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lasentenciadeldía

LA LEY 3325/2015

La reforma penal y el proceso concursalEnrique SANJUÁN Y MUÑOZMagistrado especialista en derecho MercantilProfesor Asociado de la Universidad de Málaga

El legislador ha introducido con la Ley Orgánica 1/2015 determinados tipos delictivos que reproducen conductas mercantiles ya recogidas en nuestra normativa societaria y concursal. Con ellos se sanciona penalmente al administrador tanto penal como civilmente y se afecta la comunidad de pérdidas del proceso concursal en tanto incentiva la persecución del cobro de la deuda por la vía penal más que por la concursal. El objetivo del presente trabajo es adaptar y modular la situación penal a la reforma de diciembre de 2014 de la norma de sociedades de capital en tanto introduce un nuevo concepto de protección de la discreción empresarial en la toma de decisiones y que delimita un nuevo concepto de protección frente a la negligencia del órgano de administración empresarial.

I. INTRODUCCIÓN

U na primera comprobación inicial de la reforma producida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se mo-

difica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (1) nos sitúa —una vez más— ante la tesitura de la necesidad o no de seguir mante-niendo el sistema de calificación previsto, desde el año 2003, en el proceso concursal. Es decir en la necesidad de eliminar, a la vista de la misma, el propio proceso de calificación. La cuestión resulta no solo procedente sino seriamente trascendente en tanto a la posible visión o interpretación que los tribunales penales deben realizar a partir de la redacción de los nuevos tipos delictivos y la inse-guridad jurídica (e incluso afectación grave de la actividad) sentada en el ámbito empresarial desde un principio de intervención mínima (2) que pare-ce haber saltado el vallado de lo empresarial para

situarse en el control y la gestión empresarial (ma-nagement) desintegrando igualmente el régimen de intervención mínima de los órganos jurisdiccionales en el ámbito empresarial.

La citada reforma del código penal sucede en el tiempo a otra también reciente realizada unos meses antes en el cuerpo de la norma de socie-dades de capital. Mediante la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobier-no corporativo (3) se afecta el régimen de res-ponsabilidad de los administradores societarios incorporando a nuestro derecho el denominado sistema del BJR (Business Judgment Rule) sobre la protección de la discrecionalidad empresarial (4). Se afirma entonces ( al amparo de las soft law españolas sobre gobierno corporativo) que era necesario en nuestro derecho «… completar la regulación del actual art. 225 de la LSC al objeto

TribunaRazones para el mantenimiento del Registro Civil 12

TribunaAnulación de laudo arbitral

10

DOCTRINA

Año XXXVI • Número 8542 • Martes, 19 de mayo de 2015

sumario

Nulidad de actuaciones al decantarse la Juez por la valoración exclusiva de la documental

Ponente: Blanco Pertegaz, Teresa Pilar 8

Tribunal Superior de Justicia

La reforma penal y el proceso concursalEnrique SANJUÁN Y MUÑOZ 1

Anulación de laudo arbitral por ser contrario al orden público. Comentario a la Sentencia del TSJ Madrid número 31/2015 de 14 de abrilMiriam NAVAS CUSI 10Razones para el mantenimiento del Registro Civil en el ámbito judicialJesús SEOANE CACHARON 12El impacto de la Ley Orgánica 1/2015 por la que se modifica el Código Penal en los sistemas de corporate compliance de las personas jurídicasAntonio CAMACHO y Ángela URÍA 13

La responsabilidad por déficit concursal sólo procede en caso de apertura de la fase de liquidación o de reapertura de la sección de calificación por incumplimiento del convenio 17Confirmación de condena por prevaricación y dos delitos contra la libertad individual para el juez instructor de Diligencias contra los ex presidentes de Caja Madrid y la CEOE 17

n Doctrina

n Tribuna

n Jurisprudencia

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de ofrecer una disciplina más adecuada del deber general de diligencia, con la incorpora-ción de la necesidad de aplicarlo de manera diferenciada en atención a las funciones en-comendadas a cada administrador (puede no ser lo mismo, a este respecto y en relación con determinadas decisiones, un consejero ejecutivo que un consejero externo) y con-siderando, de alguna manera, la división y especialización del trabajo en el seno del ór-gano (por ejemplo, el cometido específico de los miembros de distintas comisiones), todo ello de acuerdo con la directrices doc-trinales más recientes y atendibles. También resulta conveniente, en línea con la evolu-ción del derecho de los países de nuestro entorno y —como ya había sugerido en su momento el Informe Aldama—, consagrar legislativamente la denominada business judgment rule, cuyo objetivo es proteger la discrecionalidad empresarial en el ámbito estratégico y en las decisiones de negocio. Se trata de una exigencia necesaria para fo-mentar una cultura de innovación y facilitar la sana asunción y gestión de riesgos. En el mismo sentido se orienta la propuesta rela-tiva a hacer explícito el derecho y el deber de los administradores de recabar la infor-mación necesaria para adoptar decisiones informadas (5)».

Debemos conjugar por tanto, en un primer momento, la citada reforma de la BJR en relación a la tipificación de determinadas conductas cuyo margen de actuación dis-crecional debe ser interpretado en relación a aquella. Así por ejemplo el art. 259.1.5.º CP cuando afirma, para supuestos de insolvencia actual o inminente de la empresa, que serán sancionadas aquellas conductas consistentes

en participar «…en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación econó-mica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desa-rrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos». La nor-mativa debe completarse por tanto con lo dispuesto en la Ley Concursal a los efectos de delimitar la situación de insolvencia actual o inminente, de considerar la misma al am-paro o no de un acuerdo de refinanciación o extrajudicial de pagos, de delimitar el sentido y criterio del sacrificio patrimonial justificado o injustificado (6), de lo previsto y referido para decisiones estratégicas y de negocio y su ámbito estratégico y de conceptos como negocios especulativos frente a negocios de inversión, entre otros. La cuestión, por tanto, no es simple sino compleja en un conjunto ponderado de circunstancias que además será posible sancionar por imprudencia.

La introducción en nuestro derecho de la res-ponsabilidad penal de las personas jurídicas (7) fue vista ya inicialmente por algún autor desde una perspectiva diferente a la de la adaptación al marco jurídico internacional que la citada norma recoge. Se afirmaba entonces que otras posibles razones son la concepción de la empresa como un foco de delincuencia o la necesidad de involucrar a socios y altos directivos en la prevención de comportamientos delictivos en el seno de la empresa. Y por tanto que «…lamentable-mente, no hay nada como la amenaza de sanción directa a la persona jurídica, que de una manera u otra siempre acabará teniendo incidencia en el resultado económico de un ejercicio, para que socios y altos directivos tomen conciencia de que, igual que adop-

tan políticas de empresa para la obtención de objetivos económicos, deben adoptar las medidas de management necesarias para la obtención de objetivos legales. Se trata así de motivar a la empresa para que se autorregule y que los denominados códigos de conducta, compliance programs, programas éticos, etc., dejen de ser meramente un bonito maqui-llaje de cara a la galería y se conviertan en verdaderos instrumentos de la prevención de delitos en el seno de la empresa (8)». Es por ello que la propia norma penal que se reforma introduce elementos novedosos que abundan en este sistema partiendo de la responsabili-dad extendida de los representantes u órga-nos de las mismas pero permitiendo un régi-men de excusa o exención basado en medidas de vigilancia y control idóneas y modelos de prevención sujetos a programas de supervi-sión y control (31 bis CP). Pero este régimen ha supuesto la introducción (y transposición) de conductas meramente mercantiles que hasta ahora estaban previstas como ilícitos civiles tanto en la normativa societaria como en la Ley Concursal. Y ello, tal y como afirma el Tribunal Supremo, aunque ya antes de la reforma se recogían conductas en la norma concursal que igualmente suponían hechos delictivos sancionados en el código penal (9) pero cuya delimitación partía de la distinción pre y post concursal en supuestos de alza-miento generalizado de bienes, la simulación de una situación patrimonial ficticia, los casos de doble contabilidad fraudulenta, las false-dades documentales, etc. Así por ejemplo las previstas en el art. 259.1.6.º y 8.º CP que comparamos en su redacción con lo previsto en el art. 164.2.1.º de la Ley Concursal como presunción iuris et de iure para la declaración del concurso como culpable:

OPINIÓN

E n 2014 se aprobó una gran reforma de la Ley de Sociedades de Capital que introduce en nuestro derecho (art. 226) un nuevo régimen de protección de las decisiones estratégicas y de negocio empresarial al amparo de las indicaciones de la Comisión de Expertos encargada de desarrollar el nuevo marco de las normas de Gobierno Corporativo en sociedades

cotizadas (soft law) y que se pronunciaron a favor de la introducción del régimen norteamericano de las Business Judgment Rules. No obstante y apenas unos meses en vigor aquellas, las conductas tipificadas e introducidas por la reforma del Código Penal por la LO 1/2015 tanto afectan a la diligencia como a los supuestos de responsabilidad concursal que recoge la Ley 22/2003 para supuestos de calificación culpable del concurso y responsabilidad de los afectados por esta. Conciliar este sistema no es fácil sin una reforma (incluso con anterioridad a la entrada en vigor de la normativa penal que será el 1 de julio de 2015) de determinados tipos penales que se han introducido.

En todo caso será necesario tomar en consideración que cualquiera de estas nuevas conductas podrán considerarse desde la doble perspectiva (penal y civil) siempre que el marco conceptual que se delimita parta de los conceptos mercantiles ya existentes y por tanto también de las limitaciones y regímenes propios a los que las decisiones empresariales están sujetos al amparo de las mismas. Esto podrá conllevar sistemas de prejudicialidad civil, de limitación o de delimitación en el ámbito penal que el legislador no ha tenido en cuenta y que por tanto tampoco ha previsto en un marco de seguridad jurídica ne-cesario para la buena gestión de la empresa, para la inversión y para el desarrollo. Y por tanto su no previsión conlleva un riesgo no asumible que motivará actuaciones de prevención excesivas que incidirán negativamente, sin duda, en la gestión empresarial del empresario honesto.

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REDACCIÓN DEL CÓDIGO PENAL REDACCIÓN DE LA LEY CONCURSAL

6.º Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble conta-bilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. También será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

8.. Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.

1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de conta-bilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la com-prensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

La redacción prevista en la normativa concur-sal conllevará la declaración del concurso co-mo culpable y en su caso la posible responsabi-lidad civil de los administradores, liquidadores y apoderados, de hecho o de derecho, de la empresa bajo premisas de individualización de la misma conforme ha señalado el Tribunal Su-premo (10). Dicha norma debía contraponerse a lo previsto en el art. 165.3.º LC, interpretado como supuesto también causal (11) por el alto Tribunal, en la medida en que señala que «[S]i el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso». Para ello debe-mos entender por tanto que concursalmente tendríamos varios supuestos:

1. En el supuesto de que no se hubieran formulado (y solo formulado) las cuentas anuales la responsabilidad se situaría como presunción iuris tantum en el marco del 165 LC. Esa formulación corresponde necesaria-mente a los administradores de derecho sin que sea delegable de conformidad a nuestra norma de sociedades de capital (253 y 249 bis LSC). La conducta penalmente prevista en este sentido se refiere a que incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo. Dejando al margen la con-fusión entre libros (art. 28 de Cco) y cuentas anuales (arts. 34 y ss. del Código de Comer-

cio) y ciñéndonos a las conductas descritas como similares es evidente que no formular las cuentas conlleva en el código penal una sanción de hasta cuatro años de privación de libertad frente a la regulación mercantil que simplemente las recoge como presunción de culpabilidad no determinante por si sola de responsabilidad, aunque sí causalmente po-sible en tanto (FJ 5 STS de 1 de abril de 2014) «Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta grave-mente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia… (12)». Esta conducta está prevista penalmen-te para supuestos de estar en situación de insolvencia actual o inminente, tanto si ha sido declarado o no el concurso de acreedores (259.1 4.º y 5.º CP), incrementándose en de-terminados supuestos (art. 259 bis CP) y con previsión de imprudencia ( 259.3 CP).

2. Cuando la conducta pueda situarse en no someter las cuentas a auditoría obligatoria (263 y ss. de la LSC) se incluye en la misma presunción concursal pero como conducta igualmente tipificada en una formulación contraria a la normativa mercantil.

3. La doble contabilidad o la irregularidad re-levante para la comprensión de la misma se situarían tanto en un supuesto de presunción iuris tantum concursal como de responsabili-dad penal (13).

4. Penalmente, aunque nada impide que esto también se pueda comprender en la acción derivada de la culpabilidad del concurso, se añadiría otra conducta más: «También será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera».

En materia de responsabilidad y perjuicio el Tribunal Supremo ha venido a señalar (14) que no es suficiente que el concurso haya sido calificado como culpable y que los bie-nes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen «automático»

de responsabilidad, sino que es precisa esa «justificación añadida» tanto subjetiva co-mo objetivamente. Esa será la consecuencia de la conducta en el plano concursal si así se acredita. En el plano penal debemos conside-rar que la conducta se sitúa desde diferentes elementos necesarios:

— Que podrá plantearse cuando se trate de una situación de insolvencia actual o inmi-nente o que con dicha conducta se haya cau-sado (no agravado) la misma.

— Que para ello o bien es necesario un in-cumplimiento regular (no puntual) de las obligaciones mercantiles (no necesariamente delimitadas a la formulación de cuentas) o bien con la declaración de concurso.

— Que la conducta se persigue incluso en supuestos de imprudencia.

Es importante por tanto tomar en conside-ración aquellos elementos que nos permiten exonerar la responsabilidad penal desde una necesaria visión estricta ( no amplia) de los tipos penales que tomen en consideración los límites y limitaciones del nuevo régimen del buen juicio empresarial en decisiones estra-tégicas, por un lado, y desde los elementos que la nueva normativa penal nos delimita y aquellos que nos otorga para establecer un régimen de control que impida aquello que tanto preocupa al legislador y que parte de un sistema de cumplimiento normativo con prevenciones tipificadas que deben ser adap-tadas al mundo empresarial.

Al margen de algunas conductas que real-mente sancionan ilícitos de propia mano (423 o 440 CP) y que ahora se delimitan e individualizan la reforma penal también afecta de forma importante respecto de los administradores concursales o la protección de la masa activa del concurso. Así se se-ñala que los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio

La alteración del orden de pagos en sede concursal deberá distinguir los créditos contra la masa de los créditos concursales


al patrimonio administrado serán sanciona-dos penalmente. Dentro de las conductas de malversación la norma penal reformada sanciona (435 CP) a los administradores con-cursales, con relación a la masa concursal o los intereses económicos de los acreedores. En particular, se considerarán afectados los intereses de los acreedores cuando de mane-ra dolosa se alterara el orden de pagos de los créditos establecido en la ley. La alteración del orden de pagos en sede concursal deberá distinguir los créditos contra la masa de los créditos concursales estando previsto para aquellos (que son los realmente importan-tes para el funcionamiento de la empresa) un régimen diferente a estos y que determinará, según sea la interpretación que se realice, una verdadera paralización de la actividad em-presarial cuando se produzca la declaración concursal de cara a la actuación y protección del propio administrador concursal. Así el art. 84.3 LC recoge que los créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza y el estado del concurso, se pagarán a sus respec-tivos vencimientos con alguna excepción. La administración concursal podrá alterar esta regla cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre que presuma que la masa activa resulta suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa. Esta postergación no podrá afectar a los créditos de los trabajadores, a los créditos alimenticios, ni a los créditos tributarios y de la Seguridad Social. El centro de la cuestión se encuentra en que se cause un perjuicio al patrimonio administrado y al propio concep-to que de «patrimonio administrado» público o privado se tenga de la masa del concurso una vez declarado el mismo. Hasta ahora esta administración ha venido siendo considerada por las propias administraciones públicas co-mo patrimonio privado pues de otra forma no se entendería el embargo que, no obstante la declaración de concurso, las mismas vienen realizando sistemáticamente y que nos han llevado a múltiples cuestiones planteadas an-te el Tribunal de Conflictos al respecto (15). Desde esa perspectiva (ahora asimilada a la administración de patrimonios públicos) las consecuencias son tanto la afectación a la ad-ministración pública en caso de embargo del mismo como a la administración concursal en tanto a perjuicio para dicho patrimonio por la actuación de alteración. Es difícil concebir que la agravante prevista en el art. 432.3.a) pueda ser aplicable al supuesto pero nada lo impediría si se identifica en tal forma. Por tanto deberemos tomar en consideración que:

1. El concepto de patrimonio administrado vinculará la interpretación de los preceptos.

2. La distinción o no del régimen de pagos en el régimen de créditos contra la masa y/o créditos de la masa identificará el tipo con-creto y por tanto afectará, de incluir ambos

supuestos, gravemente al funcionamiento de la empresa precisamente por la prevención que a tal respecto habrá de tenerse.

3. El régimen de alteración de pagos previs-to en el supuesto de créditos contra la masa deberá ser interpretado de conformidad a la situación mejor o peor que resulte de la situa-ción de perjuicio que se cause al patrimonio.

4. El perjuicio para el patrimonio deberá exis-tir y está directamente relacionado con los intereses económicos de los acreedores y las limitaciones legales por lo que una alteración en los pagos, dentro del régimen legalmente previsto, no se incluye en el tipo aunque fi-nalmente cause dicho perjuicio.

Pero todo lo anterior también afectará al fun-cionamiento de la actividad en tanto incluso se prevea como necesario precisamente para atender a un mejor interés de los acreedores. Así por ejemplo la situación concreta de los denominados proveedores de monopsonio. En este caso el funcionamiento de la empresa dependerá de un proveedor principal y esen-cial que también será acreedor. La actividad que se vea condicionada por el suministro de algún producto esencial y que necesite del mismo para funcionar y generar ingresos para atender el pago de esos acreedores principa-les solo podrá continuar en el supuesto de no existir otros acreedores contra la masa de los señalados en el art. 84.3 LC o para supuestos de suficiencia de masa para atender a estos. De otra forma incluso aunque la solución al mejor interés sea la alteración la decisión se-ría penalmente perseguible tanto en un buen resultado final como, desde luego, en posi-bles situaciones que perjudiquen finalmente a los mismos. Y lo evidente es que ningún administrador concursal, con la normativa pendiente de interpretación, tomará ninguna decisión en este sentido ante la gravedad de la pena que se incrementa en supuestos de más de cincuenta mil euros hasta seis años de privación de libertad.

De igual forma la masa activa del concurso ha resultado seriamente afectada por las posi-bles medidas finales que una sentencia con-denatoria pudiera imponer en los tipos delic-tivos que conlleven la misma o la empresa o los autores de la misma como responsables de esa conducta. Así la nueva redacción del art. 127 del CP y subsiguientes añadidos refe-ridos al decomiso rompen, al menos aparen-temente, la dinámica prevista en los arts. 8.3 y 4 y 189 de la Ley Concursal en tanto inicial-mente se respectaba la universalidad concur-sal (art. 76 LC) frente a cualquier órgano pero que ahora se disciplina con la posibilidad de continuar el proceso penal sin esperar al pro-ceso concursal y con independencia total de este (arts. 257.5 y 259.5 CP). Lo que a su vez podrá conllevar para el patrimonio concursal la pérdida de los efectos que de él provengan

y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así co-mo de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar; y ello al margen por tanto de la clasificación concursal de créditos que se hubiera hecho motivando con ello un pago preferente a quien sea per-judicado por el citado delito que ciertamente motiva la vía penal como más idónea frente a la comunidad de pérdidas que se pretende en el proceso concursal.

Quizás uno de los elementos importantes eliminados con la nueva normativa es la re-dacción del viejo art. 259 del Código Penal vigente hasta 1 de julio de 2015. En este se recoge como conducta: «Será castigado con la pena de uno a cuatro años de prisión y mul-ta de 12 a 24 meses, el deudor que, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fue-ra de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto». Tempranamente y con la Ley de 2003 los autores (16) ya ha-bían avisado de la despenalización que la Ley Concursal había producido en el mismo. Con la modificación actual el régimen, como se ha dicho, se amplía a conductas meramente mercantiles que se recogen como supuestos penales y se despenaliza esta congraciándola con lo previsto en el art. 40.7 LC.

II. DISCRECCIONALIDAD EMPRESARIAL Y LA IMPRUDENCIA PENAL EN ESTOS SUPUESTOS

Todo lo que se ha señalado nos permite en-trar en la valoración de la discrecionalidad empresarial en relación a los supuestos de imprudencia que ahora se recogen en el ámbi-to de los arts. 257 y 259 del Código Penal. En realidad no se entendería la reforma señalada del Código Penal si no se considera sobre la base de la reforma de la ley de sociedades de capital y la introducción de las reglas de dis-crecionalidad empresarial en el art. 226 LSC: «En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumpli-do cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto ob-jeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado».

Tal y como señalan algunos autores (17) un importante sector doctrinal y jurisprudencial ha definido la imprudencia en sentido pu-ramente normativo, considerando que toda conducta imprudente infringe un determi-



nado deber de cuidado, que era exigible ob-servar para evitar la lesión del bien jurídico, configurándose así la imprudencia como «la infracción del deber objetivo de cuidado, o mejor, la infracción de la norma de cuida-do», de manera que el deber objetivo de cuidado se convierte en el nervio central del ilícito imprudente (18). La previsibilidad del resultado determina el ámbito que ha de abarcar el deber objetivo de cuidado (19). Conforme al primero de los autores citados el deber objetivo de cuidado presenta una doble dimensión: normativa, constituida por la previsibilidad, es decir, el deber de cono-cer los riesgos que, en virtud de las circuns-tancias concurrentes, era exigible al sujeto agente, determinada conforme a la teoría de la adecuación (20) y desde un punto de vista ex ante; y conductual, definida por la conducta que debe adoptar el sujeto para neutralizar los riesgos previsibles derivados de su actuación, en definitiva, las medidas de precaución necesarias para evitar la lesión del bien jurídico (21), pudiéndose resumir con DEL CASTILLO (op. cit.) que, desde esta concepción, el delito imprudente está cons-tituido, desde el punto de vista objetivo, por la realización de una conducta que, dadas las circunstancias concurrentes, se presentaba adecuada, ex ante, para lesionar el bien ju-rídico protegido.

Existe en el ámbito mercantil, a la vista del art. 226 LSC, un estándar de diligencia refe-rido a decisiones estratégicas (22) que tienen bastante que ver con las situaciones de insol-vencia y ante estas. Para ello la norma exige:

a) Que se haya actuado de buena fe.

b) Que se realice sin interés personal en el asunto objeto de decisión

c) Que exista información suficiente.

d) Que se siga un procedimiento de decisión adecuado.

Aunque revisables en cualquier caso en tanto a su cumplimiento los autores señalan que ello permite un espacio de inmunidad a estas decisiones sobre la organización y negocio de la compañía (23) donde los jueces no podrán entrar (24) y que se ve conveniente para la seguridad jurídica de sus acuerdos; otros sin embargo entienden que la libertad contrac-tual debería imperar en estos supuestos y que la norma dejaría una interpretación abierta en cualquier caso (25).

Si el legislador ha querido que exista esa dis-crecionalidad empresarial y por lo tanto una protección de aquellas decisiones que partan del cumplimiento de dichos criterios es evi-dente que su sanción penal resultaría del todo improcedente en tanto civilmente exista una cobertura en tal sentido. Y sobre todo porque

derivado de la misma también tendremos la responsabilidad civil que pueda derivarse.

Así por ejemplo quien toma una decisión es-tratégica, in fine, al amparo de una decisión ratificada por la junta y definitivamente eje-cutada con todo tipo de informes favorables en donde se ha seguido el procedimiento adecuado previsto en los estatutos pero que finalmente resulta insuficiente y que partía de una situación de insolvencia inminente que se pretendía eliminar, debería quedar exento de responsabilidad civil derivada de una actuación discrecional protegida. No se entendería que penalmente la misma pudiera ser reprochable. Se trataría de una situación justificada económicamente en virtud de la situación empresarial cuando, por ejemplo, se diera una de las operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción que recoge el art. 259.1.3.º CP.

Pero la situación concursal (o preconcursal) y la imputación del delito y su intento de cobro por dicha vía resultan ciertamente atractivos para aquel que se somete o debe hacerlo a la comunidad de pérdidas del primero. No obs-tante el prisma de cualquier supuesto deberá ser visto conforme señala el 259.1.9.º CP en tanto refiere cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asun-tos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor y por lo tanto bajo el prisma de la gravedad en la diligencia y la exclusión de los supuestos de discrecionalidad empresarial, cuestión estric-tamente civil que en virtud de los apartados cuatro y cinco del citado precepto deberían distinguirse:

a) En relación a las conductas preconcur-sales el delito solamente será perseguible cuando el deudor haya dejado de cumplir re-gularmente sus obligaciones exigibles lo que debería determinar una prejudicialidad civil determinante del art. 4 de la LECrim.

b) Bastará para su persecución, en segundo lugar, que haya sido declarado su concurso. Si bien en relación a este y aún a pesar de que se señale que este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de este debemos tener en cuenta que el le-gislador está pensando en la responsabilidad concursal ( 172 bis LC) exclusivamente y en la no vinculación entre una y otra jurisdic-ción; sin embargo los arts. 51.1.2.º, 51 bis, 60 y fundamentalmente el 8.7.º LC mate-rializan una solución diferente que motiva-ría una competencia exclusiva y excluyente del juez concursal en aquellas materias que a su vez constituyen también una cuestión

determinante prejudicial. Y ello aún a pesar de que la redacción conlleve la posibilidad de continuación e incluya que el importe de la responsabilidad civil (y por tanto abierta la posibilidad) derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa (26).

III. COMPLIANCE PROGRAMS

La exclusión penal (más allá de los elementos que hemos señalado al respecto de la pro-tección mercantil de estos supuestos en el art. 226 LSC) ha llevado al legislador a re-coger en el art. 31 bis nuevos supuestos de prevención y protección que conllevan un cumplimiento normativo que pretende la protección de los autores y de la empresa. El objetivo perseguido parte de ese concepto criminalístico que tiene el legislador de la em-presa y del management. A tal efecto recoge esa exclusión cuando:

1.ª El órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y con-trol idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significati-va el riesgo de su comisión; Estos modelos se construyen sobre la base también prevista de:

1) Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2) Establecer los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3) Disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impe-dir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4) Imponer la obligación de informar de posi-bles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y ob-servancia del modelo de prevención.

5) Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6) Realizar una verificación periódica del mo-delo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

2.ª La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de


la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga enco-mendada legalmente la función de supervi-sar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica; estas podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración en supuestos de empresas sujetas a presen-tación de cuenta de pérdidas y ganancias abreviada (art. 258 LSC).

3.ª Los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los mode-los de organización y de prevención y

4.ª No se ha producido una omisión o un ejer-cicio insuficiente de sus funciones de supervi-sión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

No obstante resulta igualmente curioso como algunas conductas, sujetas a reglas mercanti-les pueden no llegar a comprenderse al am-paro de todo lo anterior. Así y por ejemplo los referidos a los libros contables, contabilidad o cuentas anuales en donde los sistemas de formulación, aprobación, auditoría en su caso, impugnación de acuerdos sociales y los plazos referidos a ellos parecen mostrarse ahora, con la norma penal, insuficientes si no existe ese

protocolo de prevención, supervisión y control que la norma recoge con una fuerte introduc-ción en el sistema de funcionamiento mercan-til de las empresas. Si además tomamos en consideración que las conductas se persiguen también cuando se ha declarado el concurso podremos estar ante una autoría individuali-zada en la administración concursal de confor-midad a lo previsto en los arts. 46 y 75.1.2.º LC para determinados supuestos como el de for-mulación de cuentas, incluso las del ejercicio anterior, en tanto este último precepto recoge que «[S]i el deudor no hubiese presentado las cuentas anuales correspondientes al ejercicio anterior a la declaración de concurso, serán formuladas por la administración concursal, con los datos que pueda obtener de los libros y documentos del deudor, de la información que éste le facilite y de cuanta otra obtenga en un plazo no superior a quince días». Plazos y criterios evidentemente insuficientes para completar el objetivo perseguido por la nor-ma penal sobre la necesidad de evitar que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor que por otro lado queda clara en situación concur-sal. Y aun así tomando en consideración que la situación y el mismo hecho podrá determinar (o no) la concurrencia de una responsabilidad penal (y civil derivada del delito en su caso), mercantil y concursal que no necesariamen-te serán congruentes entre sí y coherentes a un sistema que modifica el ámbito penal sin atender al ámbito civil y mercantil existente pero que recoge iguales conductas en ámbitos jurisdiccionales diferentes.

IV. CONCLUSIONES

El legislador penal de 2015 ha venido a re-coger una serie de supuestos derivados de la actuación del management en la empresa que interdiccionan y contradicen la responsabili-dad mercantil derivada de la ley de socieda-

des de capital y de la norma concursal. Su regulación obedece a criterios finalistas, con tipos de resultado cortado, que desprecian los criterios mercantiles de gestión, supervisión y control estableciendo nuevos regímenes de cumplimiento normativo cuyas exigencias se muestran estrictamente necesarias (e incluso prioritarias) a la vista de la sanción que se acompaña a dichas conductas.

En el presente trabajo hemos tratado de demostrar la necesidad de conciliar los con-ceptos (marco conceptual) y la regulación y prevención (marco normativo) ya existente. Desde ahí se intenta deslindar la teoría de la adecuación primero desde la perspectiva mercantil y luego desde la previsibilidad de la persona media, atenta, perspicaz y sufi-cientemente informada, de conformidad a lo previsto en el art. 225 LSC para el deber de di-ligencia. Pero evidentemente también desde la modulación que de la misma realiza el art. 226 LSC para supuestos de discrecionalidad empresarial —en tanto necesariamente nue-va interpretación— que conlleva en nuestro derecho un marco conceptual diferente pero similar al sistema de las Business judgment rules del derecho norteamericano.

No obstante todo lo anterior es necesario poner de manifiesto la necesidad (incluso con anterioridad a su entrada en vigor el 1 de julio de 2015) de una modificación urgente de determinados tipos penales (que habrán de delimitarse conforme a lo señalado) con el fin de evitar la paralización de la gestión empresarial derivada de las incertidumbres que los nuevos tipos introducen en nuestro derecho empresarial ; y que conllevarán una paralización de actuaciones en función del riesgo asumible que necesariamente afec-tarán a nuestro desarrollo económico, sin que exista ninguna necesidad que justifique económica o penalmente ese nuevo marco normativo. n

NOTAS (1) BOE núm. 77, de 31 de marzo de 2015.

(2) Los autores ya habían señalado como el principio de intervención mínima se ha convertido en un principio de intervención máxima. En tal sentido VIVES ANTÓN, T. S., Cuadernos del CGPJ, núm. 11, Madrid, 1991, págs. 163 y 164. Las exigencias de la intervención mínima y proporcionalidad de la pena se incluyen en el principio de legalidad debiéndose excluir aquellas conductas inocuas o no dañinas que el legislador se ha empeñado en generalizar. En tal sentido SSTC 111/1993 (fj. 9), 55/1996 (f.j. 3) y 161/1997 (fj. 8).

(3) BOE núm. 161, de 3 de julio de 2010.

(4) Los autores del derecho discuten ahora sobre si la norma debe ser considerada imperativa o dispositiva en un intento desesperado de dejarla sin aplicación aún a pesar de la que ya, hasta que se ha positivizado, el Tribunal Supremo la había

tomado en consideración en alguna ocasión. Como más moderna la STS de fecha 24 de mayo de 2013 (caso Real Sociedad de Fútbol de San Sebastián) cuando afirma: «…el estándar de comportamiento exigible al administrador de una sociedad ha de concretarse en función de la actividad de la misma y de las circunstancias en que se encuentre. Igualmente, es cierto que el riesgo implícito en la gestión de una sociedad que actúa en un mercado tan difícil con el del fútbol de competición no puede ser calificada sólo por sus resultados, particularmente los deportivos, pues hay que reconocer, dentro del antes referido modelo, un cierto margen de discrecionalidad al administrador en su gestión».

(5) Comisión de expertos en materia de Gobierno Corporativo. 2013. Estudio sobre la reforma, págs. 37 y 38. https://www.cnmv.es/DocPortal/Publicaciones/CodigoGov/CEGC_EstModif_20131014.pdf

(6) Se considera que para valorar si el acto ha sido o no perjudicial, deben valorarse todas las

circunstancias concurrentes a fin de comprobar si se ha producido o no un sacrificio patrimonial justificado (STS de 27 de octubre de 2010), teniendo en cuenta el momento en que el acto objeto de examen fue realizado, esto es, en atención a las circunstancias concurrentes en ese momento y no cuando se ejercita la acción o se declara el concurso.

(7) Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

(8) ROIG ALTOZANO, M., «La responsabilidad penal de las personas jurídicas: societas delinquere et puniri potest». En http://noticias.juridicas.com/articulos/55-Derecho-Penal/201202-4522791426687.html

(9) Vid., Recurso: Casación núm. 994/2007. Ponente: Sr. Sánchez Melgar. Sentencia: núm. 40/2008 de fecha 25/01/2008

(10) En interpretación de la última reforma la STS de 12 de enero de 2015 (STS 256/2015 -

Es necesaria una modificación urgente de determinados tipos penales con el fin de evitar la paralización de la gestión empresarial



ECLI:ES:TS:2015:256) se afirma que ya en las sentencias núm. 56/2011, de 23 de febrero, y 669/2012, de 14 de noviembre, se afirmaba que la norma que regula la responsabilidad concursal no es una norma sancionadora por lo que no son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables. No establece una sanción sino un régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores sociales.

(11) STS 1368/2014 - ECLI:ES:TS: 2014:1368, 1 de abril de 2014.

(12) Sentencias de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio.

(13) Debemos señalar que en estos supuestos los juzgados y Audiencias de lo mercantil han venido siendo especialmente laxos en la interpretación incluyendo conductas que extienden los supuestos a numerosas cuestiones. Un breve resumen de la misma se puede encontrar en SJM Granada, a 09 de junio de 2014 - ECLI: ES: JMGR:2014:104. ROJ: SJM GR 104/2014, núm. Sentencia: núm. Recurso: 33014/2010.

(14) STS de 12 de enero de 2015. 28079119912015100004

(15) Por todas Conflicto de jurisdicción núm. 6/2014, suscitado entre el Juzgado de lo Mercantil

núm. 9 de Madrid y la Tesorería General de la Seguridad Social de Madrid («BOE ») núm. 309, de 23 de diciembre de 2014.

(16) DE VIVERO DE PORRAS, C., «Insolvencias punibles y Ley Concursal. La supuesta despenalización del delito del art. 259 CP y el art. 40 de la Ley Concursal». 2005. En http://noticias.juridicas.com/articulos/50-Derecho-Mercantil/200503-2656101621053740.html

(17) DEL CASTILLO, E., «Imprudencia y error», pág. 10, en http://www.uned.es/ca-jaen-ubeda/ficheros/magina8/enrique.pdf

(18) TORÍO, «El deber objetivo de cuidado en los delitos culposos», Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (en adelante ADPCP) 1974, pág. 25; Corcoy, El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado, 1989, pág. 52.

(19) CORCOY, El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado, 1989.

(20) LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal, Parte General, I, 1995, pág. 503. Según este autor se trataría de ver («qué procesos eran previsibles ex ante —al momento de ejecutar la acción del sujeto— para un hombre medio inteligente»).

(21) BUSTOS, El delito culposo, 1995.

(22) Tal y como se expone en PLANELLAS M. y MUNI, A., Las decisiones estratégicas. Los 30 modelos más útiles. Conecta 2015, la decisión estratégica mira a largo plazo frente al corto

de la decisión operativa, alcanza globalmente a la empresa, está orientada al entorno, suponen cambios significativos y una actividad compleja y no rutinaria.

(23) PAZ ARES, «La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo». Indret 4/2013, pág. 31.

(24) Vid. al efecto DÍAZ MORENOA, «La business judgment rule en el Proyecto de Ley de modificación de la Ley de Sociedades de Capital», en http://www.gomezacebo-pombo.com/media/k2/attachments/la-business-judgment-rule-en-el-proyecto-de-ley-de-modificacion-de-la-ley-de-sociedades-de-capital.pdf

(25) GURREA MARTÍNEZ, Aurelio, «La Cuestionada Deseabilidad Económica De La Business Judgment Rule en el Derecho Español » (The Doubtful Economic Desirability of the Business Judgment Rule in Spanish Law) (January 20, 2015). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2445545 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2445545

(26) El tratamiento concursal de la misma como masa pasiva o crédito contra la masa es igualmente una cuestión problemática pero que se delimita a partir del único reconocimiento que realiza la norma concursal sobre posibles delitos en el art. 91.5.º (por tanto como privilegio general en este caso) respecto de los créditos en concepto de responsabilidad civil derivada de delito contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social.

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Evidentemente, el derecho a la prueba consagrado en el artículo 24.2 CE debe respetarse por los Tribunales. El derecho a servirse de pruebas pertinentes no debe sacrificarse a intereses dignos de tutela pero de rango subordinado, como la economía procesal, la mayor celeridad o eficacia de la Administración de Justicia.

La denegación a la prueba propuesta produjo una evidente inde-fensión a la parte, y le privó de la posibilidad de acreditar hechos decisivos para el éxito de su pretensión como es la mayor o menor antigüedad en su prestación de servicios. La única forma de reparar la irregularidad procesal y reintegrar la tutela judicial vulnerada es mediante la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la celebración del acto del juicio a fin de que se celebre uno nuevo en el que se admita la práctica de las pruebas que en su día fueron denegadas, junto con las demás que las partes propongan en de-fensa de sus intereses y que resulten pertinentes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.-El recurso interpuesto por la representación letrada de la parte actora se fundamenta en un solo motivo que se incardina en el apartado a del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción (LJS) y que no ha sido impugnado de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

En dicho motivo se solicita la nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento anterior a la celebración del juicio a fin de que se celebre uno nuevo con plenitud de medios de prueba, al considerar que se ha producido quebrantamiento de normas esenciales del proce-dimiento por haberse infringido el artículo 90.1 de la LJS y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a la prueba.

Las indicadas infracciones se habrían producido al haberse denegado las pruebas de interrogatorio de los codemandados y de dos testigos pro-puestas por la defensa de la parte actora y con las que se quería acreditar que la demandante aunque fue objeto de un primer despido en fecha 13 de junio de 2012, en realidad continuó trabajando sin solución de continuidad hasta el 15 de febrero de 2013.

Como señala nuestro Alto Tribunal en su sentencia de 20 de Julio del 2011 ( ROJ: STS 5465/2011), Recurso: 848/2010, ”respecto de la admisión de la prueba propuesta, la doctrina constitucional afirma que el derecho a utilizar los medios de prueba, como un derecho inseparable del derecho mismo de defensa, “ no faculta para exigir la admisión judicial de todas las pruebas que puedan proponer las partes, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes “ ( SSTC 237/1999,26/2000y19/2001, entre otras).

Ahora bien, la denegación de la prueba puede incidir en el derecho de defensa de la parte cuando se realiza “ sin motivación alguna o median-te una interpretación y aplicación de la legalidad carente de razón o manifiestamente arbitraria “ ( SSTC 237/1999y70/2002). Y, asimismo, equivale a una denegación inmotivada, la admisión y no práctica o su práctica errónea ( STC 357/1993 , entre otras).

De ahí que la trascendencia de la denegación del medio de prueba se halle en la ponderación de la relevancia de la misma sobre la solución a alcanzar en el litigio, de suerte que podría apreciarse un menoscabo efectivo del derecho del recurrente cuando, de haberse practicado la prueba omitida - o de haberse practicado correctamente la prueba ad-mitida-, la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta ( STC 101/1999 , entre otras).

Nulidad de actuaciones al decantarse la Juez por la valoración exclusiva de la documental en detrimento del resto de medios de prueba propuestos

La denegación de los medios de prueba efectuada por la Magistrada de instancia carecía de toda fundamentación, pues existía una discrepancia en cuanto a la antigüedad en el puesto de trabajo y para su resolución no cabía «a prio-ri» decantarse por la valoración exclusiva de la documental en detrimento del resto de medios de prueba propuestos. Carece de amparo legal la absoluta primacía que se decide otorgar a la valoración de la documental y produce una evi-dente indefensión a la perjudicada.

Frente a la desestimación de la demanda por despido, interpone recurso la trabajadora instando la nulidad de la sentencia por in-fracción de las normas esenciales del procedimiento, a fin que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio, ello al entender vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva por denegación de las pruebas de interrogatorio de los codemandados y de dos testigos, propuestas para acreditar que la trabajadora demandante, aunque fue objeto de un primer despido, en realidad continuó trabajando sin solución de continuidad hasta el que ahora se enjuicia.

Efectivamente, la denegación de los medios de prueba careció en instancia de toda fundamentación. Versando la discrepancia entre las partes litigantes sobre la antigüedad en la prestación de servicios de la trabajadora, rechazar la prueba testifical para ba-sarse exclusivamente en la documental carece de amparo legal y produce una evidente indefensión. La Sala recuerda que, según la doctrina jurisprudencial, la trascendencia de la denegación del medio de prueba se halla en la ponderación de la relevancia de la misma sobre la solución a alcanzar en el litigio; en concreto en lo que se refiere al procedimiento laboral, la LPL no confiere espe-ciales facultades al Juez para rechazar pruebas (pueden utilizar-se cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la ley).

ww

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lasentenciadeldía

Tribunal Superior de Justicia

TSJ Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, S 1237/2014, 20 May.

Ponente: Blanco Pertegaz, Teresa Pilar

LA LEY 93840/2015



En sentido análogo y descendiendo a los concretos parámetros del proce-dimiento laboral, esta Sala IV señalaba en la STS, de 19 de junio de 1993 (rec. 380/1992 ), que “ no puede entenderse que la Ley de Procedimiento Laboral confiera facultades especiales al Juez para rechazar pruebas, pues este proceso es plasmación del verbal civil con ciertos matices y un mayor poder de intervención del Juez en la dirección del mismo, como revelan el art. 81.1 sobre advertencia de defectos en la demanda, los arts. 85.3 y 87.5 , sobre concesión de la palabra a las partes a discreción del Juez, el 87.2, permitiendo continuar la práctica de una prueba renunciada por la parte, el mismo párrafo, concediendo facultad de hacer preguntas autónomas en las pruebas de confesión y testifical y no sólo aclaraciones ( arts. 586.1 .º y 652.2 .º LEC ), o el 92.1 que permite limitar el número de testigos cuando supongan inútil reiteración. Este mayor poder no significa que en el proceso laboral se limite el derecho de las partes a llevar la iniciativa en el procedimiento probatorio y que el Juez tenga más posibilidad de rechazar inmotivadamente la prueba propuesta por las mismas, puesto que elart. 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboraldice que podrán utilizarse cuantos medios de prueba se encuentran regulados en la ley y el art. 87.1 , que se admitirán todas las que se formulen, siempre que puedan practicarse en el acto y no versen sobre hechos conformes. A estos límites hay que añadir otros, como son la prohibición de aportar medios obtenidos con violación de derechos fundamentales (art. 90.1 de la LPL) y, obviamente, aquellos que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito ( arts. 565 y 566 LEC ), o sean claramente inútiles, como es el caso delart. 637 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Las partes tienen restringido su derecho a la prueba para la práctica de las que exijan traslado del órgano judicial fuera de su sede, pues sólo tendrán lugar si se estiman imprescindibles (art. 87.1 LPL) para lo que será preciso una valoración de su relevancia en atención a la necesidad o utilidad de las mismas.

Fuera de estos supuestos, el derecho a la prueba consagrado en elart. 24.2 de la Constitución, ha de ser respetado por los Tribunales, quienes tienen el deber positivo de evitar desequilibrios entre las respectivas posiciones procesales de las partes o limitaciones en sus posibilidades de defensa [ STC 47/1987 ], debiendo entenderse que el derecho a servirse de pruebas pertinentes no debe sacrificarse a intereses dignos de tutela pero de rango subordinado, como la economía procesal, la mayor celeridad o eficacia de la Administración de Justicia, como señala la STC 158/1989, de 5 octubre . Entender lo contrario es generar la indefensión de la parte”.”

La proyección de la doctrina expuesta al presente caso conduce a la esti-mación del motivo examinado y por ende del recurso. En efecto del acta del juicio obrante al folio 21 de los autos así como de la grabación del DVD, se constata que la representación letrada de la parte actora propuso, entre otros medios de prueba, el interrogatorio de los codemandados así como

de dos testigos, medios de prueba que fueron denegados al considerar la Magistrada de instancia que en atención a lo actuado y a las alegaciones de las partes no era necesario la práctica de dichas pruebas y que tan solo se valoraría la documental aportada, habiendo formulado la defensa de la parte actora la correspondiente protesta contra dicha denegación que estima ne-cesaria para acreditar la mayor antigüedad que reclamaba en su demanda.

La denegación de los medios de prueba que efectúa la Magistrada de instan-cia carece de toda fundamentación, por cuanto que de lo actuado y de las alegaciones de las partes se pone de manifiesto la existencia de una discre-pancia en cuanto a la antigüedad en la prestación de servicios de la actora respecto a los codemandados y para la resolución de dicha discrepancia no cabe, “a priori” decantarse por la valoración exclusiva de la documental en detrimento del resto de medios de prueba propuestos cuya práctica se de-niega por la absoluta primacía que se decide otorgar a la valoración de la do-cumental lo que carece de amparo legal y produce una evidente indefensión a la parte actora al privarla de la posibilidad de acreditar hechos decisivos para el éxito de su pretensión como es la mayor o menor antigüedad en su prestación de servicios y todo ello sin perjuicio de que la fuerza probatoria de los medios de prueba denegados pudiera ser posteriormente puesta en entredicho, y, en todo caso, del deber de ser apreciada conforme a las reglas de la sana crítica, según establece el artículo 382.3 LEC .

Al apreciarse las infracciones procesales denunciadas por la defensa de la parte recurrente, procede reparar el daño causado al derecho a la tutela judicial de la indicada parte y declarar la nulidad de las actuaciones y su retroacción al momento anterior a la celebración del acto del juicio a fin de que se celebre uno nuevo en el que se admita la práctica de las pruebas que en su día fueron denegadas, junto con las demás que las partes propongan en defensa de sus intereses y que resulten pertinentes.(...) n

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RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LOS ACCIDENTES DE CIRCULACIÓN: RESOLUCIÓN

DE CONFLICTOSNOVEDAD


TribunaAnulación de laudo arbitral por ser contrario al orden público

LA LEY 3333/2015

Anulación de laudo arbitral por ser contrario al orden público. Comentario a la Sentencia del TSJ Madrid número 31/2015 de 14 de abrilMiriam NAVAS CUSIAbogada. Navas & Cusí Abogados

La sentencia que comenta el propio letrado que dirigió el procedimiento, anula un swap contratado por una empresa con el BBVA en contra del criterio del laudo arbitral. La resolución censura que el laudo no considerara el producto como «compejo» contraviniendo la directiva y la legislación nacional. «El swap es un producto complejo iures et de iure», concluye la sentencia.

L a Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se ha pronunciado por segunda vez, —aun-

que con un voto particular de uno de los Ma-gistrados—, a favor los clientes que se vieron abocados a iniciar un procedimiento arbitral para instar una demanda de nulidad de Per-mutas Financieras o Swaps.

El Fallo de la Sentencia estima la demanda de anulación de Laudo Arbitral interpuesta por una mercantil dedicada al sector de la hos-telería frente a BBVA, al entender que éste no es ajustado a Derecho y no se siguieron las garantías procesales que deben regir en todo procedimiento litigioso, ya sea en sede de arbitraje o judicial.

En primer lugar, los Juzgadores recuerdan que su actuación judicial y su intervención como conocedores de la demanda anulación de lau-do arbitral planteada se limita únicamente a examinar si en el procedimiento arbitral y en la resolución dictada por el Tribunal se cumplieron las debidas garantías procesales, si el Laudo es ajustado a lo prevenido y —se entiende— pactado en el convenio arbitral, si el meritado convenio tiene validez o si los árbitros han invadido cuestiones que no son susceptibles del arbitraje.

Con ello, el objetivo que persigue la Sala de lo Civil y Penal del TSJM es hacer hincapié en el hecho de que su cometido no es conocer

del caso como si de una segunda instancia se tratase ya que, como regla general, no pueden entrar a revisar el fondo del asunto. Y es que las causas de nulidad de un Laudo Arbitral vienen expresamente tasadas en el art. 41 de la Ley 60/2003, 23 de diciem-bre, de Arbitraje y se corresponden con los siguientes motivos: Que el convenio arbitral no exista o no sea válido, que no haya sido notificada la designación de un árbitro o la notificación haya sido incorrecta, que los árbitros no hayan resulto de acuerdo con la cuestión litigiosa, que la designación de los árbitros no se haya efectuado con a arreglo a lo dispuesto al convenio arbitral (o en su defecto, con arreglo a lo establecido en la Ley), que los árbitros se hayan pronunciado sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje y, por último, que el laudo sea contrario al orden público.

A pesar de que la Ley de Arbitraje restrinja de modo taxativo los casos en los que un Tribu-nal sea susceptible de conocer acerca de la anulación de un laudo, la Sala de lo Civil y Penal del TSJM señala en su Sentencia que «… de aquí no se desprende que el Tribu-nal no pueda examinar la racionalidad de la valoración probatoria, tal y como mantiene la demandada. Antes al contrario, es constan-te la jurisprudencia constitucional y ordinaria que entiende que, en determinadas circuns-tancias, la valoración del acervo probatorio —explicitada en su motivación— puede lesionar

el derecho a la tutela judicial efectiva y, con-siguientemente, infringir el orden público». Y es que la contrariedad al orden público, en el caso de autos, es tal, que el Laudo impugnado vulnera directamente un derecho consagra-do por la Carta Magna, el derecho a la tutela judicial efectiva (vid. Acuerdo de 30/11/2011, I, recurso extraordinario por infracción proce-sal, núm. 14, párrafo tercero de la Sala Prime-ra del Tribunal Supremo y AATS, 1.ª, de 18 de febrero y 8 de enero de 2013).

El Laudo Arbitral que ahora se reputa nulo, lo es por ser contrario al orden público eco-nómico tal como recoge se en la Sentencia 31/2015, de 14 de abril, siendo que este moti-vo como causa de anulación es tan amplio que en pocas ocasiones se ha estimado una demanda de anulación de laudo en la que se alegaba la contrariedad al orden público. Por ello, esta Sentencia resulta ser pionera en su sector en tanto que es poco común que un Tribunal entienda vulnerado el orden público de forma tan flagrante que irremediablemen-te lleve a anular la resolución dictada por los Árbitros que conocieron del asunto.

A este respecto, y en segundo lugar, los Magistrados entienden —a raíz de la juris-prudencia emitida por el TJUE— que dentro del concepto jurídico indeterminado de orden público debe incluirse el orden público econó-mico junto con la protección de los derechos y libertades fundamentales reconocidas en el Capítulo II del Título I de la Constitución, pues debe tenerse en cuenta en determina-dos supuestos de especial gravedad o espe-cial protección una serie de reglas básicas y principios irrenunciables.

En concreto, ha de regir en toda relación jurídica el principio general de buena fe en la contratación que promulgan los Principios de Derecho Europeo en los Contratos, tal como señala la Sala de lo Civil del Tribunal Supre-mo. Y es que no debemos olvidar el marco jurídico en el que se encuadra la contrata-ción litigiosa, una entidad financiera y un consumidor de los usos bancarios que debe ser clasificado como minorista, por lo que la buena fe debe observarse en todo momento por parte del Banco ya que es, en definitiva, quien tiene impuestos los deberes de infor-mación y transparencia.

Igualmente, es destacable la conclusión a la que llegan los Magistrados, amparándo-se en la doctrina del TJUE, en el sentido de que el hecho de que la contratación objeto de litigio hubiera sido posterior al desarrollo de la Directiva 2004/39/CE mediante la Ley 47/2007, ello no es óbice para que los Jue-ces y Árbitros no apliquen el Derecho comu-nitario y las Directivas, más aún cuando el fin último del legislador comunitario es la protección del inversor en su máxima expre-sión. No debemos olvidar, que la Directiva



2004/39/CE, de 212 de abril de 2004, según el art. 70 debió ser transpuesta al ordena-miento jurídico español a los 24 meses desde su publicación en el DOUE que tuvo lugar el 30 de abril del mismo año. Es evidente que la citada norma no fue transpuesta en tiempo y forma, pues se hizo de forma tardía a través de la Ley 47/2007, lo que inexorablemente ha conllevado para los inversores del país en general que no pudieran beneficiarse de los mecanismos de protección establecidos en la norma comunitaria. Sin embargo, el TSJM ha decretado de forma acertada que no pueden las entidades financieras excusarse de sus deberes amparándose en que la Ley 47/2007 aún no había entrado en vigor (tal como recogen los Árbitros en el Laudo nulo), pues lo primordial en estos menesteres es que la legislación nacional vaya acorde con la de nuestra comunidad europea; y si el Estado español ha incumplido sus deberes ello no puede afectar a un colectivo especialmente protegido como es el caso de los inversores minoritas.

A este respecto, la Sentencia 31/2015 de 14 de abril del TSJM se ampara en el caso Marlea-sing, Sentencia 106/89, de 13 de noviembre de 1990, donde se reconoce el efecto vertical de las directivas a través del cual se permite a los ciudadanos invocar la eficacia directa frente al Estado cuando éstas reconozcan derechos a las personas afectadas; asimismo, se recuerda que la eficacia horizontal —que se aplica entre particulares—, ha sido igual-mente reconocida por el TJUE en casos de directivas no transpuestas cuando las normas sean más garantistas que las existentes en el derecho nacional previo a la transposición. En síntesis, que a pesar de que una directiva no haya sido transpuesta ello no es óbice para que ésta pueda ser invocada por la persona afectada.

Y así de claro se ha revelado el TSJM al afirmar que «A la luz de estas consideraciones, no es excusable hacer caso omiso de lo dispuesto en la Directiva 2004/39 por el solo hecho de que las normas de trasposición sean posterio-res a la firma del contrato —cuando esta tras-posición es tardía, fruto de un incumplimien-to por parte del Estado— en los aspectos que son más problemáticos en el presente caso, a saber, los que tienen que ver con la determi-nación de la buena fe contractual, esto es, con las obligaciones de transparencia e informa-ción que las entidades financieras tienen que adoptar a la hora de asesorar y/o comerciali-zar instrumentos financieros: en concreto los arts. 4.1.4., 4.1.11 y 19 (normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes) y Anexo II de la Directiva».

Corolario de lo expuesto, la Sala hace un repaso sobre la importancia de realizar el

test de conveniencia (art. 79 bis 7 LMV) e idoneidad (art. 79 bis 6 LMV), en tanto que son indispensables para proteger la libre emisión del consentimiento por parte de los clientes. Así, mientras que el test de conveniencia se presenta como un examen de los conocimientos —entendidos como los estudios y la profesión del cliente— y la experiencia para que la entidad financiera valore las competencias del inversor en el mercado en el que se pretende operar; el test de idoneidad va más allá y tratará de esta-blecer no solo los conocimientos y la expe-riencia previa del inversor sino que también es preciso un informe sobre los objetivos de inversión que se persiguen a través del análi-sis de la situación financiera en el momento en que se va a realizar la inversión, de tal forma que la empresa que presta el servicio de inversión pueda recomendarle los instru-mentos que más le convengan en función del resultado del test de idoneidad.

Por último, y habiendo hecho un examen a la legislación aplicable al caso concreto, los Magistrados sientan las bases sobre las que se va a dirimir la cuestión debatida. Así, una vez encuadrada jurídicamente la relación litigiosa, entran a valorar si el Laudo cuya nulidad se postula, cumple con los requisitos legales que deben figurar en cualquier reso-lución arbitral, a saber, que sea motivada y que sea ajustada a derecho. En este senti-do, la Sala advierte que el Tribunal Arbitral cometió un grave error al entender que el producto litigioso no revestía de una espe-cial complejidad, sino que su mecanismo se reputaba bastante sencillo para un admi-nistrador de una mercantil. No obstante, la Sala corrige este error en el que incurrieron los árbitros al señalar que la calificación de las permutas financieras como productos no complejos no es aceptable en tanto que con-traviene de pleno lo dispuesto en la Direc-tiva referida con anterioridad y, con ello, lo establecido por la LMV.

Así las cosas, el TSJM falla que «De lo argu-mentado por el Tribunal Arbitral, llegamos a la conclusión de que el mismo considera el swap como producto no complejo, en contra-dicción con la Directiva y la Ley del Mercado de Valores, normas imperativas anteriormen-te analizadas, no pondera si estamos a ante un cliente minorista o profesional conforme al art. 4.1.11 de la Directiva, que remite al Anexo II —parece obvio conforme a la mis-ma que se trata de un cliente minorista—, no pondera adecuadamente la experiencia en materia financiera del cliente y la natura-leza de la actividad —mera comercialización o de asesoramiento— desarrollada por la entidad de inversión para precisar el conte-nido y alcance de la información que se ha de proporcionar al cliente, no se analiza la

idoneidad del producto, ni nada se motiva sobre la información sobre la cancelación anticipada —pese a reconocer la demandada en el arbitraje que no consta en el contrato el conste de cancelación del derivado (5.10)—.

En consecuencia, sí, con palmaria equivoca-ción —en contra de normas imperativas de ineludible aplicación— porque son normas que tratan de preservar la buena fe contrac-tual, los árbitros reputan como no comple-jo un instrumento financiero que lo es sin posibilidad de prueba en contrario —iuris et de iure—, aunque la Ley del Mercado de Valores, no se encontrara en vigor, no pue-de ponderar adecuadamente las obligacio-nes de información de la entidad financiera en una contratación de tal naturaleza, y sí además, los árbitros, como hemos indicado no analizan la índole de la actividad de la entidad financiera en la contratación —mera comercialización o asesoramiento—, tampo-co pueden reparar en las dispares exigencias de información en uno y otro caso. La con-secuencia, como ya pusimos de relieve en nuestra Sentencia 13/2015, de 28 de enero, será la arbitrariedad de la motivación —asentada sobre presupuestos radicalmente erróneos— con la consiguiente infracción del orden público procesal y también del orden público económico, por las circunstancias concretas de este tipo de contratos, donde, con carácter general, a salvo de que todos los contratantes sean profesionales de los mercados, el contrato tiene lugar en una situación de desequilibrio desproporción o asimetría entre las partes por razón de la complejidad del producto que se contrata y del dispar conocimiento que de él tienen los respectivos contratantes, de lo que se sigue con especial evidencia la necesidad de preservar el principio de buena fe.

(…)

Es así manifiesto, y patente, que el laudo equivoca en la determinación del alcance de los deberes de información que le eran imputables a la entidad financiera oferente del swap. Ese error patente es, en sí mismo, expresión de la arbitrariedad constitucional-mente proscrita (art. 24.1 CE)».

En virtud de lo expuesto, la Sala de lo Civil y Penal del TSJM afirma categóricamente que Laudo Arbitral que ahora se reputa nulo yerra de forma flagrante al entender que el producto financiero litigioso, las Permutas Financieras, son productos no complejos, por lo que si el presupuesto sobre el que asienta la ratio decidenci no es correcta ni acorde a la legislación vigente, está atentando de forma directa contra el art. 24.1 de la Constitución donde se consagra el derecho a una tutela judicial efectiva.. n


LA LEY 3327/2015

Razones para el mantenimiento del Registro Civil en el ámbito judicialJesús SEOANE CACHARONDoctor en Derecho. Secretario JudicialEx Presidente del Colegio Nacional de Secretarios Judiciales

Es un clamor popular, que raya en el escándalo y se refleja en los medios de comunicación social, con la oposición de todos los operadores jurídicos afectados y de los partidos políticos, la privatización del Registro Civil a favor de los Registradores.

H ay serias razones jurídicas y prácti-cas para mantener el Registro Civil en el ámbito judicial que, sucinta-

mente pasamos a exponer:

1.ª La atribución del Registro a los Secretarios Judiciales, con los funcionarios de los cuerpos al servicio de la Administración de Justicia, ambos integrados en la Administración del Estado, gozan de la experiencia y calificación profesional, unos y otros, para garantizar su buen funcionamiento y el derecho de los ciu-dadanos a la dignidad y a la intimidad que les ofrecen los arts. 10.1 y 18.1 y 4 de la CE.

2.ª Por el contrario los Registradores así como sus empleados laborales no tienen expe-riencia en la materia ni están integrados en la Administración del Estado, a la vista del contenido del art. 103 de la CE y la doctrina del TJUE de 12 de noviembre de 2009,por lo que es evidente que no pueden garantizar aquellos derechos en la actividad privada que realizan, por la que perciben sus aranceles, característica que les convierte en interesa-dos y pone en tela de juicio la imparcialidad que, por el contrario, se exige a los Secretarios Judiciales y a los funcionarios al Servicio de la Administración de Justicia.

3.ª El art. 117.4 de la CE ha sido la base para la justificación del mantenimiento del Registro Civil en el ámbito de los Juzgados y Tribunales, según la interpretación de la doctrina domi-nante, que se ha recogido en la redacción del art. 86 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, toda vez que, al tratarse de una institución del Estado (art. 149.1.8) de la CE),es el sistema adecuado para la protección de aquellos dere-chos fundamentales sobre el estado civil de las personas que se controlan en dicho Registro y no puede privatizarse a favor de los Registra-dores sin ninguna justificación constitucional, es más sería una perversión constitucional.

4.ª No conocemos ningún país europeo en que el Registro Civil este encomendado a los Registradores sino a funcionarios públicos del Estado o de los Ayuntamientos (Alemania, Francia e Italia) o a los funcionarios judiciales (España y Portugal).

5.ª En el ámbito judicial se garantiza la gratui-dad para los usuarios del servicio público del Registro Civil, frente a la necesaria financia-ción de los Registradores mediante la aplica-ción directa o indirecta de sus aranceles, con grave perjuicio para los usuarios y / o para ciudadanos en general.

6.ª Y, por último, continúa el acercamiento del servicio a los ciudadanos, con el mante-nimiento de los Registros Civiles, según el art. 86 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en los Juzgados de Primera Instancia (pudiendo crearse al efecto el correspondiente servicio común al amparo del art. 438 de dicha Ley) y de los Jugados de Paz, por delegación de éstos. Téngase en cuenta que en los miles de pequeños municipios españoles predominan los ciudadanos de la tercera edad con peque-ños ingresos económicos y sin poder utilizar los sistemas electrónicos, que parece ser que ofrecen los Registradores. n

TribunaRazones para el mantenimiento del Registro Civil en el ámbito judicial

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La intervención administrativa y económica en laactividad empresarial. El Derecho público y la empresa

Director: Antonio Serrano Acitores

Analiza las relaciones de la empresa con el Derecho público. Examina la intervención administra-tiva y económica en la actividad empresarial: el marco jurídico, las trabas, duplicidades y cargas existentes y propone soluciones y reformas. También explica las ventajas existentes a día de hoy (de financiación, fiscales, subvenciones) y detalla cómo aplicarlas.



había sido interpretada como un régimen de responsabilidad vicarial.

Asimismo, según la Exposición de Motivos, se asumen recomendaciones realizadas por algunas organizaciones internacionales. Entre estas organizaciones internacionales, en nuestra opinión, ha tenido un peso específico la OCDE, cuyas directrices en gobierno corpo-rativo y anticorrupción se han ido trasladando paulatinamente a los ordenamientos de los países miembros en los últimos años (1).

A través de la reforma del art. 31 bis, el legis-lador incluye, como causa de exención de responsabilidad penal de la persona jurídica, la adopción de un sistema efectivo de preven-ción de delitos o corporate compliance a la vez que indica, de forma general, los requisitos de organización y funcionamiento necesarios para aplicar dicha exención. Analizaremos aquí los principales aspectos jurídicos de la reforma y sus implicaciones en materia de corporate compliance centrándonos en la figura del órgano de supervisión y control de los sistemas de prevención de delitos (tam-bién llamado compliance officer) introducido por la reforma.

II. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Tras la reforma, se mantienen los supuestos de responsabilidad penal de la persona jurí-dica introducidos por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, de forma que la sociedad podrá ser penalmente responsable cuando el delito se haya cometido en su nombre y en su provecho, por: (i) sus administradores o representantes legales; o (ii) quienes estando sometidos a la autoridad de los anteriores, hayan podido cometer el delito por no haber-se ejercido sobre ellos el debido control.

Si bien, se introducen modificaciones en la formulación de los supuestos de responsabi-lidad penal de las personas jurídicas:

(i) En lo que se refiere a los delitos cometidos por los administradores que pueden generar responsabilidad penal de la persona jurídica, en la regulación anterior se consideraba como tales a los «representantes legales y adminis-tradores de hecho o de derecho de la persona jurídica». Tras la reforma, el actual art. 31 bis del Código Penal habla de «representantes legales o aquellos que actuando individual-mente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma». Fórmula que supone una ampliación del círculo de perso-nas que pueden dar lugar, con su actuación, a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

I. INTRODUCCIÓN

El Boletín Oficial del Estado de 31 de mar-zo de este año publicaba la Ley Orgáni-ca 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal (la «LO 1/2015»), una de las reformas más pro-fundas del Código Penal desde su publica-ción en 1995. Una reforma que además, de acuerdo con lo establecido en su Disposi-ción Final Octava entrará en vigor el 1 de julio de 2015, prácticamente tres meses después de su publicación. En el trámite de aprobación en el Senado se modificó la fecha de entrada en vigor de seis meses prevista en el texto inicialmente aprobado por el Congreso de los Diputados, lo que refleja las prisas del legislador para que esta norma entre en vigor. Esto es inusual en la reforma de la que se considera una de las normas más importantes del ordenamiento jurídico de los sistemas democráticos.

Con independencia de otros aspectos de la reforma, alguno de ellos polémicos, una de las novedades que mayor trascendencia va a tener sin duda en la activad empresarial

de nuestro país es la reforma de la respon-sabilidad penal de las personas jurídicas. La alteración del régimen de responsabilidad de las personas jurídicas se articula a través de la modificación del art. 31 bis del Código Penal, artículo con el que se introdujo la responsabilidad penal de las personas jurí-dicas a través de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio. Asimismo, la reforma intro-duce los nuevos arts. 31 ter, 31 quater y 31 quinquies.

De acuerdo con la Exposición de Motivos de la LO 1/2015, con esta reforma se pretende llevar a cabo una mejora técnica en la regu-lación de la responsabilidad penal de las per-sonas jurídicas con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del «debido control» que se debe ejercer en el seno de la persona jurídica y cuyo quebrantamiento per-mite fundamentar su responsabilidad penal. En todo caso, como veremos más adelante, el alcance de las obligaciones que conlleva ese deber de control se condiciona, de modo general, a las dimensiones de la persona jurí-dica. Con ello, se intenta poner fin a las dudas interpretativas que había planteado la ante-rior regulación, que desde algunos sectores

LA LEY 3328/2015

El impacto de la Ley Orgánica 1/2015 por la que se modifica el Código Penal en los sistemas de corporate compliance de las personas jurídicasAntonio CAMACHO Counsel. Área de Penal Económico. Pérez-LlorcaÁngela URÍAAbogada. Área de Penal Económico. Pérez-Llorca

El 31 de marzo de 2015 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley Orgánica 1/2015 por la que se modifica el Código Penal. El texto de la reforma, que entrará en vigor el 1 de julio de 2015, atribuye en el nuevo artículo 31 bis especial importancia a los sistema de prevención de delitos o corporate compliance de las personas jurídicas, cuya correcta implementación podrá atenuar e incluso excluir la responsabilidad penal de las personas jurídicas. De cara a prevenir una posible condena penal, las empresas españolas tendrán que revisar sus protocolos y órganos de supervisión y control para adaptarlos a los requisitos que introduce la reforma.

TribunaEl impacto de la Ley Orgánica 1/2015 en los sistemas de corporate compliance


(ii) Mientras que el texto anterior a la reforma exigía, para que pudiera hablarse de la res-ponsabilidad penal de la persona jurídica, que la conducta realizada por los administradores o por los trabajadores de la misma fuera rea-lizada en provecho de la persona jurídica, el texto actual establece que la citada conducta ha de haberse desarrollado en beneficio direc-to o indirecto de la persona jurídica.

(iii) En cuanto a los delitos cometidos por trabajadores, la reforma es de mayor calado. Con anterioridad a la reforma se exigía que los hechos se hubieran podido realizar por no haberse ejercido sobre los trabajadores, por los administradores o los representantes legales de la empresa, el debido control aten-didas las circunstancias concretas del caso. El texto, tras la reforma, exige que los hechos se hayan podido realizar como consecuencia de un incumplimiento grave de aquellos de los deberes de supervisión, vigilancia y con-trol de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

III. EXENCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

El aspecto más novedoso y con mayor tras-cendencia para la actividad de nuestras empresas es que la nueva regulación aclara los efectos que tiene la adopción de un plan de prevención de delitos en la posible res-ponsabilidad penal de las personas jurídicas. Antes de la reforma el art. 31 bis establecía que haber implementado, después de la comisión del delito, pero antes del comienzo de las sesiones del juicio oral, medidas efi-caces para prevenir y descubrir futuros deli-tos, podría apreciarse como una circunstan-cia atenuante. Sin embargo, existían varias cuestiones sin resolver que dieron lugar a una profunda polémica doctrinal en relación con los beneficios que pudieran derivarse para la persona jurídica por la implantación del plan de prevención antes de la comisión del delito y, sobre todo, sobre la posibilidad de estimar que esos planes de prevención pudieran exi-mir totalmente de responsabilidad a la per-sona jurídica.

Tras la reforma, está claro que la persona jurídica podrá quedar exenta de responsabi-lidad penal cuando adopte un programa de compliance, es decir, un modelo interno de prevención, que deberá «reducir de forma significativa el riesgo» de comisión de deli-tos. Este modelo de prevención deberá ser implementado y eficazmente ejecutado en los términos que describe el nuevo art. 31 bis en el que se establecen los requisitos nece-sarios para la aplicación de la eximente de responsabilidad penal.

Debe quedar claro que la reforma introduce una eximente de la responsabilidad penal pero no una obligación, por lo que las per-sonas jurídicas son libres de adoptar o no un plan de prevención de delitos. Sin embargo, de no implantar un sistema de prevención de delitos con los requisitos que exige la norma, tendrán que asumir que difícilmente podrán conseguir, en sede judicial, que se aprecie la eximente.

Asimismo, en los casos en que quede acre-ditado que la persona jurídica ha cumplido parcialmente los requisitos en materia de prevención de delitos recogidos en el nuevo art. 31 bis, se prevé que esta circunstancia sea valorada a los efectos de atenuación de la pena. Esta circunstancia atenuante se aña-de a la atenuante anteriormente mencionada de adoptar después de la comisión del delito pero antes del comienzo de las sesiones del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse.

IV. REQUISITOS DE LOS MODELOS DE PREVENCIÓN DE DELITOS

Los planes de prevención de delitos reco-gidos en el nuevo art. 31 bis de la reforma deberán reunir las siguientes condiciones mínimas:

(a) Identificar las actividades en cuyo ámbito podrían cometerse los delitos que deben ser prevenidos;

(b) Prever protocolos para la toma y ejecu-ción de decisiones por la persona jurídica en lo relativo a estos delitos;

(c) Disponer de modelos de gestión de recur-sos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deban prevenirse;

(d) Imponer obligaciones de informar al órga-no de supervisión, al que luego nos referire-mos, de posibles riesgos e incumplimientos de las medidas del programa;

(e) Establecer un sistema disciplinario que sancione los incumplimientos de las medidas previstas en el programa; y

(f) Prever una verificación periódica del pro-grama y su modificación cuando se produzcan infracciones relevantes de sus disposiciones o cambios en la organización, estructura de control o actividad que los hagan necesarios.

Además, cuando se trate de delitos cometi-dos por los administradores o representan-tes legales de las empresas, será necesario el cumplimiento de tres requisitos adicionales:

(a) Que los autores individuales hayan come-tido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención;

(b) Que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado haya sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga enco-mendada legalmente la función de supervi-sar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica; y

(c) Que no se haya producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano de supervisión y control.

V. EL ÓRGANO DE SUPERVISIÓN Y CONTROL DEL PLAN DE PREVENCIÓN DE DELITOS

El responsable de adoptar y ejecutar el mode-lo de prevención de delitos será el órgano de administración de la persona jurídica y así lo señala el nuevo art. 31 bis 2.1.ª. Sin embargo, el nuevo art. 31 bis 2.2.ª requiere también, para poder apreciar la eximente de respon-sabilidad penal, la existencia de un órgano encargado de la supervisión del funciona-miento y del cumplimiento de dicho modelo (el compliance officer).

Lo cierto es que el Código Penal no da muchas pistas en torno a las características, configu-ración y contenido del citado órgano aunque, sin duda, es positivo que por primera vez se refiera a la forma de estructurar internamen-te las políticas de prevención de delitos. Este requisito está suscitando múltiples interro-gantes en las empresas ya que se plantean cuestiones como las características que debe reunir dicho órgano, si éstas pueden ser comunes para el control de los administrado-res y de los empleados, si debe ser un órgano interno o la función puede externalizarse o a quién debe reportar.

1. ¿Es necesario un órgano de control y supervisión para controlar a administradores y empleados?

El nuevo art. 31 bis distingue entre supues-tos de delitos cometidos por representantes

Las complicaciones llegan a la hora de analizar la persona jurídica con sus especialidades e integrar el órgano de compliance en su estructura societaria



legales o administradores de la persona jurí-dica y delitos cometidos por empleados:

(a) Así, en los supuestos de delitos cometi-dos por administradores o representantes legales, el art. 31 bis 2.2.ª exige para aplicar la exención de responsabilidad penal, que la supervisión del funcionamiento y del cum-plimiento del modelo de prevención haya sido confiada a un «órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciati-va y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la efica-cia de los controles internos de la persona jurídica».

(b) Sin embargo, en el caso de los delitos cometidos por empleados, el art. 31 bis 4 únicamente requiere para eximir de respon-sabilidad penal a la persona jurídica, que se haya adoptado y ejecutado eficazmente un plan de prevención de delitos de la naturaleza del cometido o para reducir de forma signifi-cativa el riesgo de su comisión.

Atendiendo a la literalidad del texto de la reforma, parece que no se exige para este último supuesto la existencia de un órga-no de supervisión y control independiente del órgano de administración encargado de adoptar y ejecutar el modelo de prevención. Sin embargo, esta interpretación literal es errónea ya que en todo caso el art. 31 bis 5.º, a la hora de establecer los requisitos de todo plan de prevención, en su apartado cuarto exige la existencia de un órgano encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del plan de prevención. Además de errónea esa interpretación, tendría poco sentido si es trasladada a la práctica pues lo más lógico es que una persona jurídica adopte la medida de crear un órgano de supervisión y control para controlar a sus administradores y que sea ese mismo órgano el que supervise, controle y vigile las medidas de prevención de delitos dirigidas a empleados.

2. ¿Qué requisitos debe cumplir el compliance officer en tanto que órgano de control de la persona jurídica?

Sentado lo anterior, analizaremos ahora los requisitos que debe cumplir el órgano de control introducido por el art. 31 bis 2.2.ª. La reforma ofrece dos posibilidades: (i) que sea un órgano de la persona jurídica con autono-mía e iniciativa propia o; (ii) que sea un órgano de la persona jurídica que tenga encomenda-do legalmente el control interno de la socie-dad. Esta segunda posibilidad, añadida en los últimos trámites de aprobación de la reforma, permite que un órgano ya encargado de con-trolar el cumplimiento normativo general, se arrogue la competencia de compliance officer incluyendo entre sus competencias, también, la prevención de delitos.

Una característica común a ambas posibi-lidades, es que el compliance officer debe ser un órgano de la persona jurídica, por lo que entendemos que no cabría encomen-dar íntegramente las funciones de corpo-rate compliance a asesores externos. Esta interpretación tiene sentido en la medida en que se pretende que sea un órgano en pleno contacto con el día a día de la per-sona jurídica.

Asimismo (aunque el nuevo artículo no lo prohíba), la opción más prudente parece ser que dicho órgano esté formado por varias personas y desechar la opción del com-pliance officer unipersonal que se ha estado encomendando en la práctica a los jefes del departamento legal o incluso de recursos humanos. Es cierto que la unipersonalidad permite una toma de decisiones más ágil, pero el órgano formado por varias personas permite que las decisiones se adopten de forma colegiada atribuyéndoles el carác-ter meditado y consensuado que exige un órgano con las relevantes funciones que se le atribuyen al órgano de supervisión y control de modelos de prevención de delitos. Asi-mismo, si el compliance officer está formado por un conjunto de personas podrán reunir-se conocimientos en diferentes materias (derecho penal, regulatorio, ética, etc.) y, sin perjuicio de lo anterior, podría barajarse la posibilidad de externalizar algunos de sus miembros.

Las complicaciones llegan a la hora de ana-lizar la persona jurídica con sus especialida-des e integrar el órgano de compliance en su estructura societaria. Veremos que la labor es más clara en casos de personas jurídicas de pequeñas dimensiones y en las sociedades cotizadas que atiendan a las recomendacio-nes y principios de buen gobierno corpora-tivo elaborados por la CNMV. Sin embargo, el desafío interpretativo de la norma reside precisamente en el abanico de personas jurídicas que se encuentra entre esas dos categorías y que constituyen la mayoría de las empresas del tráfico mercantil.

En el caso de personas jurídicas de pequeñas dimensiones (aquéllas que puedan presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada), la reforma prevé en el art. 31 bis 4 la posibilidad de que las funciones de compliance officer las ejerza el órgano de administración.

Asimismo, a la hora de articular el órga-no de supervisión y control en sociedades cotizadas, resulta útil acudir al reciente Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas publicado por la CNMV en febrero de 2105 que, en la recomendación 46 establece lo siguien-te: «Que bajo la supervisión directa de la comisión de auditoría o, en su caso, de una comisión especializada del consejo de

administración, exista una función interna de control y gestión de riesgos ejercida por una unidad o departamento interno de la sociedad que tenga atribuidas expresamen-te las siguientes funciones: a) Asegurar el buen funcionamiento de los sistemas de control y gestión de riesgos y, en particu-lar, que se identifican, gestionan, y cuan-tifican adecuadamente todos los riesgos importantes que afecten a la sociedad; b) Participar activamente en la elaboración de la estrategia de riesgos y en las decisiones importantes sobre su gestión y c) Velar por que los sistemas de control y gestión de riesgos mitiguen los riesgos adecuadamen-te en el marco de la política definida por el consejo de administración». De esta for-ma se consigue que las funciones de com-pliance officer sean ejercidas por técnicos y no por consejeros, evitando así posibles conflictos de interés. El Código Unificado de Buen Gobierno expone la razón de ser de esta recomendación en el principio 21, explicando que con la creación de una uni-dad o departamento interno de control y gestión de riesgos se busca atender a las preocupaciones de la OCDE en materia de compliance haciendo uso de las facultades indelegables del consejo de administración de las sociedades cotizadas en materia de aprobación de políticas de control y gestión de riesgos recogidas en el art. 529 ter de la Ley de Sociedades de Capital. Esta previsión pone de manifiesto una coordinación de la CNMV y el legislador penal en materia de corporate compliance de sociedades coti-zadas.

Sin embargo, como anticipábamos, el reto reside en implantar un órgano con pode-res autónomos de iniciativa en sociedades medianas que buscan actualizar o crear modelos de prevención de delitos que les permitan, llegado el momento, beneficiarse de la exención de responsabilidad prevista en la reforma. En nuestra opinión, podrán tomarse como punto de partida las reco-mendaciones en materia de buen gobierno expuestas anteriormente y tratar de repro-ducirlas a escala de la persona jurídica de que se trate.

Del texto de la reforma se desprende que es esencial que el compliance officer ejerza sus funciones de la forma más independiente posible. Claro está que, al ser un órgano de la persona jurídica, nunca podrá ser comple-tamente autónomo pues habrá de ser nom-brado por el órgano de administración que, por otro lado, está formado por los sujetos «controlados» por el compliance officer. A priori no resulta fácil prever cómo evaluarán los tribunales si el órgano de control cumple con los requisitos necesarios para aplicar la exención de responsabilidad penal introdu-cida por la reforma. Sin embargo, algunas recomendaciones son:


(i) Información: establecer sistemas de con-trol y vigilancia en virtud de los cuales el com-pliance officer pueda acceder a la información necesaria para desempeñar sus funciones con las mínimas injerencias por parte de los «suje-tos controlados»;

(ii) Reporte: establecer sistemas de reporte del compliance officer directamente a las más altas instancias de la persona jurídica evitando, en la medida de lo posible, presio-nes internas;

(iii) Personal: para garantizar al máximo su independencia, es recomendable que no esté formado por administradores (por lo menos en su totalidad) y que las personas integrantes del órgano tengan conocimientos jurídicos y en materia de ética y deontología así como que estén en contacto directo con el funcionamiento de la empresa.

Finalmente, en caso de que se encomiende las funciones de órgano de supervisión y control de los planes de prevención de deli-tos a un órgano ya existente de la persona jurídica con funciones de control interno,

el órgano de administración, en tanto que encargado de implementar los planes de prevención, deberá esforzarse en que que-den claramente distinguidas las funciones de control interno propias de dicho órgano y la de prevención de delitos. Ello para evi-tar que un juez penal aprecie que se trata de un órgano multidisciplinar en el que se tratan diversas materias y que, en la prác-tica, la función de corporate compliance ha quedado diluida.

VI. CONCLUSIONES

La reforma del Código Penal introducida por la LO 1/2015 modifica el régimen de responsabilidad penal de las personas jurí-dicas introduciendo una exención de la res-ponsabilidad penal en caso de que se hayan adoptado los procedimientos en materia de prevención de delitos descritos en el art. 31 bis. Esto, en la medida que las empresas pretendan beneficiarse de la exención de responsabilidad, obliga a revisar las políticas de corporate compliance para adaptarlas a los estándares de diligencia y debido control que deberán cumplirse con anterioridad a la

comisión de delitos en el seno de la persona jurídica.

Como hemos visto, se plantean interrogantes de cara a la implementación de sistemas de prevención de delitos en las empresas y muy especialmente a la forma de estructurar el órgano de supervisión y control previsto en la nueva norma. Por lo tanto, mientras los tribunales no comiencen a aplicar este ar-tículo, será necesario analizar las particulari-dades y riesgos penales de cada empresa de cara a comenzar a implementar una cultura de corporate compliance en materia penal que permita, en el futuro, eximir a las per-sonas jurídicas de responder penalmente por delitos cometidos por sus administradores o empleados. n

NOTAS() Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE de 1999, revisados en 2004 y en revisión actualmente así como el Convenio para Combatir la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones Económicas Internacionales, firmado por los países de la OCDE en diciembre de 1997 y las recomendaciones en materia de anticorrupción emitidas en 2009.

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CÓDIGOELECTORAL



Tribunal Supremo TS Sala Primera, de lo Civil, S 108/2015, 11 Mar.

Ponente: Marín Castán, Francisco

LA LEY 28742/2015

Tribunal Supremo TS, Sala Segunda de lo Penal, S 228/2015, 21 Abr.

Ponente: Martínez Arrieta, Andrés

LA LEY 37166/2015

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La responsabilidad por déficit concursal sólo procede en caso de apertura de la fase de liquidación o de reapertura de la sección de calificación por incumplimiento del convenio Calificación del concurso como culpable. Personas afecta-das por la calificación. Distinción entre la responsabilidad por déficit concursal y la derivada de los daños y perjuicios causados.

La entidad concursada obtuvo un convenio con sus acreedores. De acuerdo con el art. 163.1.1º LC, en su redacción vigente al tiempo en que se circunscriben los hechos, la apertura de la sección de calificación se acordó a consecuencia del carácter gravoso del contenido del convenio, al ser la quita superior a un tercio del importe de los créditos de los acreedores y la espera superior a tres años.

La administración concursal propuso en su informe la calificación del concurso como culpable, la declaración de los administra-dores de la concursada como las personas afectadas por dicha calificación y su condena solidaria a indemnizar a la concursada.

Las sentencias de instancia estimaron dichas pretensiones.

El Tribunal Supremo declara haber lugar en parte al recurso de casación interpuesto por los administradores y deja sin efecto la condena que se les impuso a indemnizar solidariamente a la concursada.

La Sala señala que la condena de los administradores a la cober-tura, total o parcial, del déficit concursal, supuesto previsto en el art. 172.3 LC (hoy art. 172 bis LC), sólo es aplicable en caso de apertura de la fase de liquidación o bien en caso de reapertura de la sección de calificación por incumplimiento del convenio. Así se encabeza el precepto: «Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación .». En cualquier caso, es presupuesto ineludible de imputabilidad que la concursada se halle en la fase de liquidación.

Distinta a la responsabilidad por déficit concursal es la derivada de los daños y perjuicios causados, prevista en el art. 172.2.3º LC, tanto por razón de su objeto como del presupuesto subjetivo. La responsabilidad del art. 172.2.3º LC es de naturaleza resarcitoria, que se anuda no sólo a la conducta de haber obtenido indebida-

Confirmación de condena por prevaricación y dos delitos contra la libertad individual para el juez instructor de Diligencias contra los ex presidentes de Caja Madrid y la CEOE

Dictado de resoluciones injustas con incumplimiento cons-ciente y doloso de su deber jurisdiccional. Trato ajeno a las exigencias de imparcialidad y juicio justo que redunda en perjuicio de los derechos procesales y personales de los in-vestigados.

El TS ha desestimado el recurso de casación interpuesto por el condenado contra la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ Madrid, confirmando la pena que le fue impuesta de 17 años, 6 meses y un día de inhabilitación, y multa de 21 meses y un día con cuota diaria de diez euros, así como al abono de 10.000 euros a uno de los querellantes en concepto de daños morales, derivada de la comisión de sendos delitos de los arts. 446.3 y 530 CP.

mente bienes y derechos del patrimonio del deudor -antes del concurso- o recibido de la masa activa -después del concurso- si-no a aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave. Tal responsabilidad alcanza no solo a las personas afectadas por la calificación de culpable del concurso, sino también a los posibles cómplices, responsabilidad que no alcanza a éstos por el déficit concursal.

En este caso, la administración concursal, después de poner de manifiesto una serie de conductas de las que hace derivar daños y perjuicios, propuso, invocando el art. 172.2.3º LC, la aplicación de la condena del déficit patrimonial, lo cual, afirma el Tribunal, no era posible por haberse aprobado un convenio. Y la Audiencia Provincial, invocando erróneamente el principio iura novit curia, corrigió la normativa que debió ser aplicada por la administra-ción concursal (art. 172.3 LC), y consideró justificada la condena por déficit concursal, sin tener en cuenta tampoco que faltaba el presupuesto normativo para su aplicación: la apertura de la fase de liquidación o la reapertura de la sección de calificación por incumplimiento del convenio.

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trucción a la justicia y revelación de secretos-, y los Autos que acuerdan la prisión del investigado, con una motivación escueta e insostenible.

Pues bien, en el recurso de casación el acusado alega vulneración de sus derechos a la defensa, al proceso debido, a la tutela judicial efectiva y al derecho a la presunción de inocencia. No obstante, la Sala evidencia la correcta subsunción en los tipos aplicados y la correcta enervación de la presunción, reiterando la tesis del tribunal de instancia que concluyó en que todas sus resoluciones carecían de una fundamentación jurídica sostenible distinta de la voluntad de su autor, apoyadas en razones inaceptables o in-motivadas que sólo respondían a una finalidad persecutoria del investigado, frente al trato preferente dispensado a la otra de las partes, vulnerando con ello la imparcialidad y el derecho al juicio justo.

Según el TS no corresponde a la Sala, como pretende el recurren-te, el análisis de si la instrucción de la causa era, o no, procedente, si existían, o no, indicios para una investigación, sino comprobar que las resoluciones eran injustas y se dictaron a sabiendas de su injusticia.

En este sentido, confirma que desde el elemento de la tipicidad subjetiva, resulta clara la calificación de dolosa de la conducta del acusado, pues el autor conocía las circunstancias concurrentes y los deberes que le incumbían; sus resoluciones fueron dictadas con incumplimiento consciente de su deber jurisdiccional.

Asevera la Sala que el magistrado acusado conocía los hechos en su total dimensión, como lo prueba el reabrir las diligencias sin causa que lo justificara, la asunción de la tramitación e inves-tigación de un nuevo objeto procesal, la adopción de medidas de investigación por mera providencia, pese a la afectación de derechos fundamentales, con mutación del objeto procesal, o la adopción de resoluciones, en la pieza de situación personal, sin justificar las distintas resoluciones de prisión -con fianza y sin ella-, seguidas en corto espacio temporal y sin alteración de circunstancias.

Por ello, el contexto en que se desarrolla la práctica de tales dili-gencias es revelador de un trato ajeno a las exigencias de impar-cialidad que son exigibles en un juez de instrucción y redundan en un actuar consciente del acusado en perjuicio de los derechos procesales y personales de los investigados. n

Los hechos, que la Sala resume en su fundamento de derecho preliminar, refieren cómo el acusado tramitó tres Diligencias judiciales dictando en las mismas resoluciones prevaricadoras, posicionándose, desde el inicio, en contra de los sujetos pasivos investigados, en connivencia con el letrado de la acusación po-pular.

En concreto, las diligencias 58/2010 por delito societario, false-dad y estafa contra el empresario, que pretendían investigar un crédito de 26 millones de euros concedido por Caja Madrid a uno de sus grupos empresariales; las diligencias previas 4182/2013 por delito societario referido a la compra de una entidad finan-ciera, el City National Bank de Florida por Caja Madrid y por úl-timo las diligencias previas 4182/2013 en las que figura como imputado el Letrado de uno de los querellantes, por delito de revelación de secretos.

La primera causa fue reabierta injustificadamente más de dos años después de haberla archivado, sin que hubiera aparecido ningún dato nuevo que lo justificase y sin sustentar dicha deci-sión en la más mínima motivación jurídica, acordando la práctica de hasta 37 diligencias de investigación de amplísimo contenido que, lejos de referirse primordialmente al crédito denunciado, se ampliaban a todas las operaciones conocidas por el Banco de Es-paña que guardaran relación con los investigados o sus empresas. Entre ellas, la entrada y registro en la sede de BANKIA, donde se ubicaban los servidores informáticos de dicha entidad, a fin de obtener información de los correos del ex Presidente de la entidad querellante o información sobre sus actividades.

Tal acopio de diligencias de investigación fue declarado nulo a partir de una conexión forzada e inexistente de causas penales, instruida en secreto y frente a la cual los recursos se tramitaban con gran retraso, facilitando de ese modo una instrucción ilegal en la que se investigaba algo distinto a lo que constituía el origen de las actuaciones procesales.

La segunda causa fue abierta contra el mismo querellado, sin conexión con la anterior, ordenándose con una mera fotocopia de la página de un periódico que informa de la noticia sobre la compra del City Bank.

Finalmente también se califican de resoluciones prevaricado-ras las dictadas para incoar un nuevo proceso penal contra el abogado del imputado -en investigación de un delito de obs-

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