Derecho Real 2

El Derecho Real en las clasificaciones de los derechos subjetivos.

Gatti – Alterini: “El Derecho Real. Elementos para una Teoria General.”

A) Distintas Clasificaciones:

1.Savigny: define a la relacion de derecho como “el dominio de la voluntad libre”, la voluntad puede obrar sobre la persona misma del individuo; y tambien moverse sobre el mundo que le es exterior. Existen tres clases de objetos sobre los cuales puede obrar la voluntad humana y constituyen tres grupos principales de relaciones de derecho, a saber: la persona propia, la naturaleza no libre y las personas extrañas. Nuestra voluntad puede dominar una porcion determinada, separada de su conjunto; esta parte se llama cosa. Se reconocen tres tipos principales de derecho: primero, derecho de familia; segundo, derecho de cosas; tercero, derecho de obligaciones. Las instituciones de derecho deben clasificarse de la siguiente manera: a) Respecto de todos los hombre: derechos reales y derechos de sucesion; b) Respecto de individuos determinados: relaciones de familia y obligaciones.

2.Puchta: expone esta clasificacion de los derechos subjetivos:a) Derechos sobre la propia persona: Derechos de la personalidad Derechos de la posesion b) Derechos sobre una cosa: La propiedad: sujetamiento total de una cosa Jus in re aliena: sujetamiento parcial de una cosac) Derecho a la accion de otro, la obligatio.

3.Freitas: agrupa todos los derechos civiles en dos categorias:a)Derechos Realesb) Derechos PersonalesEste dualismo es la clave de todas las relaciones civiles, sobre él reposa todo el sistema del derecho civil. Subdivide los derechos personales en derechos personales en las relaciones de familia (derechos de fanilia) y derechos personales en las relaciones civiles (derechos creditorios u obligacionales).

4.Roguin: divide los derechos subjetivos en absolutos y relativos.a)Son derechos absolutos: Los derechos de las personas sobre si misma Los derechos de las personas sobre otro individuo (derechos de potestad) Los derechos de las personas sobre las cosas (derechos reales)b) Son derechos relativos los obligacionales.

5.Picard: clasifica los derechos de la siguiente forma:a)Derechos sobre la propia persona (derechos personales)b) Derechos sobre la persona de otro (derechos de obligaciones)c)Derechos sobre cosas materiales (derechos reales)d) Derechos sobre cosas intelectuales (derechos intelectuales)

6.Ferrini: insiste en el concepto iheringniano de que el derecho subjetivo es “un interes humano al que la norma protege”. En el campo del derecho privado se pueden distinguir tres categorias de derechos: conservación individual, conservación de la especie, uso y goce de la naturaleza exterior. Y respectivamente tenemos: derechos que conciernen a la persona humana como tal (derechos a la integridad personal, a la libertad, al nombre, al honor);

derechos que conciernen a la prole y a su educación (derechos de familia); derechos concernientes a la disposición de los bienes exteriores (derecho de propiedad).7.Dabin: divide los derechos subjetivos desde los puntos de vista del objeto, del sujeto y de la finalidad.a)Según su objeto los derechos subjetivos pueden clasificarse en: Derechos de la personalidad Derechos reales (sobre las cosas materiales) Derechos de credito o de la obligación (que afectan a las personas) Derechos intelectuales (sobre cosas incorporales)b) En atención al sujeto en: Derechos interindividuales (derechos del individuo frente a otros sujetos de derecho, individuales o colectivos) Derechos corporativos (derechos reciprocos de los miembros de una corporacion)c)Según su fin en: Derechos con fin egoista Derechos funcion (especialmente en la familia y en el estado)

B) Criterios Clasificatorios:

Los derechos subjetivos han sido clasificados según la oponibilidad, el contenido, el objeto, el sujeto, el interes protegido y el fin.Por su oponibilidad, los derechos son absolutos o relativos: los primeros, son aquellos que tienen eficacia frente a todos (“erga omnes”); los segundos, son los que pueden hacerse valer contra persona o personas determinadas. (Clasificacion de Roguin, tambien seguida por Savigny y Freitas).Por su contenido, los derechos subjetivos se dividen en patrimoniales y extrapatrimoniales. (Clasificacion de Savigny).En torno al objeto, Freitas tomo para su clasificacion el objeto inmediato de los derechos subjetivos, según recayese sobre las cosas o sobre el hecho de las personas. (Tambien clasifican en cuanto al objeto Picard y Dabin).En sujeto y el fin son otras pautas que utiliza Dabin para clasificar los derechos subjetivos.En torno del interes juridico protegido construye su clasificacion Ferrini.

C) Esquema Clasificatorio:

Como esquema clasificatorio en cuanto a oponibilidad y contenido, se propone el siguiente:

DERECHOS Son por su Oponibilidad Son por su ContenidoPersonales relativos patrimonialesReales absolutos patrimonialesPersonalisimos absolutos extrapatrimonialesIntelectuales absolutos mixtosDe Familia mixtos mixtos

Molinario, Alberto D.: “Derecho Patrimionial y Derecho Real.”

El derecho subjetivo es la potestad o la facultad que el derecho objetivo otorga a la persona respecto de otras personas o de los bienes, para cuyo efectivo cumplimiento le concede acciones y excepciones que se hacen valer ante los organos jurisdiccionales pertinentes y, en determinadas situaciones excepcionales, le da tambien la posibilidad de emplear la violencia para lograr el respeto de los mismos.

Puede hacerse en la actualidad una division tripartita de los derechos subjetivos distinguiendolos en derechos individuales, de familia y patrimoniales.Los derechos individuales se dividen en derechos individuales del Derecho Publico o del Derecho Privado. Todos los derechos de familia y patrimoniales son de Derecho Privado. Los derechos patrimoniales derivan de dos derechos individuales basicos: el derecho a la vida y el derecho a trabajar. De este ultimo surgen otros derechos individuales, como el derecho a la propiedad, el derecho a contratar, etc., cuyos resultados son los bienes que constituyen el patrimonio.

El articulo 497 del Codigo Civil y su nota.

Mariani de Vidal, Marina: “Curso de Derechos Reales” T°1.

En la nota al art. 497, donde se establece que “a todo derecho personal corresponde una obligación personal y que no hay obligación que corresponda a derechos reales”, Velez Sarsfield trata de demostrar que la obligación de respetar el derecho real que incumbe a todos los miembros de la sociedad con los cuales su titular esta en contacto, no es una obligación propiamente dicha, sino que es el simple deber de abstencion, correlato del carácter de oponible erga omnes, propio de los derechos reales. Alli mismo consigna la definición de Ortolan: “Derecho personal es aquel en que una persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del derecho.(…)”

Concepto del Derecho Real. Doctrinas.


A) Concepto del Derecho Real:

Tradicionalmente el derecho real y el derecho personal han sido separados con nitidez.Para Mackeldey: “Derecho real es el que nos pertenece inmediatamente sobre una cosa sometida por razon del mismo a nuestro poder legal y a nuestra voluntad bien sea bajo todos conceptos o bajo algunos solamente”.Según Demolombe: ”El derecho real es el que crea entre la persona y la cosa una relacion directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, a saber: la persona, que es el sujeto activo del derecho, y la cosa, que es el objeto” (not al titulo IV del libro III).Para Aubry y Rau: “Los derechos reales son aquellos que crean una relacion inmediata y directa entre una cosa y la persona al poder de la cual ella se encuentra sometida, de una manera mas o menos completa, siendo, por eso mismo, susceptibles de ser ejercidos no solamente contra tal persona determinada, sino contra todos”.Maynz, por su parte, entiende por derecho real “nuestra voluntad dirigiendose hacia una cosa con abstracción de todo otro individuo humano fuera de nosotros”.Como surge de las definiciones transcriptas, el derecho real ha sido concebido tradicionalmente como integrado por dos elementos: el sujeto o titular del derecho y la cosa u objeto de él. Entre estos se establece una relacion directa e inmediata. Por oposición, se configuro el derecho personal con tres elementos: el sujeto activo (titular del derecho), el sujeto pasivo (obligado) y el objeto (la prestación: dar, hacer o no hacer).

B) Doctrinas que niegan la existencia de diferencias substanciales entre los derechos reales y los personales:

La doctrina clasica, por haber contrapuesto conceptualmente los derechos reales y los personales, recibio el nombre de dualista. Pero, a causa de esta, se levantaron otras doctrinas reduciendo todos los derechos a una sola categoria. Teoria Unitaria Personalista: expuesta por Planiol, no existe diferencia substancial entre los derechos reales y los personales, porque en los primeros tambien existen sujetos pasivos representados por cada uno de los integrantes de la comunidad, obligados a respetarlos. Su alumno, Michas, escribe que “el derecho real es considerado como una obligación pasiva universal”, es decir, que el derecho real es concebido como un derecho personal en el que los sujetos pasivos estan obligados al cumplimiento de una prestación (obligación de no hacer). Teoria unitaria realista: se sostiene que todos los derechos patrimoniales son reales. Se ha querido ver en los derechos creditorios mas que un vinculo entre personas, una relacion entre patrimonios, y de tal forma asi como el derecho real implica una relacion con la cosa que es su objeto, el personal, importa una relacion entre el acreedor y el patrimonio del deudor. Esta idea invoca en su favor el principio de que el patrimonio del deudor es la garantia colectiva o prenda comun de sus acreedores. Fue sostenida por Saleilles.


“El derecho real es el derecho patrimonial que otorga a su titular una potestad exclusiva y directa, total o parcial, sobre un bien actual y determinado, para cuyo ejercicio no es necesario el concurso de ningun otro sujeto, cuya existencia, plenitud y libertad puede ser opuesta a cualquiera que pretenda desconocerla o menoscabarla con el fin de obtener su restitucion o la desaparición de los obstáculos que la afectan, en virtud de la cual puede utilizarse económicamente el bien en provecho propio, dentro del ambito señalado por la ley, y que, en caso de concurrencia con otros derechos reales de igual o distinta naturaleza que tengan como asiento el mismo objeto, el primero en el tiempo prevalecera sobre el posterior”.

Elementos de los Derechos Reales: sujeto, objeto y causa. Concepto de “cosa”, “bien”, “patrimonio” y “objeto de derecho”:


Todo sujeto de derecho tiene un patrimonio entendiendo por tal al conjunto de los derechos de contenido total o parcialmente economico que posee y de obligaciones, tambien total o parcialmente economicas, que deben ser satisfechas por aquel. Constituye uno de los derechos individuales consustanciales a la naturaleza humana.El activo patrimonial no esta constituido por cosas, sino que se alude a derechos, pues aun en el supuesto del dominio, lo que integra el patrimonio no es la cosa, sino el derecho de dominio que se tiene sobre ella y del cual la cosa es su objeto. Las cosas no integran el patrimonio; son objeto mediato o inmediato de derechos que integran el activo patrimonial. De alli que sea exacta la definición que trae nuestro C.C. respecto del patrimonio, en cuanto afrima que es el conjunto de los bienes que una persona posee, aunque resulta incompleta al no referirse al pasivo. Los derechos son en nuestro ordenamiento juridico bienes en el sentido restringido que a este vocablo le asigna la primera parte de la primera frase del art. 2312. En la definición de derecho real se habla de bien y no de cosa. La razón consiste en que este vocablo puede abarcar tanto las cosas corporales como las incorporales al hablar de bien y no de cosa se quiere emplear un termino amplio que sea comprensivo de todos los objetos de los derechos reales que no son siempre cosas. En un ambito meramente conceptual, la palabra cosa se utilizaria para expresar todo lo que existe, sea o no susceptible de apreciación pecuniaria; el vocablo bien, para designar las cosas susceptibles de esa apreciación, y se distinguirían en materiales e inmateriales.

Definición analítica del Derecho Real.


El derecho real es un poder juridico, de una persona, sobre una cosa, reglado por la ley, en virtud del cual se puede obtener directamente de ella, todas, algunas, o alguna de sus utilidades, con exclusión de ingerencias extrañas, y que con suficiente publicidad, se adhiere y sigue a la cosa, pudiendo oponerse a cualquier interesado.

Poder juridico: se trata de un conjunto de facultades que, por constituir una unidad, se corresponde con la idea de poder. De una persona: la persona es sujeto de todo derecho. Sobre una cosa: es el objeto del derecho real, de contenido patrimonial. Reglado por la ley: el regimen de los derechos reales esta básicamente dominado por el orden publico, y por ello es la ley la que los organiza en su numero, contenido, adquisición, transferencia y extinción. En virtud del cual se puede obtener directamente de ella: el poder se ejercita en forma directa sobre la cosa sin necesidad de que intermedie la actividad de persona alguna, lo que refleja su inmediatez. Todas, algunas, o alguna de sus utilidades: se trata del contenido de los derechos reales. Con exclusión de ingerencias extrañas: la facultad del titular del derecho real para excluir a los demas integrantes de la comunidad de la utilidad del beneficio que el mismo comporta, revela su carácter absoluto y el deber de respeto que cabe a aquellos, que si es violado da lugar a acciones reales para efectivizar la exclusión y proteger al derecho real. Y que con suficiente publicidad: para que el derecho real alcance sus plenos efectos y nadie pueda alegar su desconocimiento, es menester su cognoscibilidad a traves del medio previsto por la ley. Se adhiere y sigue a la cosa: la publicidad suficiente adhiere el derecho a la cosa y sigue con ella quienquiera sea la persona. Esta inherencia se manifiesta con el “ius persequendi” y el “ius preferendi”. Pudiendo oponerse a cualquier interesado: deben sometese a la fuerza vinculante hasta los terceros que invoquen un interes legitimo.

Clasificacion de los Derechos Reales (en relacion al sujeto, objeto, causa, contenido, funcion otras pautas).


1) Derechos reales sobre cosa propia o cosa ajena.El índice clasificatorio será aquí la posibilidad de que la propiedad sobre la cosa objeto del derecho real de que se trate, sea (total o parcialmente) de su titular, o no lo sea.Son derechos reales sobre la cosa propia: el dominio, el condominio y la propiedad horizontal. Son derechos sobre la cosa ajena: el usufructo, el uso, la habitación, las servidumbres activas, la hipoteca, la prenda, la anticresis, los censos.2) Derechos reales sobre cosa propia o no propia.Este criterio es en realidad una variante del anterior, que parte de la base de considerar la existencia de derechos reales sobre una cosa mueble que no sea propia, pero tampoco ajena, ya que la cosa no tendría dueño. Las cosas sin dueño son tales, o por no haberlo tenido nunca ("res nullius"), o por haber sido abandonadas por su dueño ("res derelictae").3) Derechos reales de goce (disfrute) o de garantía.

Es una subdivisión que cabe para los derechos reales de contenido menor que el del dominio. En los de goce o disfrute su titular puede extraer directamente de la cosa un beneficio mayor o menor, sin alterar su substancia; en los de garantía, el beneficio que los define está dado por la seguridad que brindan al crédito que garantizan.Son derechos reales de goce o de disfrute: la propie dad horizontal, el usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres activas. Son de garantía: la hipoteca, la prenda, la anticresis y los censos.4) Derechos reales principales o accesorios (en función de garantía).Son principales los que tienen vida propia sin dependencia de un derecho creditorio, y accesorios (en función de garantía) cuando dependen de un derecho creditorio al que garantizan. Son principales: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, el usufructo, el uso. la habitación y las servidumbres activas. Son accesorios (en función de garantía): la hipoteca, la prenda, la anticresis y los censos. ""'5) Derechos reales sobre la substancia o sobre el valor de la cosa.Los derechos reales sobre la substancia se ejercitan sobre la materialidad de la cosa, en tanto que los otros recaerían sobre el valor de ella. Son derechos reales sobre la substancia: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, el usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres activas. Serían derechos reales sobre el valor: la hipoteca, la prenda, la anticresis y los censos.6) Derechos reales sobre la substancia o sobre la utilidad de la cosa.La connotación del vocablo "substancia", es aquí distinta de la que reviste en la clasificación anterior, puesto que en el sentido que ahora utilizaremos, un derecho real es sobre la substancia, cuando su titular tiene la facultad de disponer materialmente de la cosa y decidir su destino económico. Si el beneficio que concede el derecho real a su titular no alcanza a las facultades precedentes, se tratará de un derecho sobre la utilidad.Esta clasificación tiene más sentido aplicada a los derechos reales principales, y de ese modo el dominio es el único derecho real sobre la substancia, y el condominio, la propiedad horizontal, el usufructo, el uso de habitación y las servidumbres activas, son derechos reales sobre la utilidad de la cosa.7) Derechos reales perfectos o imperfectos.El derecho real es perfecto cuando su contenido reúne la totalidad de las facultades susceptibles de ejercitarse sobre la cosa, e imperfecto en caso contrario. Sólo es derecho real perfecto el dominio, cuando es pleno o perfecto. Son derechos reales imperfectos, el dominio, si es menos pleno o imperfecto, y todos los restantes derechos reales.8) Derechos reales de contenido mayor o de contenido menor.El derecho real es de contenido mayor cuando comprende el mayor número de facultades posibles sobre la cosa; es de contenido menor, cuando solamente comprende un número limitado de facultades desprendidas del derecho real de contenido mayor.Derecho real de contenido mayor es el dominio, ya perfecto, ya imperfecto; todos los otros son derechos reales de contenido menor.9) Derechos reales exclusivos o no.El derecho real es exclusivo, cuando su titular debe ser una sola persona y no es factible la concurrencia del mismo derecho real sobre la cosa en cabeza de diferentes titulares; no son exclusivos aquellos que por admitir la concurrencia pueden tener uno o varios sujetos. Los derechos reales exclusivos conducen a la teoría de la comunidad de esos derechos, mediante la posibilidad de figuras jurídicas que conforman, según el criterio que se adopte, o bien derechos reales de tipo distinto al del exclusivo respectivo, o bien situaciones especiales de esos tipos exclusivos. Son derechos reales exclusivos: el dominio, la propiedad horizontal, el usufructo, y también el uso y la habitación en tanto la utilidad obtenible de las cosas que son sus objetos no supere la satisfacción de las necesidades de sus titulares y "familias". Son derechos reales no exclusivos: los de garantía (hipoteca, prenda, anticresis, censos), las servidumbres activas, y además el uso y la habitación si la utilidad obtenible de las cosas que

son sus objetos supera la satisfacción de las necesidades de sus titulares y "familias". La comunidad de derechos reales de dominio, de propiedad horizontal, de usufructo, y en su caso de uso y de habitación, origina las siguientes figuras jurídicas: el condominio, la co-propiedad horizontal, el co-usufructo, el co-uso y la co-habitación.10) Derechos reales perpetuos o temporarios.Los derechos reales perpetuos son los que en principio duran indefinidamente, y temporarios, los que están sujetos a extinguirse por la incidencia del tiempo. Son derechos reales perpetuos: el dominio (salvo los casos en que el dominio es imperfecto por falta de perpetuidad, como el revocable o fiduciario —subordinados a plazos o condiciones resolutorias—), el condominio (mientras no haya partición), la propiedad horizontal (en tanto no se extinga el sistema), y las servidumbres activas reales siempre que no se pacte lo contrario y subsista la utilidad que el fundo sirviente procura al dominante). Son derechos reales temporarios: el dominio imperfecto por falta de perpetuidad (revocable o fiduciario —que terminan con el vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición—), el usufructo, el uso, la habitación, las servidumbres activas reales (si así se lo pactó o se extingue la utilidad que el fundo sirviente procura al dominante) y las servidumbres activas personales. En cuanto a los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda, anticresis y censos), su vida está condicionada por la del derecho personal del que son accesorios, con la particularidad de que los censos no pueden exceder cinco años.11) Derechos reales vitalicios o no.Los derechos reales vitalicios son aquellos temporarios que tienen como duración máxima la vida de su titular, y no vitalicios los derechos reales perpetuos y los temporarios cuya duración limitada no depende de la vida de su titular. Son derechos reales vitalicios: el usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres personales, salvo que fueran otorgados por plazo o condición resolutorios que se cumplan en vida del titular. Son derechos reales no vitalicios: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, las servidumbres activas reales, la hipoteca, la prenda, la anticresis y los censos.12) Derechos reales extinguibles o no extinguibles por el no uso.Los derechos reales extinguibles por el no uso, son aquellos que desaparecen por el no ejercicio del derecho durante el plazo establecido por la ley; no extinguibles por el no uso, los que subsisten independientemente de su ejercicio. Son derechos reales extinguibles por el no uso: el usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres activas (reales o personales). Son derechos reales no extinguibles por el no uso: dominio, el condominio y la propiedad horizontal. En lo que respecta a los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda, anticresis y censos), exceden esta clasificación, adecuada para los derechos reales principales.13) Derechos reales dependientes o no de la posesión de un inmueble.Derechos reales dependientes de la posesión de un inmueble, son aquellos en los que su titular no es una persona determinada sino el poseedor de alguna heredad; nen los derechos reales no dependientes de la posesión de un inmueble, su titular se individualiza con abstracción de dicha posesión. La primera de estas categorías es conocida en la doctrina comparada bajo el nombre de derechos objetivamente reales, y la otra como derechos subjetivamente personales. Son derechos reales dependientes de la posesión de un inmueble, únicamente las servidumbres activas reales; todos los demás derechos reales, son independientes de esa posesión.14) Derechos reales transmisibles o intrasmisibles.Los derechos reales transmisibles son los que admiten el cambio de su titular por actos entre vivos o "mortis-causa"; intransmisibles, los que no admiten sucesión traslativa.Son derechos reales transmisibles "mortis causa" y por actos entre vivos: el dominio, el condominio y la propiedad horizontal. Son derechos reales transmisibles solamente por actos entre vivos (y no "mortis causa") : para algunos el usufructo y el uso oneroso sobre inmuebles. Son derechos reales intransmisibles por actos entre vivos: la habitación, el uso de muebles o gratuito de inmuebles, las servidumbres activas personales, y para algunos, además el

usufructo y el uso oneroso de inmuebles. Son derechos reales intransmisibles "mortis causa": el usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres activas personales. Las servidumbres activas reales sólo se pueden transmitir conjuntamente con la propiedad del fundo dominante. Los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda, anticresis, censos), solamente se transmiten con los derechos personales a los que acceden y garantizan.15) Derechos reales sobre cosas inmuebles y muebles.Este agrupamiento se apoya en la naturaleza inmueble o mueble de la cosa sobre la que se ejercita el derecho real. Son derechos reales sobre inmuebles o muebles: el dominio, el condominio, el usufructo, el uso. Son derechos reales sobre inmuebles: la propiedad horizontal (unidad de inmueble edificado), la habitación (casa), las servidumbres activas (reales o personales), la hipoteca, la anticresis y los censos. Derecho real sobre muebles: la prenda.16) Derechos reales sobre cosas con valor en si mismas y sobre cosas representativas de valor.Los derechos reales sobre cosas con valor en sí mismas, son aquéllos cuyo objeto es una cosa mueble o inmueble por su naturaleza. Los derechos reales sobre cosas representativas de valor, son los que recaen sobre cosas muebles o inmuebles por su carácter representativo (instrumento). Son derechos reales sobre cosas con valor en sí mismas, todos los del derecho civil (únicos aquí tratados). Son derechos reales sobre cosas representativas de valor (instrumentos): el usufructo de créditos y la prenda de créditos.17) Derechos reales que se ejerzan o no por la posesión.Los derechos reales se ejercen por la posesión, cuando esta es su contenido, o sea el medio por el cual se obtienen los beneficios que otorgan; no se ejercen por la posesión en caso contrario. Son derechos reales que se ejercen por la posesión: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, el usufructo, el uso, la habitación, la prenda y la anticresis. Son derechos reales que no se ejercen por la posesión: la hipoteca y los censos. Las servidumbres activas deben ser ubicadas en una situación especial en cuanto a su ejercicio o no por la posesión, pues si bien no es necesaria la entrega a su titular del fundo respectivo, su ejercicio puede implicar actos posesorios; así ocurre en las servidumbres positivas.18) Derechos reales provisionales y definitivos.Los que consideran que la posesión es un derecho, criterio que no compartimos, ven en ella un derecho real provisional expuesto a desaparecer ante la acción del titular del derecho real definitivo.19) Derechos reales verdaderos y putativos.Son derechos reales verdaderos, todos los derechos, reales cuando su titular tiene derecho de ejercerlos. Son derechos reales putativos, todos aquellos cuyos titulares los ejercen sin derecho, pero cuyo ejercicio genera la presunción de la existencia de ese derecho. Es evidente la conexión de los derechos reales putativos con la teoría de la apariencia.20.) Derechos reales que admiten o no como fuente a la ley.De conformidad con el criterio que sentáramos aL tratar las fuentes de los derechos reales, es dable distinguir a los derechos reales según que puedan o no ser originados por imperio de la ley. Son derechos reales que admiten como fuente a la ley: el dominio (en el caso del art. 2412), el condominio si es de indivisión forzosa y ella responde a la ley, y el usufructo (el usufructo legal de los padres sobre los bienes de sus hijos que estén bajo su patria potestad). Son derechos reales que no admiten como fuente a la ley: el uso, la habitación, las servidumbres activas, la hipoteca, la prenda, la anticresis y los censos.21) Derechos reales registrables o no.Son derechos reales registrables, todos los que recaen sobre cosas inmuebles (siempre: habitación, servidumbres activas, hipoteca, anticresis, censos, y cuando recaen sobre inmuebles: dominio, condominio, usufructo y uso). Son derechos reales no registrables: la prenda siempre y el dominio, condominio, usufructo y uso si recaen sobre muebles, con excepción de los casos especiales en que la ley exige la registración.

Regimen legal de los Derechos Reales. Incidencia del orden publico. Creación y modificacion de los Derechos Reales. Distinción entre creación legal y fuente de los Derechos Reales. Consecuencias de la pretendida creación de otros Derechos Reales o de la modificacion de los permitidos. Numerus Clausus. Tipicidad.


A) INCIDENCIA DEL ORDEN PUBLICO: La importancia política, económica y social de los derechos reales determina que su régimen esté presidido por la noción del orden público. En los derechos reales la incidencia del orden público adquiere relevancia principal y la autorregulación de los intereses es excepcional. La presencia del orden público es dominante en los derechos reales, pero no exclusiva. Entendemos que son exclusivamente de orden público las normas que hacen a la esencia del derecho real, que llamaremos estatutarias: encuadran aquí las disposiciones que indican cuáles son los derechos reales y los alcances de su contenido (esencia). Las normas reglamentarias atinentes a los derechos reales no son de orden público. Molinario, con distinto criterio, significa que los derechos reales son 'creados y organizados exclusivamente por la ley" y que la "regulación total de los derechos reales es de orden público". Esta última opinión sólo sería compartible en tanto las denominadas normas creadoras, organizadoras y reguladoras, se correspondiesen con las que designamos como estatutarias. Es reflejo de la invocada incidencia del orden público el art. 2502 del Código Civil: "Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer". De este artículo se deriva con evidencia que el orden público gravita en forma excluyente en la determinación de cuáles son los derechos reales ("Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley"), y en la configuración de su esencia o contenido, desde que los particulares ni siquiera pueden modificar los derechos reales admitidos por la ley (2da parte).B) CREACIÓN DE LOS DERECHOS REALES. "NUMERUS CLAUSUS": Cuando el art. 2502 norma en su primera parte: "Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley", adopta el sistema denominado del "numeras clausus" (número cerrado), por oposición al del "numerus apertus" (número abierto). Esa disposición de Vélez aparece como inspirada por Demolombe y por el derecho romano, a quienes cita en la nota.C) FUENTES DE LOS DERECHOS REALES: La afirmación del artículo 2502 del Código Civil de que los derechos reales "sólo pueden ser creados por la ley", no significa, desde luego, que la ley sea la única fuente (causa, origen) de los derechos reales. Es imprescindible, por tanto, diferenciar nítidamente los conceptos de "creación" y de "fuentes" de los derechos reales. La fórmula del art. 2502 implica nada más que la imposibilidad jurídica para los particulares de constituir otros derechos reales que los expresamente configurados por la ley. La fuente de los derechos reales puede ser la voluntad de las partes o la ley; más aún, la ley actúa muy excepcionalmente como causa-fuente de esos derechos.D)TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES: Se correlaciona con el "numerus clausus", pero puede ser distinguido de él, no obstante que a veces se los identifica. El "numerus clausus" apunta a la determinación de cuáles han de ser los derechos reales y al contenido "in abstracto" de ellos, pero no avanza sobre cuál ha de ser la "calidad específica" de ese contenido, o sea sobre su contenido "in concreto" (tipicidad). El número cerrado, es tal, porque fija la amplitud de la utilidad que otorgan los derechos reales. Ello no impide que "in concreto" los derechos reales aparezcan con contenidos especiales o típicos, y que el legislador se ocupe de alguno de ellos.E) MODIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES: Las proyecciones del orden público en los derechos reales, que se traducen en el principio del "numerus clausus", impiden no sólo la creación de derechos reales distintos a los previstos por la ley, sino también la modificación de los que ella admite. La imposibilidad de modificar los derechos reales permitidos, está implícita en la segunda parte del artículo 2502 del Código Civil, cuando hace tema de las consecuencias

de la constitución de derechos reales no admitidos, o de la modificación de los reconocidos. Si el "numerus clausus" importa la fijación por la ley de la extensión del contenido, la modificación de esa amplitud atentaría contra él, porque implicaría en verdad la creación de un derecho real no reconocido.F) CONSECUENCIAS DE LA PRETENDIDA CREACIÓN DE OTROS DERECHOS REALES O MODIFICACIÓN DE LOS PERMITIDOS: El art. 2502 en su 2da parte, preceptúa: 'Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer".

Enumeración del art. 2503 del Codigo Civil. Su carácter. Derechos reales prohibidos y permitidos por el art. 2614 del Codigo Civil.


A) DERECHOS REALES PERMITIDOS, LIMITADOS Y PROHIBIDOS EN EL DERECHO CIVIL1) Solución doctrinaria: El Código Civil enumera los derechos reales en el art. 2503 con el siguiente criterio: "Son derechos reales: I. El dominio y el condominio; 2. El usufructo; 3. El uso y la habitación; 4. Las servidumbres activas; 5. El derecho de hipoteca; 6. La prenda; 7. La anticresis". Por su parte, el art. 2614 preceptúa: "Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco años, cualquiera que sea el fin de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna". El art. 2503 enuncia cuáles son los derechos reales pero como el art. 2614, al lado de los derechos reales que prohibe en forma expresa, agrega otros que admite por plazo limitado, y que no aparecen en la primera norma. El art. 2503 concuerda con la directiva del art. 2502, ya que si "los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley", ésta debe indicar expresa y taxativamente la nómina de los derechos reales reconocidos. Como los derechos reales no permitidos expresamente, quedan prohibidos, parece en principio superabundante que otro artículo, el 2614, se ocupe de mencionar algunos derechos reales no admitidos. Sin embargo, la actitud del Codificador tendría su explicación en que habría querido recalcar la prohibición de constituir derechos reales, que existentes al tiempo de la sanción del Código, quedaron "suprimidos" por éste. Se justifica también porque además de los derechos reales que suprime, incorpora implícitamente otros al prohibirlos solamente cuando exceden el plazo de cinco años.29) Enumeracióna) Permitidos:1. dominio2. usufructo3. uso4. habitación5. servidumbres activas6. hipoteca7. prenda8. anticresis9. censos (rentas reales) que no excedan de cinco años10. condominio11. propiedad horizontal.b) Prohibidos y limitados:1. enfiteusis2. superficie3. censos (rentas reales) que excedan de cinco años

4. vinculaciones5. derechos reales "in faciendo"6. derecho real de retracto7. derecho real de tanteo o preferencia.

Causa de los Derechos Reales. Teoria del Titulo y el Modo. Principios fundamentales que rigen la causa de los Derechos Reales. La tradición. Modos generales de adquisición y perdida de los derechos reales. El titulo suficiente, el modo suficiente y la inscripción registral..

Gatti: “Teoria General de los Derechos Reales”

Los hechos o actos juridicos son la causa eficiente, la causa productora de todos los derechos. Se puede definir al hecho juridico real como todo acontecimiento susceptible de producir alguna adquisición, modificacion, transferencia o extinción de los derechos reales. Pueden ser hechos exteriores o hechos humanos.El acto juridico real es todo acto voluntario licito, que tenga por fin inmediato establecer entre las personas relaciones juridicas reales, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos reales. Son actos juridicos reales: la tradición traslativa del dominio, condominio y propiedad horizontal, etc..Teoria del titulo y el modo: se vincula con la tradición. Esta teoria, o de la doble causa: causa remota y causa proxima, tiene aplicación para todos los derechos reales que se ejercen por la posesion, pero solo juega cuando el modo de adquisición o constitución del derecho real es la tradición. Esta ultima es el unico modo suficiente, es acto juridico real. El art. 577 perceptua que antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningun derecho real. Este requisito de la tradición para la transmisión y constitución de los derechos reales solo tiene aplicación con relacion a los derechos reales que se ejercen por la posesion (dominio, condominio, propiedad horizontal, usufructo, uso, habitación, prenda y anticresis).La tradición como requisito constitutivo de los derechos reales, es decir, como modo suficiente, ademas se legisla sobre otro requisito constitutivo, el titulo suficiente. Después de la reforma del C.C. introducida por la ley 17.711, la publicidad registral es otro principio general con relacion a todos los derechos reales sobre inmuebles, a los efectos de la oponibilidad. Fue consagrado en el nuevo art. 2505, donde dice que la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles solo se juzgara perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos titulos en los registros inmobiliarios. Esas adquisiciones o transmisiones no seran oponibles a terceros mientras no esten registradas. Modos generales de adquisición de los derechos reales: el art. 2524 enumera siete modos de adquisición del dominio (apropiación, especificación, accesión, tradicion, percepción de frutos, sucesion en los derechos del propietario y prescripcion), la tradición, la sucesion y la prescripcion tienen carácter general. Modos generales de extinción de los derechos reales: la renuncia unilateral es un modo tipico de extinción de todos los derechos reales, que cuando se refiere a derechos reales que se ejercen por la posesion, se llama abandono. La enajenación no solo puede ser para quien la efectua modo de perdida del dominio, sino tambien de cualquier otro derecho real enajenable.

El principio del “Nemo plus iuris” (art. 3270 del C.C.). El principio de convalidacion de los Derechos Reales (art. 2504 del C.C.).


Convalidación. Concepto: Una persona constituye o trasmite un derecho real que no tenía derecho a constituir o trasmitir. En virtud del principio del nemo plus iuris, consagrado por el

art. 3270 Cód. Civ., esa constitución carecería de validez. Sin embargo, si posteriormente el constituyente o transmitente adquiere ese derecho, por el principio de convalidación, la constitución o trasmisión se valida retroactivamente y se considera como si desde el momento en que se efectuó hubiera existido ese derecho en cabeza del constituyente o transmitente.Criterio general adoptado por el Código: Es el vertido en el art. 2504: "Si el que constituyó o trasmitió un derecho real que no tenía derecho a trasmitir o constituir, lo adquiriese después, entiéndese que trasmitió o constituyó un derecho real verdadero como si lo hubiera tenido al tiempo de la trasmisión o constitución".

Gatti: “Teoria General de los Derechos Reales”

En castellano se expresa diciendo que nadie puede transferir a otro mas derecho que el que el mismo tenga. Es enunciado por nuestro C.C. en el art. 3270. Conforme a este principio si alguien transmite o constituye un derecho real que no tiene derecho a transmitir o constituir, el adquirente no adquiere verdaderamente el derecho real, sino solo en apariencia y, a lo sumo, podra ser considerado titular de un derecho real putativo, siempre que sea de buena fe. Esto resulta paleado por el principio de la convalidacion enunciado en el art. 2504. La hipoteca es el unico derecho real a cuyo respecto no rige la convalidacion.

El art. 3271 y el principio rector en materia de cosas muebles. Regimen de cosas inmuebles. Régimen de las cosas muebles. Cosas muebles registrables. Estudio especial del automotor.


El art. 3271 establece que el principio del Nemo plus iuris (art. 3270) no rige respecto de las cosas muebles. No se aplica porque para las cosas muebles rige otro principio fundamental, conforme al cual la posesion de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presuncion de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier accion de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida. El art. 2412, cabeza del capítulo que lleva el epígrafe "Efectos de la posesión de cosas muebles", establece: "La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiere sido robada o perdida." La norma en análisis establece una presunción de propiedad respecto, de las cosas muebles, a favor de quienes reúnan dos requisitos: posesión y buena fe. Además, la cosa no debe ser ni robada ni perdida.

Automotores: El dec. ley 6582/58 convierte a los automotores en cosas muebles registrables.Régimen jurídico: Inscripción constitutiva: Preceptúa el art. I. del dec. ley 6582/58 que "la trasmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento público o privado y sólo producirá efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor". La inscripción inicial importa la emisión de dos documentos: el título del automotor, que sirve para probar las condiciones de dominio y gravámenes del bien (pero sólo hasta la fecha de anotación de las constancias en él, es decir que tiene un "valor histórico" y la cédula de identificación, que autoriza el uso del automotor, aunque no resulta idónea para demostrar su dominio. Surge que la inscripción aparece impuesta con carácter constitutivo, de modo que el derecho real no existe para nadie sobre un automotor si la transferencia al adquirente no ha sido inscripta, aun cuando se haya hecho a aquél tradición del vehículo. Inscripción vale título: no es la posesión sino la inscripción la que vale titulo.

Distintas relaciones reales que pueden existir entre una persona y un bien. Posesión. Naturaleza juridica de la posesion. Definicion legal. Elementos. Sujeto de la posesion. Objeto. Regimen de adquisición, conservación y pérdida de la posesion. Efectos. Funciones de la posesion. Clasificacion. Cualidades y vicios de la posesion. Especial estudio de la buena fe. Titulo suficiente. Justo titulo. Titulo putativo. Titulo valido. Presunciones en torno de la posesion en el Codigo Civil Argentino. Actos posesorios. Supuestos facticos.

Molinario: “De las relaciones reales”. Mariani de Vidal, Marina: “Curso de Derechos Reales” T°1.

Relación real es toda relación instantánea o estable, que se establece entre una persona (física o jurídica) y un bien. Instituida de acuerdo - o en contra - de lo dispuesto por la ley, o que resulta ser absolutamente indiferente a esta como así también las relaciones reales abstractas y que se traducen en un conjunto de requisitos exigidos por la ley, ya sea para otorgarle a las relaciones reales concretas, ciertos efectos, o para identificarlas y clasificaras.Cuando hablamos de relación real, establecemos que es la relación entre una persona y un bien (en sentido amplio) o sea; la relación de una persona con cosas (objetos materiales

susceptibles de valor (Art.2311), o derechos (objetos inmateriales susceptibles de valor económico. Créditos).Las relaciones reales pueden ser: LICITAS: En conformidad con el derecho ILICITAS: En contra del derecho. NEUTRAS: Indiferentes.El acto de apoderamiento, no lo puedo disgregar del hecho, porque tiene una misma causa. Si la causa es ilícita, el efecto, también será ilícito.Si me apodero ilegítimamente de una cosa, mi relación real nunca puede ser licita.La relación real licita, es una relación real que se constituye de acuerdo al ordenamiento jurídico.La neutra seria la yuxtaposición local. TIPOS DE RELACIONES REALES.1. La posesión.2. La cuasi posesión.3. La tenencia.4. La yuxtaposición local.

1. POSESION.Es una relacion real abstracta, que implica la detención de una cosa corporal con intencion de ejercer respecto de ella el derecho de dominio. Art. 2351: “Habrá posesión de las cosas (objeto corporal), cuando alguna persona, por si o por otro, tenga una cosa bajo su poder (corpus posesorio), con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad (animus domini)”.Al usar la expresión tenga una cosa bajo su poder por si o por otro, el Codigo se refiere a la existencia de contacto fisico o a la posibilidad de establecerlo, con los requisitos y alcance, y en relacion de disponibilidad. Exige el Codigo que el poseedor tenga la intencion de someter la cosa al ejercicio de un derecho de propiedad. Esta expresión ha sido utilizada por Velez como sinonimo de dominio. Esta relacion real tiene como objeto a las cosas, debiendose entender por tales los objetos corporales susceptibles de tener valor economico. Quedan excluidos los bienes, como se confirma en el art. 2400. Es preciso que se trate de una cosa que este en el comercio. Vélez Sarsfield distingue dos elementos en la posesión: el “corpus” y el “ánimus domini”. EL CORPUS: Es la posibilidad de disponer físicamente de la cosa en cualquier momento. Esta posibilidad fáctica de disponer de la cosa no requiere necesariamente que es este permanentemente en contacto con ella. Por lo tanto el corpus es: a. Un elemento objetivo de la posesión; b. Aquel en virtud del cual se puede disponer fácticamente de la cosa; c. Constituye un contacto real o potencial; d. Aquel que esta dado en virtud de la custodia.TEORIA DE LA CUSTODIA: Art. 2386 (Nota): “Nosotros podemos, dice Savigni, adquirir la posesión de una cosa, tan solo porque haya sido puesta en nuestra casa, aun estando nosotros ausentes. Cada uno tiene sobre su casa un imperio mas cierto que sobre cualquiera de sus bienes, y este imperio le da al mismo tiempo la custodia de todas las cosas encerradas en la casa. Esta adquisición de la posesión no depende de la posesión jurídica del edificio. Así, el que ha alquilado una casa o un almacén, aunque no tenga respecto del edificio, ni la propiedad, ni la posesión jurídica, adquiere la posesión de las cosas que se introducen en ella, porque tiene la custodia de todo lo que se encuentra en el edificio. Y a la inversa, la adquisición de la posesión es imposible para el que no tiene el uso propio de la casa, aunque tenga la propiedad y la posesión jurídica de ella”. EL ANIMUS DOMINI: Es el querer tener la cosa para si y no reconocer en otro un señorío mejor o mas extenso. Animus domini = Animo de dueño. Someter la cosa a u derecho de propiedad significa: Ejercer el derecho real de dominio. Propiedad significa el derecho real de dominio. El poseedor es el dueño. Una segunda interpretación acepta: Propiedad, es un

derecho real cualquiera que se ejercita por el dominio. (dominio, condominio, propiedad horizontal, usufructo, uso y habitación, prenda y anticresis). La hipoteca y las servidumbres, no se ejercitan por la posesión. Naturaleza Jurídica de la posesión: Se ha sostenido que la posesión es un hecho y también que es un derecho, y en este último caso, que se trata de un derecho personal, de un derecho real e inclusive mixto "real-personal". Nuestro Código Civil: Podríamos colocar como subtítulo de este párrafo: "los artículos vs. sus notas", pues, en efecto, mientras que de las normas parece desprenderse que la posesión es un hecho, las notas afirman categóricamente lo contrario. Artículos: ni en el 2503 ni en el 2614 aparece nombrada la posesión como derecho real; tampoco se habla del derecho real de posesión en ningún artículo, como se hace cada vez que se menciona otros derechos reales {v.g. 2506, 2673, 2807, 2970, 3108, 3239). También en el art. 2470 se habla del "hecho de la posesión". Notas: por el contrario, en ellas se afirma que "toda posesión es un derecho" (nota al art. 2351 in fine) y que "para nosotros, que juzgamos que la posesión es un derecho..." (nota al 2470, precisamente el artículo que habla del "hecho de la posesión").¿Por qué se protege a la posesión, otorgando al poseedor acciones posesorias que le sirven para defenderse de ataques de terceros, aunque provengan del mismísimo propietario? La respuesta a esta pregunta configurará el fundamento de la protección posesoria. Según una clasificación elaborada por Ihering, las distintas teorías pueden agruparse en: absolutas y relativas.Teorías absolutas son las que basan la protección de la posesión en la posesión misma, es decir, que se la protege por sí misma.Teorías relativas son las que sostienen que la posesión se protege como medio de proteger otras instituciones, en virtud de otras consideraciones y no por ella misma.Código argentino: diversas presunciones establecidas. Su análisis: Existen diversas presunciones diseminadas en el Código. Daremos la lista de los artículos que las establecen, indicando someramente, al lado del número del artículo, la sustancia de la presunción que establece. Art. 2353: Inmutabilidad de la causa, salvo interversión de título, reglada por el 2458.Art. 2354: Inmutabilidad de la calidad de la posesión (salvo purga: art. 3959).Art. 2362: Presunción de buena fe.Art. 2363: "Posee porque posee". De aquí se hace derivar una presunción de posesión y aún de legitimidad de la posesión.Art. 2384: Actos posesorios.Art. 2394: Adquisición de la posesión por medio de otras personas: se supone la intención de adquirirla para el comitente, salvo manifestación de intención contraria por actos exteriores.Art. 2403: Posesión de la cosa principal, presume la posesión de los accesorios.Art. 2411: Posesión fundada en un título.Art. 2412: Presunción de propiedad de cosas muebles.Art. 2443: Citación en juicio y mala fe (ver cuanto diremos al respecto al referirnos a la posesión de mala fe).Art. 2445: Voluntad de conservar la posesión.Art. 2471: Caso de duda sobre el último estado de la posesión entre el poseedor actual y quien pretende despojarlo o turbarlo.Art. 2770: Presunción de mala fe y anuncios de hurtos o pérdidas de cosas muebles.Art. 2771: Presunción de mala fe y compra de cosas muebles robadas o perdidas a persona sospechosa que no acostumbraba a vender cosas semejantes o no tenía capacidad o medios para adquirirla.Art. 2790: Título y posesión de fecha anterior al título (juicio reivindicatorio).Art. 2791: Posesión y título de fecha anterior (juicio reivindicatorio).

Art. 2792: Posesión y título (en el juicio reivindicatorio título presentado por ambos contendientes, cuando emanan de la misma persona, habiéndosele hecho la tradición primero a uno y luego al otro).Art. 4003: Título y fecha en que comenzó la posesión.Art. 4008: Presunción de buena fe.Art. 4009: Vicio de forma y presunción de mala fe.1. El art. 2384Dice esta disposición: "Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes."Clasificación de la posesión: Posesión legítima: La primera clasificación surge del art. 2355 Cód. Civ.: legítima o ilegítima. La posesión legítima está definida por el art. 2355, 1era parte, debiéndose tener muy presente la 2 da parte del artículo, agregada por la ley 17.711. La calificación de la posesión como legítima carece de consecuencias prácticas, como lo señalan todos los autores, porque las que resulten respecto de la posesión legítima serán las que correspondan al derecho real de que se trate. La posesión será legítima:a) Cuando sea el ejercicio de un derecho real constituido conforme a las disposiciones del Código. Así: dominio, condominio, usufructo, uso, habitación, prenda y anticresis. Las servidumbres y la hipoteca son derechos reales que no se ejercen por la posesión.b) "Se considerará legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa".Sobre los alcances de la posesión sustentada en un boleto de compraventa se han sostenido diversas posiciones:a) que, partiendo de la calificación de legítima que formula el art. 2355 respecto de la posesión sustentada en un boleto de compraventa e implicando toda posesión legítima el ejercicio de un derecho real, la Reforma habría venido a convertir a los poseedores de inmuebles con boleto de compraventa en titulares de un derecho real: se trataría de un nuevo supuesto de dominio imperfecto, para algunos49, para otros de un nuevo derecho real, que no es el de dominio, sino el derecho real de posesión, dotado de acciones reales.b) que la posesión con boleto es una posesión legítima en sí misma51 o una posesión legítima impropia, siendo la propia la que constituye el ejercicio de un derecho real.c) que lo que la ley califica de legítima es a la adquisición de la posesión, pero no a la posesión adquirida en sí misma, que siempre será posesión ilegítima aunque de buena fe.d) que, aunque no lo es, la posesión en las condiciones del agregado "se considera" legítima.Pasaremos ahora una breve revista a algunos conflictos que pueden involucrar al poseedor con boleto: a) Frente a otro boleto de compraventa sobre el mismo inmueble: triunfa aquél a quien se haya hecho tradición. Si ambos adquirentes hubieran sido puestos en posesión del inmueble, vence quien primero ha sido puesto en posesión.b) Frente a un contrato de compraventa instrumentado en escritura pública: pueden presentarse diversos supuestos:1) Boleto con fecha cierta y posesión posterior a la escritura: si la escritura hubiese sido inscripta, el titular de boleto no puede invocar buena fe pues pudo, y debió haberse informado sobre la situación jurídica del inmueble en el Registro de la Propiedad.2) Boleto con fecha cierta y posesión anterior a la escritura: según criterio prevaleciente triunfa el poseedor con boleto. Posesión ilegítima La caracteriza el 2355, 2a parte: cuando se tenga sin título, por título nulo o fuere adquirida por modo insuficiente para adquirir derechos reales o cuando se adquiera de quien no tenía derecho a poseer la cosa o no lo tenía para trasmitirla. En una palabra: cuando no sea el ejercicio de un derecho real constituido de conformidad al Código. La posesión

ilegítima admite a su vez una doble clasificación: de buena y de mala fe. Respecto de la posesión legítima carece de sentido hablar de buena o mala fe.1. Buena fe: Existe cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho excusable (arts. 923 a 929 Cód. Civ.) se persuadiere sin duda alguna de la legitimidad de su posesión, es decir, crea sin ningún género de vacilaciones, que el que le trasmitió la posesión era titular del derecho o tenía capacidad para constituirlo o trasmitirlo (art. 4006 y nota Cód. Civ.). La ignorancia o error deben resultar excusables, lo cual implica que la conducta del poseedor ha de ser diligente a fin de ser calificado como poseedor de buena fe.El título putativo es un caso especial de posesión de buena fe, definido por el art. 2357. Se da cuando:I) No existe título, pero el poseedor está convencido, por ignorancia o error de hecho excusable, que existe.II) El título existe, pero no se aplica a la cosa poseída. El título putativo no se considera justo título y, en consecuencia, no es hábil para la usucapión corta: art. 4011 Cód. Civil. Diversas formas de determinar la buena o mala fe: Para saber si la posesión es de buena o mala fe debe tomarse en cuenta el momento de la adquisición de la posesión.2. Mala fe: Se define por exclusión, o sea que existe toda vez que no haya buena fe, de conformidad al art. 2356 Cód. Civil. La posesión de mala fe admite, a su vez, una doble clasificacion: simple mala fe o no viciosa y viciosa. La posesión de mala fe no viciosa se da cuando el poseedor, en la época de la adquisición haya debido conocer la ilegitimidad de su posesión o haya tenido razones para dudar de ella. a) Vicios: La posesión de mala fe es viciosa en relación a cosas muebles, cuando se haya adquirido por hurto (que comprende al robo), estelionato o abuso de confianza; y en relación a cosas inmuebles cuando sea violenta, clandestina o por abuso de confianza. Los vicios de la posesión son relativos, lo que quiere decir que sólo los puede alegar el que los sufrió. b) Purga de los vicios: ¿Una posesión que comenzó siendo viciosa en su origen, continúa siempre en tal carácter o llegará un momento en que ese vicio se purgará y la posesión quedará saneada? Para resolver esta cuestión se enfrentan en nuestro Código dos normas: el art. 2354, que dispone: "Tampoco puede (el poseedor) cambiar por propia voluntad ni por el transcurso del tiempo las cualidades ni los vicios de la posesión; tal como ella comenzó, tal continúa siempre, mientras no se cree un nuevo título de adquisición."La otra norma es el art. 3959: "La prescripción de cosas poseídas por fuerza o por violencia, no comienza sino desde el día en que se hubiere purgado el vicio de la posesión."Armonizando ambas disposiciones podría decirse que una posesión viciosa en su origen continúa en tal carácter mientras no se purgaren los vicios que la afectan. ¿Y cuándo se purgan los vicios de la posesión? Al respecto, hay dos teorías: Según una, los vicios se purgarían al cesar de hecho el vicio. Según la otra, la purga se operaría al año de cesar de hecho el vicio, porque al año el anterior poseedor pierde las acciones posesorias, y el nuevo poseedor gana dichas acciones. Accesión de posesiones: Es la unión o suma de dos posesiones. El interés práctico en realizar esta unión de posesiones reside en la posibilidad de acumular tiempo para: a) llegar a obtener la posesión anual a los efectos de intentar las acciones posesorias propiamente dichas y b) alcanzar el número de años necesarios para usucapir. Adquisicion de la posesion: Adquirir la posesión es asumir el poder de disponer físicamente de la cosa para sí. O sea que en el momento de la adquisición deben reunirse los dos elementos de la posesión: corpus y animus domini. Luego, la posesión se conserva "solo animo”. Para la adquisición de la posesión entre vivos se necesita la conjunción del corpus y del animus domini; en caso de sucesión por causa de muerte la posesión pasa al heredero sin necesidad de acto alguno material de éste, aunque ignore que la sucesión le ha sido diferida o aunque sea incapaz en el mismo momento de la muerte.

Conservación y pérdida de la posesión: como principio general, para conservarla sólo es necesario el animus. En cuanto a la pérdida de la posesión, ella puede acaecer: corpore, aunque se conserve el animus; "animo", aunque se conserve el corpus o corpore y animo.Efectos de la posesión: concepto: Son las consecuencias jurídicas de la posesión. Difieren los autores sobre el número de estas consecuencias jurídicas. Así, para Savigny, son sólo las acciones posesorias y la posibilidad de usucapir, ya que considera que los otros que se enuncian son, en verdad, efectos de otras instituciones y no de la posesión. Para Aubry y Rau la única consecuencia es que hace presumir la propiedad. En general, a las aceptadas por Savigny se le suelen agregar: a) la posesión de buena fe otorga al poseedor la propiedad de los frutos que perciba; b) la posesión de buena fe de una cosa mueble hace presumir la propiedad de ella; c) el derecho a ser indemnizado de las mejoras necesarias y útiles que hubiera realizado y que corresponde al poseedor de buena fe, y d) para ese mismo caso, el derecho de retener la cosa hasta ser pagado de ese crédito.A) Distintas funciones o aspectos de la posesión: Ihering fue quien enunció las distintas funciones jurídicas de la posesión, que luego sus continuadores sintetizaron en las siguientes:1) Es contenido de un derecho, porque es uno de los aspectos más importantes de los derechos reales que se ejercen por la posesión, en cuanto constituye el medio indispensable para realizar todos los fines prácticos de aquellos que, sin la posesión, quedarían vacíos de contenido útil.2) Es requisito para el nacimiento de un derecho3) Es fundamento de un derecho: La posesión en sí misma, independientemente de que esté respaldada por un título es protegida de toda turbación o privación aun contra el mismo propietario.Efecto de la posesión de cosas muebles: nociones: la posesión de buena fe crea la presunción de ser propietario de ellas, y otorga el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, a menos que la cosa fuera robada o perdida. Es decir que, reunidas las dos condiciones —posesión +buena fe— la ley atribuye al poseedor el carácter de propietario y, por ello, la posibilidad de repeler la reivindicación del ex dueño. Bien que, para esto último y de conformidad con el art. 2767 necesita haber adquirido la cosa a título oneroso.Justo título a estos fines, es todo acto jurídico válido, revestido de las formas legales que sería idóneo para constituir el derecho real que se intenta prescribir, si no fuera porque el trasmitente no es el verdadero propietario o titular del derecho, o siéndolo, no tiene capacidad para trasmitirlo.

Tenencia. Yuxtaposición. Cuasiposesion. Especial estudio del art. 2400 del C.C. y su nota. De la simple tenencia de las cosas.

Molinario: “De las relaciones reales”. Mariani de Vidal, Marina: “Curso de Derechos Reales” T°1.

2. CUASIPOSESIONLa cuasiposesión tiene su origen en el derecho romano, en el que se admitía al lado de la “possessio”, la “cuasi possessio” o “possessio iuris”, referida especialmente a las servidumbres. Se habla de la posesión del dueño y de la cuasiposesión del usufructuario. En el derecho romano, la posesión recae siempre sobre una cosa, la cuasiposesión recae sobre derechos. Así el usufructuario tenia la posesión jurídica de su derecho de usufructo. La doctrina se divide en dos, porque discrepa sobre la existencia o no de la cuasiposesión. En nuestro Código Civil solamente el articulo 3961 menciona la cuasiposesión, al igual que en algunas notas como la de los artículos 2400 y 2351.POSICION DE MOLINARIO: Basta que una institución sea aludida como existente por la ley par que el interprete no pueda prescindir de ella. El titular de un derecho real sobre la cosa ajena

es tenedor de la cosa y cuasiposeedor del derecho, es decir que la relación inmaterial que se establece entre el titular de estos derechos y los poderes que constituye el contenido de los mismos importa una cuasiposesión, con independencia absoluta de la relación material que puedan tener, según los casos, con las cosas y que constituyen supuestos de tenencia.

En la nota al art. 2400 aparece la palabra "cuasiposesión", palabra que también repite el art. 3961. ¿Qué es esta nueva categoría, esta nueva especie, que viene a complicar aún más, si cabe, el denso panorama que estamos tratando de desbrozar? Ella es de origen romano. Ahora bien, quien se comportaba con la cosa como si fuera dominus era considerado poseedor, y su posesión recaía sobre la cosa corporal. ¿Y quién se comportaba como titular de alguno de los demás derechos reales? Pues como los otros derechos reales podían ser considerados como una propiedad intelectual, incorporal, desprendida del derecho de dominio y era sobre esta "cosa incorporal" sobre la que recaían, en verdad no podían ser considerados como poseedores; mas dado que la relación era muy parecida, se la denominó "cuasi posesión". En consecuencia, cuasiposeedores son los que se comportan como si fueran titulares de derechos reales distintos del dominio, a saber: usufructo, uso, habitación, prenda y anticresis. O, como los define la nota al art. 2400 Cód. Civil: "Esta cuasiposesión de un derecho consiste en el goce que tiene aquél a quien pertenece." O la nota al art. 2351: "Se ha considerado como poseedor de una servidumbre al que ejerce los poderes contenidos en el derecho de servidumbre. Esta es la juris possessio o la quasi possessio."

3.TENENCIA. CONCEPTO: Art. 2352: “El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho”Cuando en el Art. dice: “El que tiene efectivamente una cosa...”. identificamos aquí “el corpus”. El Código Civil vuelve a definir la tenencia en el Art. 2461: “Cuando alguno por si o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero solo con la intención de poseer en nombre de otro, será también simple tenedor de la cosa” . El tenedor tiene el corpus, es decir ejerce un poder físico y efectivo sobre la cosa, pero carece de animus domini, pues reconoce la propiedad en otro. El tenedor reconoce que otro es el propietario o poseedor y que el lo representa en su posesión. El Art. 2351 dice: “...el poseedor puede serlo por si o por otro. (tenedor).”.Es tenedor: el locatario, o quien se instala en un terreno pero reconoce que se lo devolverá al propietario en cuanto le pida la restitución.Dijimos que en la tenencia, el tenedor tiene la cosa bajo su poder, o sea que ejerce un poder físico sobre ella, pero reconoce que la propiedad pertenece a otra persona, comprendiendo distinto supuestos.DISTINTOS SUPUESTOS DE TENENCIA. RELACION FUNDADA EN UN VINCULO DE HOSPITALIDAD: Donde hay contacto con la cosa y existe voluntad, pero el poder sobre aquella lo tiene otra persona. Ej. : El huésped con las cosas que se hallan en el lugar donde van de visita. RELACION FUNDADA EN UN VINCULO DE HOSPEDAJE:REGIMEN LEGAL. DISTINTOS CASO DE TENENCIA.Art. 2462: “Quedan comprendidos en la clase del articulo anterior (Art. 2461)1° Los que poseyeren en nombre de otro, aunque con derecho personal a tener la cosa, como locatario, o comodatario;2° Los que poseyeren en nombre de otro sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o cualquier representante;3° El que transmitió la propiedad de la cosa, y se constituyo poseedor a nombre del adquirente;

4° El que continuo en poseer la cosa después de haber cesado del derecho de poseerla, como el usufructuario, acabado el usufructo, o el acreedor anticresista;5° El que continua en poseer la cosa después de la sentencia que anulase su titulo, o que le negase el derecho de poseerla.6° El que continuase en poseer la cosa después de reconocer que la posesión o el derecho de poseerla pertenece a otro.CLASIFICACION DE LA TENENCIA: La tenencia puede ser absoluta o relativa: TENENCIA ABSOLUTA:También llamada pura, es la tenencia que se representa con carácter autónomo, sin vinculo alguno con la posesión. Tal es el caso de los bienes de dominio publico del Estado cuando los particulares lo utilizan sin que exista una concesión, por ejemplo caminar por la calle, sentarse en el banco de una plaza, etc. TENENCIA RELATIVA:Aparece cuando existe un poseedor suya posesión representa al tenedor. Es la tenencia definida en el Código Civil en el Art. 2461: ““El que tiene efectivamente una cosa. Y el Art. 2352: “El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho”. Estos tipos de tenencia se clasifican en interesadas o desinteresadas.ADQUISISION DE LA TENENCIA: De acuerdo al Art. 2460: La simple tenencia de las cosas por voluntad del poseedor, o del simple tenedor, solo se adquiere por la tradición, bastando la entrega de la cosa sin necesidad de formalidad alguna”. También será tenedor a pesar de la falta de entrega, quien encuentra una cosa perdida y la toma para entregarla.OBLIGACIONES DEL TENEDOR. Conservar la cosa (Art. 2463). Denunciar los datos del poseedor si es demandado. (Art. 2464 y 2872). Restituir la cosa. (Art. 2354 y 2467).DERECHOS DEL TENEDOR. Ser indemnizado por gastos de conservación. Retener la cosa por gastos de conservación (Art. 2466).4.YUCTAPOSICION LOCAL. Es una relación de mero contacto físico con la cosa, sin voluntad alguna jurídicamente relevante de tener ese contacto físico. Ejemplo: si estando yo dormida me colocan un objeto en la mano: mi relación con ese objeto. O el caso de un demente o un menor de 10 años, que tienen una relación física con la cosa, pero carecen de voluntad jurídicamente apta para jerarquizar esa relación.

Boleto de Compraventa. Especial estudio del regimen de la reforma introducida por la ley n° 17.711 al Codigo Civil. Incidentes de orden practico: distintas hipótesis de conflictos y su solucion.

Gatti: “Regimen Juridico del Boleto de Compraventa”. La Reforma por la ley 17.711 al CC incidió en el régimen jurídico del boleto de compraventa a través de la incorporación de un nuevo artículo sobre su oponibilidad al concurso o quiebra del vendedor (art. 1185 bis) y del agregado de una parte final al art. 2355, que legisla sobre la clasificación de la posesión en legítima e ilegítima. El art. 1185 bis preceptúa que “Los boletos de compraventa otorgados a favor de adquirentes de buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el 25% del precio. El juez podrá disponer en éstos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio”. Al art. 2355 que decía que “La posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de éste Código. Ilegítima, cuando se tenga sin título, o por un

título nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para trasmitirla”, se le adicionó: “Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa”. Este texto normativo y aún la supresión de la frase “bajo pena de nulidad” del art. 1184, ha dado lugar a problemas interpretativos sobre sus verdaderos alcances y motivado estudios doctrinarios sobre algunos de sus aspectos. CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN. Si por posesión legítima se entiende el “ejercicio de un derecho real constituido en conformidad a las disposiciones del código”, para llegar a ella deben satisfacerse los requisitos integrativos de aquél, es decir, el título suficiente (que no lo será si no tiene la forma exigida por la ley) y el modo suficiente (en ese, por tratarse de transmisión por actos entre vivos, la tradición). Por el contrario, la posesión será ilegítima si falta cualquiera de los elementos que en nuestro concepto estructuran el Título Suficiente (acto jurídico idóneo, forma legal, titularidad del transmitente, capacidad de las partes), o sea aquel eficaz para producir la transmisión o constitución del derecho real, que quedarán concretadas con la suma del modo suficiente. La posesión legítima no admite subclasificaciones, dado que carecería de sentido toda referencia a la buena o mala fe cuando está en juego la titularidad de un derecho real constituido con arreglo a la ley. En cambio, la posesión ilegítima permite distinguir las calidades de la posesión respectiva y de allí que pueda ser de buena fe o de mala fe; a su vez la posesión de mala fe puede ser viciosa o no viciosa. Con el juego de los arts.2356, 4006 y 929 CC, podemos configurar la posesión de buena fe, como aquella en la cual el poseedor, por ignorancia o error de hecho excusable, creyere sin duda alguna ser exclusivo señor de la cosa, o estuviere persuadido de la legitimidad de su posesión. La posesión será de mala fe, cuando el error fuese de derecho, o de hecho no excusable, o la creencia fuere dubitativa, y, con mayor razón, si el poseedor estuviese persuadido de la ilegitimidad de su posesión. La posesión de mala fe advendrá como viciosa: si el objeto es una cosa mueble, cuando haya sido adquirida por hurto, estelionato o abuso de confianza, y si el objeto es inmueble, cuando la adquisición fue violenta, clandestina o por abuso de confianza (art. 2364). El texto adicionado por la reforma al art. 2355 no importó cambio alguno en el cuadro clasificatorio de la posesión. La ley parte de un supuesto de buena fe, que no encierra ningún caso de ejercicio de derecho real y por tanto ningún caso de posesión legítima. A modo de síntesis, antes y después de la reforma, la posesión es legítima solamente cuando constituye el ejercicio de un derecho real. NATURALEZA JURÍDICA DEL BOLETO DE COMPRAVENTA DE INMUEBLES. El art. 1185 nos dice que “los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular…no quedan concluídos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedaran concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer en escritura pública”. Este artículo significa que el “boleto de compraventa” importa un contrato en que las partes se obligan válidamente a celebrar un contrato de compraventa de inmuebles. El “contrato del art. 1185” es un contrato con importantes efectos propios, que no son los naturales de la compraventa y se presenta con respecto al de compraventa como un contrato previo. El fundamentos del art. 1185 está dado por la presunción del legislador de que quienes suscriben un boleto de compraventa tienen en mira que se concrete finalmente la compraventa a la que aspiran, y como esa voluntad es presumida, no interesa que sepan o no que el objeto perseguido solamente se alcanzará con el posterior contrato de compraventa, que para ser tal, es necesaria la escritura pública.

Entendemos que, como el boleto de compraventa configura un contrato por el cual el vendedor se compromete a vender, aparece un caso típico de venta forzosa (art. 1324 inc. 2°). El “contrato del artículo 1185” (boleto de compraventa) no genera la obligación de hacer tradición traslativa de dominio; lo impide el art. 2602 CC, que impone como presupuesto de esa tradición traslativa de dominio “el título suficiente” a esos efectos, y no reviste ese carácter el boleto de compraventa, en virtud de arts. 1184 inc. 1°, 975 a 978, etc CC). El efecto propio del boleto para ambas partes consiste en la obligación de otorgar la escritura pública, o sea de conformar el título suficiente para transferir el dominio, lo que es una verdadera una obligación de hacer, y esto se encuentra contemplado en el art. 1187 CC. La supresión efectuada por la reforma de la expresión “bajo pena de nulidad” que contenía el art. 1184 (que refiere al contrato de compraventa) es inexplicable, cuando subsiste intacto el artículo anterior que dice que “cuando la forma instrumental fuere exclusivamente decretada en una determinada especie de instrumento, el contrato no valdrá si se hiciese en otra forma”(art. 1183). En conclusión, tanto antes como después de la reforma, el boleto de compraventa es nulo como contrato de compraventa, pero configura una promesa de contrato de compraventa que da lugar a una venta forzosa. CONSECUENCIAS DEL SISTEMA EXPUESTO.1°) Con referencia a la calificación jurídica del adquirente por boleto respecto a la cosa. Tenedor o poseedor: La naturaleza de los intereses en juego hace que en la gran mayoría de los casos el intérprete deba considerar como poseedor al ocupante en virtud de un boleto, inclusive en supuestos en que la voluntad declarada no se corresponda con la verdadera intención de los contratantes, y se llame tenencia a lo que es posesión. Solo en supuesto excepcionales será ajustado a derecho calificar la ocupación por boleto como tenencia, como por ejemplo, cuando el promitente de venta suscribe el boleto con quien es su locatario y se pacta que éste continuará pagando el alquiler. Tanto antes como después de la reforma el “adquirente por boleto” podrá ser, según los casos, tenedor o poseedor del inmueble. Esto se debe a que la reforma no innovó en ésta cuestión. Poseedor legítimo: Tanto antes como después de la reforma el poseedor por boleto es un poseedor ilegítimo, pero la adquisición de esa posesión será legítima o ilegítima en tanto provenga o no del verdadero dueño. Poseedor de buena o mala fe: Antes y después de la reforma carece de relevancia hablar de buena o mala fe cuando ella proviene del dueño. En cambio, cuando el promitente de venta (vendedor por boleto) no sea el dueño, la posesión será de buena o mala fe para el promitente de compra (adquirente por boleto), según que desconozca o conozca aquella circunstancia.2°) Situación del adquirente por boleto frente al dueño del inmueble. Antes y después de la reforma, si el “vendedor” es el verdadero dueño del inmueble, la promesa de venta que da lugar a la venta forzosa, que ha tenido principio de ejecución con la entrega de la posesión, regirá las recíprocas relaciones de las partes, cuyos derechos están protegidos con acciones personales. Frente a terceros, las acciones reales a título de dueño quedan reservadas al propietario y el adquirente por boleto sólo puede ejercerlas contra terceros subrogados en los derechos del promitente de venta, o por vía de cesión. El poseedor por boleto tendrá acciones posesorias, inclusive contra el dueño. Si el promitente de venta no es el dueño del inmueble, el acto celebrado será inoponible para éste.3°) Oponibilidad del boleto a la masa de acreedores (concurso o quiebra). Antes, con boleto, y después de la reforma, con el pago del 25% del precio, los boletos de compraventa de inmuebles y demás actos jurídicos análogos de fecha cierta otorgados a favor de “adquirentes” de buena fe son oponibles a la masa de acreedores, y debe entenderse que la llamada oponibilidad implica convertir al crédito del promitente de compra en un crédito contra la masa.

Las innovaciones de la reforma consisten en exigir el pago del 25% del precio y la innecesariedad de la posesión; en ambos aspectos la modificación no ha sido feliz.4°) Oponiblidad del boleto a otros adquirentes por boleto o compradores por escritura. Antes y después de la reforma la solución es igual, tanto en el caso de concurrencia de boletos como en el de concurrencia de boleto con escritura, sin perjuicio de que en el último supuesto la publicidad registral inmobiliaria tenga incidencia en la determinación de la existencia de buena fe por parte del titular del boleto. Concurrencia de boletos: Si ninguno de los adquirentes por boleto ha sido puesto en posesión del inmueble, será preferido aquel cuyo boleto sea de fecha cierta anterior (art. 596 respecto de la controversia con instrumentos públicos). Cuando media tradición posesoria, si uno solo fue el favorecido por ella, él primará siempre que sea de buena fe, es decir, siempre que desconozca la existencia de un boleto precedente. Por el contrario, si ambos fueron puestos en posesión del inmueble, la colisión de intereses se definirá a favor del primero que fue puesto en dicha posesión y en tanto no pueda imputársele mala fe. Concurrencia de boleto con escritura: Si ninguno de los titulares, ni el adquirente por boleto, ni el comprador por escritura, ha sido puesto en posesión, será preferido el titular por escritura si es de buena fe. Cuando se hizo tradición posesoria, si se otorgó a uno solo, éste triunfará, salvo que sea de mala fe. Este criterio significa que el poseedor por boleto vencerá al comprador por escritura sin posesión traditiva, aunque la fecha cierta del boleto sea posterior a la de la escritura, en la medida que sea un adquirente de buena fe.5°) Oponibilidad del boleto a acreedores hipotecarios. Como la hipoteca no es un derecho real que se ejercite por la posesión, no se exige como condición de fondo que el propietario constituyente sea poseedor, es decir, que puede haber sido desposeído o haberse desprendido de aquella en virtud de un derecho real o personal. Dado que la posesión no es requerida en el propietario, es factible la colisión entre un acreedor hipotecario y un poseedor por boleto de fecha cierta anterior a la constitución de la hipoteca. Ante dicha cuestión, el gravámen hipotecario tendría efectos aminorados por la existencia de la posesión por un tercero (poseedor por boleto) y en esa medida subordinado a las ulterioridades del negocio jurídico respectivo. Antes y después de la reforma, el boleto, sólo si fue acompañado de la posesión, es oponible al acreedor hipotecario, y la hipoteca queda con efectos aminorados y subordinado a las ulterioridades de la promesa de compraventa.6°) Oponiblidad del boleto al acreedor anticresista o con derecho de retención. Antes y después de la reforma, el boleto sin posesión es inoponible a esos acreedores, salvo que tengan mala fe.7°) Oponibilidad del boleto a los locatarios. Antes y después de la reforma, si a ninguno se le hizo tradición, es preferido en la ejecución del contrato aquél cuyo título sea de fecha cierta anterior, salvo su mala fe; en cambio, si el desplazamiento se ha producido, su beneficiario tiene primacía en tanto no sea de mala fe.8°) Oponibilidad del boleto a los acreedores privilegiados o quirografarios. Medidas precautorias. Antes y después de la reforma, el boleto acompañado de posesión anterior o posterior al nacimiento de esos créditos, tiene primacía sobre ellos, salvo que mediare la traba de alguna medida precautoria antes de la entrega de la posesión.9°) Protección del poseedor por boleto: extrajudicial y judicial (posesoria y petitoria). Antes y después de la reforma, el poseedor por boleto goza de la defensa extrajudicial y posesoria. Carece de acciones reales a título de dueño y solamente puede ejercerlas en calidad de cesionario de ellas o por vía subrogatoria.10°) Efectos de una reivindicación triunfante.

Antes y después de la reforma, éstos efectos son idénticos y dependen de la calidad de la posesión.11°) Prescripción adquisitiva o usucapión. Antes y después de la reforma el boleto de compraventa no conforma el justo título requerido para la usucapión breve. En cambio, es procedente la usucapión larga, que no requiere ni justo título ni buena fe (art. 4015), tanto contra el promitente vendedor como contra un 3°, quien fuere el verdadero dueño usucapido.

Propiedad y Dominio. Significado tecnico de ambos vocablos. Definición legal del dominio. Generalidades. Clasificacion. Caracteres y sus connotaciones. Clasificación del dominio. Pleno o perfecto y menos pleno o imperfecto. Distintos supuestos. Dominio desmembrado. Concepto. Dominio revocable. Definicion legal. Analisis critico. Dominio fiduciario. Definición legal. Analisis critico. Regimen.


Se ha dicho que la propiedad es una institución de derecho natural, pues sería inherente a la personalidad humana. La propiedad tiene que cumplir no sólo una función individual, sino al mismo tiempo una social. A) Cuestiones sobre el significado técnico de ambos vocablos e importancia desde el punto de vista constitucional: El Código Civil utiliza generalmente en forma indistinta los términos "propiedad" y "dominio", pero también emplea el primero como sinónimo de "derecho real" y aun de derecho patrimonial. El art. 17 de nuestra Carta Magna garantiza la "inviolabilidad de la propiedad privada. Propiedad es el término genérico, dominio, el específico y técnico. B) Garantías constitucionales: artículos de la Constitución implicados: Fundamentales, el art. 14 que garantiza a todos los habitantes, conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, el derecho de usar y disponer de su propiedad; el art. 14 bis, que determina que la ley establecerá la defensa del bien de familia. Y el acceso a una vivienda digna; y el art. 17, que consagra la inviolabilidad de la propiedad.

Concepto de dominio: Es el más amplio derecho de señorío que puede tenerse sobre una cosa22, el que constituye la plena in re potestas, el derecho real que confiere la mayor cantidad de facultades que es posible tener sobre su objeto. Con ello no quiere expresarse, como a veces se piensa, que es un derecho ilimitado y sujeto al arbitrio individual, ya que, como todo derecho, el dominio tiene un estatuto regulador que implica la existencia de restricciones a la exclusiva voluntad del titular y que conforma su contenido normal. Pero, a diferencia de los demás derechos reales, a los que les corresponde el ejercicio de determinadas facultades sobre la cosa, el propietario tiene todas las posibles, pero siempre, naturalmente, debe obrar dentro de los límites que le marca el ordenamiento jurídico. La definición legal de dominio está contenida en el art. 2506: "Es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona.". Si concebimos al derecho de propiedad como el género, identificable con todo derecho subjetivo incorporado al patrimonio, el dominio sería el derecho de propiedad sobre las cosas, que brinda la mayor cantidad de facultades que un derecho puede otorgar sobre las mismas, concretadas en los tres ius del Derecho romano: utendi (derecho de uso), fruendi (derecho degoce) y abutendi (derecho de disposición).A) Clasificación del dominio: perfecto e imperfecto.Concepto: Formula esta clasificación el art. 2507. Es pleno o perfecto cuando es perpetuo y la cosa no está gravada con ningún derecho real hacia otras personas. Los tres supuestos de dominio imperfecto a los que se refiere la 2 da parte del 2507, se encuentran legislados en los arts. 2661 al 2672 y son: caso del dominio fiduciario, caso del dominio revocable y caso del dominio desmembrado.

Dominio fiduciario: existe cuando el titular, llamado propietario fiduciario ha recibido un bien, singularmente determinado, de una persona, llamada constituyente del fideicomiso, con el fin de que, al término de un cierto plazo o al cumplimiento de determinada condición (resolutoria) lo trasmita, a su vez, a un tercero, denominado fideicomisario. Está legislado en el art. 2662, aunque en dicha norma, erróneamente se dice que el efecto es "restituir la cosa a un tercero" cuando en verdad no se le restituye nada, sino que se le trasmite el dominio.Dominio revocable: es aquél que se tiene (sujeto a una condición o plazo resolutorios, nunca suspensivos, puesto que en tal caso, el dominio no habría nacido). La cosa no pasa a un tercero, como en el caso anterior, sino que vuelve a manos del trasmitente.Dominio desmembrado: se da cuando su titular ha constituido un derecho real, de disfrute o de garantía, a favor de otro sobre su propia cosa. El dominio fiduciario y el revocable minoran el carácter perpetuo del dominio, mientras que en el desmembrado se encuentra afectado el carácter absoluto.Caracteres del dominio. Concepto general y enumeración: Son 3: absoluto, exclusivo y perpetuo.Absoluto: Aquí este término no está tomado en el sentido de "oponible erga omnes", pues desde ese punto de vista todos los derechos reales lo son, sino en este otro: el dominio es el derecho real que otorga a su titular la mayor cantidad de facultades posibles sobre una cosa; lo cual no impide la existencia de restricciones que, configurando el estatuto normal del dominio, no alcanzan a borrar este carácter.Exclusivo: Dos personas no pueden tener en el todo el dominio de una cosa. Decimos que el derecho de propiedad es exclusivo. El propietario puede impedir a cualquiera disponer de la cosa que le pertenece. Desde tal punto de vista, el carácter exclusivo puede tener excepciones, que se darían cuando un tercero pueda ejercer verdaderos actos de dominio sobre la cosa, y el propietario está por ello obligado a compartir el uso y/o goce de la cosa con otro.Perpetuo: El derecho de dominio no requiere que se lo ejercite para conservarlo, es decir, que no se extingue por el no uso, a diferencia de otros derechos reales, cuyo no ejercicio acarrea su pérdida: así, el usufructo se extingue por el no uso durante diez años; igualmente el uso y la habitación a los que aplican las normas sobre extinción del usufructo y las servidumbres. Naturalmente que a este carácter no se opone el hecho de que si otro comienza a poseer la cosa que el propietario no usa, y lo hace durante el término requerido para la usucapión, el dominio se extinguirá, pero ello no se deberá al no uso, sino porque otro lo adquirirá por el juego de una institución distinta: la prescripción adquisitiva. Modos de adquisición del dominio son los hechos o actos de los que puede resultar la adquisición de este derecho real, al respecto dice el art . 2524: "El dominio se adquiere: 1. Por la apropiación; 2. Por la especificación; 3. Por la accesión; 4. Por la tradición; 5. Por la percepción de los frutos; 6. Por la sucesión en los derechos del propietario; 7. Por la prescripción."Se dice que es incompleta, dado que entre los modos de adquisición no figuran los siguientes:1.La ley2.La expropiación por causa de utilidad públicaClasificaciones: Generalmente se dan las siguientes:1) Originarios y derivados: en la adquisición originaria el dominio se adquiere sin limitaciones, salvo las que surjan de la propia ley, mientras que en la derivada, dado que el derecho proviene de un antecesor que lo trasmite, el derecho se adquiere con las limitaciones que el de aquél tenía. Entre los originarios tenemos: apropiación, especificación, accesión, percepción de frutos. Derivados: tradición, sucesión.2) A título universal y a título particular: Según que se adquiera todo o parte de un patrimonio o cosas individuales.3) Gratuitos u oneroso: Según que se adquiera sin contraprestación o mediante ella.4) Por actos entre vivos o por causa de muerte: Ejemplo de los primeros, la tradición; de los segundos la sucesión por causa de muerte.

Tradición traslativa de dominio: concepto: La tradición es un modo de adquirir el dominio en forma derivada. Vélez, apartándose del Derecho francés, al que critica, estableció en el art. 577 que antes de la tradición de la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real. Vale decir que la tradición no sólo es un modo de adquirir el dominio, sino también los demás derechos reales. Los requisitos que debe reunir son tres: 1) que el tradens sea propietario de la cosa; 2) que tradens y accipiens tengan capacidad y 3) que la tradición se efectúe por título suficiente para trasmitir el dominio.1.Propiedad de la cosa. Derechos que pueden trasmitirse: "Para que la tradición traslativa de la posesión haga adquirir el dominio de la cosa que se entrega, debe ser hecha por el propietario que tenga capacidad para enajenar y el que la reciba ser capaz de adquirir." Y según el art. 2603: "Los únicos derechos que pueden transmitirse por la tradición, son los que son propios del que la hace." Naturalmente que aquí deberá tenerse presente el principio de la convalidación, establecido por el art. 2504.2.Capacidad de las partes. ¿Qué capacidad es exigida?: El 2601 exige que el tradens tenga capacidad de enajenar y el accipiens capacidad de adquirir.Título suficiente. ¿Qué se entiende por tal?: La tradición, para ser traslativa de dominio, debe tener su causa eficiente o su fundamento en un título suficiente, de conformidad con el art. 2602. Se entiende por título suficiente, a estos efectos, el acto jurídico revestido de todas las condiciones de fondo y forma exigidas por la ley y que sea apto o idóneo para servir de fundamento o base a la trasmisión del dominio. Por lo general, se tratará de un contrato: así, sería título suficiente, el contrato de compraventa (si se refiriera a inmuebles, instrumentado en escritura pública), el de donación, el de permuta. Pero puede ser otro acto jurídico, como por ej. el pago por entrega de bienes. No sería título suficiente por ej. un contrato de locación o de comodato, pues estos contratos sólo pueden servir de antecedente de un derecho personal y de una trasmisión de la tenencia, pero no del dominio —ni de la posesión.Efectos de la tradición: perfeccionamiento de la adquisición o trasmisión mediante la inscripción(art. 2505). Efectos de la inscripción: Antes de la tradición de la cosa no se adquiere el derecho real. Es decir que ésta cumple una doble función: constitutiva del derecho de dominio y de publicidad, para hacer conocer la trasmisión a los terceros. Es recién luego de cumplidos los dos requisitos: celebración del acto jurídico (título suficiente) y tradición, que el dominio pasa de la cabeza del tradens a la del accipiens, con todas las consecuencias que ello trae aparejadas. La ley 17.711 dejó subsistente la tradición pero, para hacer oponibles los derechos reales sobre inmuebles a terceros, como simple medio de publicidad y sin función constitutiva, exige la "inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda".¿Puede efectuarse la tradición antes de la existencia del título? Este problema se origina en el art. 2609, según el cual, en materia de inmuebles, el dominio se pierde cuando otro lo adquiere por la firma del instrumento público de enajenación, seguido de la tradición. Parecería que según la letra estricta del art. 2609 la tradición, para trasmitir el dominio, debiera hacerse luego del perfeccionamiento del título. Es claro que si antes de dicho perfeccionamiento se efectúala tradición, se podrá haber transferido la posesión, pero recién se tendrá por consumada la trasmisión del dominio al cumplirse los requisitos exigidos para la perfección del título.60 Así, por ej., en el caso de la tradición efectuada con base en un boleto de compraventa, el accipiens adquirirá la posesión legítima, pero de ningún modo el dominio, que recién se trasmitirá cuando se firme la escritura traslativa de dominio.

Dominio Imperfecto: El art. 2661 dice que: "Dominio imperfecto es el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil."Dominio imperfecto se llama al dominio cuando le falta alguno de los caracteres, es decir, cuando está disminuido en su absolutez, en su perpetuidad o en su exclusividad.

Dominio desmembrado: Se da toda vez que sobre la cosa existen constituidos derechos reales de disfrute o de garantía a favor de terceras personas, en cuya virtud ellas pueden usar y/o gozar de la cosa, limitando de esa manera las facultades del propietario. Casos de dominio desmembrado: Cuando existe sobre una cosa un derecho real de disfrute (usufructo, uso o habitación o servidumbre) o uno de garantía (hipoteca, prenda o anticresis) aquí nos encontramos en presencia: por un lado, de un dominio desmembrado (el del titular de la cosa gravada) y por el otro, de una desmembración del dominio (la del titular de ese derecho real que grava la cosa).

Dominio fiduciario: Según el art. 2662: "Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero." En el dominio fiduciario existen 3 personas: el constituyente, que es quien crea la propiedad fiduciaria; el fiduciario, que es el titular de este dominio imperfecto, que recibe la cosa del constituyente para trasmitirla a un tercero, que es el fideicomisario, una vez cumplido un plazo o una condición resolutorios. El fideicomiso, según esta disposición, sólo puede crearse por actos entre vivos, y relativamente a cosas determinadas. Están prohibidos los fideicomisos universales y los establecidos por un acto de última voluntad.En cuanto a las facultades del propietario fiduciario, son prácticamente nulas: no puede constituir usufructo, uso y habitación, tampoco podría, en principio, enajenar, puesto que debe conservar la cosa "para el efecto de restituir la cosa a un tercero. Es una institución edificada sobre la base de la confianza que se deposita en el propietario fiduciario. Propiedad fiduciaria: Concepto. Constitución de la propiedad fiduciaria: sus causas fuente. Caracteres: Dice el art. Io de la ley 24.441 que: "Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”. El art. 73 sustituye el art. 2662 del Código Civilpor el siguiente: "Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley". El plazo y la condición a los que se refiere la ley han de ser siempre resolutorios. Los bienes integrantes de la propiedad fiduciaria "constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante". También se halla separado del patrimonio del beneficiario y del patrimonio del fideicomisario.” Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. Como ejemplos de propiedad fideicomisaria: a) El deudor de una suma de dinero entrega en propiedad fiduciaria a un tercero (fiduciario) un inmueble suyo, a fin de garantizar el pago de la obligación. Una vez saldada la deuda (ésta sería la condición), el inmueble habrá de volver a las manos del deudor (que sería en el caso también fideicomisario) o bien pasar a las de un tercero, según lo disponga el acto constitutivo. En caso de falta de pago, el fiduciario venderá el bien con sujeción al régimen establecido en el contrato y, con su producido, y previa deducción de los gastos, hará el pago al acreedor (fideicomisario). La propiedad fiduciaria no recae únicamente sobre cosas, sino sobre bienes. Así, podrían constituir objeto del fideicomiso los créditos en general, títulos valores, contenido patrimonial de los derechos intelectuales, marcas, patentes de invención, etc.Derechos y deberes de los sujetos del fideicomiso

a) El fiduciante: Debe cumplir con los deberes asumidos en el negocio constitutivo, cabiendo rescatar que una vez suscripto éste, el fiduciario podría impetrarle su perfeccionamiento. b) El propietario fiduciario Como pauta genérica la ley establece que el fiduciario "...deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa. El fiduciario debe ejercer la propiedad fiduciaria de la que ha sido investido en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario) y mientras dure el fideicomiso; una vez concluido éste deberá transmitir aquella propiedad al fideicomisario o a sus sucesores, hallándose compelido no sólo a entregar los bienes sino también a otorgar los instrumentos y a contribuir a las inscripciones regístrales que corresponda para que se perfeccione la adquisición en cabeza del fideicomisario.c)El beneficiario: surge en escena luego de constituida debidamente la propiedad fiduciaria y siempre que acepte el beneficio, prolongándose su actuación hasta que concluya el fideicomiso y los bienes vayan a parar a manos de su destinatario final. Tiene derecho a que le sean entregados los frutos producidos por los bienes fideicomitidos; a que se le rinda cuentas de la administración fideicomisaria, etc.d) El fideicomisario Es el destinatario final de los bienes fideicomitidos. Puede serlo el propio fiduciante o el beneficiario o un tercero. Le compete la de ejercer las acciones que resulten pertinentes para que se le efectúe el traspaso del patrimonio fideicomitido. Extinción del fideicomiso: Establece el art. 25 que el fideicomiso se extinguirá por: a) cumplimiento del plazo o de la condición a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo máximo legal; b) la revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad, la revocación no tendrá efecto retroactivo; c) cualquier otra causal prevista en el contrato.

Dominio revocable: Es aquel que está sujeto a concluir por el cumplimiento de una condición resolutoria o de un plazo resolutorio. Ejemplos de este supuesto los brindan las distintas cláusulas que pueden ser accesorias de un contrato de compraventa, como el pacto de retroventa, de reventa, de mejor comprador, a satisfacción del comprador, etcétera, cuando han sido establecidas como condiciones resolutorias; también en ciertos casos que la ley establece, como por ejemplo, en materia de donaciones, su revocación por causa de ingratitud del donatario. Hay que distinguir según se trate de inmuebles, en cuyo caso la revocación se produce ex tune, es decir, con efecto retroactivo al día de la constitución o de muebles, respecto de los cuales el principio se invierte (ex nunc).

Servidumbre. Definicion legal. Caracteres. Clasificacion. Constitución. Fuentes. Duracion. Contenido. Extinción. Posibilidad juridica de constituir servidumbres atipicas. Prescripcion.

Guia de estudio Derechos Reales.

Dentro de la clasificación de los derechos reales, las servidumbres se ubican dentro del grupo de derechos reales que recaen sobre cosa ajena. Etimológicamente la palabra servidumbre deriva de la voz latina servitus, que significa servicio, sumisión de un hombre o una cosa.Las servidumbres tienen tanta antigüedad, quizás tanto como el derecho real de dominio y posiblemente surgieron como una exigencia de las relaciones de vecindad, a fin de satisfacer distintas necesidades de los fundos a favor de las cuales se las establecía.¿En qué consisten? Consiste en una utilidad que presta o proporciona un fundo, un inmueble, un predio, en favor de otro inmueble, que es el que recibe la ventaja o beneficio. El fundo que presta el beneficio, se llama fundo sirviente y el fundo que recibe el beneficio se denomina fundo dominante. El art. 2970 dice: “Servidumbre es el derecho real, perpetuo sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de

disposición, o bien impedir que el propietario ejerza alguno de sus de sus derechos de propiedad”.En nuestro sistema legal, Vélez trata primero del usufructo, uso y habitación y recién luego de las servidumbres, resultando claro entonces que estos tres últimos derechos reales mencionados no son considerados como servidumbres, pudiendo tener el derecho de usufructo y de uso por objeto tanto las cosas inmuebles como las muebles; en tanto que las servidumbres sólo pueden recaer sobre los inmuebles.Carácteres de las Servidumbres:a) Es un derecho real: el 2503, inc. 4º enumera a las servidumbres activas. Reitera éste carácter el 2970 y su nota. Existe una relación directa e inmediata con la cosa, ya que el titular del fundo dominante ejerce su derecho sobre el fundo sirviente, sin intervención de un deudor.b) Para que exista servidumbre es necesaria la existencia de un inmueble y debe tratarse de un inmueble por su naturaleza (art. 2314).c) El inmueble tiene que ser ajeno: La ajenidad de la cosa es esencial. No podría existir una servidumbre sobre una cosa propia, por cuanto de ser así ya se hubiera producido la extinción del derecho real de servidumbre. Si el dueño de un terreno pasa por el terreno colindante, que también es de él, no hace sino ejercitar su derecho de dominio sobre el mismo, por lo que no podrá existir servidumbre alguna.d) Ejercer ciertos derechos de disposición sobre el fundo sirviente o bien, impedir que el propietario ejerza alguno de sus derechos de soportar que el propietario del fundo dominante realice ciertos actos en su terreno.e) Son inescindibles y ambulatorias: No se pueden separar del fundo mismo; yo no puedo vender por un lado el inmueble y por otro lado la,servidumbres. Vendido el fundo, el nuevo titular tiene que soportar la servidumbre o bien, continúa beneficiándose con la servidumbre.f) Tienen tendencia a la perpetuidad (Art. 3029). Pero nada obsta a que las partes convengan que la servidumbre durará un tiempo determinado. Si nada se dice: es perpetua.

Requisitos: Los requisitos básicos para que exista una servidumbre serían:1) Debe haber dos fundos:a) que estén en el comercio. Si ambos pertenecen al dominio público del estado o si están sujetos a inenajenabilidad: no puede haber servidumbre.b) que pertenezcan a distintos propietarios.c) que se trate de fundos vecinos, sin que sea necesario que se toquen (art. 3005 in fine)2) Debe haber una ventaja real, actual o eventual para la heredad dominante (3005, 1º parte): es indispensable que se asegure un provecho real a favor del fundo dominante, aún cuando la utilidad sea de un mero recreo y que no se trate solo de ventajas personales para el dueño o poseedor del otro fundo.3) El contenido de la servidumbre no puede consistir en un hacer para el titular del fundo sirviente.Clasificación de las servidumbres:Activas y pasivasSi bien el código no hace referencia específicamente a ésta clasificación, no cabe duda que existe desde que el art. 2503, inc. 4 dice que son derechos reales, las servidumbres activas y el título XII si bien no lleva como leyenda la denominación de “activas”, evidentemente hace referencia a ellas. Se llama servidumbres activas a las servidumbres prediales, es decir, a las que necesitan dos fundos para su constitución, y son activas, para el fundo dominante y pasivas, para el fundo sirviente. Activa y pasiva es la misma servidumbre, considerada desde uno u otro inmueble.Reales y personalesLas servidumbres reales, definidas en el art. 2971 del C.C. son llamadas también, servidumbres prediales. Se establecen siempre en beneficio del fundo dominante sin interesar quién sea el

titular del inmueble. Las servidumbres personales: (Art. 2972) es la que se constituye en utilidad de alguna persona determinada sin dependencia de la posesión de un inmueble y que acaba con ella. En tanto que las reales se constituyen sobre otra heredad ajena; las personales, se constituyen en utilidad de alguna persona determinada, sin que sea necesaria la existencia de una posesión en un inmueble.La cuestión se complica, porque algunos autores (Salvat, Lafaille, Segovia, Machado) entienden que cuando se hace referencia a servidumbres personales se está refiriendo al usufructo, al uso y a la habitación.Obligaciones de hacer en las servidumbresLas servidumbres pueden consistir en un “non faciendo” o en un ·”in patiendo”; o sea, en una obligación a cargo del propietario del fundo de abstenerse de realizar algo que como propietario del fundo podía realizar (ej. servidumbre de “altius non tollendi”, o sea de no edificar más allá de determinada altura). En las servidumbres “in patiendo” el propietario del fundo sirviente está obligado a soportar que un tercero titular del fundo dominante –realice ciertos actos en su terreno (ej. permitir que personas y cosas transiten por su finca, o permitir que otras personas saquen agua de su represa). Pero, en ningún caso la servidumbre podría consistir en que el dueño del inmueble sirviente tenga a su cargo una obligación de hacer, (un in faciendo), porque ello importaría una obligación personal, ajena al contenido del derecho real. Clasificación de las servidumbres:Existen diversas clases:1) SERVIDUMBRES ACTIVAS Y PASIVAS2) SERVIDUMBRES REALES Y PERSONALES3) CONTINUAS Y DISCONTINUAS: (Art. 2975 y su nota).a) Continuas: Cuando no necesita para su funcionamiento el hecho actual del hombre. Ej.: la servidumbre de vista, aún cuando el hombre no mire desde el fundo dominante al fundo sirviente, ésta es continua porque la puede ejercer permanentemente en cualquier momento.Ej.: la de acueducto, no necesita que el hombre esté continuamente mirando pasar el agua.b) Discontinuas: Necesitan para su ejercicio del hecho actual del hombre. Ej.: servidumbre de tránsito, si el hombre no pasa, la servidumbre no se ejerce; la servidumbre de sacar agua (ojo, no la de acueducto).4) APARENTES Y NO APARENTES (2976)a) Aparentes: Una servidumbre es aparente cuando se manifiesta a través de signos exteriores o visibles. Ej. Una servidumbre de tránsito. Una servidumbre de vista puede ser aparente cuando se manifiesta por una puerta, una ventana, etc.b) No aparentes: cuando no se manifiesta por ningún signo externo; Ej.: las prohibición de elevar un edificio a una altura determinada.5) AFIRMATIVAS Y NEGATIVAS: en la nota al art. 2976, el codificador la desecha por no representar utilidad.a) Afirmativas: son las que autorizan al propietario del fundo dominante a hacer algo en el fundo sirviente. Ej. hacer un camino para poder pasar.b) Negativas: son aquellas que le imponen al propietario del fundo sirviente un no hacer; él las cumple permitiendo el paso. La servidumbre sería positiva para uno y negativa, para el otro.6) VOLUNTARIAS Y COACTIVAS: Las voluntarias son las pactadas libremente, las creadas por convención de las partes. Las coactivas, son las impuestas obligatoriamente por la ley, Ej.: una servidumbre de paso, cuando hay un fundo cerrado. Las servidumbres forzosas son llamadas también servidumbres legales, pero la ley no es la fuente, sino que es la ley la que faculta al que se va a beneficiar con la servidumbre para imponer al que la va a soportar, la constitución del gravamen.7) DE EJERCICIO DIVISIBLE O INDIVISIBLE: según que el contenido permita o no la división. Ejemplos de la primera serían las servidumbres que consistan en tomar del fundo sirviente productos, como piedras, agua, etc.; indivisibles: la de tránsito, la de acueducto.

Constitución de las servidumbres: Las servidumbres pueden constituirse: a) por título (contratos o por actos de última voluntad); b) destino del padre de familia; c) prescripción adquisitiva.1) Por contrato: por actos entre vivos (Art. 2977), puede ser oneroso o gratuito. Como las servidumbres siempre recaen sobre inmuebles deberán ser constituidas por escritura pública (Art. 1184 inc. 1º y 8º) y para su oponibilidad frente a los terceros deberán inscribirse en el Registro de la Propiedad, la que se registrará tanto en la matrícula correspondiente al fundo dominante, como en la matrícula del fundo sirviente.2) Por disposición de última voluntad: (Art. 2978). Un testamento puede ser fuente de una servidumbre mediante un legado. Ej. el propietario del fundo sirviente lega al dueño del fundo dominante, solamente la servidumbre, reservando la nuda propiedad para su heredero o legatario.3) Por destino del padre de familia: (2978). Cuál es el caso? Un propietario de dos inmuebles contiguos, en uno de los cuales tengo mi casa y en el otro una represa, cuya agua abastece la casa. En este caso no hay servidumbre, por cuanto yo soy dueño de los dos inmuebles, y puedo utilizar el agua para las necesidades que yo quiera. No puede haber una servidumbre sobre la propia casa. Pero si yo con posterioridad transfiero uno de los inmuebles, o los dos a terceras personas, el obstáculo jurídico para la existencia de la servidumbre desaparece y la ley considera que existe una servidumbre constituida como si fuera por título, si ella es continua y aparente. En realidad en estos casos no es que la servidumbre esté establecida por la ley, sino que ésta le adjudica efectos jurídicos a un estado de cosas existentes con anterioridad, basándose en la voluntad presunta del dueño de los fundos que decidió vincular a ambos fundos. Pero si en el contrato de venta o de donación o en el testamento se hace alusión a la servidumbre, ya no estaremos en el supuesto de una servidumbre constituida por destino del padre de familia, sino que la servidumbre va a ser constituida por título. Este supuesto de servidumbre tiene lugar únicamente cuando la disposición la toma el propietario (titular de dominio) de los dos fundos, y no cuando la realiza el locatario o el usufructuario, salvo que después de finalizado el usufructo o la localización, la situación haya sido mantenida por el propietario. Es necesario que se trate de servidumbres continuas y aparentes (2997). Si bien el código habla de dos heredades resulta también de aplicación en el supuesto de que se trate de un solo inmueble, y luego el dueño lo subdivida, enajenado una parte de ellos a una tercera persona.4) Por prescripción: Sólo se pueden constituir servidumbres por prescripción, las servidumbres continuas y aparentes. Por Ej. una acequia que lleva agua a un fundo durante 20 años (Art. 3017).5) Por la ley: es decir en aquellos supuestos en los cuales la servidumbre surge de la ley. Ej.: Un fundo encerrado, que no tenga salida a la vía pública o que su salida sea insuficiente para su explotación (3068 y 3069), también el supuesto de servidumbre de acueducto contemplada en el art. 3082. Se llama servidumbre de origen legal por cuanto el propietario del fundo dominante puede exigir al propietario del fundo sirviente la constitución de la servidumbre a su favor, y en el supuesto en que el propietario se niegue, quien tiene que recibir el beneficio podrá acudir al Juez y pedir que se constituya la servidumbre.6) Caso de la servidumbre que renace: Art. 2995. No hay que confundirla con el supuesto contemplado en el art. 2994, en donde se exige que las servidumbres sean continuas y aparentes; en el caso de la servidumbre que renace basta que se trate de una servidumbre aparente. ¿Cuál es el supuesto de la servidumbre que renace?. Es el caso de que existían dos fundos, donde se había constituido una servidumbre aparente (que se manifiesta por signos), luego uno de los propietarios adquiere el fundo del vecino (sea el fundo dominante o el sirviente). Al ser la persona dueña de los dos fundos, la servidumbre se extingue por confusión, ya que no se puede tener servidumbre sobre la cosa propia. Se reúne en la misma persona la calidad de propietaria del fundo dominante y de propietario del fundo sirviente. Pero ¿qué ocurre? Con posterioridad, el propietario vende uno de los fundos, entonces la servidumbre

que estaba extinguida, renace. ¿Cuál es la diferencia con la servidumbre constituida por destino del padre de familia? En el caso de servidumbre que renace basta que la servidumbre sea aparente (ej. servidumbre de paso), en tanto que en el supuesto del 2994, es necesario que se trate de una servidumbre aparente y continua. Además cuando la servidumbre “renace”, quiere decir que antes ya existía, en tanto que en las servidumbres constituidas por destino del padre de familia, la servidumbre no existía con anterioridad.Indivisibilidad y DivisibilidadLa indivisibilidad de las servidumbres está consagrada en el art. 3007. Pero la indivisibilidad no obsta para que su ejercicio pueda ser limitado con respecto al lugar, al tiempo y al modo de ejercerla (3008), por Ej. La servidumbre puede limitarse conviniendo que se pase por un cierto lugar o en determinadas horas o valiéndose de determinados medios de transportes. Supuesto del 2994, es necesario que se trate de una servidumbre aparente y continua. Además cuando la servidumbre “renace”, quiere decir que antes ya existía, en tanto que en las servidumbres constituidas por destino del padre de familia, la servidumbre no existía con anterioridad.Extinción de las servidumbres:Las causas de extinción de las servidumbres, son las siguientes:1) RESOLUCIÓN del derecho del constituyente de la servidumbre (3045). Es decir cuando el derecho del constituyente es revocado retroactivamente (ej. cuando el juez resuelve el contrato constitutivo de la servidumbre por incumplimiento de alguna de las partes). La ley menciona también los supuestos de anulación y rescisión del título del constituyente de la servidumbre.Anulación: por haber adquirido la propiedad en virtud de un acto viciado de nulidad. La nulidad del título constitutivo trae aparejada la nulidad de la servidumbre. La rescisión es el acuerdo de ambas partes que han dado nacimiento a la servidumbre por medio de un acuerdo, para que por medio de otro acuerdo dejen sin efecto la servidumbre constituida en el acuerdo anterior.2) RENUNCIA: Puede ser expresa o tácita. La renuncia de la servidumbre real debe ser realizada desde luego por el titular del fundo dominante. La renuncia expresa debe ser realizada en escritura pública. No necesita ser aceptada por el titular del fundo dominante.La renuncia tácita tiene lugar cuando el titular del fundo sirviente realiza con autorización escrita del dominante obras permanentes que estorben el ejercicio de la servidumbre. No existe renuncia tácita cuando hay una tolerancia de parte del titular del fundo dominante, ni la ejecución de ellas por el mismo (arts. 3047, 3048 y 3049).3) CONFUSIÓN: (3055) Se produce en todos los casos en que la propiedad de las dos heredades (del fundo sirviente y del fundo dominante) se concentra en las mismas manos, sea el propietario de la heredad dominante o del sirviente o de un tercero y ello por cuanto nadie puede constituir servidumbres sobre su propia cosa. Pero cuando no se trate de una confusión total donde no se adquiere la calidad de único dueño de ambos predios, la servidumbre no se extingue, como en el caso del condómino o de la sociedad conyugal (Art. 3058).4) NO REPORTAR UTILIDAD (Art. 3050)Las servidumbres exigen la condición sine qua non de que ellas se establezcan en el interés directo de la heredad dominante, para utilidad y comodidad de ellas (2972). Si desaparece el interés o la utilidad que reporta la servidumbre, el derecho real se extingue. Por ej. si se trata de una servidumbre de sacar piedras, y la cantera se agota; si se trata de una servidumbre de paso y luego se construye un camino que conduce directamente al mismo lugar. También la servidumbre se extingue en aquellos supuestos en los cuales a causa de ruina o cambios sobrevenidos en algunas de las heredades resulte absolutamente imposible el ejercicio de la servidumbre (3051), ej. si se seca la fuente de agua; si un río inunda el camino. Pero si el ejercicio de la servidumbre no llega a ser absolutamente imposible, sino solamente más incómodo, la servidumbre subsiste, ej. en el caso de una servidumbre de paso si todavía se puede pasar a pie o a caballo, pero no en auto.

En el caso de cambio de las condiciones de la heredad dominante o sirviente, debe provenir de un acontecimiento de la naturaleza (inundación del fundo sirviente) o de un hecho ilícito de parte de un tercero (en el caso de una servidumbre de extraer agua, si el propietario de un fundo superior corta la veta que le servía de alimento). Pero la servidumbre no cesa cuando los cambios provengan de cambios hechos por el propietario de la heredad dominante, ya que el dueño puede hacer desaparecer el obstáculo en cualquier momento, por cambios que provengan del propietario de la heredad sirviente (ya que éste debe abstenerse de realizar actos contrarios al libre uso de la servidumbre) o por cambios emanados de un tercero traspasando los límites de su derecho, por cuanto en éste supuesto los cambios pueden ser dejados sin efecto por las acciones que la ley autoriza. Art. 3052. En estos casos la servidumbre no cesa, sin perjuicio que puede llagar a extinguirse por el “no uso”. Ahora bien, cuando las “cosas cambiadas” son restablecidas a su estado anterior, la servidumbre puede revivir (art. 3053), siempre que no se halla cumplido el plazo de la prescripción, es decir, el plazo de extinción de la servidumbre por el no uso.5) NO USO: A diferencia del dominio que no se extingue por el no uso, la servidumbre puede extinguirse por el no uso, por no ser usada durante el plazo legal para la prescripción (Art. 3059). El tiempo establecido por el Código Civil es el de 10 años. Pero ¿desde cuándo se cuentan los años?. Ello va a variar según el tipo de servidumbre de que se trate. En las servidumbres discontinuas: el plazo de 10 años comienza a computarse desde la última vez que se usó (ej. desde la última vez que el poseedor del fundo dominante transitó por el sirviente). En las servidumbres continuas: desde el día que se hizo un acto contrario a su ejercicio (ej. desde que se cerró la ventana que permitía la servidumbre de vista). Para que se extinga la servidumbre por el no uso no es necesario que otro cumpla a su favor una prescripción adquisitiva ni que el dueño de la heredad sirviente ejercite su derecho de propiedad en forma plena durante ese tiempo; resulta suficiente que el titular de la servidumbre no la use durante los 10 años, aún cuando haya sido causado por caso fortuito o fuerza mayor (Art. 3059).Ahora bien, en el supuesto que hubieran existido dificultades o una imposibilidad de promover una acción para remover el obstáculo que impide el ejercicio de la servidumbre, el juez puede liberar al propietario de las consecuencias de la prescripción (del no uso) si se ejerce la acción respectiva dentro de los tres meses siguientes al cese del obstáculo (3059).Servidumbre en particular:A partir del art. 3068 el Código legisla acerca de cuatro tipos de servidumbres en particular, pero ello no quiere decir que sean las únicas servidumbres que se puedan constituir, existen numerosos casos de servidumbres, pero en la época de sanción del Código Civil las servidumbres más frecuentes eran la de tránsito, de acueducto, de recibir las aguas del predio ajeno y la servidumbre de sacar agua.SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO (3068): Consiste en la facultad del titular del fundo dominante de pasar por un fundo ajeno, a pie, a caballo, en moto, en autos, etc., con el objeto de realizar una explotación o uso racional o más cómodo del precio dominante. El legislador ha querido que una heredad no llegue a quedar sin explotación por lo que confiere al dueño de ella el derecho de imponer a las heredades vecinas la servidumbre de tránsito. En cuanto a los caracteres de la servidumbre: discontinua y no aparente cuando no haya signo exterior permanente de tránsito; pero si existe un signo exterior -ejemplo: un camino, una senda- se convertiría en una servidumbre aparente. Puede ser real o personal, voluntaria o forzosa. Si fue constituida a favor de una heredad no encerrada puede ser personal. En caso de duda se juzgará personal (3078). ¿Quiénes pueden reclamar la servidumbre de tránsito? El propietario, el usufructuario, el usuario ya que tienen sobre el predio un derecho real. Y podría ser constituida por el locatario? Borda entiende que sí podría constituir la servidumbre pese a tener sólo un derecho personal, pero otro sector de la doctrina (Salvat) entienden que como sólo tiene un derecho personal, si el fundo dado en locación se encontrare encerrado, el inquilino tendría una acción personal contra el locador a fin de reclamarle que lo coloque en

condiciones de poder usar y gozar de él. ¿En qué casos procede? Cuando un fundo se encuentra absolutamente encerrado, no siendo posible su salida a la vía pública o cuando tenga una salida insuficiente para su explotación el titular del fundo tiene derecho a imponer a las heredades vecinas que lo separan del camino la constitución de una servidumbre de tránsito. La servidumbre se constituirá sobre la heredad que tenga un trayecto más corto a la vía pública (3074 y 3071), salvo si ese trayecto obligara a hacer gastos considerables, como la construcción de un puente. El titular del fundo dominante deberá pagar la titular del fundo sirviente una indemnización por el valor del terreno necesario o sea la franja del camino y todo otro perjuicio que se ocasione. Constituida la servidumbre de tránsito, el titular del fundo dominante tiene derecho a transitar o pasar por el lugar afectado a la servidumbre, pero no podría realizar construcciones, hacer plantaciones, ni realizar obras que no sean necesarias para el ejercicio de las servidumbres, también deberá abonar los gastos necesarios para la conservación y ejercicio de ella. En tanto que el dueño del fundo sirviente debe abstenerse de toda clase de actos contrarios al ejercicio de la servidumbre. En cuanto al modo de ejercerla, deberá estarse a lo estipulado en el acto constitutivo de la servidumbre, es decir si se puede pasar a pie, o en auto, o en moto, si se puede pasar de noche o de día o a cualquier hora, es decir las convenciones celebradas entre las partes debe cumplirse estrictamente, no pudiendo el titular del fundo dominante pretender un derecho más extenso del estipulado. Pero en caso de que no se haya convenido el modo de ejercerse la servidumbre deberá acudirse supletoriamente a las normas del C.C. (3079).Ahora bien, cuando el tránsito deje de ser indispensable para el predio, por ejemplo, si se ha abierto un camino, el dueño de la heredad sirviente puede pedir se lo exonere de la servidumbre, restituyendo lo que se le hubiese pagado por el valor del terreno (3076). La servidumbre no se extingue ipso iure, sino que nace la facultad del titular del fundo sirviente a solicitar que se le exonere de la servidumbre.b) Ahora bien, la servidumbre de tránsito puede también constituirse no sólo cuando un fundo se encontrare “encerrado”, sino que simplemente responde a razones de un mejor o más cómodo uso o aprovechamiento de un inmueble que tiene suficiente acceso a la vía pública. Ejemplo, si tengo una heredad que tiene salida a la vía pública, pero esta salida me obliga a efectuar un largo rodeo para llegar a un centro poblado, puede serme mucho más cómodo acordar con mi vecino el constituir una servidumbre de tránsito, que me permita acortar el camino. En este supuesto la constitución de la servidumbre depende de la voluntad de mi vecino. No resulta obligatoria como en el caso del fundo encerrado. Y puede ser constituida tanto en carácter real, como personal; en el primer caso se tiene en cuenta el interés propio y el de la heredad, en tanto que en el segundo caso se constituye a fin de lograr una ventaja para mi (por mis buenas relaciones con los vecinos) y para mi familia. El Código dispone que en caso de duda se supone que es personal (3078). ¿Qué ocurre si el titular del fundo dominante adquiere un terreno lindero por el que pudiese pasar o por la construcción de un camino nuevo? En el supuesto de servidumbre de tránsito del fundo encerrado, el titular del fundo sirviente podría pedir la exoneración; pero en este supuesto como se trata de una servidumbre puramente voluntaria, el sólo hecho de que no sea necesaria no le hace perder absolutamente todo interés o utilidad.c) Derecho accidental de tránsito por heredades ajenas: el art. 3077 contempla un supuesto que no es propiamente una servidumbre, habiendo entendido los autores que es un complemento de lo dispuesto por el art. 2627.

Derechos Reales de Goce o de Disfrute sobre cosa ajena. Usufructo. Definición legal. Naturaleza juridica. Fuentes. Caracteres. Clasificación. Constitución. Duración. Extinción del usufructo. Uso y habitación. Definición legal. Naturaleza juridica. Fuentes. Caracteres. Comparación con el usufructo. Especies.

Guia de estudio Derechos Reales.

UsufructoEstá definido en el art. 2807: “El usufructo es el derecho real de usar y gozar una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su substancia”.La característica esencial es que se trata de un derecho real de usar y gozar una cosa ajena, es decir siempre recae sobre cosa ajena. El usufructuario tendrá el ius utendi y el ius fruendi, pero nunca tendrá el ius abutendi, por cuanto este último derecho queda reservado al titular de dominio. Entonces, el usufructuario tendrá el derecho de usar y gozar de la cosa, derecho de uso y goce que no tiene el propietario y por ello se le llama nudo propietario, porque la propiedad queda desnuda, lo único que le queda es el título de dueño, pero quien disfrutará de la cosa será el usufructuario, usándola y percibiendo sus frutos. Ahora bien, este uso y goce que haga de la cosa el usufructuario tiene una limitación que consiste en que no puede alterar la sustancia de la cosa ni tampoco el destino de la cosa. ¿Qué se entiende por sustancia? La sustancia de la cosa es aquella que hace que la cosa sea uno y no otra cosa, es decir que una mesa sea una mesa y no un caballo y que el caballo sea caballo y no una mesa. Pero en el caso de los inmuebles, parecería difícil alterar la sustancia de ellos, por eso es que la ley le da el mismo valor a la alteración del destino, por ejemplo, el usufructuario no cumpliría con su obligación de no alterar la sustancia si a un viñedo lo convierte en un campo para pastoreo o en un trigal, aún cuando el nuevo destino beneficie al propietario. Otra característica del usufructo es la de ser temporal. El tiempo de duración del usufructo puede estar determinado o por las partes o no y aún en el caso que las partes hubiesen determinado que por ejemplo, el usufructo va a durar cincuenta años, si el usufructuario fallece antes de ese plazo, se extingue el usufructo por cuanto es un derecho real intransmisible y vitalicio, es decir que no se transmite a los herederos. Y en el caso que se hubiese cedido el ejercicio del derecho de usufructo, el mismo terminaría al fallecimiento del usufructuario y no cuando muera el cesionario. Otra característica: en principio el usufructo es divisible, dependiendo ello de la naturaleza de la cosa y de la utilidad o rédito que genere.OBJETO: Pueden ser tanto las cosas muebles, como las cosas inmuebles. Pero muchas veces ustedes han oído hablar del usufructo de crédito, ¿qué ocurre en este supuesto? El objeto no va a ser el crédito sino el instrumento de ese crédito que sí es cosa. Y ¿en el supuesto de usufructo de patrimonio? El patrimonio como tal no puede ser objeto de usufructo, en realidad el usufructo recae sobre las cosas que integran ese patrimonio, pero el patrimonio como tal no puede ser objeto de derechos reales.Constitución del usufructoEl art. 2812 establece que el usufructo se constituye por:1.- Por contrato que puede ser oneroso o gratuito.a) En el supuesto del contrato oneroso puede ser que se enajene la nuda propiedad y que la persona se reserve el usufructo;b) que la persona enajene el usufructo y que se quede con la nuda propiedad;c) que una persona venda la nuda propiedad a otra y a una tercera el usufructo.Se trata de un contrato atípico, aún cuando las partes hablen de “venta”, transacción”, “permuta” o “partición”. Por contrato gratuito: en los mismos supuestos mencionados anteriormente, pero en lugar de enajenar, el titular del dominio dona.2.- Por actos de última voluntad: El usufructo es establecido por testamento, cuando el testador lega el usufructo a una persona y reserva la nuda propiedad para su heredero; o bien cuando lega a uno la nuda propiedad y a otro el goce de la cosa (usufructo); o bien cuando entrega al legatario sólo la nuda propiedad.3.- Por prescripción (usucapión): Es una forma de constituirse el usufructo un poco extraña, por cuanto si alguien ha poseído una cosa por el transcurso de los 20 años lo más común será que durante ese lapso ha poseído a título de dueño y no de usufructuario, de manera que resulta difícil que una persona se limite a adquirir el usufructo por prescripción cuando podría adquirir el dominio.

4.- Por la ley: que es el usufructo que tienen los padres sobre los bienes de sus hijos menores de edad, sujetos a la patria potestad. Por último cabe destacar que el usufructo nunca puede tener origen judicial. Los jueces no pueden constituir usufructo, por ejemplo, en una partición (2818). Los herederos o condóminos pueden convenir en la partición que la nuda propiedad se adjudique a uno y el usufructo a otro, pero en este supuesto, el usufructo tendría origen convencional.Capacidad: En cuanto a la capacidad para constituir el usufructo por contrato oneroso, la ley exige que se la tenga para vender y si fuera por contrato gratuito, será la capacidad para donar. Para constituir usufructo por actos de última voluntad, el código exige tener capacidad para hacer testamento (2833), por lo que lo pueden constituirlos los menores de 18 años (3614). En cuanto a la capacidad para adquirir el usufructo, el art. 2836 exige la capacidad para adquirir bienes de la misma especie cuando el usufructo sea oneroso y en cuanto a la capacidad para adquirir usufructo en el supuesto de actos a título gratuito, el código no dice nada, por lo que habrá de remitirse a la capacidad exigida para recibir donaciones, si fuere por contrato y a la requerida por testamento, cuando el usufructo se constituye por actos de última voluntad.Forma de Constitución: Cuando el usufructo recaiga sobre un inmueble deberá constituirse por escritura pública y para que sea oponible frente a los terceros requiere la inscripción en los Registros de la Propiedad salvo el supuesto de usufructo legal, el cual no tiene dependencia de ningún acto de adquisición.DURACIÓN DEL USUFRUCTO: En el caso de las personas físicas, usufructo es un derecho real temporal (no es perpetuo como el dominio), en el supuesto de que las partes hayan convenido un tiempo de duración, ese plazo será la duración del usufructo, pero si no lo convinieron el plazo será la vida de la persona. Si se hubiera constituido el usufructo por un tiempo determinado, pero antes muere el usufructuario, con la muerte de este se extingue el usufructo. En el supuesto de las personas de existencia ideal o jurídicas, el plazo máximo de duración del usufructo es de 20 años, pero puede extinguirse antes de ese plazo, por la extinción de la persona jurídica (2920-2929).Extinción del usufructo1) Vencimiento del plazo (2921).2) Cumplimiento de la condición resolutoria a que se subordinó su duración(2926).3) Fallecimiento del usufructuario (2920).4) Extinción de la persona jurídica por cualquier causa.5) Revocación y resolución: cuando se constituyó el usufructo en pago de una deuda inexistente (2918 y 2919); demandada por los acreedores del dueño cuando el usufructo hubiese sido constituido en perjuicio de sus derechos (2918); cuando siendo el objeto un inmueble, la revocación del dominio se opera con efecto retroactivo (2918).6) No uso: desde el punto de vista del propietario opera como una prescripción liberatoria ya que libera el dominio del gravamen que representa el derecho real sobre cosa ajena.El art. 2924 dispone que el usufructo se extingue por el no uso durante 10 años. No es necesario ninguna actividad del propietario para que la extinción por el no uso se produzca. Existen diferencias con la prescripción liberatoria, ya que en éste caso se extingue la acción, en tanto que por “el no uso” se extingue el derecho, extinción que se produce ipso iure, la que puede ser invocada tanto por vía de acción como de excepción. Para impedir la pérdida por desuso, basta la realización de cualquier hecho por parte del usufructuario que implique un uso.7) Prescripción: la prescripción adquisitiva o usucapión del usufructo, a diferencia de la pérdida por el no uso, necesita de la actividad de otra persona, que posea la cosa a título de usufructuario. Se aplican las normas para la adquisición del dominio por prescripción.8) Consolidación: Cuando en una misma persona se reúna la propiedad y el usufructo (2928).

9) Renuncia o abandono: Debe ser expresa, con capacidad suficiente para disponer y en el supuesto de tratarse de bienes inmuebles, será necesario la escritura pública y para su oponibilidad frente a los terceros, la inscripción en los Registros de la Propiedad.Los acreedores del usufructuario pueden pedir la revocación de la enajenación o renuncia del derecho efectuada por el usufructuario, sin estar obligados a probar que ha habido un interés fraudulento (2933).10) Enajenación: Cuando el usufructuario y el nudo propietario enajenan sus respectivos derechos a la misma personas (2931).11) Pérdida o destrucción total de la cosa, sin perjuicio de las responsabilidades del usufructuario si hubiere mediado dolo o culpa (2934 y 2935). En caso de incendio, si el usufructuario hubiere contratado un seguro contra incendio, el usufructo continúa sobre la indemnización, o sea que se convierte en cuasi-usufructo (2936). Ahora bien, en el caso que la destrucción fuere parcial, el usufructo sigue sobre lo que queda de la cosa y sus accesorios, siempre que pueda continuar llenando el destino en virtud del cual el usufructuario tenía derecho de utilizarla (2937).12) Las causas generales de extinción de los derechos reales.Uso y habitaciónEn el Derecho Romano el usus era una servidumbre personal que confería al usuario el derecho de sacar de la cosa toda la utilidad que ella era susceptible de dar, pero no el de obtener los frutos, posteriormente se fue otorgando al usuario un cierto derecho sobre los frutos, ejemplo: al usuario de una tropa de ganados, se le confería el derecho de tomar un poco de leche; al usuario de un fundo, la facultad de tomar frutos, verduras o maderas para las necesidades propias y de su familia. En el derecho moderno el derecho de uso comprende no solamente la utilización de la cosa, sino también el derecho a los frutos.Está definido en el art. 2984 del Código Civil.El uso es un derecho real, por cuanto en virtud de él se establece una relación directa e inmediata entre el titular y la cosa. Además es un derecho real sobre cosa ajena y confiere al usuario la facultad de:a) o bien de servirse de la cosa, es decir de utilizarla en todas las aplicaciones que según su naturaleza y su destino le corresponden; b) o bien, la facultad de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del usuario y de su familia. Es por ello que se dice que el uso es un derecho de usufructo restringido a las necesidades del usuario y de su familia. Ahora bien, cuando el derecho de uso consiste en la facultad de morar en una casa, el derecho de uso recibe el nombre especial de derecho de habitación (2948 - 2º parte). Este derecho tiene también como límite las necesidades propias del titular del derecho, es decir, del habitador y de su familia.CARÁCTERES: Son temporarios, vitalicios, (o sea no se transmiten por causa de muerte), son esencialmente personales (ya que en principio no pueden ser transmitidos a título de cesión o locación) y son indivisibles.CONSTITUCIÓN DEL USO Y LA HABITACIÓN: Son las mismas que las del usufructo, es decir por contrato o testamento. Los jueces no pueden atribuirlo como resultado de la partición judicial. El único caso de derecho real de habitación de carácter legal es el supuesto contemplado por el art. 3573 bis del Código Civil. No hay casos de uso legal.SUJETOS: Los titulares del derecho de uso y de habitación sólo pueden ser personas físicas.

Superficie Forestal. Definicion Legal. Naturaleza juridica. Constitución. Objeto. Modalidades. Hipoteca del derecho real de superficie forestal. Extinción.

Mariana de Vidal, Marina: “Curso de Derechos Reales” T° III.

La ley 25.509 agregó a la lista de derechos reales admitidos por nuestra legislación uno nuevo: el derecho real de superficie forestal.

Concepto. El derecho real de superficie forestal que se crea es descripto como "un derecho real autónomo sobre cosa propia temporario" (art. 2), constituido "sobre un inmueble susceptible de forestación o silvicultura"2 (art. 1). Aparece limitado sólo a la actividad forestal, esto es, a las plantaciones de bosques y no se haya extendido a todo tipo de plantaciones. Otorga "la facultad de realizar forestación o silvicultura". La postura amplia sostiene que "con la alusión a lo forestal se denota a las diferentes plantas".Modalidades. La ley aprehende las dos modalidades del derecho de superficie a las que antes nos refiriéramos: al superficiario puede concedérsele la facultad de realizar sobre la superficie de un inmueble ajeno7 forestación o silvicultura y hacer propio lo plantado8 —esta es una modalidad— o "adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes" —esta es la otra modalidad—.Naturaleza jurídica. Objeto. Los artículos 1 y 2 de la ley caracterizan al derecho creado como derecho real autónomosobre cosa propia. Que se trata de un derecho real autónomo implica que cualquiera de las dos modalidades que se adopte, siempre existirá un derecho real desde su constitución, dotado de un régimen específico, con sus reglas particulares para resolver las diversas vicisitudes por las que pueda transitar. No sólo habrá derecho real cuando ya en el inicio exista una propiedad superfíciaria —así sucederá cuando el derecho se conceda respecto de plantaciones existentes—. También existirá derecho real ab initio cuando se conceda el derecho de plantar con la facultad, una vez realizada la plantación, de hacer propio lo plantado. En este caso el "derecho de plantar" —antes de llevarse a cabo la plantación— no será derecho personal sino real. Cabe recalcar que, en sus dos manifestaciones, el derecho de superficie forestal recae sobre cosa inmueble puesto que las plantaciones son cosas inmuebles por su naturaleza, según lo dispuesto en el art. 2314 del Código Civil23 Esta conclusión resulta particularmente importante para dilucidar el problema relativo a determinar cuál es el gravamen que el art. 2 de la ley autoriza a constituir al superficiario: si se considera que las plantaciones son cosas inmuebles, el gravamen será la hipoteca; si se las considera cosas muebles, el gravamen será la prenda.Plazo. Se trata de un derecho temporario y no perpetuo. El legislador ha estimado inconveniente que se prolongue en forma indefinida la desmembración del dominio, que podría esterilizarlo, y por eso le ha fijado un término. El plazo máximo admitido de constitución es el de cincuenta años, que el legislador juzga adecuado para que las inversiones del superficiario se amorticen y rindan sus frutos.Constitución del derecho. Quiénes pueden constituirlo. Título suficiente y modo suficiente.Formalidades. Inscripción (art. 5 de la ley 25.509): Legitimación. La ley determina quiénes pueden constituir el derecho: sólo el propietario del inmueble o sus copropietarios. Constitución. Dice el art. 5 de la ley que "el derecho real de superficie forestal se adquiere por contrato, oneroso o gratuito, instrumentado por escritura pública y tradición de posesión". En virtud del citado precepto surge recibida por la ley adquisición derivada del derecho, no así la originaria32, de manera que la superficie constituiría33 un derecho real de origen únicamente convencional. Quedaría descartada de tal modo la usucapión. El título suficiente para adquirir el derecho será entonces el contrato —"oneroso o gratuito" según la ley—. La ley exige que el contrato de constitución del derecho conste en escritura pública, lo cual es lógico, porque se trata de un derecho real que recae sobre inmuebles AI título suficiente deberá acompañarlo el modo suficiente, que es la tradición41, a cumplirse con arreglo a los principios comunes La ley también exige que el contrato sea inscripto, "a los efectos de la oponibilidad a terceros interesados, en el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdicción corespondiente, el que abrirá un nuevo folio correlacionado con la inscripción dominial antecedente". Queda claro, entonces, que la inscripción no es constitutiva del derecho real, sino meramente declarativa.Gravámenes .Con arreglo al art. 2 de la ley 25.509, el superfíciario queda autorizado a constituir "derecho real de garantía". La ley dice "pudiendo gravarla con derecho real de garantía". Y estas expresiones suscitan algunos interrogantes. Primero, ¿de qué derecho real

de garantía se trata? Pues la ley no lo individualiza, ni lo regula, de manera que deberá entenderse aludido alguno de los derechos reales de garantía que nuestro ordenamiento admite. Pero, ¿cuál será éste?. Este "derecho real de garantía" no puede ser otro que la hipoteca.Extinción del derecho: Destrucción. El art. 7 de la ley 25.509 dispone que: "el derecho real de superficie forestal no se extingue por la destrucción total o parcial de lo plantado, cualquiera fuera su causa, siempre que el superficiario realice nuevas plantaciones dentro del plazo de tres años". El proposito de la ley, como se ve, es mantener el inmueble productivo, de ahí que otorgue al superficiario la oportunidad de realizar nuevas plantaciones y evitar así la extinción de su derecho. La norma es clara al establecer que el derecho de superficie no se extingue por destrucción de lo plantado, sea esta destrucción total o parcial y sea que resulte ella imputable o no imputable al superficiario. No extinguiéndose en este caso el derecho de superficie, continúan en vigor y será exigíble el cumplimiento de las obligaciones que hubieren asumido el propietario y el superficiario. Causales de extinción. La ley enumera las siguientes: renuncia expresa, vencimiento del plazo contractual, cumplimiento de una condición resolutoria pactada, consolidación y no uso. El mutuo disenso sería otra causal extintiva del derecho de superficie. Una vez extinguido el derecho de superficie, el superficiario deberá desprenderse de la posesión para restituirla al propietario; si continuara en la detentación del inmueble, su calidad será la de tenedor. Consumada la extinción, el nudo propietario recuperará automáticamente la plenitud de su derecho, por imperio del principio de accesión.La renuncia expresa del derecho por parte del superficiario deberá ser formalizada en escritura pública e inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble para su oponibilidad a terceros.El vencimiento del plazo convenido operará automáticamente la extinción del derecho, sin necesidad del cumplimiento de ninguna formalidad, desde que el término aparecerá pactado en el acto constitutivo y será asentado al inscribírselo.Respecto del cumplimiento de la "condición resolutoria pactada", las formalidades de escritura pública e inscripción resultarán exigibles pues, aunque la condición figurará en el acto constitutivo y por ello aparecerá inscripta, de no satisfacerse los requisitos mencionados, no será posible que se conozca el acaecimiento de la condición resolutoria que provoca el aniquilamiento. El derecho también se extingue por la reunión, en una misma persona, de las calidades de nudo propietario y superílciario73, causal que la ley denomina consolidación.El no uso (o desuso) durante tres años lo contempla la ley como supuesto de extinción del derecho en los arts. 8 y 9.

Mariano de Vidal, Marina: “Curso de Derechos Reales” TºII.

Derechos reales de disfrute: Los derechos reales de disfrute son aquellos derechos reales en cuya virtud su titular puede usar y/o gozar1 de una cosa ajena, perpetuamente o por u n tiempo determinado. En cuanto a la ubicación dentro del campo de los derechos reales y la enumeración de los derechos de disfrute que admite nuestro Código Civil, las revelará el siguiente cuadro sinóptico:Algunos autores reducen esta enumeración, puesto que dentro de las servidumbres involucran a los derechos de usufructo, uso y habitación, bajo el rótulo de "servidumbres personales".

Superficie. Concepto. "Podemos definirla como el derecho real en virtud del cual le es concedido a su titular la facultad de construir o plantar en suelo ajeno y hacer suyo lo construido o plantado (con independencia de la propiedad del suelo) o bien le hace adquirir la propiedad de una edificación o plantación ya existente en forma separada de la propiedad del suelo". Como vemos, el derecho de superficie puede adoptar dos modalidades diferentes. Una modalidad se presenta como el derecho real que permite edificar y plantar en suelo ajeno y adquirir la propiedad de lo edificado o plantado, con independencia de la propiedad del suelo. En este caso, el derecho de superficie presenta dos planos: uno durante la construcción o plantación, etapa en la cual el derecho se configura como derecho real sobre una cosa ajena (el suelo asiento de la construcción o plantación). El otro plano se manifiesta una vez realizada la construcción o plantación, o sea la propiedad superficiaria; entonces el derecho se convierte en derecho real sobre cosa propia (lo construido o plantado), respecto de la cual el superficiario tiene el poder de usar, gozar y disponer, bien que temporariamente15. En tanto la construcción o forestación no se realice, no existirá propiedad superficiaria pero sí derecho real de superficie, pues se trata de un poder autónomo actual sobre un inmueble ajeno que constituye el germen de una futura propiedad superficiaria16, situación que alguna doctrina francesa denomina "inmueble por anticipación". Cabe advertir que el superficiario, en esta modalidad, realiza la construcción o plantación con el fin de adquirir lo plantado, para adquirir lo plantado, y no con otra finalidad. La segunda modalidad se presenta cuando el derecho de superficie es concedido sobre una construcción o plantación ya existente en un inmueble. Al constituirse la superficie se desdobla por un lado la propiedad del suelo —que permanece en cabeza del constituyente— y por la otra la propiedad de lo construido o plantado —que pasa a ser propiedad del superficiario—. En este supuesto la superficie nace como derecho real sobre cosa propia, pues recae sobre la construcción o plantación que ya existe y que pasa a ser propiedad del superficiario, en forma separada de la propiedad del suelo, originándose así directamente la propiedad superficiaria, cuyo uso, goce y disposición corresponde al superficiario, bien que temporariamente.

El CódigoA) Fuentes: Gran diversidad, lo que explica las confusiones en que incurre Vélez. Fuente primigenia es el Esbogo de Freitas, tambien la obra de Molitor; asimismo, se sigue a Aubry y Rau y al Derecho romano, el cual oficia como fuente, ya directamente, a través del Digesto y la Instituto de Justiniano, ya indirectamente, puesto que los autores arriba citados se inspiraron también en el Derecho romano. Asimismo, aunque con menor relevancia, se sigue a Zachariae, a Demolombe, al Código de Luisiana, al Código de Chile y al Código francés.B) Clasificación de las servidumbres1. Activas y no activasLa denominación de "servidumbres activas" aparece en varias normas del Código —v.g., arts. 2503, inc. 4o, 2795, 2797, 2796, 2798— aunque éste en ninguna parte indica cuando una servidumbre es "activa".El Código de Chile trae un concepto de estas servidumbres en su art. 821, el cual puede sr.r aplicable a nuestro Derecho: "Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente pasiva." De donde se deduce que para que haya una servidumbre activa tienen que existir dos fundos: obviamente el sirviente —desde cuyo punto de vista la servidumbre será pasiva— y también el dominante, desde cuyo ángulo la servidumbre será activa, y que es el que da lugar a la clasificación. Vale decir que la misma servidumbre es a un tiempo activa —mirada desde el punto de vista del fundo dominante— y pasiva —con respecto al fundo sirviente—. En otras palabras: toda servidumbre activa implica una pasiva. Pero no toda servidumbre pasiva implica una activa. No activas En efecto, existe una categoría de servidumbres en las que, si bien existe un fundo sirviente —lo cual es indispensable— no hay fundo dominante, vale decir que las ventajas que se obtienen del fundo sirviente lo son por una persona que no es poseedora de fundo ninguno. A estas servidumbres —que corrientemente se denominan "servidumbres personales"— suele llamárselas tam-bien "servidumbres no activas"63, justamente para indicar la inexistencia mde fundo dominante (que es el que hace que la servidumbre sea "activa"). Dentro de esta categoría podría incluirse al usufructo, al uso y a la habitación. Para distinguir las activas y las no activas, desde el punto de vista del fundo sirviente, podría llamarse a las primeras pasivas propiamente dichas, y a las segundas pasivas en sentido amplio.2. Reales y personalesEl Código las define en los arts. 2971 y 2972. Según el art. 2971, "servidumbre real es el derecho establecido al poseedor de una heredad sobre otra heredad ajena para utilidad de la primera". De la propia norma surge que es necesaria la existencia de dos inmuebles: el dominante (cuyo concento da el art. 2972), que es el que obtiene la ventaja, y el sirviente (definido por el art. 2974), que soporta la carga. Nos enfrentaríamos aquí a una servidumbre activa-pasiva propiamente dicha, según la clasificación del acápite anterior. Según el art. 2972, "servidumbre personal es la que se constituye en utilidad de alguna persona determinada, sin dependencia de la posesión de un inmueble, y que acaba con ella". Al decir el artículo que la ventaja se obtiene directamente por una persona "sin dependencia de la posesión de inmueble alguno", nos indica que en las servidumbres personales puede o no haber fundo dominante, puesto que su existencia no es indispensable —como lo es en las reales— para la configuración de la servidumbre que tratamos. Si existe fundo dominante la servidumbre será activa-pasiva propiamente dicha, y la diferencia con las reales radicará en que en la primera la carga beneficia a una persona determinada, poseedora del fundo dominante, acabando con ella, mientras que en las últimas, la carga se establece en beneficio directo del fundo dominante. Servidumbres "non faciendo" e "in patiéndo": Un concepto de ambas lo da la nota al art. 2971, Cód. Civ.: "Nonfaciendo" - e ''in patiéndo" "La palabra servidumbre... indica una restricción de la libertad. Aplicada a las cosas corporales, significa que la propiedad de estas cosas está sujeta a ciertas

restricciones que tienen poi efecto disminuir la libertad ilimitada, que es de la naturaleza de la propiedad. Toda desmembración del derecho de propiedad constituye, pues, una servidumbre. Para que haya servidumbre es preciso, por lo tanto, que el ejercicio del derecho de propiedad haya sido restringido por la desmembración de ciertos elementos contenidos en la idea originaria de este derecho. Tal desmembración puede ejercerse de dos maneras: 1) El ejercicio de nuestra propiedad puede ser restringido porque no tengamos el derecho de hacer todo lo que podríamos hacer si no existiese otro derecho constituido en la cosa. La restricción consiste en no hacer alguna cosa, non faciendo. 2) El ejercicio de nuestro derecho de propiedad puede ser limitado obligándonos a sufrir que otro haga alguna cosa que tendríamos derecho a impedirle si no existiese otro derecho en la cosa. La restricción consiste en sufrir alguna cosa, patiéndo."

Derecho Real 2

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