Quines son los intrpretes de la constitucin? Desde lue- go, quien pueda interpretar cualquier texto normativo, y por tanto tambin una constitucin: un juez, un abogado, un ciudadano, etctera. Pero, cuando nos preguntamos so- bre los intrpretes de la constitucin, lo que queremos es identificar a sus intrpretes : a los sujetos cuya interpretacin es en sentido kelseniano, o sea la que produce efectos jurdicos19. Pues bien, en ge- neral, los intrpretes autnticos de cualquier texto nor- mativo son los rganos competentes para aplicarlo. Las leyes y los reglamentos son aplicados por la administra- cin pblica y, en ltimo anlisis, por los jueces (civiles, penales, administrativos, etctera): en particular, por los jueces de ltima instancia. Ahora bien, se puede decir lo mismo de la constitucin? La respuesta es que esto de- pende de diversas variables: la estructura de la constitu- cin (I), la garanta jurisdiccional de la constitucin (2), y la concepcin que se tenga de la constitucin (3)20.

19. Es lo que 0. Pfersmann, .La notion moderne de constitution, cit., pp. 113 SS., llama *interpretacin orgnica.

20. R. Guastini, L'interpretaxione dei doczkmenti normativi, cit., pp. 271 SS. Otras particularidades de la interpretacin constitucional

1. La estructura de la constitucin

La primera variable es la estructura de la constitucin. De- bemos distinguir entre:

a ) las constituciones que se limitan a disear la (>: una declaracin de derechos ylo disposiciones teleolgicas, que formulan y programas polticos.

Ahora bien, evidentemente una constitucin .breve., que contiene slo normas organizativas, no es susceptible de aplicacin jurisdiccional. Las normas en cuestin no regulan en modo alguno las relaciones sociales (llamadas horizontales>>) entre los ciudadanos, y tampoco las rela- ciones (llamadas >, puede, en ciertas circunstancias, ser aplicada por los rganos jurisdiccionales. Pero esto nos conduce a la'segunda variable.

desde el punto de vista de los intrpretes son analizadas por M. Tro- per, (L'interprtation constitutionnelle, en F. Mlin-Soucramanien (ed.), L'interprtation constitutionnelle, Paris, 200.5; M. Troper, Les contrain- tes de l'argumentation juridique dans la production des normes, en O. Pfersmann y G. Tirnsit (eds.), Raisonnement juridique et interprtation, Paris, 2001.

2. La garanta jurisdiccional de la constitucin

La segunda variable se refiere a la garanta jurisdiccional de la constitucin y a sus modalidades de organizacin. Antes que nada, debemos distinguir entre:

i) las constituciones -flexibles o rgidas, poco impor- ta- que no prevn algn control jurisdiccional sobre la legitimidad constitucional de las leyes (como, por ejemplo, la Constitucin francesa de la > de 1875, o la constitucin de los Estados Unidos antes de la decisin de la Suprema Corte en el caso Marbury, 1803), y

ii) las constituciones -necesariamente rgidas- que prevn tal control, como lo son casi todas las constitucio- nes contemporneas.

Por otro lado, dentro de las constituciones del segun- do tipo (garantizadas), debemos distinguir entre:

a ) las constituciones que organizan el control sobre las leyes de forma -todo juez est autorizado para pronunciarse sobre la legitimidad constitucional de las le- yes, con ocasin de cualquier controversia que sea some- tida a su consideracin- como en los Estados Unidos, y

b) las constituciones que organizan el control en for- ma

Cualquier constitucin (flexible o rgida) que no pre- vea alguna garanta jurisdiccional de la conformidad de las leyes a la constitucin, evidentemente, no est sujeta a alguna aplicacin jurisdiccional. Poco importa su con- tenido: si incluye una declaracin de derechos y normas de principio o programticas su aplicacin entera es com- petencia exclusiva de los rganos supremos constitucio- nales, por tanto de rganos polticos. La interpretacin ~onst i tuc ional~~ es autntica, debido a que no puede ser contestada o contradicha por nadie.

Por el contrario, cuando la constitucin est garantiza- da, es necesario distinguir entre dos conjuntos de normas: las normas sobre la organizacin de los poderes pblicos y las normas .

En general, las normas organizativas no pueden ser aplicadas ms que por los rganos constitucionales supre- mos. Sin embargo, en algunas constituciones (en Italia y en Alemania, por ejemplo), el tribunal constitucional es com- petente para juzgar -adems de la legitimidad constitucio- nal de las leyes- tambin los

por lo que se refiere a las normas sustanciales, que con- fieren derechos subjetivos y10 establecen principios gene- rales, es necesario tambin distinguir.

Si el control sobre las leyes es concentrado, entonces solamente el tribunal constitucional es intrprete aautn- tito. de ltima instancia de las normas constitucionales en cuestin.

Ciertamente, dichas normas son interpretadas (inclu- so de manera solamente implcita) tambin por el legis- lador en el momento en que se aprueba una ley, pero el tribunal constitucional tiene el poder de contradecir y revertir la interpretacin de legislador, declarando la ile- gitimidad constitucional de esa ley. La interpretacin del tribunal constitucional, a su vez, no puede ser revertida por nadie. Una reforma constitucional, desde luego, pue- de revertir su decisin sobre la ilegitimidad constitucio- nal, pero no su interpretacin del texto constitucional: la reforma constitucional no consiste en cambiar la inter- pretacin de la constitucin, sino su texto23.

Si, por el contrario, el control sobre las leyes es difuso, entonces, en lnea de principio, todo juez es competente para aplicar las normas constitucionales en cuestin.

Sin embargo, siempre que el control difuso se combi- na con el principio del common law del precedente vin- culante (stare decisis), como sucede en los Estados Uni-

23. Tampoco la reforma constitucional, sin embargo, puede siem- pre revertir las decisiones del tribunal constitucional: sucede de he- cho (en Italia y en la India, por ejemplo) que el tribunal constitucional se considere competente para juzgar, paradjicamente, la legitimidad constitucional de las propias leyes de reforma constitucional. Una critica de los fundamentos tericos de este tipo de jurisprudencia en M. Tro- per, La tborie du droit, le droit, lJtat, cit., cap. XIII.

dos, la Corte Suprema dispone prcticamente del mismo poder que un tribunal constitucional. De hecho, aunque, en lnea de principio, una de sus decisiones produce so- lamente efectos inter partes, vlidos solamente para la controversia especfica dentro de la que se ha pronuncia- do, su interpretacin constitucional es al mismo tiempo vinculante para los jueces inferiores, que estarn por ello obligados a considerar tambin ellos inconstitucional la ley declarada as por la Corte Suprema.

3. La concepcin de la constitucin La tercera variable es la concepcin poltica de la consti-' tucin difundida en la cultura jurdica24. Es necesario dis- tinguir, particularmente entre:

a) la concepcin (clsica), sugerida por el artculo 16 de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciu- dadano (1789), segn la cual la funcin de toda consti- tucin es la organizacin, la distribucin, y -en ltimo anlisis- la limitacin del poder poltico, con el fin de proteger la libertad de los ciudadanos; y

b) la concepcin (moderna o mejor dicho contempo- rnea) segn la cual la funcin de la Lonstitucin es orga- nizar a la sociedad civil (y no slo a los poderes pblicos) y modelar las relaciones sociales (y no slo las relaciones polticas entre el ~ s t a d o y los ciudadanos).

Ahora bien, la concepcin clsica de la constitucin como lmite al poder poltico implica la idea de que las normas constitucionales se dirigen slo a los rganos del Estado, que ejercen precisamente funciones polticas. Im-

24. M . Dogliani, Interpretazioni della costituzione, Milano, 1982.

plica, adems, la idea de que las normas constitucionales ((sustanciales>> regulan solamente las relaciones wertica- les>> entre el Estado y los ciudadanos, y no las relaciones horizontales es>^ entre los ciudadanos. Esta concepcin, en otras palabras, excluye en lnea de principio que las nor- mas constitucionales puedan ser aplicadas por los jueces (salvo el juez constitucional, suponiendo que exista), para resolver las controversias entre particulares.

Por el contrario, la concepcin que he llamado .mo- derna. -la idea, por as decirlo, de que la constitucin contiene un proyecto detallado de sociedad justa>>- fa- vorece evidentemente la aplicacin directa de la constitu- cin por parte de cualquier juez en cualquier controversia (la Drittwirkung de la doctrina alemana). Por ejemplo, la constitucin proclama el (

111. LAS TCNICAS DE LA INTERPRETACI~N CONSTITUCIONAL

Una tcnica de interpretacin consiste en un procedimien- to que parte de un enunciado normativo -una disposi- cin o un fragmento de disposicin- para llegar a un significado, o sea a una norma (o a una pluralidad de normas). Dicho procedimiento puede ser considerado ya sea como procedimiento intelectual, que tiene lugar en la mente del intrprete, ya sea como discurso: el discurso pblico% mediante el cual el intrprete ofrece unos argu- mentos para sostener la interpretacin elegida. Evidente- mente este discurso es la nica cosa susceptible de anlisis tanto emprico, como lgico. Ahora bien, en cuanto dis- curso argumentativo, cada tcnica interpretativa presenta una estructura lgica muy simple26.

i) La argumentacin de la interpretacin. La conclu- sin de la interpretacin es una tesis interpretativa:

Para sostener esta conclusin slo se pueden utilizar dos premisas:

a) en primer lugar, un argumento interpretativo: por ejemplo,

cuencia, omitido. Con la consecuencia de que la argumen- tacin pierde su carcter deductivo (se reduce a un entime- ma) y por lo tanto resulta no concluyente.

ii) Teora e ideologa de la interpretacin constitucio- nal. Ahora bien, las tcnicas de la interpretacin en ge- neral, y de la interpretacin constitucional en particular, pueden examinarse desde dos puntos de vista diferentes: un punto de vista descriptivo o cognitivo y un punto de vista prescriptivo o normativo.

El punto de vista descriptivo -diremos: la

1. La cuestin de la especificidad de la interpretacin constitucional

La existencia misma de una (amplia) bibliografa sobre la interpretacin constitucionalz7 sugiere con toda evidencia que la interpretacin de un texto constitucional es algo decididamente distinto de la interpretacin de otros tex- tos jurdicos (la ley, en particular): se supone que la inter- pretacin de la constitucin demanda mtodos especiales, diferentes de los que normalmente son utilizados en la

27. Cf., por ejemplo, M. Y Tushnet (ed.), Constitutional Law, Al- dershot, 1992,II parte; S. M. Griffin, American Constitutionalism. From Tbeory to Politics, Princeton, 1996; J. Goldsworthy y T. Campbell (eds.), Legal Interpretation in Democratic States, Aldershot, 2002, 111 par- te; E. Tl Bockenforde, Le droit, lYtat et la constitution dmocrati- que, Paris, 2000, 111 parte, cap. 2; P Haberle, L'tat constitutionnel, Aix-en-Provence, 2004, pp. 125 SS.; L. Prieto Sanchs, ((Notas sobre la interpretacin constitucional: Revista del Centro de Estudios Cons- titucionales 9 (1991); J. J. Moreso, La indeterminacin del Derecho y la interpretacin de la Constitucin, Madrid, 1997; d., .Algunas con- sideraciones sobre la interpretacin constitucional: Doxa 23 (2000); P E. Navarro, A. Bouzat y L. M. Esandi (eds.), Interpretacin consti- tucional, Baha Blanca, 1999; D. Mendonca, Cmo hacer cosas con la constitucin. Una introduccin al anlisis constitucional, Asun- cin, 1999; D. M e n d o n ~ a y R. A. Guibourg, La odisea constitucio- nal. Constitucin, teoria y mtodo, MadridIBarcelona, 2004; E. Fe- rrer Mac-Gregor (ed.), Interpretacin constitucional, Mxico, 2005; M. Dogliani, Interpretazioni della costituzione, cit.; G. Zagrebelsky, La giustizia costituzidnale, Bologna, 21988, pp. 39 SS.; L. Paladin, Le fonti del diritto italiano, Bologna, 1996, pp. 146 SS.; A. Pace, ((Meto- di interpretativi e costituzionalismo~: Quaderni costituzionali (2001); A. Ruggeri, Principio di ragionevolezza e specificith dell'interpretazione costituzionale>>: Ars interpretandi 7 (2002); G. Bognetti,

interpretacin de la ley28. En la mayor parte de los casos esta idea se enuncia, pero no se argumenta. Sin embargo, es posible imaginar cuatro argumentos para sostenerla.

a) Primer argumento. Los textos constitucionales son diferentes de cualquier otro texto normativo en virtud de su objeto, ya que disciplinan la llamada materia cons- titucional.. Ahora bien, a decir verdad, las fronteras de la 29 son poco claras. Segn Kel- sen, por ejemplo, la materia constitucional se reduce a una disciplina de la funcin llamada legislativa (en sen- tido .material) -o sea la funcin que consiste en crear normas generales- mientras que la mayor parte de los autores identifica esta materia en la organizacin y distri- bucin de los poderes estatales y en la regulacin de las relaciones entre estado y ciudadanos. Pero, despus de todo, una definicin precisa de la materia constitucional no tiene gran importancia.

En primer lugar, es innegable que ninguna constitu- cin escrita existente regula la materia constitucional por entero. En cada sistema jurdico una gran parte de esta materia no est regulada por la constitucin, sino por le- yes

interpretacin deben aplicarse tanto al texto constitucio- nal, como a ciertas leyes en virtud de su contenido: as que, hechas las cuentas, la especificidad en la interpreta- cin

por leyes . Por otro lado, segn el pensamien- to jurdico comn, cada ley expresa o supone una ratio le- gis, esto es, precisamente, un principio, un valor, una fina- I lidad a perseguir. As que se deberan utilizar los mismos

l mtodos de interpretacin para el texto constitucional y 1 para las leyes que expresan principios (quizs para todas l 1 las leyes). Lo que quiere decir que una especificidad de ! la interpretacin constitucional, despus de todo, no tiene I i razn de ser. I En segundo lugar, sea como sea, es difcil entender

cmo y por qu la especificidad del contenido normativo deba requerir unas tcnicas interpretativas particulares.

c) Tercer argumento. Los textos constitucionales son diferentes de cualquier otro texto normativo, una vez ms, por su objeto: esta vez, sin embargo, no se trata de la mate- ria constitucional sino de las

En relacin con su aportacin a la tesis de la especifi- cidad de la interpretacin constitucional, se puede obser-

I var: en primer lugar, que la regulacin de las relaciones evidentemente no es exclusiva de las normas co~stitucionales; en segundo lugar, que no es necesaria- mente verdad que todas las normas constitucionales dis- ciplinen relaciones polticas y slo relaciones polticas; en tercer lugar, que la variacin es una caracterstica comn a las relaciones polticas, a las relaciones sociales, a las re- laciones econmicas, etctera. As que la especificidad de la interpretacin constitucional no ha sido demostrada.

En relacin con el lado prescriptivo de este argumen- to, se puede objetar que, incluso admitiendo que las rela- ciones polticas cambien y que, por ello, siempre exigen una regulacin nueva, los intrpretes no tienen el dere- cho de cambiar el contenido de la constitucin por va de interpretacin. La adaptacin de la constitucin a la realidad (poltica, social, etctera) es tarea de la revisin constitucional, no de la interpretacin.

d) Cuarto argumento. Los textos constitucionales, a diferencia de las leyes, estn hechos para durar en el tiempo: su finalidad es ofrecer una organizacin estable a los poderes pblicos como tambin a las relaciones entre estado y ciudadanos. Adems, son difciles de enmendar o de sustituir. Por tanto, deben interpretarse de modo que puedan adaptarse a las transformaciones de la sociedad, incluso en ausencia de revisiones constitu~ionales~~. Este argumento tambin, como el anterior (del que constitu-

33. A. Barak, ~Constitutional Interpretation, en F. Mlin-Soucra- manien (ed.), L'interprtation constitutionnelle, cit.

ye, de hecho, una simple variacin), sostiene la especifi- cidad de la interpretacin constitucional, favoreciendo al mismo tiempo una actitud interpretativa determinada: la interpretacin evolutiva. Sin embargo, se trata, una vez ms, de un argumento muy dbil.

Es comprensible que un argumento como ste haya sido propuesto por la doctrina americana: la Constitu- cin federal de los Estados Unidos data de 1787, el Bill of Rights del 1791, y a pesar de ello, siguen siendo textos vi- gentes. Pero la historia constitucional (por ejemplo) fran- cesa demuestra que una constitucin no necesariamente debe estar vigente durante siglos. Por otro lado, no todas las constituciones son difciles de modificar: existen cons- tituciones flexibles (prcticamente todas las constitucio- nes del siglo xrx lo eran); y tampoco las constituciones rgidas son rgidas en el mismo grado (la rigidez es, de hecho, un concepto cuantitativo). Agrguese que no es verdad que toda ley tenga un carcter provisional, eva- nescente: no es el caso, por ejemplo, de muchos cdigos civiles (comenzando, evidentemente, por el Cdigo Na- polenico), que en algunos casos estn destinados a durar mucho ms que una con~ti tucin~~.

En relacin con el lado prescriptivo del argumento, puede simplemente repetirse lo que hemos dicho con re- lacin al argumento anterior: le corresponde al poder de revisin conititucional, no a los intrpretes, adaptar un viejo texto constitucional al cambio de las circuns- tancias.

34. G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna 1. Assolutis- m o e codificazione del diritto, Bologna, 1976.

2. Teoras de la interpretacin constitucional

La finalidad de toda doctrina o ideologa de la interpre- tacin es dirigir la actividad de los intrpretes a la luz de ciertos valores a realizar.

En la historia del pensamiento jurdico moderno se cuentan -podemos decir que desde siempre- tres opo- siciones doctrinales principales: (i) la oposicin entre una ideologa {{esttica. y una ideologa d dinmica^^^; (ii) la oposicin entre una doctrina y una doc- trina partic~larista>>~~; (iii) la oposicin entre una actitud de judicial restraint y una actitud de judicial activism3'. Sin embargo, la segunda y la tercera pueden ser conside- radas como simples variantes de la primera que, sin duda, es la oposicin fundamental.

Pues bien, ms o menos las mismas oposiciones se en- cuentran tambin en la bibliografa dedicada a la interpre- tacin constitucional.

35. J. Wrblewsh, L'interprtation en droit: thorie et idolo- gie: Archives de philosophie du droit 17 (1972) (L'interprtation dans le droit); J. Wrblewski, An Outline of a General Theory of Legal Interpretation and Constitutional Interpretation~: Folia Juridica (Acta Universitatis Lodziensis) 32 (1 9 8 7).

36. Esta oposicin ha sido desarrollada sobre todo por la literatu- ra metatica: cf. J. Dancy, Moral Reasons, Oxford, 1993, caps. 5 y 6 ; J. Dancy, coral Particulrism, en E. N. Zalta (ed.), The StanfordEncyclo- pedia of Philosophy, Summer 2001 edition, < http://plato.stanford. edu/archives/sum200l/entries/moral-particularism/~; B. Hooker y M. Little (eds.), Moral Particularism, Oxford, 2000. En la literatura jurdica cf. F. Schauer, Playing by the Rules, Oxford, 1992, cap. 5 .

37. T. Sowell, Judicial Activism Reconsidered, .

Por otra parte, debemos advertir que muy raramen- te dicha bibliografa se interesa por los detalles tcnicos (mtodos, argumentos) de la interpretacin. Por lo ge- neral se limita a directrices metodolgicas muy pobres, preocupndose sobre todo de desarrollar los valores sub- yacentes. Lo que es una tarea, evidentemente, no de la doctrina de la interpretacin, sino de la filosofa moral y/o poltica.

2.1. Doctrina esttica y doctrina dinmica

i) La doctrina esttica. La doctrina esttica est inspirada en los valores de la estabilidad de la disciplina jurdica, de la certeza del derecho, de la previsibilidad de las deci- siones jurisdiccionales. Por eso esta doctrina recomienda a los intrpretes practicar una interpretacin estable, fija, diacrnicamente constante, sin revirements.

Pero > de los Framers, los padres f ~ n d a d o r e s ~ ~ .

38. A. Scalia, A Matter of Interpretation. Federal Courts and the Law. An Essay, Princeton, 1996.

39. K. Whittington, Constitutional Interpretation, cit.; J. Goldswor- thy, ((Originalism en Constitutional Interpretation~: Federal Law Re- view 25 (1997); R. S. Kay, ((Adherente to Original Intentions in Consti-

ii) La doctrina dinmica. La doctrina dinmica se ins- pira en el valor de la adaptacin continua del derecho a las exigencias de la vida social (poltica, econmica, et-

l ctera). Por ello esta doctrina suguiere a los intrpretes no practicar una interpretacin fija, sino, por el contrario, cambiar el significado del texto a la luz de las circunstan- cias (y, bien entendido, a la luz de sus sentimientos de

l justicia)40. En otras palabras, la doctrina favorece una interpre-

tacin , tiende a remediar el envejecimiento de la constitucin y la falta de revisiones constituciona-

, les. La interpretacin evolutiva, sin embargo, no consis- te en una tcnica interpretativa especfica (a pesar de su tendencia natural a la analoga); consiste sobre todo en utilizar una tcnica interpretativa cualquiera con la fina- lidad de adaptar el texto -sobre todo si se trata de un texto

2.2. Universalismo y particularismo i) Particularismo. La doctrina particularista se funda en el valor de la equidad41, entendida como (una justicia case by case): los jueces no deben aplicar las normas ciegamente.; deben buscar, para cada caso sometido a su consideracin, la solucin . Y, para hacerlo, es necesario descartar la interpretacin li- teral, e introducir en las normas -a la luz de su finali- dad (su ratio, su justificacin subyacente)- ciertas excep- ciones, cada vez que, a causa de las peculiaridades de la controversia, su aplicacin estricta tendra consecuencias injustas42. El instrumento tpico para hacerlo es la tcnica de la , o sea, el distinguishing de los jueces de common law.

La actitud particularista privilegia la finalidad de la nor- ma contra su tenor literal (el contra la ), y trata a cada norma jurdica como una norma

nera, conforme al derecho, y cada norma debe aplicarse uniformemente a todos los hechos incluidos en su campo de aplicacin, sin excepciones.

El universalismo invita a los intrpretes a privilegiar el texto de la norma contra su ratio, no favorece la in- terpretacin restrictiva y el argumento de la disociacin, recomendando a los jueces que no introduzcan excepcio- nes en el mbito de aplicacin de las normas. La actitud universalista consiste, entonces, en tratar a cada norma jurdica como una norma ainderrotable..

2.3. Judicial restraint y activismo judicial

i) Judicial restraint. La doctrina del judicial restraint se ins- pira en el valor de la deferencia hacia el legislador demo- crtico: los jueces -en particular los jueces constituciona- les que carecen de toda legitimidad democrtica (al no ser elegidos por el pueblo)- no deben invadir las compe- tencias del poder l eg i s la t iv~~~; una ley no debe declararse inconstitucional salvo cuando sea contraria a la constitu- cin de forma evidente, sin d i s c ~ s i n ~ ~ .

Esta doctrina parece suponer tcitamente la distincin entre dos tipos de interpretaciones: las interpretaciones in- discutibles y las interpretaciones discutibles. Se puede sos- tener la hiptesis de que las interpretaciones (que se pre- tenden) indiscutibles coincidan o con las interpretaciones

45. J . H . Ely, Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Re- view, Cambridge (Mass.), 1980.

46. M. Tushnet, Taking the Constitution away from the Courts, Princeton, 1999; J . Waldron, Law and Disagreement, Oxford, 1999. C f . \! Ferreres Comella, Justicia constitucionaE y democracia, Ma- drid, 1997.

ii) Activismo judicial. La doctrina del activismo judi-

1 1 literales -las que se adecuan al plain meaning, o sea al

cial (judicial ac t iv i~rn)~~ se inspira, ya sea en el valor de la congruencia del derecho con la

derecho constitucional por parte de los jueces, con la fina- lidad de adaptar los valores constitucionales a las necesi- dades de la vida real, que los jueces slo pueden identificar mediante sus sentimientos de justicia49.

Esta doctrina se opone, entonces, tanto a la interpre- tacin diacrnicamente constante, como a la interpreta- cin literal, y a la interpretacin originalista. Favorece en cambio tanto la interpretacin evolutiva, como la cons- truccin de normas implcitas (en sentido amplio, no l- gico) a partir de los principios constitucionales.

El resultado del judicial activism es un derecho consti- tucional tendencialmente completo, sin lagunas: se consi- dera que los principios constitucionales son capaces de re- gular cualquier materia posible, de modo que en el derecho constitucional no queda ningn espacio vaco -ningn Rechtsleererraum- en el que el legislador pueda decidir lo que quiera, ya que siempre habr una norma constitucio- nal para cada ley ordinaria con la que se podr confrontar para decidir sobre su conformidad con la cons t i t~c in~~.

3. Esbozo de una teora de la interpretacin constitucional

Antes de todo, es necesario advertir que, propiamente ha- blando, una de la interpretacin constitucional, a

I 49. R. Dworkin, Freedom's Law, cit. 50. Una consecuencia notable de la actitud de judicial activism es la

tendencia1 ~constitucionalizacin~ del ordenamiento jurdico. Cf. L. Favo- reu, La constitutionnalisation du droitn, en B. Mathieu y M. Verpeaux (eds.), La constitutionnalisation des branches du droit, Aix-en-Proven- ce, 1998.

la letra, no existe. En el sentido de que no existe ningn anlisis cientfico de los mtodos realmente utilizados por los intrpretes de la constitucin, y en particular por los jueces constitucionales.

Aunque a veces se encuentra informacin sobre las prcticas interpretativas de los tribunales constituciona- les, casi toda la literatura existente sobre la interpretacin de la constitucin -muy desarrollada, por ejemplo, en Estados Unidos, pero tambin en Italia- tiene un conte- nido claramente prescriptivo: no describe la forma en la que, de hecho, se comportan los intrpretes de la consti- tucin en su prctica interpretativa, sino ms bien reco- mienda a los intrpretes de la constitucin lo que deberan hacers1. Lo que no es materia de .teora>>, sino de

jor dicho, de las diversas constituciones) usen de hecho, de manera muy simple, las mismas tcnicas de interpre- tacin que son habitualmente utilizadas en la interpreta- cin de la leys2.

Bien entendido, un anlisis completo y detallado de las tcnicas de la interpretacin constitucional, en este contexto, estara fuera de lugar. Sin embargo, no es intil ofrecer al menos alguna indicacin generals3.

(i) La interpretacin literal. A veces (de hecho, muy ra- ramente) se interpreta el texto constitucional a la letra. La interpretacin literal consiste en atribuirle a un enunciado normativo su significado prima facie, o sea, el ms inme- diato o intuitivo, el que corresponde a las reglas semn- ticas y sintcticas de la lengua. No obstante, es necesario distinguir -lo que no se hace habitualmente- entre dos tipos completamente diferentes de interpretacin literal.

a) Un primer tipo consiste en utilizar las reglas lings- ticas que estaban en vigor en el momento en el que el texto constitucional fue emitido: se trata de una forma de in- terpretacin .

52. Cf. nuevamente E. Zoller, Droit constitutionnel, cit., pp. 126 SS., , 172 SS., 239 SS.

53. La bibliografa sobre la argumentacin de la interpretacin es muy amplia. Cf., por ejemplo, Ch. Perelman, Logique juridique, nouve- lle rhtorique, Paris, 1976; G. Tarello, L'interpretazione della legge, cit.; J. Wrblewski, Meaning and Truth inJudicia1 Decision, Helsinki, 21983 ; A. Aarnio y N. MacCormick (eds.), Legal Reasoning, 2 vols., Aldershot, 1992; I? Chiassoni, La giurisprudenza civile. Metodi d'interpretazione e tecniche argomentative, Milano, 1999; E. Diciotti, Interpretazione della legge e discorso razionale, cit.; P.-A. Cot, Interprtation des lois, cit.; M.-L. Mathieu-Izorche, Le raisonnement juridique, Paris, 2001; F. Atria y N. MacCormick (eds.), Law and Legal Interpretation, Dart- mouth, 2003; R. Guastini, L'interpretazione dei documenti normativi, cit.

j b) Un segundo tipo consiste en cambio en utilizar las 1 reglas lingsticas vigentes en el momento en el que se

interpreta: se trata de una forma de interpretacin (

que la constitucin, otorgando el derecho de voto a los ciudadanos, ha negado positivamente (aunque tcitamen- te) dicho derecho a los extranjeros (

1 a) En primer lugar, se puede apelar a esta intencin para h extraer directamente de ella el significado del enunciado

que se interpreta. b) En segundo lugar, lo que es mucho , ms frecuente, se puede apelar a esta intencin

consecuencia de que, a pesar de la letra de la constitu- cin, la disposicin en cuestin se refiere solamente a los actos gubernativos, mientras que los actos presidenciales no requieren ningn refrendo (o quizs requieren el re- frendo del ministro en la materia, pero no el del ministro .proponente).

v) La interpretacin extensiva. Algunas veces se inter- preta el texto constitucional de manera , a la luz de la ratio legis- a los supuestos expresamente re- gulados. Por ejemplo, la constitucin regula de una cierta manera la ley del presupuesto; mediante la analoga se ex- tiende la misma regulacin a toda ley en materia de finan- zas pblicas.

vi) La interpretacin sistemtica. Con mucha frecuen- cia se interpreta el texto constitucional en modo siste- mtico., lo que significa, simplemente, que se defiende la interpretacin elegida aduciendo el supuesto carcter sis- temtico. del derecho en general o de la constitucin en particular. Sin embargo, la expresin ((interpretacin siste-

mtica. no corresponde a una tcnica interpretativa espe- cfica. De hecho, se llama as a cualquier interpretacin que consista en decidir el significado de una disposicin a la luz de otras disposiciones (previamente interpretadas), sobre la base de la presuncin de que el derecho es una totalidad consistente y coherente -consistente en sentido lgico (consistency, ausencia de contradicciones), cohe- rente en sentido axiolgico (coherente, ausencia de armo- na entre valores)- del derecho.

Por ejemplo, se hace interpretacin sistemtica cuan- do se supone que un cierto trmino se utiliza en el tex- to constitucional siempre con el mismo significado. Pero tambin se hace interpretacin sistemtica cuando se supone, por el contrario, que cada trmino adquiere un significado diferente en funcin del contexto en el que se inserta. En general, siempre que una disposicin cons- titucional admite dos interpretaciones, una de las cuales contradice otra disposicin constitucional (previamente interpretada) y la otra no produce ninguna antinomia, se hace interpretacin sistemtica, escogiendo esta segunda interpretacin y descartando la primeras6.

56. Sin embargo, este pequeo catlogo de tcnicas interpretativas no abarca una tcnica muy importante en la experiencia jurdica con- tempornea -la interpretacin conforme a la constitucin o inter- pretacin adecuadora (Verfassungskonformgesetzauslegung)- porque dicha tcnica se aplica a las leyes, no a la constitucin.

3.2. La interpretacin de las disposiciones que expresan principios

En fin, los intrpretes de los textos constitucionales uti- lizan las mismas tcnicas de interpretacin que tambin se usan en la interpretacin de las leyes. Sin embargo, no se puede desconocer que ciertos procedimientos inter- pretativos, aunque no sean exclusivos de la interpretacin constitucional, son recurrentes en la -y tpicos de la- prctica interpretativa de los tribunales constitucionales.

Se trata principalmente de los procedimientos interpre- tativos (en sentido lato) que se aplican a las disposiciones constitucionales que expresan -no , sino- (>^^, utilizadas por los jueces constitucionales en las decisiones sobre la legitimi- dad constitucional de las leyes, no expresan reglas preci- sas, sino principios generales, los cuales exigen: por un lado, un trabajo de , para ser aplicados a controversias concretas (5 3.2.2); por otro lado, una estrategia de ponderacin>> o , siempre que entran en conflicto uno con el otro (5 3.2.3). 3.2.1. Reglas vs. principios

Se suele decir -particularmente despus de algunos tra- bajos de Dworkin de los aos setenta- que cada sistema jurdico incluye dos tipos de normas: .reglas y

distincin depende simplemente de los conceptos emplea- dos: del concepto de regla y del concepto de principio58.

Ahora bien, podemos estar de acuerdo en que una re- gla es un enunciado condicional que conecta una con- secuencia jurdica cualquiera con una clase de supuestos concretos: .Si F, entonces G>>. La consecuencia jurdica en cuestin puede ser una sancin, la adquisicin de un estatus, el nacimiento de una obligacin o de un derecho, la validez o la invalidez de un acto, etctera.

El concepto de principio es mucho ms complicado y controvertido. En mi opinin, los juristas contempor- neos consideran principio toda norma que presenta las dos siguientes caractersticas.

1) Los principios en cuanto normas fundamentales. La primera caracterstica se refiere a la

tituye un elemento esencial para la identificacin de la fi- sionoma del sistema;

6) en segundo lugar, da fundamento axiolgico (da;jus- tificacin tico-poltica) a una pluralidad de otras normas del sistema;

c) en tercer lugar, no exige a su vez ningn fundamen- to, ninguna justificacin tico poltica, porque se conci- be, en la cultura jurdica existente, como una especie de (>, esto es, una norma evidentemente > o ato- rrecta.

Algunos ejemplos: en derecho constitucional, el princi- pio de la separacin de poderes; en derecho civil, el principio de la autonoma privada; en derecho penal, el principio nu- llum crimen, nulla poena sine lege; en el sistema jurdico en su conjunto, el principio lex posterior derogat priori o el principio de la irretroactividad de las leyes.

2) Los principios como normas estructuralmente inde- terminadas. La segunda caracterstica no se refiere a la po- sicin de las normas en el sistema jurdico, sino al conte- nido mismo de las normas y10 a su estructura normativa.

Un principio es una norma estructuralmente ((indeter- minada.. Bien entendido, toda norma jurdica es inde- terminada, tiene una textura abierta (open texture), pero aqu se trata de una indeterminacin peculiar, que puede asumir dos formas distintas: a) el carcter (defeasible), y b) el carcter genrico.

i) Los principios como normas derrotables. Una nor- ma es -y entonces es una (>- cuan- do establece de manera completa, exhaustiva, tanto los he- chos en presencia de los cuales se produce la consecuencia

jurdica que la propia norma establece, como las excep- - cienes en presencia de las cuales la consecuencia no se produce. Una norma, por el contrario, es (defeasible) -y entonces es un

diatamente susceptible de aplicacin a casos concretos: una norma que puede utilizarse como premisa mayor en el silogismo jurisdiccional ((

3 2.2. La concretizacin de los principios

El carcter estructuralmente indeterminado de los prin- cipios implica al menos dos consecuencias relevantes en este contexto.

En primer lugar -como hemos sealado- los princi- pios no son idneos para funcionar como premisa mayor (normativa) del silogismo a travs del cual los rganos de aplicacin aplican . Los principios no pertenecen a la justificacin interna -al silogismo, precisamente- de las decisiones jurisdiccionales y administrativas, sino a su justificacin

sea posible, es necesario obtener del principio una regla que constituya su aplicacin.

En suma, para que sea utilizado en el razonamiento de un rgano de aplicacin, todo principio exige una ((con- cretizacin>>: esto es, debe ser en una regla precisa (relativamente precisa). Prcticamente, concreti- zar un principio significa determinar las reglas

de un principio, no puede ser un razonamiento deductivo cuya nica premisa es el principio en cuestin. Por ejem- plo, el principio del derecho inviolable a la defensa, en estricto sentido, no dice nada sobre los interrogatorios y los abogados (la clase de supuesto ~presencia/ausencia del abogado al interrogatorio del acusado* no se encuentra ni siquiera mencionada); para obtener de dicho principio una regla cualquiera sobre la presencia del abogado en el interrogatorio del acusado, es necesario agregar algunas premisas -ms o menos arbitrarias- que no son normas positivas (por ejemplo:

3.2.3.1. Los conflictos entre normas en general

Un conflicto normativo -una

Tipologa de los conflictos normativos. Ahora bien, la distincin fundamental que debemos introducir es la que se presenta entre dos tipos de conflictos: conflictos een abstracto (o necesarios) y conflictos en concreto (o contingentes). Generalmente hablando, los conflictos son bastante raros, mientras que los conflictos son muy frecuentes.

i) Confiictos en abstracto*. Un conflicto Gen abstrac- to se produce cuando dos normas conectan dos conse- cuencias jurdicas incompatibles a dos clases de supuestos concretos -o, si se quiere, cuando ofrecen dos solucio- nes incompatibles para dos clases de controversias- que se sobreponen (en todo o en parte) desde el punto de vista conceptual. Un conflicto de este tipo puede identificarse a travs de una interpretacin textual

da. Pues bien, el conflicto entre estas dos normas puede identificarse . Un conflicto ((en concre- to se produce cuando -en el momento de la aplicacin del derecho a un caso concreto- nos percatamos de que dos normas conectan dos consecuencias jurdicas incom- patibles al mismo caso concreto. Y esto sucede siempre que un supuesto concreto cae simultneamente en dos cla- ses de supuestos, aunque independientes desde el punto de vista conceptual, para las cuales el derecho establece consecuencias jurdicas incompatibles. Un conflicto de este tipo slo puede identificarse con la ocasin de la aplica- cin de las normas en cuestin a un caso particular, para el que ambas resulten ser aplicables.

Por ejemplo: una primera norma establece ((Los ciu- dadanos deben pagar el impuesto x>>; por su parte, una se- gunda norma establece que >. Ahora bien, las dos clases de supuestos -(> y adesocupados>>- son com- pletamente independientes desde el punto de vista con- ceptual: la existencia, as como la inexistencia, de ciu- dadanos desocupados es absolutamente contingente. La clase de los ciudadanos desocupados podra perfectamen- te ser una clase vaca: podemos imaginar una situacin de pleno empleo, como tambin una situacin en la que solamente los extranjeros inmigrantes estn desocupados. En este sentido el conflicto entre las dos normas no es me- cesario.: ningn conflicto se presenta hasta que no se tra-

ta de decidir el caso de un ciudadano ocupado o de un ex- tranjero desocupado. ~1 conflicto solamente nace cuando se trata de decidir el caso de un ciudadano desocupado, ya que dicho sujeto pertenece al mismo tiempo a la clase de los ciudadanos y a la clase de los desocupados.

Otro ejemplo: una norma establece que se debe de- tener el automvil ante un semforo en rojo; otra norma prohbe detener el auto en frente de cualquier estacin mi- litar. Los dos supuestos -semforo rojo, instalacin mili- tar- no tienen ninguna relacin conceptual y entonces no existe ningn conflicto > dependen, entonces, de la estructura conceptual del lenguaje legislativo: los conflictos

b. 1 ) conflicto parcial unilateral. En primer lugar, pue- de suceder que la clase de supuestos regulados por una norma est enteramente incluida, en tanto subclase, en la clase de supuestos regulada (de manera incompatible) por otra norma. Por ejemplo, una norma prohbe el aborto, otra norma permite el aborto teraputico: todos los abor- tos teraputicos estn evidentemente incluidos en la clase de los abortos.

b.2) Conflicto parcial bilateral. En segundo lugar, pue- de suceder que las dos clases de supuestos se crucen, de manera que algunos, pero slo algunos, supuestos regu- lados por una norma coincidan con algunos, pero slo algunos, de los supuestos regulados (incompatiblemente) por otra norma. Por ejemplo, la norma N1 establece un determinado rgimen jurdico para los actos ministeria- les; la norma N2 establece un rgimen jurdico diferen- te (incompatible) para los reglamentos. Ahora bien, en hiptesis, existen actos ministeriales que son, al mismo tiempo, reglamentos, pero no todos los actos ministeria- les tienen naturaleza reglamentaria; por otra parte, en hiptesis, existen reglamentos que son, al mismo tiempo, actos ministeriales, pero tambin existen reglamentos que no son actos ministeriales. El conflicto se presenta slo cuando se trata de decidir el caso relativo a un reglamen- to ministerial6'.

67. La doctrina tradicional sostiene que los conflictos normativos constituyen un problema de interpretacin, en el sentido de que es ta- rea de la interpretacin reconocer dichos conflictos y resolverlos. Pero si observamos con atencin, las cosas no son exactamente as.

(i) En primer lugar, con frecuencia los conflictos pueden evitarse, prevenirse, a travs de la interpretacin: en el sentido de que los tex- tos normativos pueden interpretarse como textos que expresan normas

3.2.3.2. Los conflictos entre principios constitucionales

Los conflictos entre principios constitucionales -tambin a causa de la pluralidad de los valores incorporados en todas las constituciones contemporneas- son muy fre- cuentes. Un ejemplo clsico, comn a muchas constitu- ciones: el conflicto entre la libertad de prensa y algunos derechos de la persona (el derecho al honor, el derecho a la ~rivacidad, etctera). Otro buen ejemplo es el conflicto entre el derecho de huelga en los servicios pblicos y el derecho constitucional de los usuarios. En realidad, cual- quier ley que imponga una obligacin a los ciudadanos, con la finalidad de concretizar uno u otro principio cons- titucional, se traduce en una limitacin de algn derecho

compatibles, de manera que el conflicto simplemente no se presenta. ste es el caso de la interpretacin que se conoce como aadecuadora),. Puede entenderse que una ley expresa alternativamente la norma A o la norma B; por hiptesis la norma A contradice la constitucin, mientras la norma B se adecua a la misma; y bien, es suficiente con interpretar en el sentido B, descartando el sentido A, para evitar que el conflicto se presente.

(ii) En segundo lugar, por consecuencia, es posible crear un conflicto a travs de la interpretacin: en el sentido de que es posible interpretar que los textos 'normativos expresan normas incompatibles. Considere- mos el caso de una ley que puede entenderse que expresa de manera alternativa la norma A o en cambio la norma B; en hiptesis, la norma A es incompatible con la constitucin, mientras la norma B es confor- me a la constitucin~ evidentemente es suficiente con interpretar en el sentido A, evitando la interpretacin adecuadora, para obtener un conflicto entre ley y constitucin.

(iii) En tercer lugar, por consecuencia, la identificacin de un con- flicto presupone la interpretacin. Ningn conflicto subsiste antes de la interpretacin. Adems, un conflicto normativo es una relacin lgica entre significados, no entre textos, y los significados (las normas, en- tendidas como contenido de sentido de los textos normativos) son el resultado de la interpretacin.

constitucional de los propios ciudadanos y, por tanto, en un conflicto con algn (otro) principio constitucional.

En la constitucin italiana, adems, tenemos algunos emblemticos: el conflicto entre el principio

de igualdad (llamada ) que excluye cualquier forma de discriminacin, y el principio de igualdad lla- mada .sustantiva, que admite discriminaciones

d) En cuarto lugar, se trata de un conflicto parcial bi- lateral.

Todo esto tiene consecuencias notables. Los conflic- tos entre principios constitucionales no pueden resolverse utilizando criterios de solucin estandard de los conflic- tos. No se puede usar el criterio lex posterior, porque los dos principios son contemporneos. No se puede utilizar el criterio lex superior porque los dos principios tienen la misma posicin en la jerarqua de las fuentes. No se pue- de utilizar el criterio lex specialis porque las dos clases de hechos' regulados por los principios se entrecruzan.

3.2.3.3. La ponderacin La tcnica normalmente utilizada por los jueces constitu- cionales para revolver los conflictos entre principios cons- titucionales es la que se conoce como . Instituir una jerarqua axiolgica se traduce en otor- garle a uno de 10s dos principios en conflicto un , una importancia tico-poltica, mayor respecto del otro.

En consecuencia, el principio que tiene

aunque es dejado de lado, no aplicado, de ninguna forma es derogado o declarado invlido. En otras palabras, di- cho principio sigue vivo, en vigor, en el sistema jurdi- co, listo para ser aplicado en otras controversias.

La ponderacin, entonces, no es una conciliacin. No consiste en

descartado el principio llamado de igualdad sustantiva>>, declarando la inconstitucionalidad de una ley que prohi- ba el trabajo nocturno de las mujereP, as como de una ley que contemplaba femeninas en las listas elec- t ~ r a l e s ~ ~ ; en otras ocasiones ha aplicado el principio de igualdad sustantiva y descartado el principio de igual- dad reconociendo la legitimidad constitucional de una ley que prevea algunas en fa- vor de las mujeres empresarias70, as como de una ley que 1 otorgaba un trato preferencial a los trabajadores respecto a los empresarios en el proceso del trabajo71.

l Es necesario subrayar que instituir una jerarqua axio- ! lgica entre los principios en conflicto es algo inevitable: I no existe otra manera de resolver el conflicto. Lo que no

es inevitable es instituir una jerarqua mvil ya que, para el juez constitucional, sera perfectamente posible -aunque muy difcil- decidir que uno de los dos principios preva- lece siempre sobre el otro cuando se presenten situacio- nes de conflicto: por ejemplo, el principio de la libertad de prensa podra prevalecer siempre sobre el principio de la proteccin de la privacy o, por el contrario, la protec- cin de la privacy podra prevalecer siempre sobre la li- bertad de prensa. Esto sera algo como una combinacin de la jerarqua axiolgica con el criterio de solucin de las antinomias conocido como lex specialis (aunque en ausencia de cualquier relacin de gnero a especie entre los supuestos disciplinados).

68. Corte Constitucional, 21011986. 69. Corte Constitucional, 42211995. 70. Corte Constitucional, 10911993. 71. Corte Constitucional, 1311977.

Es, entonces, evidente que la ponderacin implica el ejercicio de un doble poder discrecional por parte del juez constitucional. Es una operacin discrecional la creacin de una jerarqua axiolgica entre los principios en cues- tin. Y es igualmente una operacin discrecional el cam- bio de valor comparativo de los dos principios a la luz de otra controversia a resolver.

Por otra parte, es oportuno subrayar que la pondera- cin no es una operacin estrictamente interpretativa. La clave de la ponderacin no es la atribucin de significa- do a las disposiciones que expresan los dos principios en conflicto, sino un juicio de valor comparativo (

Una laguna axiolgica es la ausencia de una norma justa o correcta. Ms precisamente: en un conjunto de nor- mas existe una laguna axiolgica cuando una clase de supuestos est, ntese, regulada por una norma, pero el intrprete considera que la regulacin existente es insa- t i~factor ia~~. Lo que hace falta, entonces, no es una nor- ma sin especificaciones ulteriores (porque una norma ya existe), sino una norma que regule el supuesto de manera : en este sentido una norma >.

Ahora bien, el principio de la igualdad permite a los intrpretes crear una gran cantidad de lagunas axiolgi- cas de la siguiente manera.

a ) El legislador, al regular una clase de supuestos (por ejemplo, las sin distincin), ha omitido dis- tinguir, dentro de esa clase, dos subclases (por ejemplo, las > y las > empresas) que, segn el juez constitucional, son distintas y, por tanto, exigen regulaciones distintas.

En el primer caso, lo que falla, segn el juez constitu- cional, es una notma . En el segundo caso, lo que falta, por el contrario, es una norma

Es evidente que las lagunas axiolgicas no son una pro- piedad objetiva del derecho; son creadas por los intr- pretes con la finalidad de modificar el derecho existente, mediante un juicio subjetivo de justicia, escondido en la valoracin relativa a la igualdad o a la diferencia asustan- cial. entre las clases de supuestos.

IV PROBLEMAS DE INTERPRETACI~N CONSTITUCIONAL?

Revisando la literatura sobre la interpretacin constitu- cional, se tiene la impresin de que existen problemas especficos de tal interpretacin, o sea, problemas que no

i existen en la interpretacin de las leyes. Se trata, sin em- bargo, de una impresin engaosa.

Analizando los problemas (y las respuestas), nos da- mos cuenta fcilmente de que los problemas en cuestin, en rigor, no son verdaderos problemas de interpretacin. Son sobre todo problemas de teora o de dogmtica constitucionales. En el siguiente sentido: en primer lugar, no se refieren a la atribucin de significado a alguna dis- posicin constitucional determinada; y, en segundo lugar, su solucin depende enteramente de las diversas doctri- nas jurdicas (relativas, por ejemplo, al concepto mismo de constitucin) y polticas (relativas, por ejemplo, al va-

l lor y a la funcin poltica de la constitucin) que contien- den en el campo de la cultura jurdica. Este punto puede ser aclarado con algn ejemp10'~.

74. Cf. R. Guastini, L'interpretazione dei documenti normativi, cit., pp. 298 SS.

1. El valor normativo de los prembulos

(Cul es el valor jurdico de los prembulos?, expresan normas jurdicas, susceptibles de aplicacin jurisdiccional? O son, por el contrario, solamente una ?75. Ntese: aunque son pocas las constituciones contempo- rneas que estn provistas de un prembulo, el mismo problema existe para todas las disposiciones programticas que, por el contrario, son del todo frecuentes en las cons- tituciones de la segunda posguerra76. La cuestin admite, evidentemente, dos respuestas.

La respuesta negativa es bastante clara. El prembu- lo (como, por lo dems, las disposiciones programticas) expresa 77. El prembulo se presenta como un catlogo de nobles auspicios (voeux pieux) privados de la concrecin que de- beran tener para darles valor jurdico>>78.

75. E. Zoller, Droit constitutionnel, cit., 1998, p. 219. 76. Cf. R. Guastini, ((Remarques sur la constitutionnalisation de

l'ordre juridique. Le cas italienn, en Associazione Italiana di Diritto Comparato, Rapports nationaux italiens, XIVeme Congres Internatio- nal de Droit Compar (Bristol 1998), Milano, 1998.

77. H. Kelsen, General Theory of Law and State, Cambridge (Mass.), 1945, p. 260.

78. E. Zoller, Droit constitutionnel, cit., p. 222.

La respuesta positiva es menos clara7'. Parece tener como punto de partida la concepcin llamada normati- va de la cons t i t~c in~~ : la constitucin entera es un tex- to normativo, que expresa, en cuanto tal, autnticas nor- mas jurdicas. La formulacin vaga o ambigua de tales normas puede desde luego suponer serios problemas de interpretacin, pero no tiene nada que ver con el valor jurdico del texto.

Pero la formulacin misma del problema es suficiente para darse cuenta de que no se trata de un genuino pro- blema de interpretacin. En primer lugar, no se pueden interpretar en general: se puede inter- pretar solamente un prembulo en particular. En segundo lugar, no se nos pregunta cul es el significado del texto -ste sera el problema de interpretacin- sino cul es su valor jurdico: no se trata, precisamente, de un proble- ma interpretativo, sino de un problema dogmtico.

2. Declaracin o creacin de derechos?

Los derechos subjetivos (en particular, los derechos de libertad) proclamados en la constitucin son .declarados>>

1 o por el contrario .creados>> ex novo por la constitucin 1 79. Debe tenerse en cuenta que la decisin del Consejo constitu-

cional francs, Libert d'association, del 16 de julio de 1971, en la que se reconoci valor jurdico al prembulo de la Constitucin francesa de 1946, no contiene algn argumento que la fundamente.

80. E. Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el 3-i- bunal constitucional, Madrid, 3198.5; E. Zoller, Droit constitutionnel, cit., pp. 3 1 SS.; V Crisafulli, La Costituzione e le sue disposizioni di princi- pio, Milano, 1952.

misma? quiere decir que los derechos en cues- tin existan -en cuanto derechos naturales>>- antes de la constitucin, de modo que los constituyentes se limitaron a reconocerlos y a . quiere decir que los derechos en cuestin son derechos

confieren tales derechos (en ausencia de una prohibicin expresa de reforma constitucional) pueden perfectamen- te, como sucede con cualquiera otra norma positiva, ser derogadas o modificadas.

Ahora bien, se comprende fcilmente que el proble- ma sobre el que estamos discutiendo no es un problema de interpretacin textual (por lo dems, se est hablando de las declaraciones de derechos en general, no de un texto constitucional determinado): se trata, ms bien, de un problema de filosofa del derecho (?positivismo jur- dico o iusnaturalismo?), aunque lleno de consecuencias prcticas importantes.

3. Viejas leyes, nueva constitucin Normalmente, una nueva constitucin se inserta en un ordenamiento jurdico (un conjunto de leyes, reglamen- tos, etctera) preexistente. Sin embargo, es muy raro que una nueva constitucin contenga una clusula de dero- gacin explcita de la legislacin precedente incompati- ble. Surge por tanto la cuestin de si el conflicto entre la nueva constitucin y las leyes anteriores es un problema de sucesin de normas en el tiempo, o por el contrario un problema de incompatibilidad entre normas coloca- das en grados distintos en la jerarqua de las fuentes. En otras palabras: el conflicto debe ser resuelto mediante el principio cronolgico (lex posterior), y las leyes viejas deben considerarse derogadas, o bien mediante el princi- pio jerrquico (lex superior), y las leyes viejas deben ser declaradas constitucionalmente ilegtimas?

El problema no tiene ninguna importancia prctica en los sistemas jurdicos en los que el control de legitimidad

constitucional es difuso (como en los Estados unido^)^^, o en aquellos en que el control se ejerce solamente a priori (como en F r a n ~ i a ) ~ ~ . Pero es, por el contrario, un proble- ma muy serio en todos los sistemas en que el control es concentrado y a posteriori (como en Alemania, Espaa, Italia, etctera), ya que en principio, en estos sistemas jur- dicos, la derogacin (tcita, por incompatibilidad) de una ley puede ser reconocida por cualquier juez, con efectos inter partes, mientras que la ilegitimidad constitucional de una ley puede ser declarada solamente por el juez consti- tucional, con efectos erga omness4.

82. En este caso, de hecho, la incompatibilidad entre leyes vie- jas y nueva constitucin -haciendo una aplicacin tanto del principio cronolgico, como del principio jerrquico- puede de todas formas ser reconocida y declarada por cualquier juez comn. Y por tanto, en principio, las decisiones de los jueces comunes tendrn siempre efectos inter partes, circunscritos al caso decidido.

83. En este caso, el juez constitucional no tendr nunca la oportu- nidad de pronunciarse sobre leyes que ya estn en vigor, como lo son las leyes antecedentes a la constitucin. Parecera natural pensar que, en sistemas constitucionales de este tipo, fuese sin embargo competen- cia de los jueces comunes y solamente de ellos, el reconocimiento de una eventual incompatibilidad entre una vieja ley y la nueva constitu- cin, y para entender consecuentemente derogada la ley, aplicando el principio lex posterior. En la doctrina francesa, sin embargo, la incom- patibilidad entre ley y constitucin -poco importa si sta es sucesi- va a aqulla- es de cualquier forma configurada como un problema de legitimidad constitucional, y no como un problema de sucesin de normas en el tiempd. Reconocer la incompatibilidad entre una ley y la constitucin sera por tanto hacer uso del principio jerrquico, no del cronolgico. Pero, se entiende, slo el juez constitucional puede hacer uso del principio jerrquico contra la ley: en virtud del principio de la separacin de poderes, en ningn caso los jueces comunes pueden refutar la aplicacin de la ley.

84. Debe agregarse que, normalmente, la derogacin no tiene efec- tos retroactivos, mientras que la declaracin de ilegitimidad constitu- cional retroacta al momento de la promulgacin de la ley.

El problema admite ms soluciones que no es necesario exponer en este momentos5. Es suficiente destacar que no se trata de un verdadero problema de interpretacin: hi- potticarnente, la constitucin no dice absolutamente nada sobre las leyes anteriores, y por tanto no existe alguna disposicin constitucional que interpretar. Nuevamente, se trata de un problema dogmtico, relativo al contenido de los principios lex posterior y lex superior y a sus rec- procas relaciones.

4. 2Lmites lgicos a la reforma constitucional?

Existen lmites lgicos a la reforma constitucional? En ri- gor, no se deben confundir los lmites lgicos con los l- mites implcitos. Un lmite implcito deriva de una norma implcita (supra 1.2.2), que se puede construir a partir del texto constitucional mediante las tcnicas normales de interpretacin (creativa): por ejemplo, la constitucin italiana prohbe expresamente la modificacin de la for- ma republicana de Estado; alguien podra argumentar que, dado que la democracia es un elemento esencial del concepto mismo de repblica (es decir, no existe una re- pblica sin democracia), la constitucin prohbe adems, implcitamente, la reforma de la forma democrtica. Un

85. Cf. por ejemplo, en la doctrina italiana, en la que el problema ha sido muy discutido en el periodo transcurrido entre la entrada en vigor de la constitucin republicana (1948) y la creacin de la Corte constitucional (1956): ~Dibattito sulla competenza della Corte costi- tuzionale in ordine alle norme anteriori alla Costituzione, en Giuris- prudenza costituzionale, 195 6 .

lmite lgico es otra cosa: es una prohibicin de reforma no contingente, sino necesario, intrnseco a cualquier cons- titucin. Se trata, en otras palabras, de un lmite que de- riva del concepto mismo de constitucin y/o de reforma constitucional.

Por ejemplo, segn la Corte Constitucional italiana86, el poder de reforma constitucional, incluso en ausencia de cualquier prohibicin explcita en ese sentido, no es competente para tocar los principios supremos de la cons- titucin y los derechos inviolables del hombre. Esta juris- prudencia parece suponer el siguiente razonamiento: a) es necesario distinguir entre la reforma de la constitucin existente y la instauracin de una nueva constitucin; b) el poder de reforma, en cuanto poder constituido, no puede extenderse hasta la instauracin de una nueva constitu- cin; c) la reforma, a diferencia de la instauracin, supo- ne que la constitucin existente conserve su identidad; d) la constitucin no es un simple conjunto de normas: es una totalidad cohesionada de principios y valores; en suma, su identidad reside precisamente en estos princi- pios y valores; e) en consecuencia, una reforma que toca- se los principios supremos no sera una genuina reforma: desde el punto de vista sustancial, sera una instauracin constitucional camuflada como reforma; f ) por tanto, la reforma de los principios y valores que caracterizan la constitucin est prohibida.

La tesis de los lmites lgicos parece por tanto suponer una doctrina sustancialista tanto de la constitucin como de la reforma constitucional. Ahora bien, esta doctrina -que pretende valer para cualquier constitucin- no es

8 6. Corte Constitucional, sentencia 1146/198 8.

otra cosa ms que una construccin dogmtica elaborada a priori, antes de la interpretacin del texto constitucio- nal e independientemente de ste. En otras palabras, el problema de los lmites lgicos a la reforma no es un ver- dadero problema de interpretacin.