Derecho’y’desarrollo’económico:’ … · 2014-11-24 · 57! DERECHO EN SOCIEDAD, N.º 4....

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D E R E C H O E N S O C I E D A D , N . º 4 . E n e r o d e l 2 0 1 3

Revista electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT – Costa Rica

Derecho y desarrollo económico: Aproximación a las figuras de la propiedad y la hipoteca

Rodrigo Cárdenas Valenzuela1

Resumen

El presente artículo señala que el Derecho debe ser un elemento generador de desarrollo

económico. Dentro de esa perspectiva, el Derecho Civil, mediante las figuras de la

propiedad y la hipoteca, cumple un rol fundamental. Un país que tenga una regulación

apropiada de la propiedad le está otorgando seguridad al libre intercambio de bienes y, por

ende, permite un funcionamiento adecuado de la economía de mercado. Asimismo, la

hipoteca constituye una garantía que viene precisamente a consolidar la certeza en las

transacciones, de ahí que la relevancia de ambas figuras en el desarrollo económico es

fundamental. Para establecer un punto de partida dentro del Derecho Civil, el presente

trabajo propone unas modificaciones en la Constitución Política de Costa Rica y en el

Código Civil, con el objeto de definir un marco regulatorio general por medio del cual la

propiedad y la hipoteca se puedan erigir como elementos promotores del desarrollo

1 Máster en Business Law por la Universidad de Ginebra y por la Universidad de Lausana, Suiza. Diploma en Derecho Transnacional por la Universidad de Duke, Estados Unidos de América. Director de la Maestría en Derecho Corporativo y profesor de Derechos Reales en la Universidad de Ciencia y Tecnología (ULACIT, Costa Rica). Gerente en la Práctica Legal y de Impuestos de KPMG. Correo electrónico: [email protected] o [email protected] .

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económico. Palabras clave: desarrollo económico, propiedad, intercambio de bienes, economía

de mercado, hipoteca.

Abstract

The present article states that Law must be an element that promotes economic

development. In that regard, Civil Law, through the concepts of property and mortgage, has

an important role.

A country that has an adequate regulation regarding property will be providing certainty to

the free exchange of goods and, hence, will permit a correct operation of the market.

Furthermore, mortgage represents a guarantee that comes to consolidate the

aforementioned certainty regarding transactions in the market. Therefore, both figures are

extremely important regarding economic development.

In order to establish a starting point in Civil Law, the present article proposes some

amendments in the Costa Rican Political Constitution and in the Civil Code. The purpose of

these amendments is defining the regulatory framework in which property and mortgage

will operate as elements that promote economic development. Key words: economic

development, property, exchange of goods, market economy, mortgage.

Contenido

1. Introducción

2. Trascendencia económica de la propiedad

3. Trascendencia económica de la hipoteca

4. Perspectiva constitucional y legal

5. Conclusiones

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Introducción

La relación entre el derecho y la economía siempre ha sido trascendental. Los

ordenamientos jurídicos pretenden establecer una serie de lineamientos que permitan la

regulación de las conductas de los seres humanos y de las instituciones, pero al mismo

tiempo, el Derecho debe tener como objetivo fundamental fomentar la capacidad de los

países para generar riqueza y promover el bienestar de sus habitantes (el desarrollo

económico).

El análisis económico del derecho, es decir, el estudio de las consecuencias económicas que

supone una regulación o la formulación de modelos de predicción de la conducta humana

ante, por ejemplo, contratos, constituye un elemento esencial para la relación concomitante

entre derecho y economía. Si bien este tipo de análisis representa una rama del derecho (o

de la economía) de enorme relevancia, representa fundamentalmente una metodología de

estudio que no es suficiente. La relación entre derecho y economía debe ser mucho más

activa y materialmente beneficiosa para el ciudadano; en otras palabras, el ordenamiento

jurídico debe ser un elemento promotor del desarrollo económico.

Dentro de esa perspectiva, las diferentes ramas del derecho ―desde el derecho civil y penal

hasta el derecho comercial, administrativo y judicial― pueden coadyuvar al cometido de

fomentar el desarrollo económico. Sin embargo, en el presente artículo nos vamos a centrar

en el derecho civil y particularmente en dos figuras de relevancia esencial en la vida de las

personas: la propiedad y la hipoteca. La relevancia económica de ambos institutos es

innegable, pues constituyen elementos esenciales para promover el desarrollo económico

por medio de un funcionamiento eficiente de la economía de mercado.

Para esos efectos, el presente artículo pretende presentar el marco general de la

trascendencia económica de la propiedad y la hipoteca. En segunda instancia, se procederá

a realizar una propuesta desde la perspectiva constitucional y legal que puede constituir la

piedra de toque para potenciar las figuras de los derechos y garantías reales arriba

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mencionados. Finalmente, se procederá a presentar las conclusiones más importantes del

presente trabajo.

Trascendencia económica de la propiedad

La propiedad se refiere al poder jurídico que una persona puede ejercer de forma directa,

inmediata, exclusiva y absoluta sobre una cosa para aprovecharla de manera total, siendo

oponible a terceros. Dentro de su estructura conceptual conlleva una trilogía indisoluble: i)

el derecho de usar el bien (ius utendi), que es la manifestación más concreta del derecho

de propiedad y que permite cultivar, construir, habitar un bien; ii) derecho de gozar (ius

fruendi), que consiste en fructificar el bien (o abstenerse de explotarlo), pudiendo en todo

momento conservarlo o consumirlo; iii) derecho de disponer (ius disponendi), que se

refiere al derecho de traspasar el bien, de disponer libremente de él, de intercambiarlo

dentro del mercado.

Desde el punto de vista económico, la propiedad constituye la manifestación inequívoca de

la riqueza individual y, por lo tanto, de la riqueza de un país. Una nación que tenga un

esquema adecuado y estable de regulación de la propiedad estaría promoviendo el

concepto de seguridad (certeza) y de libertad contractual, por medio del intercambio de

bienes. Cualquier injerencia superior, véase estatal por medio de reglamentos, requisitos o

autorizaciones innecesarias, restringe la trilogía arriba indicada, aumenta los costos

transaccionales relacionados (el costo en dinero de una transacción) y menoscaba la

seguridad y la estabilidad que las relaciones jurídico-‐económicas requieren (salvo en los

casos de las excepciones de interés público):

Desde esta nueva perspectiva, el Estado de derecho se convierte en una

precondición institucional para el desarrollo económico. A éste corresponde crear

las condiciones para que el sistema legal sea predecible en cuanto aclara y garantiza

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los derechos de propiedad y da un respaldo institucional para el debido

cumplimiento de los contratos privados y públicos. (…). En suma, como veremos en

detalle, un cuadro institucional de ese tipo debe reducir los costos de transacción y,

con ellos facilitar y ampliar las transacciones de mercado” (Burgos, 2002, p. 182).

De acuerdo con Burgos (2002), la relevancia de la certeza de las transacciones radica en

consolidar un derecho de propiedad robusto y promotor del crecimiento económico. En ese

sentido, el Premio Nobel de Economía, Douglas North, consideraba que las instituciones

―incluyendo las jurídicas― deben regirse por reglas de juego que se elaboran por medio de

la interacción humana y cuyo objetivo primordial es reducir la incertidumbre y por ende

los costos de las transacciones. La propiedad por ningún motivo puede escapar de ese

marco de certeza del entramado institucional que sugería North. Dentro de esa dirección,

Burgos sostiene lo siguiente:

Las instituciones influyen en el desarrollo económico en cuanto aclaran y garantizan

los derechos de propiedad. Según este planteamiento, los derechos de propiedad

constituyen un paquete de facultades legales intercambiables libremente, de las

cuales depende la transformación de los activos negociables en capital. Por tanto, el

contenido de los derechos otorgados está determinado por el marco económico y

político vigente o por la manera de regular este tipo de derechos. Toda injerencia o

cambio en los derechos de propiedad afecta la asignación de los recursos, la

composición de los bienes que se producen y la distribución de los ingresos (p.

183).

El costo transaccional se reduciría mediante una regulación precisa, estable y firme que

promueva la transferencia de bienes. En consecuencia, se fortalecería la economía de

mercado.

La escuela de los derechos de propiedad concentra su interés en la noción de costos

de transacción y en ella funda la importancia de las instituciones en el proceso de

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crecimiento económico. Parta que el mercado funcione en forma adecuada, es

indispensable que haya un derecho preciso, exclusivo y libremente transferible

sobre el objeto de intercambio, o en otras palabras, un derecho de propiedad. De lo

contrario, los costos de negociación involucrados en la asignación y distribución de

los recursos serían prohibitivos y el mercado podría fracasar como sistema eficiente

de asignación. En suma, el mercado es un mecanismo costoso; la negociación, un

acto que tiene costos, y estos costos pueden ser tan altos que hagan imposible el

funcionamiento del mercado (Burgos, 2002, p. 186 ).

Un claro ejemplo de esta realidad es la famosa investigación realizada por el economista

peruano Hernando de Soto, en su libro El otro sendero, en el que demostraba que los

costos de transacción, la exagerada regulación y el abultamiento de trámites burocráticos

conllevaban a una distorsión del concepto de propiedad. En consecuencia, se creaba una

economía informal, con sus propias reglas, que generaba un mercado paralelo cuyos costos

de transacción eran menores a los que ofrecía la legalidad oficial.

Precisamente en el caso peruano, se ha tratado de interrelacionar la economía con el

derecho para definir una nueva concepción de los derechos reales en general y del derecho

de la propiedad en particular.

Existe una Comisión Reformadora del Código Civil nombrada por el Congreso de la

República y que viene trabajando un nuevo proyecto. En especial en el tema de Derechos

Reales la subcomisión a cargo de ese libro viene utilizando herramientas del análisis

económico del derecho para determinar el impacto que tendría la definición de derechos

reales, en especial la propiedad y el sistema de garantías, en la actividad económica. El

resultado viene siendo un cambio de la clasificación de los bienes a fin de favorecer la

publicidad de la titularidad, la reducción de costos de transacción en el sistema de

garantías reales y la aparición de un sistema de transferencia de propiedad mucho más

moderno y seguro que abandona el sistema consensual francés y se orienta a reforzar el

sistema registral (Bullard, 2002, p. 28-‐29 ).

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El derecho de propiedad constituye un derecho real supremo, que se ejerce de forma

directa, exclusiva y absoluta. Los costos transaccionales relacionados con la propiedad

pueden afectar su trilogía conceptual, generando distorsiones en una economía de

mercado. La propiedad es un factor clave para fomentar el desarrollo económico y mejorar

la calidad de vida de las personas.

Trascendencia económica de la hipoteca

Dentro del marco de la transferencia de bienes surge la figura de la hipoteca como la

herramienta necesaria para asegurar transacciones fluidas en una economía de mercado.

En ese sentido, se configura un sistema de garantías reales ―siendo la hipoteca un

elemento fundamental dentro de estas― para efectos de reducir el temor por parte de un

propietario a traspasar un recurso ante un eventual incumplimiento en el pago del precio.

Lo que se pretende es reducir la “aversión al riesgo”2 por parte del vendedor de un bien,

garantizándole de alguna manera el pago efectivo del precio respectivo. Ese temor o esa

“aversión al riesgo” por parte de un propietario le resta fluidez al intercambio de bienes

aumentando innecesariamente los costos transaccionales de una propiedad y de esta forma

afectando el desarrollo eficiente de la economía de mercado.

Este temor al incumplimiento contractual es lo que denomina “aversión al riesgo” el cual

puede traer dos consecuencias, ambas negativas e ineficientes. La primera, que no se

celebren contratos, es decir, que se intercambie lo mínimo posible, lo indispensable,

provocando un estancamiento en la dinámica de la economía de mercado, una frustración

en los individuos al no poder satisfacer sus otras muchas necesidades no esenciales y la no

2 La doctrina más respetada utiliza el concepto de “aversión al riesgo” por parte del propietario cuando este tiene temor a que su contraparte no le pague el precio originalmente convenido.

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utilización de los bienes y servicios en su uso alternativo más eficiente. La otra

consecuencia sería que se celebrarían contratos, pero que por la aversión al riesgo los

individuos valorizarían en más de su costo real a los bienes y servicios que se intercambian

―cargan el temor al incumplimiento al costo del mismo―, generándose de esta manera

transacciones ineficientes (Cantuarias, 1991 p. 28).

Para esos efectos, la hipoteca debe conllevar obligatoriamente un proceso expedito ―en

Costa Rica, un proceso ejecutivo hipotecario― con el objeto de restituir eficientemente los

derechos del propietario. Sin esta herramienta de restitución, la hipoteca se quedaría como

una garantía sin efecto práctico alguno.

Como podemos apreciar y siguiendo con nuestro esquema de Derecho Occidental

Moderno – que procura la eficiencia y la seguridad en el tráfico de bienes – la

hipoteca y las garantías reales en general se nos presentan como un medio de

especial importancia para consecución de esa finalidad liberal, esto es, de brindarle

al acreedor un medio efectivo para satisfacer sus necesidades ante un posible

incumplimiento de su deudor, de esa manera se reduce, se elimina, la aversión al

riesgo de aquél y asegura el libre intercambio de bienes y servicios. (…)

Ahora bien, dentro de la funcionabilidad de las garantías reales, es de suma

importancia destacar, por su relevancia económica, la rapidez con que éstas pueden

hacerse efectivas en caso de incumplimiento del deudor. Si el Derecho establece un

mecanismo rápido y seguro de ejecución de las garantías reales podremos concluir,

entonces, que esta institución cumple con los postulados liberales de la eficiencia”

(Cantuarias, 1991, p. 29-‐29).

La hipoteca, como garantía real, constituye al final de cuentas un elemento clave para

asegurar el intercambio de bienes, pues contribuye a la fluidez de la economía de mercado

al establecer mecanismos disuasorios para solventar los casos de incumplimiento.

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Sin embargo, la hipoteca puede cumplir un rol mucho más activo dentro del marco del

derecho como promotor del desarrollo económico. Para esos efectos veamos brevemente

un par de ejemplos en los que la hipoteca puede tener una influencia concreta y directa en

la promoción del bienestar de los ciudadanos.

Hernando de Soto, en su libro “El misterio del Capital”, demuestra que el desarrollo de

Occidente en comparación con otras naciones del tercer mundo se debe fundamentalmente

a la existencia de títulos documentarios de propiedad que sirven de garantía para el

otorgamiento de créditos. Es decir, a partir de una concepción clara de la propiedad, se

pueden otorgar garantías (hipotecas) y de esa manera las personas pueden recibir los

créditos (fondos) suficientes para fomentar su prosperidad. Lo anterior sería un claro

ejemplo de la interrelación entre propiedad e hipoteca como carburadores del desarrollo

económico.

Pero se trata de una posesión defectuosa: las casas de los pobres están construidas

sobre lotes con derechos de propiedad inadecuadamente definidos, (…). Sin

derechos inadecuadamente documentados, estas posesiones resultan activos

difíciles de convertir en capital, no pueden ser comercializados fuera de los

estrechos círculos locales donde la gente se tiene confianza mutua, no sirven como

garantía para un préstamo ni como participación en una inversión. En occidente, en

cambio, toda parcela de tierra, toda construcción, toda pieza de equipo o depósito de

inventarios está representada en un documento de propiedad que es el signo visible

de un vasto proceso oculto que conecta a tales recursos con el resto de la economía.

Gracias a este proceso de representación, los activos pueden llevar una vida paralela

a su existencia material. En tal condición pueden ser usados como garantía de

crédito. La mayor fuente individual de recursos para nuevos negocios en Estados

Unidos es la hipoteca sobre la casa del empresario. (…) El tercer mundo y los países

que salen del comunismo carecen de este proceso de representación. (…) Los

habitantes pobres de estos países – la gran mayoría – sí tienen cosas. Pero la

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mayoría de ellos no cuenta con los medios de representar su propiedad y crear

capital. Tienen casas pero no títulos, cosechas pero no certificados de propiedad (De

Soto, 2001, p. 32-‐33).

Por otra parte, la titularización de las hipotecas (mercado hipotecario secundario)

constituye fundamentalmente una técnica financiera por medio la cual se constituyen

títulos valores que son garantizados por los recursos provenientes de una cartera

hipotecaria (un conjunto de hipotecas). La titularización se refiere a la representación

mediante documentos transferibles, endosables (títulos valores), de un conjunto de

hipotecas que se respaldan por los flujos financieros que ellas mismas generan.

Mediante la emisión de estos títulos representativos de carteras hipotecarias (o lo que

denominan “bonos hipotecarios”), se flexibilizan los sistemas para la obtención de

mayores fuentes de financiamiento, reduciendo los costos para, por ejemplo, la adquisición

de viviendas por parte de los consumidores. Asimismo, la titularización de hipotecas

permitiría un desarrollo del mercado de capitales que constituiría una fuente permanente

de creación de títulos valores, lo cual motivaría una reactivación de los mercados

bursátiles.

En ese sentido, la trascendencia económica de la hipoteca resulta evidente, pues le otorga

seguridad al intercambio de bienes y se promueve un funcionamiento eficiente de la

economía de mercado3

Perspectiva constitucional y legal

A partir de lo arriba indicado, se demuestra que la propiedad constituye un factor esencial

para estimular el desarrollo económico. Es por ello que la protección o la tutela de esta

3 La crisis hipotecaria y financiera del 2008, en los Estados Unidos, nos obliga a reestructurar mecanismos de regulación que sean efectivos pero que tampoco involucren un incremento exagerado de los costos de transacción. En todo caso, figuras como la propiedad y la hipoteca, que son centrales para el bienestar de los ciudadanos dentro de una economía de mercado, no pueden ser vilipendiadas por las malas decisiones de las instituciones bancarias y de las autoridades regulatorias.

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resultan fundamentales, pero hasta cierto punto insuficiente. En ese sentido, la estructura

normativa de un país relacionada con la propiedad debe estar dirigida, adicionalmente,

hacia la promoción del desarrollo económico.

La respectiva estructura normativa costarricense está conformada por un entramado

descomunal de regulaciones cuya disección total sería tema para una investigación mucho

más extensa y sin lugar a dudas reveladora. Sin embargo, en el presente artículo nos vamos

a centrar fundamentalmente en la Constitución Política ―por ser el cuerpo normativo

rector de nuestro ordenamiento― y en el Código Civil.

El artículo 45 de la Constitución Política de Costa Rica regula la tutela de la propiedad

definiéndola como inviolable, salvo que medie un interés público, para lo cual se deberán

cancelar las indemnizaciones de ley.

La Propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no es por interés

público legalmente comprobado, previa indemnización conforme a la ley. En caso de

guerra o conmoción interior, no es indispensable que la indemnización sea previa.

Sin embargo, el pago correspondiente se hará a más tardar dos años después de

concluido el estado de emergencia. Por motivos de necesidad pública podrá la

Asamblea Legislativa, mediante voto de los dos tercios de la totalidad de sus

miembros, imponer a la propiedad limitaciones de interés social (Córdoba, Fallas,

Ramírez y Valerín, 1996, p. 317).

El texto constitucional transcrito le otorga una preeminencia a la propiedad ―sujetándola

únicamente a los casos de interés público― por lo que está cumpliendo con su objetivo de

protegerla, al calificarla de inviolable. No obstante, la Constitución Política no busca ir más

allá, pues pareciera que con la protección sería suficiente. Es innegable que la protección

de la propiedad a nivel constitucional es fundamental para crear el marco de seguridad que

requiere un libre mercado de intercambio de bienes; pero igualmente a nivel

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constitucional, se debe crear la base normativa primaria para encuadrar a la propiedad

como factor generador de desarrollo económico4.

Sin embargo, la Sala Constitucional ha venido a respaldar la tutela absoluta colegida en el

artículo 45, pero al mismo tiempo ha tratado de flexibilizar el concepto de propiedad para

adaptarla a las necesidades económicas del país. El voto 5097 – 93 de la Sala Constitucional

realiza una aproximación:

La inviolabilidad de la propiedad privada es una garantía de rango constitucional

recogida por el canon 45 de la Carta Política. Este derecho contrariamente a como se

le concebía en otros tiempos, no es de naturaleza estática sino que conforme a las

exigencias de nuestro tiempo se le ha de considerar elástico y dinámico esto es, que

atribuye a sus titulares, tanto interna como externamente facultades, deberes y

limitaciones. El poder del propietario sobre la propiedad está determinado por la

función que ésta cumpla. El objeto del derecho de propiedad ha sufrido

transformaciones importantes. Actualmente, no es solo tutelable el derecho de los

propietarios, sino también diversos intereses generales o sociales que co-‐existen

con aquél (Córdoba, Fallas, Ramírez y Valerín, 1996, p. 322 ).

Igualmente, el voto 2050-‐91 de la Sala Constitucional realiza una elaboración que va un

poco más lejos que la mera protección:

Este concepto constitucional de propiedad es más amplio por cuanto comprende

todos los derechos patrimoniales de una persona – es decir-‐ todo lo que puede tener

valor económico – además del derecho real de dominio – concepto civil de

propiedad – que se integra por derechos reales, industriales, comerciales, sociales,

judiciales, legales, entre otros. Nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad, uso y

disposición de la propiedad, lo cual significa un límite frente al Estado -‐ derecho

4 La intención del presente artículo no es entrar a analizar las contradicciones ideológicas y políticas que pueda tener el artículo 45 de nuestra Carta Magna.

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subjetivo público – en el ejercicio del poder de policía (Córdoba, Fallas, Ramírez y

Valerín, 1996, p. 323).

La Sala Constitucional ha intentado acercarse al tema de los beneficios conexos del derecho

de la propiedad junto con su valor económico. Sin embargo, la trascendencia de la

propiedad en la economía es tal, que no puede estar sujeta únicamente a la interpretación

de nuestro máximo tribunal constitucional. La Constitución Política debe hacer una

manifestación expresa y directa de la propiedad como elemento generador de riqueza y de

bienestar de los ciudadanos.

Dentro del mismo orden de ideas, nuestro Código Civil, como norma superior de regulación

de la propiedad, en su Libro II, De los Bienes y de la Extensión y Modificaciones de la

Propiedad, se encarga de establecer las condiciones generales de la propiedad, de definir su

protección junto con la regulación de sus diferentes formas de uso y disfrute, además de

las limitaciones respectivas. Pero tampoco hay una mención específica a la propiedad como

elemento esencial para la generación de bienestar en los ciudadanos5. De hecho, el ex

magistrado Ricardo Zeledón, en su ensayo Código Civil y Realidad, de 1987, ya lo advertía:

Parece que los codificadores de 1886 nunca se plantearon como criterio definidor

del nuevo cuerpo de leyes la posibilidad de lograr introducir en la propiedad

concebida un instrumento de eficacia económica: se buscó una titularidad jurídica

pretendiendo –al igual de cómo lo instituyó el Código Civil – un derecho al cual

debían otorgársele todas las prerrogativas, como forma de garantizar la libertad

económica del propietario. Nada más. Los criterios económicos de los liberales se

orientaban más al tener que al hacer, no solo por un planteamiento eminentemente

5 Es probable que exista una tendencia doctrinaria que sustente que el Código Civil no debe tener menciones de este tipo, pues consideraría que una formulación a nivel constitucional sería suficiente. Sin embargo, para el autor, la mención explícita en el Código Civil vendría a respaldar la posición establecida en la Constitución Política por lo que sería también necesario.

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filosófico sino, también porque esta exigencia no era tan sentida en su época (p.

108).

El caso de la hipoteca es similar. Sin embargo, para el caso de la hipoteca es preferible

prescindir de la mención en la Constitución Política y dejarlo a nivel legal (en el Código

Civil), dado que con la nueva dimensión constitucional que tendría la propiedad mediante

la propuesta formulada en el presente artículo, estaríamos cubriendo concomitantemente a

la hipoteca. Adicionalmente, se ahorraría una discusión legislativa constitucional que sería

estéril y, sobre todo, desgastante.

Los lineamientos generales de la hipoteca en Costa Rica se encuentran regulados en los

artículos 409 y siguientes del Código Civil. En este reducido articulado se presentan los

requisitos y condiciones de la hipoteca, junto con algunos principios. Paradójicamente, no

contiene una definición clara de lo que constituye una hipoteca ni tampoco se establece su

alcance como figura jurídica esencial dentro del marco de la promoción del desarrollo

económico. Nuestros tribunales de justicia, igualmente, han tratado de adaptar la figura

hipotecaria a las necesidades de los ciudadanos. Sin embargo, pareciera que una

orientación legislativa clara se hace necesaria. En virtud de lo anterior, el Código Civil

constituye el cuerpo normativo por medio del cual se puede reconocer expresamente a la

hipoteca como una garantía real destinada, entre otros aspectos propios de su naturaleza

jurídica esencial, a generar riqueza y bienestar a los ciudadanos. El Código Civil debe incluir

esta manifestación.

Las inclusiones descritas tanto en la Constitución Política como en el Código Civil con

respecto a la propiedad y a la hipoteca constituyen la base fundamental para establecer una

orientación definida con respecto a la normativa conexa, los jueces, los legisladores y

demás intérpretes del derecho.

Conclusiones:

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La relación entre derecho y economía debe trascender la metodología de estudio que

representa el análisis económico del derecho. La medición de las consecuencias

económicas de una normativa o el diseño de modelos de predicción de la consecuencia

jurídica del incumplimiento de los contratos son aspectos fundamentales, pero

insuficientes. Actualmente, la interacción entre derecho y economía debe traducirse en un

impacto directo en la generación de riqueza, en el fomento del bienestar del ciudadano.

Desde esa perspectiva, el derecho civil mediante dos de sus figuras claves ―la propiedad y

la hipoteca― puede cumplir un rol fundamental como elemento promotor del desarrollo

económico. La propiedad, con todas las variaciones que ha sufrido a lo largo de la historia,

siempre ha representado un derecho absoluto y exclusivo por excelencia, representativo en

mayor o menor medida de bienestar. La propiedad, dentro de su concepto puro, tiene la

capacidad de generar frutos, de constituir un elemento de producción permanente de

riqueza y por ende de mejoramiento de la calidad de vida del detentor de su derecho. Como

derivación de la propiedad, surge la figura de la hipoteca como garantía real accesoria cuyo

objetivo es otorgarle seguridad al libre intercambio de bienes y servicios entre los actores

de una economía de mercado. Por consiguiente, la importancia de instituciones como la

propiedad y la hipoteca resulta innegable dentro del marco del funcionamiento de la

economía.

En virtud de lo anterior, se propone que en la Constitución Política, específicamente en su

artículo 45, se incluya una mención expresa de la propiedad como elemento esencial para

la promoción del bienestar de los ciudadanos. Incluso las resoluciones de la Sala

Constitucional han intentado dinamizar la figura de la propiedad para adaptarla a los

nuevos requerimientos de la ciudadanía. Sin embargo, resulta necesaria una dirección clara

desde la norma suprema para definir el rol que debe desempeñar la propiedad dentro del

entramado legal y económico de la sociedad. Asimismo, nuestro Código Civil, en su carácter

de norma superior civil, únicamente establece condiciones generales con respecto a la

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hipoteca. Por esta misma razón, existiría un espacio para definir la hipoteca como una

garantía real esencial para la promoción de la prosperidad de las personas.

Sin embargo, lo anterior constituye un punto de partida para una rama específica del

derecho. En realidad, para que el derecho tenga un verdadero efecto como elemento

generador del bienestar económico se requeriría una reingeniería total de nuestro sistema

normativo. En todo caso, toda esta discusión constituye una oportunidad para consolidar y

sistematizar al “derecho y desarrollo económico” como una rama de estudio de absoluta

necesidad.

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Referencias

Bullard, A. (2002). Esquizofrenia Jurídica. El impacto del análisis económico del derecho

en el Perú. Themis, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del

Perú, 44, 17-35.

Burgos, G. (2002). Derecho y desarrollo económico: de la teoría de la modernización a

la nueva economía institucional. Revista de Economía Institucional, Universidad

Externado de Colombia, 4, 174-199.

Cantuarias, L. F. (1991) Importancia y función económica del sistema de garantías reales.

En Garantías: Materiales de Enseñanza de la Pontificia Universidad Católica del

Perú. Lima, Perú: Oficina para Publicaciones para la Docencia.

Córdoba, J., Fallas, E., Ramírez M. y Valerín G., (1996). Constitución Política de la

República de Costa Rica Concordada, anotada y con resoluciones de la Sala

Constitucional. San José: Instituto de Investigaciones Jurídicas S. A.

De Soto, H. (2001). El misterio del capital. Lima, Perú: Empresa Editora El Comercio.

Zeledón, R. (1987). Código civil y realidad. San José: Alma Mater.

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