Derecho Internacional Público Lectura 3

Luis L. Córdova Arellano www.cordovaluis.org

Septiembre de 2013

M O D ESTO SEARA VÁZQUEZR e c to r ele la s U n iv e rs id a d e s E s ta ta le s d e l E s ta d o d e O a x a c a ( U n iv e r s id a d T e c n o ló g ic a d e la M ix leca, U n iv e rs id a d d e l M ar, U n iv e rs id a d d e l Is tm o , U n iv e rs id a d d e l l* ap a lo n p an , U n iv e rs id a d d e la S ie rra Sur, U n iv e rs id a d d e la S ie r r a J u á re z , U n iv e rs id a d d e la C a ñ a d a ) , I n v e s t ig a d o r N a c io ­n a l E m é r i to d e l S is te m a N a c io n a l d e I n v e s t ig a d o re s d e l C O N A C Y T , C a te d rá t ic o d e D e re c h o I n te r n a c io n a l P ú b l ic o p o r o p o s ic ió n e n la U n iv e rs id a d N a c io n a l d e M é x ic o , C a te d r á t ic o d e R e la c io n e s I n te r n a c io n a le s e n la F a c u lta d d e C ie n c ia s P o lític a s y S o c ia le s d e la U N A M , J e f e f u n d a d o r d e la D iv isió n d e E s tu d io s S u p e r io re s y D ir e c to r f u n d a d o r d e l C e n t ro d e R e la c io n e s I n te r n a c io n a le s d e la FC P S d e la U N A M , e x P re s id e n te d e la A so c iac ió n M e x ic a n a d e C ie n c ia s P o líticas, P re s id e n te d e H o n o r d e la A so c iac ió n M ex ic a n a d e E s tu d io s In te rn a c io n a le s . P ro fe s o r h u é s p e d , c o n e n rs o s , c u rs i llo s o c o n fe re n c ia s , e n las U n iv e rs id a d e s d e L o n d r e s , B e r l ín (F re ie

t n„... t»i a.,:., ...........«,...,1. \r:.~*v jn iv c i i\unun.N , i« - i / iv iv , v^ w m p iu it- iia i- u l m < iu t • <<, u l vji /i u v. ia, v i^ u ,

La C o r t in a , G ra n a d a , A lica n te , L le id a , País Vasco, A lcalá d e H e n a re s , L a L a g u n a , L as P a lm a s d e G ra n C an aria , M álaga, L a R áb ida , S an to D om ingo , P an am á, S an S a lvador (U . N a c io n a l) , V e n ezu e la ( U n iv e rs id a d C e n tra l) , B o g o tá (U n iv e rs id a d N a c io n a l, U n iv e rs id a d J o rg e T a d c o L o z a n o , A c a d e ­m ia M ilita r), G u a te m a la , U C L A , S ta tifo rd , L in c o ln (S an Francisco), P ittsb u rg , D u q u e sn e , (ieoi^gc W ash in g to n (W ash ing ton , D C), At izo n a S ta te U ., K ansas (Law rence), O h io StaLe U uiversity , C o rn e ll U n iv e rs i ty (N ew Y ork), U n iv e rs i ly o f S o u th e rn C a l ifo rn ia , S a n D ie g o S ta te C o lla g c . M ie m b ro

d e n u m e ro s a s a so c ia c io n e s ac ad é m ic a s .

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

VIGÉSIMASEGUNDA EDICIÓN CORREGIDA Y AUMENTADA

E D IT O R IA L P O R R Ú AAV. REPÚBLICA ARGENTINA, 15

M ÉX IC O , 2005

C a p í t u l o I

LAS FUEN i ES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Bibliografía: SORENSEN'. Les sourcps du Droit International, 1946; KELSEN: “Théorie du Droit International coutuinier”. Rev. In t., 1939, pp. 253 y ss.; KOPELMANAS: “Custom as raeans of the creación o f I n t e r n a t i o n a l law". 1937, pp. 127 y ss.; VERDROSS:“Les Principes génératix de d ro it dans la ju risp rudence in ternationales”, R.C.A.D-I-, 1935, 33, pp. 195; STRUPP: "Le droit du juge de statuer selon l’équité”. R .C .A .D .I., 1930, p. 357; LA GUARDIA y DELPECH, “El Derecho de los tratados y la Convención de Viena de 1969", Buenos Aires, 1970; A. AUST, M odern Treatv Law and PracLice. 2000; GOMEZ ROBLEDO, “La Costum bre Internacional. Tradición y revolución”, en "A.M.R.I., 1980”, 1981. pp . 109-135; MENDELSON: “T he Formation o f Custom ary In ternational Law",

R.C.A.D.I., 1998, 272, 155-410.

1. El Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Es una reproducción casi exacta del Art. 38 del Estatuto de la Corte Perm anente de Justic ia In ternacional, y establece en su p árrafo 1:

“La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho internacional las controversias que le sean sometidas...”

De m odo claro afirm a que la C orté debe aplicar el D erecho in ­te rnacional; y a continuación explica qué debe en ten d erse po r D erecho in ternacional:

“deberá aplicar:

a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establezcan reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b) la costumbre internacional como pnieba de una práctica general­mente aceptada como siendo de Derecho;

c) los principios generales de Derecho reconocido por las naciones civilizadas;

d) las decisionesjudiciales y las doctrinas de los publicistas de ma­yor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de jas reglas de Derecho...”

6 7

68 D E K E C N O IN T E R N A C I O N A L I’Ú U Í.IC O

En su párrafo 2 añade:

“La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio "ex aequo e tbono”, si las partes así lo convinieren.”

Aquí encontrarem os entonces, una exposición autorizada de las fuentes del Derecho internacional. Las dos fundam entales son los tratados y la costumbre, y el problem a es determ inar su je ra r ­quía. En realidad esta cuestión no tiene una im portancia p rim or­dial. En efecto, si hay un tratado en vigor en tre las partes, la Corte debe aplicarlo en p rim er lugar, y solam ente si no hay un tratado acudirá a la costumbre. Es decir,

^ ___— T ra lados< F U N D A M E N T A L E S < i r

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c? R eso luciones d e ó rganos in te rn a tio n a le s

que los Estados, en sus relaciones recíprocas, son libres para derogar la costumbre internacional, con la reserva de que esta derogación no es aplicable a los Estados que no hayan dado su acuerdo a ello.

El problema más delicado es el que se presentaría cuando existe conflicto en tre una costum bre y un tratado que se ha visto deroga­do tácitam ente. D eterm inar cuándo ese tratado está derogado, es un problem a que el juez debe resolver teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso.

El resultado lógico de este razonam iento nos lleva a proclam ar la suprem acía de los tratados sobre la costumbre. Desde luego que algunos autores, principalm ente O ppenheim -Lauterpacht, adm i­tiendo que la aplicación de los tratados tiene derecho de prioridad, afirm an que la costum bre es más im portante porque a ella hay que referirse cuando existe duda respecto a la interpretación de los trata­dos. Al afirmar tal cosa están reconociendo el carácter subordinado de la costumbre, porque no siem pre es necesario recurrir a ella, aún para la in terpretación del tratado que puede muy bien tener dispo­siciones relativas a esa in terpretación y el juez debe respetarlas y aplicarlas, si la voluntad de los Estados contratantes es clara, aun cuando fueran contrarias a la costum bre internacional.

Sólo cuando las fuentes fundamentales, tratados y costumbres in­ternacionales no sean suficientes, puede el juez recurrir a las fuentes

(AS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL 69

subsidiarias: principios generales del Derecho, ju risp rudenc ia y doctrina de los juristas.

Para resolver con arreglo a equidad o “ex aequo e t bono”, es necesaria la autorización expresa de las partes, puesto que el juez, en principio, sólo puede decidir en derecho.

2. Los TRATADOS CO M O FU E N T E DEL D E R E C H O IN T E R N A C IO N A L

2.1. Concepto de tratado - Tratado es todo acuerdo concluido entre dos o más sujetos de Derecho internacional. Hablamos de sujetos y no de Estados, con el fin de incluir a las organizaciones internacionales.

Las norm as que regían el derecho de los tratados eran , hasta 1980, esencialm ente de carácter consuetudinario. El 23 de mayo de 1969, como culm inación de los trabajos em prendidos por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones U nidas, se fir­mó en Viena la llam ada Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, que en tró en vigor el 27 de enero de 1980, tras haber recibido las ratificaciones de 33 de los signatarios, tal como está previsto en el tratado. Con todo, y debido a que en este docum ento se había reflejado el consenso de los Estados parte, incluso antes de su en trada en vigor sus norm as iban recibiendo una aplicación cada vez más generalizada. Además, ha de precisarse que la Con­vención in ten ta reglam entar únicam ente los tratados concluidos entre Estados,* según señala su artículo prim ero, al defin ir el té rm i­no tratado; sin em bargo, sus disposiciones no perderán fuerza por el hecho de que en un tratado figuren como partes sujetos que no son Estados, y se aplicarán a las relaciones entre las partes que sean Estados. Por otro lado, como en muchas disposiciones no se hace más que recoger norm as de origen consuetudinario, ésas con­servan todo su valor para regir los acuerdos que concluyan, por ejem plo, organism os internacionales.

La Convención de Viena no añade más requisitos a los acuer­dos interestatales, para que sean considerados tratados, que el que revistan form a escrita, independientemente de que estén contenidos en un solo instrum ento o en una serie sucesiva de instrum entos, cualquiera que sea el nom bre que se les haya dado. Pero la doctrina y la práctica actual reservan el nombre de tratados para aquellos acuerdos en tre sujetos de Derecho internacional (Estados, organis­mos internacionales, o sujetos de otra naturaleza), en cuya conclusión participa el órgano provisto del poder de concluir tratados, cuya determ inación queda para el derecho interno del sujeto de que se trate, y están contenidos en un instrum ento form al único.

70 DERECHO IN TERNACIONAL PÚBLICO

Se necesita, entonces, para que haya tratado, que el acuerdo sea celebrado, en p rim er lugar, entre sujetos del D erecho in ternacio­nal. Así no pueden considerarse tratados los acuerdos entre Estados y personas particulares, o en tre personas particulares o juríd icas que pertenecen a diferentes Estados. Sería in teresan te analizar el carácter de los acuerdos concluidos en tre el gobierno de los Esta­dos U nidos y algunas tribus indias, igual que el tra tado de paz firm ado p o r Tom Starr y la nación Cherokee.

Además, aun cuando el acuerdo sea en tre Estados, es necesario que in tervenga el órgano provisto del p o d er de concluir tratados, y que el acuerdo esté contenido en un instrum ento form al único. Si, p o r ejem plo, los Estados llegan a un acuerdo a través de un intercam bio de notas o de m em oranda, no se puede hablar de tra ­tados, en sentido estricto.

Hay que distinguir también los tratados, de las declaraciones de principios que no están destinadas a p roducir efectos de Derecho, sino que sólo p re ten d en indicar una determ inada in tención de los gobiernos signatarios. Por ejem plo, la C arta del A tlántico, del 7 de agosto de 1941, en que Churchill y Roosevelt no pretendían crear a sus países una obligación; su único fin era m ostrar a la opinión pública mundial cuáles eran sus propósitos comunes. La distinción fundam ental de estas declaraciones de principios (a m enudo lla­madas “gen tlem en’s agreem ents”, o acuerdos en tre caballeros), se encuentra en que los tratados están destinados a p roducir obliga­ciones jurídicas.

2.2. Clasificación de los tratados.- Entre las muchas clasificacio­nes que pueden hacerse de los tratados, a tend iendo a diferentes factores, sólo dos criterios nos interesan, uno relativo al fondo, y otro al núm ero de participantes. La más im portan te es la prim era, según la cual pueden distinguirse dos clases de tratados: a) Los tratados-contratos, de finalidad lim itada a crear u n a obligación ju ríd ica que extingue con el cumplimiento del tratado; po r ejemplo, si los Estados celebran un tratado para fijar su frontera común, una vez que este objetivo haya sido conseguido se agota el contenido del tratado, b) Tratados-leyes, destinados a crear una reglam entación jurídica perm anentem ente obligatoria, como es el caso de la conven­ción firmada en Viena en abril de 1961, sobre privilegios e inm unida­des de los agentes diplom áticos; en este caso se trata de crear una reglam entación perm anente.

Según las partes que intervienen en un tratado, se puede h a ­blar de tratados bilaterales o bipartitos cuando sólo hay dos partes,o de tratados m ultilaterales, plurilaterales, o m ultipartitos, cuando participan más de dos Estados.

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL 71

2.3. Los principios del derecho de los tratados.- Hay una serie de principios generales, fundam entales, que rigen el derecho de los tratados, y de los que podríam os m encionar los siguientes: '

2.3.1. El principio "pacta sunt servanda” De origen consue­tudinario , recogido p o r la Convención de Viena de 1969 en su artículo 26, afirm a la obligatoriedad de los tratados, respecto a las partes, añad iendo , adem ás la necesidad de su cum plim iento de acuerdo con la buena fe. Algunas teorías encontraban en él la base del sistema juríd ico internacional, como Kelsen y la Escuela de Viena y, aunque con ciertas m odalidades, Dionisio Anzilotti.

La seguridad de las relaciones internacionales estaría com pro­m etida si se dejase a la voluntad de las partes el cum plim iento o incumplimiento de los pactos. En Viena se ha llegado a precisar, in­cluso, la im posibilidad de invocar el-derecho in terno como excusa para no aplicar un tratado , excepto cuando esa violación es m ani­fiesta y se refiere a normas fundamentales, entre las que deberían de incluirse, en p rim er lugar, las de orden constitucional; en efecto, aceptar la validez de esos tratados, sería, en cierto m odo, prem iar la m ala fe de la o tra parte , que no dejaría de darse cuenta de que la conclusión del acuerdo se realiza en una form a irregular.

Pero incluso un tratado concluido regularm ente puede llegar al pun to en que una parte tenga la posibilidad ju ríd ica de conside­rarlo no obligatorio; ese caso se da cuando es aplicable la llam ada cláusula “rebus sic stantibus”, que estudiarem os más adelan te , al ver las causas de term inación de los tratados.

2.3.2. El principio de que los tratados sólo crean obligaciones entre las partes, o “res inter altos acta”. - U n tratado no puede, en p rinc i­pio, obligar a los sujetos que no han participado en él, puesto que, naturalm ente, no han podido dar su consentimiento. Pero tampoco puede enunciarse este principio de un m odo absoluto, y en algu­nos casos, un tratado crea derechos y obligaciones respecto a terceros. Por ejem plo, en el asunto de la desmilitarización de las islas Aland (decidida en un tra tado firm ado entre Rusia y otros países), F inlan­dia sostenía que, p o r no haber tom ado parte en ese tratado , no se creía obligada p o r él; pero la comisión de juristas reunida en París en 1920 decidió que ese tratado, a causa de los intereses vitales de otras potencias, envueltos en él, habían creado una situación ju r í­dica objetiva, y era oponible a los Estados terceros.

2.3.3. El tercer principio - El consentimiento es la base de la obli­gación juríd ica, “ex consensu advenit vinculum ”, es resultado de

72 DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

ia estructura de la sociedad internacional, principalm ente formada p o r Estados, formalmente considerados iguales. Al no haber un ente ju ríd ico superio r a ellos y capaz de im ponerles u n a determ inada conducta, se supone que deben dar su consentim iento para que ' nazcan las obligaciones juríd icas de carácter contractual.

En ésta, como en otras ocasiones, resulta demasiado ten tador para los ju ristas el recu rrir a las analogías con el D erecho in terno , en particular, la teoría general de las obligaciones; así, se ha manifestado que el consentim iento, un consentim iento real no viciado p o r la violencia (física o moral) o por el error, era condición indispensable para el nacim iento de la obligación ju ríd ica convencional. Se ha establecido incluso una distinción en tre la violencia ejercida sobre los agentes y aquella de la que se hace objeto a los Estados mismos. Teóricam ente se podría pensar en una diferencia en el tratam iento de esta cuestión, en los dos períodos, an terio r y posterio r al Pacto Briand-Kellog, el cual, al poner fuera de la ley la guerra , debería dejar sin valor ju ríd ico los resultados que un país que recu rrie ra a las arm as hubiera obten ido p o r tal m edio.

Es evidente que un ju rista im buido de la idea de justicia, y p a r­tiendo de la base de que las obligaciones de carácter contractual sólo pu ed en proven ir del consentim iento de las partes, debería concluir que cuando hay vicio en el consentim iento éste no es real y p o r lo tan to la obligación ju ríd ica no puede nacer. Pero el in te r­nacionalista que esté tratando de ver cuál es la realidad internacional, no debe lim itarse a sus propias construcciones ju ríd icas, po r muy lógicas que sean, sino que debe fijarse en esa realidad, para no caer en el peligro de constru ir entelequias.

Lo que la realidad internacional muestra es que la falta de vicios en el consentim iento no es un requisito indispensable para la vali­dez de los tratados. Los acuerdos concluidos p o r im posición de una parte más fuerte son válidos, en la m edida en que la parte más fuerte conserva su preeminencia. A la otra no se le perm ite reclamar la inexistencia del tratado, o su simple revisión únicam ente con el p retex to (por muy fundado que sea) de la falta de consentim iento real. Pór ejemplo, cuando Alemania, unilateralm ente, se declaró des­ligada de las obligaciones contraídas en el Tratado de Versalles, tal acto fue universalmente considerado como violatorio de los com pro­misos que Alemania debía respetar, y esa violación-le fue reprochada a los d irigentes nazis en Nurem berg. No parece discutible que en la conferencia d e la Paz de París, la delegación alem ana tuviera otra alternativa que suscribir las condiciones que los aliados mismos habían negociado en tre sí.

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Debem os concluir, entonces, que los tratados concertados con ausencia de un auténtico consentimiento por alguna de las partes, no dejan p o r ello de tener validez, en la m edida en que el equilibrio de fuerzas no se altere en perjuicio del país que impuso las condiciones. El que tiene el p o d er hace el derecho, pero ello deja siem pre a salvo la facultad, para el que no lo pene , de tra ta r de conseguirlo.

Con el tiempo, aun las situaciones derivadas de tratados que son una im posición pura y simple, se consolidan y adquieren respetab i­lidad jurídica, po r lo que un intento de revisión de tales situaciones sería considerado un atentado contra el orden internacional. Es per­fectam ente explicable lo an terio r si se recuerda que todo el orden internacional está basado en el m antenim iento de situaciones en cuyo origen ha habido casi siempre, actos de fuerza y de imposición en contra de la voluntad de algún sujeto. La búsqueda de la situación justa orig inaria llevaría al caos universal.

Relacionada con el problem a del consentim iento está la teoría llam ada de los tratados desiguales que afirm an la carencia de vali­dez para los tratados concluidos por Estados en condiciones en que la m anifiesta superio ridad de una de las partes hace suponer injusti­cia respecto a la o tra, que po r esa misma inferioridad no ha podido dar un consentim iento efectivo. La invalidez de los tra tados desi­guales fue invocada con cierta frecuencia po r la U nión Soviética, que después abandonó tal práctica (por lo m enos como política general), que sería continuada por la República Popular China, que consideraba ciertos tratados fronterizos concluidos con la U nión Soviética como desiguales, y pedía su revisión. En la nueva política de apertu ra de C hina al m undo, es muy dudoso que pueda hablarse todavía de que sostienen la teoría de los tratados desiguales, sobre todo cuando ese país se está convirtiendo en una gran potencia real.

En la Convención de Viena de 1969, se especifican varios casos de invalidez de los tra tados debido a vicios del consentim iento: erro r (art.48), fraude (art.49), corrupción del represen tan te de un Esta­do (art.50), coacción sobre el representante de un Estado (art. 51), y coacción sobre un Estado m ediante el uso o am enaza de la fuerza (art.52). El valor práctico de estas disposiciones, en particular todas las referen tes a la am enaza o uso de la fuerza sobre un Estado, nos inspira muchas dudas en cuanto a su posible eficacia, que d ep en ­de, según hem os señalado, del poder que respalde a cada una de las partes.

Entre los anexos al Acta final, de la Conferencia de Viena, figu­ra una “D eclaración sobre la prohibición de ejercer coerción m ili­tar, política o económ ica, en la conclusión de tra tados”, donde se condena “la am enaza o el uso de presión, en cualquier form a, ya

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sea m ilitar, po lítica o económica, po r cualquier Estado, con objeto de coaccionar a o tro Estado p a ra que ejecute cualquier acto relaciona­do con la conclusión de un tratado, con violación de los principios de igualdad soberana de los Estados y libertad de consentim iento”. Esto te n d ría sen tido si se dejara claram ente establecida u n a proh ib ición de ciertos tra tados que resu ltan necesariam ente d e tales situacio­nes de desigualdad e im posición; p o r ejem plo, los tra tad o s de paz, en que la p a r te p e rd ed o ra se encuen tra en ev iden te in fe rio rid ad , y sólo podría m anifestar su voluntad librem ente si fuera asistida por los dem ás Estados de la Sociedad In ternacional, lo que no es el caso, p o r el m om ento. Las disposiciones que com entam os, y que tienden a g aran tizar la au ten tic idad del consentim iento , nos hacen p ensar en la posible eficacia de disposiciones constitucionales que g a ran ­tizaran (o p ro h ib ie ran , que p ara el caso es lo m ism o) el derecho del pueblo a la revolución. Ese derecho no existe; es u n a posib ilidad física que se tiene o no se tiene, y si se carece de la fuerza para hacerla efectiva, poco im porta que un docum ento d iga que p u ed e realizar­se, ya que no fa lta rá la eficaz represión de los que p o seen la fuerza; co n tra riam en te , si el pueblo tiene la vo lun tad y la capacidad p ara h acer la revolución, las disposiciones legales (del o rd en que sea) que la p roh íban , no van a im p ed ir que se realice.

2.3.4. El principio de respeto a las normas del ‘ju s cogens”. - Su­m am ente discutido fue el principio incorporado en el artículo 53 de la Convención de Viena, según el cual un tratado sería nulo cuando fuera co n tra rio a una n o rm a im perativa del D erecho in ternacional. D ejando ap arte la eno rm e dificultad de d e te rm in a r cuándo una norm a in ternac ional es de esa clase, está claro que la aplicación de esta disposición in terfie re con la libertad de con tra tación de los Estados pues incluso u n a de las norm as que u n án im em en te se con­sidera del “jus cogens” como es la prohibición de la agresión, podría ser d ero g ad a en ciertos casos, p ara las relaciones en tre algunos Estados en particular. Supongam os, p o r ejem plo, que dos Estados deciden ab an d o n a r p a rte de su soberanía, con el fin de p roceder u lte rio rm en te a fusionarse, y se reconocen m u tu am en te el derecho de in tervención a rm ada en determ inadas circunstancias. Esa in te r­vención arm ada, que se considera agresión, violatoria de norm as del “ju s congens” no sería aceptable, y el tratado que la hubiera previsto carecería de validez, al m ism o tiem po que (y ah í está la flag ran te contrad icción) no hab ría n ada en con tra de un tra ta d o que prevé la desaparición total de un Estado, por fusión con otro. O tra vez esta­mos aqu í en un te rren o nebuloso, m oviéndonos en tre la política y el derecho : si un país concluye un tra tado con tra rio al “ju s cogens”,

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL 75

en el que se prevé la posibilidad de intervención arm ada, ¿quién es el que tien en au to rid ad p ara proclam ar la invalidez de l tra tado? y si la in tervención a rm ad a tienen lugar, ¿quién es el que p u ed e califi­car a ese acto de agresión y declarar nu lo el tra tado? Está claro que esas acciones sólo p o d rían co rresp o n d er al Estado supuestam ente ag red ido y si éste no invoca la invalidez del tra tad o ¿qué o tro Esta­do u o rganism o te n d ría derecho a hacerlo? El tex to del artículo 53 p roclam a la invalidez de tales tratados en form a autom ática, lo que no corresponde con la realidad. Por otro lado, si un Estado concluye u n tra tad o sab iendo que va con tra el “ju s cogens”, sería p rem iar la m ala fe si se le d a luego la o p o rtu n id ad de invocar su invalidez.

Lo m enos que se puede decir de este principio, desen terrado de la doctrina de algunos de los prim eros tratadistas del derecho de gentes, y de sus seguidores, es que no ha sido una acción muy afortunada, y tiene m uy pocas posibilidades de ser algo más que una disposición declarativa; afortunadam ente, ya que en caso contrario im pondría una un ifo rm id ad inconvenien te , con traria a la form ación d e un d e re ­cho in tern ac io n a l particu lar aplicable a una reg ión concreta.

3. L a c o s t u m b r e I n t e r n a c i o n a l

3.1. Concepto . - El Art. 38, Ib), del Estatuto de la C orte In te rn ac io ­nal de Ju stic ia nos ofrece una definición de la costum bre in te rn a ­cional, al dec ir que

“... La Corte ... deberá aplicar... La costumbre internacional como pruebade una práctica generalm ente aceptada como siendo de Derecho.”

De esta defin ición podem os sacar los elem entos constitutivos de la costum bre.

3.1.1. U na p rác tica .-E l p rim er elem ento es entonces, u n a p rác­tica de los Estados, u n m odo de com portarse, la actuación en un d e te rm in ad o sentido. El concepto de práctica trae inm ed ia tam en te al pensam ien to la idea de constancia, de repetición. Este elem ento de hecho es lo que se llama el .precedente. No es suficiente que los Estados en u n a ocasión d e term inada hayan observado u n a d e te r­m inada conducta, se requiere tam bién que esta conducta tenga cierta estabilidad, que se m anifiesta p o r la repetic ión de los actos que de o tra fo rm a carecerían de valor.

Los precedentes pueden encontrarse, no sólo en el cam po in ter­nacional (jurisprudencia internacional, actuación de los diplomáticos, actividades de las organizaciones internacionales, etc.), sino tam bién

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en los mismos actos estatales internos, pues determ inada conducta de los órganos del Estado puede expresar en ciertos casos su voluntad de actuar conform e a una costumbre internacional.

Las condiciones nuevas de la vida moderna, caracterizada por una aceleración de los procesos sociales, han tenido repercusión en la consideración de lo que es una costumbre, y así la transform ación norm alm ente lenta, de una norm a consuetudinaria para dar lugar a otra, a través de la repetición de precedente, se puede hacer hoy de m odo muchísimo más rápido, en fórmulas que en la doctrina se han venido designando con nombres muy variados: costum bre ins- tantánea, revolucionaria, etc. Hoy es posible que se concrete en un plazo más breve un consenso en torno a algún punto de derecho, de un m odo más rápido, con un núm ero mucho mayor de partícipes, y de una form a mucho más notoria. En realidad esa m odalidad de creación de la norma consuetudinaria se asemeja más a un acuerdo, tácito o expreso, que no reviste la fórmula propia de un tratado, que al proceso tradicional, lento, de formación de una costum bre; pero los efectos son los mismos, pues no sería lógico p o n er en duda la validez de la formación de una norm a juríd ica, cuando existe, por un lado, la certeza del apoyo por parte de un núm ero suficiente de Estados a una determ inada conducta, y po r la o tra, la m anifesta­ción clara de la voluntad de considerar esa conducta como ajustada a derecho.

C O ST U M B R E IN T ER N A C IO N A L

P R E C E D E N T E ___________ ______ _____________________________

\ C O S T U M B R E y / IN T E R N A C IO N A L

O P IN IO JU R IS SIVE M Frr^T T A T ig; /

3.1.2. La “opinio juris sive necessitatis” No es suficiente que los Estados actúen en un determ inado sentido para afirm ar la existen­cia de la costumbre; es necesario también que, al actuar así, tengan conciencia de que lo hacen con arreglo a una norm a de Derecho. A esto se refiere el Art. 38, 1 b), al hablar de “una práctica general­m ente aceptada como siendo de Derecho”.

Este segundo elem ento viene a distinguir la costumbre de otras actuaciones de los Estados, en que éstos, no tienen conciencia de actuar conforme a Derecho, como ocurriría cuando los Estados ob­servan una práctica determ inada en sus relaciones recíprocas, no por considerar que estén obligados a ello, sino para facilitar la vida

Ij\S FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL 77

en sociedad, como sería el caso de la cortesía in ternacional, o “comitas gentium ”.

3.2. Características de la costumbre.- La costum bre internacional ofrece dos características fundamentales:

3.2.1. Generalidad.- La actuación de algunos Estados no es su­ficiente para crear una costumbre; es necesario que la mayoría de ellos participe en su form acion, de iriancrn expresa, o tacitanicntc al aceptarla sin adoptar una posición contraria. Claro que, al lado de lo que podría llamarse costumbre en general, pueden existir costum ­bres particulares, o regionales; en este sentido, A lejandro Alvarez, el gran ju ris ta chileno, defendió ardientem ente la existencia de costumbres particulares del continente am ericano, y la Corte In te r­nacional de Justicia ha dado validez a tal práctica, incluso cuando se reduce a dos Estados, para las relaciones en tre ambos, según puede verse en su sentencia sobre el “Asunto del derecho de paso sobre el te rrito rio indio” del 12 de abril de 1960: “...la Corte n ove razón para que una práctica prolongada y continua en tre dos Esta­dos, práctica aceptada por ellos para regir sus relaciones, no sirva de base de derechos y obligaciones recíprocas entre estos dos Estados... al encontrarse en presencia de una práctica claram ente establecida en tre dos Estados y aceptada por las partes para reg ir sus relacio­nes, la Corte debe atribuir un efecto decisivo a esta práctica con el fin de determ inar sus derechos y obligaciones. Tal práctica par­ticu la r deb e p rev a lecer sobre reglas g en era les ev en tu a le s ...” (“Recueil”, 1960, pp. 39 y 44 respectivamente).

3.2.2. F le x ib ilid a d La costumbre internacional se diferencia fun­dam entalm ente del Derecho convencional en una característica que constituye al mismo tiem po su mayor virtud: po r no ser fuente escrita, carece de rigidez; y puede evolucionar con la realidad, adap­tándose a las nuevas situaciones. De ese modo, una costumbre que no responda ya a las situaciones actuales puede ir cayendo en desuso hasta desaparecer y otra puede irse form ando para sustituirla.

La otra cara de la flexibilidad es la falta de precisión y es muchas veces difícil de determ inar cuando una costumbre está en plena vigen­cia o cuando esa vigencia plena es discutible, ya sea porque la norm a consuetudinaria ha caído o está cayendo en desuso, o porque es­tando en form ación no se ha consolidado debidam ente. Para evitar esta imprecisión, a través de la conclusión de tratados o convenciones m ultilaterales, se está procediendo a la codificación del derecho internacional, transform ando a la costumbre en derecho escrito.

78 DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Con todo, igual que en el derecho in terno la ley no ha elim inado to talm ente a la costum bre, tam poco es de p rever que en el derecho in ternacional los tratados elim inen a la costum bre, que seguirá te­n iendo la función esencial de facilitar la adaptación de l derecho a las realidades cam biantes, antes de que la pesada m aquinaria de conclusión de tratados m ultilaterales se pongan en m archa.

3.3. Naturaleza jurídica de la c o s tu m b r e El problem a de d e te r­m i n a r l a n a t n r a l p 7 a í i iv í j- I í^o A a l*i U,— _______ __ i c __ .1 1-------------- ----------------- - i a v - v o i u i i i u i c e s , c i l C l i U U U O , e l

problem a central del Derecho internacional. En efecto, no hay dificul­tad ninguna para adm itir la fuerza obligatoria de los tratados; pero es muy difícil establecer el origen de la fuerza obligatoria de la costum ­bre y determ inar su naturaleza jurídica. Triepel fundaba el Derecho internacional en la acción concertada de los Estados (yerembarung), y para él, la costum bre era una especie de “V ereinbarung” tácita, de acuerdo tácito entre los Estados. Esta posición fue adoptada también p o r los positivistas; pero su origen se encuen tra ya en Grocio. O tra explicación de la naturaleza jurídica de la costumbre nos la ofrece al ju ris ta alemán Savigny, para quien el fundam ento hay que encontrar­lo en una conciencia jurídica colectiva, en una coincidencia universal sobre lo que debe de ser el derecho, elim inando así el elem ento voluntarista en la form ación de la costum bre. Para las teorías so­ciológicas m odernas, la costum bre surge de la vida en sociedad, es un hecho social, y se im pone a los Estados, sin que éstos puedan hacer o tra cosa que com probar su existencia.

4. Los p r i n c i p i o s G e n e r a l e s d e l D e r e c h o , y l o s p r i n c i p i o s

d e l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l

4.1. El art. 38, 1 c)y del Estatuto de la Establece que la Cortedeberá aplicar “los principios generales del Derecho, reconocidos pol­las naciones civilizadas”. Esta disposición ofrece dificultades bas­tante grandes para determ inar su contenido exacto. Los principios generales del Derecho, en efecto, son distintos de la costum bre, pero a veces es difícil deslindar ambos conceptos; tampoco puede con­siderarse que sean principios de derecho natural, porque se establece claram ente que sean “reconocidos po r las naciones civilizadas".

¿Cómo determ inar, entonces, qué se en tiende por principios generales del Derecho? U na distinción en tre principios generales del D erecho y principios del Derecho in ternacional puede ayudar­nos a en con trar su verdadero significado.

LAS FUENTES DEL DERK&HO INTERNACIONAL 79

4.2. La distinción. - A unque el Estatuto de la C orte pasa en si­lencio tal clasificación, creem os sin em bargo que hay 'lugar a hacer una diferencia en tre principios generales del D erecho y principios del D erecho internacional.

4.2.1. Principios generales del Derecho.-A q u í se refiere segura­m ente, el Estatuto» a aquellos principios que son aceptados en el D erecho in terno de cada Estado, y que son susceptibles de aplica­ción in ternación 3 L Esta últim a precisión elim ina ciertos principios generales del D erecho in terno que no pueden trasladarse al cam po de las relaciones interestatales, como sería el princip io de que las personas pueden recurrir unilateralmente al juez, que actualm ente resultaría inaplicable a los Estados, a causa de la d iferente estiuc- tu ra de la sociedad de las naciones.

4.2.2. Principios del Derecho in te r n a c io n a lSerían aquellos que no tienen su o rigen en el Derecho in terno , sino que son propios del D erecho in ternacional. En la vida internacional se m anifiestan porque son invocados po r los Estados o el juez in ternacional, sin m encionar expresam ente su fuente; y al actuar de esta m an eia no están creando la norm a, sino que, po r el contrario , la consideran tan evidente que, p o r parecerles axiomática, no tra tan de justifi­carla o fundam entarla . .

Esta categoría de principios es m ucho más difícil de distinguir de la costum bre in ternacional, que los principios generales del Derecho. En realidad, quizá el único criterio de distinción seria la perm anencia , pues m ientras la costumbre evoluciona, los p rinci­pios del Derecho internacional, por su mismo carácter de principios, deben perm anecer inm utables.

La C orte In ternacional de Justicia, en su sentencia relativa al “Caso del oro m onetario” (15 de junio de 1954) em plea el térm ino de principios de D erecho internacional, al hablar de “ ... un principio de Derecho internacional bien establecido e incorporado en el Esta-

i _ ___i _ / ~ < ____ ~ n i iT it-ícz-li r r ' \ ñ n r p í n p f t ntuto, a saDer, que la v.,unc nu jjucuc oujuiwwi>.viUlia un Estado, si no es con el consentimiento de este últim o” (“Recueil”, 1954, p. 32).

Conviene señalar la distinción que hace Verdross de ambos p rin ­cipios, porque ilustra de m odo claro el problem a:

“Los principios del derecho de gentes, son reglas aceptadas directa­mente en la práctica internacional como siendo de Derecho, mientras que los principios generales del Derecho han sido primero reconocidos por los Estados en su Derecho interno.”

80 DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

5 . L a JU R ISP R U D E N C IA Y LA D O C T R IN A DE LOS J U R IS T A S

5.1. La jurisprudencia.- Las decisiones judiciales, más que como fuente autónom a del Derecho internacional, deben considerarse, según señala el Art. 38, Id), “como medio auxiliar para la determ i­nación de las reglas de Derecho”.

Las sentencias judiciales no obligan al juez internacional, y su utilidad esencial para los fines del Art. 38,1 d), es que sirven como indicación del Derecho internacional, fundam entalm ente de la cos­tumbre y de los principios generales del Derecho. Las decisiones de los tribunales internos también tienen im portancia como medio de conocer la actitud de los Estados en determ inadas cuestiones relativas al Derecho internacional, pero, naturalm ente, no pueden ser consideradas como fuentes del Derecho internacional porque no tienen el papel de órgano del Estado encargado de las relaciones internacionales.

Sin embargo, aunque no podría considerarse a la jurisprudencia de los tribunales nacionales como fuente creadora del derecho iner- nacional, puede representar un papel muy importnate como fuente de conocimiento, en la medida en que siendo uno de los órganos del Estado, su interpretación de las normas internacionales (conven­cionales o consuetudinarias) podría servir de prueba de la posición que dicho Estado guarda respecto a determ inada norm a, del mis­mo modo que las declaraciones unilaterales no pueden en principio crear obligaciones internacionales para Estados terceros, pero sí para el Estado que las emite.

A pesar de todas las reservas que pueden hacerse a la ju risp ru ­dencia como fuente del Derecho internacional, se observa en los tribunales internacionales una tendencia creciente a apoyarse en anteriores decisiones, como expresión del Derecho existente.

Por vía de muestra, en algunas decisiones de la CIJ se encuen­tran las siguientes referencias a su propia jurisprudencia, o de la CPJI o de otros tribunales: “...Como lo ha dicho y repetido la Corte Perm anente de justicia Internacional...” (“Asunto N ottebohm ”, del 6 de abril de 1955, “Recueil”, 1955, p.24); “...siguiendo en esto la jurisprudencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional...” ( ‘Asunto relativo a ciertos em préstitos noruegos”, en “Recueil”, 1957, p. 23); “...no encuentra ningún fundam ento en la práctica iníeI tnac ona . n* en jurisprudencia y la doctrina internacional• • ( Composición del Comité de Seguridad Marítima, de la Orga-

Í Í Z™ lón Consultiva Marítima Intergubernam ental”, en “Recueil” 1960, p. 169), etc

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL 81

5.2. La doctrina de los juristas.- Tampoco es una fuente de De­recho internacional en sentido propio, sino un medio auxiliai para la determ inación de las reglas de Derecho”.

La im portancia de la doctrina, que fue mucha cuando los tra­tados eran escasos y la costumbre aún no estaba bien determ inada o sufría los efectos de la evolución de la sociedad internacional en los m omentos en que ésta iba a conformarse según el modelo actual, ha ido perdiendo su lugar y hoy sólo puede considerarse como medio auxiliar, en ersén tido de que puede facilitar la búsqueda de la no r­ma jurídica, pero sin que la simple opinión doctrinal tenga peso ninguno ante el juez internacional.

A veces la Corte Permanente de Justicia Internacional ha emplea­do fórmulas que pueden asimilarse a la doctrina, por ejemplo la de “opinión general” (en el asunto del Wimbledon) o de “opinión cuasi universal" (en el asunto de las colectividades alemanas en íblonia).

La Corte Internacional de Justicia se ha referido expresam ente a la doctrina, cuando buscó una definición de la nacionalidad según la práctica de los Estados, las decisiones arbitrariales y judiciales, y las opiniones doctrinales” (sentencia relativa al asunto N ottebohm , G de abril de 1955), y también en el dictamen sobre la “Constitución del Com ité de Seguridad M arítima de la O rganización Consultiva M arítima Intergubernam ental”, citada atrás, al hablar de la ju ris­prudencia, y en la que se nombra a la doctrina internacional, al lado de la jurisprudencia.

6 . L a F o r m a c i ó n d e l d e r e c h o I n t e r n a c i o n a l a T r a v é s

d e l a A c t u a c i ó n d e l o s ó r g a n o s I n t e r n a c i o n a l e s

En los últimos tiempos ha empezado a plantearse el valor jurídico que pueden tener las resoluciones de los organismos internacionales.

AI respecto debemos distinguir dos clases de organizaciones in­ternacionales: las verdaderam ente internacionales, formadas por Estados que conservan plenam ente su soberanía, y en las que ni los órganos internacionales tienen competencia directa sobre las personas jurídicas y morales, ni pueden adoptar resoluciones obli­gatorias para los Estados, y las organizaciones, principalm ente regionales y de integración, con cierta dosis de supranacionalidad, a las que los Estados han cedido competencias norm alm ente a ellos reservadas. En el segundo caso, mientras los órganos internaciona­les actúen dentro de los límites de los tratados concluidos entre los países miembros, no habrá problema alguno; si acaso, habrá que recordar que el Derecho internacional que surja de tales órganos

82 DERECHO IN TERN ACIO NAL PÚBLICO

te n d rá un valo r lim itado a las relaciones en tre los Estados m iem ­bros del sistem a convencional de que se trate.

Los problem as más interesantes los plantea la Asamblea General de la O rganización de N aciones U nidas, con las decisiones (resolu­ciones, recom endaciones o declaraciones) que p u ed e adoptar. La p rim era cuestión a resolver es la de la represen ta tiv idad de ese ó r­gano, y es de una solución muy fácil si se piensa que está compuesto por las delegaciones de los 191 m iem bros de la O rganización, que constituyen la inm ensa m ayoría de la población del m undo. Existe casi u na coincidencia en tre la Asamblea G eneral y la sociedad in ­ternacional.

Las decisiones de la Asamblea G eneral aparecen entonces adop ­tadas p o r los rep resen tan tes de la casi to talidad de los m iem bros de la sociedad in ternacional. Sin em bargo, debe recordarse que las delegaciones de los miembros de las Naciones Unidas no son delega­ciones de plenipotenciarios, capacitados para adquirir compromisos serios en nom bre de sus países. Son simplemente, representantes de los gobiernos, que, incluso si d ispusieran de p lenos poderes para negociar y firm ar acuerdos, éstos deberían de someterse a los procedi­m ientos constitucionales previstos p ara obligar in ternacionalm ente a sus Estados.

A l n H n n t u r l a C '.a r t o H*» Q i n I h V - . o __ ____ __________— -----...» uuu * i um-iovu, iuj oigxiaiai lus nu pi cieil-d ie ro n c rea r u n a organización supranacional, cuyas decisiones p ud ie ran ser obligatorias p ara todos los m iem bros, sino una o rga­nización in ternacional que respetara la p lena soberan ía de cada m iem bro. La p rim era conclusión que podem os sacar es que las decisiones de la Asamblea G eneral no son obligatorias “p e r se” para los países m iem bros, pues a tal órgano no se le ha a tribu ido la fa­cultad de creación de norm as internacionales.

Es verdad que el Consejo de Seguridad sí p u ed e ad o p ta r deci­siones obligatorias p ara todos los m iem bros, en m aterias relativas a la paz y segu ridad in ternacionales, pero tales decisiones tienen un valor lim itado al caso concreto de que se tra te , y su objeto es más el de ap licar norm as preexistentes que el de crear o tras nuevas.

¿Q uiere decir todo esto, que las decisiones de la Asamblea Ge­neral sólo tien en un valor pu ram en te declarativo? En principio., no cabe d u d a alguna de que una decisión de ese ó rgano carece de fuerza obligatoria, y no crea norm as jurídicas si no va seguida de otros actos de los Estados, como seria la conclusión de u n tra tado en el que se recog iera el con ten ido de estas decisiones. Sin em bargo, las decisiones adop tadas p o r la Asamblea G eneral son actos de los re ­presen tan tes de casi todos los Estados m iem bros de la sociedad in ternacional, y revela la coincidencia genera lizada en to rno a lo

LAS FUENTES DEI. DERECHO INTERNACIONAL 83

que constituyan el conten ido de tales decisiones, cualquiera que sea la form a que revista (resolución, declaración o recom endación); es decir, se le p u ed e considerar com o la m anifestación d e la op in iónuniversal. .

Si las decisiones de la Asamblea se rep iten en el m ism o sentido, habría que deducir de ello una reiterada confirmación de la práctica in ternacional, y ¿qué es la repetición de una práctica, de u n prece­den te , u n id o al convencim iento de que ello responde a derecho, sino una^costum bre in ternacional?

Las resoluciones de la Asamblea General, en tanto que decisiones adop tadas p o r la inm ensa m ayoría de los Estados, aparecen como la p ru eb a escrita de su actitud constante, y eso debe te n e r conse­cuencias ju ríd icas im portan tes. Las resoluciones no son, entonces, fuentes de creación de la no rm a in ternacional, pero si se rep iten suficientem ente, pu ed en tom arse como p ru eb a de un a p ráctica de los Estados, que se m anifiesta a través de ellas. Su valor p o d ría ser superior a la jurisprudencia, y a la doctrina, y quizá tam bién, poi su precisión mayor, a la de los principios generales del D erecho.

La m ism a Asamblea G eneral afirm a en una de sus resoluciones, la 3232 (XXIX) del 12 de noviem bre de 1974, ese valor que tienen sus actos: “ ... el desarro llo y codificación del derecho in ternacional ___ «trac rntac. en las declaraciones v resolucio-UUCUI. l l . l l \ .J U i JV) -------- ------------ ' ,nes de la Asamblea General, que en esa medida, pueden ser tom adas éh consideración po r la C orte In ternacional d e Justicia.

7. E s t u d i o e s p e c i a l d e l a e q u i d a d

7.1. C o n c e p to En el párrafo 2 del Art. 38, encon tram os una refe­rencia a la equidad:

La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para deci­dir un litigio “ex aequo et bono”, si las partes así lo convinieren.

H ay cierta dificultad p ara defin ir el concepto de equ idad en D erecho in ternacional y tanto la doctrina com o la ju risp rudenc ia se m uestran vacilantes, sin expresar de m odo claro su contenido, ni sus posibilidades de aplicación.

En lo que se refiere al prim er problema, el del contenido, quizá la definición etimológica pueda arrojar alguna luz: según una prim era acepción, equidad , del latín “equitas , p roced iendo de equus-a- um " (llano, igual) expresaría la idea de rectitud y justicia.

O tra acep c ió n la en co n tram o s en S an to T om ás (“Sum m a T heo log ica”), p a ra quien la equidad se identifica con la “epikeya”

84 DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

griega, p roceden te de la fusión de “ep i” (sobre) y “dikaion” (justo). La equidad saldría entonces del cam po del puro derecho y se ap ro ­xim aría a la m oral significando un in ten to de m o d era r el derecho estricto, el “sum m um ju s ”, que podría llevarnos a la “süm m a in ju­ria”, o la injusticia.

Respecto a la aplicación de la equidad en el cam po in ternacio­nal, la p a rte final del párrafo 2 del Art. 38 expresa claram ente que sólo p o d rá ten e r lugar “si las partes así lo convinieran”, con lo cual queda descartada la posibilidad de que la C orte la aplique p o r p ro ­pia iniciativa. Eso nos revela, al mismo tiem po, que en el estatuto de la C orte no se considera a la equidad como un concepto ju r íd i­co, sino extrajurídico, porque después de afirm ar que la Corte aplica el D erecho in ternacional, deja la aplicación de la equ idad a discre­ción de las partes.

7.2. Clases de equidad.- Según su función, pueden distinguirse tres clases de equidad:

______..___ ■_____ Infra Legem

EQUIDAD -------- ----------------------------------------------------- Extra LeSem- Contra Legem

7.2.1. Infra legem.-Sirve para com pletar el Derecho, cuando una situación particu lar no puede resolverse con ayuda de las norm as jurídicas. Recurriendo a la equidad se podría tra ta r de llenar las lagunas del derecho.

7.2.2. Extra /qpw í.-Cum pliendo la misión de m oderación que le asignaba Santo Tomás, se aplica cuando, por las circunstancias particulares del caso, que el Derecho estricto no puede tom ar en consideración, se produjera cierta “injusticia". En efecto, el Derecho es más rígido, y a veces no tiene en cuenta los casos particulares que pueden presentarse. Siguiendo a Aristóteles no puede recurrirse al Derecho estricto para conseguir la justicia, porque ésta “no debeC#>r r í r r i r l i r n m n o í /-l^ : _____________ 1 ____1 .1 ,'~í ui, í iu lu s iu , Miiu m aieaoie como la varade Lesbos”.

7.2.3. Contra legem.— La equidad puede servir como m edio d e­rogatorio del Derecho. En realidad, esta función de la equidad sólo es posible cuando las partes así lo acuerden. La autorización de las p a r­tes es entonces más necesaria aquí que en los dos casos anteriores.

7.3. Importancia de la equidad en el Derecho internacional.— Su im portancia en este cam po es bastante restringida; p o r o tra parte ,

LAS FUF.NTF.S DEL. DERECHO INTERNACIONAL 85

es tam bién muy difícil distinguirla de los principios generales del Derecho. A la confusión sobre su contenido, que dificulta la ap re ­ciación exacta de su valor, se añade cierta confusión term inológica, y se em plean simultáneamente los términos “ex aequo e tbono”, y “cláu­sulas de arreglo según equidad” que, en nuestra opinión viene a ser la misma cosa.

Si pu ed en encontrarse ejem plos de la aplicación de las dos p ri­m eras clases de equidad, la ju risp rudencia in ternacional no nos ofrece nnrguno en que se haya resuelto un conflicto p o r m edio de la equidad con traria al Derecho, lim itándose tal posibilidad al te ­rreno puram en te teórico.

CASOS PRÁCTICOS

1 . V a l o r J u r í d i c o d e l T r a t a d o d e V e r s a l i .e s , d e 1919

1.1. Los hechos

La d e rro ta de las potencias centrales, en la p rim era guerra m undial, obligó a A lem ania a firm ar el Tratado de Versalles, acep­tando prácticam ente todas las exigencias de ios aliados, al no tener opción alguna a oponerse a ellas. "Iras la subida al poder del regim en nacionalsocialista, en 1933, el Tratado de Versalles que en Alemania había sido calificado de “D iktat” o imposición, fue sistem áticam en­te violado.

1.2. Preguntas

a) ¿Podía A lem ania alegar vicio del consentim iento, y declarar la nu lidad de tratado?

b) ¿Y si invocara Alemania el principio “res in te r alios acta”, para afirm ar que no fue el gobierno nacionalsocialista el que conclu­yó el tra tado , sino otro gobierno diferente y que habían cam biado radicalm ente las circunstancias?

c) ¿Está un país obligado a m antener inmutable un tratado que lo perjudica gravemente? o, en caso contrario ¿qué recursos jurídicos tendría a su disposición para modificarlo o term inarlo?

1.3. Bibliografía

a) Lucien-G raux, “H istoire des violations des traités de paix", 3 vols., París, 1992.

8 6 DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

b) E. Vítta, “La validité des traités internationaux”, Leyden, 1936.c) P Renouvin, “Le Traité de Versailles", París, 1969.

2. L a r e s o l u c i ó n 1514, d e l 14 d e d i c i e m b r e d e 1960, d e l a A.G.D E LA O N U , L LA M A D A “ D E C L A R A C IÓ N S O B R E C O N C E S IÓ N

DE LA INDEPENDENCIA A LOS PAÍSES Y PUEBLOS CO LO NIALES”

2.1. f.os hechos

A p artir de la Segunda G uerra M undial se desarrolla el m ovi­m iento descolonizador, que en la década de 1960 experim enta una aceleración. En apoyo de las reivindicaciones independentistas, se invocó el derecho de los pueblos a la autodeterm inación, m encionan­do a m enudo la Resolución 1514 de la Asamblea G eneral de la ONU.

2.2. Preguntas

a) ¿Qué valor tienen esta Declaración de 1960 como simple re ­solución individual?

b) ¿Qué efecto ha tenido sobre la obligatoriedad ju ríd ica de la resolución, la reiteración en actos posteriores de la A.G. de los de­rechos en ella enunciados?

c) ¿Sería o no obligatoria la resolución para los países que hu ­bieran votado en contra? Enunciar y razonar los distintos casos que podrían hipotéticam ente presentarse.

2.3. Bibliografía

a) Rosalyn Higgins, “T he D evelopm ent o f In terna tional Law trough the Political O rgans o f the U nited N ations”, Nueva York, 1963.

b) Jo rg e Castañeda, “Valor ju ríd ico de las resoluciones de las Naciones U nidas”, México, 1967.

c) O.Y Asamoah, “T he Legal Significance o f the Declarations o f the G eneral Assembly of the U nited Nations", La Haya, 1969.

3. C o n c l u s i ó n d e u n t r a t a d o c o n t r a r i o a l “ j u s c o g e n s ”

3.1. Los hechos

El Estado Alfa y el Estado Beta concluyen un tratado bilateral, que es contrario al principio de no intervención, en la m edida en

I.AS p u e n t e s d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l 87

que establece bajo ciertas condiciones, la posibilidad de que las fuerzas arm adas de cada uno de ellos actúen a iniciativa del propio gobierno en el te rrito rio del otro.

3.2. Preguntas

a) ¿Sería nulo este tratado, si consideram os que la no in terven­ción es uTrprincipio de “jus cogens”?

b) ¿Qué pasaría si en ese tratado, las partes contratante* estable­cieran la obligación de in tervenir en una tercera, caso de que, por ejem plo, en ella surgiera un gobierno juzgado peligroso para la seguridad de las partes contratantes?

c) ¿Tendría validez el tratado entre Alfa y Beta si el p rim er país hubiera ejercido violencia sobre el segundo para obligarlo a con­cluirlo?

3.3. Bibliografía

a) M. Virally, “Reflexions sur le ‘jus cogens’”, en A.F.D.L, 1966. p. 5.b) S.A. Riesenfeld, “Jus dispositivum and jus cogens in In te rn a ­

tional Law", en A.J.I.L., 1966, Vol. 60, p. 511-c) G.E. Do N ascim ento e Silva, “Conferencia de Viene sobre o

Dereito dos T ratados”, Río de Janeiro , 1917.d) Jerzy Sztucki, “Jus Cogens and the Vienna C onvention on

the Law o f Treaties. A Critical Appraisal", Viena y Nueva York, 1974.

216DERECHO INTER N A CIO N A L PÚBLICO

3.2. Preguntas

vin & regi°nal e" e' semid° del Capítul°

C°erdtÍVaS’ aU'° rÍZad6"

c) ¿Puede la ÓEA expulsar a un miembro, dada la falta de dis­posiciones relativas a ello en la Carta de Bogotá?

3.3. Bibliografía

a) M. Seara Vázquez “Tratado General de la Organización In ­ternacional , México, 1985, pp. 626-628 y 851.

L o n d r e s 959 ' Legal Contro1 of In ternational Conflict...”,

c) A. Van Vynen, A.J. Thom as Jr., “T he O rgan iza tion o f American States”, Dallas, 1965.

C a p í t u l o IV

LAS RELACIONES PACÍFICAS INTERNACIONALES LOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS

B ib lio g ra fía : B IS C O 11 IN I: A tú u n ila te r a li n e l d ir itto in te rn a c io n a le , 1 9 5 1 ; M cN A IR : The L aw o f Treaties, 1 9 6 1 ; D E V ISSC H E R : De la conclusión des tra ités in te r n a tio n a u x , 1 9 4 3 ; B A LL A D O R E-PA LLIE R I: “La fo rm a tio n d es tra ités dan s la p ra tiq u e in ter n a t io n a le s con - tem p ora in e" . R .C .A .D .I ., 1 9 4 8 , 74, 4 6 9 ; BASDEVANT: “La c o n c lu s ió n e t la red a ctio n d es tra ités e t d es in stru m en ts d ip io m a tiq u e s autres q u e les tra ité s” R .C .A .D .I ., 1 9 2 6 , 15, 5 3 9 ; HARVARD LAW S H O O L ; “ Law o f T rea ties”, Supplm . A .J . I .L ., vol. 2 9 1 9 3 5 ; V IT TA : La v a lid ité des tra ités in te r n a tio n a u x , 1 9 4 0 ; CABALEIRO : Los tra tados in te rn a c io n a le s , 1 9 6 2 ;REUTER.' L a C o n ve n tio n de V ien n e s u r le d ro it des tra ité s, 1 9 7 0 ; D E LA G U A R D IA Y DELPECH.' E l derecho de los tra tados y la C onvenc ión de V iena de 1 9 6 9 , 1 9 7 0 ; Paul Reuter, In tro d u cc ió n a l D erecho de los T ra tados, F on d o d e C u ltu ra E c o n ó m ic a , M é x ic o , 2 0 0 0 .

1 . C o n g r e s o s y c o n f e r e n c i a s

1.1. Definición.- De modo general pueden definirse como reuniones de ' representantes de Estados, cuya finalidad es llegar a la conclusión

de un acuerdo internacional sobre uno o varios asuntos: estableci- , miento de reglas generales, solución de problemas concretos, creación í de organizaciones internacionales, etc.

Aunque no puede establecerse una distinción muy categórica, ‘ se reserva en principio el nombre de congreso para aquellas re­uniones en las que participan los Jefes de Estado, quedando el de

i conferencias para aquellas en que participan otros representantes ¡ cualesquiera de los Estados.

1.2. Organización.- En conversaciones previas, o m ediante in ter­cambio de notas, comunicaciones, cartas, etc., se fija el lugar y fecha

, del congreso o conferencia, siendo enviada después, por el Estado oEstados que toman la iniciativa, la convocatoria a los Estados invita­

; dos, cuyo número dependerá de la índole de las materias por tratarse. Ultimamente se ha extendido la práctica de invitar a algunos Estados, y sobre todo a algunas organizaciones internacionales, para que envíen representantes suyos en calidad de observadores y sin derecho a voto.

Aceptada la convocatoria, los Estados envían sus delegaciones,| que proceden a un intercambio de credenciales entre ellas. Cada l delegación está dirigida por un jefe designado por su propio Estado;

2 1 7

218 DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

y es cada vez más corriente que al lado de los funcionarios d ip lo­máticos que constituyen la delegación, vayan consejeros técnicos que puedan asesorarlos en las materias objeto de su especialidad.

Después de elegir a un presidente del congreso o conferencia, comienzan los trabajos, para cuya más fácil realización a menudo se constituyen comisiones especiales que van a tratar, cada una de ellas, un aspecto particular del problem a en discusión, con el fin de em itir las recom endaciones correspondientes.

Preparados los informes, se someten a debate en sesión plenaria, en la cual pueden presentarse enm iendas a los mismos. Después de la discusión se som eten a votación, tanto los inform es como las enm iendas propuestas. Priva la regla de la unanim idad, pero si ésta no es alcanzada, las partes que asientan pueden ponerse de acuerdo para considerar que, entre ellas exclusivamente, cobre vigencia la propuesta a la cual han dado su aprobación.

Term inado el debate y la votación, suelen hacerse constar los resultados obtenidos en un docum ento firm ado po r todas las dele­gaciones, en el Acta Final. Cuando hay algún punto en que el acuerdo no fue completo se redacta otro u otros documentos, llamados “proto­colos adicionales”, que pueden firmar aquellos Estados participantes en el congreso que así lo deseen.

2. Los ACTO S UNILATERALES

Los actos unilaterales son m anifestaciones de voluntad de una sola parte , y su propósito es producir, o im pedir que se produzcan, de­term inados efectos jurídicos.

La creación de obligaciones para terceros, a través de los actos unilaterales es posible, pero sólo en circunstancias muy particulares, que deben ser exam inadas cuidadosam ente. En cambio, no hay duda alguna de la validez de las obligaciones asumidas po r los Es­tados en v irtud de sus propios actos unilaterales.

Los más im portantes son: la notificación, el reconocim iento, la protesta, y la renuncia.

2.1. Notificación.- Es un acto unilateral por el cual un Estado pone en conocim iento de los otros, hechos o actos que tienen con­secuencias juríd icas.

La notificación puede ser voluntaria u obligatoria. En el prim er caso el Estado procede a la notificación, porque si no lo hiciera no podría exigir de los otros una determ inada actuación positiva o negativa. La notificación obligatoria está prevista a menudo en ciertos tratados: a) la declaración de guerra b) la declaración de neu tra li­dad, c) la declaración de bloqueo, etc.

LAS RELACIONES PACÍFICAS INTERNACIONALES 219

2.2. Reconocimiento.- Es el acto unilateral po r el cual un Estado admite un determ inado hecho o una determ inada conducta de otro u otros Estados, y las consecuencias juríd icas que de ese hecho o acto se derivan.

En D erecho in ternacional el reconocim iento desem peña un papel muy im portante, porque perm ite te rm inar con la provisio- nalidad de ciertas situaciones jurídicas.

El campo de aplicación del reconocimiento es sumamente varia­do, y de ahí que sus efectos varíen también en grado sumo: reconoci­m iento de fronteras, de gobiernos, de Estados, etc.

2.3. Protesta.- Es el acto unilateral por el cual un Estado declara su oposición a una situación jurídica determinada, una conducta o un propósito de otro u otros Estados.

El efecto fundamental de la protesta es que impide la pérdida de los derechos que pudiera tener el Estado que la formula. Si no hay protesta, la situación se consolida. Por ejemplo, en el famoso asunto llamado de las “pesquerías noruegas”, la Corte Internacional de Jus­ticia (sentencia del 18 de diciembre de 1951) fundó su decisión en el hecho de que la Gran Bretaña, durante largo tiempo (desde 1869), no había protestado contra la delimitación de aguas a que había p ro ­cedido N oruega.

2.4. Renuncia.- Es el acto unilateral por el cual un Estado aban­dona, de m odo voluntario, un derecho.

Respecto al órgano que puede proceder a una renuncia no hay duda n inguna de que sólo la puede hacer el órgano com petente para ligar in ternacionalm ente al Estado. Tradicionalm ente se dis­tingue en tre renuncia expresa y tácita, pero esta últim a no viene a ser más que la ausencia de protesta allí donde era necesaria para poder conservar un derecho.

3. Los AC TO S C O N C ER T A D O S: D E R E C H O DE LOS TRATADO S

Del concepto, clasificación y principios del derecho de los tratados, hem os hablado cuando nos referíamos a las fuentes del Derecho internacional, y a esa parte nos remitimos.

El derecho de los tratados ha sido objeto de reglamentación en la Convención concluida en Viena el 23 de mayo de 1969, recogiendo en ella los frutos de los trabajos realizados, durante largos años, por la Co­misión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. Como hemos mencionado ya, esta Convención entró en vigor el 27 de enero de 1980.

3.1. Procedimiento de conclusión de los tratados.- Podemos dis­tinguir tres fases: negociación, firma y ratificación.

2 2 0 DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

3.1.1. Negociación.- Bajo este nom bre se designa al conjunto de operaciones encaminadas a establecer el texto del tratado. Tales ne­gociaciones pueden tener lugar en el marco de discusiones celebradas entre los agentes diplomáticos de un Estado y los representantes de otro, que son norm alm ente funcionarios del M inisterio de Asun­tos Exteriores. Este es el procedim iento norm al de negociación paralos tratados bilaterales. Para los multilaterales el Drocedimienfoi ----normal es establecer el texto por discusiones celebradas dentro de una conferencia o congreso internacional; aunque últim am ente tam ­bién se ha seguido el m étodo de discutirlo en las organizaciones internacionales. Los órganos que pueden encargarse de la nego­ciación de los tratados son aquellos órganos estatales que tienen la com petencia de las relaciones internacionales tal como lo establez­can las norm as internas (constitucionales) de cada país.

Para considerar que una persona representa al Estado en la adopción de un tratado, la autentificación del texto de ese .tratadoo la m anifestación del consentim iento del Estado para aceptar las obligaciones derivadas de ese tratado, se requiere que:

a) p resente plenos poderes otorgados por los órganos com pe­tentes de su Estado, o

b) quede clara la intención del Estado de dar a las personas en cuestión las funciones de representación sin el otorgamiento de los plenos poderes. Como criterios para conocer la voluntad del Esta­do puede recurrirse a su práctica anterior, o cualesquiera “otras circunstancias”.

Hay casos en los que la representación va im plícita en los car­gos de las personas: a) caso de los Jefes de Estado, o de gobierno o de los m inistros de Relaciones Exteriores; b) los jefes de misión diplom ática tienen representación para los tratados entre su Estado y el Estado receptor; c) los representantes de los Estados ante una or­ganización internacional o en una conferencia internacional pueden comprometer a su Estado para los tratados que se concluyan en esa organización o resulten de esa conferencia (Art. 7 de la Conv. de Viena).

Para p ro teger los intereses de los Estados, no estarán obligados p o r tratados concluidos po r personas que no reúnan los requisitos antes m encionados, si no hay una confirm ación posterior por el Estado (Art. 8 de la Conv. de Viena)

Lo que son plenos poderes, lo explica la Convención de Viena de 1969, en su artículo 2, párrafo c: “Se entiende por ‘plenos poderes’ un docum ento que em ana de la autoridad com petente de un Esta­do y por el que se designa a una o varias personas para representar al Estado en la negociación, la adopción o la autentificación del

LAS RELACIONES PACÍFICAS IN TERNACIONALES 2 2 1

texto de un tratado, para expresar el consentim iento del Estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar cualquier otro acto con respecto a un tra tado .”

Independientem ente del contenido, que es el objeto de las discu­siones, y en cuya determ inación los representantes de los diversos

! Estados deben atenerse a las instrucciones recibidas de sus respec­tivos gobiernos, hav una serie de problemas que se dan siem pre en— ' O ' / * * *-la elaboración de los textos de los tratados.

3.1.1.1. Determinación del idioma que se va a utilizar.— En un principio se utilizaba como único idioma el latín, lo cual tenía la ventaja de establecer un idioma común. Posteriormente, a partir del siglo XVIII principalm ente, comenzó a utilizarse el francés, y la versión francesa era la única considerada auténtica en los tratados m ultilaterales. Desde comienzos del siglo XIX el inglés adquirió también rango de lengua diplomática, y a m enudo se utilizaron dos idiomas en la redacción de un tratado, teniendo igual valor ambos, con lo cual se dificultaba la interpretación de los tratados cuando había divergencia o contradicción entre los textos redactados en diferente lengua. A pesar de los inconvenientes que ello significaba, la evolución actual tiende a considerar como auténticos los textos redactados en un núm ero de idiomas cada vez mayor. Por ejem plo, los cinco textos de la Carta de las Naciones Unidas redactados en otros tantos idiomas (español, inglés, francés, ruso y chino) tienen el mismo valor. En la práctica y sin añadir reform a alguna a la C ar­ta se ha añadido el árabe, pero el español, francés e inglés siguen siendo los “idiomas de trabajo”

La causa de esta tendencia hay que buscarla en consideraciones ; de prestigio, que privan sobre la seguridad en la interpretación.

3.1.1.2. El texto de los tratados.- Podemos distinguir en ellos una serie de partes:

A) Preámbulo - La práctica de comenzar los tratados invocando a la divinidad, antes seguida por casi todos los países, queda ahora lim itada a los concluidos por la Santa Sede y los países islámicos. Se señalan tam bién las partes contratantes, ya sea enum erando los Estados, los órganos estatales o los gobiernos. Una excepción la cons­tituye la Carta de las Naciones Unidas, que comienza con la frase “Nosotros, los pueblos de las Naciones U nidas...”, pero la conclu­sión de los tratados en nom bre de los pueblos es algo que, aparte del ejem plo anterior, no se da en la práctica internacional.

2 2 2 DERECHO ÍNTERNACIONAI. PÚBLICO

MODELO DE TRATADO

EL TRATADO DE LA SANTA ALIANZA (26/9/1815)

En el nom bre d e la Muy Santa e Indiv isib le T rin idad

Sus M ajestades, el E m p erad o r de A ustria, el Rey d e Prusia y el E m perado r de Rusia, h ab iendo ad q u irido , com o consecuen­cia d e los g ran d es acon tec im ien tos que h an m arcado el curso d e los tres ú ltim os años en E uropa, y espec ia lm en te d e las b end ic iones que la D ivina P rovidencia ha ten id o a b ien d e r ra ­m ar sobre aquellos E stados que d ep o sitan su confianza y sn esperanza solam ente en ella, la íntim a convicción de la necesidad de fijar los pasos que d eb en d a r las Potencias en sus relaciones rec íp rocas, de acuerdo con las sublim es verdades que la Santa R elig ión de n u estro Salvador enseña;

Solem nem ente declaran que la presente Acta no tiene otro p ro ­pósito que el de pub licar an te la faz de todo el m undo , su firm e reso lución , tan to en la ad m in is trac ión de su respectivos E sta­dos, com o en sus re laciones políticas con cada u n o de los o tros G obiernos, de adoptar como única guía los preceptos de aquella sa­g rada Religión, concretam ente los preceptos de Justicia, Cristiana C aridad y Paz, que lejos de ser aplicables sólo a empresas, deben te n e r u n a influencia inm ed ia ta en el consejo de los Príncipes, y g u ia r todos sus pasos, po r ser los únicos m edios para consolidar las in stituc iones hum anas y rem ed ia r sus im perfecciones. En consecuencia, Sus M ajestades se h an p uesto d e acuerdo en los sigu ien tes artículos:

cu ARTÍCULO 1. Conforme a las palabras de las Santas Escrituras,E

Aq ue m andan a todos los hom bres que se consideren herm anos, los

Rp tres M onarcas contratantes perm anecerán unidos p o r los lazos deO R u n a verdadera e indisoluble fraternidad y considerándose m utua­D

1I

m ente com o com patriotas, se presen tarán en todas las ocasiones yE en todos los lugares, ayuda y asistencia; y, considerándose com oL c p ad re s de fam ilia respecto a sus súbditos y ejércitos, los d ir ig i­T u rá n en el m ism o esp íritu de fra te rn id ad con los que ellos estánRA

LA

an im ados o p ro te g e r la R eligión, la Paz y la Ju s tic ia .

TAD

DO

A RTÍC U LO 2.

O A RTIC U LO 3 ........

H echo p o r trip licado , y firm ado en París, el añ o de G racia de 1815, 14-26 d e Sep tiem bre.

FIRMAS FRAN CISCO ALEJANDROFEDERICO G U ILLERM O

O

DCQ£

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INVOCA­CIONESUMINARES

PARTES

C/3O£HOSwO

z'OcnOOhXw

LAS RELACIONES PACÍFICAS IN I ERNACIONALIíS 223

B) Exposición de motivos.- Aunque no siempre, suele term inar el preámbulo con una exposición de motivos, de gran utilidad a veces, porque perm ite conocer los propósitos de las partes contratantes, y puede ayudar a la interpretación del texto cuando éste ofrece algunas dudas.

C) El cuerpo de los tratados.- Casi siempre el texto de los trata­dos está dividido en artículos, y a m enudo también en partes o capítulos, conservando la numeración general de los artículos. A veces se añade uno o varios anexos para las cuestiones técnicas, que son redactadas por expertos en la materia. La práctica actual tiende a dedicar los prim eros artículos a explicar el significado de ciertos términos que se utilizarán a lo largo del texto del tratado; por ejem­plo, en la “Convención de Viena sobre Relaciones e inm unidades Diplomáticas” (18 de abril de 1961), el Art. Ia está destinado a ex­plicar la significación de los términos “jefe de misión”, “miembros de la misión”, “miembros del personal de la misión”, etc.

D) Adopción del texto.- Según dispone la Convención de Viena (Art. 9), el texto de un tratado será adoptado por consentimiento de los Estados participantes en su elaboración, pero cuando se trata de una conferencia internacional, la adopción se efectuará por mayo­ría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que por esa misma mayoría se decida otra cosa.

3.1.2. La manifestación del consentimiento.- Una vez concluidas las negociaciones, el texto se considera ya “establecido como autén­tico y definitivo”, m ediante la firma “ad referendum ”, o la rúbrica de los representantes de los Estados, en el texto del tratado o en el acta final de la conferencia en la que se haya adoptado el tratado. Los Estados parte pueden, sin embargo, acordar cualquier otra fórmula para establecer como definitivo y auténtico el texto del tratado (Art. 10 Conv. de Viena).

A la cuestión del consentimiento como requisito de la validez de los tratados ya nos habíamos referido antes, pero debemos ex­plicar los modos de manifestación del consentimiento que, según la Convención de Viena de 1969 (Art. 11), pueden ser los siguien­tes: firma, canje de los instrumentos que constituyen el tratado, ratificación, aceptación, aprobación, adhesión o “cualquiera otra forma que se hubiere convenido”.

3.1.2.1. La firm a.- La firma tiene la doble función de reconocer por parte de los representantes de los Estados, el contenido del tratado, y fijar el final del período de la negociación, y por otro lado, también significa la expresión del consentimiento del Esta­do, para obligarse por el tratado.

224 D E R K C H O IN T E R N A C IO N A L l*ÚBl.I(' ,o

La firma se considera como manifestación del consentimiento del Estado si lo establece el tratado, si los Estados negociadores así lo han determinado, si puede deducirse tal cosa de la forma en que han sido redactados los plenos poderes o, si los representantes de los Esta­dos así lo han manifestado durante la negociación.

En relación con la firma deben examinarse dos operaciones, que pueden tener efectos equivalentes:

a) La rúbrica, que consiste en que el representante de un Esta­do coloca al final del texto sus iniciales. Tiene efectos equivalentes a la firma, “cuando conste que los Estados negociadores así lo han convenido” (Art. 12,2 de la Conv. de Viena).

b) La firma “ad referendum ” implica la necesidad de someterla a aprobación definitiva por parte del Estado correspondiente, y cuan­do sea confirmada por el Estado, equivale a la firma definitiva.

La firma de un tratado no implica la obligación de ratificarlo.

3.1.2.2. El canje.-O tro de los medios de manifestación del con­sentim iento de los Estados es el canje de los instrum entos que constituyen el Tratado, cuando en los mismos instrum entos cons­ta la voluntad del Estado en ese sentido, o cuando de cualquier otra forma los Estados han decidido darle a dichos instrumentos ese efecto (Arts. 11 y 13 de la Conv. de Viena).

3.1.2.3. La ratificación.- En la Convención de Viena de 1969 se observa un cambio de postura en lo relativo a la ratificación, porque anteriorm ente, ésa era considerada la última fase en el procedi­miento de conclusión de los tratados y se partía del supuesto normal de que un tratado debía de ser ratificado para adquirir carácter obligatorio, a menos que se dispusiera lo contrario. Esta postura había sido prim eram ente asumida por la Convención de Derecho In ter­nacional, al elaborar el proyecto de Convención de Viena, pero fue modificada después, de tal modo que actualmente no se supone la ra­tificación, sino que la manifestación de consentimiento mediante la ratificación sólo se entenderá si: a) el tratado así lo dispone, b) los Estados partes han acordado que se someta a ratificación, c) el repre­sentante del Estado firma a reserva de ratificación, y d) la intención, del Estado de someter al tratado a ratificación se deduce de los plenos poderes o se haya expresado en este sentido durante la ne­gociación (Art. 14 de la Conv. de Viena).

P, nn\/!PnA rp r r\ r rl or nno rvrw ______11 J ________________l a m i L a u u u c u iC ílllU d - U 5 C C I l l l C I l "

den dos cosas, distintas aunque relacionadas:

LAS RELACIONES PACÍFICAS INTERNACIONALES 225

A) Por una parte, la operación mediante la cual el Estado estable­ce, en su derecho interno, los requisitos para obligarse internacional­mente. Cada país tiene sus propias normas constitucionales para determ inar cuál es el órgano com petente para obligar internacio­nalm ente al Estado. Algunas constituciones reservan esa función al Ejecutivo, pero esa posición que era propia de las monarquías absolutas, va desapareciendo, Hoy, los principales sistemas constitu­cionales reservan ese poder, o al órgano Legislativo o al Legislativo y el Ejecutivo, actuando de concierto. En México, según la consti­tución de 1917, en vigor, “son facultades exclusivas del Senado: “I) Aprobar los tratados y convenciones diplomáticas que celebre el Presidente de la República con las potencias extranjeras...” (Art. 76,1).

En España, según la Constitución ue 1978, “al Rey corresponde manifestar el consentimiento del Estado para obligarse in terna­cionalmente por medio de tratados” (Art. 63). Cuando se trata de asuntos particularm ente importantes, la constitución exige que el consentimiento del Estado revista la forma de una decisión de las Cortes, sin perjuicio de la comunicación que hacia afuera haga el Rey. A ello se refieren los artículos 93 y 94. El prim ero im pone el requi­sito de una ley orgánica, para “autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacio­nal el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución”. El artículo 94 condiciona a la “previa autorización” de las Cortes Gene­rales, “la prestación del Consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios políticos, m ilitares” o “que afec­ten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundam entales” enumerados en la Constitución; también cuando los tratados implican obligaciones financieras o si suponen “m odi­ficación o derogación de alguna ley”, o exijan “medidas legislativas para su ejecución”. Los demás acuerdos no necesitan previa auto­rización, pero las Cortes deben ser informadas inm ediatam ente de su conclusión.

El requisito de la previa autorización no parece que tenga que asimilarse al consejo (“advise”), que es distinto del consentim iento (“consent”) en la práctica constitucional norteam ericana, y refleja más bien el deseo del legislador de controlar la ratificación, sin introducir el control parlamentario en la fase de la negociación, como se pensaba que iba a suceder cuando se elaboraba el texto constitucional español.

Hay que señalar un tipo especial de tratados que no necesitan ratificación: los llamados pactos ejecutivos o “executive agreements”, en los Estados Unidos. En principio, tales “agreements”, que se di­ferencian de los “treaties”, no es necesario que sean sometidos a la

226 DI' Ri: t ;i I O 1 M KRNACI ONAI . P ÚBLI CO

aprobación del Senado, y pueden distinguirse dos modalidades: los “presidential executive agreements” y los “congressional exe- cutive agreem ents”, los primeros simplemente aprobados por el presidente, y los segundos sometidos al Congreso, en vez de al Se­nado. Gran parte de las relaciones internacionales de los Estados Unidos se llevan a cabo a través de esos “executive agreements”, que constituyen, en manos del presidente, un medio de escapar al con­trol del Senado; por medio de ellos se han concluido a veces acuerdos de gran importancia política, como los de Yalta, que fueron muy criticados por 110 haber sido sometidos al procedimiento normal de los “treaties”.

En México, la Constitución del 17 no prevé la posibilidad de los pactos ejecutivos; sin embargo, en la práctica se podía observar la conclusión de tratados que (según señala, por ejemplo, la “Memo­ria de la Secretaría de Relaciones Exteriores, 1968-1969, p. 40) “110 requieren la aprobación del Senado y que entran en vigor en la fecha de firma o la señalada en el canje de Notas”. Tales tratados, en el sistema Constitucional mexicano, son ilegales, y además, en su m o­mento políticamente inútiles, pues el dominio del Senado por el entonces partido gubernamental hacía difícil que se pudiera presen­tar el caso de la negativa a ratificar, como ocurre con cierta frecuencia en Estados Unidos, lo cual explica el interés del presidente de aquel país, en ampliar el ámbito de los pactos ejecutivos, para escapar al control del Senado, que a menudo está en manos de la oposición. Esto no quiere decir que el Senado de México se limitara a ratificar todo lo que el Ejecutivo le envía; sino que no había una actitud negativa por razones políticas, y en algunas ocasiones los tratados sometidos a su aprobación han sido rechazados, como sucedió durante varios años, con el tratado sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra, primeramente rechazado por considerársele inconstitucional.

B) El otro sentido en el que se entiende la ratificación, es la operación que se realiza en el ámbito internacional, para darle al tratado su fuerza obligatoria, procediendo a un intercambio de los instiumentos de ratificación o su depósito, procedimiento éste en el que hay que distinguir:

a) Para los tratados bilaterales lo normal es que un Estado proceda a comunicar al otro los instrumentos de ratificación, o bien, y es el procedimiento más utilizado, se realiza un intercambio de las cartas de 1 atificación, levantándose un proceso verbal de intercambio.

b) En lo que se refiere a los tratados multilaterales, la prácti­ca actual ha impuesto el llamado depósito de los instrum entos de

II1

I.AS RELACIONAS PACÍFICAS I NT E RNAC I ONAL ES ¿¿ /

I ratificación, es decir, en el tratado se designa qué Estado va a ser el ü depositario, y éste será el que reciba los instrumentos de ratificación y

el que se encargará de comunicar a todos los otros las ratificacio- | nes recibidas. En los tratados concluidos bajo los auspicios de las* Naciones Unidas se ha desarrollado la práctica de designar como

depositarla a la Secretaría de la Organización.? c) También puede ser suficiente la notificación a los Estados con­

tratantes o al depositario, cuando haya quedado establecido eso.A este significado internacional de la ratificación es al que se

refiere la Constitución española de 1978 en el mencionado artículo 63. En México, el Presidente de la República es el que procede a la comunicación o depósito de los instrumentos de ratificación, a tia- vés de la Secretaría de Relaciones Exteriores.

1 Un problema que ha dado lugar a una gran controversia entrelos juristas es el de las ratificaciones irregulares, que no han segui-

^ do el procedimiento constitucional válido. Las posiciones a este H respecto son muy varias, pero puede señalarse que la opinión más I general considera que tales tratados obligan a los Estados que los■ han concluido; no podía ser otra cosa, en interés de la seguridad■ de las relaciones internacionales que, de otra forma estarían sujetas a ¥ las objeciones que en el ámbito interno pudieran elevaise. Los Es- I tados deben limitarse a exigir cierta apariencia de legalidad, y no

Í( entrar en el examen de las normas constitucionales paia ver si el Estado co-contratante las ha respetado, lo cual sería además, inad-

í misible, por constituir una invasión de las competencias exclusivasI de otro sujeto de Derecho internacional. De éste hemos hablado ya1 al estudiar los principios.

3.1.2.4. La aceptación y la aprobación.- En la práctica relativa­mente reciente se han introducido los términos de aceptación y de aprobación como modos de expresar el consentimiento de los Es­tados para ligarse por un tratado.

La Convención de Viena de 1969 hace a estos términos una referencia general (Arts. 2, 1, b; 11; y 14,2), sin dar una definición

. que los explique. El artículo 14 habla de “la aceptación o la aproba-* ción en condiciones semejantes a las que rigen para la ratificación ,

y la verdad es que la inclusión de una frase similar a que la firma de los tratados queda condicionada a su aprobación o aceptación, lo que realmente significa es que se someterá a ratificación.

3.1.2.5. La adhesión.- Es el acto mediante el cual, un Estado que no ha firmado un tratado puede entrar a formar parte de él. A

I

228 D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L P Ú B L I C O

'S

veces, cuando se habla de aceptación o aprobación, lo que se quie­re decir es que existe la posibilidad de adhesión a un tratado.

La posibilidad de adhesión requiere que los Estados partes la hayan aceptado de algún modo en el tratado o de o tra forma, o que se pongan de acuerdo sobre ello con posterioridad.

Para prestar la adhesión no es necesario que el tratado haya en trado en vigor ya, y puede prestarse en cualquier m om ento, des­pués de la firma de los Estados originarios. Hay un caso interesante de tratados, en que no hay signatarios, sino que todas las partes pres­tan su adhesión; eso es lo que sucede con los proyectos de tratados aprobados en la Asamblea General de Naciones Unidas, que quedan abiertos a la adhesión de los Estados; un ejem plo, en tre otros, es la Convención sobre privilegios e inm unidades de la Organización de Naciones Lfnidas.

Una parte de la doctrina trata de establecer una distinción en ­tre accesión y adhesión. La prim era sería la en trada pura y simple en el tratado, aceptando todas las obligaciones y beneficiándose de todos los derechos; la segunda sería la entrada en un tratado, limitada únicam ente a algunas de las disposiciones del tratado.

Esa distinción, sin duda alguna podría ser útil desde el punto de vista de la técnica jurídica, pero la práctica internacional utiliza indistintamente ambos términos, por lo cual es más conveniente consi­derar que son equivalentes. La convención de Viena no m enciona el térm ino de accesión.

T ^ d r l l i p c i n n a c u n t /’ I-a Y r / s l m - i f n v í n , » ~ 1 , . — _i i i“««vuivii uu a<.iu vuiuiiidiiu, vuiunicii icuau que aeoe en ­tenderse de la siguiente forma:

A) Respecto a los Estados que forman parte del tratado. Pueden lim itar la en trada a los otros en la form a que crean conveniente, reduciéndola a los Estados que se encuentran en determ inada zona geográfica, o excluvendo f'xnrp^smpnfp !a 1 (TI I TI r> c n rvprmiHor»/1/\lnny . ^ / - —j -----w |j».iniiuLimuíC3únicam ente la adhesión a ciertas disposiciones convencionales y no a todas;

B) Respecto a los terceros Estados. Son libres de en trar o no y de aceptar todas o parte de las disposiciones convencionales, a reser­va, claro está, de la facultad que las partes prim itivas en el tratado tienen de aceptar o rechazar sus condiciones.

En un principio, la adhesión tiene como consecuencia inmediata el que el Estado que la presta entre a formar parte automáticamente del sistema convencional en cuestión, en su totalidad o en parte como hemos señalado. Sin embargo, una práctica reciente ha hecho apare­cer la llamada adhesión bajo reserva de ratificación, condicionando entonces la en trada en vigor del régim en convencional a su apro­bación por los órganos internos com petentes para ratificar.

I.AS R E L A C IO N E S PACÍFICAS IN T E R N A C IO N A L E S 229

3.2. Las reservas.- La reserva es el acto ju ríd ico un ilatera l po r el cual un Estado parte en un tratado declara que rechaza la aplicación de ciertas disposiciones, o que les atribuye determ inado sentido.

Las reservas no son admisibles, no tendrían sentido, para los tratados bilaterales, puesto que en realidad a lo que equivaldría sería a lim itar el alcance del tratado, es decir, sería una m anera de m ostrar inconform idad con el texto del tra tado negociado, y si se admitiese la reserva ya no sería el mismo tratado el que se va a poner en vigor sino otro diferente.

Por contra, sí son lícitas en los tratados multilaterales a menos que, según se acordó en Viena, “la reserva esté prohib ida en el tra tad o ”, el tratado especifique que sólo se pueden formular otras reservas, y que cuando la reserva no se menciona expresam ente, aparezca como “incom patible con el objeto y el fin del tratado (Art. 19).

Si la reserva no está expresam ente autorizada en el tratado , los demás contratantes podrán oponerse a que el tratado entre en vi­gor con dicha reserva respecto a cada uno de ellos; pero el tratadotendrá validez con los que no se hayan opuesto expiesam ente. Un

• i i . _ u ____ w« £> vr» va /4 n rir1 r\ r lp F ctíí-caso particular se pianiea cuanuu uci u u n in u ^ ——dos negociadores y del objeto y del fin del tra tado se desprendeque la aplicación del tratado en su in tegridad en tre todas las parteses condición esencial del consentim iento de cada una de ellas enobligarse por el tratado”; entonces se requiere la aceptación de todaslas Dartes (Art. 20). Algo similar ocurre con los tratados constitutivosde organism os internacionales, en que, si en el texto no se dice otracosa, las reservas que se form ulen, para ser válidas, deberán tenerla aceptación del órgano com petente de la organización (Art. 20).

Es obvio que, al hacer una reserva, el Estado quedaría desligado de determ inada obligación objeto de ella, pero tam poco pod rá exigir de los otros su cum plim iento.

Las reservas pueden formularse en el momento de la firma, la ratifi­cación, la aprobación o aceptación, y en el momento de la adhesión, y el Estado que ha sido depositario (o el organism o internacional) deberá ponerlas en conocimiento de las demás partes contratantes, para que éstas puedan hacer saber su opinión al respecto.

La práctica reciente coincide con lo que, según hem os visto, dispone la Convención de Viena, en el sentido de que los Estados que no m anifiestan expresam ente su oposición a las reservas las ap rue­ban tácitam ente.

3.3.— Registro y publicación de los tratados.— El Art. 18 del Pacto de la Sociedad de las Naciones introdujo una innovación en el De­recho de los tratados:

230 DERECHO INTERNACIONAL l’ÚHI.ICO

“Todo tratado o compromiso internacional que se celebre en lo sucesivo ñ o r c n a l n u i e r m i e m h r n r í e l a S o r i p r l a r l H í ’ h p r á s p r ¡ n m o d i i i ™ ™ , , .r - - --j- ---- -...-- ‘ ---y .yx,*registrado por la Secretaría y publicado por ella lo antes posible. Nin­guno de estos tratados o compromisos internacionales será obligatorio antes de haber sido registrado”.

Tomado el pie de la letra este artículo, condicionaba la validez de los tratados internacionales a su registro y publicación. La práctica se encargó, sin em bargo, de m oderar un poco el alcance de esa dis­posición, en el sentido de en tender que el efecto del no registro y publicación se limitaba a que no podrían ser utilizados ante la SDN, ni ante la CPJI.

El Art. 102 de la Carta de las Naciones Unidas reproduce la misma disposición, pero recogiendo en su segunda parte lo que la prácti­ca internacional había elaborado:

“Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado conforme a las disposiciones del párrafo 1 de este artículo, podrá invocar dicho tratado o acuerdo ante órgano alguno de

___ » ° °iclS l N d L l U H C b U I l lU c lS .

La Convención de Viena ratifica la obligación de registro, en su artículo 80, encargándolo al depositario.

3.4. La interpretación de los tratados.- El problem a de la in ter­pretación de los tratados surge cuando los diversos contratantes adoptan posiciones distintas en cuanto al alcance que haya que dar a determ inadas disposiciones contenidas en esos tratados.

La solución puede buscarse de diferentes modos:

a) Las partes han incluido en el texto del tratado ciertas cláu­sulas señalando el sentido que dan a los térm inos en cuestión. En ese caso habrá que aplicar el criterio adoptado en el tratado, o en los anexos que se hubiesen concebido para ese fin.

b) A veces, en ausencia de toda disposición convencional, cuando el conflicto ya se presentó, las partes concluyen un nuevo tratado so­bre ese punto concreto; lo que se llama un acuerdo de interpretación.

Pero puede ocurrir que no haya disposiciones convencionales previas, ni conclusiones de un acuerdo posterior. Entonces se acude a ciertas norm as que la práctica internacional ha ido consagrando, y que el instrum ento de Viena recogió en su Arts. 31 a 33.

El prim er criterio es el del sentido literal y ordinario de los térm i­nos entendidos según la buena fe “y teniendo en cuenta su objeto y fin”, pero los térm inos no deben interpretarse aisladam ente, sino

l.AS R E L A C IO N E S PACÍFICAS IN T E R N A C IO N A L E S 231

que cobran todo su sentido en el contexto en el que están inmersos, y el Convenio de Viena explica también qué es lo que ha de entender­se por contexto: a) antes que nada, una disposición debe relacionarse con las demás del mismo tratado; b) el tratado se in terpretará tenien­do en cuenta “todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertada entre todas las partes con motivo de la celebración del tra tado”, así como los instrum entos form ulados en la misma oca­sión del tratado y aceptados por los demás.

La práctica u lterior de los Estados, en cuanto a la aplicación del tratado, servirá como criterio adicional de in terpretación, pu­diéndose recurrir igualmente a las normas del Derecho internacional que resulten aplicables “en las relaciones entre las partes”.

Como m edios com plem entarios de interpretación, se enum e­ran en Viena: a) los trabajos preparatorios; b) las circunstancias de celebración de un tratado.

Los conflictos relativos a la interpretación de un tratado figuran entre aquellos que, en virtud del Art. 36,2, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, pueden ser objeto de la cláusula faculta­tiva de jurisdicción obligatoria, por ser considerada conflictos de orden jurídico.

3.5. Los efectos de los tratados- Debe establecerse una diferencia entre los efectos respecto a las partes y los efectos respecto a terceros.

3.5.1. Efectos de los tratados respecto a las partes.- El efecto funda­m ental es el de crear entre los Estados parte una obligación interna­cional que les impone determinada conducta, positiva o negativa.

Esa determ inada conducta puede referirse al ámbito internacio­nal (tratados de alianza, de comercio, etc.), o puede consistir en una obligación para el Estado, de actuar en el ámbito interno en un deter­minado sentido (convenciones de establecimiento, etc.), imponiendo a sus órganos Ejecutivo, Legislativo o Judicial la acción necesaria para la ejecución del tratado.

3.5.2. Efectos de los tratados respecto a los Estados terceros.- En principio los tratados no pueden producir efectos más que entre los Estados parte en dicho sistema convencional, en virtud de la máxima “res in ter alios acta nec nocere nec prodere potest”.

Según eso, los tratados concluidos entre determinados sujetos no pueden ser fuente de obligaciones ni derechos para los otros sujetos, que no han dado su consentimiento a las disposiciones del tratado.

Sin embargo, hay ciertas excepciones a esa regla, tanto en lo que se refiere a la posible creación de derechos como de obligaciones.

232 D E R E C H O IN T E R N A C IO N A L P Ú B L IC O

Para lo prim ero, es suficiente que en un tratado las partes deci­dan otorgar derechos a otro sujeto, y que éste dé su asentimiento, que no es necesario que se manifieste en forma expresa, sino que se presume “mientras no haya indicación en contrario”, a menos que el tratado disponga otra cosa. Se ha mencionado a veces la cláusula de la nación más favorecida como un mecanismo mediante el cual se con­ceden derechos a t e r r e r o s F.starlns nprn hi^n npncaHn-------- --------------------------—' —------- — — w 7 ' - i

emitirse serias dudas en cuanto a ello. En virtud de esa cláusula, el Estado en cuyo favor se emite (en un tratado por él concluido) va a beneficiarse autom áticam ente de las ventajas que el otro Estado conceda a terceros Estados, en acuerdos posteriores. Ahora bien, en estricto sentido, el Estado beneficiario de la cláusula no podría considerarse Estado tercero respecto a los tratados posteriores, puesto que su co-contratante se ha obligado con él anticipadamente a conce­der ciertos derechos (los que otorguen a otros Estados en los tratados posteriores); así que, en realidad, esos derechos (hipotéticamente como tercer Estado) tienen su origen en el consentimiento previo del Estado que concede los beneficios de la c.n.f. Por otro lado, la cláu­sula es sólo un mecanismo para asegurar la igualdad del beneficiario frente a los acuerdos que el que la concede otorgue a otros países en el futuro, y no constituye derechos permanentes, sino que estos se extinguen cuando term inan las obligaciones que el otro Estado ha concedido a terceros.

Mucho más controvertida es la posibilidad de que un tratado cree obligaciones para terceros Estados; pero el Derecho internacional consuetudinario, lo mismo que la convención de Viena, lo consi­deran posible. Hay, sin embargo, una diferencia im portante entre los que establece el documento de Viena, y lo que la práctica interna­cional había ido creando. En efecto, en Viena (Art.35) para que un --------- w ¿i iLiLciu5 nu ucisia que ei trata­do lo disponga, sino que es necesario que los terceros afectados otorguen su consentimiento “por escrito”, lo que en realidad llevaría a no considerarlos como terceros, ya que de un modo oblicuo se con­vierten en partes, m ediante ese consentimiento escrito dado a las obligaciones concretas que les concierne.

En la práctica internacional se han aceptado posibilidades autén­ticas de tratados que producen efectos frente a terceros, sin necesitar su consentimiento: es el caso de lo que se denom ina como “situa­ciones jurídicas objetivas , derivadas, por ejemplo, de los tratados sobre neutralidad perpetua o los acuerdos de neutralización (islas Aland), y los tratados sobre vías de aguas internacionales. También podría considerai se que la Carta de las Naciones Unidas produce efec­tos contra terceros, con las disposiciones relativas al mantenim iento

LAS R EL AC IO N E S PACÍFICAS IN T ER N AC IO N A L ES 233

de la paz y seguridad internacionales, obligatorias incluso para los Estados que no son miembros.

3.6. Extinción de los tratados. - Las causas de extinción de los tratados pueden ser de índole muy varia:

3.6.1. E jecución .- Para los tratados que no tienen por objeto establecer una regla jurídica general sino la realización de un ne­gocio jurídico concreto, una vez que éste se ha realizado y cubierto el objeto de esos tratados, es natural que se extingan, porque ya no hay razón para que continúen en vigor.

3.6.2. Pérdida de la calidad estatal de una de las partes.-g u a n d o un Estado desaparece por cualquier causa (guerra, integración de su territorio al de otro Estado, etc.), los tratados que habían concluido se extinguen, aunque en algunos casos puedan subsistii determ ina­das obligaciones y derechos, como los derivados de tratados relativos a la situación territorial. Diferente es el caso del cambio de gobierno, que no influye en la existencia de los tratados; el Estado seguirá ligado por los tratados que hubiesen sido concluidos en su nom ­bre, cualquiera que sea el gobierno que ostente el poder.

3.6.3. Acuerdo entre la partes.- Los Estados partes en un tratado pueden declararlo sin vigor por un nuevo acuerdo, ya sea de ma­nera expresa m ediante la inclusión de una cláusula dirigida a ese fin, ya sea de m anera tácita cuando el nuevo tratado es incom pati­ble con el anterior.

3.6.4. Término - Muy a menudo los tratados son concluidosi n a r l n «a r n v n f i n r i i a l r m i p t ’ a. de los EstadosJJdl <X L ili p e í l u u u u v , lv . i n i i n c iw v / , i* --------- 1 ---------- _ _ _ _ _ _

contratantes puede declararlo sin vigor unilateralm ente. Frecuen­tem ente también, tales tratados incluyen una “cláusula de tácita reconducción”, es decir, que se supone que si un Estado no hace uso de la facultad de term inarlo en el plazo previsto va a m ante­nerse en vigor por otro período fijado. Además, suele señalarse un plazo anterior a la fecha límite para que los Estados expresen su deseo de term inarlo.

3.6.5. Denuncia- Es el acto jurídico por el cual un Estado parte en un tratado declara su voluntad de retirarse, basándose en las condiciones a ese respecto establecidas anteriorm ente en él. La de­nuncia de un tratado bilateral significa su extinción; en un tratado multilateral el sistema convencional seguirá en vigor entre los otros

234 D E R E C H O I N T E R N A C I O N Al. l’Ú B I . I C O

contratantes, teniendo la denuncia, como único resultado, el fin de los efectos del tratado respecto al Estado denunciante. Se dife­rencia la denuncia de la extinción por m utuo consentim iento, en que aquélla tiene lugar mediante el uso de un derecho que el tratado le concedía, m ientras que la segunda no requiere la existencia de tal derecho, sino que se trata de un acuerdo “a posterio ri”.

3.6.6. Renuncia.- Es el acto unilateral por el que un Estado de­clara su voluntad de considerar extinguido un tratado que le concede ciertos derechos sin contrapartida de obligaciones. Para la extinción de tales tratados no es necesaria la aceptación de la renuncia. Pero sí sería necesaria cuando la renuncia de los derechos pudiese im pli­car rechazo de las obligaciones correlativas. En realidad el nom bre de renuncia debe reservarse para el p rim er caso, puesto que el se­gundo en tra en lo que hemos considerado como extinción de los tratados por acuerdo entre las partes.

3.6.7. Cuestión de la violación de un tratado por una de las partes.- G eneralm ente está adm itido que cuando una de las partes viola una disposición esencial de un tratado, la otra o las otras partes pueden declarar su extinción; el problem a es determ inar cuándo existe violación de una disposición esencial.

Desde luego que dicha violación no significa la extinción au to ­mática de un tratado, porque ello equivaldría a o torgar el prem io de la extinción a la parte que, por no desear su m antenim iento, lo viola. Además, hay que señalar que cuando un Estado falta a las obligaciones que le im pone un tratado, no podrá al mismo tiem po prevalerse de él.

% n f i /■//? n v n i yi c i n n si c *1 1 „ V A™ A „ / __i ___ i __ r \ _ 1w-o h - / ( , h , » w k u - í i l . h ¿ o y i t i c < \ u / i c i u n u e c u s i r m i m o s , u c u e -

mos exam inar aquí dos problemas fundam entales:

3.7.1. El problema de la cláusula “rebus sic stantibus”.— Se supo­ne que los tratados han sido concluidos debido a la existencia de ciertas circunstancias, y que perm anecerán válidos m ientras tales circunstancias continúen. En principio, la opinión general recono­ce que un cambio esencial en las circunstancias bajo las cuales un tratado ha sido concluido es causa suficiente para que la parte perju­dicada pueda dem andar su revisión; la cuestión es ver si el cambio de circunstancias es suficientem ente grave como para justificar la inaplicabilidad del tratado. Reconociendo la gravedad de las situa­ciones que tal cosa podía crear, en el Pacto de Sociedad de Naciones se había dedicado un artículo a esa cuestión:

l AS R E L A C IO N E S PACÍFICAS IN T E R N A C IO N A L E S 235

“ L a A s a m b le a p u e d e , d e vez e n c u a n d o , in v i ta r a lo s m ie m b r o s d e la S o c ie d a d a p r o c e d e r a u n n u e v o e x a m e n d e lo s t r a ta d o s q u e se h u b ie r a n h e c h o in a p l ic a b le s , a s í c o m o d e la s s i tu a c io n e s i n t e r n a c io n a le s cu y o m a n te n im ie n to p o d r í a p o n e r e n p e l ig r o la p a z d e l m u n d o ” (A rt. 19).

Esta disposición del Pacto no ha sido recogida en la C arta de la ONU; quizá pudiera considerarse semejante otra, de carácter mucho más general, contenida en el artículo 14 de la Carta:

“ ... la A s a m b le a g e n e r a l p o d r á r e c o m e n d a r m e d id a s p a r a e l a r r e g lo p a c íf ic o d e c u a le s q u ie r a s i tu a c io n e s , sea c u a l f u e r e su o r ig e n q u e a ju ic io d e la A sa m b le a p u e d a n p e r ju d ic a r e l b ie n e s ta r g e n e r a l o la s r e l a ­c io n e s a m is to s a s e n t r e n a c io n e s . . .”

así como lo previsto en el Art. 34 de la Carta y relativa al arreglo pa­cífico de controversia, donde se señala que

“el C o n s e jo d e S e g u r id a d p o d r á in v e s t ig a r to d a c o n t r o v e r s ia o to d a s i tu a c ió n s u s c e p tib le d e c o n d u c ir a f r ic c ió n in t e r n a c io n a l o d a r o r ig e n a u n a c o n tro v e rs ia , a f in d e d e te r m in a r si la p r o lo n g a c ió n d e ta l c o n t r o ­v e rs ia o s i tu a c ió n p u e d e p o n e r e n p e l ig r o e l m a n te n im ie n to d e la p a z y la s e g u r id a d in te r n a c io n a le s .”

N orm alm ente el problem a ofrece dificultades, porque m ientras una parte se verá perjudicada por el cambio de circunstancias, ha­brá o tra que esté interesada en m antener el tratado.

Según la Convención de Viena (Art. 62), para que el cambio de circunstancias pueda aceptarse como causa de term inación de un tratado, es necesario que dichas circunstancias sean base esencial del consentim iento y que el cambio en ellas modifique radicalm ente1 ~ ______ A ^ l o e m i * » t n r t a v í a r l p h p T l TI 11T1 Ti l Í T S e .I d £ U iJ .f J l lL U V J VAV- ICIO u u n g u u i u n v j — —--------- ------------- 1-------------

Por otro lado, la Convención (mismo artículo 62) excluye de la posibilidad de term inación por causa de cambio de las circunstan­cias, los tratados relativos a delimitación fronteriza y tam bién la hipótesis en que el cambio hubiera resultado de una violación de obligaciones relacionada con el tratado, por la parte que alega el cambio para ped ir la term inación.

3.7.2. Efectos de la guerra sobre los tratados.- En el fondo, la guerra puede considerarse como un cambio esencial de las circuns­tancias. La doctrina ha sostenido una larga discusión acerca del efecto que la guerra puede tener sobre los tratados, y la controversia está lejos de haber encontrado una solución. Sin embargo, con arreglo a la práctica más seguida, podemos sacar ciertas conclusiones:

236 DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

a) Los tratados concluidos especialm ente para la guerra se m antienen, lo cual es lógico, puesto que si han sido concebidos para reglam entar una situación determ inada, no van a extinguirse cuan­do esa situación se presenta.

b) Respecto a los tratados multilaterales de otro tipo, se suspen­de su aolicación entre los beligerantes Dero se m antiene entre éstos-------- --- A ----- V? A

y los Estados neutrales, y entre los neutrales.c) Los tratados bilaterales entre beligerantes, como regla gene­

ral, se extinguen; sin embargo, en ciertos casos se han m antenido algunos.

d) Los tratados bilaterales entre beligerantes y neutros se m an­tienen, norm alm ente, pero pueden suspenderse aquellos cuya apli­cación se revela imposible o difícil a causa de la guerra.

3.8. La codificación del Derecho de los tratados. - Siendo los tra­tados una fuente fundamental del Derecho internacional, interesaba fijar las normas que rigen su conclusión. En 1928, la Sexta Conferen­cia Panamericana adoptó una convención, codificando los principios del Derecho de los tratados, en veintiún artículos. Los esfuerzos en este sentido se prosiguieron en el terreno privado, cuando la U ni­versidad de Harvard encargó un proyecto sobre el Derecho de los tratados, que fue publicado en 1938. Pero el esfuerzo más serio fue em prendido por la Comisión de Derecho Internacional, de las Na­ciones Unidas, que inició los trabajos al respecto en 1949, designado como relatores, sucesivamente a Brierly, Lauterpacht, Fitzmaurice y Waldock. Un proyecto final, de setenta y cinco artículos fue apro­bado por la Comisión en su reunión de Ginebra, del 4 de mayo al 19 de julio de 1967, para someterlo a la consideración de una confe­rencia de plenipotenciarios, cuya celebración se decidió que tendría lugar en dos etapas, una de ellas a principios de 1968, y la otra en los primeros meses de 1969.

La “Convención sobre el Derecho de los Tratados”, fue firmada en Viena el 22 de mayo de 1969, jun to con el Acta Final, a la que se anexaron diversas resoluciones y declaraciones, entre las que debemos señalar la “Declaración sobre la prohibición de ejercer coerción militar, política o económica en la conclusión de tratados”.

La Convención consta de 85 artículos agrupados del modo si­guiente: Parte I, “Introducción”. Parte II, “Conclusión y entrada en vigor de los tratados”. Parte III, “Cumplimiento, aplicación e interpretación de los tratados”. Parte IV, “Enm ienda y modifica­ción de los tratados”. Parte V, “Anulación, terminación y suspensión de la vigencia de los tratados”. Parte VI, “Disposiciones diversas”.

LAS RELACIONES PACÍFICAS INTERNACIONALES 237

Parte VII, “Depositarios, notificaciones, correcciones y registros”. Par­te VIII, Disposiciones finales”.

La Convención de Viena, como hemos señalado, está vigente desde el 27 de enero de 1980.

También en Viena, y como resultado de trabajos de la Comi­sión de Derecho Internacional, se adoptaron, el 23 de agosto de 1978, la “Convención sobre la sucesión de los Estados en lo que respecta a los tratados”, y el 21 de marzo de 1986, la “Convención sobre el derecho de los tratados celebrados entre Estados y organi­zaciones internacionales o entre organizaciones internacionales”.

CASOS PRÁCTICOS

1 . L a s p o s i b i l i d a d e s d e r e v i s i ó n d e u n t r a t a d o y l o s d i v e r s o s m é t o d o s

1.1. Los hechosEn agosto de 1974, Argentina había propuesto a la Asamblea

General de la ONU, la inscripción en el orden del día del tema “Revisión del Tratado de paz con Italia”, que acabaría planteando un debate en la A.G., donde habría que estudiar la posible aplica­ción del artículo 14 de la Carta.

1.2. Preguntasa) ¿Hasta dónde puede llegar el recurso al artículo 14 de la

Carta como procedim iento de revisión de los tratados?b) ¿Qué diferencias aparecen entre esa disposición y el artículo

19 del Pacto de la SDN?c) ¿Cuáles serían los criterios que nos perm itirían distinguir

entre la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” y el recurso a los m étodos de revisión del artículo 19 del Pacto y 14 de la Carta?

1.3. Bibliografíaa) P.B. Porter, “The Revisión of Treaties”, Londres, 1932.b) Georges Scelle, “Théorie juridique de la revisión des traités”,

París, 1936.c) I. S im eonoff, “La clause ‘rebus sic s tan tib u s’ en D roit

In ternational”, en R.D.I.L.C., N.27, 1949.

238 D E R E C H O I N T E R N A C I O N AI. P Ú B L I C O

2. I n t e r p r e t a c i ó n u n i l a t e r a l d e u n t r a t a d o

2.1. Los hechos

Un país prom ulga una ley, dando de m odo unilateral su in te r­pretación a norm as supuestam ente oscuras de un tratado; por otro lado, en su práctica adm inistrativa y de gobierno, tam bién da cier­ta in terpretación a otras disposiciones del mismo texto.

2.2. Preguntas

a) ¿Es ju ríd icam en te aceptable que un Estado in terp re te un tratado por la vía legislativa?

b) Si la respuesta fuera positiva ¿qué efectos tendría esa in te r­pretación?

c) ¿Cuáles serían los efectos in ternacionales de la práctica interpretativa de un tratado, por la adm inistración y el gobierno de un Estado?

2.3. Bibliografía

a) L. Ehrlich, “L’interpretation des traités”, en R.C.A.D.I., 1928.b) Shabtai Rosenne, “T he Law of Treaties”, Leyden, 1970.c) M arie-Francoise Furet, “L’in terp ré ta tion des traités par le

législateur”, en RGDIP, n. 1, 1977, pp. 5-14

3. L a c o n c l u s i ó n d e p a c e o s e j e c u t i v o s p o r M é x i c o

3.1. La constitución de México requiere la aprobación del Senado para la conclusión de acuerdos internacionales; sin em bargo, el gobierno m exicano ha concluido ciertos acuerdos que en su op i­nión no necesitaban ese requisito.

3.2. Preguntas

a) ¿Cuál es la validez internacional de esos acuerdos?b) ¿Deben someterse a la aprobación del Senado todos los acuer­

dos concluidos po r México?, ¿incluso los que se refieren a la instrum entalización de acuerdos más generales previam ente con­cluidos?

c) ¿Qué pasa si el Senado considera que un acuerdo concluido según el procedim iento simplificado de los pactos ejecutivos nece­sita su aprobación?

l a s r e l a c i o n e s p a c í f i c a s i n t e r n a c i o n a l e s 239

3.3. Bibliografíaa) C.G. Fenwick, “W hen is a Treaty not a Treaty?” en A.J.I.L.,

1952, vol. 46, pp. 296 y ss.b) C. Chayet, “Les accords en forme simplifiée”, en A.F.D.I., 1957.c) M. Seara Vázquez, “La política exterior de M éxico”, México,

i rv n r\ ____ O I Oi y u y , p p .