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Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur

Realidad de los Derechos Humanos de la Infancia en Argentina

Informe Anual 2009


Fundación Sur Argentina

Realidad de los Derechos Humanos de la Infancia en Argentina. Informe Anual 2009

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina, 2009

55 páginas

Se autoriza la reproducción del contenido de la pre sente publicación siempre que se cite la fuente.

Producción general, texto y correcciones:

Equipo de trabajo de la Fundación Sur Argentina

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur Índice

I. Presentación 4

II. Introducción 5

III. Principales actividades desarrolladas en la Fundación Sur Argentina 6

III. a) Seguimiento, Análisis y Sistematización de la Aplicación nacional de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes 6

III. b) Cursos y Seminarios 26

III. c) Clínica Jurídica de niñas, niños y adolescentes 29

III. d) Litigio de alto impacto de la Clínica jurídica de niños niñas y adolescentes: de la acción de hábeas corpus a la petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos frente a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que declara constitucional el Régimen Penal de la Minoridad (Decreto 22.278 de 1980) y legitima la privación de libertad por “protección” de los menores de 16 años de edad 37

III. e) Presentación al Grupo de Trabajo de Detenciones Arbitrarias de Naciones Unidas sobre la privación de libertad de menores de edad 42

III. f) Red Nacional de Abogados, Promotores y Defensores de los Derechos Humanos de Niños, Niñas y Adolescentes 43

IV. Evaluación sobre el cumplimiento de la Convención sobre los Derechos del Niño en Argentina en el marco de la presentación del Tercer informe periódico ante el Comité de Derechos del Niño – Juntamente con el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) 47

V. Presentación del Informe para el Examen Periódico Universal del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas relativo a la República Argentina 50

VI. Proyecto “Voluntarios en Sur” 51

VII. Publicaciones de la Fundación Sur Argentina 53

VIII. Peligros que acechan a la Convención, por Emilio García Méndez 54


I. Presentación

La Fundación Sur Argentina es una organización de la sociedad civil que se dedica específicamente a la promoción y defensa de los Derechos Humanos de la Infancia, y su objetivo es contribuir a la efectividad de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

La Fundación Sur Argentina, presidida por el Dr. Emilio García Méndez e integrada por un equipo de trabajo multidisciplinario, con predominio de profesionales del derecho, se propone contribuir a la efectividad concreta de los derechos de la infancia, especialmente aquellos reconocidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante Convención o CDN) y en toda la normativa internacional pertinente.

Despliega sus ejes de trabajo a través de todos aquellos mecanismos que permitan al conjunto de la sociedad civil conocer, acceder, dar seguimiento y fiscalizar políticas y acciones de las instituciones del Estado responsables por el cumplimiento de derechos de las personas menores de edad.

Este Informe Anual, correspondiente al año 2009, se enmarca en la misión institucional de la Fundación Sur: denunciar violaciones a los Derechos Humanos de la Infancia, incidir en los procesos de formulación y reformulación de normas jurídicas, de políticas públicas y de un sistema de justicia para la infancia-adolescencia basado en el respeto de sus derechos fundamentales y en contribuir a la toma de conciencia del conjunto de la sociedad, en relación a la situación de violencia y vulneración de derechos a la que están expuestos una parte significativa de los niños y jóvenes de nuestro país.

El objetivo de este Informe titulado “Realidad de los Derechos Humanos de la Infancia en Argentina. Informe Anual 2009” no es hacer una descripción crítica de la realidad de los Derechos Humanos de la Infancia, ni tampoco ser un mero relato de las actividades que se realizan en la Fundación. Sino que pretende ser un documento que describe la situación de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, a la vez que detalla las actividades que se realizan en la Fundación, para ser de esta manera un instrumento que acompañe la labor de las personas que, desde distintos espacios, orientan su trabajo cotidiano a la consolidación de la protección integral de los derechos de la infancia.

Entendemos que el reconocimiento de los derechos es necesario pero no suficiente; y en el campo de la realización y exigibilidad de los derechos y garantías nos queda mucho camino por recorrer. Como veremos, más allá que la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley Nacional 26.061 de Protección Integral de los Derechos de niñas, Niños y Adolescentes tengan como objetivo desterrar todas aquellas prácticas propias del denominado “modelo de la situación irregular”, generar una política pública de protección integral de los derechos de los niños/as y reconocer su calidad de ciudadanos plenos, aún deben ser alcanzados y efectivizados definitivamente.

Para contribuir en esta tarea se ha pensado el presente Informe, el cual pretende resultar una herramienta útil y práctica para contribuir a la efectividad de los derechos de esta franja etárea específica de la población.

Como veremos a lo largo del Informe, el cambio de paradigma que incorpora la Convención sobre los Derechos del Niño es una lucha de la Fundación Sur en su tarea cotidiana.


II. Introducción

A lo largo de este Informe, se relatarán las actividades que se desarrollan en la Fundación Sur Argentina, para de esta manera, realizar una descripción de la realidad de los Derechos Humanos de la Infancia en Argentina.

Fundación Sur desarrolla sus actividades a través de cuatro ejes de trabajo íntimamente relacionados: Investigación, Capacitación, Clínica Jurídica de atención de casos y la Red Nacional de abogados defensores y promotores de los derechos de la Infancia.

Las investigaciones desarrolladas responden al objetivo de generar conocimiento relacionado a violaciones sistemáticas de los derechos de los niños y niñas, de manera tal que favorezca la correcta elaboración e implementación de políticas públicas o el asesoramiento y cabildeo legislativo. La investigación más reciente ha sido el “Seguimiento, Análisis y Sistematización de la Aplicación Nacional de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes”.

Desde sus comienzos, una de las mayores preocupaciones de la Institución ha sido la de aumentar el número e incrementar las capacidades técnicas de abogados y demás profesionales que se desempeñan en la temática. La Capacitación , a través de los cursos y seminarios, está dirigida a profesionales del derecho y otras disciplinas afines vinculadas a los derechos de la infancia y tratan temas tales como el derechos de los niños a la salud y la educación, herramientas para el litigio y reformas legales, entre otros.

La actividad de la Clínica Jurídica se orienta a contribuir a la efectividad de los derechos de las personas menores de edad, mediante la defensa técnico jurídica de sus derechos humanos consagrados en la Convención Internacional de los Derechos del Niño y en la Ley Nacional 26.061 de “Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”. En el marco de este proyecto se desarrolló el denominado litigio de alto impacto, a través de la presentación de un habeas corpus colectivo a favor de las personas menores de 16 años al momento de cometer el hecho que se les imputa, privadas de la libertad en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Esta acción fue rechazada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, razón por la cual, actualmente nos encontramos litigando ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Asimismo, con el objetivo de contribuir a la elevación del nivel técnico de los profesionales del derecho en materia de defensa de los derechos de la infancia en todas las regiones del país, a través de espacios de capacitación e intercambio permanente de prácticas, experiencias y conocimientos, la Fundación Sur mantiene una participación activa en la Red Nacional de Abogados, Promotores y Defensores de lo s Derechos Humanos de Niños, Niñas y Adolescentes.


III. Principales actividades desarrolladas en la Fu ndación Sur Argentina

A continuación se desarrolla cada una de las actividades desarrolladas durante 2009, con la intención de dar a conocer la situación de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes en nuestro país.

III. a. Seguimiento, Análisis y Sistematización de la Aplic ación nacional de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes

Aun cuando en nuestro país la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño posee jerarquía constitucional y contamos a nivel nacional con una Ley de Protección Integral de derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (Ley Nro. 26.061), todavía en la actualidad se encuentran enraizadas las prácticas acordes con la concepción que niega a los niños, niñas y adolescentes su condición de sujetos activos de derechos con capacidad plena para ejercerlos y todas las consecuencias que esta doctrina implica. La condición de los niños como sujetos de derecho no ha sido incorporada a la realidad de nuestros juzgados. En el ámbito penal, el régimen vigente para los menores de edad que cometen delitos es el inconstitucional Decreto Ley 22.278.

Así, a pesar de la existencia en Argentina de una legislación de protección integral avanzada a nivel nacional, en muchas de las provincias todavía hay dificultades en la aplicación normativa por parte de los operadores de las políticas públicas y de la justicia, y muy a menudo se incurre en violaciones a los derechos de las personas menores de edad. Algunas provincias dictaron a través de sus Cortes Supremas de Justicia acordadas mediante las cuales intentaron suspender la aplicación de la normativa nacional a nivel local, mientras que otras no cuentan siquiera con una normativa local acorde a la misma.

Un claro ejemplo de esta situación es el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 2 de diciembre de 2008 que declaró constitucional el decreto ley 22.278 que regula el Régimen Penal de la Minoridad, en el marco de la acción de habeas corpus presentada por la Fundación Sur, a favor de personas menores de 16 años de edad privados de la libertad en la Ciudad de Buenos Aires. De esta manera, el Máximo Tribunal de la República Argentina, legitimó la privación de la libertad como medida de protección.

Con estas actitudes pudimos observar la resistencia ideológica y cultural de quienes defendiendo sus intereses, muchas veces corporativos y económicos, decidieron -al margen de la ley y los compromisos internacionalmente asumidos- continuar sometiendo a los niños y jóvenes a la llamada “doctrina de la situación irregular”.

Como vemos, la adecuación legislativa es una condición necesaria pero no suficiente para la plena puesta en práctica del modelo de la protección integral de derechos.

En este marco, la Fundación Sur Argentina, lleva adelante desde el año 2006 a la fecha, una investigación a nivel nacional sobre la aplicación de la Ley Nº 26.061, de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, con el objetivo de generar información certera sobre los avances y retrocesos en relación a la implementación y aplicación de los derechos humanos de niñas, niños y adolescentes en Argentina, y su influencia en la efectiva derogación del modelo tutelar. A través de este observatorio jurisprudencial, normativo e institucional, se releva información en cada una de las provincias que conforman el territorio nacional, la cual es analizada y sistematizada de manera continua.

El trabajo es guiado por una hipótesis que, de carácter preliminar, formulamos del siguiente modo: “La implementación y aplicación de los derechos de las niñas, niños y adolescentes,

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur entendidos en los términos de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la Ley Nacional N° 26.061, de Protección Integral de Derec hos de Niñas, Niños y Adolescentes, evidencian escasos avances debido a la práctica judicial de carácter tutelar, así como a la misma práctica administrativa ligada a fuertes patrones culturales y sociales. Esta cultura también se refleja en la falta de sanción de leyes de protección integral por los poderes legislativos provinciales y/o adhesiones eufemísticas que tienden a la reproducción del modelo asistencial.”

Sin lugar a dudas, la elaboración de esta sistematización del proceso de aplicación de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niñas y Adolescentes a nivel nacional es un aporte indispensable para la generación de nuevas prácticas y para coadyuvar al cambio cultural que el reciente marco normativo implica.

1. Relevamiento de la información

Con el objetivo de construir datos que permitieran abordar el problema desde un nivel de análisis no sólo normativo, sino también institucional y jurisprudencial, se colectó información mediante la utilización de distintas fuentes:

I.- Nivel normativo: 1) Contactos de la Red Nacional de Abogados de la Fundación Sur Argentina; .2) Bibliografía: “Privados de Libertad.” UNICEF, 2006; 3) Dirección de Información Parlamentaria. Congreso de la Nación; 4) Buscadores de Internet.

II.- Nivel institucional: 1) Pedidos de informe a distintos organismos administrativos (nacional y provincial); 2) Buscadores de Internet.

III.- Nivel Jurisprudencial: 1) Buscadores de Internet: Páginas Web oficiales del Poder Judicial de cada una de las provincias y Páginas Web jurídicas; 4) Causas de la Clínica Jurídica de Fundación Sur; 5) Pedidos de informe a Poderes Judiciales Provinciales; 6) Causas de Comisión del Práctico de la UBA.

Para el análisis y la realización de un balance provisorio del material recopilado en el marco del presente informe, la información relevada se confrontó con la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley Nacional 26.061 y doctrina autorizada en la temática.

Cabe destacar que en la metodología de la presente investigación, estos instrumentos normativos y doctrinarios conforman el material secundario.

2. Acciones de incidencia

Los primeros resultados de la investigación permitieron sostener diversas intervenciones públicas con el objetivo de incidir en los procesos de concientización, reforma y creación de mecanismos idóneos tendientes a la implementación del modelo de la protección integral de derechos. Dichas intervenciones, de carácter crítico, fueron difundidos por distintos medios, principalmente a través de la página Web de la Fundación, así como a través de la Red Nacional de Abogados.

A continuación, presentamos lo que constituye los principales avances en cada una de las áreas temáticas abordadas en la investigación, así como también las conclusiones preliminares, luego de cuatro años de trabajo.

3. Implementación a nivel nacional

a. Situación normativa

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur Con fecha 28 de septiembre de 2005, y luego de casi un centenar de años de vigencia de la ley 10.903 de Patronato de Menores de 1919, el Congreso de la Nación Argentina sancionó la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Con esta normativa se deroga expresamente el modelo de la situación irregular contenido en la legislación de antaño y se da cumplimiento parcial al art. 4 de la CDN y -por ende- al principio de efectividad en la materia. Decimos parcial pues, conforme se verá en esta presentación, aún continúa vigente el Decreto Ley de la última dictadura militar, N° 22.278, que regula el llamado “Régimen Penal de la Minoridad”, que sigue posibilitando la privación de la libertad con fundamento en razones puramente asistenciales, con las perjudiciales consecuencias que esta omisión en la adecuación normativa acarrea para la protección de los derechos y garantías de las personas menores de edad en todo el territorio nacional.

b. Creación de una nueva institucionalidad para la infancia

La creación legal del Sistema de Protección Integral de Derechos funda una nueva institucionalidad para la infancia y adolescencia, concordante con los lineamientos del instrumento internacional, estableciendo una nueva arquitectura institucional en la cual los organismos administrativos de protección de derechos dependientes del Poder Ejecutivo estatal adquieren un rol fundamental en las políticas públicas para el sector, tanto a nivel nacional como provincial y municipal.

A nivel nacional, de conformidad con la ley 26.061 y con el Decreto Reglamentario 416/06, se crea la Secretaría Nacional de Niñez Adolescencia y Familia (SENNAF), dependiente del Ministerio de Desarrollo Social de la Nación, cuya función primordial consiste en proponer y diagramar políticas públicas para la infancia y la adolescencia.

En sintonía con lo dispuesto en la Ley Nacional de Protección Integral de Derechos, la SENNAF diagramó un Plan Nacional de Acción correspondiente al período 2008 – 2011. En tal documento se establecen distintos indicadores que deben ser tomados por el Estado como objetivo a alcanzar, con el compromiso de articular a nivel nacional y provincial su seguimiento y monitoreo.

En paralelo, es dable mencionar, que tras la sanción de la ley 26.061 se conformó el Consejo Federal de Niñez y Adolescencia, integrado por las autoridades de los organismos administrativos de protección de derechos de cada una de las provincias. Este Consejo tiene por objetivo principal profundizar el proceso de transformación institucional y la promoción de adecuaciones normativas a nivel nacional, de las provincias y municipios, de manera que las instituciones y marcos jurídicos sean armónicos y respetuosos de los derechos, principios y garantías consagrados en la CDN.

Entre otras cuestiones, legalmente tiene por función: el refuerzo de los procesos de revisión y transformación de las prácticas institucionales para con los niños, niñas y adolescentes, ajustándolas al modelo de la protección integral; la elaboración de estándares mínimos de calidad de asistencia, etc.

Como se verá más adelante, resulta central que el Estado dé efectivo impulso al proceso de transformación institucional que impone la nueva ley de protección integral. Ello pues, no obstante haberse derogado formalmente a nivel nacional, el modelo tutelar persiste en el quehacer de las instituciones administrativas. En tal sentido, en la práctica no se ha superado aún completamente el esquema de intervención institucional sobre las niñas, niños y adolescentes de las familias más pobres, frente a quienes el Estado a partir de la categoría de “peligro moral o material” continúa actuando coactivamente al seguir estableciendo, en muchos casos, la separación de su medio familiar y comunitario. Situación que vulnera, llanamente, los principios contenidos en la CDN y en la Ley Nacional 26.061.


c. La jurisprudencia del fuero nacional

Los tribunales nacionales se han expedido sobre la aplicación de la ley 26.061en algunos puntos centrales, tales como las medidas excepcionales de protección de derechos, a través del control de legalidad que ejercen los juzgados nacionales con competencia en materia de familia, o bien sobre la figura del abogado del niño, entre otros. Seguidamente detallamos lo observado respecto a los alcances de la implementación legislativa en la práctica jurisprudencial en el fuero nacional.

- Abogado del Niño

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se observa que la designación de abogado de confianza a los niños (art. 27 inc c, Ley 26.061) responde - en la mayoría de los casos- a solicitudes directas de ellos. Sin embargo, se han relevado antecedentes jurisprudenciales -Juzgados Nacionales de Primera Instancia en lo Civil 81 y 102- en los cuales los magistrados designan de oficio al abogado1.

Vale aclarar la importancia de estas resoluciones –como medio idóneo de garantizar el derecho de defensa técnica.

En similar sentido, la resolución 1234/06 de la Defensoría General de la Nación insta a los Asesores de Menores a arbitrar los medios necesarios para garantizar el derecho de defensa de los niños en aquellos casos complejos y/o que existan intereses contrapuestos entre el niño y sus representantes.

Asimismo, surge de los antecedentes recopilados que la figura del abogado del niño mayormente ha tenido recepción favorable para la franja etaria comprendida entre los 14 y 21 años2. Tal criterio es reforzado por el resolutorio de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil según el cual la categorización del Código Civil -menores impúberes y menores adultos- impide la designación de abogado a los niños menores de 14 años3.

En igual sentido, en el fallo de la Sala C de la Cámara Nacional Civil4, se sostuvo que una interpretación integradora del ordenamiento jurídico vigente conduce a no sustraer de la jurisdicción a los menores de edad y que el ejercicio del patronato continúa en cabeza de la jurisdicción judicial.

1 A modo de referencia, se citan las resoluciones judiciales respectivas: “En la Ciudad de Buenos Aires, a los 28 días del mes de agosto de 2007. Pasen los autos a despacho a los fines de notificar al Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para que designe en los términos del artículo 27 inciso c) de la ley 26.061 un abogado para la niña D B. Fdo. Ana María Pérez Catón. Juez Nacional en lo Civil”.-

“Buenos Aires, noviembre de 2006. Desé intervención al Consejo de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes –Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- Comisión para la Restitución de Derechos, (sito en Avenida Roque Sáenz Peña 547 –Piso 6- CABA) a fin que proceda a la designación de un abogado que represente los intereses personales del menor JMA, internada en el Instituto de Psicatología “Nuestra Señora de Lujan, conforme lo establecido en los artículos 3, 19 inciso c), 27 inciso c) y concordantes de la ley 26.06, decreto 415/06 y ley 114 de la Ciudad de Buenos Aires. Fdo.: Martha Gómez Alsina. Juez Nacional Civil”.

2 Así los antecedentes de los Juzgados Nacionales Civiles N° 77, 85 y 87.

3 C.N.Civ., sala K, 28/9/2006, DJ 2007-1-602.

4 En autos caratulados “M., G. c/ P. s/ tenencia” de 2006. Clínica Jurídica Fundación Sur.

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur Al respecto, entiende la Sala que los derechos de la persona menor de edad se encuentran debidamente tutelados por lo cual no corresponde hacer lugar a la presentación de la niña designando abogado de confianza.

De modo contrario, la resolución 1234/06 de la Defensoría General de la Nación, propicia atenerse al criterio de la capacidad progresiva. Criterio según el cual los niños -aún antes de los catorce años- tienen derecho a designar abogado de confianza considerando su madurez y desarrollo. En este orden de ideas, la resolución citada recepta el criterio de autonomía progresiva contenido en la CDN y en la Ley Nacional 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

En coincidencia, diversos juzgados nacionales de primera instancia en lo Civil han resuelto hacer lugar a la presentación como parte de niños, niñas y adolescentes menores de 14 años, no ateniéndose a las pautas rígidas del Código Civil y ajustándose a la capacidad progresiva, según disposiciones tajantes de la CDN y de la ley 26.0615.

Sin embargo, los tribunales de segunda instancia continúan entendiendo que la aplicación de esta figura sólo es posible a partir de los 14 años cumplidos. Así se pronunció la Sala I de la Cámara Nacional Civil en un juicio en el cual se discute la tenencia de dos adolescentes de 15 y 12 años de edad. El juez de primera instancia los había tenido por parte y la Cámara confirmó el fallo interpretando el art. 27 inc. c de la ley 26.601 en concordancia con las normas del Código Civil, remitiéndose al antecedente de la Sala K.

El foco del debate se centra en la interpretación que corresponde dar al citado artículo de la ley 26.061 y su armonización con las normas que rigen la capacidad de hecho. Al respecto, los camaristas coinciden en mantener el patrocinio del adolescente de 15 años, pero difieren en la solución respecto del hermano menor de 14. Se manifiesta que el juez puede recurrir a la figura del tutor ad litem prevista por los arts. 61 y 397 del Código Civil.

Si bien surge la necesidad de modificar el Código Civil en los aspectos atinentes a la rigidez normativa en materia de capacidad-incapacidad, entienden que no resulta conveniente separar en el caso la comunidad de intereses que se advierte entre ambos hermanos6.

Otro caso resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B7, en donde la madre de dos niños -a la cual se le atribuye haber dificultado la revinculación de los mismos con su padre no conviviente- había contratado a un abogado para que represente a sus hijos en el juicio, motivado en el incumplimiento del régimen de visitas. El juez de primera instancia rechazó la presentación formulada directamente por los mimos. La Cámara confirmó la sentencia apelada y ordenó a la madre abstenerse de cualquier acción u omisión

5 En este orden de ideas, el Juzgado de Primera Instancia N° 7 ha permitido a una niña de 13 años presentarse designado abogado de confianza (Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 7, “YBC s/ protección de persona”, marzo de 2007”). Es de destacar que la niña se encontraba desvinculada de su entorno familiar y se resolvió la guarda con su hermana. A tal fin se tuvo en cuenta, entre otros aspectos, la petición expresa de la niña (artículos 3, 24 y 27) y el derecho a la convivencia familiar (artículos 3 y 7). En igual sentido, los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil N 81 y 102 han reconocido la capacidad procesal de niños de 11 y 10 años respectivamente para de-signar abogado de confianza (Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 81”DB s/ protección especial”, 28 de agosto de 2007 y Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil 102 “JMA s/ protección especial “, noviembre de 2006). Fuente de información: Clínica Jurídica de Fundación Sur, contactos de la Red Nacional de Abogados de Fundación Sur.

6 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala I. en “L., R. c. M. Q., M. G. s/tenencia.” La Ley, 15/04/2009, 4.-Fuente: Clínica Jurídica Fundación Sur, 2009.

7 CNCiv., Sala B - 2009-03-19 ~ “K., M. y otro c. K., M. D.” Publicado en La Ley, 2009.

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur que perturbe la vinculación de los niños con su padre no conviviente, bajo apercibimiento de reconsiderar la guarda que ejerce sobre ellos.

Tanto la Convención de los Derechos del Niño como la Ley 26.061 se han preocupado por fortalecer los vínculos del niño con la familia, desde la cual se proyecta una vida plena con capacidades progresivas, donde la figura del abogado del niño en el caso parece dejar lugar a la prudencia de su aplicación. De esta manera, el piso de marcha es la defensa en juicio, efectiva y permanente; y al mismo tiempo, sensata y reflexiva.

El juzgado nacional N° 106 8, se inclina por una interpretación armonizante entre las normas del Código Civil y de la Ley 26.061 por entender que las normas relativas a la representación no fueron derogadas por la ley y que si se hubiera querido desplazar la representación de los padres o tutores, o adelantar la capacidad jurídica para contratar, debieron haberse derogado las normas que regulan en sentido contrario, pues cuando la intención legislativa fue derogar normas vigentes, lo hizo expresamente en el articulado de la Ley 26.061 (ejemplo ley 10.903 y artículo 234 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por lo tanto, la representación del “menor”, salvo mediando privación de la patria potestad o intereses contrapuestos entre el “menor” y sus padres o tutores, la ejercen estos.” El fallo continua diciendo que “la ley prevé la designación de un tutor “ad litem” en caso de intereses contrapuestos entre el “menor” y sus representantes legales. Para tal designación de tutor “ad litem” será necesario el discernimiento de la tutela por el juez competente.

De acuerdo con esta interpretación que pretende ser armonizante, la designación de un abogado por parte del “menor” sólo podrá ocurrir en la medida en que se verifiquen los siguientes supuestos:

a) que el “menor” tenga capacidad jurídica para designar un abogado que lo represente (en virtud de las reglas que surgen del Código Civil a partir de los 14 años de edad;

b) que medie oposición entre los intereses del “menor” y los de su representante;

c) que dicha representación no perjudique el interés superior.

Concluye el fallo que la ley no confiere a la persona menor de edad el derecho a elegir un letrado, sino el derecho a tener uno. Tal derecho es optativo y se ve perfectamente satisfecho con la designación de un tutor “ad litem”, de acuerdo a la interpretación armonizante con el Código Civil.

Por su parte, la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil9 ha resuelto que: “Del ensamble teleológico de las normas en cuestión resulta que, entre los catorce y veintiún años el adolescente, además de ser representado por sus padres y por el Ministerio Público de Menores, puede, si lo desea, designar un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia que ejerza una defensa técnica de sus pretensiones… Por ello, normas legales citadas y lo dispuesto en los artículos 5 y 12 de la Convención de los Derechos del Niño y artículo 75 inciso 22 de la CN, el Tribunal RESUELVE: Revocar el pronunciamiento en crisis, admitiéndose la representación letrada requerida (…)”.

8 Juzgado de Primera Instancia Nacional Nº 106 en autos: “L c/ C sobre violencia familiar”. Sentencia revocatoria de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala K, de fecha 24 de febrero de 2009.

9 Sentencia revocatoria de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala K, de fecha 24 de febrero de 2009. Clínica Jurídica de la Fundación Sur.

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur - Medidas excepcionales

Se ha relevado que tanto el Juzgado 106 como el Juzgado 92 dictan por sí la medida excepcional de separación del medio familiar, desconociendo de este modo la competencia administrativa para adoptarlas.

Sin embargo, también se registran antecedentes jurisprudenciales que respetan la competencia administrativa para el dictado de la medida de excepción, limitándose al control de legalidad de la misma (antecedentes de los Juzgados 10, 84 y 87).

Tal disparidad de criterio jurisprudencial es resuelta por el antecedente de la Sala H de la Cámara Nacional. Establece, de modo enfático, que es el órgano administrativo -es decir, el Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes- el competente para el dictado de la medida excepcional, siendo función judicial el control de legalidad de las medidas adoptadas.

Al respecto, se ha relevado que el Juzgado Nacional Civil 84 ha declarado la ilegalidad de la medida excepcional de separación del medio familiar. En un caso, lo ha hecho ante una situación grave de violencia hacia un niño por parte de la pareja de su madre, ante la cual, el órgano local de aplicación decide la separación del medio familiar. Vale aclarar que, la madre del niño había iniciado un expediente de violencia familiar y como consecuencia del mismo se decretó la exclusión del hogar del agresor.

Al respecto, el juzgado resuelve declarar la ilegalidad de la medida argumentando que el Decreto reglamentario 415 establece que no será procedente la separación del medio familiar cuando sea posible la exclusión del agresor10.

Por su parte, el mismo Juzgado, en otro expediente declara la ilegalidad de la medida excepcional de separación del medio familiar atento no haberse agotado previamente las medidas administrativas de protección integral de derechos11. De modo contrario, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 92 ha declarado la inconstitucionalidad del primer párrafo del artículo 40 de la ley 26.061, que establece la obligatoriedad de agotamiento de las medidas de protección integral de derechos, como paso previo ineludible para decretar la separación de la persona menor de edad de su medio familiar, por ser vulneratoria del derecho a acceder a la justicia12.

Asimismo, se detectó que los Juzgados 9, 81 y 88 han dictado dos prórrogas sucesivas de la medida excepcional, alegando que no han variado las circunstancias que le dieron origen. En este contexto, los niños objetos de estas actuaciones hace nueve meses que se encuentran separados de su medio familiar, lo cual podría indicar falencias de la política pública de fortalecimiento familiar. De modo contrario, en un antecedente del Juzgado 87, se ha verificado el regreso del niño a su familia de origen13.

- Derivación al órgano local para que implemente me didas de protección en los términos del artículo 37 de la Ley 26.061. Cese o c ontinuidad de la intervención judicial 10 Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 84 en autos “R F. S/ Protección de Persona”.

11 Juzgado Nacional en lo Civil N° 84 en autos “PO y PN s/ protección especial”, 18 de mayo de 2006.

12 Juzgado Nacional Civil 92 en autos “AD Y GA s/ protección de persona”, expediente 5674/96.

13 Fuentes: Comisión 1305 de “Derechos del Niño”, 2007 - UBA y contacto de la Red Nacional de Abogados de la Fundación Sur Argentina.

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur La sanción de la ley 26.061 tiene como objetivo principal la desjudicialización de las cuestiones asistenciales y por ende la política pública destinada a la infancia integra la esfera del Poder Administrativo.

En este orden de ideas, se han registrado fallos que han decretado el cese de las actuaciones y derivado los expedientes al órgano administrativo para que implemente medidas de protección (antecedentes de los juzgados 23, 81 y 88).

Asimismo, se observa que en los casos de niños separados de su medio familiar - con anterioridad a la sanción de la ley 26.061- la nueva normativa trajo consigo la derivación al órgano administrativo a fin de que implemente las medidas de fortalecimiento familiar contempladas en el artículo 37 para posibilitar de este modo el regreso de los niños a sus familias de origen (antecedentes de los juzgados 81 y 88)14.

4. Aplicación de la Convención sobre los Derechos d el Niño y de la ley 26.061 en las provincias: los niveles normativo, instituciona l y jurisprudencial 15

En lo referente a las jurisdicciones provinciales, el análisis normativo, jurisprudencial e institucional, pone de manifiesto distintos grados de implementación del modelo de la protección integral de derechos. En este sentido, algunas provincias han tenido que sortear y otras deben sortear aún, serios obstáculos que restringen y limitan la plena vigencia del modelo instaurado por la CDN y la nueva legislación nacional.

a. Situación normativa a nivel provincial

En lo que refiere a las transformaciones del marco normativo a nivel provincial, es posible presentar un cuadro de situaciones diversas que se presentan – no siempre de manera excluyente - en distintas provincias:

En primer término, encontramos un conjunto de provincias en las que la sanción de la ley local se realizó luego de la ratificación por parte del Estado argentino de la Convención y con anterioridad a la sanción de la ley nacional 26.061; es decir, encontrándose vigente aún la ley de Patronato de Menores. Entre las provincias en esta situación se encuentran Mendoza, Córdoba, Chubut, Neuquén, Tierra del Fuego, Misiones, Ciudad de Buenos Aires, Salta, Jujuy, San Luis, La Pampa, Santa Fe, Chaco (sanciona una ley de adhesión) y la provincia de Buenos Aires.

En varias de las leyes locales dictadas en aquel entonces en esas jurisdicciones, persiste un cierto “tinte tutelar” que las distancia de los parámetros establecidos por la CDN. Tal es el caso de las legislaciones de Mendoza, Córdoba, Salta, Jujuy, Chubut y Neuquén. En este sentido, artículos contenidos en las mencionadas leyes conservan la posibilidad de intervención de los juzgados de menores para las causas señaladas como de “abandono material o moral”, con mayor o menor énfasis en la terminología empleada. En estas disposiciones, se mantiene todavía la idea de patronato, persistiendo en la actualidad, aún cuando este último se encuentra derogado expresamente por la normativa nacional en vigor.

En segundo lugar, encontramos un conjunto de provincias que sancionaron una ley de adhesión una vez entrada en vigencia la ley nacional, pero que resulta eufemística por

14 Fuente: Comisión 1305, “Derechos del Niño”; UBA.-

15 Se adjunta como anexo un cuadro que sistematiza la información contenida en el presente apartado, exceptuando la jurisprudencia.

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur cuanto no da cuenta de la real aplicación de los derechos de niñas, niños y adolescentes en las mencionadas jurisdicciones, quedando sujeta a la adopción de ulteriores medidas legislativas, institucionales o de carácter judicial. Entre estas provincias se encuentran: Corrientes, Chaco, Córdoba y Catamarca (SP0230/C/08, iniciado en senadores).

En tercer término, encontramos otras provincias, como Río Negro, Entre Ríos, Santiago del Estero y Santa Cruz, que sancionaron sus propias leyes de protección integral de derechos y, particularmente la provincia de Buenos Aires, dictó normas para la unificación del fuero de familia y la creación del fuero de responsabilidad penal juvenil.

Por último, existen provincias que aún hoy carecen de una ley local de protección integral de derechos, a pesar de que en sus Cámaras legislativas existen proyectos de ley que impulsan la adecuación legislativa pendiente. Este es el caso de Tucumán, Formosa, La Pampa y La Rioja.

Con todo, es necesario señalar que, sin perjuicio de las características propias de la legislación de protección integral de derechos local, en las provincias aún rigen leyes de procedimiento internas con fuertes componentes tutelares. De este modo, existen leyes que mantienen las causales amplias y ambiguas que justificaron el antiguo patronato y la competencia de los jueces de menores para disponer sobre la vida de los niños. Este es el caso, por ejemplo, de Corrientes o de Jujuy, donde no alcanza la sanción de las leyes de protección integral de carácter nacional y provincial, para que la práctica tribunalicia se ajuste al modelo vigente.

Asimismo, en algunas jurisdicciones provinciales, se han observado fuertes resistencias por parte del Poder Ejecutivo local frente a la puesta en marcha del Sistema de Protección Integral. Este es el caso, por ejemplo, de la provincia de Tucumán, donde en dos oportunidades se vetó la ley provincial de protección integral de derechos, esgrimiendo la falta de recursos o de presupuesto para poner en funcionamiento la nueva institucionalidad por ella creada.16

No obstante, en sentido contrario se ha pronunciado un decreto del Poder Ejecutivo de Santiago del Estero, que coherentemente con la vigencia de la nueva legislación provincial, deroga las leyes de procedimiento locales con tinte tutelar (Decreto 1715/08).

En este marco, surgen algunos cuestionamientos, relativos a si se han adoptado medidas a fin de lograr la definitiva adecuación de la normativa interna en las provincias que aún no lo han hecho y a cuáles han sido las medidas implementadas en su caso para garantizar la transferencia de los fondos nacionales destinados a la creación de la nueva institucionalidad en cada una de las provincias y en la Ciudad de Buenos Aires. En particular, las medidas implementadas para garantizar la transferencia de los fondos nacionales destinados a la creación de los programas sociales respectivos.

b. Fuertes patrones culturales tutelares en la juri sprudencia provincial de los Superiores Tribunales de Justicia

La batalla contra el viejo sistema no se agota meramente en el plano legislativo, sino que se extiende también al campo judicial, hecho que queda expresado en el análisis jurisprudencial que a continuación se presenta.

En algunos casos, son los propios Superiores Tribunales de cada provincia quienes se

16 Decretos Nº 87/4 del 17 /01/06 y Nº 3036/4 del 06/08/07. Red de Abogados Fundación Sur Argentina, Año 2006 – 2007.

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur pronuncian contra la implementación del Sistema de Protección Integral de Derechos, mediante el dictado de acordadas judiciales. Este es el supuesto de las provincias de Córdoba, Corrientes y Mendoza.

En el caso de Córdoba, el Tribunal Superior entendió -en un primer momento- que los juzgados de la provincia, con competencia prevencional en materia de menores, continúen su actuación judicial de conformidad con la ley provincial 9.053, de carácter claramente tutelar en cuanto a las causales de intervención. Recientemente, y luego de la sanción de la ley de adhesión a la ley nacional que crea en la órbita provincial la figura del Defensor del Niño, la Corte provincial fijó la competencia material de los Juzgados de Menores en lo prevencional, tomando como variable central de corte entre la intervención de la institución administrativa que debe aplicar las políticas públicas y la intervención judicial, el interés superior del niño17. De esta manera, continúa dejando a la discrecionalidad de los operadores judiciales las derivaciones pertinentes, dando lugar a la réplica del derogado modelo tutelar.

En idéntica línea, la Suprema Corte de Corrientes dictó una Acordada18 en la que determinó que los Juzgados de Menores y aquellos que tengan asignada tal competencia entenderán en lo Prevencional, en las causas urgentes y sin dilación sobre la persona menor de veintiún años, en estado de desamparo material o moral. Una vez tomadas las primeras medidas en resguardo de los derechos de la persona menor de edad, de acuerdo a la situación y circunstancias puestas a su conocimiento, deberán dar inmediata intervención a la autoridad administrativa a fin que la misma adopte y aplique las medidas de protección integral de derechos contempladas en la Ley Nacional Nº 26.061 y sus Decretos Reglamentarios Nº 415/06 y 416/06.

Por su parte, dicha Acordada también estipula que, el Juzgado de Menores es competente para resolver sobre la admisibilidad y legalidad de las medidas excepcionales adoptadas por la autoridad administrativa de aplicación local. Competencia que se mantiene vigente hasta tanto los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Corrientes determinen, creen, identifiquen las instituciones y organismos gubernamentales y sancionen las normas de procedimientos necesarios, que permitan aplicar y efectivizar en todo el territorio provincial la Ley Nacional Nº 26.061 (aplicable por la Ley 5.773). Anecdóticamente, se reserva la categoría de “Secretaría de Control de Legalidad” para el momento en que se creen los organismos y deja excluidos del control de legalidad de dichas medidas a los juzgados de familia, contrariando así lo dispuesto por la ley nacional 26.061 en su art. 40, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 121 y 5 de la Constitución Nacional. Por último, solicita tanto al Poder Ejecutivo como al Poder Legislativo que agilicen los medios tanto para la creación de los organismos administrativos como para la armonización y adecuación legislativa.

En el caso de Mendoza, en febrero de 2007, la Corte provincial suspendió transitoriamente la aplicación de la ley 26.061 en sus aspectos procedimentales, también con la excusa de la falta de identificación, definición o constitución de los organismos administrativos locales (Acordada Nº 20.062/07). No obstante, un año más tarde, dictó dos acordadas en las que se requirió el levantamiento de la suspensión de la aplicación de los aspectos procedimentales de la ley nacional 26061 - y paradójicamente, el funcionamiento de la nueva institucionalidad - al tiempo que solicitó la creación de comisiones mixtas para el dictado de una reglamentación acorde y un acuerdo en el que se regule la transición (Acordadas Nº

17 Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Acuerdo 794/05 y Acuerdo 987/09, publicados en www.justiciacordoba.gov.ar

18 Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, Acordada Nº 36/07, de fecha 29 de noviembre de 2007, publicada en www.juscorrientes.gov.ar/jurisprudencia

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur 20.786/08 y Nº 20.788/08).

Conforme veremos, el proceso de cambio normativo de la Provincia de Buenos Aires, constituye una aventura de recomposiciones y quiebres. Una seguidilla de leyes provinciales de protección integral fueron suspendidas -una tras otra-, luego de su publicación, por el Superior Tribunal provincial, en el entendimiento que no se había reglamentado la transitoriedad de un modelo a otro19. Finalmente, con el dictado de la ley 13.634, la SCBA decidió levantar la medida cautelar de inaplicación que pesaba sobre la segunda ley de protección dictada en la provincia (ley Nº 13.298)20. De este modo, se puso fin a un extenuante proceso que concluyó finalmente con la derogación del Decreto-Ley de Patronato 10.067/83, adquiriendo, entonces, plena vigencia las leyes 13.298 y 13.634.

En Formosa, el Tribunal Superior se pronunció al respecto en dos oportunidades, en la primera propuso la conformación de una Comisión representada por los tres Poderes, cuyo objeto era la elaboración de un proyecto único de ley reglamentaria de la ley nacional Nº 26.061, para delimitar la competencia judicial de la administrativa, regular los procedimientos internos en cada ámbito y cumplir adecuadamente con el sistema de protección integral. A su vez, recomendó a los jueces de menores, la aplicación estricta de la norma que determina la competencia del órgano administrativo sobre todas aquellas personas menores de edad que no están en conflicto con la ley penal, absteniéndose de disponer medidas de internación con carácter meramente tutelar o que no sean consecuencia de una medida ordenada en el marco de una causa penal. Sin embargo, el acta acuerdo posterior, modificó el acta mencionada disponiendo la aplicación gradual de la ley nacional en tanto no resulte incompatible con el art. 49 2ª parte de la ley de procedimiento local 52121, creándose un híbrido a todas luces violatorio de los derechos reconocidos por la ley nacional (Actas N° 2489/07 y 2495/07).

Otra acordada, la Nº 03/09 de la Corte de Corrientes22, referida a la aplicación de la figura del abogado del niño contenida en el art. 27 inc. c) de la ley 26061, resulta regresiva al pronunciarse restrictivamente sobre la cuestión, aplicando la normativa del Código Civil de la Nación en materia de capacidad e incapacidad. Normativa nacional que se destaca, aún no ha sido adecuada a los parámetros de la CDN ni de la ley nacional de protección integral de derechos.

19 Se trató de las normas 12.067 y de la mismísima ley 13.298. Ambas fueron suspendidas en su vigencia por la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires (SCBA) a pedido de la procuración general de la provincia. Ver a este respecto, SCBA, Causa I.2278, "Procurador General de la Suprema Corte de Justicia contra Provincia de Buenos Aires. Inconstitucionalidad ley 12.607. Acción de Inconstitucionalidad", sentencia del 21 de marzo de 2001 y SCBA, I.68.116, “Procuradora General S.C.B.A. s/ medida cautelar anticipada”, sentencia de fecha 7 de febrero de 2.005.

20 Con un año de demora —de acuerdo a los establecido por la el art. 40 de la ley 13.298—, el 28 de diciembre de 2006 fue sancionada la ley 13.634, en virtud de la cual se organizan los fueros de Familia y Penal Juvenil de la provincia. La sanción de esta norma produjo el levantamiento de la suspensión de la medida cautelar. Así, la Suprema Corte, mediante Resolución 55/07, de fecha 28 de febrero de 2007 declaró abstracta la cuestión y dio por concluido el pleito.

21 “El Juez de Primera Instancia de Menores de la Primera Circunscripción Judicial, conocerá y decidirá: (…) d) En aquellos casos de grave inconducta, abandono material, moral, ó peligro moral de menores que no hayan cumplido 18 años de edad al tiempo de encontrarse en esa situación, derivados por la autoridad administrativa competente conforme con las leyes que rigen en materia de minoridad o por sus padres cuando concurran las circunstancias previstas en el art. 276 del Código Civil Argentino”.

22 Publicada en www.juscorrientes.gov.ar/jurisprudencia

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur Es importante tener en consideración además, los alcances de la aplicación de la ley nacional de protección integral y sus representaciones en la práctica, tanto para los operadores del derecho, como para niñas, niños y adolescentes que vieron sus derechos vulnerados o amenazados. Para ello, repasamos los casos resueltos por los tribunales inferiores provinciales.

En Jujuy23, un fallo cita la ley 26.061 confundiendo la figura del abogado del niño con el Asesor de Menores. En otro supuesto, la Corte provincial de la provincia de San Juan24 -sin citar la CDN ni la ley provincial- entendió que no debía escucharse a un niño por su corta edad (7 años), reconociendo tácitamente este derecho para niños más grandes.

En Córdoba, obra un antecedente que declara la incompetencia del juez de menores para entender en la situación de abandono material o moral de los niños involucrados. Al respecto, se argumenta que desde la sanción de la ley 26.061 se produce la derogación de la ley 10.903, con la cual la intervención del juez de menores en función tutelar –a través de las categorías de abandono material y moral- ha quedado sin sustento legal. Agrega que, a partir de la sanción de la ley 26.061 existe una sola condición legal para la infancia y la adolescencia, y con ella una sola justicia, terminándose con la división entre niños y menores, así como también con las injerencias arbitrarias en la privacidad familiar25.

Además, se observa la aplicación del principio del interés superior del niño en otras decisiones de los juzgados de familia. Así sucede en una causa iniciada como medida cautelar, donde como principio “benefactor” -no garantista- se dispone, en función del art. 3 inc. f de la ley 26.061, respetar el derecho a mantener el centro de vida de los niños, entendido éste como el lugar donde hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia (en el caso no con la madre sino con la hermana, por considerar que no existen causas graves que permitan vislumbrar “daños materiales o morales”, a favor de quien se otorga la guarda, en contraposición al reclamo de la progenitora); lugar que conforme el decreto Nº 415/2006, se interpretará de manera armónica con la definición de "residencia habitual" de la persona menor de edad contenida en los tratados internacionales26.

Asimismo, en otra causa, un menor adulto de 17 años de edad solicitó autorización judicial en los términos del art. 41 del decreto-ley 8204/63 para reconocer a su hijo ya que no había podido hacerlo por sí solo ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Córdoba. La juez no hizo lugar a la autorización peticionada y ordenó directamente al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas la inscripción del nacimiento sin necesidad de autorización previa por entender que a partir de los 14 años el menor adulto tiene edad suficiente para el reconocimiento de un hijo sin autorización paterna, como acto personalísimo que constituye una excepción al instituto de la representación, conforme art. 286 CC. Además, interpretó el principio del interés superior del niño en el cumplimiento de la norma de la ley 26.061 que dispone que los organismos del Estado deben garantizar procedimientos sencillos y rápidos para que los recién nacidos sean identificados de forma gratuita, obligatoria, oportuna e inmediatamente después de su nacimiento, estableciendo el vínculo filial con la madre, conforme al procedimiento previsto

23 Cám. Civ. y C. Sala III, 05/09/07. “A., M. A. c/ R., M. I. M. D. N. S.A. s/daños y perjuicios". www.justiciajujuy.gov.ar

24 Sala Primera STJ, 28/11/05. “Quiroga Augusto Roberto- Tenencia” www.jussanjuan.gov.ar

25 Juzgado de Familia Cuarta Nominación de Córdoba, autos “R.C.E y otro sobre homologación”.

26 Cám. de Flia. 2ª Nom. de Córdoba, A.I. Nº 43 del 30/04/2008, "C., E. J. c/ M. C. S. - Medidas cautelares - Recurso de apelación" en www.actualidadjuridica.com.ar Código 12982.

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur en la ley 24.540, identificando el mismo con la satisfacción plena de tales derechos, que son la consecuencia del reconocimiento paterno que se solicita. Entiende además que su efectividad se relaciona con la necesidad de implementar y ejecutar políticas públicas que aseguren a sus titulares -"los niños"- el goce de los derechos. Para ello, las políticas públicas deberán tender a posicionar a los organismos encargados de la registración en la dirección correcta que no es otra que el respeto irrestricto a la Constitución y a todo cuanto ella dispone. Tal paso permitirá que la población, entre ella la más vulnerable, pueda acceder a su derecho a identidad y al derecho a la documentación sin tropiezos y sin necesidad de utilizar servicios como es la asistencia jurídica gratuita ni institutos como el de la representación. Menos aún, requerir la judicialización de asuntos no judiciables a la luz de la correcta interpretación de la normativa vigente en la materia27.

En Mendoza, se planteó un conflicto negativo de competencia entre un juzgado de familia y otro penal de menores. En este supuesto, el Juez Penal de Menores resuelve declarar la inconstitucionalidad del art. 1 de la Ley 22278/22803 y del art. 114 inc. e de la ley provincial 6354, a raíz de la sanción de la ley 26.061, en el entendimiento que ya no tiene potestad judicial para disponer ni para tomar medidas de protección -privativas o no de la libertad- sobre la persona de niños, niñas y adolescentes inimputables, ello así “más allá que los órganos previstos en la citada ley (26061) no estén implementados efectivamente”. Entiende además, que la ley 22.278/22.803 “resulta violatoria de los principios de inocencia, de legalidad, de derecho penal de acto y de culpabilidad”, todos de jerarquía constitucional y de aplicabilidad directa, declinando de la competencia para entender en la causa y remitiendo las actuaciones al juzgado con competencia en Familia, quien también se declaró incompetente por entender que los argumentos vertidos por el Juez Penal son también aplicables a la Justicia de Familia.

La Suprema Corte resuelve, por aplicación de la Acordada 20.062, que dispone la suspensión transitoria de la aplicación de la ley 26061, no subsiste la causa que originó el desplazamiento de competencia, por lo cual corresponde que prosiga la causa en el ámbito de la justicia penal de menores28.

En otro caso el poder judicial interviniente comunica mediante oficio a la DINAADYF –administración- que deberá abstenerse de realizar sugerencias sobre la situación de los menores debiéndose limitarse a cumplir con las indicaciones del Juzgado al respecto. Aclara el Juzgado que la internación es uno de los tantos medios de ayuda al grupo familiar.

Por su parte, cabe aclarar que la DINAADYF, había propuesto –en cumplimiento de la ley 26.061- medidas de protección –entre otras, acompañamiento familiar y subsidio económico- para que los niños en cuestión pudieran regresar a su núcleo familiar y la separación sea limitada en el tiempo29.

En Neuquén, se decidió hacer cesar la intervención judicial con basamento en el principio de desjudicialización (por aplicación de la ley provincial 2302)30. En otro caso se resolvió, ante la ausencia de reglas que regulen específicamente la competencia en materia de filiación, basándose en el interés superior del niño (con cita del art 3 de la CDN). Según este fallo, tal 27 Juzg. de Flia. de 3ª Nom. Cba., A.I. Nº 1044 del 25/08/2008, "B. A. G. – Solicita autorización" en www.actualidadjuridica.com.ar

28 “N. L. A. E. POR MED. DE PROTECCIÓN S/ COMPETENCIA”. Suprema Corte de la Justicia de Mendoza – 13/3/2007.- Página Web del Poder Judicial de la Provincia de Mendoza.

29 Juzgado de Familia de la Segunda Circunscripción Judicial de Mendoza.- Fuente Contacto de la Red Nacional de Abogados

30 Cám. Civ. Sala III, 26/06/07. “P. E. A. y otro s/ Situación”. www.jusneuquen.gov.ar

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur principio se encuentra por encima de todo otro precepto legal y debe ser preferido por los jueces sobre los demás derechos de los padres y de la familia al momento de decidir los conflictos que atañen a las personas menores de edad. En este contexto, la sentencia aclara que el carácter operativo de las normas de la CDN, incorporadas a la CN, permite admitir el reconocimiento de competencia al juez del domicilio de la persona menor de edad para entender en la acción de reclamación de filiación31.

En un tercer supuesto, la Defensoría del Niño y el Adolescente de Neuquén, no realizó actividad alguna tendiente a hacer efectivos los derechos de una niña ante el incumplimiento de los deberes parentales de ambos progenitores. En atención a estos hechos, y ante la conveniencia de poner fin a la internación social de la que era objeto la jovencita, se resuelve ordenar al Municipio de Chos Malal que por medio de la Secretaría de Promoción de la Vida, el alquiler de un inmueble donde residida con la asistencia de tres cuidadoras diarias -turno mañana, vespertino y noche-. Asimismo, y teniendo presente que la ley 2302 que rige tales situaciones, impone en cabeza del Defensor de los Derechos del Niño y Adolescente atribuciones para desempeñarse tanto judicial como extrajudicialmente -art.49-, se solicita a la Sra. Defensora, una vez notificada la decisión, que asesore a la joven y su familia, haga efectivo y controle el cumplimiento de lo dispuesto, coordine las estrategias necesarias con los organismos administrativos encargados de cumplir el decisorio, pudiendo para ello requerir todo tipo de colaboración de las instituciones públicas o privadas a esos fines y realizar toda intervención que resulte necesaria para evitar la nueva judicialización de la situación de autos. A su vez, el fallo considera que la instancia judicial sólo podrá ser reabierta en el caso que implique la necesidad de un nuevo pronunciamiento jurisdiccional y este así sea requerido. Por último, expresa que “es el Defensor de los Derechos del Niño y del Adolescente quien tiene facultades para hacer realidad los derechos de los chicos y no hacerlo implica no sólo no cumplir con los convenios internacionales sino "revictimizar a los menores", conducta ésta que se contradice con el interés que se debe tutelar"32.

En Chubut, se revocó una resolución que disponía una medida excepcional entendiendo que tal decisión implicaba la separación de los niños de su madre sin posibilidad de revinculación durante el lapso de duración, debido a la distancia33. Sin embargo, en esta provincia, también se decidió la adopción integrativa de tres niños haciendo aplicación del interés superior del niño (art. 3 CDN y art. 3 inc. f de la ley 26061), en el entendimiento que surge de la historia familiar una evolución positiva en cuanto a la estructuración familiar, abarcando aspectos económicos, sociales, afectivos y de estabilidad emocional34.

31 EXP Nº 36137/8 - "A., R. M. contra C., J. E s/ filiación" - CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERÍA - I CIRCUNSCRIPCIÓN DE NEUQUEN - SALA I - 17/02/2009, en elDial - AA5001.

32 Causa "G. J. S. s/ ley 2302 - medida cautelar" - JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA DE LA V CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DE CHOS MALAL - Neuquén - 03/06/2009 - Sentencia firme. Fuente: IDN (vía mail) – Extracto publicado en El Dial el día 22/6/09.

33 Cám. Ap. Civ. y Com. Noroeste, 7/07/06. Recurso de Apelación del Defensor Público. www.juschubut.gov.ar

34 Juzgado de Primera Instancia de Familia N° 3, Raws on, Chubut en autos “F., D. A. s/adopción simple”, noviembre de 2008. Causa 398/2008 – Fuente: Contacto de la Red de Abogados de Fundación Sur.

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur En Tierra del Fuego35, se propuso garantizar la asistencia y el patrocinio jurídico de los niños (Ley 521) involucrados en el caso. En Río Negro36, tanto la figura del Asesor de Menores como la del abogado, resultan esenciales en todo proceso que afecte al niño; sin embargo, en tal provincia se ha aplicado la ley nacional 26061 para las medidas excepcionales, reguladas en sus arts. 39, 40 y 41, entendiendo que el Sistema de Protección Integral debe ser exigible en sede administrativa y la intervención del Poder Judicial sólo se corresponde con el control de legalidad de tales medidas tomadas por la administración respecto de las situaciones excepcionales en que debe evaluarse la necesidad de separar al niño de su grupo familiar. De esta manera, el “control de legalidad pretende satisfacer la doctrina de la Corte Suprema adoptada en el fallo Fernández Arias sobre el control judicial suficiente de los actos administrativos y los estándares constitucionales contemplados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que integra el bloque de constitucionalidad federal” (Opinión personal del Dr. Sodero Nievas)37.

Asimismo, en la provincia de Salta38, la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia asimiló el “encierro tutelar” a la privación de libertad, conforme ley provincial 7039.

En Tucumán, en un caso en el cual la madre de la persona menor de edad víctima no solicitó la intervención de la Asesora de Menores ni se constituyó como querellante, se interpretó que los derechos reconocidos en el art. 27 inc c de la ley 26.061, no autorizan a concluir que el Ministerio Pupilar puede suplir la voluntad de los representantes necesarios pues su intervención complementa la actuación de aquellos. Ni tampoco que pueda intervenir en carácter de parte sin necesidad de constituirse en querellante. A su vez, como la madre no se encuentra privada ni suspendida del ejercicio de la patria potestad, el fallo interpreta que no hay razones para concluir que la joven no se encuentra representada con la suficiencia necesaria para garantizar sus derechos en los términos del art. 27 inc. c de la ley 26.06139. Otro de los casos resuelto por uno de los juzgados provinciales, se origina por una demanda presentada contra un Municipio, y se refiere a las pautas de preferencia al momento de la inscripción escolar de las personas menores de edad residentes en la zona. En este sentido, las regulaciones locales cobran nueva relevancia al ser interpretadas a la luz del art. 15 de la ley 26061, por cuanto establece el derecho a la educación pública y gratuita, como así también, el derecho al acceso y permanencia en la institución escolar cercana a la residencia, decidiendo de acuerdo a esta pauta y a la concurrencia de hermanos al mismo establecimiento a fin de garantizar la vigencia del derecho a la

35 STJ, 22/11/06. “P., G. D. s/ Homicidio culposo y lesiones culposas s/ incidente”. www.justierradelfuego.gov.ar

36 STJ, 20/11/06. “E., J. s/Abuso Sexual Simple Continuado s/ Casación” s/ incidente. www.jusrionegro.gov.ar

37 STJRNSP: SE. <121/08> “N., J. N.; S., N. A. s/Robo en poblado y en banda s/Casación” (Expte. Nº 22987/08 STJ), (03-09—08). BALLADINI – SODERO NIEVAS – VIVAS de VASQUEZ (Juez subrogante)(en abstención). www.jusrionegro.gov.ar

38 S T J, 5/7/06. “C/C A., N. B. V.; C., L. P.; B., M. F.; F., S. A.; G., S. S – Recurso de Casación”. www.justiciasalta.gov.ar

39 Sentencia N°: 51 Fecha: 20/02/2008 '00023607-02 – TUCUMAN. JUICIO ABREVIADO: MENOR VICTIMA. REPRESENTACION DE LA MENOR POR SU MADRE. AUSENCIA DE QUERELLANTE. FALTA DE NOTIFICACION A LA ASESORA DE MENORES. SUFICIENCIA DE LA REPRESENTACION LEGAL. Fallo Publicado en página web oficial del Poder Judicial de Tucumán.

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur educación, entendiendo que no le corresponde pronunciarse por la evaluación de la política educativa en el marco de su competencia40.

En Santiago del Estero, por aplicación de la ley de protección integral, el propio Superior Tribunal revocó una declaración de preadoptabilidad y ordenó la restitución de la persona menor de edad a su familia de origen41. Debe mencionarse que en esta jurisdicción, de la mano de la nueva ley provincial de protección integral de derechos, el Superior Tribunal dictó -a principios del año 2009- dos acordadas en las cuales dispuso la organización administrativa para poner en funcionamiento los fueros de familia en los supuestos de control de legalidad de las medidas excepcionales de separación del niño de su grupo familiar o comunitario.

También en La Rioja, el Superior Tribunal de Justicia aplicó la ley 26.061 argumentando el interés superior del niño y su derecho a ser escuchado42. En Entre Ríos, se dispuso el cese de la intervención judicial y la derivación al órgano local de protección a fin de que implemente medidas de protección integral de derechos43.

Sin embargo, en Santa Fe, la Corte provincial resolvió la competencia en materia asistencial a favor del juzgado de menores, contraviniendo los postulados de la ley44. En las instancias judiciales inferiores una médica de un hospital público planteó una medida cautelar urgente tendiente a preservar la vida y salud de un niño ante la negativa de los progenitores, ambos portadores del virus VIH, para realizar los estudios correspondientes. El Juez admitió la petición como medida autosatisfactiva y ordenó a los progenitores del niño trasladarlo al Servicio a fin de que se le brinde el tratamiento pertinente. Se fundamenta tal decisión en que la profesional médica tiene legitimación activa ante el riesgo para la salud del niño. A su vez, por aplicación del art. 75 inc. 23 de la CN que obliga al Estado a tomar medidas de acción positiva. Asimismo, indica que se encuentra involucrado un menor de edad al que le asisten todos los derechos y garantías reconocidos en la CDN y la Ley 26061. Entiende el decisorio que la directiva dada por la ley a los jueces, en los casos en que se solicita su intervención con carácter supletorio de la voluntad de los progenitores, se orienta hacia la protección, no del interés de uno solo de ellos sino de lo que "convenga al interés familiar. La prescripción apunta así a impedir el ejercicio antifuncional o abusivo de la patria potestad. En este punto, entiende que el concepto de mejor interés del niño, se conecta con la idea de bienestar "en la más amplia acepción del vocablo, y son sus necesidades las que definen su interés en cada momento de la historia y de la vida". La ley 26.061 refiere a ello como la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos. Este principio, continúa el Tribunal, rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustará el ejercicio de la misma. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos,

40 Sentencia N°: 298 Fecha: 08/06/2006 - '00022569-0 1 - AMPARO: ALUMNOS. INSCRIPCION EN ESTABLECIMIENTOS CERCANOS A SUS DOMICILIOS. PROCEDENCIA. TUCUMAN.- Publicado en página web oficial del Poder Judicial de Tucumán

41 S.T.J. de Santiago del Estero, sala Civ. y Com., “M. M. M. de L. y otro.” 11/12/2006. LLNOA 2007 (abril), 280.

42 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja en autos “V. O. C. s/ Amparo.-” Expte. 1158/07. www.juslarioja.gov.ar

43 Cám. de Ap. Civ. y Com., Concepción del Uruguay, agosto de 2006.- Red de Abogados, Fundación Sur.

44 CSJSF "A., J. -Su situación s/ Competencia" (Expte. C. S. J. nro. 232, año 2007). Red de Abogados, Fundación Sur.

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur prevalecerán los primeros45.

En la provincia de Buenos Aires, en una causa referida a niños en situación de calle, un juzgado contencioso administrativo de La Plata entendió que se encontraba parcialmente incumplida la manda judicial, en cuanto se originó por la falta de funcionamiento de un parador, un servicio de atención telefónica, la implementación y ejecución de programas, la difusión de derechos y la presentación de informes periódicos, dejando aclarado que los cumplimientos acreditados respecto de las medidas ordenadas, se refieren a la actuación genérica de la Administración, y no al funcionamiento real y efectivo de los procedimientos o medidas descriptos en sus respectivos informes.

A fin de graduar la sanción conminatoria destacó que, si bien la Municipalidad había demostrado un mayor despliegue de actividad administrativa en la problemática atinente a las personas menores de edad, todo lo cual se evidenciaba con la suscripción de un convenio celebrado con la administración provincial, dicho esfuerzo (cabe aclarar de la Dirección de Niñez y Adolescencia), resulta insuficiente para el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la manda cautelar.

Por su parte, el desconocimiento del juzgado de las cláusulas convenidas le impide al juez determinar cuáles fueron las funciones allí asumidas por el Municipio, razón por la cual, hace efectiva la imposición de astreintes al Secretario de Desarrollo Social de la Municipalidad, en su calidad de principal responsable en la ejecución de las políticas de niñez y adolescencia.

Con relación a la Provincia de Buenos Aires, el juez advierte que, la Subsecretaría de Niñez y Adolescencia no ha demostrado actividad alguna destinada a dar cumplimiento con la manda judicial en el ámbito de su competencia, lo que lo lleva a imponer la medida conminatoria al Ministro de Desarrollo Social de la Provincia de Buenos Aries en su calidad de autoridad de aplicación de la Ley 13.298.

En el caso de autos, continúa razonando, no existe otro medio idóneo de ejecución forzada para obtener el cumplimiento de la medida, toda vez que la inobservancia de la cautelar oportunamente ordenada, implica una desobediencia injustificada de la orden judicial, con graves consecuencias institucionales que se vinculan a la vigencia de la división de poderes y, en definitiva, al sistema republicano de gobierno que constituye la base de la organización institucional (arts. 1, 5 y 123 de la Constitución Nacional; arts. 1 y 163 de la Constitución Provincial). Al respecto, señala que nuestro máximo Tribunal Provincial ha declarado que "el art. 163 de la Constitución, bajo la forma de una atribución jurisdiccional, que emerge del imperium propio del cometido de los jueces, refleja, al mismo tiempo, una extensión del control judicial sobre el poder administrador -aunque el texto constitucional alude genéricamente al obligado- y una particularización del estándar de eficacia inherente a la tutela judicial (art. 15. Const. prov.), a fin de que aquel órgano público no eluda el cumplimiento del mandato expreso contenido en las sentencias dictadas en las causas contencioso administrativas" (SCBA, B 52902 S. 23-XI-2005).”

Sin duda, el fallo sintetizado rescata la función del órgano administrativo, es decir, la de funcionar como autoridad de aplicación de la ley de niñez y adolescencia que lo crea, y por ende, garantizar con políticas públicas acordes para el sector46.

45 Tribunal Colegiado de Rosario Nº 5, A.I. Nº 10.626 del 01/08/2008, “Z., A. - P., L. s/ Medida cautelar urgente. Expte. Nº 1944/08” en www.actualidadjuridica.com.ar | Código 12844.

46 JUZGADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE LA PLATA (Buenos Aires) – 07/05/2009 (Sentencia no firme) en "Asociación Civil Miguel Bru y otros c/ Ministerio de Desarrollo Soc. Pcia. Bs. As. y otro/a s/amparo" Fuente: elDial - AA5232

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur Por último, Corrientes se ha expedido luego de la sanción de su ley de adhesión (Nº 5.773) con mayores repercusiones a nivel de implementación de la ley 26.061 en su territorio, situación que quedó evidenciada en la jurisprudencia del Superior Tribunal supra mencionada (Acordada Nº 36/07). Tal acordada, se originó en la decisión adoptada por un juzgado de menores que dispuso la derivación al organismo local de protección a los fines de la ejecución de políticas públicas47. Paradójicamente, la misma jueza presentó un proyecto de compatibilización entre la normativa provincial tutelar vigente (Dec-Ley 129/01, regula aspectos procesales) y la ley 26.061, que fue desestimado por el Fiscal General de la Suprema Corte de Justicia Provincial en el entendimiento que los jueces de menores no tienen competencia para asumir la resolución de cuestiones asistenciales, en sintonía con el nuevo modelo de la CDN y de la ley nacional. Postura que más tarde, como se explicó, derivó en la posición contraria.

c. Conformación y funcionamiento de la nueva instit ucionalidad para la infancia y adolescencia en las provincias

El afianzamiento del modelo de la protección integral de derechos y la real implementación de las reformas legislativas dependerán en buena medida de que se concrete en todas la provincias la construcción de un sistema local de protección integral de la infancia.

Es importante hacer notar que respecto de aquellas provincias que han conformado la institucionalidad que crea el Sistema de Protección Integral –otorgándole el carácter de autoridad de aplicación local a determinado organismo del Poder Ejecutivo Provincial– se desconoce su real funcionamiento en relación a criterios de intervención, derivación e implementación de políticas públicas48.

En este orden de ideas, en relación a los organismos administrativos provinciales, se observa en general un proceso de muy lenta creación, con un funcionamiento rudimentario, es decir, carente o deficiente de políticas públicas sociales que difieran de los conocidos dispositivos de albergue49, contrariando de esta manera la finalidad de la ley nacional.

Excepcionalmente, en la provincia de Entre Ríos, se ha detectado la creación de organismos locales de protección de derechos incluso a nivel de los municipios o comunas y la implementación de políticas públicas diversas a la institucionalización.

La provincia de Buenos Aires, a través de la Subsecretaría de Niñez y Adolescencia, también ha descentralizado la atención directa. De esta manera, se crean los Servicios Zonales que a su vez tienen a su cargo los Centros Locales de promoción y protección de derechos municipales, variando en la práctica su funcionamiento.

47 Cf. Juzgado. Nº 1 de Menores, 07/07.- “XXX S/ Víctimas”, Expte. Nº 7497/01. Pedido de Informe de la Fundación Sur, 26/07/07.-

48 Cf. Nota 25-07 de la SENNAF, de fecha 15/01/07, en respuesta a Pedido de Informe realizado por Fundación Sur; Nota 651-08 de la SENNAF, del 20 de octubre de 2008, en respuesta a Pedido de Informe de Fundación Sur, de fecha 22 de septiembre de 2008 para actualización; y Pedido de Informe de Fundación Sur realizado a cada uno de los Organismos administrativos provinciales, de noviembre de 2008, sin respuesta a excepción de La Rioja y San Luis.

49 Cf. Pedido de informe realizado por la Fundación Sur a los organismos administrativos provinciales. Respuesta de la Provincia de San Luís por Nota del Gobernador del 05/01/09, la cual no especifica cuáles son las políticas desarrolladas en pos de la protección de los derechos de la infancia y de la adolescencia; y respuesta de la Provincia de La Rioja por Nota de fecha 12/08 en la que informa los programas relacionados con dispositivos de albergue. A su vez, manifiesta que en la actualidad no presenta convenios con los municipios.

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur La Ciudad de Buenos Aires, ha sido una de las pioneras en la conformación e implementación del Sistema de Protección Integral, donde previamente al dictado de la ley nacional ya regía la ley 114 que determinó al Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes como autoridad de aplicación local, descentralizado en Defensorías Zonales. Luego de la sanción de la ley 26.061 y los Decretos reglamentarios Nº 415 y 416 de 2006, se estableció en la Ciudad un procedimiento para la tramitación de consultas y denuncias acerca de las problemáticas que afectan la vida de las personas menores de edad.

Por su parte, el 6 de septiembre del año 2006, se firmó un Acta Acuerdo entre el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el Gobierno Nacional (Ministerio de Desarrollo Social de la Nación), en la que se establecen los términos de la transferencia de Servicios de Atención Directa. A partir de allí, la Ciudad asume el rol de autoridad de aplicación de la nueva ley de la infancia, siendo sus autoridades quienes adoptan todas las medidas de protección integral -ordinarias y excepcionales- respecto de niños, niñas y adolescentes con derechos vulnerados.

En este sentido, observamos que la aplicación de la ley nacional encuentra asidero en las medidas excepcionales (conf. art. 39, 40 y 41 de la ley 26061), situación que parece ir en aumento en relación a las medidas de protección especial de derechos del art. 44 de la ley 11450, por medio de las cuales el organismo administrativo puede disponer la separación de un niño de su familia, sin control judicial posterior y bastando el consentimiento de los representantes legales.

Contrariamente, en la provincia de Salta, la nueva institucionalidad creada por la ley fue dada de baja por un decreto del poder ejecutivo local, al poco tiempo de asumir el gobernador electo. Actualmente, un proyecto legislativo intenta instaurarla nuevamente. Mientras tanto, los derechos y las garantías de niñas, niños y adolescentes reconocidos a nivel internacional y nacional esperan concretarse en los hechos.

d. Conclusiones

Las fuertes reticencias en el sector judicial al cambio de modelo, las leyes provinciales de protección integral no del todo acordes con la ley nacional, las adhesiones normativas eufemísticas, la falta de recursos para la creación de los Consejos Locales de Protección; el desconocimiento de algunos funcionarios sobre la existencia de la nueva legislación nacional y/o provincial; niños que son institucionalizados o alejados de sus padres por causas vinculadas con la pobreza, componen la lista de faltantes, entre otras cuestiones.

A su vez, algunas de las legislaturas provinciales que apoyaron y reconocieron la importancia de la derogación de la ley de Patronato y la aprobación de la nueva norma no derogaron aún las leyes locales procedimentales. Además, en ciertos supuestos continúan contradiciendo la norma nacional y la propia Constitución y normativa internacional al dictar nuevas leyes en los moldes de las viejas. Tal es el caso de Córdoba, Mendoza, Corrientes, Formosa, Chaco con fuerte tradición en el anterior régimen.

Hasta el momento, sólo unas pocas jurisdicciones provinciales tales como Buenos Aires, Entre Ríos, Mendoza, Santiago del Estero, Chubut y la Ciudad de Buenos Aires habilitaron los centros locales de protección integral de derechos.

Por lo tanto, resta aún un camino de transición por recorrer, sin perder de vista el camino ya atravesado, sobre todo de efectivización normativa. Este camino, requerirá sin duda de la

50 Cf. Base de Actuaciones de la Asesoría General Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires correspondiente al año 2009.

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur firmeza suficiente por parte de los operadores del derecho y de las disciplinas afines para lograr la aplicación efectiva de los derechos y garantías reconocidos legalmente en los casos concretos, de manera de desterrar en la práctica, en cada supuesto, el fenómeno absurdo de la situación irregular.

III. b. Cursos y seminarios

1. Introducción

La Fundación Sur despliega actividades de capacitación a través del dictado de cursos y seminarios donde se abordan temáticas cuyo desarrollo se considera relevante para la consolidación y efectivo goce de los derechos reconocidos normativamente a la infancia en nuestro país. A tal fin los profesionales de derecho y de otras disciplinas de las ciencias sociales que asisten a los encuentros, reciben información actualizada sobre el tema en desarrollo en el curso en cuestión y la capacitación adecuada para acceder a las herramientas que les permitan operar sobre esa realidad.

2. Actividades

A lo largo de los años, en el convencimiento de la necesidad de fortalecer el nuevo sistema implementado, se han dictado seminarios destinados a capacitar a los profesionales para la aplicación de la Ley de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, Ley Nº 26.061.

En los comienzos, se analizaba las diversas previsiones normativas de la ley; la figura del “abogado del niño” que introducía; el derecho del niño a ser oído, y el resto de los diferentes derechos plasmados en esta ley. Especialmente se analizaba su nuevo articulado en contraposición con la derogada ley de Patronato Nº 10.903, que apuntaba a proteger a la niñez haciendo referencia al abandono moral y material, obteniendo resultados contrarios a lo que significaría realmente la protección integral de los derechos de la infancia, ya que se consideraba a los niños y niñas, objetos y no sujetos de derechos.

Otra figura importante que se examinaba en los primeros seminarios de la Fundación, era la “Protección de persona”, instituto procesal -medida cautelar- que regía en el ámbito de la Justicia Nacional – artículos 234 a 237 del CPCCN- (aunque los códigos de procedimientos de varias provincias, con otro nombre, también la contemplan), que permite ejercer, sin mencionarlo, las más variadas formas del Patronato.

Luego de los primeros análisis, se han ido desarrollando en los cursos otros temas más específicos.

Así, durante el año 2009 la capacitación en la Fundación se abrió con un seminario donde se vinculaban los derechos de la infancia y las políticas públicas. Se desarrolló la evolución histórica de los paradigmas de políticas sociales en la República Argentina, los diferentes programas sociales destinados a la infancia, más específicamente el déficit habitacional, problemática actual y concreta de la Ciudad de Buenos Aires. También se han trabajado los mecanismos de exigibilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, tanto en forma teórica como práctica, analizando la estructura de las acciones colectivas, y la evolución de la jurisprudencia.

En dicho seminario, uno de los temas que cautivo el interés de todos los concurrentes fue el del ingreso ciudadano universal, desarrollado por el CIEPP. La información acerca de las

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur fuentes de financiación; del impacto de una medida de dicha envergadura no solo en sus beneficiarios sino en la economía del país, sin lugar a dudas ha brindado herramientas con las que analizar la medida de asignación universal por hijo implementada recientemente en nuestro país.

Al ir en aumento las consultas por la situación jurídica de la infancia en la Provincia de Buenos Aires, se ha incursionado en su legislación provincial –leyes 13.298 y 13.634-, tanto del fuero de la responsabilidad penal, como del derecho de familia. Se estudiaron la composición, funciones y atribuciones de los servicios zonales y locales de los municipios provinciales. Se ha examinado también la problemática de los derechos económicos y sociales de la infancia, que tan afectados se encuentran en esa zona en particular. Al respecto, la exposición brindada por las profesionales integrantes del Servicio Local de Quilmes, en relación a la implementación del Sistema de Protección de Derechos en dicha jurisdicción ilustró a todos los concurrentes acerca de los obstáculos existentes pero también acerca de las vías alternativas a las que recurrir cuando existe la férrea decisión política de llevarlo adelante.

También, y especialmente porque la situación del país lo requería, se ha ido ampliando el concepto de la responsabilidad penal juvenil. Se abordó su evolución histórica, y como incidió la Ley Nacional 26.061 en los expedientes tutelares. Este tema se planteó no sólo en el plano nacional, sino también en el provincial y en Ciudad de Buenos Aires. En el marco de este seminario, y a partir de la inquietud de los concurrentes se gestó la idea de propiciar encuentros de reflexión y debate con funcionarios, magistrados y operadores integrantes de la justicia penal juvenil de la Provincia de Buenos Aires sobre cuestiones atinentes al sistema vigente.

Otros temas que han sido desarrollados a lo largo de los seminarios de la Fundación, se vinculan con el derecho a la salud; la protección contra la violencia familiar; la adopción y el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos y a contar con un abogado de confianza.

Con respecto al derecho a la salud, se han tratado las leyes nacionales y de la Ciudad de Buenos Aires, más concretamente con respecto a la salud mental, a la salud reproductiva, y a los problemas de los niños, niñas y adolescentes que padecen adicciones a sustancias psicoactivas.

En relación a la violencia familiar, se ha estudiado la intervención del Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes en la implementación de las medidas de fortalecimiento familiar. A su vez, se desarrollaron las medidas cautelares en la ley de violencia familiar, las guardas judiciales y la medida excepcional de separación del medio familiar, así como la importancia del derecho del niño a ser oído y a designar un abogado de confianza.

Acerca de la adopción se ha tratado principalmente el interés superior del niño adoptado y los derechos de la familia biológica; tal como el consentimiento informado, el debido proceso y derecho de defensa de ambos, y el derecho del niño a permanecer con su familia biológica y tener acceso a sus orígenes. Se analizó nuevamente la necesidad de derogar el supuesto de abandono material y moral de la legalidad y las prácticas en la Argentina. Se observó y analizó la forma de trabajo de los Registros de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos tanto de la Nación como de la Ciudad de Buenos Aires.

Como implementación de los seminarios, se ha comenzado a dictar clases para capacitar a los abogados en el ejercicio de la representación y defensa de los niños, niñas y adolescentes en el ámbito de un proceso administrativo o judicial. En este marco se brindan diferentes herramientas como ser el armado de amparos y habeas corpus, y presentaciones en los diferentes procesos judiciales.


3. Seminario “Infancia y Ley: Conceptos para una Le y de Responsabilidad Penal Juvenil”

En el año 2009 se realizó en la sede de la Fundación Sur el primero de una serie de seminarios anuales que tienen como objetivo investigar desde una perspectiva filosófica y política, el lugar que ocupó y ocupa la infancia dentro de la concepción occidental de la política y el derecho, a fin de establecer la relación histórica de los “menores” con la ley y las distintas modalidades de control socio-penal que se fueron dando a lo largo de los años. Es la necesidad de dar cuenta de un marco teórico más amplio que la práctica cotidiana en materia de derechos humanos lo que lleva a intentar una mirada teórica que permita ampliar el horizonte de conocimiento para poder de esta manera comprender la historicidad de algunos conceptos clave, y sus diferentes concepciones a lo largo del tiempo.

Es interesante comprender que el concepto de infancia que hoy se conoce y utiliza es un concepto que se ha construido a lo largo del tiempo y que lleva inscripto en su interior una larga lucha de poderes y contrapoderes que lo han ido moldeando. Este seminario da cuenta de esta construcción histórico- política de conceptos claves en la mirada de autores clásicos y modernos, miradas complementarias y contradictorias que nos muestran la complejidad y densidad de las diferentes concepciones filosófico políticas.

En este primer seminario se enfatizó en algunos conceptos fundamentales para la deconstrucción de la visión actual sobre la infancia. Derecho, ley, autoridad, responsabilidad, sujeto y Estado fueron tomados como conceptos guía, en la lectura de varios autores fundamentales de la filosofía occidental.

La metodología utilizada es de reuniones a cargo de un expositor y debates grupales. El seminario se compuso de ocho módulos que se desarrollaron en 10 encuentros de 2 horas de duración, con 15 días de separación entre un encuentro y el otro. Los mismos se estructuraban en dos momentos diferenciados, una primera instancia expositiva y una segunda instancia de discusión y debate. La última sesión del seminario fue utilizada para elaborar un cierre y abrir otros interrogantes interesantes para profundizar en próximos seminarios.

La selección bibliográfica se basó en textos de autores clásicos y modernos como ser Aristóteles, Hannah Arendt, Cicerón, Thomas Hobbes, Benjamin Constant, Pollock y Norbert Elías, entre otros.

4. Conclusión

En la creencia de que la información, el debate y la reflexión sobre determinada temática la fortalece, se escogieron aquellas que consideradas esenciales en el camino hacia la efectivización de los derechos de la infancia que aún continúan siendo vulnerados en nuestro país. Se asevera lo dicho a través de las herramientas suministradas en los cursos mediante presentaciones y acciones judiciales que han sido llevadas adelante por los profesionales que han sido concurrentes.

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur III. c. Clínica Jurídica de niños, niñas y adolesce ntes

1. Introducción

Como hemos estado viendo, en la actualidad, la concepción del niño como sujeto de derecho aún no ha sido incorporada a la realidad de nuestros juzgados.

A pesar de la existencia en Argentina de una legislación de protección integral avanzada, todavía hay dificultades en la aplicación de la ley por parte de los operadores de las políticas públicas y de la justicia y muy a menudo se incurre en violaciones a los derechos de las personas menores de edad, como consecuencia tanto de una debilidad institucional de los órganos administrativos de protección locales, encargados de la aplicación de las políticas públicas destinadas a la protección de los derechos de la infancia, como de las fallas estructurales del sistema de justicia. A su vez, no se debe perder de vista que el régimen penal para los menores de edad que cometen delitos vigente es el inconstitucional Decreto Ley 22.278.

Por un lado, cuando un niño se ve involucrado en un conflicto judicial, pues el objeto del mismo se relaciona directamente con su persona, el derecho del niño a contar con un abogado de su confianza aún en nuestros días suele ser ignorado, o inclusive impedido, imposibilitando así la participación de niños, niñas y adolescentes en un proceso en donde se decide sobre su persona. Hoy en día son pocas las personas menores de edad que se presentan por derecho propio a peticionar por sus derechos, al tiempo que muchos jueces desconocen la posibilidad que un niño, niña o adolescente tenga su abogado de confianza.

En este sentido, la lucha por la igualdad de la condición jurídica de los niños/as y adolescentes, constituye un proceso complejo que requiere el desarrollo de acciones en tres niveles de actuación.

En primer lugar, en un nivel cultural, mediante un trabajo de concientización sobre la condición de los niños como un sujeto activos, cuyo reconocimiento y vigencia depende de los adultos. En segundo lugar, en el aumento de abogados entrenados específicamente en derechos humanos de la infancia y adolescencia y en el litigio para la vigencia de ellos. En tercer lugar, en la ampliación de servicios que puedan responder de manera gratuita a todas aquellas demandas en las que se encuentre amenazado o vulnerado algún derecho del niño/a o adolescente.

La Clínica Jurídica es un lugar donde las personas menores de edad pueden encontrar un espacio en el cual se advierten y definen estrategias jurídicas que intentan enmendar las vulneraciones a sus derechos que en muchos casos se les niegan a nivel institucional, al considerarlos objetos de tutela y protección en el sentido del modelo de la situación irregular.

Más allá de la acción concreta del litigio, es preciso reconocer que existen otros factores que necesitan ser reforzados para un efectivo desarrollo de esta tarea, por ejemplo, intervención en la reforma del derecho, la educación jurídica y la sistematización de experiencias y la investigación. Teniendo en cuenta que en nuestro país existen serias incongruencias a nivel institucional y legislativo, deviene imprescindible la investigación y desarrollo de tales cuestiones, a fin de implementar reformas legislativas y así lograr la superación del derecho tutelar de menores.

La posición de la Fundación Sur Argentina es establecer y afianzar la estrategia que haga posible la combinación de dos variables: recepción de todas las demandas a la vez que calidad en la atención. Se debe propender a lograr la compatibilidad de tales conceptos sin caer en la trampa de atención masiva carente de calidad ni a través de la selección de casos

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur que pueden representar un “éxito jurídico” pero que limitan la posibilidad de satisfacción de todas aquellas demandas y necesidades de los sectores más excluidos.

Sólo a partir de un proceso sistemático y sostenido en el tiempo, desde la calidad y cantidad de los planteos jurídicos, que haga visible la incidencia que presenta la población menor de edad con derechos amenazados o vulnerados, puede ejercerse algún tipo de presión en el sistema socio-jurídico a fin de que la mentada igualdad frente a la ley de los niños y adolescentes sea una realidad desde lo legal y desde lo fáctico.

En conclusión, a través de este proyecto, la Fundación Sur Argentina no sólo cumple con el rol específico de brindar asistencia jurídica gratuita a niños y jóvenes que así lo requieren, sino que por medio del desarrollo de las mencionadas acciones de intervención se logra la capacitación específica de abogados y estudiantes de derecho- como de otras carreras afines- la generación de decisiones jurisprudenciales innovadoras, a la par que la incidencia en decisiones institucionales y legislativas.

2. El abogado del niño y el acceso a la justicia

La concepción del niño como sujeto, con facultades que le son propias, trae consigo la posibilidad de que las personas menores de edad, en función de su capacidad progresiva, puedan ejercer sus derechos en relación a las circunstancias que atañen a sus vidas. Así, cuando un niño se ve involucrado en un conflicto judicial se debe posibilitar el acceso a la justicia para el ejercicio legítimo de sus derechos.

Dentro de este marco y para garantizarles a los niños el debido proceso legal y permitirles reclamar por si por sus derechos civiles, económicos, sociales y culturales, el artículo 27 inc. c) de la Ley 26.061 les reconoce su derecho a la defensa material y técnica. Así, garantiza a los niños, niñas y adolescentes, en todo proceso administrativo o judicial que los afecte, el derecho a ser oído, a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte, a designar un abogado de confianza que defienda sus intereses particulares, a participar activamente en todo el procedimiento y a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.

Sin dudas, la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño y, más aún, la sanción de la ley 26.061, ha puesto en jaque el paradigma de la incapacidad, y lo ha remplazado por la autonomía o capacidad progresiva. En este orden de ideas, a partir de las nociones de autonomía y evolución de las facultades, a la que alude la CDN y la nueva normativa de adecuación a ella, se reconoce que los niños y adolescentes, adquieren capacidad para el ejercicio personal de sus derechos51. Es en este terreno donde cabe destacar un avance significativo de la ley 26.061 al garantizar al niño su derecho a designar un abogado de confianza, lo cual supone su real protagonismo con el debido asesoramiento52.

Tanto el derecho a ser oído, como la garantía de designar un abogado de confianza, debe verificarse cualquiera sea la edad del niño. Esta conclusión surge nítidamente de la ley 26.061, que en ninguna de sus normas condiciona la citada garantía al suficiente juicio,

51 Minyerski, Nelly y Herrera, Marisa, La participación del niño en el proceso y la normativa del Código Civil en el contexto de la ley 26.061, pagina 53, en García Méndez, Emilio (comp.) Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Análisis de la ley 26.061, Editores del Puerto, Buenos Aires .

52 Minyerski, Nelly y Herrera, Marisa, ob citada.

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur madurez o desarrollo del niño. Vale decir, que no corresponde efectuar diferencias que la propia ley no realiza53.

De modo coincidente, se sostuvo que la ley 26.061 habilita a los llamados por el Código Civil menores impúberes y púberes a designar un abogado de confianza y que las pretensiones del niño –expresadas a través del abogado- serán evaluadas según su madurez y desarrollo54.

La participación del abogado del niño adquiere suma trascendencia en los supuestos de medidas excepcionales (artículo 39 y siguientes de la ley 26.061) y medidas especiales de separación del medio familiar (artículo 76 y siguientes e la ley 114). Medidas que – más allá de cualquier eufemismo- cuando se efectivizan en institutos implican privación de la libertad, de conformidad con lo establecido por la Regla 11.b de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad.

Lo cierto es que, independientemente del fin de protección, los procesos para la adopción de medidas de protección siempre afectan derechos de los niños, incluso llegando a producirse la medida de separación del medio familiar, y consiguiente afectación del derecho a la identidad. Cualquiera sea la denominación que reciban, los procesos para la adopción de medidas de protección implican el ejercicio del poder del Estado, que implican la intromisión, aunque sea por motivos muy loables, en la vida del niño y su familia. Esta intromisión debe siempre considerar las garantías del debido proceso para su legitimación frente a la comunidad. Por consiguiente, la función del Estado de brindar amparo debe ser controlada con algún mecanismo que asegure la representación de los intereses de los niños. Al respecto, cada vez que se aplican medidas de protección coercitivamente existe una contienda entre los diferentes intereses en juego, por un lado, la potestad protectoria del Estado, y por el otro, los intereses del niño, niña o adolescente. Entonces, para la aplicación de medidas de protección se deben respetar las garantías del debido proceso y entre ellas, de modo inexorable, el derecho de defensa técnica de los niños y sus padres, como forma de controlar estas intromisiones estatales en la vida familiar55.

La intervención del abogado del niño implica que su opinión se considere de manera distinta y sin que sea arrastrada por las otras, ya que sobreviene un nuevo interés autónomo y de directa atención por el órgano jurisdiccional. El sentido de su admisión reside en que de nada valdría el derecho a ser oído sino se lo puede ejercer de un modo útil y eficaz56. Al respecto, la defensa técnica contribuirá a que las manifestaciones del niño no adquieran para el intérprete cualquier sentido, sino sólo aquel tendiente a la irrestricta defensa de sus intereses particulares.

Considerar lo contrario es no tomar en cuenta el principio de autodeterminación progresiva del sujeto, que implica la posibilidad de ser otro, distinto de su representante legal o su representante promiscuo, aún a pesar de que coincidan en apariencia sus intereses. El simple hecho de permitírsele una escucha diferenciada dentro del proceso posiciona al niño

53 Mizrahi, Mauricio, La participación del niño en el proceso y la normativa del Código Civil en el contexto de la ley 26.061, página 79, en García Méndez, Emilio (comp.) Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Análisis de la ley 26.061, Editores del Puerto, Buenos Aires.

54 Kielmanovich, Jorge, Reflexiones procesales sobre la ley 26.061, LL 7/11/05

55 Millan Patricio y Villavicencio Patricio, La representación de niños, niñas y adolescentes en los procedimientos para la adopción de medidas de protección, en Revista de Derechos del Niño Nº 1, UNICEF, Santiago 2002).

56 Morello De Ramírez, Maria Silvia Y MORELLO, Augusto M, El abogado del niño, en ED, 164-1180

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur como diferente, con capacidades distintas al resto de las partes, lo cual contribuye a la construcción en el imaginario colectivo de la comunidad, del respeto al niño, niña y adolescente como un sujeto autónomo57.

Acerca de la representación del Ministerio Público de Menores, no debe confundirse el papel que el mismo desempeña en la defensa de los derechos de la infancia con la defensa técnica que pueda ejercer el propio niño o adolescente en un caso concreto.

A esta altura es preciso aclarar que, el Defensor de Menores, al defender los derechos del niño desde la mirada adulta, no llega a representar acabadamente su postura individual. Así, el asesor de menores materializa la mirada adulta del interés superior del niño y el abogado de confianza la mirada del niño de su mejor interés.

En base a los lineamientos expuestos y centrados en la norma del art. 27 inc c) de la Ley 26.061, la necesidad de contar con asesoramiento y patrocinio especializado en relación con los derechos de los niños, niñas y adolescentes no puede ser ignorada en nuestro campo jurídico.

En la actualidad, el número de niños patrocinados por la Fundación Sur asciende a veintinueve, de los cuales se ha hecho lugar a la designación de abogado del niño en veinte casos. En los nueve restantes, aún no se ha obtenido el primer proveído de la presentación por lo reciente de las mismas. Cinco de estos niños son menores de catorce años.

NIÑOS PATROCINADOS

29 CASOS

20

SE DESIGNÓ

ABOGADO DEL NIÑO

9

PRIMER PROVEÍDO PENDIENTE

- 5 menores de 14 años-

57 Pignata, Noris El acceso a la justicia de los niños, niñas y adolescentes: una política desde la perspectiva de sujetos de derechos.

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur Como dato importante se destaca que, en todos los casos - excepto en uno - los juzgados de primera instancia han hecho lugar a las presentaciones, incluso tratándose de niños de menos de catorce años, superando así los rígidos criterios de los antecedentes registrados en segunda instancia, que solo admitían la presentación de niños a partir de los catorce años58, y aplicando en su lugar, la noción de capacidad progresiva que surge de la resolución 1234 de la Defensoría General de la Nación, así como también de la jurisprudencia de la Sala B59.

Vale aclarar que, en el único supuesto que se ha denegado la presentación, la misma ha sido apelada y Cámara ha hecho lugar a la designación de abogado del niño60.

Al momento de asumir el patrocinio, dieciocho de los niños se encontraban institucionalizados o privados de su medio familiar. Pese a ello, y a partir del trabajo efectuado en la clínica, en la actualidad, ocho de ellos han recuperado su libertad y derecho a la convivencia familiar.

8 NIÑOS

18 NIÑOS

0 2 4 6 8 10 12 14 16 18

ACCION DE DESINSTITUCIONALIZACION DE CASOS PATROCINADOS

NIÑOS DESINSTITUCIONALIZADOS CON PATROCINIO INSTITUCIONALIZADOS

Por otra parte, se ha patrocinado a una niña de 5 años y otra niña de 10 años con problemas psiquiátricos graves e institucionalizadas en instituciones de asistencia terapéutica, tomando como argumento el derecho de defensa técnica de niños, niñas y adolescentes como garantía del debido proceso legal, independientemente de la edad del niño y su grado de discernimiento real. Postura sostenida por parte de la doctrina61. Estas dos presentaciones aun no han sido proveídas.

58 Fallos de la Sala C, del 14 de agosto de 2007, “MG c/ P s/ tenencia” y fallo de la sala K, del 28 de septiembre de 2006, “RMA s protección especial de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial.

59 Sala B, autos “KM y otro c KMD”, 15-04.09

60 Sala K, autos “L contra C. sobre violencia familiar”, 24 de febrero de 2009.

61 Solari, Nestor; “Elección del Abogado del Niño”; LL 15-05-09

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur Durante el 2009, han recibido asesoramiento más de cien niños, niñas y adolescentes y sus familias. Estos planteos han sido canalizados, en la mayoría de los casos, a través de reclamos administrativos, derivándolos al órgano de protección. En un veinte por ciento, estos casos han sido resueltos.

INTERVENCION ADMINISTRATIVA

20 % RECLAMOS

ADMINISTRATIVOS RESUELTOS

RECLAMOS ADMINISTRATIVOS EN RESOLUCIÓN

3. La Clínica Jurídica como lugar de formación y ca pacitación

La formación de grado de la carrera de abogacía y otras carreras vinculadas a los derechos humanos, no contemplan la formación en derechos humanos de la Infancia.

Por lo tanto, se hace necesario complementar la formación y capacitación de profesionales que tengan interés en incursionar en esta temática. También se ofrece esta formación a estudiantes avanzados que tengan que llevar a cabo sus prácticas pre-profesionales, interesándose en los derechos de los niños, niñas y adolescentes, como parte de la obtención de su título de grado.

Las actividades que se proponen a quienes se incorporan a la Clínica están destinadas a participar activamente de la atención de consultas y casos. Asimismo se le asignan tareas de acompañamiento a actos procesales, consulta del expediente judicial, elaboración de borradores de presentaciones judiciales, búsqueda de jurisprudencia local, nacional o internacional referida al tema, búsqueda de opiniones doctrinarias que avalen la posición que se sostiene, escucha diferenciada y especializada, informes técnicos periciales.

Todas las actividades son supervisadas por un abogado integrante del equipo de la Cínica Jurídica asignado especialmente a esta tarea.

Los profesionales y estudiantes avanzados además tienen acceso a todos los seminarios organizados por la Fundación Sur Argentina, que son un marco para la transmisión de conocimientos jurídicos específicos para la defensa de los derechos de niños, niñas y adolescentes.

4. Encuentro de intercambio y capacitación “Herrami entas de litigio para hacer operativos los derechos reconocidos en la ley 26.06 1”

En agosto de 2009 se realizó un encuentro de intercambio y capacitación de abogados de niños, niñas y adolescentes. A este encuentro asistieron no sólo profesionales de la Ciudad y Provincia de Buenos Aires sino también de las distintas provincias argentinas como Jujuy,

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur Tucumán y Chubut. Con los mismos se ha mantenido contacto vía correo electrónico a fin de intercambiar información, y han sido incorporados al Programa de la Red Nacional de Abogados.

En el encuentro, se discutió sobre los avances, obstáculos y estrategias para la implementación de la ley 26.061 en cada una de las provincias y se compartieron estrategias para lograr el acceso de los niños niñas y adolescentes a sus derechos y garantías. Además, se intercambiaron ideas y herramientas para la interpelación a los órganos administrativos de protección de derechos y estrategias para lograr la desistitucionalización de niños, niñas y adolescentes privados de su medio familiar.

5. Algunos resultados y conclusiones preliminares

Se han realizado contactos con diversas instituciones (Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, Secretaria Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, juzgados nacionales con competencia en familia y asesorías de menores) que trabajan directamente con niños, niñas y adolescentes institucionalizados, así como también con instituciones que albergan niños. Como lógica consecuencia, se ha multiplicado el número de niños, niñas y adolescentes patrocinados.

Muchos de los niños patrocinados, se encontraban institucionalizados al momento de asumir el patrocinio, y en la actualidad han recuperado su libertad y el derecho a la convivencia familiar. Vale aclarar que, en conjunto con estas presentaciones judiciales, se ha interpelado al Consejo de Derechos - a través de reclamos administrativos y comunicaciones a la Asesoría General Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires- para que implemente medidas de protección integral de derechos tendientes a generar las condiciones para la previa desinstitucionalización y posterior sostenimiento de la convivencia familiar.

Asimismo, se ha asumido el patrocinio de niños, niñas y adolescentes que no estaban institucionalizados pero transitaban situaciones conflictivas en el seno de sus familias. En este sentido, hemos asumido la defensa técnica de personas menores de edad víctimas de violencia y solicitado su convivencia con miembros de la familia ampliada o referentes afectivos, según los pedidos de los niños, niñas y adolescentes patrocinados. También se ha patrocinado a niños, niñas y adolescentes que reclaman alimentos a sus padres y venias judiciales supletorias para tramitar documentos nacionales de identidad o permisos de salida. Por ultimo, a jóvenes cuyos hermanos menores han sido declarados en estado de preadoptabilidad, solicitando visitas y peticionado que las adopciones sean discernidas como adopciones simples para garantizar la permanencia del vínculo fraterno.

La experiencia en el litigio del equipo técnico de la Clínica Jurídica deja ver la sistemática vulneración de la garantía constitucional de la defensa técnica de los niños, niñas y adolescentes y de sus familias. En especial de las familias pertenecientes a los sectores más vulnerables de nuestra población, cuyos hijos en los “procesos” de protección de personas fueron separados de su medio familiar, casi siempre asociado a la situación de carencia material de los padres. La Ley 26.061 fue sancionada para erradicar la judicialización de la pobreza y consiguiente institucionalización de los “menores”. Para ello, crea el sistema administrativo de protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Así como también, establece el respeto de las garantías del debido proceso legal para la procedencia de la medida excepcional de separación del medio familiar, es decir, el respeto riguroso de la defensa técnica de los niños y sus familias. Sin embargo, viejas intervenciones vinculadas al modelo derogado se reproducen en la medida excepcional contemplada en el artículo 39 de la ley 26.061 y, de este modo, las garantías reconocidas no logran traducirse en la práctica.

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur En concreto, en los procesos de control de legalidad de la medida excepcional y en los procesos de declaración de preadoptabilidad es casi nula la defensa técnica de los padres. No obstante, según tajantes disposiciones de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en sus artículos 9 y 21, la defensa técnica de los padres biológicos adquiere especial relevancia. A su turno, la ley 26.061 dispone, en su artículo 40, que el juez deberá resolver la legalidad de la separación del medio familiar, con citación y audiencia de los representantes legales. Por su parte, el decreto 415 al reglamentar la medida de separación familiar establece enfáticamente que la duración de la misma no podrá exceder de 90 días. En aquellos casos que persistan las causas que le dieron origen a la medida excepcional y se decida prorrogarla, deberá fijarse un nuevo plazo de duración mediante acto fundado, el que deberá ser notificado a todas las partes.

No obstante, en la práctica, las familias biológicas son citadas a audiencia pero no ofrecen prueba por carecer de letrados patrocinantes y son notificadas de las prorrogas de las medidas excepcionales, más la falta de patrocinio hace que las mismas queden firmes sin cuestionamiento alguno. Por su parte, la voz del niño, al no contar con una abogado patrocinante es nula. Como lógica consecuencia, muchos niños, niñas y adolescentes siguen separados de su medio familiar por su imposibilidad y la de sus padres de acceder a un abogado de confianza que cuestione la legitimidad de tales desvinculaciones.

Dentro de este escenario, en determinados supuestos se ha decidido patrocinar a los padres de los niños para garantizar el derecho a la convivencia familiar y evitar su institucionalización.

En este marco, se ha asumido el patrocinio de 15 miembros adultos de las familias de los niños, recuperando a sus hijos en cinco casos. En los restantes, se ha recuperado la vinculación paterno-filial.

Mediante las acciones reseñadas, la Fundación Sur Argentina ha logrado la generación de decisiones jurisprudenciales innovadoras, a la par que la incidencia en decisiones institucionales y legislativas.

III. d. Litigio de alto impacto de la Clínica juríd ica de niños niñas y adolescentes: de la acción de hábeas corpus a la petición ante la Comis ión Interamericana de Derechos Humanos frente a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que declara constitucional el Régimen Penal de la Minor idad (Decreto 22.278 de 1980) y legitima la privación de libertad por “protección” de los menores de 16 años de edad

En el marco del proyecto Clínica jurídica de niños niñas y adolescentes se desarrolló, una experiencia de litigio de alto impacto. A través de la presentación de un habeas corpus colectivo a favor de las personas menores de 16 años al momento de cometer el hecho que se les imputa, privadas de la libertad en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Esta acción, generó un profundo debate social, y llegó a poner en jaque, en defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes privados de su libertad la vigencia del Régimen Penal de la Minoridad regulado por el Decreto Ley 22.278.

El 20 de septiembre de 2006, la Fundación Sur Argentina- con la adhesión del CELS, el CASACIDN y Abuelas de Plaza de Mayo, entre otros organismos de reconocida trayectoria en el campo de la defensa de los derechos humanos- presentó una acción de hábeas corpus a favor de todas las personas menores de 16 años de edad, privadas de su libertad en virtud de resoluciones judiciales emitidas por los Juzgados Nacionales de Menores, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La jueza a cargo del Juzgado Nacional de Menores Nº 5

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur resolvió rechazar la acción, decisión que fue confirmada por la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional

Contra el resolutorio de la Cámara de Apelaciones, la Fundación Sur Argentina, el 6 de octubre de 2006, impugnó lo resuelto, interponiendo los recursos de casación y de inconstitucionalidad. En el recurso de casación se señaló que se inobservaron normas de naturaleza sustantiva y procesal, por haberse hecho una errónea aplicación de los arts. 18 y 43 CN y de la ley 23.098, vulnerándose el derecho a una tutela judicial efectiva. En el recurso de inconstitucionalidad, se alegó que el art. 1º del decreto ley 22.278 vulnera derechos y garantías reconocidos a todas las personas por la CN y los tratados internacionales de derechos humanos.

El 10 de octubre de 2006, la misma Cámara resolvió rechazar el recurso de casación. Frente a este escenario, la Fundación Sur se presentó ante la Cámara Nacional de Casación Penal por medio de un recurso de queja, a fin de que se declaren mal denegados los recursos de casación e inconstitucionalidad interpuestos, se ponga fin a esta situación de ilegitimidad y se aboque a la resolución de este caso.

La Sala III de la Cámara de Casación con motivo de lo solicitado por la Fundación Sur resolvió convocar a una mesa de diálogo con intervención de las autoridades del Gobierno Nacional y de la Ciudad de Buenos Aires. A ese fin, con suspensión de la deliberación, convocó a los representantes de la Fundación Sur Argentina y a los funcionarios que se designaran del área de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia y el Consejo Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, y a las respectivas del ámbito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a una audiencia que se realizó el día 13 de junio del 2007, para que en vista de los antecedentes del expediente, expongan sus posiciones acerca de la cuestión planteada y su posible solución.

En el marco de esa audiencia, se dispuso la ampliación de la mesa de diálogo y la realización de audiencias sucesivas con el fin de identificar problemáticas, sus posibles soluciones y propuestas, convocándose a los presentes a la audiencia del 26 de junio de 2007. Asimismo, el Tribunal resolvió convocar a la Comisión de Menores de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, la Defensoría General de la Nación y al Fiscal General actuante ante la Cámara de Casación, para que participen de las audiencias.

El día 11 de diciembre de 2007 – con la firma de los Dres. Ledesma, Tragant y Riggi - en un fallo histórico, la Cámara Nacional de Casación Penal declaró la inconstitucionalidad del art. 1º de la ley 22.278 que regula el Régimen Penal de Minoridad y establece que "no es punible el menor que no haya cumplido 16 años de edad" pero autoriza a "la autoridad judicial" a disponer su arresto provisional "si existiere imputación en su contra", por entender que es "ilegítima cualquier medida de encierro" dispuesta sobre personas que no son punibles en razón de su edad.

Asimismo, resolvió exhortar al Poder Legislativo a adecuar, en el término de un año, la legislación penal en materia de menores de edad, de acuerdo a los nuevos estándares constitucionales, estableciendo un sistema integral y coordinado con la ley 26.061.

Además, encomendó a los jueces de menores a que convoquen a una mesa de diálogo e inviten a los actores involucrados en la problemática de los menores de edad, junto con la Fundación Sur y la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, para que dentro de un plazo no mayor a 90 días se ordene la libertad progresiva de los menores de 16 años que a la fecha se encuentren dispuestos en los términos de la ley 22.278 y se articule con los organismos administrativos con competencia en la materia la confección de planes

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur individuales y se adopten las medidas que la normativa autoriza (Art. 32 y ss. de la ley 26.061) para cumplir con el objeto de la protección integral de los niños.

Por último, encomendó a la Mesa de Diálogo a planificar y evaluar las propuestas para una implementación estructural de los planes y políticas mencionados en los arts. 32 y ss. de la ley 26.061; debiendo remitir a dicha sala en forma bimestral un informe que de cuenta del resultado y contenido de los avances de las reuniones que a tal fin se realicen.

El 20 de diciembre, el Fiscal General ante la Cámara de Casación, presentó un Recurso Extraordinario Federal que intentó suspender la aplicación del fallo, obstaculizando así su ejecución y tratando de legitimar las privaciones ilegítimas de la libertad de las personas menores de 16 años de edad.

En la contestación del Recurso, la Fundación Sur solicitó que se rechace y se mantenga la resolución ordenada. Subsidiariamente, ante el hipotético caso de que se hiciera lugar al Recurso Extraordinario interpuesto para que la Corte Suprema de Justicia de la Nación entienda en el tema, requirió que se inicie la ejecución de la sentencia en virtud de la gravedad de los hechos denunciados y de los derechos fundamentales en juego.

El 21 de febrero de 2008, los tres jueces de la Sala III de la Cámara de Casación resolvieron no hacer lugar al recurso extraordinario deducido ya que el recurso no se encontraba adecuadamente sustentado en razón de que la impugnación sólo se basaba en la expresión de meros juicios discrepantes respecto de la constitucionalidad de la norma, afirmaciones que no fueron vinculadas adecuadamente con las razones brindadas por el Tribunal en la resolución recurrida. Asimismo, resolvió convocar a una audiencia para el día 15 de abril próximo a efectos de continuar y dar a conocer los avances de la mesa de diálogo convocada por los jueces de menores. Esta mesa de diálogo debía, dentro de un plazo no mayor a 90 días, ordenar la libertad progresiva de los menores de 16 años que a la fecha se encuentren dispuestos en los términos de la ley 22.278 y planificar propuestas para una implementación estructural de los planes y políticas de protección de derechos que surgen de la ley 26.061.

Frente a esta situación, el Fiscal General, presentó un recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El 18 de marzo de 2008, la CSJN resolvió declarar admisible el recurso interpuesto y disponer la suspensión de la ejecución de la sentencia de la Cámara de Casación apelada.

Durante el trámite del expediente en la Corte Suprema, Luigi Ferrajoli, Profesor de Teoría General del Derecho y Filosofía del Derecho de la Universidad de Roma, el Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente – ILANUD – a través de su Director, el Dr. Elías Carranza y la organización de derechos humanos Human Rights Watch, se presentaron como “Amigos del Tribunal” haciendo conocer sus opiniones sobre el caso.

El 13 de junio de 2008, como medida para mejor proveer, la CSJN, solicitó a los Juzgados Nacionales de Menores que "informen sobre las actuaciones concernientes a personas menores que, al momento de tomar intervención el tribunal respectivo, no hayan cumplido 16 años de edad” y sobre los cuales se hubiese dispuesto la internación en instituciones "de régimen cerrado”, desde septiembre de 2006 hasta el 31 de mayo de 2008. Asimismo, le solicitó a la Secretaría Nacional de Niñez que informe sobre "cada una de las personas menores que no hayan cumplido 16 años de edad y sobre los cuales se haya dispuesto tutelarmente su internación" en instituciones bajo su dependencia.

El 26 de agosto de 2008, haciendo lugar a lo solicitado por la Fundación Sur Argentina, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, convocó a una audiencia pública para el miércoles 10 de septiembre de 2008 a las 10hs. Fueron convocados, además de la Fundación Sur, los

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur amigos del Tribunal que se han presentado en la causa, el ILANUD, el Dr. Luigi Ferrajoli y La organización de derechos humanos con sede en Washington (EEUU) Human Rights Watch; como así también la Procuración y la Defensoría General de la Nación. Sin embargo, por disposición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la audiencia pública fijada fue suspendida, sin motivo, razones o argumentos y sin establecerse nueva fecha para la realización de la misma. Un hecho como este resulta inédito en el comportamiento de la actual Corte Suprema de Justicia.

El 2 de diciembre de 2008, la Corte Suprema de Justicia decidió rechazar el habeas corpus presentado a favor de los adolescentes no punibles privados de su libertad en la cárcel de menores denominada “Instituto San Martín”, convalidando el decreto ley 22.278, dictado por la dictadura militar en 1980, el cual regula el régimen penal de la minoridad. Así quedó revocada la rigurosa resolución de la Cámara Nacional de Casación Penal, de fecha 11 de diciembre de 2007, mediante la cual se declaró la inconstitucionalidad del artículo 1º de la ley 22.278 y se exhortó al Poder Legislativo a adecuar, en el término de un año, la legislación penal en materia de menores de edad, de acuerdo a los nuevos estándares constitucionales.

El fallo de la Corte Suprema constituye el más duro golpe que, en la historia de la vida democrática del país desde 1983, un tribunal haya dado a los derechos humanos de la infancia, pues convalida expresamente la detención y la privación de la libertad de personas no punibles bajo la justificación de "protegerlos", aunque sin establecer ningún lineamiento en concreto para hacer efectivos los derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional. Más aún, los fundamentos que sustentan al fallo conllevan inexorablemente a una decisión distinta a la adoptada, toda vez que el espíritu de las normas constitucionales citadas queda desdibujado y explícitamente contradicho en la sentencia final.

Así, una de las decisiones más esperadas en materia penal juvenil se tradujo en un fallo evasivo, impreciso y regresivo, que en lugar de brindar una respuesta concreta para la situación de los niños que continúan privados de su libertad de manera ilegítima, mantuvo el statu quo. Pese a reconocer en forma explícita que el Régimen Penal de la Minoridad argentino se encuentra en una situación de “fuerte tensión” con el “imperativo constitucional” derivado del derecho internacional de los derechos humanos y en particular de la Convención de Derechos del Niño, la Corte Suprema se limitó a exhortar al Poder Legislativo a que, en un “plazo razonable, adecue la legislación a los estándares mínimos que en lo pertinente surgen de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos incorporados a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22, segundo párrafo 9)” sin indicar cuál era la inconstitucionalidad que habilitaría el mandato de la Corte de modificar la legislación.

La decisión de la Corte contiene graves falencias para el debate sobre las medidas de control aplicadas a las personas menores de edad. Por una parte, sin mayores precisiones que conceptos como última instancia o medida extrema, convalida la difundida práctica de privación de la libertad aplicada como medida de protección a personas menores de edad. Por otra parte, ordena modificar la legislación vigente pero con fórmulas ambiguas destinadas al fracaso. Así, el contenido abstracto de las indicaciones de reforma se refuerza con el rechazo que su fallo hace de la solución gradual y dialogada propuesta por la Cámara Nacional de Casación Penal.

El fallo de la Corte Suprema de Justicia representó un enorme retroceso en el proceso por hacer cesar las violaciones a los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes, sobre todo de aquellos privados de su libertad ilegítimamente; y por adecuar la legislación vigente a los estándares de derechos humanos. El máximo tribunal de justicia de nuestro país eludió la responsabilidad y las posibilidades que como máxima instancia judicial tenía frente a esta grave situación.

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur Denuncia ante la Comisión Interamericana de Derecho s Humanos 62

El 1º de junio de 2009, la Fundación Sur, el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y la Asociación Xumek presentaron una denuncia a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) contra el Estado argentino por las detenciones de personas menores de 16 años.

En la denuncia se cuestiona las privaciones de libertad de las personas menores de 16 años de edad, que para la ley argentina son no punibles e inimputables. Demandaron al Estado argentino por la violación de los derechos de los niños a la libertad, a la integridad física y al debido proceso, entre otros derechos fundamentales consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Alegaron que a pesar de la sanción de la ley 26.061 (de Protección Integral), el encierro sigue siendo la única medida de “protección” del Estado argentino para los niños, niñas y adolescentes pobres.

Además solicitaron como medida cautelar el establecimiento de un mecanismo que permita el ingreso de distintos organismos públicos a todos los institutos de menores a fin de efectuar inspecciones sistemáticas que permitan relevar las condiciones materiales de detención de los niños y adolescentes allí alojados.

La petición ante el sistema interamericano de derechos humanos se presenta luego de haber agotado todas las instancias de la justicia argentina. Y en especial, luego de que la propia Corte Suprema de la Nación, el 2 de diciembre del año pasado, decidió rechazar el habeas corpus colectivo interpuesto a favor de los adolescentes no punibles privados de su libertad, y convalidar el decreto ley 22.278 dictado por la dictadura militar en 1980, que regula el régimen penal de la minoridad.

La Fundación Sur, el CELS y la Asociación Xumek solicitaron a la Comisión Interamericana que condene al Estado argentino y que lo inste a realizar las reformas necesarias para adecuar la normativa a los compromisos internacionales de derechos humanos.

III. e. Presentación al Grupo de Trabajo de Detenci ones Arbitrarias de Naciones Unidas sobre la privación de libertad de menores de edad63

La Fundación Sur y la Asociación Xumek de Argentina, presentaron en marzo de 2009, una denuncia al Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre Detenciones Arbitrarias por la situación de privación arbitraria de la libertad en que se encuentran las personas menores de dieciséis años de edad.

Mediante esta denuncia se solicitó al mencionado Grupo de Trabajo de Naciones Unidas que adopte un llamamiento urgente alertando al Estado Argentino sobre la situación de privación arbitraria de las personas menores de edad, consideradas por la ley vigente, inimputables y no punibles, expresando que dicha detención es arbitraria e ilegal por estar en contradicción con la normativa del derecho internacional de los derechos humanos (Art. 14 y 15 de la Convención Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 7, 8 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 37 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros).

62 Para ver la denuncia completa ir a: http://www.Surargentina.org.ar/DENUNCIAconCAUTELARES-HC%20SUR-FINAL.pdf

63 Para ver la denuncia completa ir a: http://www.surargentina.org.ar/ONU.html

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur Esta situación es grave y arbitraria según la propia definición del Grupo de Trabajo (Categoría III), en la medida que violenta garantías fundamentales del derecho internacional de los derechos humanos reconocidos por Argentina.

Cabe destacar que el propio Grupo de Trabajo en el Informe sobre su visita a la Argentina (E/CN.4/2004/3/Add.3) ha manifestado como recomendación que en la Argentina “debe revisarse la práctica de detener niños en razón de su supuesta protección” y que “debe distinguirse el tratamiento reservado a los niños en conflicto con la ley con aquél reservado a los menores en situación de riesgo o en situación irregular y el reservado a los niños que sufren carencias particulares, y sobretodo revisarse la necesidad y conveniencia de disponer la detención de dichos menores”. (Párrafo 73)

Con este llamamiento del Grupo de Trabajo se intenta terminar con la privación de la libertad como forma de “protección” de personas menores de edad. Esta práctica niega tajantemente los derechos de niños, niñas y adolescentes expresamente reconocidos en los tratados internacionales y la Constitución Nacional.

III. f. Red Nacional de Abogados, Promotores y Defe nsores de los Derechos Humanos de Niños, Niñas y Adolescentes

1. Introducción

En nuestro país existen profesionales y organizaciones que desarrollan acciones tendientes a la defensa de los derechos de niños, niñas y adolescentes desde una perspectiva de derechos humanos. Sin embargo, el desconocimiento y falta de coordinación entre ellas, se presentan como limitantes a la potencialidad de estas experiencias. Las dificultades para el trabajo en común genera la superposición de tareas por falta de comunicación y, en consecuencia, el desaprovechamiento de las distintas experiencias y falta de capitalización de los conocimientos por las distintas jurisdicciones.

En este contexto, se torna indispensable generar espacios para la capacitación y el intercambio constante entre las distintas regiones, provincias y pequeñas localidades, para impulsar y hacer sustentable cambios legislativos, jurisprudenciales, culturales y sociales. La capacitación de los abogados y otros profesionales vinculados al tema permitirá cumplir una función de reproducción ampliada de promoción de derechos, y visualización de la violencia institucional y social como vulneratoria de derechos humanos fundamentales. En este sentido, mientras que, en términos proporcionales, podemos sostener que mucho se ha invertido en la capacitación de buena parte de los actores institucionales (jueces, fiscales, auxiliares de la justicia), poco o nada se ha invertido hasta ahora en la capacitación amplia y preparación técnica de uno de los eslabones fundamentales y olvidados de este sistema: el abogado y demás profesionales que se desempeñan en la temática.

Considerando inexorable la necesidad de aunar esfuerzos a fin que se produzcan los cambios necesarios en la implementación de las políticas sociales universales pertinentes y eficaces, la Fundación Sur Argentina ha impulsado la conformación de la Red Nacional de Abogados Promotores y Defensores de los Derechos Humanos, que obviamente congregará y aglutinará a otros profesionales y activistas de los derechos de la infancia (tales como trabajadores sociales, psicólogos, sociólogos, politólogos, pedagogos, entre otros).

2. El trabajo en Red para desmontar la cultura tute lar

La Red Nacional de Abogados Promotores y Defensores de los Derechos Humanos se

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur plantea como una alternativa significativa para contribuir al desmonte de la cultura tutelar, aún arraigada, tanto en las instituciones cuanto en la sociedad, leyes, practicas judiciales, políticas administrativas "de protección"; afines a la doctrina de la situación irregular.

Para cumplimentar tal propósito, es esencial, a través de la comunicación e intercambio continuo de todos los abogados y demás profesionales integrantes de la Red, que se desempeñan en la temática de infancia, la investigación, elaboración y difusión de materiales donde se analice a nivel nacional y regional la situación fáctica, la normativa vigente, reformas legislativas de adecuación de las normas provinciales a la normativa nacional –ley 26061-, reformas legislativas nacionales que adecuen las leyes que aún no lo están a los parámetros de las normas internacionales de Derechos Humanos, análisis de la jurisprudencia, también la existencia o inexistencia, adecuación o inadecuación de las políticas sociales de protección de la infancia, grado de concientización de la sociedad y de los niños, niñas y adolescentes en torno a sus derechos.

Asimismo, es pilar fundamental de la Red Nacional de Abogados, la capacitación mutua de todos sus miembros, a través de las valiosas experiencias y conocimientos de los integrantes de las distintas jurisdicciones.

Se entiende la capacitación como socialización y construcción conjunta de saber a partir del intercambio solidario de todos los participantes que se desempeñan en áreas de trabajo relacionadas con los derechos de los niños, niñas y adolescentes del país.

La investigación y capacitación recíproca otorgara a todos los abogados que son parte de la Red Nacional más y mejores herramientas para cumplimentar la función de promoción y defensa de derechos.

Es imprescindible aunar esfuerzos tendientes a que se produzcan los cambios necesarios en la implementación de las políticas sociales universales pertinentes y eficaces, en los planteos de inconstitucionalidad, en las propuestas para modificaciones legislativas, en la capacitación de todos los abogados y profesionales de otras áreas defensores de niños, niñas y adolescentes, en la elaboración de los materiales temáticos pertinentes, en la concientización de los niños, niñas y jóvenes acerca de sus derechos fundamentales, y en la sociedad –en todo el territorio de la Nación-; siendo el fin último lograr -o cuanto menos aproximarnos- al pleno goce y ejercicio del derecho de la infancia y adolescencia a no ser víctimas de violencia, y a que todos sus derechos fundamentales, consagrados en nuestra Carta Magna y demás Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos -fundamentalmente en la CDN-, sean respetados.

Fundación Sur entiende que la conformación de la Red Nacional de Abogados es fundamental en tanto que es sumamente importante contar con datos actualizados respecto de las diferentes situaciones a nivel legislativo, jurisprudencial, prácticas vigentes y de políticas publicas implementadas en las diferentes regiones de nuestro país, con el convencimiento que las experiencias y camino recorrido en algunos lugares puede servir de ayuda al resto, ya sea para no repetir errores como para tomar algunos ejemplos acerca de prácticas que están en funcionamiento y resultando efectivas.

3. Red de Abogados de la Provincia de Buenos Aires

La Provincia de Buenos Aires, transitó desde el año 2000 un complejo proceso de reforma legislativa e institucional con la finalidad de lograr la definitiva derogación del flagrantemente inconstitucional decreto ley 10.067 de 1983, que reguló durante más de veinte años la vida de la infancia carente de recursos, sin contar en ese extenso período con planteos judiciales en contra; este largo proceso no es más que una clara demostración de quienes

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur presionaron, aun sin argumentos jurídicos, a fin de defender sus intereses que nada tenían que ver con instar al interés superior de los niños.

En diciembre del 2000 la provincia de Buenos Aires inicia su proceso de reforma legal aprobando la ley 12.607, que pretendió poner fin a la versión provincial del la ley del Patronato representada por el mencionado decreto ley 10.067 emanado de la dictadura militar. Inexplicablemente, y sin pruebas razonables, el Procurador General de la Provincia en marzo del 2001 presenta un pedido de inconstitucionalidad en abstracto que logra la sustitución de esta nueva ley -por parte del mismo órgano legislativo que la había aprobado por unanimidad- por la 13.298.

En la actualidad se encuentra vigente desde abril de 2007, en la Provincia de Buenos Aires, la ley 13.298 de “Promoción y Protección integral de los Derechos de los Niños, la ley 13.634 “Principios generales del fuero de familia y fuero penal del niño, con sus decretos reglamentarios 300/05 y 151/07 regulador del sistema de tratamiento del sistema de responsabilidad penal juvenil; enmarcando finalmente a la provincia en los lineamientos básicos establecidos por la Convención de los Derechos del Niño y por la ley nacional 26.061.

Un ejemplo de creación y puesta en práctica del fuero penal juvenil es el caso de la Provincia de Buenos Aires. La implementación de la ley 13.634 “Principios generales del fuero de familia y fuero penal del niño” se encuentra en curso desde hace varios años y registra graves problemas. Existe un número insuficiente de operadores del sistema. En particular, es prácticamente nula la participación de defensores oficiales y los fiscales intervinientes reciben una sobrecarga de tareas que les impide desempeñar sus funciones en forma eficaz porque deben participar en las causas de los consortes adultos.

Pese a esta importante reforma, no puede dejar de mencionarse que la ley 13.634 contiene un artículo que posibilita la arbitraria y discrecional privación de libertad de los menores inimputables y no punibles. De esta manera, el niño no punible es también pasible de una medida restrictiva de la libertad ambulatoria cuando se trataren de “casos de extrema gravedad” y las “características del hecho objeto de intervención” así lo sugirieran. Adicionalmente, muchos niños son alojados por plazos prolongados en dependencias policiales y son detenidos por personal policial con la excusa de “averiguación de la identidad”.

A la vez, resulta especialmente preocupante que en la actualidad el gobierno de la provincia de Buenos Aires impulse la sanción de una serie de leyes que, por un lado, intentan modificar el sistema de la ley 13.634 en detrimento de la vigencia de los derechos de niñas, niños y adolescentes, y por otro, proponen un nuevo Código de Faltas que permite la aplicación de sanciones en sede administrativa en base a conductas absolutamente ambiguas e imprecisas.

Finalmente, resulta particularmente alarmante que en el año 2008 se haya incrementado el número de tentativas de suicidio y autoagresiones de niños privados de la libertad en la provincia de Buenos Aires y que hayan fallecido cuatro jóvenes en lugares de detención de niños y adolescentes en conflicto con la ley penal.

En este contexto, se está trabajando en la conformación de un subgrupo dentro de la Red, integrado por abogados, defensores, fiscales, y demás integrantes y funcionarios del fuero de responsabilidad penal juvenil de la provincia de Buenos Aires, con el objetivo de abordar la problemática relacionada con la implementación del fuero penal del niño.

En este sentido, se analizaron distintos proyectos de reforma, se comparó la aplicación de la ley en los distintos departamentos judiciales y se comparo la jurisprudencia existente y se realizaron reuniones en la Fundación Sur con la finalidad de generar de intercambiar

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur experiencias, general un debate y, con los aportes de los funcionarios desde su experiencia en la práctica y analizar los puntos conflictivos de la aplicación normativa.

La Red de Abogados, en la provincia más populosa del país, como es la de Buenos Aires; potenciará los esfuerzos hasta ahora desarrollados, permitiendo que de los mayores desarrollos relativos de algunas zonas de la Provincia se beneficien también aquellas regiones que aún se mantienen más aisladas y atrasadas.

4. Desafíos pendientes de la Red

La Red de Abogados es un mecanismo idóneo para incidir, promocionar, articular, intercambiar material, información, jurisprudencia, normativa, proyectos de reforma, funcionamiento de los diferentes actores institucionales en la práctica cotidiana y aplicación tanto en el ámbito administrativo como en el judicial.

En este sentido, la comunicación continua, sentido y objetivo fundamental de la Red, posibilita diseñar un mapa actualizado de la situación, fáctica e institucional de niños y adolescentes víctimas de la violencia y vulnerados en sus derechos, y desde los resultados de la investigación se podrán iniciar las distintas acciones tendientes a la modificación de la realidad investigada.

IV. Evaluación sobre el cumplimiento de la Convenci ón sobre los Derechos del Niño en Argentina en el marco de la presentación de l Tercer informe periódico ante el Comité de Derechos del Niño – Jun tamente con el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS)

1. El Comité de Derechos del Niño: Presentación del Tercer informe periódico de la República Argentina 64

La Convención sobre los Derechos del Niño se supervisa mediante un sistema de informes presentados por los Estados Partes al Comité de los Derechos del Niño. Los Estados Partes eligen, a título personal y por un periodo de cuatro años, a los 18 expertos independientes que componen al Comité.

De conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la CDN, los Estados Partes deben presentar, cada cinco años, informes sobre la evolución de la situación.

A fin de obtener una descripción más completa de los derechos del niño en el país, el Comité busca información escrita procedente de otras fuentes, tales como organizaciones no gubernamentales.

En base a este informe, el Comité tiene la responsabilidad de examinar los avances realizados por los Estados Partes en el cumplimiento de sus obligaciones resultantes de la Convención y de los Protocolos Facultativos.

En el marco de la presentación del Tercer informe periódico ante el Comité de Derechos del Niño por parte de la República Argentina, la Fundación Sur juntamente con el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), presentaron un contrainforme que identifica diversos

64 Para ver el informe presentado por el Estado Argentino ir a: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.ARG.3-4_sp.pdf

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur problemas que son de trascendental importancia a la luz de los compromisos asumidos por el Estado argentino al ratificar la Convención.

2. El Contrainforme de la Fundación Sur Argentina y el CELS. Evaluación sobre el cumplimiento de la Convención sobre los Derechos de l Niño

En primer lugar, en el contrainforme se destaca que la reforma institucional más importante de estos años fue la sanción en el año 2005 de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Con esta norma, se derogó expresamente el modelo de la situación irregular y se comenzó a cumplir con el artículo 4 de la Convención. Sin embargo, como hemos estado viendo a lo largo de esta Informe, en relación con la implementación efectiva de esta ley existen todavía hoy un cúmulo de desafíos.

En casi todas las provincias del país persisten leyes de procedimiento o prácticas institucionales con fuertes componentes tutelares porque, por ejemplo, conservan la posibilidad de intervención de los juzgados de menores para las causas señaladas como de “abandono material o moral”. Además, carecen de la estructura institucional necesaria para implementar de modo plena un Sistema de Protección Integral eficiente. Entre otras cosas, el proceso de transformación previsto a partir de la ley nacional se desarrolla de manera muy lenta. Paralelamente, resulta alarmante el hecho de que en sus decisiones judiciales o administrativas muchos tribunales se pronuncian en contra de la implementación de un sistema de protección integral.

Pese a las reformas normativas se sigue utilizando la institucionalización de los niños, niñas y adolescentes como medio de protección. En la actualidad un gran número de niños, niñas y adolescentes están privados de su medio familiar por causas asistenciales. Del último informe oficial disponible surge que de un total de 19.579 niños privados de su medio familiar en el año 2005, 17.063 se encontraban institucionalizados por causas no penales, es decir el 87%. No obstante, al día de la fecha es imposible precisar esta información porque el Estado no cuenta con datos actualizados en esta materia. Como ejemplo, pese a que la Ciudad de Buenos Aires es pionera en términos de adecuación normativa, la institucionalización es la principal política de intervención para la infancia. El poder administrativo instrumenta y sostiene institucionalizaciones de niños, sin garantizar el debido proceso y sin dictar un acto administrativo que contenga la medida. Además, la pobreza es la variable común, y a veces el indicador exclusivo, que motiva la implementación de las institucionalizaciones. En su defecto, las otras causas de relevancia son la drogadicción o el abuso y la violencia que, cuando se trata de personas de bajos recursos, culminan en institucionalizaciones.

A su vez el número de institucionalizaciones se encuentra en aumento. Tampoco se respeta el principio de excepcionalidad y transitoriedad de la institucionalización pues es muy baja la cifra de egresos. Finalmente, sólo en algunos de los procedimientos administrativos y judiciales se cumplió con la designación del abogado del niño.

Por otro lado, en el contrainforme presentado se destaca la circunstancia de que aún no se haya sancionado una Ley de Responsabilidad Penal Juvenil genera graves efectos en la vida de los niños, niñas y adolescentes.

Como vimos cuando comentamos la acción de habeas corpus colectivo presentada, un número importante de niños por debajo de la edad de imputabilidad y adolescentes continúan privados de su libertad más allá del resultado de la investigación penal, por aplicación del decreto ley 22.278.

Además, a raíz de este mismo Decreto-Ley la justicia de menores de la Argentina aplicó al

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur menos doce (12) sentencias de reclusión y prisión perpetua a jóvenes menores de dieciocho años de edad.

En el contrainforme también se destaca que si bien el contexto de pobreza e indigencia mejoró en los últimos años todavía existen muchas niñas, niños y adolescentes que se enfrentan con serios obstáculos para disfrutar de sus derechos económicos, sociales y culturales. Se produce así un fenómeno de “infantilización de la pobreza”, en tanto los índices de pobreza e indigencia tienen una incidencia mayor en los niños, niñas y adolescentes que en el resto de la población. A modo de ejemplo, según los últimos datos oficiales publicados, el 40% de los niños menores de 14 años que vive en áreas urbanas es pobre65. A su vez, muchos niños, niñas y adolescentes carecen de la posibilidad de acceder a una vivienda adecuada. Esto es especialmente grave si se tienen en cuenta las implicancias de esta situación que supone la falta de acceso a los servicios más básicos, el desarrollo de la vida del niño en graves condiciones sanitarias y los coloca en una posición de segregación social por el lugar en el que habitan.

Si bien recientemente el Estado nacional anunció un auspicioso programa que apunta a reducir considerablemente los niveles de pobreza e indigencia de los niños, esté aun no ha comenzado a ejecutarse. Sin embargo, algunas restricciones al acceso de ciertos grupos de personas como los migrantes recientes o las familias de más de cinco hijos deberían revisarse con el fin de evitar tratos discriminatorios entre los niños.

También se desarrolla que a pesar de haber sido creada, aún no se ha puesto en marcha la Defensoría de los derechos del niño, una figura central para asegurar el monitoreo independiente sobre los lugares de encierro. Esto es especialmente trascendente ya que los funcionarios responsables de los institutos de encierro niegan en forma sistemática el acceso a los institutos a los organismos que lo solicitan, incluso a aquéllos órganos dedicados desde su creación a la inspección de los centros de detención.

Todo esto en un contexto en el cual existen denuncias sobre las graves condiciones de alojamiento de los niños, que muchas veces permanecen en pabellones con puertas de ingreso que tienen rejas idénticas a las de las cárceles de adultos, con traba externa y candado, incluso en las aulas educativas. En ocasiones no cuentan con suficiente provisión de alimentos ni calefacción o ésta resulta insuficiente habida cuenta de que las ventanas están rotas y se filtra el frío. Además, existen celdas de aislamiento sin mobiliario y sin baño y celdas comunes que resultan inhabitables porque no funcionan el sistema de desagüe cloacal. El control de salud es escaso y los análisis preventivos son inexistentes.

En algunas instituciones de régimen cerrado los jóvenes son sancionados por la violación de normas que no conocen o comprenden, se utiliza el aislamiento o el castigo corporal como medida disciplinadora y el personal de guardia prácticamente no recibe capacitación adecuada para desempeñar estas funciones con niños, niñas y adolescentes.

Esperamos que el Comité de los Derechos del Niño to me en cuenta todas estas consideraciones así como las recomendaciones sugeri das a la hora de adoptar sus observaciones finales.

65 INDEC, EPH, Población de menores de 14 años según incidencia de la pobreza y la indigencia. Total de 31 aglomerados urbanos, segundo semestre de 2006. Disponibles en http://www.indec.gov.ar.


V. Presentación del Informe para el Examen Periódic o Universal del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas relativo a la República Argentina

La resolución de la Asamblea General 60/251, que crea el Consejo de Derechos Humanos (CDH), decidió que el Consejo "realizará un examen periódico universal, basado en información objetiva y fidedigna, sobre el cumplimiento por cada Estado de sus obligaciones y compromisos en materia de derechos humanos de una forma que garantice la universalidad del examen y la igualdad de trato respecto de todos los Estados; el examen será un mecanismo cooperativo, basado en un diálogo interactivo, con la participación plena del país de que se trate y teniendo en consideración sus necesidades de fomento de la capacidad; dicho mecanismo complementará y no duplicará la labor de los órganos creados en virtud de tratados"(articulo 5 (e)).

La Resolución 5/1 permite una participación activa de las ONGs en el mecanismo del Examen Periódico Universal (EPU). El EPU debe "asegurar la participación de todos los actores interesados pertinentes, con inclusión de las organizaciones no gubernamentales y de las instituciones nacionales de derechos humanos , de conformidad con la resolución 60/251 de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006 y la resolución 1996/31 del Consejo Económico y Social de 25 de julio de 1996, así como cualquier decisión que el Consejo pueda adoptar al respecto". (Párrafo 3 (m))

La República Argentina fue seleccionada para ser examinada en la Primera Sesión del Grupo de Trabajo de EPU, ha realizarse entre el 7 y el 18 de abril de 2008.

La presentación de la Fundación Sur se acotó a la población menor de 18 años de edad y se limitó a presentar tres aspectos críticos de la política pública:

1. Incumplimiento de los estándares de derechos económicos, sociales y culturales

2. Vigencia de un marco legislativo contrario al mandato constitucional

3. Persistencia de prácticas institucionales que avasallan derechos y garantías fundamentales

El 18 de Abril de 2008, el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas aprobó en Ginebra, con sugerencias de mejoras, el Examen Periódico Universal referido a la situación de los derechos humanos en Argentina.

El organismo internacional sugirió a la delegación argentina veintiún puntos con recomendaciones, tendientes al mejoramiento de la situación carcelaria en el país, la implementación del régimen de protección de testigos, así como evitar la prolongación de las prisiones preventivas.

En lo que se refiere a los derechos de las personas menores de edad, se le recomienda a la Argentina:

- Recomendación Nro. 13: "La adopción de un sistema penal que estén conformidad con las recomendaciones del Comité sobre los Derechos del Niño, con las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing), con las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), con la prohibición de condenar con prisión perpetua a personas menores de edad, de conformidad con el artículo 37.a. de la Convención sobre los Derechos del Niño"

- Recomendación Nro. 14: "Que continúe sus esfuerzos, en línea con las normas y principios de todo el sistema de protección de los niños y adolescentes"

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur VI. Proyecto “Voluntarios en Sur”

La Fundación Sur Argentina encuadra su accionar y estructura sus proyectos en base a aquellos mecanismos que facilitan y permiten al conjunto de la sociedad civil conocer, acceder, dar seguimiento y fiscalizar políticas y acciones de las distintas instituciones del Estado responsables por el cumplimiento de derechos de las personas menores de edad.

Cierto es que la realización de los proyectos planteados y la generación de nuevas propuestas requieren de recursos humanos autogestivos, comprometidos y motivados hacia la temática.

Si bien desde su inicio la Fundación contó con el trabajo de profesionales mediante la modalidad de voluntariado, a partir de 2009 se institucionalizó este recurso intentando lograr una integración sólida y permanente de aquellas personas interesadas en ofrecer su tiempo de manera desinteresada sumando sus esfuerzos a los objetivos de Sur.

Contar con voluntarios responde a una doble finalidad. Por un lado, el desarrollo de proyectos actuales - y futuros- exige de recursos humanos. De este modo, la Fundación requiere de personas motivadas en la materia para tornar efectivos los objetivos de cada uno de los proyectos que se plantean. Por el otro, interesa especialmente a Sur Argentina poder contribuir en la formación de quienes se desarrollan en el ámbito de los derechos de la infancia. Otorgar un espacio de capacitación y formación desde la perspectiva de derechos humanos y bajo los estándares de la Convención sobre los Derechos del Niño, responden a los lineamientos institucionales de la Fundación, los cuales son claramente respetados y defendidos por la misma.

Consecuentemente, el espacio de este Proyecto encuentra tres grupos bien diferenciados de beneficiarios/as: la Fundación Sur Argentina, quien suma permanentemente un insumo importante de recurso humano motivado, entusiasta y activo; los/as voluntarios/as, quienes encuentran un espacio para canalizar sus motivaciones por colaborar, capacitarse o cualquier otro fin personal y legítimo; y los/as destinatarios/as finales de cada uno de los proyectos, concretamente las personas menores de edad que se ven beneficiadas a través de la incidencia de las acciones realizadas.

A fin de llevar adelante una integración consistente, se inició un proceso progresivo, estructurado en cuatro etapas claramente diferenciadas: difusión de la propuesta, entrevistas a interesados/as, curso de capacitación inicial, y finalmente inclusión de los/as voluntarios/as en los diferentes proyectos.

La inclusión de los/as voluntarios/as requirió además de un trabajo con los coordinadores de los diferentes proyectos a fin de que la inclusión de los/las mismos/as sea efectiva y articulada.

Más allá de la inclusión del/la voluntario/a en el proyecto específico, la coordinación de “Voluntarios en Sur” llevó adelante reuniones mensuales de seguimiento, asistencia y orientación hacia todos los voluntarios. Las mismas se constituyeron en un espacio de intercambio de experiencias el cual consistió en el mayor insumo para la evaluación del proyecto a la vez que permitió detectar dificultades y obstáculos a mejorar.

Durante el primer semestre de 2009, más de 20 voluntarios participaron de las reuniones, incorporándose efectivamente a la labor de la Fundación Sur Argentina el 60% del total, quienes en la actualidad se encuentran participando activamente en los distintos proyectos.

En el segundo semestre de 2009, hemos suscrito un convenio de cooperación con Middlebury College, School in Latin America, recibiendo estudiantes extranjeros de carreras afines como voluntarios por un período determinado de tiempo en función de la carga horaria requerida en sus programas de estudio.

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur La Fundación Sur Argentina entiende el trabajo voluntario como la posibilidad de llevar adelante una tarea donde múltiples factores confluyen configurando la motivación de cada persona que se dispone a realizarlo. Así es que convergen la historia personal, el compromiso social y las ansias de crecimiento personal o profesional en una organización de la sociedad civil profundamente comprometida con el efectivo cumplimiento de los derechos de niñas, niños y adolescentes.


VII. Publicaciones de la Fundación Sur Argentina

La Fundación Sur Argentina ha realizado las siguientes publicaciones, con relación a la temática de derechos de la infancia:

Sentencias de reclusión perpetua y prisión perpetua a personas menores de 18 años de edad en la República Argentina (1997 – 2003). Colegio Público de Abogados de la Capital Federal – UNICEF Argentina. Buenos Aires 2003

Infancia y democracia en la Argentina. La cuestión de la responsabilidad penal de los adolescentes. García Méndez, Emilio (compilador). Editores del Puerto y Editores del Signo. Buenos Aires 2004

Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños, y Adolescentes. Análisis de la Ley 26.061. Emilio García Méndez (compilador). Editores del Puerto. Buenos Aires 2006

Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y A dolescentes. Análisis de la Ley 26.061, 2º edición corregida, aumentada y actualizada, Emilio García Méndez (compilador), Fundación Sur Argentina, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008.

Infancia y Democracia en la Provincia de Buenos Air es. Comentario crítico sobre las leyes 13.298 y 13.634 , Emilio García Méndez y Gabriel M. A. Vitale (Compiladores) Fundación Sur Argentina, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009.


Peligros que acechan a la Convención

Por Emilio García Méndez - Presidente de la Fundación Sur Argentina.

Este 20 de noviembre se cumplen 20 años de la aprobación de la Convención Internacional de los Derechos del Niño. ¿Es tiempo suficiente para un balance? ¿Está en peligro la Convención? Estas son algunas de las preguntas que a dos décadas de vigencia de este instrumento específico de derechos humanos (el más ratificado en la historia de la humanidad), se imponen como condición imprescindible de cualquier análisis crítico.

En relación con la primera pregunta cuentan como jugosa anécdota, tal vez de la política ficción, que durante los festejos de los 200 años de la Revolución Francesa en 1989, François Mitterrand, el presidente francés anfitrión del evento, avisó a un selecto y reducido grupo de comensales, entre los que se encontraban los principales líderes del mundo, que pondría en cierta dificultad al primer ministro chino Deng Xiao Ping exigiéndole una opinión y definición clara sobre la Revolución Francesa. Cuentan que el Sr. Deng se excusó de opinar aduciendo que 200 años le parecía prematuro para abrir un juicio y que era necesario dejar que se asentara un poco el polvo para luego opinar con mayor ecuanimidad.

No es, obviamente, éste el caso de la Convención, aunque los balances sobre transformaciones como éstas son siempre tentativos y provisorios. A nadie asombra que estemos escribiendo y reescribiendo permanentemente nuestra historia. La Convención no sólo nos cambió el futuro, sino que nos cambió abruptamente el pasado al permitirnos ver que, bajo la violación sistemática de todas las garantías constitucionales, se organizó la política de compasión-represión para la “protección” de los “menores”. Es bajo estas banderas que aquí y en casi todas partes se siguen cometiendo las peores atrocidades contra la infancia.

Pocos se han preguntado qué hizo posible la Convención, es decir, qué condiciones políticas, sociales o culturales permitieron plasmar en un documento internacional de carácter vinculante entender a los niños como verdaderos sujetos de derecho. Creo que un –difícil de definir con exactitud pero al mismo tiempo claramente presente– proceso de democratización de las relaciones familiares fue aquello que hizo pensable la Convención. Al mismo tiempo, es el carácter incompleto de dicho proceso (lo que se manifiesta en las enormes y crecientes resistencias de todo tipo a entender a los niños como sujetos de derecho), lo que la hace necesaria. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre afirma que “todos los hombres son iguales”, precisamente porque no lo son: si lo fueran, la Declaración sería inútil. Uno no coloca en las normas aquello que ya existe en la realidad. En este sentido, nada hay más banal que afirmar que “necesitamos leyes que reflejen la realidad”. Para eso, ya tenemos la realidad. Lo que necesitamos son leyes que sean mucho mejor que la realidad y que nos marquen una tensión profunda entre el ser y el deber ser. La Convención constituye un ejemplo extraordinario en este sentido. Pero, ¿qué puede decirse en relación con la segunda pregunta?, ¿está realmente en peligro la Convención? Para comenzar, digamos que, en el mundo en que vivimos, ningún instrumento que establezca derechos, de cualquier tipo que éstos sean, está exento de riesgos y retrocesos. La indiferencia y la falta de centralidad política (en realidad, dos caras de la misma moneda) de los temas vinculados con la infancia colocan permanentemente en riesgo los postulados de la Convención. La ambigua fórmula según la cual los Estados se comprometen “hasta el máximo de los recursos disponibles”, ha posibilitado retrocesos, especialmente en el campo de los derechos económicos y sociales, que sólo la acción constante y vigilante de organismos y personas comprometidos con esta lucha ha permitido contrarrestar. En todo caso, este tipo de amenaza es tan fácil de reconocer cuanto difícil de evitar y revertir.

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur Pero hay otro tipo de amenaza mucho más insidiosa y difícil de identificar por tratarse muchas veces de “fuego amigo” o efectos colaterales de otro tipo de decisiones. Me refiero concretamente a la relativización primero (y banalización después) de la libertad entendida como un componente central e imprescindible para la vigencia plena de los derechos humanos. Existe un difuso y peligroso consenso acerca de que la privación de libertad constituye un vehículo eficaz para la protección de niños y adolescentes en diversas situaciones de riesgo, pero que de ningún modo han infringido las leyes penales. Esta tendencia no sólo constituye una afrenta a los, por momentos olvidados, derechos civiles y políticos para la infancia que establece la Convención, sino que cierra las posibilidades para impulsar políticas sociales inclusivas allí donde se encuentra el núcleo duro de la exclusión social: los adolescentes pobres de la periferias urbanas.

Es necesario estar atentos. La Convención está en peligro y los peligros vienen de muchos lados. Al fin de cuentas, esta Convención de 1989 puede también entenderse como la Revolución Francesa que a los niños les ha llegado con 200 años de atraso. Más vale tarde que nunca.

Publicado el día 20 de noviembre de 2009 en el Diario Página/12.

Disponible en http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-135604-2009-11-20.html

En el marco del encuentro que organizó UNICEF en su sede central de Nueva York por el 20 aniversario de la Convención sobre los Derechos del Niño, Emilio García Méndez participó junto a otros activistas y expertos, de un panel dedicado al rol de la sociedad civil que conto con la moderación de Ann M. Veneman, Directora Ejecutiva de UNICEF.

Para ver el programa completo de este evento ir a:

http://www.unicef.org/rightsite/files/CRC_programme_Nov17.pdf

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