pero resulta difícil de identificar las razones por los que hayan de ser excluidos los bienes cedidos voluntariamente, ni los bienes públicos que resul-ten clasificados como suelo urbano o urbanizable programado, cuya vinculación a la acción urba-nística aconseja su inclusión para mejor cumpli-miento de la función social de la propiedad. Por otra parte, se suprime la limitación a los bienes patrimoniales respecto de los que la Administra-ción puede aportar voluntariamente al patrimo-nio público de suelo. Pero ello supone que debe-rá articularse previamente la obvia desafectación de los bienes demaniales que la Administración decida incorporar.

— Se modifica el artículo 90, referente a los “Reser-vas de terrenos.”

— Se modifica la redacción del artículo 92, titulado “Destino de los bienes integrantes de los patri-monios públicos de suelo” regulando de mane-ra similar, en cuanto a estructura y contenido, a la regulación estatal, concretando de forma más precisa y atinada aquellos otros usos de interés social que pueden constituir el destino de estos bienes. Usos de interés social que son conformes con las exigencias del artículo 39.1 del Texto Re-fundido de la Ley De Suelo (Real Decreto Legisla-tivo 2/2008, de 20 de Junio).

— Se modifica la redacción del artículo 93, referen-te a “Disposición de los bienes y derechos de los patrimonios públicos de suelo” regulándose de manera detallada la enajenación mediante con-curso.

— Se añade un nuevo artículo, 93 bis que regula la “Constitución de derechos de superficie sobre bienes del patrimonio público del suelo.”

— Se suprime el artículo 94 relativo a la reversión de los bienes adquiridos por expropiación forzosa, por entender que se carece de título competen-cial para regular la institución de la expropiación forzosa. La especialidad respecto de la reversión de los bienes expropiados con destino a los patri-monios públicos del suelo quedaría regulada en el art. 34.1b) del Texto Refundido. El derecho real de superficie se encuentra regulado por la legis-lación estatal con carecer básico. La LSOTEX lo único que hace es decir que la Comunidad Autó-noma puede constituir este derecho con destino a viviendas de protección y que la constitución sobre patrimonio público del suelo se rige por las mismas normas que para la enajenación. El resto de contenido reproduce el régimen estatal. La Comunidad Autónoma carece de competencia para regular el derecho real.

VIII. EL SISTEMA DE OBRAS PÚBLICAS ORDI-NARIAS

Para la Exposición de Motivos de la Ley 10/2015, de 8 de abril, el sistema de obras públicas ordinarias se perfila como una vía más sencilla de gestión porque no requie-re procedimientos de aprobación tan sofisticados, ni la constitución de entidades urbanísticas ni la formulación de consultas de viabilidad o de programas de ejecución como en los sistemas convencionales. Así, se modifican las determinaciones relativas al sistema de obras públi-cas ordinarias en los siguientes términos:

— Se da una nueva redacción al artículo 108, bajo el título “Actuaciones de urbanización por el sis-tema de obras públicas ordinarias” ampliando el ámbito de las obras de urbanización ya sean nue-vas o de reforma o renovación de la existente.

— Se modifica la redacción del apartado 2 del artículo 149 en el que se establece que sí hay acuerdo con el expropiado, el pago del justipre-cio podrá producirse mediante la adjudicación de terrenos de valor equivalente situados en la misma unidad de actuación.

— Se añaden las letras d) y e) al apartado 1, dándo-le una nueva redacción y la letra d) al apartado 2 del artículo 155 titulado “Ejecución de actua-ciones en régimen de obras públicas ordinarias” incluyéndose las siguientes normas:

1) En los Municipios cuyo planeamiento delimite unidades de actuación urbanizadora en suelo urbano no consolidado y en suelo urbanizable con ordenación detallada, cuando así lo determine la Administración

Miguel Corchero

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actuante en ámbitos que no superen los 5.000 metros cuadrados de superficie total.

2) En las unidades de actuación urbanizadora a ejecu-tar por cualquier Administración Pública, cuando la misma disponga de la totalidad de los terrenos afectados.

3) La sustitución de su valor por el pago en metálico, cuando la Administración actuante así lo determine con objeto de destinar, en su momento, los fondos a la ad-quisición de las dotaciones precisas en otros ámbitos.

Ix. LAS COMUNICACIONES PREVIAS y LICEN-CIAS URBANíSTICAS

Las medidas concretas que con la reforma se plan-tean son las siguientes:

— Se da una nueva redacción al artículo 172, titula-do “Régimen de comunicación previa.”

— Se modifica la redacción del artículo 174, sobre “Efectos del incumplimiento del régimen de co-municación previa.”

— Se da una nueva redacción al artículo 178, con el título “Integración del régimen urbanístico y el de actividades sujetas a evaluación de impacto ambiental, autorización ambiental integrada o unificada y otro tipo de autorización ambiental preceptiva.”

— Se modifica el apartado 1 y se añade una nueva letra e) al apartado 2 del artículo 179 rubricado “Prestación de servicios por las compañías sumi-nistradoras.”

— Se modifica la redacción del apartado 1 del ar-tículo 180, en el cual se relacionan los actos que están sujetos a la obtención de licencia ur-banística de obras, edificación e instalación, sin perjuicio de las demás autorizaciones que sean procedentes con arreglo a la legislación sectorial aplicable.

— Se modifica el artículo 184 en su apartado 1, re-lativo a los actos que están sujetos a la obtención de licencia de usos y actividades, sin perjuicio de las demás autorizaciones que sean procedentes con arreglo a la legislación sectorial aplicable.

— Se da una nueva denominación a la Sección 3ª, del Capítulo II del Título V de la Ley, que pasará a denominarse “Licencias Especiales.”

— Se modifica la redacción del artículo 187, con el título “Régimen de autorización de obras y usos provisionales.”

— Se añade un nuevo artículo 187 bis titulado “Li-cencias en edificios fuera de ordenación”.

— Se añade un nuevo artículo 187 ter titulado “Li-cencias en supuestos de interés general.”

x. LA DISCIPLINA URBANíSTICA

Las modificaciones en materia de disciplina urbanís-tica se limitan a cuestiones de carácter puntual, como la clarificación del régimen de intervención sobre obras, instalaciones y usos respecto de los que haya transcurri-do el plazo máximo para ordenar la demolición (artículo 197), la subsanación de errores (artículo 206.3 y 209.1.b]) y mejora de la regulación del régimen de información y publicidad en obras 8artículo 216).

xI. LAS DISPOSICIONES ADICIONALES

1. La Disposición Adicional Tercera

La Disposición adicional tercera de la LSOTEX con-centra la regulación del planeamiento y su ejecución en los pequeños municipios proponiendo las siguientes modificaciones:

— Se amplía la potestad de acogerse a este régimen urbanístico simplificado, hasta los municipios de población inferior a 5.000 habitantes (actualmen-te se limita a los menores de 2.000 habitantes). 347 municipios, de los 387 que existen en Extre-madura, cuentan con una población inferior a los 5.000 habitantes

— Se incluyen los municipios que superando el lí-mite anterior, contengan núcleos de población inferiores a los 5.000 habitantes, lo que permite reconocer esta condición distinta en términos urbanísticos entre los núcleos principales y los secundarios (de pequeña magnitud) o disemi-nados.

— Se rebaja el estándar mínimo dotacional del 15% al 10% de la superficie de la unidad de actuación correspondiente, lo que implica una reducción de cargas que se considera proporcional a las necesidades dotacionales reales de estas actua-ciones urbanizadoras menores.

— Se elimina el límite máximo de 5000m2 de suelo del ámbito a ejecutar mediante obras públicas ordinarias.

— Se elimina en los municipios inferiores a 2.000 habitantes la entrega de aprovechamiento a la Administración actuante (actualmente es el 10% con carácter general, pudiendo el planeamiento incrementar o disminuir esta cantidad hasta un 15 y un 5% respectivamente)

— Se amplían los supuestos de excepción a la re-gla del límite del 50% de suelo para proyectar nuevos desarrollos urbanísticos, incorporando


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los casos relativos a polígonos terciario-indus-triales y a la regularización de urbanizaciones clandestinas o ilegales, todas ellas de carácter autónomo y aislado.

2. La Disposición Adicional Cuarta

Se modifica el texto de la Disposición Adicional Cuarta, referente a “Urbanizaciones residenciales de carácter autónomo.” Como novedades que introduce la reforma hay que señalar las siguientes:

— De conformidad con lo previsto en la Disposi-ción Preliminar. 2.3.1, la pavimentación de las vías podrá realizarse con medios naturales. El acce-so, encintado de aceras, alumbrado de las vías, evacuación de aguas residuales y restantes in-fraestructuras podrá sustituirse por otros medios alternativos, siempre y cuando se garantice su accesibilidad y suficiencia sanitaria, y acordes en su capacidad a la densidad edificatoria prevista.

— El 50% de la reserva de equipamientos públicos deberá establecerse en el núcleo principal de po-blación ó sustituirse por su valor en metálico. El resto, a localizar en el ámbito de la urbanización residencial de carácter autónomo, se destinará únicamente al servicio colectivo o comunitario de los propietarios integrantes de la Entidad Ur-banística de Conservación, pudiendo resultar, de todo ello, una zona verde finalmente prevista in-ferior al 10% de la superficie neta ordenada.

— Cuando los planes generales municipales con-templen la previsión de una urbanización re-sidencial de carácter autónomo en su primera formulación o en su revisión, su reclasificación a los efectos previstos en el apartado 1 se contem-plará y justificará en el documento de avance que deberá presentarse con carácter previo ante el órgano ambiental, en virtud de lo dispuesto en el artículo 77.1, no requiriéndose en este caso de-claración de viabilidad alguna».

3. La Disposición Adicional Quinta

Se modifica la redacción de la Disposición Adicional Quinta, titulada “Regularización de actuaciones clandes-tinas o ilegales de carácter aislado que forman núcleo de población.” Se aprecia una relajación de los requisitos exigidos, en la medida en que se amplía con carácter general la posibilidad de legalización o regularización a todas las actuaciones disconformes con la ordenación territorial y urbanística, y no sólo a las preexistentes en el momento de aprobación de la norma, como se exigía anteriormente. También se aprecia esta disminución de requisitos por la que el legislador opta, en la regla ter-cera, en la que se admite el cumplimiento alternativo de los estándares mínimos de calidad y cohesión urbanas cuando el grado de consolidación de la edificación haga dicho cumplimiento imposible o muy difícil. En efecto, se permite la sustitución de las dotaciones y del aprove-chamiento que a la Administración corresponde en la ac-tuación urbanística por el pago de su valor en metálico, así como la materialización de las dotaciones en terrenos ajenos al ámbito sujeto a regularización.

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Extremadura: El urbanismo en el estrado

Aprobación por silencio positivo de las cuotas de urbanizaciónSentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 10 de febrero de 2015, recurso 244/2014 (LA LEY 3309/2015), ponente: Prado Bernabéu, Raimundo

LA SENTENCIA

La sentencia resuelve desesti-mando un recurso de apelación del Ayuntamiento de Badajoz contra una sentencia del juzgado de lo con-tencioso administrativo de instancia que estimó el recurso interpuesto por una Agrupación de Interés Urba-nístico. Se confirma de este modo la pretensión inicial de la Agrupación que pretendía considerar aprobada por silencio las cuotas de urbaniza-ción, al objeto de resultar legitimada para poder reclamar las correspon-dientes cuotas líquidas, incluso civil-mente.


Dos son los motivos de oposi-ción del Ayuntamiento en la apela-ción: que la documentación presen-tada por la Agrupación de Interés Urbanístico no reúne los requisitos propios exigidos por el artículo 133 de la Ley 15/2001, de 14 de diciem-bre, del Suelo y Ordenación Terri-torial de Extremadura, y que con la aprobación por silencio pretendida no se pueden contravenir facultades o derechos contrarios a la ordena-ción urbanística.

Varias son las consideraciones de interés que la Sala realiza. En primer lugar, deja claro que si el precepto establece que la Admi-nistración se ha de pronunciar en el plazo de un mes y que transcu-rrido el mismo sin efecto podrá entenderse producida por acto presunto, la resolución se limitará a comprobar si en el mes de plazo la Administración ha efectuado algún requerimiento de subsanación de deficiencias sobre la documenta-

ción presentada. Sobre la base de los hechos reconocidos en autos, es evidente que la decisión de de-negar la aprobación de las cuotas se adoptó pasado el mes, con lo que queda deslegitimada la Admi-nistración para hacer valer su pre-tensión. Con rotundidad señala la sentencia que “si el Ayuntamiento, tenía dudas acerca de concretos conceptos o necesitaba documen-tación anexa, debería haberlo re-querido en el plazo oportuno, pero no dejar trascurrir sin más el mes o en su caso, haber determinado en el requerimiento inicial, los preci-sos documentos. Al no hacerlo así, se somete a la consecuencia que prevé el propio precepto, que no es otra que la aprobación por acto presunto”.

También es interesante la re-flexión que contiene la sentencia sobre la documentación presentada para la aprobación de las cuotas y respecto de la que la Administra-ción consideró, extemporáneamen-te, que no reunía los requisitos para ser considerada una memoria y una cuenta detallada y justificada. Pues bien, la sentencia dispone que, a partir del reconocimiento de que el precepto aplicable no detalla ese contenido mínimo, reconoce que “no se trata de una presentación do-cumental ajena a lo que se solicita o huérfanas de datos o de conceptos irracionales”. Es decir, la documen-tación presentada, se entiende que aunque mejorable en su contenido, responde al objeto propio del acto que se pretende adoptar: aprobar las cuotas de urbanización en fun-ción de unos costes de urbanización para su reclamación a los propieta-rios afectados.

Por tanto el primero motivo de oposición es desestimado, primero por el reconocimiento de la actua-ción extemporánea d la Adminis-tración y, segundo, porque la do-cumentación presentada cumple la finalidad exigida por el precepto.

El segundo motivo de oposición se refiere a que, precisamente por los vicios advertidos en el informe técnico en la documentación pre-sentada, el solicitante con la apro-bación por silencio, habría adquirido derechos o facultades contrarios a la ordenación urbanística.

Pues bien, la Sala no acepta este argumento por tres motivos: el pri-mero, porque la previsión de no ad-quisición por silencio de facultades o derechos en contra de la ordena-ción, está contemplada en sede de las licencias urbanísticas, y no res-pecto de la aprobación de las cuotas de urbanización.

Segundo, que la aprobación de las cuotas de urbanización para su repercusión por la Agrupación a los propietarios afectados, no determi-na una adquisición de facultades o derechos, como el que deriva del otorgamiento de una licencia.

Y, tercero, por cuanto, como se ha señalado antes, la documenta-ción presentada, atendiendo a la ausencia de determinación expresa en el artículo 133 sobre el conteni-do expreso de la memoria y cuenta detallada y justificada, cumple la finalidad que requiere su exigencia conteniendo los datos e información necesaria para determinar las cuotas a reclamar en función de los costes acreditados.

134 Mayo-Junio


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Exclusión de terrenos de una unidad de ejecución por previas cesiones. Improcedencia. Carácter reglado del suelo urbano consolidado.Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 16 de junio de 2014, recurso 554/2011 (LA LEY 100602/2014), ponente: Méndez Canseco, Elena Concepción


La principal enseñanza que resulta de la sentencia es que los plazos establecidos en las normas reguladoras de los procedimientos administrativos, en este caso el de aprobación de las cuotas de ur-

banización, son de obligado cum-plimiento tanto para el solicitante como para la Administración. De este modo, el incumplimiento por el primero puede generar la ca-ducidad de las solicitud y archivo de las actuaciones y, si el incum-plimiento es por la Administra-ción que no adopta el acuerdo de

aprobación en plazo o no realiza el correspondiente requerimiento de subsanación de deficiencias igual-mente en plazo, ha de someterse a los efectos propios del silencio po-sitivo, por estar así expresamente previsto en la regulación de dicho procedimiento.

LA SENTENCIA

La sentencia constituye, uno más, un nuevo ejemplo de aplica-ción del principio que rige sobre el criterio para determinar cuando un suelo es urbano consolidado o no consolidado: el carácter reglado en la determinación de si cuenta con los servicios urbanísticos básicos y de si está insertado en la malla ur-bana.

Se reconoce en el caso de au-tos que los suelos afectados por la modificación puntual que pretende excluirlos de dos unidades de eje-cución a las que están adscritos, ya participaron en su momento en la cesión de parte de su espacio para la ejecución de un vial y que sus pro-pietarios también participaron eco-nómicamente en su financiación; sin embargo, aun así, la Sala considera que los suelos siguen sin estar total-mente urbanizados y, lo que es más importante, su exclusión determina-ría un incremento de los costes de urbanización de las unidades para

los propietarios restantes, quebran-do el principio de igualdad entre ellos.


El argumento de los propietarios para justificar la descategorización de los suelos de no consolidados incluidos en una unidad de ejecu-ción a consolidados es simple: los terrenos dan frente a vial público ejecutado precisamente a costa de las cesiones ya efectuadas respecto de dichos terrenos, habiendo parti-cipado los propietarios en su finan-ciación.

Pero la Sala parte de la inicial inclusión de los terrenos en las dos unidades de ejecución, previéndose en ellas las correspondientes dota-ciones de espacios libres, de modo que, si se excluyesen los terrenos, sus propietarios se verían eximidos de participar en la ejecución de las cesiones y costearlas. Si el contra-

punto de este argumento es que los propietarios ya han financiado cos-tes de ejecución de la travesía, la so-lución es fácil: compensar los costes ya satisfechos.

La sentencia, por tanto, se cobi-ja en el carácter reglado del suelo urbano consolidado que exige la ubicación de los terrenos en la ma-lla urbana y la dotación completa de servicios urbanísticos. Y la necesaria categorización como no consolida-do, en resumen, procederá ante la falta de calidad de los servicios exis-tentes que le confieren al terreno la condición de urbano o el aumento el aprovechamiento objetivo (las co-nocidas como actuaciones de dota-ción).

La rigurosa aplicación de dicho principio, para la Sala, es una mani-festación del principio constitucio-nal de igualdad, cuya aplicación está alejada de toda actuación discrecio-nal de la Administración. Es más, reconoce a resultas de la conocida sentencia del Tribunal Constitucio-


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nal 61/1997 sobre el texto refundido de la Ley de Suelo de 1992, que la delimitación del suelo urbano cons-tituye una materia de competencia estatal, por afectar a las condiciones básica de la igualdad de los ciuda-danos en el ejercicio de los derechos

y cumplimiento de deberes (artículo 149.1.-1ª de la Constitución).

A partir de los razonamientos anteriores y de la documentación obrante en el expediente adminis-trativo, la sentencia señala que los

terrenos no se encuentran insertos en la malla urbana porque, por su situación, no estén completamente ligados al entramado urbanístico ya existente y la urbanización básica existente no cuenta con los servicios suficientes.


Son frecuentes en la práctica los supuestos donde terrenos in-cluidos por el planeamiento ge-neral en unidades de ejecución, pretenden ser excluidos por los propietarios de dichos ámbitos de gestión y ejecución del planea-miento, con el legítimo propósito de sus propietarios de facilitar y anticipar su ejecución. Para ello, se ha de acreditar la procedencia de la descategorización de no conso-lidado a consolidado, basándose, generalmente, en la existencia de servicios urbanísticos por cuanto los terrenos colindantes ya se han ejecutado, o que los terrenos ya participaron en su día en la ejecu-ción de un sistema viario cediendo parte de su superficie y contribu-yendo a su financiación.

La jurisprudencia se pronuncia machaconamente en la aplicación del criterio reglado del suelo ur-bano consolidado que excluye de tal categoría aquéllos terrenos que no estén insertados en la malla ur-

bana y que no cuenten con todos los servicios básicos existentes, aun cuando si cuenten con algunos por los motivos ya señalados: ejecución progresiva del entorno o previa eje-cución de un viario financiado, en parte, por los propietarios de los terrenos afectados.

Pero en la sentencia encontra-mos un argumento más que debe permitir a las Administraciones mu-nicipales discenir con mayor rigor, si procede, iniciar la tramitación de una modificación del planeamien-to general para excluir terrenos de unidades de ejecución (recordemos que no se trata solo de redelimitar unidades, sino de descategorizar terrenos, competencia del plan ge-neral o normas subsidiarias): la apli-cación del principio de igualdad, ya que con la descategorización, las dotaciones que quedan en las unidades de ejecución deben ser ejecutadas por el resto de los pro-pietarios, con lo que se quebraría la justa distribución de beneficios y cargas entre los propietarios ini-cialmente incluidos y, por ende, el principio de igualdad.

Como enseñanza, podemos extraer que si los propietarios de los terrenos ya participaron en su día en la cesión y financiación del vial, dichos costes pueden ser com-pensados, como dice la sentencia. De este modo, si los terrenos pu-diesen ser considerados como sue-los urbanos consolidados por los servicios existentes, la desigualdad que la exclusión provocaría podría solucionarse con la previsión en la modificación del planeamiento de la compensación, por una parte, de los costes ya anticipados y, por otra, en la aplicación a los suelos excluidos del porcentaje de costes que les correspondería en la ejecu-ción de ambas unidades. De este modo, económicamente, podrían llevarse a cabo las compensación procedentes y prever las obligacio-nes de pago de costes resultantes (con previsión de hitos y garantías), que permitiría que los terrenos, si de verdad reúnen los requisitos para ser suelo urbano consolidado, puedan excluirse de la unidad de ejecución y anticipar su ejecución y edificación sin esperar a la ejecu-ción de aquélla.

1.020 págs. / Tapa dura / ISBN: 978-84-9020-383-5

EL NUEVO DERECHO DE COSTAS

Ley y nuevoReglamento General de Costas

Director: Juan Francisco Pérez Gálvez. SELLO: EL CONSULTOR y BOSCH

El contenido básico de la reforma (ley y reglamento) obliga aabordar numerosos aspectos que resultan capitales:

Las determinaciones conceptuales, la servidumbre de protec-ción, el deslinde, la protección medioambiental de determinadosecosistemas -con una especial afectación en marismas, salinas,dunas o acantilados-, la ampliación de las concesiones a 75 años,el rescate o expropiación de los derechos concesionales, la exclu-sión del dominio público marítimo terrestre de núcleos con in-dependencia de que la ocupación sea con título o sin él, legaleso ilegales, el derecho de reintegro, la suspensión gubernativa deactos y acuerdos adoptados por las entidades locales, el régimenjurídico de determinadas playas, chiringuitos y adscripciones, y elinterés especulativo de un entorno muy sensible.



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