Derecho Constitucional 1 (Teoria Gral Del Estado)

UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI

Pág. 4

GENERALIDADES

GENERALIDADES

1. LA PERSONA Y LA SOCIEDAD

La humanidad reclamó, hace poco más de dos siglos, la libertad y la igualdad para

cada ser humano y se han realizado muchos esfuerzos, que aún deben continuar,

para hacer realidad el deseo de lograr personas libres e iguales en derechos.

Durante la época de las revoluciones liberales (iniciadas en Francia en 1789 pero

que siguieron en los demás países hasta fines del siglo XIX y que aún no se han

producido en algunos países muy atrasados), se consagraron las libertades esenciales

en las constituciones: no ser detenido sino por mandato del juez; reunirse

pacíficamente y sin armas en lugares privados y públicos; libertad de viajar y transitar

dentro y fuera del territorio; libertades de asociarse, de contratar, etc.

Siendo sumamente importantes para la vida humana, estas libertades pronto

devinieron en insuficientes, porque la propia revolución liberal había permitido que el

poder de la nobleza fuera sustituido por el poder del dinero: los seres humanos podían

ser declarados libres e iguales, pero no necesariamente lo eran en la realidad. Por

ejemplo, quien vive en la miseria difícilmente puede ejercitar las libertades que le

reconoce formalmente el derecho.

Y es que el liberalismo partía de considerar a la persona como un individuo

aislado, que tenía una serie de derechos, pero sin apreciar debidamente su naturaleza

y el carácter social de su vida.

Hasta mediados del siglo XIX, por ejemplo, en muchos países hoy desarrollados

se trabajaba catorce y hasta dieciséis horas diarias, sin descanso de fin de semana,

sin vacaciones y con salarios de hambre.

Las exigencias de los trabajadores, sus luchas y la cruda realidad, fueron

LECCIÓN Nº 01


Pág. 5

estableciendo en el transcurrir de la historia otros derechos, adicionales a los liberales

propiamente dichos: se empezó a hablar de normas mínimas que regularan el trabajo,

de las obligaciones que tenía el estado de dar educación y seguridad a quienes las

necesitasen y no pudieran obtenerlas por sí mismos. Sin embargo, hasta 1917, estas

normas sobre nuevos derechos no figuraron en las constituciones de los estados.

Nacida de la revolución mexicana, la constitución de 1917 fue la que por primera

vez en la historia contempló entre sus normas una larga enumeración de derechos

sociales. Especial mención se hizo de los derechos laborales, es decir, de los que

correspondían al trabajador.

Por la misma época, la Alemania del Káiser perdió la Primera Guerra Mundial y la

República que siguió aprobó la constitución alemana de 1919 (la célebre constitución

de Weimar). Esta constitución estableció avanzadas normas sobre derechos sociales,

y sobre la responsabilidad que cabía al estado de proporcionar empleo y seguridades

de vida a los alemanes de ese entonces.

La constitución mexicana de Querétaro (1917) y la alemana de Weimar (1919),

son los dos primeros hitos de la constitucionalización de los derechos sociales del ser

humano.

A partir de allí el mundo evolucionó rápidamente. No en vano los años 20 fueron

de gran progreso y, si bien concluyeron con la gran depresión de 1929, a la que luego

siguió la Segunda Guerra Mundial con todas sus tragedias, es evidente que el siglo XX

fue uno de grandes avances y, también, de creciente reconocimiento de los derechos

humanos. En 1948 la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y la Organización

de estados Americanos (OEA), aprobaron sendos documentos conteniendo

declaraciones sobre ellos.

Sin embargo, el esfuerzo por diseñar los derechos con los que la humanidad

puede vivir mejor y de manera más solidaria, no ha quedado allí. En los últimos años

una nueva generación de derechos ha hecho su aparición, vinculada a lo bueno y lo

malo de la revolución tecnológica que vivimos. Algunos de ellos son derechos que

requieren que tengamos una relación armónica con el ambiente en que vivimos y otros

buscan, por ejemplo, que podamos estar informados acerca de qué se registra sobre

nosotros en los gigantescos bancos de información que hoy facilita la informática en el

mundo.

En nuestro país, hasta 1867, las constituciones reconocieron principalmente los

derechos individuales liberales de la Revolución Francesa. A partir de allí, las cuatro

últimas constituciones han ido incorporando paulatinamente los nuevos derechos de


Pág. 6

las grandes constituciones del mundo y de las declaraciones internacionales.

La constitución de 1993 mantiene muchos de los derechos que antes fueron

reconocidos en la constitución de 1979. Sin embargo, respondiendo a una ideología

neoliberal, ha recortado drásticamente todos aquellos que significaban prestaciones

del estado a las personas. En adelante éstos serán cubiertos fundamentalmente por

empresas privadas.

“La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del estado. Todos tienen la

obligación de respetarla y protegerla”.

La persona no puede ser, como tal, fin de la sociedad ni del estado. La defensa de

la persona humana y el respeto de su dignidad sí pueden ser y, constitucionalmente,

son ahora no sólo uno de los fines sino el fin supremo de la sociedad y del estado.

La expresión “persona humana” no es redundante, porque hay, las personas

divinas en el misterio de la Santísima Trinidad, así como las personas jurídicas que

son ficciones del intelecto y de la ley.

La constitución de 1979 empezaba por los derechos y deberes fundamentales de

las personas y no, como las constituciones anteriores, por la definición de estado. La

constitución de 1993 se ha redactado sobre la plantilla de la constitución de 1979, de

manera que conserva, en lo esencial, su orden.

La constitución de 1979 pretendía ser así una constitución personalista y

eminentemente cristiana. El propio presidente de la Asamblea Constituyente, Víctor

Raúl Haya de la Torre, en su discurso de la sesión inaugural de 28 de julio de 1978,

había dicho lo siguiente: “Nuestra constitución debe emanciparse de las imitaciones y

las copias1 sin desdeñar el legado universal de la ciencia política. Necesitamos una

constitución concisa y pragmática que se centre en torno al hombre y los derechos

humanos”.

La constitución de 1993, innovando el lenguaje, respeta esa dirección filosófica, por

llamarla de alguna manera. La nueva constitución rescata la dignidad de la persona,

supremo valor que exalta el cristianismo, para el cual la persona es criatura de Dios,

hecha a su imagen y semejanza.


Pág. 7

Tanto la constitución de 1979 como la de 1993 se erigen en avanzada del respeto a

los derechos humanos que declaran con minuciosidad, y del respeto aún de aquellos

derechos que sólo se declaran en forma implícita. Deben, con motivo de éste inciso,

distinguirse los conceptos de estado y sociedad.

LA SOCIEDAD, La sociedad civil es la suma de todas las personas que la integran.

EL ESTADO, Es la organización política y jurídica de la nación.

LA NACIÓN, Concepto mucho más complejo, es la historia misma del país, anterior a

la noción de estado. El estado peruano, como entidad independiente, nace el 28 de

julio de 1821. La nación peruana se remonta, probablemente, al nacimiento del Inca

Garcilaso de la Vega en el siglo XVI.

2. LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD

Hemos nacido en un mundo que cree en la libertad y la igualdad como derechos

esenciales y naturales del ser humano.

Sin embargo, no siempre se pensó que la libertad y la igualdad eran comunes a

todos los hombres. Sin ir muy lejos, en el Perú había esclavos hace ciento cincuenta

años y algunos creyeron que el indio de nuestras serranías era un ser de raza inferior.

Hace mas de doscientos años, en el mundo existía la idea predominante de que

había nobles y plebeyos diferentes entre sí y con suertes distintas: los nobles debían

recibir beneficios y los plebeyos soportar sumisamente las cargas, trabajos e

impuestos. Eran épocas en las que lo normal era considerar que los hombres no eran

iguales y que ser esclavo de un señor podía llegar a ser la situación natural para

muchas personas y, aún, para pueblos enteros.

La libertad y la igualdad han sido conquistadas recientemente por la humanidad en

beneficio de cada ser humano, y hay muchos filósofos que consideran que la historia

del mundo no es sino el camino que los seres humanos recorremos en su busca. El

grito inicial por la libertad y la igualdad lo dieron los revolucionarios franceses en 1789.

No bien triunfaron, inscribieron ambos conceptos en la declaración de los derechos del

Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional Francesa de 1789, documento que

más tarde pasaría a formar parte de la constitución de Francia.


Pág. 8

Así, libertad, igualdad y constitución se ligan definitivamente en la Revolución

Francesa. Podemos estar seguros de que una de las razones fundamentales por las

que existen constituciones es la de garantizar en las leyes la libertad y la igualdad de

cada persona en el mundo.

3. LA DEMOCRACIA Hoy se considera que la democracia es el sistema más perfecto de gobierno de los

pueblos, porque en ella se expresa la voluntad de todos y, de esta manera, ningún

gobernante oprime a los gobernados. Es verdad que existen varias ideas distintas

sobre lo que es la democracia. Sin embargo, todos aspiramos a que ella exista y se

haga cada vez más profunda y sólida en lo esencial, para poder gobernarnos mejor y

lograr mayor bienestar.

En el fondo, ocurre que la democracia es el sistema de gobierno que mejor se

conjuga con la libertad y la igualdad de cada ser humano. Por lo tanto, estos tres

conceptos son correlativos y complementarios.

Sin embargo, no siempre se pensó que la democracia era el mejor sistema de

gobierno. En general, y durante muchísimos siglos, se consideró que la mejor forma

de gobierno era la monarquía, y durante un largo período inclusive se pensó que el

mejor sistema de gobierno era el del monarca absoluto y autoritario (la llamada

monarquía absoluta que hubo en muchos países de Europa entre los siglos XV y XIX).

Fueron, primero la independencia de los estados Unidos de Norteamérica y luego

la Revolución Francesa, los movimientos históricos que iniciaron la lucha por la

democratización de los gobiernos y que consagraron en sus constituciones las normas

básicas que la organizaban. Hoy, los seres humanos seguimos empeñados en la lucha

por democratizar los estados del mundo y las constituciones siguen teniendo una gran

importancia en este intento.

4. ¿CÓMO NACIERON LAS CONSTITUCIONES?

El hombre es un ser eminentemente gregario. Vive, nace sanamente dentro de

la sociedad porque sólo con la colaboración de sus semejantes puede conseguir mejor

sus fines de supervivencia, bienestar, desarrollo, progreso y felicidad.

Por su parte la sociedad para evitar el libertinaje y el caos, requiere de normas de

conducta y de autoridades para garantizar su cumplimiento. Entonces surge como una

necesidad Histórica la presencia de gobernantes y de leyes.

En principio fueron los reyes que conducían a sus pueblos y gobernaban. Existieron


Pág. 9

monarcas que amaron a sus urbes se hicieron magníficos reinados; pero también

existieron otros que fueron tiranos, despóticos, absolutistas y abusivos.

Así por ejemplo, Luís XIV de Francia llegó a decir: “El estado soy yo mi voluntad es la

Ley”

Frente a los abusos del tirano Juan Sin Tierra, los nobles ingleses, en 1215, le

arrancaron la primera Carta Magna que Conoce la humanidad. Ahora todos los países

del Orbe tienen sus propias constituciones.

La constitución establece como debe organizarse el estado, establece la

separación de los poderes y fija sus atribuciones, y sobre todo, contiene los derechos

fundamentales del hombre, denominados “derechos Humanos”, tales como El

derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad personal, etc.

A la opresión que los monarcas y los nobles ejercían sobre el pueblo, éste les

enfrentó la libertad; a los privilegios que gozaban, les enfrentó la igualdad; y a las

formas absolutistas y totalitarias de gobierno, les enfrentó la democracia.

De esta forma, a partir de las grandes revoluciones de Norteamérica y de Francia,

el signo de la vida política y social de los países fue la lucha por eliminar las

monarquías absolutas y sustituirlas por regímenes democráticos en los que se

concretaron las nuevas conquistas de la humanidad.

La lucha contra los monarcas absolutistas y otros gobernantes tiránicos duró

muchísimos años y en varios países aún no ha concluido. Pero, conforme los pueblos

fueron venciendo y logrando estas conquistas, inmediatamente las reflejaron en leyes

a las que concedieron la primera importancia frente a todas las otras leyes existentes.

Los gobernantes que emergieron como triunfadores frente a los monarcas (en los

países europeos) o en las luchas por la independencia (como los estados Unidos en

1776 o el Perú en 1821) se apresuraron a elaborar y aprobar estas leyes de primera

importancia que fueron llamadas constituciones. Así, en estados Unidos la

constitución fue aprobada en 1787; en Francia la primera constitución fue aprobada

en 1790 y en el Perú independiente en 1823.

De acuerdo con los principios democráticos que esas mismas constituciones


Pág. 10

proclamaban, su aprobación fue hecha por Asambleas o Congresos Constituyentes

elegidos por el propio pueblo. En muchos casos fueron las primeras leyes aprobadas

democráticamente en los nuevos estados.

5. ¿QUÉ ES UNA CONSTITUCIÓN? La constitución puede ser definida como aquella norma legal que declara los

derechos más importantes de las personas, que organiza el poder del estado

señalando quiénes lo ejercen y con cuales atribuciones, y por ello mismo es la norma

legal suprema del estado. Esto último quiere decir que ninguna otra norma se le puede

oponer porque automáticamente deja de ser aplicable, es decir, de tener fuerza

jurídica.

“Es 1a ley fundamental y suprema que establece la organización jurídica del

estado, la división y equilibrio de sus poderes precisando sus atribuciones. Contiene,

además, los derechos esenciales de las personas”.

Cada persona tiene varios derechos que deben ser establecidos claramente en la

constitución para que su defensa y protección sea más segura. Ellos son la igualdad,

la libertad (que tiene varias facetas), la vida, la salud y varios otros que trataremos

posteriormente. Ni las personas, ni los gobernantes pueden violentar estos derechos;

por eso se ubican en la norma suprema del estado.

El poder del estado también es organizado en la constitución, lo que empieza a

hacerse señalando quiénes lo ejercen, cómo son nominados y cuáles son sus

atribuciones.

Al legislar sobre estos asuntos tan importantes, la constitución se vuelve la norma

predominante del estado, de jerarquía superiora todas las demás, a fin de que ningún

gobernante que pretenda violar

Los derechos de los ciudadanos, o que intente transformar la organización del

poder del estado, pueda realizarlo por simple ley común.

Si bien es cierto que la constitución puede ser modificada por el procedimiento

especial señalado en su artículo 206, ello se hace cumpliendo una serie de requisitos

complejos y que tienen que ser aprobados por un número calificado de congresistas y

muchas veces por referéndum, a fin de impedir que pocas voluntades puedan

acomodar los mandatos constitucionales a su antojo o conveniencia.


Pág. 11

6. VARIEDAD DE USOS DEL TÉRMINO “CONSTITUCIÓN” GUASTINI considera cuatro sentidos sobre el concepto de:

Constitución:

• Como ordenamiento político de tipo liberal. Es utilizado en la filosofía política. Se

considera a la constitución como el límite al poder político. Bajo esta perspectiva,

la libertad de los ciudadanos en sus relaciones con el estado está protegida por

técnicas de división de poder. Este concepto estuvo consagrado de manera

originaria en la declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano: «Una

sociedad donde no está asegurada la garantía para los derechos y la división de

poderes, no tiene constitución”. Entonces se decía que los estados liberales son

estados constitucionales que garantizan los derechos de los ciudadanos en la

relaciones con el estado y los poderes del estado están divididos o separados.

• Como un conjunto de normas fundamentales. Se utiliza en la Teoría General del

derecho. Es un concepto políticamente neutro, es la constitución en su sentido

sustancial o material. Tiene que ver con un juicio de valor. Se considera que estas

normas disciplinan la organización del estado y el ejercicio del poder, así como la

conformación de los órganos que lo ejercen, disciplina las relaciones entre el

estado y los ciudadanos, y contienen derechos, valores y principios que informan

todo el ordenamiento.

• Como documento normativo. Se encuentra contenido en la Teoría de las Fuentes.

• Se considera como un texto que formula y recoge la mayor parte de normas

materialmente constitucionales. Es una suerte de “código” y se distingue de otros

documentos normativos por su nombre propio (constitución, Carta Magna,

Estatuto). Su contenido es “materialmente constitucional”, es decir, establece

derecho de libertad, normas sobre legislación, regula la organización del poder

político y normas programáticas y se distingue también por tener destinatarios

típicos. Esto último no se refiere únicamente a los ciudadanos sino también a los

órganos constitucionales.

• Como fuente diferenciada. Es una fuente del derecho, pero diferenciada de

cualquier fuente, por su procedimiento de formación, por su fuerza peculiar que la

coloca por encima de las leyes, goza de un régimen jurídico especial, y no puede

ser derogada o modificada por otras leyes; tiene un procedimiento complejo de

reforma.


Pág. 12

7. PARTES DE LA CONSTITUCIÓN

Toda constitución presenta dos partes:

7.1. Parte Dogmática. Conformada por los derechos fundamentales de las personas,

constituye la parte invariable de toda constitución.

7.2. Parte Orgánica. Conformada por la estructura del estado, generalmente varía de

constitución en constitución.

8. SIGNIFICADO DE LA CONSTITUCIÓN • Constitución Formal. Documento escrito que contiene un conjunto de normas,

valores y principios, soberanamente redactados y sancionados por un órgano

constituyente competente. Incluye, como mínimo, dos partes: la dogmática y la

orgánica.

• Constitución Material. Alude al conjunto de normas, escritas o no, que en la

realidad rigen el comportamiento de los actores políticos y que constituyen el

ordenamiento jurídico fundamental.

• Constitución Ideal. Se refiere al documento escrito redactado de manera arbitraria

con la finalidad de moldear la realidad. Es una constitución modelo, de fuerte

influencia racionalista, con pretensiones de inmutabilidad, capaz de resolver por

sí misma los problemas de cualquier estado y asegurar la felicidad del hombre.

• Constitución Real. Es la que se asocia a las costumbres arraigadas de los

pueblos y que se sujeta al flujo constante del tiempo que renueva la estructura

de la realidad social.

9. CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN

El contenido de la constitución ha ido evolucionando en el decurso de la historia:

9.1. Contenido exclusivamente político: Referido exclusivamente a la organización del

estado (constitución Jurídico —Política).

9.2. Influencia del Individualismo y Liberalismo: Referido a los derechos del hombre.

Se establecen relaciones jerárquicas y se convierte en un instrumento de control

público del estado.


Pág. 13

9.3. Régimen adjetivo de protección de derechos individuales: Establecimiento del

Tribunal Constitucional y Jurisdicción de la Libertad.

9.4. Incorporación de derechos Sociales, Económicos y Culturales: Es la aparición

de la constitución Jurídico — Social.

10. CARACTERISTICAS DE LA CONSTITUCIÓN Las principales características de la Carta Política del estado son: 1). Norma

fundamental; 2). Jerarquía; 3). Supremacía; 4). Origen popular y 5). Seguridad Jurídica.

10.1. NORMA FUNDAMENTAL:

La constitución está integrada por normas jurídicas básicas y

fundamentales que determinan la organización del estado y contienen los

derechos esenciales de las personas.

Los principios constitucionales constituyen el cimiento y las columnas

maestras de todo el ordenamiento jurídico de la nación. Todos, absolutamente

todos, le deben subordinación y obediencia incluyendo gobernantes y

gobernados. Las leyes deberán hacerse necesariamente de acuerdo con la

Carta Magna.0

La constitución, por su característica fundamental, aborda los principales

temas del estado:

a) Establece la organización del país;

b) Dispone la separación de poderes, fija sus atribuciones y establece los

medios de control: y

c) Contiene los derechos esenciales de las personas. Así por ejemplo, para

resaltar esta característica, el Art. 1 dice: «La defensa de la persona

humana y el respeto de su dignidad son el FIN SUPREMO DE LA

SOCIEDAD Y DEL ESTADO».

10.2. JERARQUIA:

En la organización jurídica del Perú, no tienen el mismo valor las normas

jurídicas. Ellas de acuerdo a su valor se organizan jerárquicamente formando

una pirámide, cuya cúspide es la constitución, por eso a la constitución se le


Pág. 14

denomina: «Ley de Leyes», «Carta Magna», «Suprema Ley Fundamental del

estado», etc.

Kelsen objetivizó dicha organización, mediante una pirámide que lleva su

nombre y es como sigue:

Constitución

Leyes Orgánicas

Leyes Comunes

Decretos Supremos

Resoluciones Supremas

Decretos Ministeriales

Resoluciones Ministeriales

etc., etc.

Pirámide de Kelsen

La jerarquía se establece en los artículos 51 y 138 de la constitución. El primero

señala: «La constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de

inferior jerarquía, y así sucesivamente». Y el segundo establece:

«La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a

través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la constitución y las leyes. En todo

proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los

jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre otra norma de

rango inferior.». Y esa preferencia, precisamente, se determina a base de la jerarquía.

La jerarquía de las normas jurídicas en el Perú, actualmente es la siguiente:


Pág. 15

I. La constitución.

II. La ley (Normas Legales).

1. Leyes orgánicas.

2. Leyes ordinarias.

3. Leyes de bases.

4. Decretos legislativos.

5. Tratados.

6. Decretos de necesidad y urgencia.

7. Decretos leyes o de facto.

8. Leyes regionales.

9. Ordenanzas municipales.

10. Reglamentos del Congreso.

III. Decretos (Normas Administrativas).

1. Decretos Supremos.

2. Decretos Regionales

3. Decretos de Alcaldía.

IV. Resoluciones (Normas Administrativas inferiores).

1. Resoluciones Supremas.

2. Resoluciones Ministeriales.

3. Resoluciones Legislativas.

4. Resoluciones Viceministeriales.

5. Resoluciones Legislativas Regionales.

6. Resoluciones Ejecutivas Regionales.

7. Acuerdos Municipales.

8. Resoluciones Municipales.

9. Resoluciones de Alcaldía.

10. Resoluciones Directorales.

11. Resoluciones Regionales.

10.3. SUPREMACIA: La constitución es la norma hegemónica de más alta jerarquía. En esa

característica radica su supremacía sobre las demás normas legales. En

consecuencia, los gobernantes y las leyes le deben obediencia y subordinación.

La característica en comentario, se deriva del Art. 51 cuando dice: «La

constitución prevalece sobre toda norma legal».


Pág. 16

Para su validez y vigencia indeterminada, las leyes, los decretos legislativos,

decretos supremos, resoluciones supremas, decretos ministeriales, etc. tienen

que confeccionarse de acuerdo a la constitución. Si ellos infringen la Carta

Magna, su invalidez se obtiene mediante la Acción de Inconstitucionalidad, o

Acción Popular, en su caso.

La Acción de Inconstitucionalidad de trámite ante el Tribunal Constitucional,

conforme a la Ley N0 26435; y la Acción Popular, se hace ante el Poder Judicial,

según la Ley 24968.

10.4. ORIGEN POPULAR Es el pueblo el titular del poder. Como no es factible su reunión en razón de que

no existe un edificio tan grande para albergar a 27 millones de peruanos, es que el

pueblo elige a sus representantes, quienes se encargan de redactar la constitución.

Nosotros elegimos nuestros representantes para el Congreso Constituyente

Democrático que votó la constitución del 1993, la misma que fue aprobada por el

pueblo mediante referéndum.

Referido a la justicia, ese origen popular de la Carta Magna se expresa en la

forma siguiente: «La potestad de administrar justicia EMANA DEL PUEBLO y se

ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la

constitución y a las leyes» (Art. 138 Const.).

10.5. SEGURIDAD JURIDICA Toda ley se deroga por otra ley; todo decreto supremo se deroga por otro

decreto supremo, y así sucesivamente. La abrogación es simple. No sucede así con

la constitución que tiene un trámite especial. En efecto, el Art. 206 establece: Toda

reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del

número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el

referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas

ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos

tercios del número legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede

ser observada por el Presidente de la República.

Se hace entonces muy difícil la reforma de la constitución, por lo siguiente:

a) Porque se exige la aprobación del Congreso en dos legislaturas ordinarias, que


Pág. 17

sólo pueden producirse al año siguiente. Es decir se necesitan cuando menos

dos años;

b) Debe aprobarse por referéndum. Si el pueblo no quiere la reforma, lo expresa

mediante el referéndum, todo lo que hace más que imposible la modificación de

la Carta Política del estado;

c) En caso de que siga el trámite con dos legislaturas ordinarias, se requiere la

aprobación con los dos tercios del número legal del Congreso y ello sólo es

factible mediante la concertación. El partido del gobierno usualmente obtiene, en

algunos casos, mayoría simple. Jamás mayoría sobre el límite antes indicado.

Para obtenerla el partido del gobierno tiene que concertar con las minorías para

obtener ese porcentaje.

La dificultad de reformar la constitución se hace por seguridad jurídica. La

constitución supone orden y seguridad social frente a la arbitrariedad de gobiernos

despóticos o tiranos. Con la vigencia de la constitución, los ciudadanos se sienten

respaldados en su normal desarrollo y en su participación en la vida política, económica y

social del país.

11. TIPOLOGÍA DE LAS CONSTITUCIONES 11.1. SEGÚN SU REFORMABILIDAD (James Bryce)

• Constitución Rígida: Es aquella que establece un procedimiento especial y

distinto de la modificación de las leyes ordinarias para la modificación de sus

normas.

• Constitución Flexible: Es aquella que puede ser modificada por el Congreso en

la misma forma que las leyes ordinarias. Cuando la constitución es flexible, no

puede haber contradicción entre la ley y la constitución, pues una ley que

contradice una constitución es en esencia una ley que la modifica. Una

constitución flexible no tiene ninguna superioridad sobre la ley ordinaria; en

cambio, las constituciones rígidas generalmente proclaman la supremacía de las

normas constitucionales sobre las leyes ordinarias y las normas de menor

jerarquía.

11.2. SEGÚN SU ESTRUCTURA


Pág. 18

• Constitución Consuetudinaria. Cuando la organización y funcionamiento del

estado resulta de prácticas, de tradiciones consagradas por el uso constante y

que llegan a tener fuerza jurídica. En países que pertenecen al Sistema Cons-

titucional Anglosajón predominan estas constituciones no escritas (Inglaterra,

Nueva Zelanda, Israel).

• Constitución Escrita. Es aquella que se encuentra redactada en un documento

o texto de ley. En el mundo moderno, el sistema de constitución escrita y rígida

apareció por primera vez en el hemisferio americano. La primera constitución

escrita del mundo surgió en las trece colonias norteamericanas que, al

constituirse en un nuevo estado Federal, promulgan la famosa constitución de

Filadelfia en 1787. Esta práctica se traslada luego a Europa continental. Francia

fue uno de los primeros países que, después de haber vivido el régimen de las

constituciones consuetudinarias, promulga una Carta escrita, en 1791. Luís

MARCELO DE BERNARDIS indica que la costumbre de escribir cartas

fundamentales se sustentó sobre la base de determinadas cláusulas genéricas

que estipulaban con arreglo de gobierno, de los controles que iban a existir entre

la Corona y la Colonia en particular, fijando los límites de validez de la legislación

que cada Colonia podía aprobar y aplicar.

• Constitución Codificada y Dispersa. Las constituciones codificadas contienen

en un solo cuerpo normativo el conjunto de instituciones políticas que pretenden

ordenar la vida política del estado. Las constituciones dispersas están formadas

por un determinado número de leyes constitucionales, cada una de ellas con su

propia estructura.

11.3. SEGÚN SU IMPLICANCIA EN LA REALIDAD

• Constitución Normativa. Es aquella cuyas normas dominan y controlan

el proceso político de un estado, lo que equivale a decir que el proceso de

poder se adapta a la constitución y se somete a ellas.

• Constitución Nominal. Se da cuando, aún siendo jurídicamente válida, la

dinámica del poder no se adapta a sus normas. Esta constitución implica

que los presupuestos sociales y económicos existentes en el momento


Pág. 19

actual atentan contra una absoluta concordancia de sus normas con las

exigencias del proceso del poder.

• Constitución Semántica. Se presenta cuando sus normas están

orientadas a favorecer exclusivamente a los grupos de poder que son los

que disponen del aparato coactivo del estado.

• Constitución Retratista. Es la que contiene un conjunto de normas que

se limitan únicamente a describir la realidad, sin pretender corregirla ni

perfeccionarla.

• Constitución Contrato. Es aquella cuyas normas diseñan un orden

político-jurídico realizable y exigible en el presente o en el corto plazo. Su

cumplimiento puede ser reclamado por los interesados, mediante los

mecanismos que ella misma contempla, en caso de omisión o infracción.

• Constitución Promesa. Tiene como característica fundamental su

inexigibilidad, debido a que sus normas dibujan un esquema de poder y de

derechos personales y sociales destinados al futuro. Es muy generosa en

la proclama de derechos y beneficios, por lo que deviene en teórica y

utópica.

12. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

GARCÍA TOMA considera que este concepto alude a la pluralidad de postulados

o proposiciones que, con sentido y proyección normativa o deontológica, constituyen

el núcleo central del sistema constitucional. Estos pueden ser ético-políticos o

proposiciones de carácter técnico jurídico, que buscan asegurar los valores y fines

constitucionales.

Los principios constitucionales definen el sistema constitucional, por ello se

consideran, como sea a la VERGOTINNI, la “médula del sistema constitucional”, y

forman parte de los principios generales del derecho.

Se consideran como características principales de estos principios las siguientes:


Pág. 20

• Comprensividad espacial, temporal y personal, puesto que abarcan toda la

normatividad existente y por existir, así como las relaciones interpersonales que

se desarrollan en un determinado territorio y tiempo.

• Amplitud conceptual y axiológica, 52 exponen a través de ellos valores, fines y

conceptos integradores de otras normas, de tal manera que se proyectan de

manera obligatoria en el ordenamiento jurídico y en la vida en sociedad. En la

tarea legislativa deben considerarse estos postulados y de igual manera en la

labor de interpretación e integración.

• Esencialidad constructiva del sistema jurídico, contribuyen y son

determinantes en la formación de normatividad.

13. VALOR NORMATIVO DE LA CONSTITUCIÓN

Como señala GARCÍA ENTERRÍA, una constitución tiene un valor normativo,

inmediato y directo, por ello existe una sujeción por parte de los Poderes Públicos y los

ciudadanos; además, es la parte primordial del ordenamiento jurídico puesto que contiene

los valores superiores de una Nación. La constitución es pieza angular para la

construcción del estado y del ordenamiento jurídico.

La constitución tiene normas de aplicación directa y normas meramente

programáticas que son imprecisas o indeterminadas pero que tienen desarrollo a través

de normas infraconstitucionales. Los derechos fundamentales informan la práctica judicial

y los principios rectores de la política social y económica; suscitan problemas de

interpretación, pero también tienen carácter normativo, tanto así que el Tribunal

Constitucional puede declarar la inconstitucionalidad de una ley por infracción de estos

principios. De no tener carácter normativo, estos principios no serían vitales para limitar

los poderes del estado, sino buenos consejos y la constitución sería meramente

declarativa.

La aplicación directa de algunas normas de la constitución permite a un ciudadano

pedir la tutela de sus derechos fundamentales ante los tribunales ordinarios o ante la

jurisdicción constitucional. La norma material de amparo será la propia constitución y,

como tal, será el único parámetro para la sentencia por expedirse.


Pág. 21

El problema sobre este tema se presenta cuando existen normas anteriores

contrarias a la regulación constitucional de los derechos fundamentales. Estas normas

pre-constitucionales quedan directamente derogadas sin necesidad de una declaración

expresa de inconstitucionalidad y, en el caso concreto, el Juez deberá aplicar

directamente la constitución y atribuir al derecho fundamental la totalidad de su eficacia

no obstante cualquier ley anterior. Por otro lado, el problema de aplicación directa de la

regulación constitucional de los derechos fundamentales puede incidir en leyes poste-

riores inconstitucionales. También el Juez deberá aplicar de manera directa e inmediata

la constitución, y tendrá el monopolio de la declaración de inconstitucionalidad de la ley.

Si la ley no contradice a la constitución, ambas se aplicarán de manera simultánea y

formarán un complejo unitario, pero la constitución debe presidir la interpretación del

conjunto por su supremacía.

La parte orgánica de la constitución es vinculante para los órganos constitucionales

en cuanto a su formación, competencias y funcionamiento. La constitución cumple una

función primaria puesto que pone en pie un nuevo sistema de poderes y órganos del

estado.

14. REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN La idea de la reforma constitucional es peculiarmente norteamericana, ya

que los estados Unidos fueron los primeros en dar solución a este problema. No

obstante el ilustre presidente de la Corte Suprema norteamericana John Marshall lo

calificó de “pesado y de difícil operación», aunque se considera favorable la posibi-

lidad de interpretación de la ley fundamental por la Corte Suprema de Justicia como

una manera de mantenerla adaptada a las cambiantes circunstancias de la realidad.

Existen sobre este tema dos concepciones:

• Concepción sustancial. Sostiene que si la constitución es una totalidad

coherente y conexa de valores ético — políticos (por ello se considera que la

reforma de la constitución no puede alterar su identidad material y axiológica),

no se pueden alterar o perturbar sus valores porque, en dicho supuesto,

estaríamos frente a una instauración que solo puede realizar el Poder

Constituyente; en cambio, la reforma puede ser realizada por el Poder

Constituido sin alterar la esencia de la constitución.


Pág. 22

• Concepción formal. Esta perspectiva considera a la constitución como un

conjunto de normas, y por lo tanto puede producirse la reforma constitucional

por la introducción de una nueva norma, la supresión o sustitución de una

norma preexistente.

Nuestras constituciones se caracterizan por ser rígidas, es decir, tienen un

procedimiento para su modificación menos asequible. En efecto, en la constitución

vigente, se exige dos aprobaciones en legislaturas ordinarias sucesivas, con votación

superior a los dos tercios del número legal de congresistas y, adicionalmente, si es

que este número no alcanza, establece la necesidad de ratificar la reforma —si es que

a ésta le ha dado previamente pase la mayoría absoluta del número legal de

miembros del Congreso— mediante referéndum.

Dentro de nuestro sistema, el poder constituido (Congreso) tiene la atribución de

modificar la constitución, entonces debe distinguirse la ley constitucional, de la ley

ordinaria o común y la ley orgánica. La atribución de modificación constitucional es

propia de un poder que para estos efectos adquiere las características de un poder

constituyente delegado. Ante una Ley Constitucional no cabe la observación

presidencial, que solo es posible tratándose de leyes ordinarias dentro del control

previsto entre los poderes constituidos.


Pág. 23

EVOLUCIÓN CONSTITUCIONAL

LAS CONSTITUCIONES DEL PERÚ:

1. INTRODUCCION No bien libertado el Perú, San Martín convocó a un Congreso Constituyente a fin de

que discutiera y aprobara una constitución para el nuevo estado libre y soberano del

Perú. Dicho organismo aprobó nuestra primera constitución que entró en vigencia el año

1823.

Entre 1823 y 1993 en el Perú se han aprobado doce constituciones. De ellas las más

resaltantes son la primera, que fundó el estado peruano porque antes habíamos sido

colonia, y la de 1860, que es la de más larga existencia pues tuvo vigencia formal por

sesenta años. También es importante la de 1979. Con ésta, como pocas veces en la

historia, hubo tres presidentes constitucionales de la república elegidos sucesivamente,

sin golpe de estado entre ellos.

A lo largo de los textos de estas constituciones podemos apreciar las diversas ideas

predominantes sobre los derechos ciudadanos y la organización del estado peruano en

cada época de nuestra historia.

“La historia constitucional ha sido pródiga en la expedición de textos constitucionales

y en la incorporación nominal de modernas instituciones democráticas, pero no en la

creación de una conciencia constitucional en la ciudadanía, ni en el pleno ejercicio del

poder con lealtad constitucional de sus gobernantes. Podría señalarse que el desfase de

la falta de vigencia de los textos constitucionales en la vida social se debe a que la

expedición de las cartas políticas se fueron dando al unísono de los cambios políticos y

sociales de cada época: unos más estructurales, como la independencia de España y el

establecimiento de la república, y otros más coyunturales, como las guerras civiles, los

guerras internacionales y las revoluciones civiles y militares.

Este curso histórico muestra que Las constituciones y la vida constitucional han

dependido directamente de los acontecimientos políticos y militares de cada época y que

LECCIÓN Nº 02


Pág. 24

los operadores constitucionales no han sido capaces de procesar dichos fenómenos en el

marco de la constitución. Esto se ha debido a la falta de estabilidad política, que es

expresión de la falta de un consenso mínimo o pacto social ni siquiera entre las elites,

dirigentes para asegurar un estado de derecho duradero. Falta de acuerdo nacional que

ha creado una cultura cívica de incredulidad en la sociedad respecto del estado y la

constitución, debido a que las necesidades e ilusiones de la población no se han visto

satisfechas por las grades corrientes ideológicas en cualquiera de sus constituciones

liberales —1823, 1828, 1834, 1856 y 1867—; conservadoras —1826, 1839 y 1860—;

sociales —1920, 1933 y 1979— y esto no ha cambiado con la actual constitución

“neoliberal” de 1993.

Dichas constituciones, además, siempre han buscado cerrar una etapa política e

inaugurar una nueva y usualmente autodenominada de revolucionaria. Por eso con

acierto, De Vega ha dicho: “Hasta cierto punto se podría sostener que la historia de la

temática constitucional y los enfoques diversos en su tratamiento. No es más que el

correlato y la secuencia lógica del proceso de transformaciones en el ámbito de la

ideología y de la legitimidad constitucional que le sirve de fundamento”. Sin embargo, en

el Perú, las primeras ideologías políticas, liberal, conservadora, social han tenido un

asidero apenas virtual en la vida social y en el que hacer jurídico, produciendo

constituciones nominales que no concuerdan con los presupuestos sociales y

económicos y/o constituciones semánticas en beneficio de los detentadores fácticos del

poder; profundizando así más la disonancia entre la norma constitucional la normalidad

constitucional así como también limitando gravemente la realización de la constitución.”

2. ANTECEDENTES DEL CONSTITUCIONALISMO PERUANO

2.1. CONSTITUCIÓN NORTEAMERICANA (1787): Es considerada la primera

constitución escrita del mundo. Establecía un poder ejecutivo robusto creando la

figura del presidente de la república. Es la única que ha tenido EE UU y tiene más de

dos siglos de existencia.

2.2. CONSTITUCIÓN FRANCESA (1791): Es la primera constitución escrita de Europa y

la segunda del mundo. Fue promulgada durante la ebullición de la Revolución

Francesa (1789-1799), empero, no es mayor referente por la coyuntura política inesta-

ble en que se dio.


Pág. 25

2.3. CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA O DE CÁDIZ (1812): Es el primer ensayo de

frenar el absolutismo en España. Su ámbito de influencia se extendía hasta sus

colonias, por lo que algunos autores consideran que es la primera Carta Magna

que rigió en el Perú.

En el año 1808, con la invasión napoleónica a España, el Rey fue tomado

prisionero, por lo que la soberanía recayó en el pueblo; por tal motivo se reúnen

las Cortes de Cádiz integrada por peninsulares y representantes de todas las

colonias españolas para redactar una constitución que fue promulgada en 1812.

La constitución Española de Cádiz o “constitución Gaditana” desarrolla los

conceptos de soberanía y primacía del parlamento, rechaza el origen divino de la

realeza y afirma que la soberanía reside en la nación.

Se caracterizó por lo siguiente: Inauguró la división de poderes entre el legislativo

y el ejecutivo, limitando cualquier prerrogativa absolutista; consagró el principio de

ciudadanía a partir de los 25 años, que igualaba tanto a los españoles como

americanos en sus derechos políticos, inclusive otorgando sufragio a los

analfabetos que cumplieran determinados requisitos; proclamó la libertad de

pensamiento, lo que produjo la clausura del terrible Tribunal del Santo Oficio que

fue objeto de saqueo público en Lima; ratificó las bases democráticas del gobierno

municipal, desechando el régimen edilicio patrimonial, es decir, marco un

derrotero al modelo constitucional monárquico, distinto de las tradiciones inglesas

o francesas.

En esta constitución, los derechos civiles y políticos estaban bien establecidos de

acuerdo con la conceptualización de esa época. Es importante señalar que en ella

se reconocieron algunos de los llamados derechos de segunda generación, es

decir, los derechos económicos, sociales y culturales: Se reconoce, por primera

vez, el derecho a la educación hecho trascendental, porque es el primer derecho

social-cultural plasmado en una constitución- y se establece, además, un plazo

para terminar con el analfabetismo.

Si bien esta constitución, conocida también con el nombre de “La Pepa”, fue

derogada cuando Fernando VII retorna a España, serviría indudablemente de

aporte en el proceso de afianzamiento de los derechos económicos, sociales y

culturales.


Pág. 26

En la elaboración de esta constitución participaron notables juristas peruanos como

Blas Ostolaza, Dionisio Túpac Yupanqui y Vicente Morales Duárez, quien presidiera

las Cortes de manera efímera.

La constitución de Cádiz entró en vigencia en el Virreinato del Perú, pues la mandó a

publicar y jurar los días 2 y 4 de 1812, el Virrey José Femando de Abascal y Souza,

pero tuvo una vigencia fugaz y efectiva.

Juan Vicente UGARTE DEL PINO considera a la constitución de Cádiz como la primen

constitución peruana por haber sido discutida cada uno de sus artículos por los nueve

representantes peruanos; se juro su cumplimiento, así como se promulgó en Lima con

todas las formalidades de la época y puesta en práctica mediante elecciones.

Para Domingo GARCÍA BELAUNDE es erróneo hablar de una constitución que rigió

en el Perú antes de la independencia. Este constitucionalista considera que la

constitución Gaditana pertenece a la “Prehistoria Constitucional” del Perú.

3. EVOLUCIÓN CONSTITUCIONAL DEL PERÚ 3.1 LA CONSTITUCIÓN DE 1823

La primera constitución peruana fue promulgada por el Primer Congreso

Constituyente el 12 de noviembre de 1823, pero se declaró en suspenso para

favorecer los planes dictatoriales de Simón Bolívar, quien había sido requerido por el

propio Congreso para conjurar los males que azotaban a la joven república. Esta ley

de leyes proclamaba:

Una rotunda afirmación republicana, que desechaba cualquier idea de tipo

monárquico.

El triunfo de la tesis del estado Unitario de Luna Pizarro contra la tesis Federalista

de Sánchez Carrión.

La división tríptica del Poder, con un parlamento unicameral que subordinaba al

ejecutivo, al tener la función de elegir al Presidente de la República (Art. 60

inciso24).

No escapó al predominio clerical (El articulo 80 señalaba: “La religión de la

república es la Católica, Apostólica y Romana, con exclusión del ejercicio de

cualquier otra.”).

En términos generales fue una constitución acorde con el pensamiento dominante


Pág. 27

de la época: él Liberalismo.

3.2 LA CONSTITUCIÓN DE 1826

El Congreso aprobó el proyecto de esta constitución llamada Bolivariana o

Vitalicia que presentaba importantes novedades:

Introduce la división de cuatro poderes del estado: Electoral, Legislativo, Judicial y

Ejecutivo.

Determina un legislativo tricameral: Cámara de los Tribunos, Cámara de

Senadores y Cámara de los Censores, con 24 miembros cada una (notable

influencia napoleónica).

Señalaba una presidencia vitalicia y un vicepresidente ratificado por el Legislativo,

que tendría funciones ejecutivas como ser Jefe del Gabinete Ministerial, quien

estaría acompañado por cuatro secretarios de estado.

Los síntomas monárquicos que producía la perpetuidad del presidente, sumado al

nacionalismo creciente, terminaron por derogar la constitución vitalicia. Fue la primera constitución aprobada por referéndum.

3.3. LA CONSTITUCIÓN DE 1828

Manuel Vicente Villarán la denominó «La Madre de las constituciones” porque fija

de manera permanente las líneas esenciales de nuestro estado:

Sistema Presidencial.

Régimen Ministerial.

Refrendación Ministerial.

Elección Popular del Presidente.

Reelección Presidencial (Modelo Norteamericano).

Organización Bicameral del Parlamento (Senadores y Diputados), con funciones

legislativas y de control.

Poder Judicial independiente de los otros poderes.


Pág. 28

3.4. LA CONSTITUCIÓN DE 1834 Con el fin de evitar una mayor inestabilidad institucional, los constituyentes de la

Carta de 1828, encabezados por Francisco Javier de Luna Pizarro, introdujeron la

idea de que al cabo de 5 años la constitución podía ser sometida a un ordenado

proceso de revisión.

Reunida la Convención Nacional para modificar en todo o en parte la constitución

de 1828 se acordó:

Suprimir la prohibición de pactos federales en la constitución, lo que abría paso a

la Confederación Perú - Boliviana. (Por ello se le llama “constitución

Confederacionista”) Suprimir la vicepresidencia.

Modificar la composición del Consejo de estado.

Eliminar las Juntas Departamentales.

Debilitar - aún más — las prerrogativas del Ejecutivo a favor del Legislativo.

Siguiendo la tendencia codificadora en curso en Latinoamérica, la undécima

Disposición Transitoria ordenaba que se elaborara el Código Civil.

En resumen, la constitución de 1834 fue una edición actualizada y reformada de

la de 1828 y tuvo afanes descentralistas a través de la Confederación Perú-Boliviana,

que buscaba crear un eje geopolítico andino. Sin embargo, esta idea encontró

encarnizada resistencia en algunos caudillos militares y el celo del gobierno chileno,

que provocó el prematuro final de la misma.

3.5. LA CONSTITUCIÓN DE 1839 El Mariscal cuzqueño Agustín Gamarra, tras vencer a las fuerzas de la

Confederación en la batalla de Yungay, declaró que el Congreso daría una nueva

Carta Magna en la que:

Vigoriza al Ejecutivo: Refuerza la autoridad del primer mandatario al concederle

facultades excesivas. Amplia a seis años el período presidencial. Le da

atribuciones en lo referente al nombramiento de los funcionarios políticos y en

caso de peligro de la república.

Somete al Poder Judicial, al concederle al Ejecutivo la potestad de suspender,


Pág. 29

remover y trasladar a cualquier Juez o vocal hasta por cuatro meses, cuando lo

exigiera la conveniencia pública.

Como reacción al federalismo de la Carta de 1834, la “constitución de

Huancayo” desembocó en otro extremo: el Centralismo, ya que desaparecen las

Municipalidades y las Juntas Departamentales. Está considerada como la

constitución más conservadora.

3.6. LA CONSTITUCIÓN DE 1856 Esta Carta nacida de la Convención Nacional de 1855 es una constitución

programática; con ella se pretendía suplir las carencias en la realidad encuadrándola

en un programa de reformas sociales que los gobernantes militares no habían podido

encarar.

Sus principales aportes son:

La extensión del sufragio hasta los analfabetos (siempre que tuvieran familia,

oficio o propiedad).

La elección directa del Presidente y Vicepresidente de la República (Art. 370)

dejando atrás el fraudulento sistema de los Colegios Electorales.

La rebaja del período presidencial a cuatro años (inclusive se llegó a proponer un

período de sólo tres años y algunas voces pidieron un gobierno colegiado para

evitar el caudillismo).

La prohibición de la reelección inmediata del Presidente de la República.

El establecimiento del Sistema Municipal y las Juntas Departamentales.

La organización de un estado Moderno con una economía liberal.

En su celebre artículo 160 dictaba: “La vida humana es inviolable; la ley no podrá

imponer la pena de muerte”.

En franco antagonismo con la constitución precedente, esta es considerada la

constitución más liberal.

Esta carta tuvo grandes virtudes doctrinarias como el intento de superar el

lacerante militarismo y el objetivo de establecer de manera temprana la libertad de

cultos en el país (Lo que recién se produjo en 1915).


La constitución de 1856 fue acusada de excesivamente liberal, anticlerical y

antimilitarista, lo que creaba un ambiente de permanente intranquilidad y


Pág. 30

polarización, por lo que Castilla convoco a un Congreso constituyente, el que por

influencia de Bartolomé Herrera decidió elaborar una nueva constitución.

Fue una constitución más moderada, así:

Devolvió el fuero educativo a la iglesia.

Limitaba las facultades del legislativo.

Restablecía la bicameralidad (Diputados y Senadores).

Prohibía la reelección presidencial (Art. 350).

Jorge Basadre llamó a esta Carta “Transaccional” por el intento conciliador que

buscaba satisfacer exigencias conservadoras y filtrar aportes liberales.

Esta constitución fue una de las más breves del país, contaba con solo 19 títulos y

138 artículos.

Ha sido la constitución más longeva, pues tuvo permanencia hasta 1920, con breves

interrupciones como la Carta de 1867 y la Guerra con Chile.

3.8. LA CONSTITUCIÓN DE 1867 Producto de la euforia por el triunfo del 02 de mayo de 1866, sobre España, se

convoco a un Congreso Constituyente para que elaborara una nueva Carta Magna, la

que con influencia liberal reprodujo casi en su totalidad la de 1856. Empero, advienen

algunas figuras interesantes como:

La renovación de congresistas cada dos años. Edad mínima de 21 años para ser

representante. La Presidencia de la República en caso de vacancia la asume e1

Presidente del Consejo de Ministros.

Congreso Unicameral (Art. 450).

Se limita las funciones al Ejecutivo, incluso en el nombramiento de altos

funcionarios.

Se exige subordinación pública de los militares a la constitución.

Esta Carta sólo tuvo una duración de 4 meses, pues tras la caída de Mariano

Ignacio Prado se volvió a la de 1860.


Augusto B. Leguía que estaba en la cima de su popularidad, convoco a una Asamblea

Nacional para que redactara una nueva constitución con lo que inauguraría el régimen del

la “Patria Nueva”. Esta Carta se realizó bajo el influjo de importantes constituciones:


Pág. 31

La constitución de Querétaro de 1917 (constitución con la impronta de la

Revolución Mexicana).

La constitución Rusa de 1918 (Primera constitución socialista de la

historia)

La constitución de Weimar de 1919 (constitución Alemana luego de la

Primera Guerra).

La “constitución de la Patria Nueva” contenía principalmente:

Las denominadas «Garantías Sociales” y «Garantías Electorales”.

Era presidencialista, ampliaba el periodo presidencial a cinco años y prohibía la

reelección inmediata.

Esta Carta inauguró el denominado constitucionalismo social, cuyos aportes

textuales fueron desfigurados y cayeron en el descrédito fundamentalmente por el

Ejecutivo, comenzando por el propio Leguía que no respetó ni su propia Carta, la que

en sendas modificaciones (Ley N0 4687y Ley N0 5857) en 1923 y 1927 pretendió

perpetuarse en el poder. Por lo que en su perigeo popular fue depuesto por Sánchez

Cerro, quien cancelaba esta constitución.


Nació en un clima de beligerancia y apasionamiento político. Vio la luz en medio de

la Ley de emergencia y el genocidio de Trujillo de 1932. Fue promulgada el 09 de abril

de 1933 y a los veintiún días era asesinado el Presidente Sánchez Cerro.

En la comisión del proyecto de constitución sobresalió su presidente Manuel

Vicente Villarán y en los debates en el Congreso se puso de relieve la figura de Víctor

Andrés Belaunde.

En términos estrictamente doctrinarios, esta Carta continuó el constitucionalismo

social de la constitución de 1920. Fue un documento más detallista y extenso que los

anteriores, profundizando la idea del estado rector y dando atribuciones de control al

legislativo sobre el ejecutivo.

3.11. LA. CONSTITUCIÓN DE 1979 A mediados de 1977 el gobierno de Francisco Morales Bermúdez convocó a una

Asamblea Constituyente para la elaboración de una nueva Carta Magna. Para la


Pág. 32

elección de la misma se otorgó el derecho a voto a los jóvenes mayores de 18 anos y

en la legislación electoral se introdujo el novedoso sistema del voto preferencial.

Fueron elegidos cien representantes a esta Asamblea que fue presidida por Víctor

Raúl Haya de la Torre.

Esta constitución tuvo influencia de:

La declaración de los derechos Humanos (1945).

Las constituciones de la Posguerra Italia (1947), Francia

(1958), Alemania (1949) y España (1978).

Se introdujeron figuras novedosas como:

El Tribunal de Garantías Constitucionales (TGC) con sede en la ciudad de

Arequipa.

El Ministerio Público.

El Consejo Nacional de la Magistratura El sufragio de los analfabetos.

El reconocimiento institucional de los partidos políticos.

Interés de crear consensos gubernamentales con la segunda vuelta electoral.

Afán descentralista mediante las Regiones, modelo que, sin embargo, no llegó a

cuajar, a diferencia de los municipios, con larga tradición republicana.

Introducción de nuevas garantías constitucionales como la Acción de Amparo y la

Acción de Inconstitucionalidad.

Afinamiento de las instituciones políticas básicas, atendiendo a la experiencia

pasada, en especial, lo concerniente a las relaciones entre los poderes del estado;

Amplio tratamiento de lo que se conoce como “constitución Económica”, en donde

se reguló al detalle toda la vida económica del país, pero con demasiada

frondosidad y con fórmulas ambiguas y de compromiso, ya que ningún grupo

político tenía mayoría en la Asamblea Constituyente.

Grandes aportes sobre los derechos Humanos, se elaboró un título sobre la

persona estos aportes fueron tomados de los documentos internacionales

sancionados por las Naciones Unidas y por el sistema interamericano (Pacto de

San José de Costa Rica)

La doctrina coincide en señalar que hubo bastante lirismo y hasta un excesivo

empeño programático de los constituyentes que se reflejó en esta Carta. En medio de

una hiperinflación galopante, la violencia terrorista y una supina irresponsabilidad de

los grupos políticos, la constitución fue suspendida el 05 de abril de 1992, tras doce

años de esperanza, contemplación y frustración.


Pág. 33

3.12. LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Fue aprobada por el Congreso Constituyente Democrático y ratificada por el

referéndum de 31 de octubre de 1993. Si bien se le acusa de ser reproducción de la

anterior constitución, consagra figuras novedosas:

Reelección Presidencial inmediata (Art. 1120).

Congreso Unicameral.

Defensoría del Pueblo.

Economía Liberal.

Creación del Tribunal Constitucional (TC) en reemplazo del Tribunal de

Garantías Constitucionales (TGC), reduciendo el número de miembros y

ampliando sus facultades.

Nuevo sistema electoral (RENIEC, ONPE y JNE).

Nuevas Garantías Constitucionales: Habeas Data y Acción de Cumplimiento.

Academia de la Magistratura que forma parte del Poder Judicial y a la que se

le encarga la formación y capacitación de jueces y fiscales en todos sus

niveles, para los efectos de su selección.

Se omite cualquier referencia a los mecanismos de planificación tanto para el

sector público como para el privado. El estado se convierte en vigilante de la

libre competencia Habilitación al Presidente de la República para disolver el

Congreso cuando este haya censurado o negado su confianza a dos

Consejos de Ministros.

Supresión de la limitación constitucional de no poder ejercer el Presidente de

la República su facultad disolutoria sino una sola vez durante su mandato,

contemplada por la constitución de 1979.

Amplia el ámbito material del Habeas Corpus a los derechos constitucionales

conexos a la libertad individual.

Delimita negativamente el ámbito de la Acción de Amparo, al prescribir que la

misma no procede contra normas legales en abstracto, ni contra resoluciones

judiciales emanadas de procedimiento regular.


Pág. 34

EL PODER POLITICO

PODER POLÍTICO:

PODER: Facultad para hacer o abstenerse a algo o para mandar algo, potestad, mando, vigor,

fortaleza.

POLITICO: Viene del vocablo griego polis: que significaba ciudad, por autonomía de las antiguas

ciudades helénicas cuyo gobierno era distinto en cada centro urbano. La medida de lo

político tiende en la actualidad a adquirir casi siempre dimensión nacional, al menos

dentro de cada época característica.

También se entiende por político a la persona experto en asuntos de gobierno, como arte

de gobierno y procedimiento de actuación en general

1. -PODER POLÍTICO Fuerza nacida de la voluntad social preponderante destinada a conducir el grupo

hacia un orden que considera beneficio y llegado el caso, capaz de imponer a los

miembros los comportamientos que esta búsqueda exige.”

(Raúl Ferrero, Ciencia política,) nos dice “Se puede decir entonces que las

decisiones del poder político son, por un lado impersonales y, por el otro, personales

y recaen sobre los individuos...” (Francisco Miro Quesada Rada. Introducción a la

ciencia política) nos dice:”Es aquel que se manifiesta con relación a la acción en el

interior de un grupo o de diversos grupos entre sí, siempre que dichas acciones

tengan un impacto así sea mínima en las relaciones generales de la colectividad en

la que tales grupos se encuentran inmersos.”(Eduardo Andrade Sánchez,

Introducción a la Ciencia Política)

LECCIÓN Nº 03


Pág. 35

El constitucionalista argentino Germán J. Bidart Campos nos habla que: “El poder

estatal o poder político es, ante todo, un poder social. La circunstancia de que

esté politizado y juridizado no lo priva de su realidad originaria como mando

social, como fenómeno sociológico.

2. NATURALEZA DEL PODER. El Poder Históricamente nace con la misma aparición de la sociedad en el

momento en que el hombre se desliga de la naturaleza al dejar de vivir como

animal, en tanto sienta la necesidad de trabajar en común (cazar, pescar, etc.);

por cuanto en forma aislada era incapaz de proporcionarse sustento y de haber

frente a los fenómenos de la naturaleza. En este instante, colmo efecto del trabajo

común surge entre los hombres relaciones individuales y económicas derivadas

de aquél sistema de economía natural, que necesariamente requerían ser

reguladas, coordinadas y dirigidas, con la finalidad de evitar colisiones entre los

miembros de la comunidad. Es decir, en aquella etapa histórica se origino la

necesidad de contar con una organización social, mejor dicho, surgió la necesidad

del poder.

En las sociedades primitivas, el fenómeno social del poder se manifestó

colectivamente, esto significó que la comunidad en su conjunto, dirigió sus propios

asuntos, o en su defecto encomendó estas labores a los hombres más respetados

y expertos, pero siempre garantizando la subordinación de cada miembro, a la

voluntad e intereses de la comunidad.

En suma, el poder como forma de dirección y regulación de las actividades de la

comunidad, apareció en la historia de la sociedad, conjuntamente con el

nacimiento de ésta; sin embargo, más adelante esta forma de organización social

adquirió el carácter de estado, cuando como consecuencia del desarrollo social,

surgieron en la sociedad las clases sociales como producto de la aparición de la

propiedad privada; fase en la cual, se hizo necesario para la clase dominante,

que el poder adquiriera la forma de un aparato de administración especial y

coercitivo, para dirigir con mayor facilidad los asuntos de la sociedad y defender

sus intereses de clase.

En la sociedad mediante el poder se dirigían y administraban todos los asuntos

(económicos, políticos, etc.). Razón por la que no existía aquello de que unas


Pág. 36

personas eran las que delentaban el poder político, y otras, el poder económico.

Esta división surge más adelante.

Esta división del poder, ha subsistido a través del feudalismo y capitalismo;

empero en las sociedades socialistas nuevamente está volviendo a ser uno solo.

En las sociedades nuevamente está volviendo hacer uno solo. En las ciudades

capitalistas generalmente el poder es detentado por un grupo de personas

(Burguesía, financiero, Industrial, etc.) y el poder político, el poder político es

detentado por otro grupo humano (Burguesía, burocrática) algunas otras veces el

poder político es detentado por el mismo grupo de personas que detentado el

poder económico.

Es pues en esta Etapa Histórica, en que el poder social adquiere la categoría de

poder estatal coercitivo, esta vez con característica políticas y jurídicas, en el que

ha diferencia de las comunidades primitivas, ya no consiste en el poder de toda

sociedad y para toda la sociedad, sino en el poder de una minoría respecto a la

mayoría de ella; toda vez que esta ultima, se somete a la primera, como

consecuencia de las relaciones de subordinación que trae consigo el poder del

estado ayudado por la coerción estatal, relaciones de subordinación, que partir de

ese momento comenzaron a ser reglamentadas jurídicamente y cuya observancia

tuvo carácter obligatorio para toda la sociedad.

Refiriéndose a la Organización del poder el poder Estatal, Lewis H. Morgan, nos

dice: “La experiencia Humana, como ya se dijo, ha desarrollado solo dos planes

de gobierno, empleando el termino plan en el sentido científico, ambos fueron

organizaciones definidas y sistemáticas de la sociedad. La primera y más antigua,

fue una organización social asentada sobre las gentes, fratrías y tribus. La

segunda y posterior en tiempo, fue una organización política, afirmada sobre

territorio y propiedad. Bajo la primera, se creaba una sociedad gentilicia, en la que

el gobierno actuaba sobre las personas por medio de relaciones de genes a tribu.

Estas relaciones eran puramente personales. Bajo la segunda, se instituía una

sociedad política, en la que el gobierno actuaba sobre las personas a través de

relaciones territoriales, por ejemplo: el pueblo, el distrito y el estado.

En la actualidad debido a las graves contradicciones sociales los gobernantes a

efecto de mantenerse en el poder, utilizan para ello, también la influencia,

desarrolla a través de los medios de comunicación masiva (radio TV, prensa, etc.).


Pág. 37

Por su parte, el constitucionalista argentino Germán J. Bidart Campos, reconoce

también que la existencia del poder genera relaciones de subordinación o

sometimiento, al manifestarnos que. “El poder estatal o poder político es, ante

todo, un poder social. La circunstancia que este politizado y juridizado no lo priva

de su realidad originaria como mando social, como fenómeno sociológico. Quiere

decir que el poder del estado es un poder sobre los hombres, un mando de unos o

pocos individuos sobre muchos individuos.

Acá se distingue el grupo gobernante y la comunidad gobernada, en la irreducible

distinción-lógica y fáctica-de mando y la obediencia”

Por estas razones es que afirmamos, que el poder es la única forma de

organización social que la historia de la sociedad ha conocido hasta el presente, y

que seguirá existiendo mientras hayan sociedades en la tierra.

3. -LA POLÍTICA COMO FUNCIÓN SOCIAL. Todo estado esta conformado por una asociación de familias que tienden a un común,

y este bien es el objeto más importante de esta asociación de tipo política, ya que,

como en todas las asociaciones que forman el hombre, sólo hacen lo que les parece

bueno. En las familias las bases de las asociaciones se dan, entre el señor y el

esclavo, y ente el esposo y la mujer, siendo estas, asociaciones de tipo natural, puesto

que la naturaleza ha creado seres para mandar y otros para obedecer, donde el que

esta dotado de razón y previsión sea el dueño, y el que por sus facultades corporales

sea capaz de obedecer y cumplir las órdenes, obedezca como esclavo.

La primera asociación se da entre muchas familias, conformado el pueblo, y de la

asociación de muchos pueblos, se forma el estado que llega a su forma última, cuando

es capaz de bastarse absolutamente a sí mismo, es decir, que se forma por la

necesidad de satisfacer las necesidades de la vida. L a formación del estado es un

hecho natural, ya que el hombre es un ser naturalmente sociable, porque no puede

bastarse a sí mismo separado del todo como el resto de las partes, siendo aquél que

vive fuera de ésta, un ser superior a la especie, o una bestia. Por todo esto, la

naturaleza arrastra instintivamente al hombre a la asociación política.

La naturaleza le concede al hombre exclusivamente la palabra mediante la cual,

diferencia el bien del mal y lo justo de lo injusto, siendo esto la principal característica

que lo hace distinto de los demás animales. La justicia es una necesidad social,

porque el derecho es la regla de la vida para la asociación política, y la decisión de los

justo es lo que constituye al derecho.


Pág. 38

Estado es siempre anterior a la familia y a cada individuo en particular, porque el todo

siempre por encima de las partes, y una vez que es destruido éste, ya no hay partes,

porque solas carecerían de función alguna.

DENTRO DE LA POLÍTICA COMO FUNCIÓN TENEMOS: 1) La protección sanitaria y vital de la población.

2) La defensa de sectores de población en inferioridad por su situación social por su

índole nacional.

3) La regulación demográfica para conciliar conveniencias nacionales y la instalación

de pobladores en regiones inicialmente inhóspitas.

4) El fenómeno y la mejora de la vivienda personal.

5) La difusión del acceso a la propiedad explotable personal o familiarmente.

6) El aseguramiento de una cultura popular gratitud a todos los sectores d la

población.

7) La preocupación por una alimentación sana y en la cantidad adecuada para la

salud general y particular.

8) La prevención de siniestros e infortunios en todas la actividades colectivas.

9) Un sistema amplio de seguros sociales contra todas las Contingencias personales

y económicas adversas.

4. -NECESIDAD DEL ESTADO. Al hombre no le satisface comprobar que el estado existe, o que es una realidad de la

que no se puede evadir. El hombre busca explicar el ¿porqué? de ese fenómeno,

descubrir su necesidad. También se encuentra con que existe el mal el delito, el vicio y

sin embargo no da razón de que existan.

Estudiar la necesidad del estado, es conocer la causa eficiente del estado, es saber

porque existe el estado, de donde surge o proviene su existencia. Así como el artista

es la causa eficiente de la obra, porque como autor le ha dado origen, así se trata de

sobre la necesidad causa de la existencia del estado.

Las personas no pueden prescindir de la utilización de la dirección y la coordinación de

las actividades de sus miembros, teniendo en cuenta que el ejercicio d la dirección no

solo tiene por objeto asegurar sus actividades y relaciones internas, sino además

establecer vínculos con otras colectividades en función de su régimen y normas de

conducta existentes.

L o que significa entonces que toda colectividad para lograr subsistir, necesariamente

requiere de una dirección por tanto su razón de necesidad de existencia de un estado.


Pág. 39

Esa existencia del estado con influencia, ya sea: ideológica, política, religiosa, etc.,

una persona o grupo social puede dirigir la conducta de otras personas o grupos

sociales razón por la cual la necesidad de existencia del estado.

El estado, como forma de dirección también se dirige la conducta de personas o

comunidades; sin embargo, su utilización conlleva necesariamente el establecimiento

de los intereses de unas personas, se someten a la voluntad e intereses de otras, o de

la comunidad en su conjunto.

Podemos decir entonces, que el estado es una forma de organización social,

necesaria en la misma sociedad, y cuya presencia se encuentra e todas las

colectividades humanas. Sobre Este punto Luís Sánchez Agesta nos manifiesta.

Los mismos Jus Naturalistas se dieron cuenta en alguna medida del carácter social del

estado y de su imperiosa necesidad al señalar por ejemplo en el preámbulo de la

declaración de massachusette de 1780 que “El objeto de la creación, mantenimiento y

administración del gobierno es asegurar la existencia de la sociedad, protegerla y

proporcionar a los individuos que lo componen la facultad de disfrutar, con seguridad y

tranquilidad, sus derechos naturales y bendiciones de la vida, y cuando no se alcanzan

estos grandes propósitos para su seguridad, prosperidad y felicidad.

Por consiguiente la necesidad social del estado no sólo ha regido el poder social

gentilicio; sino también, su proceso de transformación en poder estatal y coercitivo.

Asimismo, las distintas formas que adquirió este poder estatal a lo largo de la historia

de la sociedad como reflejo de las condiciones económico social concretas, trajo como

consecuencia el conocimiento de la existencia de varias formas de estado.

5. -PODER DE HECHO Y DE DERECHO: PODER DE HECHO O PODER DE FACTO - Es el poder ilegitimo, cuando no emana de la constitución, como el que surge de

un golpe de estado.

- Es una forma de gobierno en la que un grupo de personas o determinada

institución, casi siempre militar se apodera del poder público con la fuerza y

sustituye a los poderes de derecho es decir a lo que establecen a constitución o

la ley.

- Sustituye a las Autoridades legítimas es decir constitucionales.

- El gobierno de facto sólo puede surgir allí donde existe un estado de derecho, en

división de poderes, al que desconocen.


Pág. 40

- El gobierno de Facto representa el ejercicio de la dictadura, por cuanto el que se

apodera del poder ejecutivo se arroja también las facultades legislativas que

corresponde al congreso disuelto.

- Con los gobiernos de facto desaparecen o se limita las garantías individuales

protegidas para la constitución entre ellas la libertad de expresión la reunión de

asociaciones políticas, así mismo los derechos de sufragio.

- Es una usurpación del poder.

PODER DE HECHO Se denomina a la forma de estado que centraliza el poder de manera arbitraria, en forma

de dictadura, por lo general de manera transitoria poder que se mantiene sin respetar

ningún ordenamiento legal o que nace quebrantado un ordenamiento constitucional,

como consecuencia de un golpe de estado una revolución, contrapuesto al gobierno de

JURE.

PODER DE DERECHO Se denomina a la energía fuerza poder de derecho de la voluntad que se manifiesta en

quien asumen la empresa del gobierno y reúne los requisitos de legalidad, exigidos por la

doctrina liberal, Esta idea surge en el siglo XVIII en Europa, contrapuesta a los estado

arbitrarios carente de mediación Legal que impida los excesos de gobernantes.

Esto podemos recordar a Juan Jacevedo, se convirtió posteriormente en una de las

principales Banderas políticas de los movimientos revolucionario y liberales que

recorrieron el mundo.

Las condiciones formales de poder de derecho están dadas por a existencia de todo un

sistema de normas jerarquizadas que determinan las garantías y derechos individuales a

la par que establecen y regulan los órganos encargados de la actividad funcional del

estado.

El poder de derecho esta establecido en la constitución que declara y reconoce los

derechos individuales y divide las competencias del ejercicio del poder que se cumple

mediante Leyes y reglamentos.

- El Poder es inherente a la naturaleza humana.

- Es creador de organizaciones Sociales.

- Señala dos elementos: Dominación. Competencia.


Pág. 41

EL ESTADO

UNIDAD 4: EL ESTADO. EL ESTADO.- 1. CONCEPTO DE ESTADO.- Al definir al estado, definiremos primeramente a la palabra

"estado", que es un ser, o sea, un todo que se compone de varios factores organizado

con elementos físicos y formales. La palabra "estado" viene del latín “status” y se

define como una comunidad política desarrollada, de un fenómeno social, el estado es

un ente jurídico supremo, o algo no visible pero palpable en los sujetos sometidos a un

orden jurídico establecido que nos limita y reconoce derechos, pero estos derechos es

una forma de organización de vida, porque somos nosotros mismos quienes creamos

derechos y limitamos derechos, y no tan solo como los "otorga" la constitución,

entonces tenemos que radicar todo en un solo ente supremo capaz de autorregularse.

Aristóteles, por su parte, es más enfático y declara que el estado existe por

naturaleza, y por tanto, es anterior al hombre, no por ser éste autosuficiente y solo

podrá serlo respecto al todo, en cuando a su relación con las demás partes,

complementando su expresión al decir, en base a su Zoon Politikón, que quien no

convive con los demás en una comunidad, "o es una bestia, o es un dios".

Por su parte, Luís XIV rey de Francia, en la época del absolutismo se

atreve a decir la ya conocida frase "El estado soy yo", que esto no implica más que la

falta de raciocinio en la que se vivía en ese tiempo, indica solo la más pura esencia del

absolutismo en sí, se tomaba al estado como un régimen político en el que una sola

persona, el soberano, ejercía el poder con carácter absoluto, sin límites jurídicos ni de

ninguna otra manera. El estado no era sino una prolongación de las características

absolutas del rey en ese tiempo. Por otro lado, a la revolución Francesa se le

considera como la pauta principal del cambio de la evolución del significado de la

palabra estado.

LECCIÓN Nº 04


Pág. 42

La palabra estado en términos jurídico – político se le debe a Maquiavelo, cuando

introdujo esta palabra en su obra "El Príncipe" al decir: "Los estados y soberanías que

han tenido y tiene autoridad sobre los hombres, fueron y son, o repúblicas o principados.

El estado es la organización jurídico-política más perfecta que se conoce

hasta el presente. Es un ente orgánico unitario, estructurado jurídicamente bajo la forma

de una corporación, que detenta el ejercicio del poder

El estado esta conformado por las siguientes bases: población, territorio,

estructura jurídica y soberanía. La población entra aquí como uno de los elementos más

importantes en la formación del estado; son aquellos grupos de personas que se reúnen

en un territorio determinado, instalándose en una comunidad política para crear derechos

y obligaciones sobre los demás, creando a su vez el orden jurídico para el mantenimiento

del orden dentro de su población. Es bien pues la población la causa que origina el

nacimiento del estado. El estado podrá dar unidad política y jurídica a varias

comunidades nacionales, como lo testimonia la historia, pero no puede ser anterior a

ellas. Primero existen el hombre y los grupos comunitarios y sociales que este compone y

después la persona jurídica llamada estado. La justificación que tiene la población para

con el estado es el que le da forma y estructura jurídica y natural a esto, actuando a

través de sus diferentes funciones en que se desarrolla su actividad.

2. ALGUNAS TEORÍAS SOBRE EL ORIGEN DEL ESTADO

Como hemos planteado en la introducción, desde nuestro punto de vista

existen dos grandes teorías para explicar la organización social y su “evolución” en todos

los aspectos, ya sean estos infraestructurales (economía), estructurales (política) y

superestructurales (ideología y cultura).

La primera de estas dos grandes teorías es la de la armonía social,

entendida en el sentido de que existe una tendencia interna dentro de cada sociedad que

la conduce a reproducirse a sí misma dentro de un esquema de colaboración entre sus

integrantes, corrigiendo, al tiempo, aquellos elementos que pueden tender al desequilibrio

o adaptando según sus necesidades, aquellos aspectos novedosos para la misma.

Los máximos exponentes de esta concepción social son las escuelas

Funcionalista y Estructuralista. En primer lugar, la escuela Funcionalista basa su análisis

en la teoría de que el orden social se fundamenta en el funcionamiento armónico de la

sociedad; frente a la tendencia de evolución de esa sociedad, se plantea que ella misma

tiende a ser funcionalmente equilibrada, y la estructura social funciona por necesidades


Pág. 43

básicas. La escuela Estructuralista plantea que la cohesión estructural de la sociedad

sólo se explica gracias a una conciencia colectiva, que se traduce en una solidaridad que

permite organizar la distribución del trabajo; la sociedad estaría estructurada gracias a su

conciencia social (mentalidad) y a su orden solidario de organización, realizándose la

integración en la división del trabajo.

La otra gran teoría sobre la organización social es la teoría del conflicto,

entendida como una tendencia de la sociedad a resolver las contradicciones y tensiones,

tanto externas como internas. Spencer sostiene la idea de que el conflicto se

desenvuelve en una dinámica externa, siendo resuelto generalmente por la guerra,

cuando la sociedad está capacitada para afrontar, gracias a un mejor gobierno, sus

conflictos con otras sociedades; la adecuación de todos los recursos para el logro de la

victoria hace posible la cooperación que permite el cumplimiento del objetivo marcado y

así mismo, la reiterada victoria permite el aumento de prestigio y poder de una minoría

dirigente de la guerra. Marx y Engels son los sostenedores de otra variante en la teoría

del conflicto; ésta se basa en la dinámica interna del mismo y se plantea como el intento

de solución diacrónica de una situación sincrónica, cual es la apropiación de los medios

de producción por parte de una minoría de la sociedad.

Estas dos corrientes tienen en común la asunción de la lucha, sin descartar el

uso de la violencia, como método para lograr los objetivos sociales; no obstante,

mantienen entre sí una importante diferencia, pues mientras la teoría del conflicto como

dinámica externa, necesita de la existencia de una estructura estatal o paraestatal e

incluso se apoya en ella como medio para lograr sus objetivos, tendiendo a reprimir

cualquier actuación que no aporte en la línea de consecución del objetivo marcado, la

teoría defendida por el materialismo histórico tiene como objetivo precisamente lo

contrario, es decir: la abolición del estado, al que entiende como un elemento de

represión del conjunto de la sociedad. Como se puede observar, tanto Spencer, de una

parte, como Marx y Engels de la otra entienden el estado como un elemento represivo,

pero con la importante diferencia, al mismo tiempo, de que para Spencer el estado es

necesario, y para Marx y Engels es el elemento a suprimir.

3. ELEMENTOS DEL ESTADO.

Tradicionalmente se considera que los elementos constitutivos o de

existencia del estado lo conforman tres elementos: el Humano, el Territorio y el Poder.


Pág. 44

3.1 ELEMENTO: HUMANO O POBLACIONAL

Es la agrupación de hombres y mujeres. La población reunida en diversas

etapas de su vida, desde la infancia a la vejez. Pueden las personas agruparse en

comunidades y sociedades. Las personas pueden ser nacionales o extranjeras y los

nacionales pueden ser reconocidos como ciudadanos para participar en la organización

política del país.

La Población es la pluralidad de seres factible de ser contada. Cada 10 años

se lleva a cabo en nuestro país un Censo de población que permite saber cuántos

chilenos y extranjeros somos, qué edad tenemos, a qué sexo pertenecemos y muchos

otros datos relativos a características espaciales, sociales, económicas y culturales.

3.2 ELEMENTO: EL TERRITORIO

El territorio es la fijación sedentaria de la población en un determinado lugar

geográfico. La Nación de un estado requiere de un terreno para vivir, desplazarse,

realizar actividades de subsistencia etc. El territorio guarda riquezas relevantes para el

desarrollo de la población que habita en él.

El Territorio está comprendido por:

• ESPACIO TERRESTRE

Comprende el suelo, subsuelo, lecho de mar y el subsuelo del mar territorial.

El suelo constituye el territorio firme del estado, encerrado dentro de sus límites o

fronteras. El subsuelo abarca, del suelo hacia el centro de la tierra. Además el espacio

terrestre comprende a islas y aguas nacionales o internas.

• ESPACIO MARÍTIMO

Es la prolongación del espacio terrestre hacia el mar. Comprende al Mar

territorial y Mar Patrimonial. El Mar Territorial es la extensión de la soberanía de un

estado a una franja de mar adyacente a sus costas, incluyendo el lecho y el subsuelo

marino

• ESPACIO AÉREO

Es aquél que se encuentra sobre el espacio terrestre y mar territorial.

• ESPACIO JURÍDICO


Pág. 45

Son los lugares que los tratados y las costumbres internacionales reconocen

como parte de la jurisdicción estatal. De tal modo constituyen territorio chileno: las naves

y aeronaves de guerra y comerciales nacionales en altamar conjuntamente con las

embajadas y legaciones acreditadas. Se excluye a los Consulados, pues tienen calidad

de agencias sólo para asuntos comerciales.

3.3 ELEMENTO: EL PODER

El Poder es "una fuerza al servicio de una idea" (Georges Burdeau).

Un pueblo que habita en un territorio requiere de cierta organización para

actuar en conjunto. De tal modo, la sociedad se organiza políticamente, surge el estado.

En el seno de esta Institución existe organización, lo que implica dirección y normativas

que conlleven a sus integrantes, la Nación, hacia los fines propuestos, el Bien Común.

En toda sociedad es necesario que algunos de sus miembros tengan un

poder de mando y un poder de coerción ya que los objetivos propuestos no pueden ser

obtenidos por la colaboración espontánea de sus integrantes, se explica entonces, la

necesidad de que algunos gobiernen.

La necesidad de una autoridad, de un poder, se hace imperiosa en una

sociedad política tan compleja como la del estado. De no existir, se viviría en la anarquía,

las personas no sabrían cómo actuar para lograr un orden y una convivencia justa que les

permitieran realizar los objetivos comunes en provecho de todos. Surge entonces, como

titular de este poder el estado y no como un individuo determinado.

El Poder del estado se caracteriza por ser:

· ORIGINARIO.- Su realidad y cualidades son inherentes e inseparables de su existencia.

· AUTÓNOMO.- No existe otro poder de mayor jerarquía.

· INDEPENDIENTE.- Del exterior, sus decisiones no dependen de fuera del estado.·

Coactivo, posee al monopolio de la fuerza organizada al interior de la sociedad.

· CENTRALIZADO.- Emana de un centro de decisión política al cual la Nación está

subordinada.

· DELIMITADO TERRITORIALMENTE.- Rige en el territorio del estado y a los habitantes

de éste.

El Poder Político es legal cuando se somete a la constitución y las leyes en

tanto se transforma en autoridad, cuando no cuenta sólo con la fuerza de coacción, sino


Pág. 46

que fundamentalmente es obedecido por su legitimidad, por el consentimiento de sus

ciudadanos, quienes consideran a sus gobernantes e instituciones políticas como

buenas, necesarias y justas.

4. FUNCIONES DEL ESTADO DESDE EL PUNTO DE VISTA MATERIAL

4.1 EJECUTIVO O ADMINISTRATIVO: Es la función del estado que se ocupa de la

satisfacción de los intereses comunitarios impostergables. Es la función más amplia

que se utiliza en la esfera estatal y es la función principal del Poder Ejecutivo,

donde encontramos el derecho administrativo puro.

4.2 LEGISLATIVO: La que se ocupa del dictado de las leyes, que son normas

jurídicas de alcance general, de cumplimiento obligatorio y dirigidas a un número

indeterminado o determinable de personas. Es la función principal del Poder

Legislativo.

4.3 JURISDICCIONAL O JUDICIAL: La que se ocupa de resolver una controversia en

materia jurídica entre dos partes con intereses contrapuestos, imponiendo una

decisión a las mismas con fuerza de verdad legal. La actividad judicial continúa y

completa la legislativa. Mientras que la legislación establece un ordenamiento

jurídico, la justicia asegura su conservación y observancia. Esta función se ejerce

respecto de actos concretos, en los cuales la ley ha sido violada o se pretende que

ha sido violada. Es la función del Poder Judicial.

5. CONCEPTOS DE SOCIEDAD Y ESTADO

Como dice L. Krader, en su libro "La Formación del estado", en el siglo XIX

hubo antropólogos que defendieron la tesis de que la sociedad y el estado se dan

juntos en todas partes, que no había sociedad humana que no tuviese estado. Hay

antropólogos que hoy sostienen ese punto de vista. De todas formas, ya en el siglo

XIX también hubo quienes sostuvieron que podía haber sociedad sin estado."

En otros términos, hay quienes sostienen que estado y sociedad son la

misma cosa, en cambio otros, sobretodo los filósofos y políticos liberales del Siglo

XVIII, sostenían que sociedad y estado eran diferentes y en momentos hasta

antagónicos. Es por este debate que es necesario precisar los conceptos de sociedad

y estado y hacer, aunque sea brevemente un análisis de la evolución histórica de la

sociedad humana.


Pág. 47

5.1 EL SER HUMANO ES UN SER SOCIAL

Según la concepción mas universalmente aceptada, el ser humano es un

ser de individual de naturaleza social. Como individuo es persona, es decir, es un

compuesto inseparable de materia y espíritu. La materialidad le impone necesidades

fisiológicas tales como comer, vestir, habitar, cohabitar, que deben ser satisfechas de

acuerdo a su dimensión espiritual, es decir, a su racionalidad y a su voluntad. La

espiritualidad le plantea necesidades de conocer, reflexionar, decidir-participar, de

solidaridad, estéticas, etc. En este aspecto de la espiritualidad, la discusión en todo

caso se centra en si esta espiritualidad es trascendente o no y en si es de naturaleza

distinta o no a la materia.

5.2 CONCEPTO DE SOCIEDAD

Todas las corrientes filosóficas y políticas, aún las materialistas y las

individualistas, están de acuerdo en que los seres humanos además de ser

individuos, es decir, seres únicos e indivisibles, son seres sociales, es decir, son

seres que para sobrevivir y desarrollarse como seres humanos necesitan de la

cooperación y del auxilio de los demás seres humanos. Experiencia históricas

recientes permiten afirmar que aún cuando en algunas ocasiones el ser humano ha

logrado sobrevivir sin el auxilio de los demás seres humanos, (generalmente

conviviendo con lobos), también es cierto que no ha logrado pasar de un cierto nivel

de animalidad y que no ha logrado desarrollar funciones básicas tales como el

lenguaje y otras.

Si los seres humanos son seres sociales, esto quiere decir que siempre

han existido y conformado sociedades. El término sociedad tiene dos sentidos: uno

amplio y otro estricto.

En sentido amplio el término sociedad se aplica a todo conjunto de seres

vivientes, en cuanto a que su agrupación y grado de organización interna se

establece tanto parta conseguir la alimentación como para defenderse de otros

factores (otros seres vivientes o fenómenos de la naturaleza) que ponen en peligro

su sobrevivencia como especie. Si se quisiera simplificar al máximo, podríamos decir

que las sociedades no humanas tienen tres funciones u objetivos básicos: comer,

defenderse y reproducirse a fin de que la especie continúe. El ejemplo clásico de


Pág. 48

sociedad en este sentido es el de las abejas constituidas en colmenas y el de las

hormigas y su división del trabajo al interior de los hormigueros.

En sentido estricto, sociedad es un término que solamente se aplica a las

diversas agrupaciones de seres humanos, que se juntan en cantidades mayores o

menores tanto para la satisfacción de las necesidades primarias (comer, vestir,

reproducirse como especie), como de necesidades más complejas relacionadas con

su realización y perfeccionamiento como seres humanos y como conjunto.

5.3 EVOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD HUMANA Y APARICIÓN DEL ESTADO

La sociedad humana no siempre ha sido la misma, sino que ha estado y

está en constante evolución y ha pasado, históricamente hablando, desde

dimensiones (tamaños) pequeños y formas organizativas simples hasta dimensiones

más grandes y con grados complejos de organización interna. Así la expresión actual

de la sociedad humana no es la misma que en los orígenes de la humanidad y es

evidente que en el futuro asumirá nuevas formas y contenidos.

Por eso es necesario que analicemos, aunque sea breve y

panorámicamente, cuál ha sido la evolución histórica de la sociedad humana, cuál es

su expresión actual y cuáles son las tendencias más probables.

En las sociedades matriarcales, anteriores a la aparición de la familia

monogámica y de la propiedad privada, el poder social se distribuía de forma

escalonada a partir de los consejos de ancianos y de las estructuras tribales. Las

relaciones entre los miembros de la sociedad eran de tipo personal y la cohesión del

grupo se basaba en prácticas religiosas y ritos sociales de tipo tradicional.

El surgimiento de la agricultura y la consiguiente distribución de la tierra

entre los miembros de la sociedad favoreció la aparición de la propiedad privada, de

los derechos hereditarios y, por consiguiente, de la familia patriarcal, en la que la

descendencia debía asegurarse mediante un sólido vínculo matrimonial de carácter

monogámico (la mujer sólo podía tener un marido). Los primeros estados, en Egipto,

Mesopotamia, China, la India, Mesoamérica, los Andes, etc., surgieron, por una

parte, como una delegación del poder social en una estructura política capaz de

asegurar el derecho de propiedad frente a competidores internos (ladrones) o

externos (invasores) y, por otra, como una organización destinada a hacer posible la

realización de los trabajos colectivos (construcción de canales, presas, acequias,

etc.) necesarios para el conjunto de la comunidad.


Pág. 49

Estos primeros estados se caracterizaron por ejercer un poder

absoluto y teocrático, en el que los monarcas se identificaban con la divinidad. Por

consiguiente, el poder se justificaba por su naturaleza divina, y eran las creencias

religiosas de los súbditos las que lo sustentaban.

La primera experiencia política importante en el mundo occidental se

realizó en Grecia hacia el siglo V a.C. La unidad política griega era la polis, o

ciudad-estado, cuyo gobierno en ocasiones fue democrático; los habitantes que

conseguían la condición de ciudadanos -de la que estaban excluidos los esclavos-

participaban en las instituciones políticas. Esta democracia directa tuvo su más

genuina expresión en Atenas.

Para los filósofos griegos, el núcleo del concepto de estado se hallaba

representado por la idea de poder y sumisión. Platón, en sus obras La república y

Las leyes, expuso que la soberanía política debía someterse a la ley y que sólo un

estado en el que la ley fuera el soberano absoluto, por encima de los gobernantes,

podría hacer felices y virtuosos a todos los ciudadanos. Platón esbozó el modelo

de una ciudad-estado ideal, en el que la ley ejercía una función educadora tanto

de los ciudadanos como del estado. Aristóteles distinguió varias formas de

gobierno y de constitución, y admitió límites al ejercicio del poder mediante el

derecho y la justicia.

La organización política de Roma fue inicialmente similar a la griega;

la civitas -ciudad- era el centro de un territorio reducido y todos los ciudadanos

participaban en el gobierno de la misma. Con la expansión del imperio y de las

leyes generales promulgadas por Roma, se respetaron las leyes particulares de

los diferentes pueblos sometidos. Marco Tullo Cicerón, orador y filósofo romano,

expuso que la justicia es un principio natural y tiene la misión de limitar el ejercicio

del poder.

Los arquetipos políticos griegos y las ideas directrices de Cicerón

ejercieron una influencia decisiva en san Agustín y en todos los seguidores de su

doctrina. Para san Agustín, el estado está constituido por una comunidad de

hombres unida por la igualdad de derechos y la comunidad de intereses: no puede

existir estado alguno sin justicia. Sólo la iglesia, modelo de la ciudad celeste,

puede orientar la acción del estado hacia la paz y la justicia.

En el Medievo surgió como elemento nuevo la teoría de que el poder

emanaba del conjunto de la comunidad y, por tanto, el rey o el emperador debían


Pág. 50

ser elegidos o aceptados como tales por sus súbditos para que su soberanía

fuese legítima. Este enfoque, según el cual el poder terrenal era autónomo con

respecto al orden divino, dio lugar al nacimiento de la doctrina de un "pacto" que

debía convenirse entre el soberano y los súbditos, en el que se establecían las

condiciones del ejercicio del poder y las obligaciones mutuas, con la finalidad de

conseguir el bien común. La ley humana, reflejo de la ley divina, debía apoyarse

en la razón. Santo Tomás de Aquino reflejó esta concepción sobre el poder en su

obra Summa theologica. Una de las visiones mas aceptadas de este proceso de la

evolución social es el siguiente:

* Horda

NO ESTATALES: * Clan

* Tribu

SOCIEDADES:

*ESTADO PRIMITIVO

*ESTADO CIUDAD

ESTATALES: *ESTADO FEUDAL

*ESTADO NACIÓN

*ESTADO CONTINENTE

Las sociedades no estatales surgieron en los albores de la humanidad

y subsisten en algunas regiones de África, de América Latina y el Pacífico. Se

caracterizan porque no están suficientemente estructuradas, aún cuando sí

mantienen formas primarias de cohesión social y de gobierno (de autoridad) y su

territorialidad es inestable, (generalmente son sociedades nómadas) ya que sus

formas de producción son generalmente la caza, la pesca y la recolección de

frutas y raíces. Es decir, generalmente son sociedades no agrícolas.


Pág. 51

Como dice Krader, "Hay que hacer notar que todas éstas

sociedades tienen alguna forma de gobierno (es decir, modos de organizar

internamente sus asuntos sociales), pero no todas ellas realizan esa función,

mediante la forma de gobierno que es el estado. Las sociedades estatales son

aquéllas formas de agrupación humana que además de una organización

económica y social, poseen un territorio y una forma de gobierno (de autoridad)

más complejas y estructuradas.

En otros términos y siguiendo en esto a Krader, podemos afirmar

que para que el estado llegue a formarse, los seres humanos han de sentirse

impedidas a agruparse saliendo de las múltiples comunidades dispersas en

que han vivido, han de salirse del ambiente local para entrar juntos en un

nuevo tipo de organización. El estado es una de las formas.

Una visión generalmente aceptada de la evolución de las sociedades

estatales es la siguiente:

estado Primitivo

ÉPOCA ANTIGUA: estado Teocrático y/o Imperial

estado – Ciudad

ÉPOCA FEUDAL: estado Feudal

ÉPOCA MODERNA:

estado – Nación que se proyecta como forma

predominante de sociedad estatal en la época actual y

que según los defensores de la globalización capitalista

está en vía de desaparición.

ÉPOCA CONTEMPORÁNEA

estado – Continente o Regional como forma de sociedad

estatal del presente y del futuro inmediato


Pág. 52

Otra forma de analizar la evolución de la sociedad, pero

principalmente desde el punto de vista económico, es la de Marx y Engels que

basados en la teoría de Morgan, explican la evolución de las sociedad humana a

través de un proceso dialéctico de lucha de clases que va desde la comunidad

primitiva (socialismo primitivo), hasta la sociedad comunista, pasando

sucesivamente por la sociedad esclavista, la sociedad feudal, la sociedad

capitalista y la sociedad socialista.

Pero cualquiera sea la hipótesis de que se parta, podemos afirmar que

de los diversos tipos de estado antes mencionados, muchos de ellos han

desaparecido, por ejemplo las ciudades-estado que existieron durante la historia

antigua y durante el periodo renacentista. Estos estados eran, en términos de

tamaño y población, pequeños en comparación con los imperios persa, romano o

chino y se establecieron en torno a una ciudad, como en el caso de Ur de Caldea,

de Atenas en la Grecia antigua, o de Venecia durante el medioevo y el

renacimiento.

Una vez más Krader: "El estado no aparece más que en sociedades y

economías grandes y complejas. … En todas las sociedades humanas el gobierno

y la política son instrumentos para mantener el orden interno y atender la defensa

contra el exterior y asimismo, son un medio para simbolizar ante sí mismos y ante

los demás la unidad del pueblo. El estado cumple todas esas funciones igual que

las cumplen las sociedades sin estado, pero el estado actúa también en nombre

propio y procura consolidar su soberanía identificándose con la sociedad cuyos

destinos rige. El estado no es una cosa independiente, sino la institución de una

sociedad en la que el poder político está concentrado y monopolizado."

6. ROL DEL ESTADO

En toda decisión para satisfacer una necesidad hay en menor o mayor

medida un problema de escasez. Una de las más importantes es la escasez de recursos

monetarios. Precisamente este es un problema recurrente con el que se enfrenta todas

las instituciones del estado.

En un sentido amplio, el estado representa, dirige y regula la vida de la

sociedad, asimismo, es la encargada de garantizar la satisfacción de sus necesidades

públicas, así como facilitar y vigilar el adecuado suministro de los bienes privados y

públicos.


Pág. 53

Expresada la naturaleza del estado en tales términos, el gobierno en todos

sus niveles debe velar por el bienestar social, considerando como principio fundamental

la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad. Esto implica, entonces,

que la eficacia de las acciones de gobierno debe evaluarse, fundamentalmente, en

función a su "impacto" en el bienestar de la sociedad.

El estado posee ciertas obligaciones esenciales que son indelegables, es

decir que no puede recurrir a terceros para que cumplan con estas, ya que hacen a

la soberanía del estado. El estado no puede delegar la justicia, seguridad, etc.

Pero también el estado tiene obligaciones no esenciales, es decir tiene la

obligación de prestarlas pero estas pueden ser delegadas a terceros, un ejemplo de

estas serian la salud, la educación, etc.

El ente estado es el encargado de satisfacer esas necesidades por

encargo de la constitución (ley fundamental para la vida en comunidad). Y lo hace

año tras año con la asignación de recursos a través del presupuesto para satisfacer

lo que el estado considera necesidades publicas. Vale acotar que con la formulación

de las cuentas integrantes del presupuesto, el gobierno prioriza y define cuales son,

a su criterio, las necesidades publicas (aunque sea del año para el que rige el

presupuesto).

7. FINES DEL ESTADO.

La actividad general del estado, es lo que debe hacerse de acuerdo con el

orden jurídico imperante en un país.

El estado es una obra colectiva y artificial, creada para ordenar y servir a la

sociedad. Su existencia se justifica por los fines que históricamente se le viene

asignando. El estado existe para realizar esos fines y se mantendrá en tanto se le

encomienden esas metas. Con su fuerza irresistible, no puede prescindir de lo que es

el alma de la organización política, su principio vital, su motor interno: el fin. Es la

finalidad del estado. Es la idea objetiva de un bien superior, que no puedan realizar las

comunidades menores, la que aglutina las voluntades de los miembros de la sociedad

para constituirse en estado.

El estado es el ordenamiento total, es un determinado territorio, y regulado

por fines que son el resultado de un proceso histórico.


Pág. 54

La actividad del estado, es decir, lo que el estado debe hacer, se define

por el conjunto de normas que crean órganos, fijan su funcionamiento y los fines que

deben alcanzar. La exigencia lógica del estado se precisa por los fines o propósitos

que una sociedad organizada le ha venido señalando de acuerdo con su propia

naturaleza.

"El estado, dice Maurice Hauriou, no tiene el monopolio de lo que es

público, ni de utilidad pública, ni del bien público, ni de los servicios públicos, de tal

suerte que el desarrollo de la vida pública no significa necesariamente el

desarrollo de la administración del estado.

El estado y el derecho son medios, organizaciones o instrumentos, hechos

por los hombres y para los hombres. Para asegurar sus fines la sociedad crea o

reconoce el poder del estado y lo somete al derecho para hacerlo racional y lógico. El

estado no es un organismo dotado de alma. Porque no hay otro espíritu que el de los

propios seres humanos, ni hay otra voluntad que la voluntad de ellos. El estado puede

definirse como una institución creadora de instituciones.

8. CLASIFICACION DE LA ACTIVIDAD DEL ESTADO.-

Siguiendo el derrotero señalado por la doctrina, podemos mencionar las

siguientes formas que asume la intervención estatal, en cumplimiento de las políticas

económicas y políticas.

a. Acción de ordenamiento. Alude al establecimiento del orden jurídico nacional, tanto

federal como local.

b. Acción de regulación. El estado influye activamente en el mercado con diversos

instrumentos financieros.

c. Acción de sustitución. El estado protagonista del proceso económico o sea una

participación directa en organizaciones que producen bienes y servicios en el mercado.

d. Acción de orientación y coordinación. Plan Nacional de Desarrollo y Planes

particulares y específicos de actividad económica. El estado Rector de la Economía

Nacional.

El estado en su doble carácter de gobierno y administración concreta sus

fines, cometidos o competencias en sus órganos jurídicos que forman una estructura

especial.


Pág. 55

Las funciones del estado y los poderes públicos que le corresponden, son

potestades constitucionales que dividen, lógica y políticamente, la acción del estado con

fines democráticos y técnicos y evitan la concentración de la fuerza estatal en una

personal o entidad.

9. EL ESTADO Y EL DERECHO Cualquiera que sea de las dos, estado y derecho, tienen que buscar el

mismo fin para la felicidad del individuo que viva en una sociedad, y estar al servicio

de este, por su parte el estado tiene que organizarse de una forma que busque

aquellos fines y metas que se proponga como ente supremo y ordenador, y por su

parte el derecho le dará aquel, el mecanismo jurídico necesario para realizarlos,

entonces al jugar este papel de ambos, el individuo impacta de una forma que se

relaciona con ambos y de la cual es el creador originario del estado y derecho, pero

para esto llegase tendría que subordinarse a las normas jurídicas implantadas dentro

del estado y del derecho.

Aquí deviene otra explicación de cuando surge el estado y cuando se

relaciona el derecho con el estado, así, pues, el estado y el derecho surgieron

históricamente al mismo tiempo y a consecuencia de idénticas causas, las cuales son:

la aparición de la propiedad privada y la división de la sociedad en clases antagónicas.

El derecho se compone de normas que, o bien fueron establecidas directamente por el

estado, o bien han sido sancionadas por el. Así pues, el derecho es inconcebible sin

un estado que a través de sus organismos ejerza la actividad relacionada con los

poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Por otra parte el estado podría existir sin el

derecho? Esto seria imposible, primero porque el estado presupone una actividad

coordinada de sus organismos y funcionarios, que, para ello, deberán hallarse en

determinadas relaciones de subordinación, y estas relaciones exigen como algo

necesariamente objetivo, su fijación en las correspondientes reglas obligatorias, en las

normas de derecho, que regulen la marcha de los servicios. Por consiguiente, la

organización misma del mecanismo estatal deberá adquirir forma en el derecho. Hay

quienes afirman que el estado se origina en el momento en que se opera en una

colectividad humana, esto hemos referido en paginas anteriores, ya que hemos tratado

que al momento de formarse una colectividad de personas humanas, se origina por

fuerza el estado, viéndolo desde el punto de vista de la definición jurídica que se le da,

y la cual es la organización de la estructura organiza y que se desarrolla y forma la

colectividad, otra clara diferencia y que podía sernos de utilidad es que existe una

separación de gobernantes y gobernados, debido a que los primeros denotan una gran


Pág. 56

fuerza física, económica, religiosa o de cualquier otro orden, ahora como dice Duguit,

el de la diferenciación apuntada, que obedece a causas de diversos orden, pero

reconoce que si tal fenómeno origina el nacimiento del estado, posteriormente queda

sujeto al derecho, de tal manera que aun cuando los gobernados sean los

detentadores de una mayor fuerza quedan obligados como los gobernantes a realizar

la solidaridad social y por consiguiente, el derecho.


Pág. 57

EL SUFRAGIO

EL SUFRAGIO El sufragio es un sistema electoral mediante el cual el cargo a elegir se realiza mediante

el voto entre una serie de personas.

El sufragio universal se da cuando todas las personas pueden votar, independientemente

de su condición, sexo, religión... Sobretodo antiguamente, eso no era muy común, siendo

más fácil encontrar sufragio censitario.

I. NATURALEZA DEL SUFRAGIO La naturaleza jurídica del sufragio

A. El sufragio como derecho La teoría del sufragio como derecho aparece conectada a la concepción rousseauniana

de la soberanía popular entendida como la suma de las fracciones de soberanía que

corresponden a cada ciudadano. A partir de aquí se deduce que el sufragio es un

derecho preestatal, innato a la personalidad. Para Rousseau, de la cualidad de ciudadano

se deduce su derecho de voto, “derecho que nada puede quitar a los ciudadanos”,

concluye.

B. El sufragio Como función La teoría del sufragio como función se conecta con la concepción sieyesiana de la

soberanía nacional -la nación, ente distinto de cada uno de los ciudadanos que la

componen, es la única soberana- de la que se deriva la separación entre el derecho de

ser ciudadano (ius civitatís) y el derecho a ser elector (jus suifragii).

De acuerdo con esta doctrina son titulares del jus suffragii aquellos ciudadanos que

reúnan las condiciones determinadas por el legislador, que les coloca en una situación

objetiva particular: se les pide que participen en la elección de los gobernantes; con ello

no ejercen ningún derecho personal, sino que actúan en nombre y por cuenta del estado,

ejercen una función política (J.M. Cotteret y C. Emeri: Les systémes électoraux. Paris,

1973).

LECCIÓN Nº 05


Pág. 58

C. El sufragio como deber La lógica inherente a la concepción anterior conduce inevitablemente a admitir que el

sufragio es un deber jurídico estricto; no es el sufragio –mantienen los que apoyan esta

tesis– un derecho disponible por el individuo, sino una obligación jurídica impuesta al

individuo en aras del funcionamiento armónico de la vida política del estado. Aunque los

teóricos del voto obligatorio sostienen que éste no coarta la libertad individual porque sólo

obliga al ciudadano a participar bajo la amenaza de una sanción, pero no impone deber

alguno respecto del contenido del voto, consideramos que el sufragio que deja de ser

libre en cuanto a la decisión primaria sobre su emisión, deja de ser auténtico sufragio.

A partir de estas teorías clásicas han surgido modernamente otras concepciones que

tratan de enmarcar el sufragio bien como función estatal, bien como función pública no

estatal, bien, finalmente, como derecho público subjetivo y función pública no estatal.

Esta concepción última, flexible e híbrida, es la que ha sido acogida mayoritariamente –

tanto doctrinalmente como en el derecho Positivo– y permite clasificar al sufragio entre

los derechos-función. El sufragio es, además de un derecho personal –aunque ejercido

corporativamente– de carácter funcional, una función, pues a través del mismo se

procede a determinar la orientación de la política general, ya sea mediante la designación

de los órganos representativos, ya sea mediante la votación de las propuestas que sean

sometidas a la consideración del cuerpo electoral.

II.- CARACTERISTICAS En la legislación electoral el sufragio se concibe simultáneamente como prerrogativa y

como obligación del ciudadano. En tanto prerrogativa, constituye uno de los derechos

políticos fundamentales para que el ciudadano participe en la conformación de los

poderes públicos, en su doble calidad de elector y elegible a gobernante; como

obligación, el voto constituye un deber de ciudadano para con la sociedad de la cual

forma parte.

Al igual que en todas las sociedades modernas, el sufragio es universal, libre, secreto y

directo.

- Universal: tienen derecho a él todos los ciudadanos que satisfagan los requisitos

establecidos por la ley, sin discriminación de raza, religión, género, condición social o

ilustración.

- Libre: el elector no está sujeto a ningún tipo de presión o coacción para la emisión del

sufragio.

- Secreto: garantía de que no se conocerá públicamente la preferencia o voluntad de


Pág. 59

cada elector individualmente considerado.

- Directo: el ciudadano elige por sí mismo a sus representantes.

Además de estas características prescritas por la constitución, el sufragio también se

considera personal e intransferible.

♦Personal: El elector debe acudir personalmente a la casilla que le corresponda para

depositar su voto.

♦Intransferible: El elector no puede facultar o ceder su derecho a ninguna persona para

la emisión de su sufragio. Característica del sufragio, que concede el derecho al voto a

las personas inscritas en el Registro Civil sin limitaciones por condición económica,

social, de sexo, religión o cualquier otra.

Características del sufragio en que el ciudadano emite personalmente su voto. * CARACTERISTICAS DEL SUFRAGIO Y CONVOCATORIA A VOTACION POPULAR:

ARTÍCULO 15: En las votaciones populares, el sufragio será personal, igualitario y

secreto. Para los ciudadanos será, además, obligatorio.

Sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente

previstos en esta constitución.

2. REQUISITOS DEL SUFRAGIO La constitución y la legislación reglamentaria en materia electoral establecen una

distinción en los requisitos del sufragio según se trate de un elector (sufragio activo) o de

un candidato en la elección (sufragio pasivo).

SUFRAGIO ACTIVO: Para adquirir el derecho al sufragio activo se necesita tener la

ciudadanía. Esta se otorga a los hombres y mujeres que tienen nacionalidad, ya sea por

nacimiento o naturalización, que han cumplido 18 años y tienen un modo honesto de

vida. En la práctica este último requisito no debe acreditarse, pues más bien influye como

incapacidad para ejercer los derechos ciudadanos, y en todo caso, la constitución precisa

las incapacidades que llevan a la suspensión, inhabilitación o pérdida de los mismos.

SUFRAGIO PASIVO: Para tener derecho al sufragio pasivo, esto es, para estar en

condiciones de ser candidato a algún cargo de elección popular, se debe cumplir, en

principio, con los mismos requisitos estipulados para el sufragio activo, aunque con

frecuencia se exige mayor edad para poder ser candidato a un cargo público de elección

popul

Adicionalmente, la ley prevé diversas causas de inelegibilidad para poder ser electo.

Estas causas pueden ser absolutas o relativas; las primeras aluden a supuestos bajo los

que nunca se puede ser candidato. Por ejemplo, en el caso de la elección presidencial, la


Pág. 60

constitución General precisa una inelegibilidad absoluta para el ciudadano que haya

ocupado previamente este cargo en cualquiera de sus modalidades.

Las causas de inelegibilidad relativa aluden a ciertas restricciones para poder ser

candidato a un cargo de elección popular; por ejemplo, cuando el aspirante esté

ejerciendo un cargo público.

Estas restricciones se pueden superar siempre y cuando el candidato se separe de su

cargo en un lapso determinado previo a la elección. Por ejemplo, los Secretarios o

Subsecretarios de estado no podrán contender en una elección presidencial a menos que

el interesado se separe de su cargo seis meses antes del día de la elección.

III.- EL SISTEMA ELECTORAL Todos los países democráticos, procuran que cuando de elegir a algún funcionario

público se trate, la legitimidad, la transparencia y la efectividad sean el común

denominador del proceso de elección.

El sistema electoral es el encargado de poner las reglas para las elecciones; además, es

el responsable de contabilizar y emitir los resultados de manera ágil, efectiva y, sobre

todo, transparente; y es por eso que se puede decir que la legitimidad de la democracia

depende del sistema electoral.

Cada país tiene un sistema diferente, pudiéndose valorar la efectividad del sistema

electoral de acuerdo con los resultados que brinde (esto quiere decir que, de acuerdo con

la variedad de los elegidos, se puede medir dicha efectividad). Para que sea más claro,

es conveniente dar un ejemplo: si en unas elecciones para Congreso (ciento dos cúreles)

son elegidos por parte del Partido Liberal sesenta Congresistas, por parte del Partido

Conservador treinta y cinco y por parte de los demás partidos y movimientos

independientes siete, se puede inferir que, en este caso, el sistema electoral es

deficiente, ya que la participación variada es mínima y el poder se concentra en

únicamente dos partidos, lo que hace que el estado pierda legitimidad.

Por el contrario, si la distribución anterior fuese de treinta, treinta y cinco y treinta y siete,

se podría decir que el sistema electoral es eficiente, ya que respalda la representación y

la participación de fuerzas sociales y partidos independientes, representación y

participación que se vería reflejada en los resultados de las elecciones, pues al haber una

mayor variedad de miembros y fuerzas, la legitimidad del estado sería mayor.

En Colombia prima el sistema de elección por mayorías, en el cual se le concede un gran

valor al voto popular, por lo que cada candidato debe esforzarse al máximo para

convencer al electorado de las bondades del programa de gobierno que defiende.

El sistema electoral está conformado por diferentes autoridades, las cuales se encargan


Pág. 61

de hacer posible el proceso de elección en el país. Estos son: el Consejo Nacional

Electoral, el Registrador Nacional del estado Civil y sus delegados, y los Registradores

distritales y municipales y sus delegados

El sistema electoral sirve para normar y controlar el inmenso poder que tienen en nuestro

sistema, los partidos políticos, que son, constitucionalmente, la única vía para acceder a

los cargos públicos de representación que forman parte del poder en México

La democracia cuando se materializa en un sistema político se sustenta en dos pilares: el

sistema electoral y el sistema de partidos.

El sistema electoral son las reglas y las instituciones encargadas de organizar las

elecciones y dirimir las controversias; el sistema de partidos lo integran las instituciones

que compiten y que participan en el juego democrático.

3. Un sistema en el cual hay que votar de un lado al candidato para la votación en el

distrito electoral mayoritario y por otro lado a la lista del partido crea automáticamente el

problema del voto útil, lo que puede falsificar los resultados. Si antes del 12M el PSOE

estaba ya presionando a IU para que no se presentase en 10 provincias, imaginase lo

que ocurriría en el caso de 200 distritos electorales. O lo que podría pasar si en Cataluña

el ERC no se presentase y de esta forma casi garantizase que CiU copase todos los

escaños del sistema mayoritario. O, en el País Vasco, si no se presentasen ni EH ni EA, y

el PNV, a base de todo el voto abertzale, ganase todos los escaños. La única forma de

evitar este timo electoral y el consiguiente sobre-representación nacionalista, es suprimir

las listas de partido, y adjudicar los otros 200 escaños proporcionalmente a base de la

suma de todos los votos obtenidos por cada partido en los 200 distritos electorales del

sistema mayoritario. Además, de esta forma, por lo menos en los 2 partidos mayoritarios,

los diputados de elección directa reforzarían su importancia en el partido ya que de su

buen hacer dependería la elección de los otros. Quizá también habría que insistir que

todos los puestos relevantes de los respectivos grupos parlamentarios así como en las

comisiones parlamentarios etc. serán ocupados con preferencia absoluta por los

diputados de elección directa.

CLASES DE SISTEMA ELECTORAL Un reciente artículo le atribuye al sistema binominal la ventaja de “proteger a las minorías

del significativo poder que la mayoría posee a través del fuerte Poder Ejecutivo”. Si las

minorías necesitan del auxilio del sistema electoral para proteger sus derechos, entonces

tenemos serios problemas con nuestro régimen presidencial. Afortunadamente no parece


Pág. 62

ser éste el caso. Hasta ahora siempre la lista mayoritaria ha obtenido la mayoría absoluta

de los cargos a elegir. Incluso en la última elección de diputados, la Concertación, con un

47,9% de los votos obtuvo el 51,7% de los diputados, y a pesar de esto no hay ninguna

colectividad preocupada por el supuesto exceso de atribuciones presidenciales.

En resumen, el sistema binominal no manifiesta, ni en la teoría ni en la práctica, los

problemas que alegan sus detractores, pero tampoco es el sistema que mejor plasma las

bondades que destacan sus partidarios. El hecho de que esté lejos de ser un sistema

aberrante, unido tal vez a una importante dosis de aversión al riesgo de los principales

interesados, ha prolongado su existencia más allá de lo que se le pronosticaba cuando

comenzó su utilización. Pareciera ser que a pesar de ser un traje ajustado, incomoda

pero no tanto.

Por supuesto que entre las alternativas anteriores, existe toda una gama de posibilidades.

El sistema binominal se asemeja más a un sistema uninominal, pues también castiga la

fragmentación y las posiciones extremas, como pueden dar testimonio las listas sin

representación parlamentaria. Sin embargo, si estas son las características relevantes, un

sistema uninominal no solamente las cumple de mejor manera sino que además favorece

la convergencia hacia posiciones de centro.

La necesaria reforma electoral

SISTEMA ELECTORAL EN EL PERÚ Artículo 176º

El sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la

expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean

reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación

directa.

Tiene por funciones básicas el planeamiento, la organización y la ejecución de los

procesos electorales o de referéndum u otras consultas populares; el mantenimiento y la

custodia de un registro único de identificación de las personas; y el registro de los actos

que modifican el estado civil.

Artículo 177º

El sistema electoral está conformado por el Jurado Nacional de Elecciones; la Oficina

Nacional de Procesos Electorales; y el Registro Nacional de Identificación y estado Civil.

Actúan con autonomía y mantienen entre sí relaciones de coordinación, de acuerdo con


Pág. 63

sus atribuciones.

Artículo 178

Compete al Jurado Nacional de Elecciones:

1. Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realización de los procesos

electorales, del referéndum y de otras consultas populares, así como también la

elaboración de los padrones electorales.

2. Mantener y custodiar el registro de organizaciones políticas.

3. Velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones políticas y demás

disposiciones referidas a materia electoral.

4. Administrar justicia en materia electoral.

5. Proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del referéndum o el de otros tipos de

consulta popular y expedir las credenciales correspondientes.

6. Las demás que la ley señala.

En materia electoral, el Jurado Nacional de Elecciones tiene iniciativa en la formación de

las leyes.

Presenta al Poder Ejecutivo el proyecto de Presupuesto del Sistema Electoral que incluye

por separado las partidas propuestas por cada entidad del sistema. Lo sustenta en esa

instancia y ante el Congreso.

Artículo 179º

La máxima autoridad del Jurado Nacional de Elecciones es un Pleno compuesto por

cinco miembros:

1. Uno elegido en votación secreta por la Corte Suprema entre sus magistrados jubilados

o en actividad. En este segundo caso, se concede licencia al elegido. El representante de

la Corte Suprema preside el Jurado Nacional de Elecciones.

2. Uno elegido en votación secreta por la Junta de Fiscales Supremos, entre los Fiscales

Supremos jubilados o en actividad. En este segundo caso, se concede licencia al elegido.

3. Uno elegido en votación secreta por el Colegio de Abogados de Lima, entre sus

miembros.

4. Uno elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de derecho de las

universidades públicas, entre sus ex decanos.

5. Uno elegido en votación secreta por los decanos de las facultades de derecho de las

universidades privadas, entre sus ex decanos.


Pág. 64

Artículo 180º

Los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones no pueden ser menores de

cuarenta y cinco años ni mayores de setenta. Son elegidos por un período de cuatro

años. Pueden ser reelegidos. La ley establece la forma de renovación alternada cada dos

años.

El cargo es remunerado y de tiempo completo. Es incompatible con cualquiera otra

función pública, excepto la docencia a tiempo parcial.

No pueden ser miembros del Pleno del Jurado los candidatos a cargos de elección

popular, ni los ciudadanos que desempeñan cargos directivos con carácter nacional en

las organizaciones políticas, o que los han desempeñado en los cuatro años anteriores a

su postulación.

Artículo 181º

El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia.

Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materias

electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son

dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso

alguno.

Artículo 182º

El Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales es nombrado por el Consejo

Nacional de la Magistratura por un período renovable de cuatro años. Puede ser

removido por el propio consejo por falta grave. Está afecto a las mismas

incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de

Elecciones.

Le corresponde organizar todos los procesos electorales, de referéndum y los de otros

tipos de consulta popular, incluido su presupuesto, así como la elaboración y el diseño de

la cédula de sufragio. Le corresponde asimismo la entrega de actas y demás material

necesario para los escrutinios y la difusión de sus resultados. Brinda información

permanente sobre el cómputo desde el inicio del escrutinio en las mesas de sufragio.

Ejerce las demás funciones que la ley le señala.

Artículo 183º


Pág. 65

El Jefe del Registro Nacional de Identificación y estado Civil es nombrado por el Consejo

Nacional de la Magistratura por un período renovable de cuatro años. Puede ser

removido por dicho Consejo por falta grave. Está afecto a las mismas incompatibilidades

previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.

El Registro Nacional de Identificación y estado Civil tiene a su cargo la inscripción de los

nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones, y otros actos que modifican el estado

civil. Emite las constancias correspondientes. Prepara y mantiene actualizado el padrón

electoral. Proporciona al Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacional de

Procesos Electorales la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones.

Mantiene el registro de identificación de los ciudadanos y emite los documentos que

acreditan su identidad. Ejerce las demás funciones que la ley señala.

Artículo 184º

El Jurado Nacional de Elecciones declara la nulidad de un proceso electoral, de un

referéndum o de otro tipo de consulta popular cuando los votos nulos o en blanco,

sumados o separadamente, superan los dos tercios del número de votos emitidos.

La ley puede establecer proporciones distintas para las elecciones municipales.

Artículo 185º

El escrutinio de los votos en toda clase de elecciones, de referéndum o de otro tipo de

consulta popular se realiza en acto público e ininterrumpido sobre la mesa de sufragio.

Sólo es revisable en los casos de error material o de impugnación, los cuales se

resuelven conforme a ley.

Artículo 186º

La Oficina Nacional de Procesos Electorales dicta las instrucciones y disposiciones

necesarias para el mantenimiento del orden y la protección de la libertad personal

durante los comicios. Estas disposiciones son de cumplimiento obligatorio para las

Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.

Artículo 187º

En las elecciones pluripersonales hay representación proporcional, conforme al sistema

que establece la ley.


Pág. 66

La ley contiene disposiciones especiales para facilitar el voto de los peruanos residentes

en el extranjero.

IV.- REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL La lógica que guía a los sistemas de RP es la de reducir deliberadamente las

disparidades entre el porcentaje de la votación nacional obtenida por un partido y los

escaños parlamentarios que le corresponden: sí un partido grande gana el 40% de los

votos debería obtener aproximadamente 40% de los escaños, y si un partido pequeño

gana 10% de los votos debería también conquistar aproximadamente el 10% de los

escaños parlamentarios.

Con frecuencia se considera que el uso de listas de partidos a nivel nacional o regional es

la mejor forma de conseguir esa proporcionalidad (ver Representación Proporcional por

Listas). Pero ese objetivo también se puede lograr con facilidad si el componente

proporcional de un sistema de RPP compensa cualquier desproporcionalidad que se

derive de los resultados en los distritos uninominales mayoritarios (ver Representación

Proporcional Personalizada). El voto preferencial también puede cumplir con ese

propósito: el VUT, donde los votantes ordenan a los candidatos en distritos

plurinominales, es otro sistema proporcional bien establecido (ver Voto Único

Transferible).

Muchas democracias nuevas han escogido sistemas de RP. Más de 20 democracias

establecidas y casi la mitad de todas las democracias "libres" usan alguna variante de la

RP (ver La Distribución Global de los Sistemas Electorales). Los sistemas de RP son

predominantes en América Latina y en Europa Occidental y representan un tercio de

todos los sistemas en África. Si bien los escaños son a menudo distribuidos en de

distritos plurinominales regionales, en algunos países (como Alemania, Namibia, Israel,

Holanda, Dinamarca, Su es efectivamente determinada por el voto a nivel nacional.

La fórmula utilizada para calcular la distribución de escaños, una vez que los votos han

sido contados, puede tener un efecto marginal en los resultados electorales de RP. Las

fórmulas pueden basarse en el "promedio más alto" o en el "residuo mayor" (ver

Transformación de Votos en Escaños). Sin embargo, la magnitud de los distritos (ver

Magnitud de los Distritos) y los umbrales de representación tienen mayor importancia

para los resultados generales de RP (ver Umbrales). Entre más grande sea el número de

representantes a ser elegidos en un distrito y más bajo sea el umbral requerido para la

representación en la legislatura, más proporcional será el sistema electoral y más grande

será la oportunidad de que los pequeños partidos minoritarios obtengan representación

parlamentaria.

En Israel, el umbral es de 1.5%, mientras que en Alemania es del 5%. En Sudáfrica no


Pág. 67

había umbral legal en 1994 para la representación y el Partido Demócrata Cristiano

Africano ganó dos de 400 escaños con solo 0.45% del voto nacional. Otras elecciones

importantes involucran el diseño de los límites de los distritos (ver Delimitación de

Distritos); la manera en que los partidos constituyen sus listas de RP (ver Listas Abiertas,

Cerradas y Libres ); la complejidad de la papeleta de votación (por ejemplo, si el votante

debe escoger entre partidos o entre candidatos y partidos --ver Formas de Votar); los

arreglos formales o informales para un "voto en paquete" y el alcance de los acuerdos

entre partidos, como aquellos en los sistemas que utilizan las coaliciones

Es un método de elegir representantes que consiste en la relación directamente

proporcional entre el número de votos emitidos por los electores y la distribución de los

escaños entre los partidos políticos contendientes en un proceso electoral. Busca

asegurar que, de acuerdo a su tamaño, cada facción, grupo o partido esté representado

en la asamblea o comité elegido. En un esquema de representación proporcional, si un

partido obtiene el 10 por ciento de la votación, recibe el 10 por ciento de los cúreles en la

asamblea legislativa. A diferencia de los sistemas de mayoría (utilizados en Inglaterra y

estados Unidos, como el "single-member-district", el winner-take-all o el "first-past-the-

post"), los sistemas de representación proporcional (usados con más frecuencia en

Europa continental) no entregan la totalidad de los escaños a los triunfadores de la

mayoría, no desperdician los votos sufragados por la minoría, tampoco niegan el acceso

a las minorías a los cuerpos legislativos y pueden resultar más justos.

En los sistemas de representación proporcional, los partidos presentan en la división

electoral correspondiente, una lista de candidatos para que los electores otorguen su voto

al partido con el que más se identifiquen, es decir, el partido organiza la expresión

política. Cuántos de ellos serán los elegidos dependerá de la votación alcanzada; cuáles

serán elegidos dependerá del orden que ocupen en la lista. Los partidos colocan a sus

mejores candidatos en las primeras posiciones de la lista, porque al definirse cuántos

escaños les tocan tendrán mayores probabilidades de ser elegidos, aunque su votación

únicamente les alcance para tener derecho a unos cuantos escaños.

En los países en que se usa el sistema de representación proporcional, los electores

tienen un amplio rango de opciones políticas representadas por los diversos partidos, a

los cuales sólo se les exige mantener un mínimo porcentaje de votación a su favor para

poder participar en las elecciones. Por ejemplo, para que exista un partido, en Suiza y la

República Federal Alemana se da un umbral mínimo de 4 o 5% respectivamente, para


Pág. 68

prevenir la proliferación de muchos partidos demasiado pequeños. En Italia e Israel los

umbrales mínimos son del uno por ciento, por lo que propician la existencia de múltiples

partidos.

El sistema de representación proporcional se usa en la mayor parte de los sistemas

políticos democráticos, en donde existe un régimen multipartidista; requiere de la

existencia de divisiones electorales (como los distritos plurinominales) que sean

representados por más de un legislador y necesita de fórmulas electorales que permitan

establecer la proporción correcta entre votos y escaños. Entre mayor sea el número de

asientos a elegir, más exacta podrá ser la relación votos y escaños que obtenga un

partido.

Las fórmulas de proporcionalidad más conocidas son las siguientes. El "cociente

electoral", aquí el cociente es la cifra que resulta de dividir una cantidad entre otra y que

indica cuántas veces está contenido el divisor en el dividendo. El dividendo es el total de

votos válidos de un partido, el "divisor" es el número de escaños por repartirse y el

cociente - cociente electorales el resultado de esta división, que sirve como cifra

repartidora para adjudicar los escaños.

La proporcionalidad en este procedimiento se obtiene dividiendo los votos válidos

logrados por cada lista en una circunscripción entre el número de escaños disputados.

Obtenido el cociente electoral, se adjudica a cada lista un escaño por cada vez que el

cociente esté contenido en el número de votos.

Hay distintas maneras de hacerlo. Una es por el "método d´Hondt" que consiste en dividir

los votos de cada una de las diferentes listas sucesivamente por 1, 2, 3, 4,5, etc., y luego

ordenar los cocientes de mayor a menor y asignar en ese orden los escaños disponibles.

Aunque es un método sencillo, puede beneficiar ligeramente a los partidos más grandes.

Otra técnica más complicada es el "método del cociente natural" de Hare. Aquí, los

electores ordenan a los candidatos individuales de acuerdo a su preferencia. El cociente

electoral se obtiene dividiendo los votos válidos obtenidos por cada lista en una

circunscripción por el número de escaños en disputa. Extraído el cociente electoral (la

"cifra repartidora"), se adjudica a cada lista un escaño por cada vez que el cociente está

contenido en el número de sus votos.

Como no es posible que las sumas de los votos de las diferentes listas sean múltiplos del

cociente siempre quedan votos sobrantes y puestos sin distribuir, por lo que al final de la


Pág. 69

operación los escaños residuales se pueden asignar en función del mayor residuo, del

menor residuo o del mayor promedio. Partiendo de este procedimiento se han diseñado

otros métodos de cálculo, como el de Droop, que divide el número de votos válidos entre

el número de puestos a distribuir más uno; el imperiali o de Hagenbach-Bischoff, que

divide la suma de votos válidos entre el número de escaños más dos; el Hare-Niemeyer,

cuya fórmula de cálculo es votos x puestos entre cifra total de votos. Otros como el de

Sainte Lagüe, y el de Huntington, proponen series matemáticas distintas como divisores y

establecen relaciones votos-escaños más favorables a los partidos pequeños.

La representación proporcional se empezó a practicar en la Europa continental en el siglo

XIX, primero en Dinamarca en 1854, en Suiza en 1872 y después en Bélgica en 1899. Su

objetivo fue abrir espacios de participación política institucional a partidos políticos que

representaban grupos específicos de la sociedad (campesinos, trabajadores, industriales,

etc.). Surgió como rechazo al sistema angloamericano considerado injusto y poco

práctico porque éste privilegiaba la regla "first-past-the-post" que consistía en que si

varios distritos tenían candidatos individuales de cinco diferentes partidos y el candidato

del partido delantero recibía 25 % del voto en cada uno de ellos, ese partido ganaría el

100% de los asientos con sólo el 25% de los votos.

Aún y cuando se reconoce que la representación proporcional es el sistema más

equitativo, sus críticos le han objetado que promueve la proliferación de pequeños

partidos (aunque se arguye que éstos son consecuencia de la heterogeneidad social y no

del sistema electoral), hace difícil la formación de mayorías y obliga a la formación de

gobiernos de coalición, que pueden resultar inestables y poco responsables debido a que

los partidos que los integran tienen diferencias ideológicas importantes (inestabilidad que

cuando se da no es generalizable, ni sólo es resultado del sistema electoral). Quizás, lo

más criticable es que permite la partidocracia

CONCLUSIONES

La base jurídica sobre la que descansa la organización electoral y de acuerdo con la cual

se desarrollan los procesos electorales y las elecciones, tiene gran importancia para la

consolidación del régimen democrático, político, económico y social del país; y en

particular, de los municipios mexicanos ya que constituye la garantía del ejercicio de los

derechos políticos.


Pág. 70

El ejercicio de las libertades, implica el perfeccionamiento de nuestras instituciones de

gobierno, así como de las formas y ámbitos de participación democrática, obligando a un

esfuerzo permanente de las diferentes fuerzas políticas para lograr los consensos

necesarios que respondan a los fines de actualizar nuestras instituciones y de garantizar

ese ejercicio. Los procesos electorales jurídicamente regulados, constituyen la vía natural

para que los ciudadanos expresen su voluntad; principio fundamental que obliga a las

autoridades, partidos, agrupaciones, organizaciones políticas y ciudadanía a exigir la

permanente actualización de nuestras leyes, acorde a la realidad nacional motivados por

la respuesta cada vez más participativa de todos los actores involucrados en los temas

políticos-electorales, acorde con las reformas constitucionales y legales que en el ámbito

federal se han venido desarrollando, las relativas a la organización interna del estado o

de someter a referéndum las leyes y decretos que consideren sean trascendentes, para

el orden público o el interés social del estado y del municipio.

En los últimos años hemos sido testigos de un esfuerzo permanente por reformar el

sistema electoral y las leyes que lo sustentan, se ha tratado de consolidar la legitimidad y

legitimidad de las elecciones y de perfeccionar el sistema jurídico electoral que, por

fortuna, ha transformado la naturaleza de las instituciones político-electorales, dichas

transformaciones han contribuido al fortalecimiento de la vida democrática del país, y por

ende de los estados y municipios de la federación, la consolidación de principios rectores

por los que debe regir su actividad la autoridad electoral, tales como: certeza, legalidad,

independencia, imparcialidad y objetividad en la organización de los comicios, en la

solución de las controversias, en la pluralidad partidista, equidad en las condiciones de la

competencia electoral y sobre todo con la participación de una ciudadanía mejor

informada y más involucrada en estos temas.

El diseño de sistemas electorales democráticos municipales depende de los esfuerzos

que realicen tanto el Congreso de la Unión, como los Congresos Locales y las propias

fuerzas políticas municipales, quienes de una u otra forma han configurado un sistema

constitucional electoral que ha sido el resultado de un análisis intenso llevado a cabo por

todas las fuerzas políticas nacionales en los últimos años. Este diseño de sistemas

electorales debe abordar en el ámbito municipal aspectos tan importantes como la

democracia participativa, comprendiendo las figuras del referéndum, plebiscito,

revocación de mandato e iniciativa popular, lo que redundará en una amplia participación

ciudadana en los asuntos públicos y en las decisiones políticas fundamentales de su

localidad; se fortalecerá el desarrollo de los municipios, se mejorará la institucionalidad

republicana y el propio sistema democrático.

Si comprendemos que el sistema electoral es un conjunto ordenado y coherente de


Pág. 71

elementos que, relacionados e independientes entre sí, contribuyen al propósito de lograr

la cabal expresión de la voluntad popular a través de la emisión del sufragio, y que esta

voluntad popular es traducida en posiciones de poder, estaremos en condiciones de

garantizar que las distintas fuerzas políticas que conforman una sociedad participativa,

integrarán de manera legítima los órganos de representación local, quienes serán los

encargados de tomar las decisiones de poder de manera directa y responsable. Sin

embargo, en el ámbito municipal, sólo algunas de las constituciones locales otorgan a los

ciudadanos de los municipios el derecho para participación a través de referéndum,

plebiscito, revocación de mandato e iniciativa popular, por lo que es necesario realizar

algunas consideraciones sobre estas figuras:

La democracia representativa es un tipo de democracia indirecta, en donde la gente no

se gobierna así misma, sino que elige representantes quienes le gobiernan. Es el pueblo

quien sanciona, ratifica o cancela periódicamente, a través de las elecciones, el mandato

para gobernar.

Cabe recordar que el SUFRAGIO no sólo es un medio de elección, tiene el carácter de un

instrumento de decisión popular; el sufragio constituye un elemento que permite a la

sociedad acercarse a las decisiones del gobierno. Sin embargo, para Sartori, el

referéndum es un instrumento de la democracia directa, puesto que para decidir la gente

no tiene ningún intermediario, empero la gente no tiene facultades para efectuar la acción

sobre la que ha decidido. En consecuencia el referéndum en algún sentido permite

conciliar ala democracia directa con la indirecta. De acuerdo con los estudiosos de los

sistemas electorales, los instrumentos de la democracia directa son: referéndum,

plebiscito e iniciativa popular, sin considerar a la revocación del mandato.

Para algunos autores el plebiscito es la institución básica de la democracia directa que

engloba las distintas modalidades como son el plebiscito, la revocación de mandato y la

iniciativa popular.

Sobre, el referéndum hay autores que lo conceptualizan una institución política mediante

la cual el electorado vota sobre algún asunto público; y para otros, es la manifestación de

la democracia constitucional en la cual, mediante la ampliación del sufragio y el libre

acceso a los cargos públicos, la totalidad del pueblo organizado en cuerpo electoral

participa en el proceso de poder que trasciende en el orden público o el interés social del

estado. La participación popular en la formación de la ley se considera como un acto de

ratificación, de aprobación o de decisión; así como un acto decisorio autónomo, de

carácter formativo, que al sumarse al de los representantes da origen a la disposición

legal, la cual sólo adquiere validez cuando ha sido sometida a la votación popular y

aprobada por ella.


Pág. 72

El referéndum regularmente reviste de legitimidad los cambios legislativos

instrumentados por los gobiernos.


Pág. 73

LA SOBERANIA

LA SOBERANÍA La Soberanía es un concepto teórico vinculado al poder y expresa que la autoridad dotad

de ella tiene el mayor poder dentro de su ámbito, y carece de un por superior a ella.

Históricamente a concepción de la soberanía aparece a fines del siglo XVI cuando el

monarca absoluto triunfa (normalmente luego de las largas u cruentas guerras) sobre

los señores feudales y logra imponer su mando centralizado constituyendo propiamente

al estado.

Por eso el concepto de soberanía tiene connotaciones personales y se entiende mejor en

manos de una persona que decide sobre los demás, siendo menos aplicable a realidades

en las que gobierno es detentado por órganos pluripersonales o, más aun por barios

órganos de gobierno con potestades distintas.

La soberanía fue creada por el monarca absoluto y la encarna perfectamente cuando

mas tarde aparecieron las ideas liberales y democráticas, los pensadores trasladaron de

mano de la soberanía y, a partir de allí se hablo “pueblo soberano”. La concepción

teórica que es punto de partida de esta inversión es la de Juan Jacobo Rousseau del

siglo XVIII.

Poco después sin en barco aparecieron las corrientes representativas d la democracia y

entonces la soberanía paso a ser ejercida por los gobernantes en base al mandado de

los gobernados. En este transito, casi insensiblemente se dio el considerar que la

soberanía residía en los tres grandes poderes del estado (legislativo, ejecutivo, judicial).

Definición de la Soberanía.-

El concepto de la de la soberanía como cualidad del poder, remarcamos que para que

haya soberanía debe de haber poder, para que haya poder debe de haber estado, ¿y

cuando hay poder?, ¿y de que por se trata? Hay poder cuando hay estado del cual ese

poder es uno de los cuatro elementos; se trata, pues, del poder del estado, del poder

político, del poder “constituido”. Poder del estado, poder político, poder constituida son

LECCIÓN Nº 06


Pág. 74

términos sinónimos.

No es superfluo decir – para disipar conceptos vagos y funciones – que tomando en

consideración a cada estado empírico en su singular existencia, no tiene sentido hablar

de soberanía antes de que ese estado exista, por que todavía no hay poder susceptible a

ser soberano. Decimos esto a efectos de acabar el poder constituyente – al que podemos

connotar como anterior al estado por que es que va a dar origen y organización política

al constituirlo empíricamente - no es lo mismo que la soberanía; el poder constituyente

reside en el pueblo, por que los hombres de una comunidad, quienes toman la decisión

de organizar y constituir políticamente al estado. Pero el poder constituyente no es lo

mismo que soberanía; ni siquiera cabe decir que el poder constituyente tiene cualidad de

soberanía, por que la soberanía es cualidad del poder ya constituido, y no del que va a

constituir al estado. Antes del estado, fuera del estado, no hay soberanía, el pueblo será

sujeto del poder constituyente, pero este no se identifica como soberanía ni siquiera tiene

la cualidad de de soberano.

Lo que ocurre es que según como funcione y actué el poder constituyente, dará origen a

un estado cuyo poder tendrá o no la cualidad soberanía. Esto nos introduce ya en la

definición de soberanía.

Cuando el poder constituyente organiza políticamente a un estado con los cuatro

elementos (población, territorio, poder y gobierno), ya organizarlo implanta un

ordenamiento que no deriva su valides positiva de otro ordenamiento anterior ni superior,

el poder constituido de ese estado va a tener cualidades soberanía. Esa característica de

“no derivar la validez positiva de una instancia mas Alta” (ni anterior ni superior) es la “no

dependencia” “gano subordinación” con que empezábamos a acercarnos al concepto de

soberanía. Tenemos pues un estado con un poder que no admite a otro poder por enzima

de el, ni siquiera en concurrencia o paralelismo con el. No tiene dependencia ni sujeción.

Esta supra ordenado respecto a los demás poderes en lo interno, es el poder más alto de

un ámbito de competencias y en un espacio territorial. En lo externo ese poder tampoco

se somete al poder de otros estados: es igual al de ellos. A ese poder le asignamos la

cualidad de soberanía por que la ordenación político-jurídica detal estado afirma su

validez positiva por si misma, y no deriva esa validez de otro orden positivo que este por

encima de el. (Que haya un condicionamiento o una limitación proveniente – por

ejemplo-del derecho natural o valor justicia, es otra cosa, por que es una limitación

suprapositiva, no positiva).


Pág. 75

Con este diagrama decimos que la soberanía es la cualidad el poder del estado que,

para organizarse jurídicamente, no reconoce dentro del ámbito de relaciones que rige,

otro orden superior del cual provenga o derive su propia validez positiva

Teoría ordinaria de la soberanía.- Las constituciones políticas no reflejan las discusiones especulativas de la Teoría del

estado, pues ello significaría introducir el caos en la base del orden jurídico. Es por eso

que existe una t teoría ordinaria de Ir" soberanía, o sea aquella que recogen

corrientemente las constituciones; ella se basa en el concepto de que el estado es la

personificación jurídica de la nación y atribuye la Soberanía a ésta. "Lo que constituye en

derecho una nación, es la existencia, en una sociedad humana, de una autoridad superior

a las voluntades individuales. Esta autoridad, que no reconoce, naturalmente, poder

alguno superior o concurrente en cuanto a las relaciones que regula, se llama Soberanía.

Esta Soberanía presenta dos aspectos: la soberanía interior" o derecho a andar sobre

todos los ciudadanos: que forman la nación, y además sobre todos cuantos residen en el

territorio nacional; y la soberanía exterior, o el derecho a representar la nación y

comparecer por ella en sus relaciones compromisos con las demás naciones", define

Duguit en síntesis didáctica. Esta concepción ha venido inspirando desde la Revolución

Francesa y las diversas constituciones del. Así entendida, la Soberanía está. Constituida

por elementos por tres elementos primero la voluntad de querer segundo una potestad de

mando. Tercero Una potestad de mando independiente. Duguit, no obstante negar la

concepción del estado persona, describe con claridad pedagógica los tres elementos

citados. Lo hace del modo siguiente:

1. La Soberanía como voluntad de querer.-La nación es una persona dotada de

voluntad, siendo soberana tal voluntad. Al organizarse en estado, la nación

trasmite su voluntad. La soberanía, por lo tanto, no es sino la voluntad del estado

nación. Persona estado el estado-persona, la soberanía es lo que la voluntad para

el individuo; puesto que es voluntad, la soberanía es un derecho subjetivo del

estado.

2. La Soberanía como potestad de mando La voluntad del estado no es sólo

potestad de querer, sino, además, voluntad de mando, pues es superior a toda

otra voluntad que exista dentro de su territorio, sea individual o colectiva.

Entendida la soberanía como potestad de mando, surge una contradicción

respecto a la intervención del estado como sujeto de derecho privado, pues


Pág. 76

resulta inexplicable como el estado, siendo soberano por definición, queda

obligado por un contrato sin dejar por ello de ser poder público.

3. La Soberanía como potestad de mando independiente, Una colectividad es

soberana únicamente, cuando, dentro de sus límites, actúa determinada por su

propia voluntad, sin que una orden suya sea fluida o determinada por otra

voluntad. Resulta, así, que la soberanía tiene un carácter positivo, el poder de

mando, y otro negativo, el de ser una voluntad que no puede S "'1' mandada por

ninguna otra.

Para el Poder puede haber límites de hecho, límites morales, límites políticos, Pero

nunca límites jurídicos en el sentido positivo, puesto que puede variarlos siguiendo las

normas constitucionales o abrogándolas, debe extremarse tal principio, pues se

confundirían los conceptos de soberanía y arbitrariedad.

Atributos de la Soberanía; su carácter intrínseco.- De la teoría ordinaria de la Soberanía se deducen cuatro atributos que son otras tantas

consecuencias del concepto expuesto en los para."A los párrafos anteriores. Se tiene

entendido que la soberanía es

1. Uno sea que en un mismo territorio no puede existir sino una soberanía, y que 'que

una misma. Persona sólo puede estar sometida a una soberanía (impenetrabilidad

de territorio). En .los casos de estado compuesto, la soberanía aparece como dual,

pero la autonomía de los miembros opera dentro del marco .jurídico de la

Federación, el cual es prevalente, El análisis de tal relación será hecho más

adelante.

2. Indivisible, o sea que pertenece al estado en conjunto y ningún ciudadano posee una

cuota o parcela de poder. Se expresa en los textos constitucionales que la

soberanía reside en la nación, o sea en la comunidad, pero debe entenderse que la

soberanía es poder social, o sea de la sociedad estructurada en estado. Es inherente

al estado; es intrínseca a la institución. El tratadista de Le Fur aclara que la

soberanía no pertenece al estado sino que le es intrínseca, así como la blancura no

pertenece al objeto blanco, sino que éste la realiza o concreta.

3. inalienable por que no puede ser transferida a un hombre o a un grupo. La tesis

de la transferencia prevaleció entre áulicos del imperio romano y entre los juristas

de la anarquía absoluta, pero es infundada y obsoleta. El pueblo organizado en


Pág. 77

estado, o si se quiere el estado que concreta la estructura jurídica de un pueblo,

permanente como único titular.

4. Imprescriptible, pues el transcurso del tiempo no convalida a los de tentadores o

usurpadores. Por ser atributo de la personalidad del estado su ejercicio por un

grupo o por un conductor no ocasiona prescripción."

La soberanía atributo inherente del estado.- La soberanía reside en el estado centro de imputación de todas las ordenes del pueblo

simplemente elige quienes han de ser depositarios de la autoridad pero no es frecuente

de ella del atributo inherente al estado dentro del centro de identificación atributo

inherente al estado con reserva del derecho de resistencia para restablecer un orden de

justicia en) cosos en que el abuso de 10s.gobernantes excédase.1o tolerable. Para la

ficción del contrato social, que fue mirada ilusoriamente como dogma, los súbditos podían

desligarse del deber de obediencia, como en la concepción medieval de la fidelidad

jurada al Príncipe, la cual regía en tanto éste actuara honestamente, respetando los

fueros y costumbres. El vicio de ambas concepciones, la feudal y .1aliberal, radica en

suponer que la autoridad era acatada bajo condición resolutoria 'por tener origen en un

pacto.

La soberanía no pertenece al pueblo, ni cada individuo puede considerarse dueño de un

quantum de poder. Reside en el estado y es cualidad inherente al poder. El pueblo es el

calificado para designar quiénes deben gobernar, o sea qué personas, ejercerán el

mando que corresponde al estado. Las elecciones son el medio jurídico, el mecanismo

"empleado para determinar quiénes in- visten el poder, pero no "constituyen la fuente de

éste.

Aparte del estado, no puede encontrarse ninguna autoridad que posea la facultad de

compulsión material Tras una lucha Sólo él posee la facultad de Imperium cualquiera otra

autoridad que ejerza compulsión material, lo hace por delegación emanada del estado.

El estado es un ser suficiente, al menos visto formalmente, pues posee todos los

requisitos necesarios a su existencia Y regula por sí mismo la forma y la eficacia de las

expresiones de su voluntad. En su actividad interna, no siempre ejerce su facultad de

imperio, como en los casos en que acepta una relación de derecho privado. Ello se debe

a que la autoridad pública tiene dos funciones: una de gobierno y otra de administración

.de los servicios, públicos. La idea de gobierno entraña esencian- mente la dirección por

vía de mando o potestad; en consecuencia, apareja la facultad de emitir el derecho, ya


Pág. 78

sea general o particular. La tarea de administración, en cambio consiste en asumir los

servicios públicos SON DE IURE IMPERII

Distinto a los actos de gestiono sea aquellos en los estados que se somete al derecho

privado la doble personalidad aparente del estado influye sobre su patrimonio. Como

persona publica, tiene dominio eminente sobre la propiedad particular y posee bienes de

dominio público. , Ejerce dominio eminente'.sobre el territorio, ósea que goza del derecho

exclusivo de expropiar e imponer, contribuciones. , Tiene bienes de dominio público,

como los mares, los ríos, 19S parques, los caminos y las calles y plazas. En cuanto

persona jurídica de derecho privado, tiene un dominio privado, constituido por los bienes

vacantes o determinados inmuebles. l.1os bienes de dominio público no Son enajenables,

pero pueden convertirse al dominio privado del estado si éste los desvincula de su

dominio público, como sucede con un camino sin uso, en cuyo caso son enajenables.

Desde luego, la personalidad del estado es una sola; la dualidad ficta se emplea para

hacer más claro el desdoblamiento de actividades.

Caracteres privilegiados del Poder. En atención al interés social de dar eficacia al orden jurídico, el Poder goza de los

privilegios siguientes:

a) Sus órdenes se presumen legítimas mientras no se pruebe lo contrario y no le

corresponde la probanza de su validez.

b) Los interesados pueden discutir la validez de las órdenes, pero sin que ello

ininterrumpa su ejecución.

-El Poder según la escuela del estado-persona y según la escuela realista.

La existencia del Poder plantea una cuestión para la conciencia de lo justo: ¿Por qué

unos hombres que detentan la fuerza tienen la facultad de mandar y de exigir la

obediencia de los demás? En dos direcciones principales se ha polarizado el debate de

este problema. Los partidarios de un estado concebido como" personas normales, que

posee por derecho natural la facultad demanda afirmar que el estado, no pudiendo

ejercer por sí mismo este derecho, lo ejerce a través de su Gobernantes, los cuales le

sirven de órganos y representantes. Otros tratadistas, como Duguit, niegan la realidad del

estado como persona moral Y consideran ésta como una ficción. Para ellos, la existencia

del


Pág. 79

Poder se justifica como medio de evitar la anarquía que es el más grave mal social. El

Poder viene a ser, según la escuela realista, una competencia otorgada a los

gobernantes por la regla de derecho fundada en la necesidad social.

Considera Duguit que el poder de mandar no puede ser legítimo por la cualidad de

quienes lo ejercen, sino únicamente por la cualidad de las cosas que ordena. Según él,

los más fuertes,

Ya sea material, intelectual o económicamente, detentan de hecho el poder al cual

llamamos soberanía, "El estado se funda sobre la fuerza, pero esta fw3rza es legítima

cuando se ejerce conforme a derecho". Como quiera que el estado pueda obligar

compulsivamente, resulta que unos hombres tienen el derecho de imponer a otros su

voluntad. Ahora bien, la 'voluntad de los gobernantes es de la misma naturaleza que la

voluntad de los gobernados. No cuenta con ninguna calidad intrínseca superior; cuenta

con una fuerza material que le permite asegurar el cumplimiento de sus órdenes, El

estado aparece como una fuerza que se impone preponderantemente. De ahí que Ihring

dijera: "La ausencia de poder material es el pecado mortal del estado. Un estado sin

poder material de compulsión es en sí mismo una contradicción” Ciertamente el estado

es fuerza, pero fuerza subordinada al derecho, coloca imperio de la norma jurídica, y,

más aún, la norma ética que inspira aquella

-Limitación del poder por el derecho positivo y por los principios éticos constitutivos del derecho.

Ello quiere decir que el Poder no sólo tiene los límites que le señala el derecho positivo,

los cuales puede franquear si alcanza a modificar la ley conforme al ordenamiento

jurídico Tiene, sobre todo, límites impuestos por el derecho natural, ya que el estado ha

sido instituido para asegurar la perfecta suficiencia de vida humana y contraría su fin si se

opone a los deberes y derechos fundamenta1es del hombre. Igualmente, tiene límites

que derivan del derecho de Gentes, pues el estado es parte de la comunidad

internacional y está ligado a un orden de justicia universal impuesto por la razón humana.

Este derecho de gentes ósea este derecho natural aplicado a las relacionas

internacionales, tuvo enunciación Francisco de Vitoria, a comienzos de la Edad Moderna,

dando origen al derecho Internacional Público, Por eso, lo importante es no sólo quien

gobierna sino cómo gobierna. El gobierno debe ser legítimo por el origen de la autoridad

y por la calidad ética de sus mandatos. De ahí que aun los gobiernos de facto miran en el

asentimiento de las gobernadas su título de legitimidad. No pocas veces el asentimiento


Pág. 80

expresa el juicio realista del "mal menor", cuando los gobernantes no llenan el ideal

deseado, pero no existen otras posibilidades inmediatas.

LA DOCTRINA DE LA SOBERANÍA.-

La doctrina de la soberanía tiene sus antecedentes en Jean Bodino que publica en 1576

Los Seis Libros de la República. Para el autor francés, República es un recto gobierno de

varias familias y de lo que les es común con poder soberano

Terminado el orden político tradicional de relación de dependencia personal entre

señores y vasallos, Bodino se plantea a finales del siglo XVI la necesidad de explicar

jurídicamente el concepto de sumisión del súbdito al príncipe mediante un proceso de

objetivación del poder.

El concepto de soberanía permite integrar los poderes feudales y estamentales en una

unidad superior que es el estado. La soberanía es el poder absoluto y perpetuo de una

república. Soberanía es el poder de dar leyes a todos en general y a cada uno en

particular

Bodino equipara la soberanía a la facultad legislativa, el poder o la soberanía descansa

en esta potestad, no en la virtud del príncipe, ni en un pacto o cesión de derechos.

El poder soberano es absoluto respecto del orden jurídico positivo. Puesto que es autor

de las leyes, porque es soberano puede derogarlas, es poder soberano porque no hay

ningún otro poder legislativo superior. La soberanía o poder de dar leyes y derogarlas es

indivisible por definición.

Como es sabido el poder soberano en Bodino está sometido a las leyes de Dios, a las de

la naturaleza, a las leyes fundamentales del reino y a las leyes de la familia y de la

propiedad.

Austin representante del positivismo jurídico del siglo XIX opta por la concepción de

seguridad jurídica como certeza de cumplimiento de lo mandado, esto es como potestad

suprema del soberano. Las lecciones impartidas en la universidad de Londres, las

expone en las VI lecciones de la obra: Delimitación del ámbito de la ciencia jurídica, (The

Province of Jurisprudence Determined), de 1832, en ellas afirma Austin: "Si un

determinado ser humano superior, no habituado a la obediencia a un superior semejante

recibe obediencia habitual de la masa de una sociedad dada, ese determinado ser

humano superior es soberano en esa sociedad y la sociedad es una sociedad política"


Pág. 81

Austin insiste en que la indivisibilidad como la ilimitabilidad son características necesarias

del poder soberano. Respecto al concepto de derecho relaciona los tres elementos:

mandato, deber y sanción. "Son tres términos inseparablemente conectados, cada uno

implica la misma idea que los otros, aunque cada uno denota esas ideas en un orden o

sucesión peculiar. Con cada una de estas expresiones se da a entender directa o

indirectamente un deseo concebido por alguien al que se une un daño que será infligido o

aplicado en el caso de que el deseo no sea cumplido. Cada uno es un nombre para la

misma noción compleja"

El derecho como un todo es el agregado de esas leyes individuales o mandatos. El

elemento de sanción es descrito posteriormente. "El daño que será probablemente

aplicado en caso de que un mandato sea desobedecido o en caso de que un deber sea

incumplido, se llama usualmente sanción, o compulsión a obedecer. O se dice que el

mandato o el deber es sancionado o aplicado por la fuerza por la posibilidad de sufrir

daño"

El tipo de norma jurídica que se aproxima más al modelo de Austin es la norma de

derecho penal. Austin rehúsa admitir que el término sanción sea extendido hasta incluir

los premios.

La importancia e influencia de la doctrina de Austin en la ciencia jurídica del siglo XIX

conduce a la noción de seguridad jurídica ligada a la potestad legislativa, de modo que

apenas queda un paso para legitimar cualquier contenido legal si éste procede de la

autoridad competente. La identificación entre derecho y Soberano, que subyace en la

obra de Austin, le ha hecho acreedor de importantes críticas entre las que destacan las

de sus compatriotas Hart y Raz.

En mi opinión durante el siglo XIX y en la vigencia del positivismo que se prolonga

durante el siglo XX, se produce una gran paradoja entre doctrina jurídica y realidad social

y política. La paradoja consiste en que junto al imparable proceso de positivación de los

derechos humanos que se produce primero en los textos nacionales y posteriormente en

los internacionales, la perspectiva positivista del derecho intercepta este proceso por el

concepto mismo de derecho. En el caso Austin se instrumentaliza el derecho

identificándolo con el mandato del poder soberano, y en versiones posteriores como la

kelsiana se concibe el derecho como estructura autónoma formal.

Raz critica el inflexible concepto de soberanía de Austin y señala que esta doctrina

excluye la posibilidad de toda relación interna entre leyes, ya que una o más de las

cuales está referida o presupone las otras, lo cual constituye un elemento necesario de


Pág. 82

un sistema jurídico. "Raz sostiene recientemente que el derecho es una institución social

cuyos tests de identidad y existencia se apoyan en elementos de índole fáctica como son

la eficacia, el carácter institucional y las fuentes"

Por su parte Alf Ross critica el positivismo de Kelsen que presenta el derecho como puro

"deber ser". Deber ser que es tomado de la filosofía práctica de Kant en la que había un

fundamento metafísico a priori del que se prescinde en la teoría de Kelsen quien

construye el deber sobre la realidad existencial del ordenamiento jurídico. Por esta razón

Ross opina que en Kelsen: "La norma fundamental cambia el crudo poder y lo transforma

en derecho"

El riguroso formalismo al que ha conducido el positivismo jurídico de mediados del siglo

XX ha impulsado a la doctrina hacia un análisis funcional del derecho que tiene mucho

que ver con la seguridad jurídica y con la soberanía en la medida de que la validez del

derecho va a dejar de ser formal para asumir una validez funcional.

Si es verdad que puede haber y de hecho hay diversas interpretaciones de las funciones

propias del derecho, a finales de siglo, en el año que corre de 1999, no se duda en

ningún país democrático, que una de las funciones del derecho es sin duda el

reconocimiento y garantía de los derechos humanos de la persona, de los pueblos y de

las minorías.

Derecho Constitucional 1 (Teoria Gral Del Estado)

Documents

Transcript of Derecho Constitucional 1 (Teoria Gral Del Estado)