DERECHO CIVIL I. Parte General y Acto Jur+¡dico. Jos+® M. Rivera Restrepo. 2011..pdf

7/21/2019 DERECHO CIVIL I. Parte General y Acto Jur+¡dico. Jos+® M. Rivera Restrepo. 2011..pdf

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DERECHO CIVIL I

Prof. José M. Rivera Restrepo1

a) DISTINCIÓN ENTRE DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

La división del Derecho entre Público y Privado arranca de la célebre frase

de Domicio ULPIANO; “dos puntos de vista hay para el estudio del Derecho”.

En términos generales, podemos señalar que el derecho público busca el

interés de la cosa pública, en tanto, el Derecho Privado busca el interés de los

particulares. Esta división sólo se justifica para el estudio del Derecho.

b) PUNTOS DE VISTA PARA HACER ESTA DISTINCIÓN

1.- CRITERIO DEL INTERÉS

Se dice que el Derecho Público busca regular el interés de la vida social; en

cambio, el Derecho Privado busca satisfacer el beneficio de los particulares. Sin

embargo, este criterio no nos da seguridad, porque ambas normas van a producir

un beneficio social.Rectificando esta doctrina, se dijo que en el Derecho Público, se busca de un

modo directo beneficiar a toda la sociedad.

2.- CRITERIO SUBJETIVO

Desde este punto de vista, habría que ver el o los sujetos que intervienen; si es

una relación entre particulares, estamos en presencia de normas de Derecho

Privado, ello, sin embargo, no es tan claro, pues los entes públicos no siempre

actúan en su calidad de tales, en algunos casos actúan sin el ius imperius y esa

relación es de Derecho Privado, v. g. cuando una municipalidad celebra un

1 Profesor de Derecho Civil en la Universidad de Talca. Estos apuntes tienen solamente el carácterde borrador y su única finalidad es ser utilizados como material de estudio en la Escuela deDerecho de la Universidad de Talca.



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contrato de arrendamiento con un particular, en cuya virtud arrienda un inmueble

para instalar una escuela pública.

3.- CRITERIO DE LA IRRENUNCIABILIDADLas normas de Derecho Público son inderogables; en cambio, las normas del

Derecho Privado son dispositivas o sustituibles. Sin embargo, este criterio implica

confundir normas de Derecho Público y normas de Derecho Privado, pero de

orden público, así, las normas del Derecho de Familia son en general de orden

público, pero pertenecen al Derecho Privado, por ejemplo: no es posible contraer

matrimonio a plazo o bajo alguna condición. En ellas hay un resguardo del interés

social, prevaleciendo este último, pues el legislador no permite que las personasrenuncien a dichas normas.

4.- CRITERIO DEL ORIGEN DE LAS NORMAS

Algunos dicen que dependerá de donde provienen las normas, para saber si

son de Derecho Público o de Derecho Privado. Si las normas tienen por fuente un

ente público pertenecerían al Derecho Público, y si se originan con la voluntad de

los particulares, serían normas de Derecho Privado. Sin embargo, ello es

equivocado, porque las leyes pueden regular intereses públicos o privados;

asimismo, también en el caso de los contratos, serían de Derecho Privado, pero

reconocen su existencia y validez gracias a normas superiores que provienen del

Derecho Público.

Artículo 1545: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los

contratantes y no puede ser invalidado, sino por consentimiento mutuo o por

causas legales”.

Artículo 1445: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o

declaración de voluntad es necesario:

1. Que sea legalmente capaz;

2. Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca

de vicio;



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3. Que recaiga sobre un objeto lícito;

4. Que tenga una causa lícita.”

Lo anterior señala que esta distinción no tiene otro motivo que el que le dio

ULPIANO.Los romanos distinguían entre el derecho privativo de los ciudadanos romanos

(ius civile), y el derecho de gentes (ius gentiun); la expresión Derecho Civil se

refiere al primero. En la Edad Media, se estudió el Derecho Romano en las

universidades, el Derecho Público Romano no fue objeto de estudio, la expresión

Derecho Civil fue sinónimo de Derecho Romano.

c) ¿QUÉ ES DERECHO PRIVADO Y DERECHO CIVIL?

1.- DERECHO PRIVADO

“Aquella rama del derecho interno de un Estado que regula las relaciones

de los particulares entre sí”.

ACOTACIONES

a) Se debe incluir a los entes públicos, cuando actúan sin imperio.

b) Antes el Derecho Privado y el Derecho Civil eran sinónimos. Con

posterioridad, el Derecho Privado fue generando diversas disciplinas, por ejemplo,el Derecho Comercial. Se decía que el Derecho Civil era en algún sentido formal ,

lo cual atentaba contra la rapidez, y la actividad comercial debe ser expedita, y por

ello fueron surgiendo usos y costumbres comerciales, por otra parte, en el

Derecho Mercantil prevalece la buena fe, en el Derecho Civil no es la buena fe, se



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2.- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO CIVIL

a) Es un derecho GENERAL, pues quedó una gran masa de normas que se

aplican a todas las personas, a pesar de la desmembración en otras ramas.

b) Es un derecho COMÚN, significa esto que cuando nos encontramos frente

a una relación jurídica que tenga un carácter particular, que no se

encuentra regulado en su todo, esa relación va a ser regulada por el

Derecho Civil, por cuanto éste es un derecho que reemplaza o suple a las

otras ramas del Derecho.

Artículo 4 del Código Civil.

c) Es un derecho SUSTANTIVO, el autor inglés Jeremías BENTHAN,

distingue entre derecho sustantivo y derecho adjetivo.

Derecho sustantivo:

Es aquel que determina las facultades o poderes de las personas,

ejemplo el artículo 988 del Código Civil.

Derecho adjetivo:

Es aquel que regula la manera de hacer valer esos poderes o

facultades, ante el órgano jurisdiccional, por ejemplo: las normas sobre el

juicio ordinario, artículos 253 y siguientes del Código de Procedimiento Civil,

sin embargo, esta clasificación carece de una base científica, y por lo

mismo es criticada.

d) El Derecho Civil es DISPOSITIVO, bajo esta denominación se quiere

indicar que, en principio, las normas del Derecho Civil operan en silencio

de los particulares; estos pueden reemplazar, disponer o establecer una

solución diferente a lo dispuesto por la ley. Por ejemplo, no hay



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inconveniente para que en el contrato de compraventa, decidan que si el

comprador es privado de la cosa el vendedor no va a tener que responder,

distinta es la situación de las normas que regulan el interés privado pero por

la importancia para el interés de toda la sociedad, son irrenunciables, porejemplo, en el contrato de mutuo no es posible renunciar a la prescripción.

DERECHO CIVIL Y CÓDIGO CIVIL

La ley más trascendente y amplia del Derecho Civil es el Código Civil,

culminación de un largo proceso.

El 14 de Diciembre de 1855, se dicta la ley que promulga el Código Civil, la

cual establece que regirá a contar del 1° de Enero de 1857.

ESTRUCTURA DEL CÓDIGO CIVIL

Mensaje.

Título preliminar.

4 libros.

Título final.

MENSAJE

Cuando el Presidente de la República don Manuel MONTT y su Ministro deJusticia Sr. OVALLE, envían el proyecto de Código Civil al Congreso Nacional, lo

acompañan con un Mensaje, el cual contiene las ideas filosóficas, económicas y

políticas que inspiran el proyecto de Código Civil, además, indica las principales

modificaciones que se le introducen a las leyes vigentes, y en tercer lugar, se



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señalan las ideas principales que tuvo el redactor del Código Civil: don Andrés

BELLO LÓPEZ.

El Mensaje del Código Civil, tiene además de su importancia intrínseca, una

importancia jurídica, porque cuando existe en la ley una expresión obscura, sepermite recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento, el Mensaje constituye

historia fidedigna del establecimiento del Código Civil, y por ello es importante

para interpretar una norma contenida en él, además, en él constan los principios

inspiradores del Código Civil, y por tanto al efectuar la interpretación de una

disposición debemos preferir aquella interpretación que se adecua más a dichos

principios.

TÍTULO PRELIMINAR

Parte en el artículo 1 y termina en el artículo 53, este título está dividido en

párrafos y son 6:

1.- De la ley;

2.- Promulgación de la ley;

3.- Efectos de la ley;

4.- Interpretación de la ley;

5.- Definiciones de palabras de uso frecuente en las leyes; y

6.- Derogación de la ley.

4 LIBROS

LIBRO I: “De las personas”. Desde el artículo 54 al artículo 564, este libro está dividido en títulos,

originalmente tenía 33 títulos, pero la Ley 7.612 derogó el Título XVI, por lo

tanto, hoy en día consta tan sólo de 32 títulos.



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LIBRO II: “De los bienes, su dominio, posesión, uso y goce”.

Parte del artículo 565 y termina en el artículo 950, tiene 14 títulos.

LIBRO III: “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre

vivos”.

Comienza con el artículo 951 y termina en el artículo 1436, tiene 13 títulos.

LIBRO IV: “De las obligaciones en general y de los contratos”.

Parte en el artículo 1437 y termina en el artículo 2524, es el libro más extenso,

tiene 42 títulos.

TÍTULO FINAL: “De la Observancia de este C ódigo”.

Se refiere a tres aspectos:

a) La vigencia del Código Civil: el presente Código comenzará a regir desde el

1º de enero de 1857;

b) En esa fecha quedan derogadas, aún en la parte que no fueren contrarias a

él, las leyes preexistentes sobre todas las materias que en él se tratan, es

decir, se realiza una derogación orgánica; y

c) Sin embargo, mantiene el vigor de ciertas normas de carácter procesal,

principalmente en lo que se refiere a la prueba de las obligaciones,

procedimientos judiciales, confección de instrumentos públicos y deberes de

los ministros de fe, las cuales sólo se entenderían derogadas en lo que seancontrarias a las disposiciones del Código Civil.



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Con este Título Final termina el Código Civil, el cual tiene un solo artículo, no

tiene número, pero si lo sumamos podríamos decir que el Código Civil tiene

2525 artículos.2

TÍTULO PRELIMINAR

Se refiere fundamentalmente a los siguientes aspectos:

1. A las fuentes del Derecho: la ley, la costumbre, y lo que ocurre con la

jurisprudencia.

2. Desarrolla aspectos importantes para toda la legislación, por ejemplo, la ficcióndel conocimiento de la ley contenida en el artículo 8 del Código Civil, según la

cual nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en

vigencia.

3. Contiene definiciones de palabras usualmente empleadas en las leyes.

4. Contiene principios de Derecho Internacional Privado.

5. Todo lo que se dice es de aplicación general o común a todo nuestro derecho,

porque esta fue la decisión de los redactores, y porque la doctrina y la

jurisprudencia le han reconocido eficacia para todo el ordenamiento jurídico.

LIBRO PRIMERO: “De las personas”.

Regula:

1. Las personas, tanto las naturales como a las jurídicas.

2 Los títulos del Código se dividen generalmente en párrafos, éstos se dividen en artículos, los

cuales generalmente se dividen en incisos, después de cada punto aparte se pasa a un nuevo

inciso, sin embargo, en ciertos casos los artículos están divididos en números.



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2. Aspectos personales del matrimonio, este contrato produce efectos

económicos, personales y respecto de los hijos.

3. Regula también a la familia, el Código Civil en esta parte no pudo

desprenderse de las ideas de la época, y estableció el matrimonio monogámicoe indisoluble, la familia base era la legítima, constituida por los cónyuges e

hijos concebidos dentro del matrimonio de sus padres. Leyes recientes vinieron

a establecer la igualdad entre todos los hijos, sean matrimoniales o

extramatrimoniales y el divorcio vincular.

4. Regula también lo referente a las tutelas y a las curatelas, de un modo

pormenorizado.

El Libro I termina en el artículo 564.LIBRO II: “De los bienes, su dominio, posesión, uso y goce”.

Parte en el artículo 565, y reglamenta:

1. La propiedad, la consagra de manera concordante con las ideas de la época,

es decir, establece una propiedad individualista. El dominio o propiedad es el

mayor poder que una persona puede tener sobre una cosa del mundo externo,

pero desde luego, no obstante el concepto amplio de dominio, él no es

indiscriminado, porque junto con la definición del propiedad, el Código nos

advierte que las facultades del titular no pueden ir contra la ley o contra

derecho ajeno.

2. Hace una clasificación de las cosas o bienes, aquí el Código Civil es bastante

prolijo, a propósito de la ocupación hay ideas hasta bucólicas.

3. Reglamenta la posesión, ésta es como una antesala del dominio, como dicen

los ingleses, constituye las 9/10 parte del dominio, es una presunción de

dominio, es su sombra. Artículo 700 del Código Civil.4. El legislador contempla algunos derechos reales distintos de la propiedad, que

son una limitación del dominio, v. gr. usufructo, uso, habitación, servidumbres

activas, entre otros.

Concluye el Libro II en el artículo 950.



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LIBRO III: “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre

vivos”.Parte en el artículo 951 y termina en el artículo 1436.

1. Regula la sucesión por causa de muerte, que es la transmisión de los bienes y

obligaciones transmisibles de una persona cuando fallece.

2. Al respecto el Código contempla dos maneras de suceder: en virtud de un

testamento, que se llama sucesión testamentaria, o en virtud de la ley, que se

denomina sucesión intestada o abintestato. Cuando no se otorga testamento, ocuando otorgándose en alguna parte lo regula la ley, el legislador distribuye los

bienes presumiendo cual sería la voluntad del causante, de acuerdo al cariño o

afecto que tendría el causante para con la persona del asignatario, y esta

metáfora se traduce en normas positivas.

3. Un punto controvertido es la amplitud que puede tener una persona para

disponer de los bienes más allá de sus días. Existen dos concepciones:

Algunos dicen que puede disponer de todos sus bienes libremente y sin

limitaciones (filosofía inglesa). Otros, (filosofía latina-española) dicen que

puede disponer de cierta parte, y otra parte de sus bienes se les debe reservar

a ciertas personas por las cuales, se debe preocupar incluso después de la

vida: aquellos a quienes hemos dado el ser y de quienes hemos recibido el ser .

Andrés BELLO LÓPEZ estuvo en Inglaterra, era partidario de la amplia libertad

testamentaria, pero reconoció que la idiosincrasia nuestra no iba por esa línea,

y por ello, el Código Civil estableció una libertad restringida para testar, si una

persona tiene descendientes, cónyuge o ascendientes, se les debe dejar loque la ley dice, si no tiene parientes puede disponer libremente. Lo anterior se

conoce como asignaciones forzosas, que son las que el testador es obligado a

hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aún con perjuicio de sus

disposiciones testamentarias expresas. Artículo 1167 inciso 1º del Código Civil



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4. Finalmente, se trata de las donaciones entre vivos, técnicamente hablando no

tienen nada que ver con la sucesión por causa de muerte, pues constituyen un

acto jurídico entre vivos; no obstante, tienen un punto que es común, por ello

se tratan en este libro: en ambos casos la adquisición es a título gratuito, en ladonación, el donatario nada tiene que pagar, en la sucesión, el asignatario

también aumenta su patrimonio y ninguna contraprestación debe realizar.

LIBRO IV: “De las Obligaciones en general y de los contratos”.

Contiene:

1. Trata el Código en el Libro IV el concepto de contrato, clasificaciones y efectos

de los contratos.

2. De las otras fuentes de las obligaciones, efectos y extinción de las mismas.

3. Después trata en particular de los contratos específicos: contrato de promesa

de celebrar un contrato, compraventa, permutación, arrendamiento, sociedad,

mandato, censo, anticresis, comodato, depósito, mutuo, fianza, prenda,

hipoteca.

4. De los cuasicontratos en particular: el pago de lo no debido, la agencia oficiosa

y la comunidad.

5. Finalmente el último título (XLII), trata de la prescripción, ésta tiene dos

facetas: prescripción adquisitiva o usucapión, por la cual se adquiere el

dominio u otro derecho real, y prescripción extintiva, liberatoria o prescripción

de acciones, por medio de la cual se extinguen las obligaciones. Aunque son

de distinta naturaleza jurídica, el Código las trató promiscuamente.

El Libro IV termina en el artículo 2524.



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TÍTULO FINAL: artículo 2525.

No está numerado, se refiere a la observancia de este Código, cuando va a

entrar en vigencia y que ocurre con la legislación existente.

Contiene:

1. El Código entrará en vigencia el 1 de Enero de 1857.

2. Dispone que el 1º de enero de 1857 se derogan las leyes preexistentes sobre

las materias que el Código regula, aun en la parte en que no fueren contrarias

a él, esta es una derogación expresa y orgánica.

3. Deja subsistente ciertas leyes de orden procesal, quedando solamente

derogadas aquellas que sean contrarias a las disposiciones de este Código.

JUICIO VALORATIVO SOBRE EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

Un análisis acerca del mérito del Código Civil nos impone el señalar cuales son los

aspectos positivos:

MÉRITOS DEL CÓDIGO CIVIL

1. El Código Civil Chileno es una obra técnicamente perfecta.

2. Es un cuerpo legislativo que tiene sentido de la realidad, parte de lo que es la

sociedad chilena de 1855 y da normas para esa sociedad.

3. No obstante lo anterior, contiene mecanismos que le permiten al Código

seguir disciplinando a esa sociedad cuando evolucione, por ello el profesor

Fernando FUEYO LANERI decía que es un “código c recedero” , aludiendo aque puede crecer junto con el desarrollo de la sociedad chilena, la crítica es a

las generaciones posteriores, no a quienes lo crearon.

4. El Código Civil es ecléptico: don Andrés Bello, su principal redactor, se inspiró

en diversas fuentes, tuvo hasta las últimas obras francesas en el momento de



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la redacción del Código Civil, eligiendo lo mejor de cada obra y lo más

adecuado para la idiosincrasia chilena.

5. El Código Civil tiene regulaciones originales, en efecto:

a) Es el primero que trata orgánicamente a las personas jurídicas.b) Lo es también en cuanto contempla la institución de la declaración de

muerte presunta, que se aplica a la persona que ha desaparecido,

ignorándose si vive o no.

c) Contiene, en el Título Preliminar, un conjunto de normas de Derecho

Internacional Privado, lo que no era muy frecuente en la época de su

promulgación.

d) En un periodo en que imperaban en Europa las rivalidades entre lasdiversas naciones, el Código Civil chileno consagra abiertamente que no se

reconoce diferencia alguna entre un chileno y un extranjero, en cuanto a la

adquisición y goce de los derechos que regla, artículo 57 del Código Civil; a

lo más que había llegado el Código Civil francés, era a reconocer la

igualdad entre sus nacionales.

e) Tiene un sentido de originalidad, el mecanismo de protección de los bienes

raíces, basándose en la legislación alemana de la época, estableció un

régimen conservatorio para los bienes inmuebles.

DEFECTOS DEL CÓDIGO

Los autores nacionales y extranjeros han alabado el lenguaje del Código Civil

Chileno, Pedro LIRA URQUIETA decía que “entre la prosa difusa de las Siete

Partidas y el frío rigor del Código Civil Alemán, el Código Civil Chileno se queda en

una adecuada medianía”. STANDAL, todos los días en las mañanas leía una partedel Código Civil francés, se sostiene que si hubiese conocido el Código Civil

chileno, lo habría alabado con mayor justicia que al francés, dedicando gran parte

del día a su lectura.



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Sin embargo, podemos decir que los defectos del Código Civil chileno son:

1. El Código Civil es excesivamente individualista, y ello es así. El Código Civil

chileno se inspiró en el Código Civil francés, recogiendo en lo jurídico lospostulados de La Gran Revolución, que no obstante planteaba los principios de

la igualdad, fraternidad y libertad, la sociedad que surge coloca énfasis en la

libertad e igualdad, habiendo poco de fraternidad. El Código Civil alemán de

1900 incluye más solidaridad, el chileno está más cerca del francés.

2. Se critica la concepción absoluta e individualista de la propiedad, no se

incorpora la idea de la función social de la propiedad, sobre los puntos 1 y 2habrá que tener presente:

a) No se puede pedir a un cuerpo de leyes que sobrepase el umbral histórico

de su época, esas ideas no estaban afincadas en ningún país del mundo;

sólo en las primeras épocas del siglo XX el francés León DUGUIT incluyó el

principio de la función social de la propiedad.

b) Además el artículo 582 al definir que se entiende por dominio o propiedad,

dice que “es un derecho real en cosa corporal, para gozar y disponer de ella

arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno.”

Arbitrariamente, significa de acuerdo con la voluntad o arbitrio, lo cual no

se traduce en que se va a ejercer abusivamente. Además, hay que tener

presente que el Código Civil se promulga en 1855, en plena vigencia de la

Constitución de 1833, en la cual se consagraba la propiedad absoluta e

individualista.

3. Se dice que no legisló sobre algunas instituciones:

a) No legisló sobre la adopción, la cual sólo fue normada por leyes posteriores.

La adopción adquirió importancia en el segundo periodo del siglo XX;



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b) Se dice que no legisló sobre la propiedad epistolar , sin embargo ello es un

detalle; y

c) No legisló sobre la propiedad intelectual, la cual adquirió en el devenir una

gran importancia.d) No legisló sobre la propiedad indígena.

4. Se hace presente que legisló inadecuadamente sobre ciertas materias:

a) Al contrato de trabajo sólo lo trata como una forma de arrendamiento de

servicios, además, el trato que le otorgaba a los trabajadores es

inadecuado, estableciendo una relación entre el amo y el criado. Sin

embargo, podemos decir que en este punto el panorama mundial era igualy sólo cambió después de la Segunda Guerra Mundial.

b) Se dice que despreció la propiedad mobiliaria, pues todos los

mecanismos de protección se establecieron a favor de los bienes

inmuebles, y ello porque la sociedad de la época era principalmente agraria.

Se decía que “lo valioso era lo inmueble”. Esta era la idea preponderante

en occidente, las cosas muebles eran consideradas viles, y así por ejemplo,

cuando fallecía una persona, las inmuebles volvían al padre o a la madre,

los demás no importaban.

c) Se estima demasiado tímida las normas sobre investigación de la

paternidad; sin embargo, los adelantos científicos no permitían muchos

avances en esta materia, y con todo, existía el temor que se incorporaran a

la familia otras personas “ajenas” a ella. Asimismo, se planteaba que la

maternidad era un hecho, en tanto que la paternidad era una presunción.

5. Se señala que dentro del Código Civil hay algunas normas irreconciliables,existen un par de casos que tienen en artículos distintos soluciones diversas: 4

artículos de 2525. Acerca del valor que tiene el pacto de reserva del dominio, y

en torno a lo que ocurre cuando paga un tercero una deuda contra la voluntad

del deudor.



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6. Se dice que hay algunos errores científicos, v. gr. con la expresión loco o

demente, se hace alusión a todos las personas que sufren alguna anomalía

mental grave; sin embargo, científicamente la locura o demencia es de las

tantas enfermedades mentales, se dice que lo anterior es un error científico. Además, la presunción de derecho del artículo 76 del Código Civil, que

dispone que de la época de la nacimiento se puede colegir la de la concepción

– fusión óvulo espermio –, según la regla siguiente: se presume de derecho

que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de 180 días cabales,

y no más de 300, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie

el día del nacimiento. La concepción constituye un hecho que acontece en el

misterio, y por tanto no puede acreditarse de un modo fehaciente, a diferentadel nacimiento, el cual si es acreditable, y es por ello que se recurre a la

presunción del artículo 76, la cual constituye una presunción de derecho, que

no admite prueba en contrario.

El Código Civil mexicano la establece como una presunción simplemente

legal, claro que es del año 1926.

PREMIO PARA ANDRÉS BELLO

El 14 de diciembre de 1855 se dicta una ley que reconoce y agradece a la

comisión que redactó el proyecto de Código Civil, la cual asimismo, exalta la

perseverancia y esmero de Andrés BELLO, otorgándole un premio de $20.000 y

reconociéndole todo el tiempo que le faltaba para jubilar como oficial primero del

Ministerio de Relaciones Exteriores.

BELLO admitió que la aplicación del Código generaría defectos, es por ello que

estableció el artículo 5, el cual contiene un mecanismo de corrección, el cual no seha usado adecuadamente.

Andrés BELLO fue una persona que asesoró permanentemente al Presidente

de la República y al Canciller, se dice que no había ningún documento de

importancia que no hubiese pasado por la mirada del venezolano, llegó a ser



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cual una vez que entra en vigor la ley, ella es obligatoria en todo el territorio

nacional.3

LIBRO I

En este Libro es donde ha habido mayores modificaciones:

a. En la situación de la mujer casada bajo el régimen de sociedad

conyugal, ésta era una persona relativamente incapaz, los franceses decían

que era incapaz por ser casada, no por el hecho de ser mujer. En 1989,

desaparece la incapacidad relativa de la mujer, con la dictación de la Ley18.802, desde que entra en vigencia, la mujer casada bajo sociedad conyugal

es plenamente capaz, sin embargo, en honor a la verdad existen situaciones

en que quedó más disminuida que antes.

b. La mujer casada cualquiera sea su régimen de bienes del matrimonio, estaba

subordinada al marido, mediante la potestad marital, que era el conjunto de

derechos que se le concedía al marido sobre la persona y bienes de su mujer.

La Ley 18.802 de 1989 derogó esta potestad.

c. Los primeros atisbos de importancia para darle a la mujer atributos jurídicos,

se establecieron en el DL 325 de 1924, en éste se le permitió a la mujer ser

testigo; además, la mujer casada que ejerciera una industria, profesión u

oficio separado del de su marido, estaba facultada para administrar

libremente lo que ganase con su empleo. Se le conoce como patrimonio

reservado de la mujer casada en sociedad conyugal, bienes reservados

de la mujer, peculio profesional o patrimonio del 150. Esta es la conquistamás grande que ha logrado la mujer, pues lo que obtiene el marido va a la

sociedad conyugal, si compra un bien raíz el marido para venderlo, necesita

3 Véase Ley sobre el efecto retroactivo de la leyes de 1861.



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la autorización de la mujer, la situación contraria es distinta, una mujer puede

vender lo que ha comprado con su patrimonio reservado sin autorización del

marido ni de la justicia.

d. Situación de los hijos: Bajo la sola vigencia del Código Civil, podríamos

señalar que sólo los hijos legítimos tenían derechos, en el sistema del Código

había dos categorías:

1. Legítimos: concebidos dentro del matrimonio de sus padres.

2. Ilegítimos: concebidos fuera del matrimonio, éstos pueden ser de tres

tipos:a) Naturales: son los ilegítimos a quienes el padre, la madre o ambos han

reconocido como suyo(s);

b) y los simplemente ilegítimos: no reconocidos por ninguno, éstos

carecían casi de todo derecho, lo más que podían pedir eran alimentos.

Se fueron dictando modificaciones, con el objeto de mejorar la calidad

de los hijos naturales, hoy existe un proyecto que tiene por objeto

eliminar esta clasificación.

c) Los hijos de dañado ayuntamiento, que eran aquellos nacidos fruto de

una relación incestuosa, adulterina o sacrílega.4

En la actualidad, el artículo 33 del Código Civil dispone que todos los hijos

son iguales ante la ley, y ello gracias a la modificación de la Ley 19.585, la

cual vino a hacer justicia al establecer la igualdad de los hijos, sean

matrimoniales o extramatrimoniales.

4 Categoría que había sido derogada por la Ley 5.750



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LIBRO II

Modificaciones:

a. Ha habido legislación especial respecto de ciertos tipos de propiedades, por

ejemplo: sobre la propiedad intelectual, propiedad minera, propiedad indígena,

etc.

b. En la Constitución Política se ha incorporado la idea de la función social de la

propiedad. Artículo 19 nº 24 de la Constitución Política

LIBRO III

En materia de sucesión por causa de muerte se han establecido las siguientes

reformas:

a. Se ha mejorado la porción que lleva en la herencia del cónyuge sobreviviente.

b. Se ha mejorado la situación sucesoria de los hijos naturales, el primitivo

Código Civil decía que los hijos naturales no tenían derechos hereditarios, en

el año 1952, se establece lo contrario, incluso cuando concurren con los hijos

legítimos, cada uno lleva la mitad de le corresponde a un hijo legítimo y si

hay muchos naturales, todos no pueden llevar más de la mitad de lo que

llevan los legítimos.

c. La mejoría de los derechos sucesorios del cónyuge sobreviviente y de los

hijos naturales, ha sido a despensas de los hijos legítimos.

d. En la actualidad, existe igualdad entre todos los hijos, sean matrimoniales oextramatrimoniales.

e. Se ha dictado una ley que establece un impuesto a las asignaciones

hereditarias y a las donaciones, para que el fisco también participe en éstas

liberalidades.



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LIBRO IV: De las obligaciones en general y de los contratos

El Código Civil está inspirado en el principio de la autonomía contractual,podemos señalar que es aquel en cuya virtud los particulares pueden celebrar las

convenciones que estimen convenientes, determinar su contenido y la duración de

las mismas.

En 1855, época de la promulgación, y 1857 época de la entrada en vigencia,

vivíamos en el más plácido individualismo –económico y político- los contratos

eran considerados como el vehículo a través del cual se movía la economía de un

país, si la economía era individualista, los instrumentos debían tener la mismainspiración. Sin embargo, fueron apareciendo ideas que beligeraban contra el

individualismo, -estatistas y socialistas – y el derecho refleja este cambio, el cual

se traduce en la intervención del poder público en materia de contratos.

a. La autonomía contractual comienza a tener restricciones, concretamente

el contrato de trabajo, estaba regulado como un contrato de

arrendamiento de servicios, posteriormente surge una legislación

especial en materia laboral.

b. Otro de los contratos modificados es el arrendamiento, inspirado en el

principio de la autonomía contractual, cualquiera de las partes podía

ponerle término al contrato, además en el arrendamiento de cosa, el

precio que se podía establecer, era la cantidad que las partes estimaban,

se ha establecido una legislación especial, la cual tiene por objeto

proteger los derechos del arrendatario, así se dispone perentoriamente elmonto de la renta, ésta pasó a constituir un máximo legal, no podía ser

superior al 11% del avalúo respectivo, si contrariando la norma de la ley,

se establecía una renta superior al 11% del avalúo, en el exceso la

estipulación era nula, por tanto el exceso debía restituirse con los



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correspondientes intereses. Tampoco era posible ponerle término por

parte del arrendador, éste debía acreditar un motivo plausible para

terminar el contrato, cuando ocurría esto tampoco el arrendatario estaba

obligado a entregar el inmueble de inmediato, se de daba un plazo y se lesumaba un mes por cada año de arrendamiento.

Cambiada la estructura económica del país, la situación se revierte,

porque como los propietarios no tenían plena autonomía dejaron de

invertir en propiedades, lo que se tradujo en una escasez de propiedades,

con la finalidad de reinsentivar, se modificó estas normas, hoy no

tenemos límites para fijar la renta, ésta es determinada por la oferta y la

demanda del mercado: se ha restablecido el equilibrio entre el arrendadory arrendatario.

c. Otro contrato que ha sufrido modificaciones, es el contrato de mutuo,

en éste una persona llamada mutuante le entrega a otra mutuario una

determinada suma de dinero, debiendo esta otra restituirla.

Cuando se dicta el Código Civil, no existía la inflación, por tanto el

Código Civil establecía que en el mutuo se debía devolver la misma

cantidad de dinero, la jurisprudencia confirmando la norma del Código

Civil, señalaba que el deudor quedaba liberado pagando la cantidad que

establece el contrato. En 1975 se dicta el D.L. 445, el cual establece la

reajustabilidad de las operaciones de dinero, reemplazado por la Ley

18.010, la cual mantiene esta idea, es decir, no se devuelve la misma

cantidad numérica, sino se devuelve esa cantidad reajustada, y a fin de

determinar el reajuste, se utiliza un módulo: la UNIDAD DE FOMENTO (

U. F. ), para realizar esta reajustabilidad, por ello es que el mundofinanciero cambió, hoy en día los ejecutivos tienen la necesidad de salir

a ofrecer dinero.



24

d. Además está el contrato de sociedad, el Código Civil contempla la

llamada sociedad colectiva, es de personas, posteriormente se dicta el

Código de Comercio, contiene algo referente a las sociedades de capital:

S.A., y luego una ley especial deroga esto y tenemos en cuerpo especialpara las sociedades anónimas.

e. Además el Código Civil en su Libro IV, reglamenta la llamada

responsabilidad extracontractual o aqui l iana , que es aquella que tiene

una persona cuando comete un delito o cuasidelito civil; uno de sus

elementos es que el hecho que produce un daño sea imputable al

agente, es decir, que éste haya actuado con dolo o culpa, si su actuaciónno le es imputable no surge ningún tipo de responsabilidad. Sin embargo,

con los adelantos técnicos y científicos, la posibilidad de que una

persona sufra un daño o perjuicio sin que otra tenga dolo o culpa ha

aumentado, y por lo tanto a ciertas personas se les hace responsable, a

pesar de que no se les puede reprochar una conducta inadecuada,

responden porque ellas han creado o instalado un elemento de r iesgo

en la vida social, así, por ejemplo, el empresario que reporta una utilidad

de ese riesgo, debe responder por los daños causados a raíz de dicha

actividad, con prescindencia de que haya actuado sin culpa o dolo, surge

así la teoría de la responsabilidad objetiva, la expresión última en

materia de legislación es ha propósito de la energía nuclear.

f. Dentro del mismo Libro IV, está la institución de la prescripción,

modificada fundamentalmente en lo que atinge al tiempo, si se mejoran

las comunicaciones, entonces hay que disminuir los plazos, los plazosmás largos de 30 años se redujeron a 15 en el año 1938 y luego a 10

años en 1968.



25

PROYECTOS DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL

Que se encuentran en el Congreso Nacional:

Un problema es el de la investigación de la paternidad, se ha criticado al

Código, porque se dice que las medidas para investigar son tímidas, hoy en día

las pruebas científicas (ADN), determinan con exactitud quien es el padre, por

lo tanto las pruebas biológicas deberían ser las más relevantes en esta

materia.

Uno de los fenómenos propios de la masificación de la economía son los

contratos de adhesión, normalmente el contrato es el fruto de contactos

preliminares, - contrato de libre discusión - hoy en día cuando una persona

aborda un autobús, no discute los términos del contrato de transporte, aquí hay

una parte que preestablece las condiciones, la otra parte debe aceptar esas

condiciones, si lo hace adhiere, este contrato permite que existan cláusulas

abusivas, ejemplo: se autoriza ponerle término al contrato en forma unilateral.

PROYECTO: Disminuir o atenuar el riesgo para las personas que adhieren.

Hay proyectos que tienen por objeto establecer normas para la interpretación

de ciertos contratos tipos, por ejemplo, en los seguros.

CURIOSIDAD

Los artículos 341, 1004 y 1011, presentan la particularidad de ser los artículosmás breves del Código Civil, constando tan sólo de 6 palabras cada uno. Por su

parte el artículo 1526 era el más extenso en el Código Civil primitivo. En la

actualidad el artículo 150 es el más largo del Código Civil.



26

IDEA DE LA CODIFICACIÓN: HISTORIA DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO

A medida que se van dictando normas en un país, llega un momento en que

éstas son muy numerosas, y puede ocurrir que existan contradicciones entre ellas;entonces, parece necesario hacer una recopilación, en este proceso podemos

encontrarnos con dos sistemas distintos:

RECOPILACIÓN

Constituye una agrupación de normas legales en consideración a temas o a

periodos de su dictación, respecto de ella, hay que tener presente:

a) Implica una idea primaria, poco elaborada, en algún sentido casi artesanal;

b) La recopilación no responde a una idea matriz y las diversas leyes

perfectamente pueden estar inspiradas en principios distintos;

c) Atendido lo anterior, la recopilación puede significar que se han unido

normas contradictorias;

d) La recopilación no tiene ningún compromiso con la vigente estructura

cultural del país.

CODIFICACIÓN La codificación es la reunión orgánica de normas legales que versan sobre

determinadas materias, y que responden a ciertos principios generales. Por

consiguiente, de la codificación podemos decir:



27

a) Es un proceso que implica un compromiso y un esfuerzo científico e

intelectual de envergadura.

b) Ella responde a principios o ideas fundamentales, cuestión ésta que le da

un sentido unitario y orgánico.c) La codificación tiene una consonancia con los principios básicos de la

organización social, política y económica del Estado.

d) La codificación puede buscar cualquiera de los siguientes objetivos:

Producir la unificación jurídica de un país.

Consolidar el régimen político de un país.

Vigorizar las nuevas ideas en lo político o económico de un país.

Cuando se dicta el Código Civil francés, lo que busca el gobernante -

Napoleón- es darle uniformidad a la legislación privada en Francia, por lo tanto, se

cumple el primer objetivo. Cuando en Chile se dicta el Código Civil, se pretende

consolidar el régimen distinto al que imperaba, se cambia el régimen monárquico

por el republicano, por lo tanto, se apunta al segundo objetivo. Por último, cuando

se dicta el Código Civil en la ex Unión Soviética después de la Revolución de

Octubre, se pretende vigorizar al régimen, por lo tanto, se busca el tercer objetivo.

CÓDIGO

Es el conjunto orgánico de normas legales sobre una misma materia y que

responde a principios generales.

Tiene importancia esto último, porque de esa manera cuando nosencontramos frente a un vacío o laguna legal , podemos recurrir a esos principios

inspiradores del código.



29

Revisora del Código Civil, ésta trabaja, - no levantó aptas – cada uno de sus

miembros iba anotando al margen del proyecto que tenía las modificaciones

acordadas, el proyecto que resulta es el Proyecto Inédito, y se le dio ese

nombre, porque no fue publicado sino hasta 1890, cuando se editan las obrascompletas de Andrés BELLO.

9. La Comisión Revisora, realiza una segunda revisión y lo que resulta es el

Proyecto Definitivo de Código Civil, éste ingresa en octubre de 1855 al Senado.

10. Llegado el proyecto al Congreso Nacional, se presentó una cuestión, ¿cómo lo

analizaban?; artículo por artículo o en su todo, Andrés Bello había previsto esta

situación y en el Mensaje con que el Presidente de la República envió el

proyecto propone una solución: (…) “La discusión de una obra de esta especieen las Cámaras Legislativas retardaría por siglos su promulgación, que es ya

una necesidad imperiosa (…)”, párrafo 46 del Mensaje del Código Civil.

Propone BELLO que se apruebe en su todo, la ley que lo promulga es del 14

de diciembre de 1855, entra en vigencia el 1 de enero de 1857.

EDICIÓN CORRECTA Y ESMERADA

Junto con aprobarse el Código, se dispone que se debe confeccionar una

edición correcta y esmerada del mismo y que dos ejemplares con el sello del

Ministerio de Justicia, se deberán depositar en la Secretaria del Senado y de la

Cámara de Diputados, y en el archivo del Ministerio de Justicia, y que éstas se

tendrán como la expresión fidedigna del Código y que las siguientes ediciones

debían ajustarse a éstas.

Andrés BELLO realizó la edición correcta y esmerada, se pretendía corregirlos posibles errores tipográficos, semánticos y que se guardara armonía, BELLO

cumplió con creces esta labor; en efecto, hizo algunos cambios inocentes, como

cuando cambia la medida de longitud leguas por kilómetros, pero en otros casos

hizo algunas modificaciones que han provocado dudas, insertó –por ejemplo- el



30

artículo 1732, el cual no venía en el proyecto, por tanto no fue aprobado por el

Congreso Nacional, sino hasta 1989, año en que se dicta una ley que modificó

este artículo, por ello fue aprobado en forma indirecta.

El 16 de junio de 1856 se hizo el depósito de los ejemplares.

PUBLICACIÓN

No se publicó insertándolo en los diarios, se hicieron unas ediciones de

valor adecuado para poder ser compradas por las personas interesadas.

FACTORES QUE COLABORARON PARA LA DICTACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL

CHILENO

La dictación de un Código no es algo que surja sorpresivamente, la

codificación requiere que en el país respectivo exista la madurez y la conciencia

para generar un Código.

1. Por interés de las autoridades políticas, de establecer un cuerpo de leyes

distinta de la española, legislación privada en armonía con el nuevo orden

de cosas.

2. Por la influencia subyugante que produjo en Europa y particularmente en

Latinoamérica el Código Civil francés de 1804.

3. Por la presencia en Chile de una persona que pudiera recoger el

sentimiento nacional y cristalizar esas aspiraciones; los destacados juristas

ARDIN y WOLF, dicen que el Código Civil chileno es uno de los mejores y

su redactor uno de los juristas más sabios.

INFLUENCIA DEL CÓDIGO CIVIL

La valiosa obra de Bello irradió más allá de Chile, fue adoptada por:



31

1. La República Oriental del Uruguay, (se le cambiaron sólo las tapas).

2. Fue la fuente más importante para el Código Civil ecuatoriano.

3. Influyó de manera determinante en el Código Civil de Nicaragua.4. Reconocido por el propio autor del Código Civil argentino- Dalmacio VÉLEZ

SARFIELD- como una de las fuentes consultadas.

HISTORIA FIDEDIGNA DEL ESTABLECIMIENTO DEL CÓDIGO CIVIL

Cuando deba interpretarse una norma legal, uno de los elementos es el

histórico, según el cual, para esclarecer algún pasaje oscuro de la ley, se puederecurrir a la historia fidedigna de su establecimiento, ésta está plasmada en:

1. El Mensaje del Código Civil, allí están los principios fundamentales que lo

inspiran, sus fuentes y las principales modificaciones a la legislación

española.

2. Los proyectos de Código Civil, éstos son:

Los proyectos publicados en “El Araucano” desde el año 1841 a 1845,

los cuales se refieren principalmente a la sucesión por causa de muerte.

El proyecto de 1853, entregado en 1852.

El proyecto inédito, es el de 1853 después de la 1° revisión de la

Comisión Revisora.

El proyecto definitivo que es el inédito después de la segunda revisión

de la citada Comisión.

3. Las notas que puso Bello:

Le puso notas al proyecto publicado en el Araucano, Al proyecto de 1853,

Al Código promulgado, éstas últimas alcanzan hasta el artículo 76. Sus

notas se limitan generalmente a poner las fuentes de donde provienen.

4. Las fuentes de las que se valió Andrés Bello son:



32

a) FUENTES LEGISLATIVAS

Legislación española: (vigente hasta ese momento) 1.- Las Siete Partidas de Alfonso X El Sabio;

2.- El Fuero Juzgo;

3.- La Novísima Recopilación, etc.

Legislación romana: principalmente con las glosas del jurista Gregorio

LÓPEZ.

Código Civil Francés: Principalmente en materia de contratos, se dice

que el Código Civil francés es el modelo habitual de Bello, pero sólo encontratos.

La legislación alemana: Principalmente en lo que respecta al régimen del

sistema conservatorio para la propiedad raíz.

El Código de Cerdeña: En materia de servidumbre de acueductos.

El Código de las Sicilias.

El Código Sardo.

El Código de Luisiana: La definición de ley y el párrafo de la

interpretación de la ley están inspirados en él.

La legislación inglesa: Que Bello conoció durante su estada en Gran

Bretaña, él la admiró.

b) FUENTES DOCTRINARIAS

Autores franceses: Principalmente Jean DOMAT, Jean PORTALIS,

Roberto José POTHIER.

Autores españoles: GÓMEZ, MOLINA y una mezcla de legislación ydoctrina, el proyecto de código civil español de García GOYENA.

Autor inglés: KENT.



33

Finalmente, en proyecto de 1930, se publicó un proyecto de Código Civil

chileno, el cual se encontró en la biblioteca personal de don Mariano EGAÑA,

se pensó que él lo había redactado y que BELLO se había servido de aquel.

Sin embargo, parece que ese ejemplar corresponde al que utilizó Andrés Belloen sus trabajos.

REFERENCIA A TRES CÓDIGOS EXTRANJEROS

a) Código Civil francés,

b) Código Civil alemán;

c) Código Civil italiano.

a) CÓDIGO CIVIL FRANCÉS

Dentro de esa idea de codificar para producir una consolidación de las

nuevas ideas políticas, Napoleón se preocupó de dotar a Francia de una

legislación adecuada, y partió por la dictación de un Código Civil, para ello nombró

una comisión de juristas, conformada entre otros por PORTALIS y MABEBIL; esta

comisión redactó un proyecto de Código y Napoleón empezó a enviar proyectos

de ley, al 1°, más tarde va a ser una parte del Código, se dictaron 36 leyes,

quedando refundidas en el proyecto definitivo de Código, en 1804 entra en

vigencia. Este código está compuesto de 1 título preliminar y de 3 libros.

1.- JUICIO VALORATIVO SOBRE ESTE CÓDIGO

Este es un código de esmerada elaboración técnica y por ello, ejerció una

importante influencia en Europa y en América; sin embargo, como un demérito,habría que señalar que es un código marcadamente individualista, en cuanto a la

concepción que tiene sobre las personas y la propiedad. Este es un código para

los franceses, porque les reconoce sólo a ellos el pleno goce de los derechos

civiles.



34

2.- CARACTERÍSTICAS DE ESTE CÓDIGO

a) Es un código esencialmente legalista, reconoce una preeminencia de la ley.

b) En materia de familia, seculariza la organización de esta célula base de lasociedad, regulada hasta ese momento por el derecho canónico.

c) En materia de bienes y derechos reales: No se distingue un título, que es el

antecedente que coloca a una persona en la posibilidad de convertirse en

propietario, y un modo de adquirir , que es el hecho jurídico que tiene la virtud

de hacer traspasar el dominio de una cosa de una persona a otra, así, para el

Code, solamente se requiere de un título para adquirir el dominio de una cosa,

por ejemplo, la compraventa, que es un contrato, por ese sólo hecho, elcomprador se hace dueño, y no se requiere de un modo, En Francia, el sólo

título implica la transferencia del dominio, por ello compraventa y enajenación

son sinónimos.

d) En materia de obligaciones y contratos, ésta inspirado en el principio de la

autonomía contractual, que es aquel en cuya virtud los particulares pueden

celebrar los contratos que estimen convenientes a sus intereses, regular su

contenido y establecer la duración de ellos.

e) En materia de matrimonio, el dolo no vicia el consentimiento, éste puede estar

viciado por error, fuerza o rapto, en el matrimonio engaña el que puede,

cuando hay un error respecto de la persona del otro contrayente, es nulo, si

recae en la identidad física, si recae en otro aspecto de la persona, el derecho

comparado normalmente señala que no hay vicio. En Francia el error sobre

aspectos que dicen referencia con las cualidades personales del contrayente,

vicia el consentimiento.

f) En materia de esponsales o desposorio5

, que es la promesa de matrimoniomutuamente aceptada, concepto que equivale al de novio en Chile, siguiendo a

la tendencia moderna, éstos no obligan a celebrar más tarde el matrimonio.

5 OBSERVACIÓN ACERCA DE LOS ESPONSALES:



35

3.- CONSIDERACIÓN FINAL

Para un guerrero como Napoleón, que se había dado la tarea de dictar un

Código Civil, era de creer que no iba a ser para él tan transcendente; sin embargo,tuvo una extraordinaria preocupación por su Código, los autores consignan que

concurría a las reuniones en que se trataba el proyecto de Código Civil, en esa

junta de personas sabias y doctas, BONAPARTE era el único espontáneo, se

permitió incluso bromear sobre las rubias y morenas, a propósito del matrimonio,

no tenía 30 años. En Santa Elena, deportado, decía que lo único perpetuo sería su

Código Civil, al cual en su honor se le llamó Napoleónico.

b) CÓDIGO CIVIL ALEMÁN

Si el Código Civil francés fue el código del siglo XIX, (entra en vigor en

1804) el Código Civil alemán es el código del siglo XX, entra en rigor en 1900.

Este Código contó con la especial preocupación del gobernante Guillermo II, es

por ello que también se llama Código de Guillermo II. Este código está dividido en

un título preliminar y 5 libros.

No obligan a contraer matrimonio;

No dan derecho a una indemnización de perjuicios;

Si los esposos hubieran convenido que si uno de ellos se arrepiente, debería pagar una multa, no está obligado a

pagar, sin embargo, producen 2 efectos: si se acordó pagar una multa y el arrepentido paga, no puede pedir que se

le devuelva, además, constituyen una circunstancia agravante del crimen de seducción.



36

1.- APRECIACIÓN CRÍTICA

MÉRITOS

a) Es un Código depurado jurídicamente;

b) Es un Código que incorpora principios de solidaridad, superando elindividualismo del francés, v. gr. sanciona los actos de emulación, que

son aquellos que una persona realiza sin logros beneficio alguno y sólo

para perjudicar a otra persona.

DEFECTO

El mismo lenguaje extraordinario y depurado, lo hace un código que no está

al alcance del habitante medio del país, se dice que un código debe propender aque sea entendido por la gran mayoría de la población. 6

2.- CARACTERÍSTICAS

a) En materia de adquisición del dominio, adopta el sistema romano, es

decir para adquirir la propiedad se requiere de un título y un modo de

adquirir .

b) No es frecuente en las legislaciones que se acepten los testamentos

conjuntos o mancomunados, es decir, aquellos en que una persona le

deja sus bienes a otra y éste se los deja a un tercero, o bien en que ambas

personas testan a favor de un tercero. El Código Civil alemán los acepta,

siempre y cuando sean entre cónyuges.

c) Contrario al Código Civil francés, en Alemania el dolo vicia el

consentimiento en el caso del matrimonio.

6 El Código Civil peruano de 1984 se encuentra redactado en un lenguaje acorde con el habitante medio del

país, lo que significa que puede ser entendido por la mayoría de la población, especialmente indígena.



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c) CÓDIGO CIVIL ITALIANO

Italia promulgó en 1865 un código de fuerte raigambre francesa,posteriormente se dicta un código civil en 1942, elaborado por una comisión de

destacados juristas romanos. Está compuesto de un Título Preliminar y 6 libros.

1.- APRECIACIÓN CRÍTICA DEL CÓDIGO

a) MÉRITOS

Se estima que es la mejor obra jurídica de nuestros tiempos debido a superfección técnica y porque, introduce novísimas instituciones. Además, tiene el

mérito de haber reunificado el Derecho Privado, (Derecho Civil y Comercial), tiene

normas referentes a la tutela de los derechos.

b) CRÍTICA

El que no haya dado solución a algunos problemas que la doctrina jurídica

italiana había puesto de manifiesto y que al dictarse un nuevo código, era la

ocasión propicia para salvar esos defectos.

No sólo influye en el presente, sino que continuará orientando futuras obras.

DE UNA EVENTUAL REUNIFICACIÓN DEL DERECHO CIVIL

Del Derecho Civil, masa más importante del Derecho Privado, se fueron

desprendiendo ramas, que constituyen ramas independientes, por ejemplo, el

Derecho Laboral, Comercial, Seguridad Social, Derecho de la Empresa, etc.El Código Civil italiano tiene la virtud de reunificar al Derecho Privado; los

tratadistas se preguntan hoy si hay que mantener la diferencia, las razones a favor

de la independencia de Derecho Mercantil son:



38

El Derecho Comercial es un derecho dinámico, necesita de instituciones

menos formales, sin embargo, en el Derecho Mercantil se han ido

estableciendo también algunas formalidades, y ello lo acerca al Derecho Civil,

y, por otra parte, éste, incentivado con la evolución socio-económica se ha idodespojando de ritualidades.

Se dijo también que eran instituciones propias de comerciantes la letra de

cambio, el pagaré y el cheque; sin embargo, hoy ocurre que todas estas

instituciones, son de uso frecuente entre los comerciantes y los no

comerciantes.

En el Derecho Comercial prevalece la buena fe, pero en el Derecho Civil

también prevalece la bona fides.Se piensa que una revisión de la legislación privada chilena debería terminar

por reunificar todas estas normas del Derecho Civil y Mercantil.

DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES EN EL DERECHO

PRIVADO

1.- CONSIDERACIÓN PREVIA

La labor del jurista consiste en armonizar lo que el legislador quiso decir

para conectarlo a un caso concreto, en la práctica nunca va a existir una sola

interpretación, van ha existir tantas como intérpretes haya, al igual que un

intérprete de un instrumento musical.

2.- CONCEPTO DE INTERPRETACIÓN

La interpretación es la labor intelectual y jurídica destinada a precisar el sentidoy alcance de una disposición legal.

Aquella idea que sólo se interpretaban las normas jurídicas oscuras, no es así,

se han de interpretar todas las normas:



39

a) Se requiere interpretar incluso las normas jurídicas claras, para ratificar que

lo que aparece como no discutido en la forma verbal, para llegar a lo que el

legislador quiso decir;

b) En el caso de las normas jurídicas oscuras, el proceso interpretativo esmás arduo.

Una norma jurídica es oscura, cuando la fórmula verbal no tiene un solo

sentido, sino que adolece de una ambigüedad, es decir, se puede aplicar a

una u otra situación. Esta necesidad de interpretación surge porque no

siempre lo que se dijo corresponde a lo que se quiso decir; o porque los

adelantos de las ciencias, hacen generar situaciones no contempladas por el

legislador.

DE LA INTEGRACIÓN

1.- PRIMERA CONSIDERACIÓN

Cuando estamos interpretando tenemos una norma; sin embargo, existen

casos en que el legislador no ha dado ninguna solución para un determinado caso

concreto, por tanto en este caso no estamos interpretando, sino que debemos

llenar esa laguna legal. Por mandato de la Constitución, y por disposición legal el

juez no puede excusarse de resolver el asunto, ni aún a falta de ley que resuelva

el asunto.

Artículo 76 inciso 2º de la Constitución

Artículo 10 inciso 2º del Código Orgánico de Tribunales

2.- CONCEPTO DE INTEGRACIÓN

La integración es el proceso intelectual y jurídico llamado a salvar un vacío

normativo.



40

Cuando estamos interpretando o integrando, estamos determinando el

marco jurídico con el que vamos a resolver el problema, cuando estamos

aplicando ese marco jurídico estamos sometiendo esa norma (abstracta y general)

a un caso concreto y particular.La interpretación e integración están vinculadas estrechamente, no

podemos aplicar una norma, sino la conocemos en su verdadero sentido y

alcance, tradicionalmente se dice que en este proceso de aplicación de la ley

realizamos un verdadero silogismo:

1. PREMISA MAYOR ………………………………

2. PREMISA MENOR ………………………………

3. CONCLUSIÓN ………………………………

La premisa mayor estaría constituida por la norma, la menor estaría

constituida por el caso, y la conclusión es la solución jurídica.

La aplicación de la ley constituye un silogismo, en verdad éstas permiten

llegar a una afirmación verdadera, si las premisas son absolutas, v. gr. los

hombres son mortales, pero lo que ocurre con el Derecho, que es una ciencia

humana o social, no tiene este rasgo absoluto, carece de la invariabilidad propia

de las ciencias exactas, por tanto la aplicación del silogismo hay que efectuarla

con cautela y en forma científica en lo jurídico.

INTERPRETACIÓN

Existen dos grandes sistemas:

1.- REGLADO

En este sistema el juez tiene que someterse a las reglas sobre interpretación que

contiene la legislación positiva. El Código Civil francés no contiene normas sobre



41

interpretación, tampoco el alemán, sin embargo, el Código Civil italiano contiene

normas rígidas en materia de hermenéutica.

a) VENTAJA DE UN SISTEMA REGLADO

Si el juzgador debe someterse a ciertas disposiciones para interpretar, estamosalejando el arbitrio pues la ley le impone un marco.

b) INCONVENIENTE

El defecto radica en que rigidiza el Derecho, como el juez tiene un marco

perentorio, carece de flexibilidad para aplicar las normas a los casos que tiene que

sentenciar, y esto por la aplicación de adagio popular: “la ley aunque dura es ley, y

por tanto, hay que aplicarla”.

2.- SISTEMA LIBRE O NO REGLADO

El juez no tiene normas acerca de cómo debe interpretar una disposición

jurídica.

a) VENTAJA

Le permite al juzgador llegar a una solución más equitativa, pues éste goza

de amplitud para interpretar la disposición legal.

b) DEFECTO

Las personas quedan entregadas a la voluntad del juez, ello puede conducir

al arbitrio judicial. Los juristas norteamericanos dicen que el Derecho es lo que los

jueces quieran que sea, y en él existe una preocupación en torno a que podría

llegarse a vivir en un país dirigido por los jueces.Sin embargo, la mayoría de los códigos del siglo XIX, mayoritariamente

reflejan una desconfianza hacia los jueces, por ejemplo, BELLO lo dice

explícitamente en una nota suya.



42

Teóricamente en un sistema libre se queda entregado al criterio del juez,

pero hay que considerar que existen mecanismos de revisión, y que el asunto es

revisado por una instancia superior, y por tanto para que exista arbitrariedad, ésta

debería darse en todas esas revisiones.Con respecto al otro sistema es cierto que la aplicación rigurosa de las

normas interpretativas dejarían al juez sin poder hacer justicia.

SISTEMA CHILENO

Es un sistema reglado, pues el Código Civil tiene en el Título Preliminar todo

un párrafo, el cuarto, artículos 19 a 24 ambos inclusive, que se refieren a la

interpretación de la ley.Se dice que estas normas tienen una aplicación general en nuestro

ordenamiento jurídico, y ello porque:

a) Porque fue el primer cuerpo legal.

b) Porque hoy estas normas son de aplicación general a todas las ramas del

Derecho, y así la jurisprudencia lo ha entendido.

CLASES DE INTERPRETACIÓN

Se pueden clasificar desde dos puntos de vista:

1.- Desde el punto de vista de su RESULTADO:

a) DECLARATIVA;

b) RESTRICTIVA;

c) EXTENSIVA; y

d) DEROGATORIA.

Desarrollo:



43

a) Declarativa: Es aquella en cuya virtud se concluye la correspondencia y

armonía que hay entre la fórmula verbal y el sentido de la disposición, aquí

el legislador acertó en un 100%, las palabras le fueron extraordinariamente

fieles, su pensamiento coincide con lo que dijo, la labor en este caso deinterpretar va a ser sencilla, se debe igualmente interpretar, v. gr. el artículo

74 del Código Civil dispone que: “La existencia de una persona principia al

nacer ”.

b) Restrictiva: Es aquella en la que se concluye que la disposición se aplica a

un menor número de casos que los contemplados en la fórmula verbal. El

legislador dijo 100, pero interpretando se establece que quiso decir 50. Loque dijo es más de lo quiso decir.

c) Extensiva: Es aquella en la que se concluye que la norma comprende más

casos que los contemplados en la fórmula verbal, al igual que en el caso

precedente, la fórmula verbal no coincide con el sentido de la ley; a la

inversa, la fórmula verbal dijo menos de lo que el legislador quiso decir, por

ejemplo, en el primitivo artículo 1739 del Código Civil, (anterior a la reforma

de 1989), respecto de los bienes de la sociedad conyugal, se entendía que

no eran bienes comunes los vestidos y los muebles de uso personal de la

mujer, y la pregunta era ¿qué ocurría con las vestimentas del marido?

Interpretando esta norma los tribunales dijeron que se aplicaría el artículo

1739 también a los maridos. Hoy se encuentra derogado el inciso final del

citado artículo.

d) Derogatoria: Es aquella en la que se concluye que, frente a dos normasque dan soluciones opuestas, una de éstas ha quedado abrogada. Ejemplo:

La dicotomía entre los artículos 680 y 1874, el primero a propósito de la

tradición y el 2° a propósito del contrato de compraventa.



44

El artículo 680 señala que si no se paga el precio, pero se conviene que se

va a hacer dueño cuando pague el precio, esa situación es válida.

Por su parte el artículo 1874 del Código Civil le resta eficacia a esta

cláusula o convenio de reserva de dominio, estos artículos dicenabiertamente cosas distintas, por lo tanto, frente a esta situación se debe

interpretar, se llega a una conclusión, quedando una de las dos normas

derogada, pues ellas son incompatibles entre sí; hay autores que estiman

que no hay oposición, cada norma se aplica a propósito del respectivo

título, si se hizo por un título distinto a la compraventa aplicamos el artículo

680 del Código Civil, esto no es correcto, el artículo 680 se refiere a la

compraventa, una de las normas no puede aplicarse, no existe jurisprudencia sobre este punto. Hoy en día suscite otra contradicción en el

Código Civil, a propósito del pago.

2.- Atendiendo a su ORIGEN

a) Por vía de doctrina;

b) Por vía de autoridad, ésta puede ser:

Legislativa

Administrativa

Judicial.

a) Por vía de doctrina: Es la interpretación que hacen los juristas, se trata del

esfuerzo interpretativo de los estudios del derecho, de los catedráticos del

Derecho Civil. Obviamente carece de fuerza vinculante, pero el prestigio de

quien realiza este trabajo y la concordancia de dicha labor, le otorgan talfuerza si ella es meritoria, valedera y científica, en este caso va a tener el

poder de la autoridad intelectual y los que interpretes van a utilizar esas

opiniones, v. gr. es frecuente que la Contraloría, en apoyo de sus tesis

invoque la opinión de los tratadistas. Luís CLARO SOLAR, Alfredo



45

BARROS ERRÁZURIZ, Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Luís VICUÑA,

Leopoldo URRUTIA, José Ramón GUTIÉRREZ, Manuel SOMARRIVA

UNDURRAGA, Antonio VODANOVIC, Ramón MEZA BARROS, Victorio

PESCIO VARGAS, entre otros.

b) Por vía de autoridad: La caracteriza su fuerza obligatoria, es decir ella

posee un poder decisorio. Puede ser de tres clases o tipos, a saber:

Legislativa: Es aquella que hace el propio legislador, dictando para tal efecto

una ley interpretativa.

PRESICIONES

1. Se llama legislat iva , ya que la realiza el mismo poder legislativo.

2. Se denomina au téntica porque es la misma voluntad la que interviene tanto

en la dictación de la ley objeto de interpretación, como en su interpretación,

es decir, es el propio legislador quien interpreta la ley.

3. No está el legislador sujeto a normas de hermenéutica, como ocurre con el

juez.

4. No hay necesidad de dictar la ley interpretativa dentro de un plazo, o en

alguna oportunidad específica.

5. Tiene el legislador que señalar que la ley es interpretativa, hay autores que

señalan que debe dejar constancia de esta naturaleza, pero no hay

obligación legal a ello y su contenido intrínseco conlleva a suponer su

sentido interpretativo.

6. ¿Puede bajo pretexto interpretativo dar solución distinta a la norma

interpretada? Si el legislador interpreta, debe ser fiel a esta labor y nopodría bajo la forma de una ley interpretativa promulgar una ley diversa, de

hacerlo esta ley tendría el imperio de tal, pero no tendría efecto

interpretativo.



46

7. La ley interpretativa posee alcance general , no es para un caso concreto,

sino que será obligatoria en todos los supuestos en que se aplique la ley

interpretada, “sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo

generalmente obligatorio”, artículo 3 inciso 1º del Código Civil.8. La ley interpretativa se entiende i ncorporada a la ley interpretada. Una ley

siendo un mandato no puede ser obedecida con anterioridad a su

promulgación, por lo tanto, en principio la ley no tiene efecto retroactivo, en

tal sentido ha sido enfático y reiterativo el legislador, artículo 9 del Código

Civil. Sin embargo, en el caso de una ley interpretativa, ésta se entenderá

incorporada a la ley original, y por lo tanto regirá desde la fecha de aquélla.

OBSERVACIONES

1. La ley interpretativa no afectará de modo alguno los efectos de las

sentencias ya ejecutoriadas.

2. Si un caso hubiera sido resuelto con anterioridad a la ley interpretativa, no

en virtud de una sentencia, sino de una transacción, la ley interpretativa no

afectará de modo alguno los efectos de la transacción, ya que ésta posee la

fuerza y el efecto de sentencia judicial en última instancia, artículo 2460 del

Código Civil.

3. Una ley interpretativa debe respetar en tercer término, los derechosadquiridos, en nuestro sistema el titular de un derecho personal o real,

posee un derecho de dominio sobre ese derecho. De modo que si una ley

interpretativa desconoce ese derecho, lo estaría privando del mismo y la ley



47

sería inconstitucional de fondo, salvo que fuera de carácter expropiatoria y

cumplirse con los requisitos legales.

Administrativa: Existen en nuestro país diversos organismos públicos a losque el legislador entrega la facultad de interpretar las leyes, en el ámbito de su

gestión administrativa la Contraloría General de la República tiene esta

facultad, al igual que el Director del S.I.I., Director del Servicio de Aduanas, en

materia tributaria; la Superintendencia de S.A., entre otros; su fuerza

obligatoria es intermedia, entre la legislativa y la judicial. El primero interpreta

con fuerza generalmente obligatoria, es acatada por todos los sujetos

imperados, en cambio ni el juez se obliga respecto a su fallo, sólo al caso quese pronuncia, artículo 3 del Código Civil. La interpretación administrativa no es

tan restrictiva, ni tampoco tan amplia, es obligatoria para los funcionarios

integrados al servicio cuyo jefe interpretó, salvo que el caso del Director del

S.I.I., los contribuyentes de buena fe pueden cumplirlo; en el caso de la

Contraloría es distinta. Con todo, esta interpretación no es obligatoria para los

jueces, ellos pueden de modo diverso resolver el caso interpretando incluso de

modo contrario al organismo.

Judicial: Es la que hace el juez al pronunciar sentencia resolviendo un caso

sometido a su conocimiento. Sobre los métodos de interpretación hay en

doctrina diferentes escuelas, a saber:

1. ESCUELA EXEGÉTICA

Constituye el método más tradicional, se denomina Escuela Dogmática, su

principal expositor es LAURENT.



48

a) POSTULADOS

1.- Supremacía de la ley, todo el Derecho está constituido en la ley, el legislador

es omnímodo.2.- Interpretar la ley es precisar la voluntad de la ley para unos, para otros es

precisar la voluntad del legislador.

3.- Las otras fuentes formales del Derecho, carecen de relevancia, así la

costumbre no constituye derecho, pero podría serlo sólo cuando la ley se remita

a ella.

4.- La jurisprudencia no constituye derecho, su fuerza obliga a las partes, ni

siquiera el juez se obliga para sí.

b) JUICIO VALORATIVO

1.- MÉRITO

Su mérito es la seguridad jurídica, las partes generan relaciones jurídicas

sólo de acuerdo a la ley, y ello no varía.

2.- INCONVENIENTE:

El juez es sólo un esclavo de la norma legal, si la aplicación de la ley

conduce a una interpretación injusta, él no puede apartarse de su aplicación.

2. TEORÍA DE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Su principal expositor es el autor francés Raimundo SALEILLES, elpostulado básico de esta doctrina es que una vez promulgada la ley, ella adquiere

independencia propia, queda dotada de autonomía y se independiza de quienes la

dictaron, el legislador, tendiendo a lo anterior, le permite al intérprete llegar a una

conclusión distinta de la que consagra el texto legal, el magistrado puede adecuar



49

esa ley respetando su espíritu, a las nuevas condiciones económico-políticas y

sociales que vive el país, teniendo como base a la ley, el intérprete puede ir más

allá de la ley. Frase típica: “Partiendo de los Códigos, pero más allá de los

Códigos”.

JUICIO VALORATIVO

a) MÉRITO

Su mérito consiste en la flexibilidad que tiene el intérprete, de manera quepuede interpretar una norma en concordancia con las condiciones de vida vigente

cuando aplica la disposición legal.

b) INCONVENIENTE

Como el intérprete no queda bajo la sujeción de la ley con objeto de

interpretarla, puede llegar a interpretar una norma diferente, esto implica

inseguridad, las personas celebran contratos sabiendo la legislación vigente, pero

no conocen el alcance que el intérprete puede darle.

3.- ESCUELA DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA

Como en tantas cosas de la vida el sólo nombre nos puede inducir a un leve

engaño, da la impresión que es la que otorga al intérprete el mayor margen de

libertad, sin embargo, en el fondo es una postura intermedia entre la 1ª y la 2ª

escuela, la cual no se aplica a toda interpretación, se aplicaría sólo en dossupuestos:

a) En una ambigüedad de la norma.

b) En una ausencia de norma aplicable al caso.



50

En tal evento el intérprete dicta una disposición con la cual va a resolver, pero

para ello tiene que someterse a ciertos imperativos, esta norma debe concordar

con las ideas vigentes sobre el derecho en el momento en que se dicta, en materia

de economía, historia, etc., es decir, tiene un entorno científico que debe respetar.

JUICIO VALORATIVO

Tiene como mérito el que no encadena al intérprete al texto de la norma y

que, a la vez, tampoco le otorga absoluta libertad, le da un margen adecuado de

flexibilidad.

Tiene como defecto el que altera o desconoce la tradicional división de

poderes o funciones, porque el aplicador de la ley va también a dictar ladisposición.

Su más connotado expositor es Francois GÉNY.

4.- LA ESCUELA DE JURISPRUDENCIA DE VALORES

Esta escuela es un perfeccionamiento de la doctrina teleológica, ésta en

materia interpretativa descansa en la idea de que al dictarse una ley se persigue

ciertos fines o propósitos, sean ellos de orden material o jurídico. El intérprete, al

desarrollar su labor de hermenéutica debe hacer prevalecer la interpretación que

mejor cumpla con dichos propósitos legislativos, partiendo de esta doctrina la

escuela de jurisprudencia de valores dice que en toda ley hay un fundamento,

(valores que han inspirado al legislador a dictarla cuando se haya de interpretar),

por tanto debe preferirse la interpretación que mejor satisfaga al valor prevaleciente dentro de los varios que el legislador quiso realzar; sus principales

expositores son HACK y RIMELLINI.



51

JUICIO CRÍTICO

a) MÉRITO

Su mérito radica en que se respeta el valor más importante de los queinspiraron al legislador al dictar la ley.

b) DEFECTO

Para aplicarla es necesario que exista una controversia entre los distintos

valores que ha recepcionado esa ley, pero no siempre ocurre que una ley aspira a

ciertos valores, o bien ocurriendo esto no siempre existe controversia entre ellos.

ELEMENTOS DE LA INTERPRETACIÓN

Se atribuye a F. Karl VON SAVIGNY el haber señalado la existencia de cuatro

elementos clásicos en esta labor.

Elemento gramatical;

Elemento histórico;

Elemento lógico; y

Elemento sistemático.

1. ELEMENTO GRAMATICAL

Se trata de interpretar la ley buscando su verdadero sentido y alcance a través

de la fórmula verbal que la encierra, si las palabras son el medio de expresión de

las personas, si el legislador es a lo menos doctrinariamente un hombre culto, y se

piensa que ha elegido con exactitud los vocablos que rebelan su pensamiento,parece razonable que este sea el primer elemento que aplicaremos- Sin embargo,

fue utilizado en forma exagerada por la Escuela Exegética, y ese mismo uso

desmesurado ha contribuido al desprestigio de este elemento.



52

Cuando utilizamos el elemento gramatical tenemos que investigar el sentido de

la oración, porque en una palabra puede encerrarse la voluntad, el significado de

las palabras nos permitirá llegar a saber el sentido de la frase que utilizó el

legislador y así podemos llegar a saber cual fue su voluntad.

2. ELEMENTO HISTÓRICO

Una ley normalmente no surge sorpresiva o inopinadamente al mundo del

Derecho, una fuente tan importante como la ley, es el resultado de un proceso, en

éste a través de sus etapas o antecedentes va quedando constancia del sentido

de la disposición, por eso podemos recurrir a estos elementos:

a) Si nace mediante una proposición del poder ejecutivo, el Mensaje del

Presidente de la República, si nace del poder legislativo, la Moción en que se

presenta;

b) El estudio que hubo en las comisiones respectivas;

c) Los informes que se hayan pedido a personas expertas en la materia, del

contenido de la ley o desde el punto de vista legislativo;

d) El debate en las cámaras, etc.

3. ELEMENTO LÓGICO

La ley en su totalidad tiene un sentido unitario, cada una de sus

disposiciones debe armonizar con el todo, cuando tal ocurre hay una conexión

lógica del cuerpo legal y, por tanto, podemos llegar a la voluntad mediante el

análisis racional de sus disposiciones, a veces podemos también comparar esa leycon otras que versan sobre la misma materia, un mismo predicamento debe

estarlas regulando, cuando analizamos una ley con estos prismas estamos

empleando el elemento lógico.



53

4. ELEMENTO SISTEMÁTICO

Una ley es parte del orden jurídico vigente en un país, una ley en Chile es

parte de más de 20.000 leyes que tenemos, aparte de los DL, DFL, algunasdirectrices deben ser comunes a todo el ordenamiento, es un sistema, por tanto,

cuando interpretamos debemos tener presente otras disposiciones del sistema

jurídico.

NUESTRO DERECHO, ALGUNAS PRESICIONES

1. El sistema nuestro es reglado, es decir, el legislador estableció una serie de

reglas conforme a las cuales el intérprete debe realizar su labor, esas normas

son los artículos 19 a 24 ambos inclusive del Título Preliminar del Código Civil.

2. Desde el punto de vista de la escuela a la que está adscrita, es la tradicional o

exegética.

a) Desde luego el respeto por el Legislador, definición de ley (artículo 1), es la

expresión máxima del Estado.

b) Sólo le permite al legislador una interpretación auténtica, artículo 3 inciso

1°.

c) La jurisprudencia no tiene proyección obligatoria, artículo 3 inciso 2°.

d) La costumbre no tiene valor, tiene valor la orden del legislador que autoriza

aplicarla en ciertos casos, artículo 2, la costumbre es derecho porque el

legislador quiso que lo fuera.

3. En materia de elementos, nuestro legislador consagró los elementos atribuidosa SAVIGNY.

4. ¿Hay en estos elementos una prelación? Se ha dicho que sí, ha servido de

fundamento la forma del artículo 24 del Código Civil. Aplicaríamos el artículo 24



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cuando no se pueden llegar a aplicar los otros, una correcta interpretación

debe salir airosa de la aplicación de los 4 elementos o por lo menos de una

armónica aplicación de estos 4 elementos.

5. Estas normas de interpretación están sujetas a la interpretación, en el fondo

recogen ciertas reglas correspondientes a la respectiva disciplina, estarían

rigiendo para la gramática, historia, y lógica, sin embargo, hay jurisprudencia

que ha dicho que estas son disposiciones legales, estos artículos no escapan a

una interpretación, cuando el juez dicta una sentencia emitida con infracción a

una norma legal, ese fallo es susceptible de nulidad por el recurso de casación

en el fondo. Si infringe alguno de esos artículos y esa infracción influye en lodispositivo del fallo, la jurisprudencia ha dicho que mediante la infracción de

una de estas normas interpretativas llegamos también a contravenir una norma

de las que resuelven el juicio, ese fallo es casable.

NORMAS QUE EL CÓDIGO DA SOBRE CADA UNO DE ESTOS ELEMENTOS

1. ELEMENTO GRAMATICAL

a) Si la ley define una palabra debe estarse a la definición legal, si la ley la

define de un modo general, esta definición tendrá aplicación en toda nuestra

legislación; si las define para ciertas materias, sólo en éstas se les dará el sentido

del legislador, por ejemplo: en el Título Preliminar, a partir del artículo 25, ellegislador define varias palabras de uso frecuente en las leyes; por su parte, el

artículo 815 describe lo que se entiende por familia para los derechos reales de

uso y habitación, es decir no se puede aplicar ese concepto de familia para otros

casos.



55

b) Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se entenderán en el sentido que

le dan los que profesan la misma ciencia o arte, cuando la ley contempla una

palabra de orden médico, tenemos que entenderla en el sentido que les dan losmédicos, v. gr. En el artículo 591 del Código Civil, se contiene una expresión que

es de una ciencia o arte: “sustancias fósiles” esta una palabra que pertenece a la

ciencia de la arqueología.

Sin embargo, si aparece claramente que la palabra técnica de la ciencia o arte

se empleó por la ley en un sentido diverso al que le dan los expertos, el intérprete

debe darle este sentido. Así, por ejemplo, el artículo 1447 utiliza la palabra

“demente”, en la ciencia de la siquiatría la demencia es una determinadaanormalia mental, pero existen muchas otras, el Código la tomó como en el

sentido natural y obvio, no importa el motivo, importa la inhabilidad psíquica. El

Código Penal, en su artículo 10 señala los eximentes de la responsabilidad penal,

también utiliza la expresión demente o loco, y antes también empleó la expresión

fatuo, (el Código Civil también lo llamaba así en una disposición derogada).

c) Si el legislador no ha definido la palabra, ni tampoco ésta es una palabra

técnica, la regla es esta: la ley se entenderá en su sentido natural y obvio, según

el uso general de las mismas palabras, artículo 20 del Código Civil. Se ha

entendido que el sentido natural y obvio es el contenido en el Diccionario de la

Real Academia Española de la Lengua, que edita la Academia de Lenguas, sin

embargo, no parece que este es el sentido de la disposición, al enunciar la frase

“según el uso general de las mismas”, el Código no nos remite al diccionario de

la RAE, nos remite al sentido natural y obvio (…) pero la preguntas es, ¿cual es

ese sentido?, pues no habla igual un doctor que un albañil, por ello se debeestablecer una media, y así, el sentido natural y obvio es el que usa una persona

media, aunque hay que consignar que el diccionario de la lengua es una ayuda

porque un número importante de las personas utilizan las palabras contenidas en

él.



56

2. ELEMENTO LÓGICO

a) El contexto de una ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus

partes, es así que debemos ubicar el artículo dentro del cuerpo legal del que

forma parte, ya que formando todas las partes el todo, debe haber una debida

correspondencia y armonía.

b) Sin embargo, en una misma ley con mandatos generales y especiales, pueden

haber normas contradictorias, en tal caso debe prevalecer la disposición

especial. Si da una regla el legislador y sustrae algunos casos de ella,debemos aplicarles aquellas normas particulares, artículo 22, v. g. el contrato

de compraventa es consensual, pues se perfecciona una vez que existe

coincidencia sobre la cosa y el precio, sin embargo, la venta de bienes raíces,

censos, servidumbres activas y herencias se perfecciona una vez que se haya

otorgado por escritura pública, es así que en un mismo cuerpo legal existen

normas contradictorias, en este caso, el legislador sustrajo de la regla general

estos casos y les dio un trato normativo especial. Una norma especial es

aquella que responde al mismo principio que la regla general con una variante

o modalidad, en cambio es excepcional cuando posee una solución opuesta a

la ordinaria.

c) Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras

leyes, especialmente si versan sobre el mismo asunto, ello porque todas las

leyes integran un todo: el ordenamiento jurídico de un país.

d) Si estamos interpretando una ley y recurrimos a otras leyes, también puede

suceder que entre ambas hayan soluciones distintas, es decir, que carezcande armonía. Ello en razón de que una es general y la otra es especial, por

consiguiente prevalece la especial por sobre la general, “mutatis mutandis”,

artículo 4 del Código Civil.



57

e) Puede haber disposiciones favorables u odiosas, lo favorables u odioso de

una disposición, no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su

interpretación, artículo 23 del Código Civil.

3. ELEMENTO HISTÓRICO

Para precisar el sentido y alcance de la ley, el Código autoriza recurrir a su

intención o espíritu claramente expresado en la historia fidedigna de su

establecimiento, artículo 19 inciso 2°.

4.- ELEMENTO SISTEMÁTICO

Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otrasleyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Artículo 22 inciso 2º del

Código Civil

5.- ELEMENTOS SUPLETORIOS DE INTERPRETACIÓN

En su artículo 24, el Código Civil aplica este elemento en el sentido de

interpretar una ley recurriendo al espíritu general de la legislación y la equidad

natural. Se destaca su carácter SUPLETORIO, “en los casos en que no son

aplicables las normas precedentes”, esto no parece razonable, según su tenor

literal no se aplica si logramos desentrañar su espíritu con los otros elementos,

pero que verdad tendría si fuese opuesta a estos principios del espíritu de la

legislación y la equidad, una interpretación inicua o contraria a estos conceptos no

tiene base de sustentación. El derecho es para la equidad y de no lograrse no

debe tener prosperidad, se remite el artículo 24, no a los principios generales del

derecho, sino de la legislación nacional, dicho espíritu está consagrado mediante

una serie de soluciones particulares, todas ellas responden a una coordenadamatriz: los principios, las personas deben actuar de buena fe, indemnizando los

daños causados a un 3°, libre cancelación de bienes, igualdad y capacidad de las

personas.



58

ADAGIOS INTERPRETATIVOS

Se trata de ideas recogidas por la doctrina, sin valor científico reconocido:

a. La no distinción: “Donde la ley no distingue no es lícito al intérprete distinguir ”.

b. A fortiori: “Prohibido lo menos, está prohibido lo más; y permitido lo más, está

permitido lo menos”.

c. Contrario sensu: Cuando el legislador da una solución para los casos que

contempla en la norma se entiende que en el resto de los casos tiene una

solución inversa. Sólo es válido cuando partiendo de una norma particular, nos

lleva como solución a una general, si el Código establece que una persona

tiene derecho a testar puede conducir a pensar que el resto no puede testar.

d. A pari, analogía: Frente a un caso contemplado por la ley y otro no

contemplado, respondiendo ambos a situaciones similares, debemos darle

igual solución al caso no resuelto que el legislado, “donde hay igual razón,

debe existir igual disposición”.

INTEGRACIÓN DE LA LEY

1.- CONSIDERACIÓN PREVIA

Frente a un vacío o laguna legal, el derecho debe dar respuesta a ello, el

legislador lo contempla en el artículo 5 del Código Civil un mecanismo de

corrección de la ley, el cual no ha sido utilizado de buena forma por la

jurisprudencia. Cuando estamos frente a una laguna o vacío legal, no estamosante una disposición oscura o contradictoria, sino que se trata de un caso que no

ha sido resuelto expresamente por la ley.

El hecho que no haya una solución normativa no implica que no lo sea

jurídicamente, para ello se recurre a las reglas de integración. Se dice que el



59

derecho es más que la ley, y ello porque cuando existe una ausencia de norma,

ello no implica que el derecho está incapacitado de dar una solución.

2.- CONCEPTOLa integración es el proceso intelectual y jurídico destinado a salvar una

omisión legislativa.

3.- ACOTACIONES

a. Hay autores que sustentan que se debe recurrir al artículo 24, sin embargo,

éste está dado para interpretar en los casos en que no pueden aplicarse las

normas precedentes, su fin es de hermenéutica

7

, y no de integración, paraellos con mayor razón debe aplicarse para integrar.

b. El artículo 170 del Código de Procedimiento Civil dispone los requisitos de una

sentencia definitiva de primera o única instancia, es así que indica en su

número 5 que la sentencia debe fundarse de acuerdo con las leyes o los

principios de equidad, al igual que el artículo 24 remiten ambos postulados a:

En nuestro ordenamiento la disposición que directamente enfrenta esta

posibilidad, es el artículo 170 n°5 del Código de Procedimiento Civil, que

dice que no habiendo ley deben indicarse los principios de equidad.

Es posible que en función de la equidad, recurramos a los principios

generales de la legislación, remitiéndonos a la vez al artículo 24.

DE LA EQUIDAD8

7 Se entiende por hermenéutica el arte de interpretar los textos legales para fijar su verdadero sentido.8 Véase “ La Ética a Nicómaco” de Aristóteles.



60

La equidad se puede definir como la justicia del caso particular; no siempre

la aplicación irrestricta de la norma para el caso concreto será una solución justa,

cuando no haya correspondencia, el juzgador deberá ocuparse de llevar la justicia

al caso particular, es así que la equidad es la aplicación de una norma jurídica con

ponderación y criterio.

DE LA ANALOGÍA

Consiste en aplicar la solución dada para una situación regulada

expresamente a un caso no previsto por el legislador, ambos deben atender a una

situación similar y deben ser corregidos con el mismo criterio. Es un método de

integración y de interpretación, v. g. al disolverse la sociedad conyugal uno de loscónyuges se apodera de un bien común, ¿cual es la sanción aplicable para dicho

cónyuge?, el Código Civil en el título de la sociedad conyugal guarda silencio, sin

embargo, ello se resuelve equiparándolo al caso de la herencia en materia

sucesoria, mediante analogía, y se dice que en este caso está obligado “devolver

el bien en forma doblada”, y así salvamos un vacío legislativo. El punto es donde

el Código nos autoriza para integrar, pues la analogía debe tener un sustento

positivo.

ANALOGÍA, INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA, NORMAS PROHIBITIVAS Y DE

EXCEPCIÓN

Las normas de excepción y prohibitivas, deben interpretarse

restrictivamente, y por consiguiente, no son susceptibles de analogía; estas

normas no permiten que se extiendan en su aplicación por analogía, cuando el

legislador da una solución excepcional no puede ampliarse su sentido por elalcance de la norma. Sin embargo, al aplicarla como elemento de interpretación

ella opera incluso sobre las normas de excepción.



61

INTEGRACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS DE DERECHO CIVIL

PRIVADO

Es posible que los autores de un contrato, incurran en omisiones, errores e

inexactitudes en su composición, es así que llegará un momento en que serequiera interpretarse o integrarse. Frente a la interpretación de un contrato,

existen dos doctrinas o escuelas, a saber:

1.- Escuela Subjetiva:

Lo determinante es la voluntad o intención de los autores del acto jurídico,

ello prevalece por sobre las palabras del contrato. Persigue respetar la voluntadreal de sus creadores, pero tiene el inconveniente de que los terceros sólo tienen

acceso a las cláusulas del acto jurídico, y no pueden conocer la voluntad real.

2.- Escuela Objetiva:

En caso de que exista una diferencia entre lo declarado y lo querido,

prevalece lo primero, lo primordial es la certeza y seguridad para con los terceros,

pudiendo incluso traicionar la voluntad de quienes crean el contrato, a fin de

respetar la buena fe de los terceros. Su principal receptor es el Código Civil

alemán de Guillermo II. Nuestro Código, al igual que el del Código Civil francés

adhiere a la escuela subjetiva, y ello porque:

a) En el testamento, que es creado por el testador, ha de prevalecer su

real voluntad, y para conocerla se estará más a la sustancia de las disposiciones

que a las palabras de que se haya servido, artículo 1069 inciso 2º del Código Civil.

b) Uno de los elementos accidentales de los actos jurídicos, lo constituyenlas condiciones, éstas se deben cumplir del modo que las partes han

probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional

de cumplirla es el que han entendido las partes, artículo 1483 del Código Civil.



62

c) Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a

esa voluntad más que a lo literal de las palabras, artículo 1560 del Código Civil.

INTEGRACIÓNPuede suceder que los autores del acto jurídico, no hayan contemplado una

norma específica, por lo tanto no podemos interpretar, en ese caso debemos

integrar.

Si el caso puede ser resuelto por una cláusula de uso común, no requieren

expresarse en el contrato, son supletorias.

Podemos integrar a través de otro contrato, siempre que:

a) El contrato se haya celebrado entre las mismas partes;

b) Tengan una misma materia y persigan igual objeto.

CONCLUSIÓN CON RESPECTO A LA INTERPRETACIÓN

Tenor literal, sentido y espíritu.

El problema de la interpretación es el gran obstáculo del jurista, y ello

porque no es posible aplicar una norma sin antes precisar su verdadero sentido y

alcance. El Código establece la autorización de los elementos conocidos desde la

época de SAVIGNY, ni en la legislación ni en doctrina hay una claridad meridiana

sobre lo ha de primar, ¿debemos buscar el sentido o indagar en su espíritu?

1. El tenor literal es lo que el legislador dijo, es decir. lo que consagró como ley.

2. El sentido de la norma o de la ley es lo que el legislador quiso decir, es la

orientación que el Legislador quiso darle a la disposición.



63

3. El espíritu de la ley está constituido por el propósito del legislador , es decir , lo

que él quiso hacer con la dictación de la ley.

HIPÓTESIS

SITUACIÓN A

La 1° hipótesis es que el tenor literal, el sentido y el espíritu nos llevan a

una misma conclusión porque entre todos ellos hay una absoluta concordancia.

SITUACIÓN BHay una diferencia entre el tenor literal y el sentido de la ley, es decir, entre

lo que el legislador dijo y lo que quiso decir, ¿qué prevalece? La norma aplicable

en este caso es el artículo 19.

Se ha dicho que el legislador en virtud de esta norma hace primar el tenor

literal, y ello porque el legislador es una persona culta, por ello se presume que

eligió las palabras adecuadas para indicar la norma de conducta, si analizamos los

artículos 19 a 24 del Código Civil, frente a una diferencia entre tenor literal y

sentido debe prevalecer el 2°, porque:

a) El artículo 19 del Código Civil dice: “Cuando el sent ido de la ley es claro

(…)”, por tanto, este artículo invoca primero al sentido.

b) El artículo 20 inciso 1º del Código Civil señala que “Las palabras de la ley

se entenderán en su sent ido natural y obvio, según el uso general de las

mismas (…)”.

c) El artículo 22 inciso 1º del Código Civil dice que “El contexto de la ley

servirá para ilustrar el sent ido de cada una de sus partes (…)”. d) El artículo 23 del Código Civil dispone que: “Lo favorable u odioso de una

disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su

interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por

su genuino sent ido , y según las reglas de interpretación precedentes”. El



64

legislador nos señala en esta norma que en la interpretación es el sentido

el que debe primar.

En estos pocos artículos está plasmada la idea de lo que prevalece es el

sentido de la ley por sobre su tenor literal.El artículo 24 contiene también una norma que para algunos es supletoria:

nos encontramos con el espíritu general de la legislación, entramos a la

situación c:

SITUACIÓN C

Supone que no hemos logrado establecer el sentido de la disposición legal,

nos remite al espíritu de la ley o al espíritu de la legislación:a) El artículo 19 inciso 2° nos dice que se puede recurrir a su intención o

espíritu, claramente manifestado en ella misma o en la historia fidedigna de

su establecimiento, por ello, recurrimos al espíritu en forma subsidiaria.

b) El artículo 24 también nos indica que vayamos al espíritu de la

legislación, también cuando no se ha podido llegar al sentido.

CASO DEL ARTÍCULO 1184 DEL CÓDIGO CIVIL

En el sistema sucesorio chileno, cuando la sucesión se rige por las normas

legales, hay una división de la herencia en cuatro partes: dos de esas partes, es

decir, la mitad de la herencia, constituyen la mitad legitimaria, ésta se distribuye

entre los legitimarios, otro ¼ es una parte que la ley reserva al testador para que

él pueda hacerle asignaciones a alguno de sus hijos, personalmente o

representados, al cónyuge sobreviviente o a los ascendientes, y el otro ¼ se la

reserva el legislador para quien quiera. Por ello, cuando existen legitimarios, la herencia se divide en:

½ = Legitimarios;

¼ = Para beneficiar a estas personas, llamado ¼ de mejoras;



65

¼ = Cuarta de libre disposición.

El primitivo artículo 1184 inciso 3º del Código Civil señalaba que: “Habiendo

tales descendientes, la masa de bienes se dividirá en cuatro partes”. Este inciso

se refería a los descendientes legítimos a que hacía alusión el inciso 2º, por tanto

en este caso su tenor literal era claro, en el sentido de que la herencia se dividía

en cuatro partes, sólo en la medida en que existieran descendientes legítimos. Si

no hay descendientes legítimos la herencia no se divide en cuatro partes y no

había ¼ de mejoras. El tenor literal era claro, pero ¿cual era el sentido de esta

norma?

Este es un caso en que existe diferencia entre el tenor literal y el sentido,

si aplicamos el 1° estaríamos contrariando el sentido de la Ley 10.271 de 1952

que estableció que podía dejárseles ¼ de mejoras a los hijos naturales y a la Ley

18.802 de 1989 que dispuso que también podía ser beneficiario de la ¼ de

mejoras el cónyuge sobreviviente. Esta era la oportunidad para que el legislador

hubiese regulado esta materia, sabiendo de la dicotomía entre el sentido y el tenor

literal de esta disposición.

DE LOS EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO

En este caso, nos encontramos tres situaciones posibles:

La regla general y dos excepciones.

1. La ley rige desde su entrada en vigencia hasta su derogación.2. La ley rige situaciones anteriores a su entrada en vigencia.

3. La ley rige con posterioridad a su derogación.



66

1. Podríamos llamarla IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY, es la situación normal

o común.

ACOTACIONESa) La ley es una orden y, por lo tanto, no puede obedecerse una orden antes

de que entre en vigencia, lo que normalmente ocurre con su publicación.

b) Si la ley es una orden no es posible acatar esa orden después que ha

desaparecido.

El principio de la irretroactividad fue acogido por el Derecho Romano y

también adoptado por el Derecho Canónico, basado en la seguridad jurídica, se

dijo que las personas celebran actos y contratos partiendo de la confianza quetienen en la mantención de las leyes.

La Revolución Francesa significó un vuelco trascendental en todos los

aspectos de la vida social, con ella se proclama que el nuevo orden habría que

compartirlo incluso para los actos jurídicos realizados con anterioridad, la

aplicación de esta idea fue exagerada, se produjeron dificultades, reaccionando

contra el efecto de la irretroactividad, el Código Civil francés y los demás códigos

de una manera rotunda establecieron que una ley sólo rige para el futuro, el

Código Civil chileno siguió al francés, y en su artículo 9 establece este principio. El

Código Civil incurre en un pleonasmo, ya que decir que la ley sólo puede disponer

para lo futuro es la mismo que decir que no tendrá jamás efecto retroactivo, Bello

incurrió en este pleonasmo para dejar claro el principio de la irretroactividad de la

ley.

Esta es la regla general, la irretroactividad de la ley, sin embargo, existen

dos situaciones de excepción:

2. Cuando la ley rige actos jurídicos celebrados con anterioridad a su entrada

en vigencia, en este caso estamos frente a la RETROACTIVIDAD DE LA LEY, el

Código Civil es terminante en que la ley no puede regir situaciones anteriores de

manera que no puede dársele eficacia retroactiva a la ley, sin embargo, el Código



67

Civil es una ley, y por tanto no obliga al legislador, pudiendo éste darle eficacia

retroactiva a una ley.

ACOTACIONESa) El legislador puede darle eficacia retroactiva a una ley, pero, no puede

privar del derecho de dominio adquirido bajo el imperio de una ley, pues ello

violaría lo dispuesto en el artículo 19 nº 24 de la Constitución. Como la Carta

Fundamental es obligatoria para el legislador, si esa no es expropiatoria y se

cumplen los requisitos de la misma, es inconstitucional porque afectaría el derecho

de propiedad.

b) En el ámbito del Derecho Penal, no puede haber aplicación retroactiva de la

ley, sólo aplicando el llamado principio PRO-REO si la ley nueva ley le aplicara a

una conducta ilícita una pena inferior a la que establecía la ley antigua o si elimina

el delito, esta ley se aplicará a favor del procesado o condenado, la nueva ley

tiene mayor bondad y justicia que la precedente. Artículo 19 nº 3 de la

Constitución.

3. Una ley puede aplicarse incluso después de su derogación,

ULTRACTIVIDAD o VIGENCIA DIFERIDA, estas es una situación excepcional

que se justifica para darle garantía a las personas que celebran el contrato.

Cuando nos encontramos con actos jurídicos que se agotan en sus efectos

no surge dificultad, si alguno o todos sus efectos se generan bajo el imperio de

una ley distinta de la que había al momento de la celebración.

1. Se supone que hay dos leyes;2. Que den soluciones distintas para una misma situación jurídica;

3. Que los efectos se produzcan bajo la vigencia de la ley nueva y que el acto

jurídico se haya celebrado bajo el amparo de la ley antigua.



68

PRECISIONES

a) No existe retroactividad en el caso de la ley interpretativa, pues hay una sola

ley, sin embargo, en la práctica la ley interpretativa produce una interpretación

retroactiva.b) Para el legislador no rige el artículo 9, para el juez sí, como resuelve el juez un

caso, el juez ha de recurrir a las siguientes pautas:

1. Si la nueva ley contiene normas que resuelven la controversia temporal se

aplican las disposiciones de esa nueva ley, se dice que esa ley tiene un

derecho transitorio.

2. Si la nueva ley carece de derecho transitorio propio, tenemos una ley

general destinada a resolver los conflictos temporales, de 7 de Octubre de1861, ley sobre el efecto retroactivo de las leyes.

3. Si incluso en esta ley no encontramos una solución debe el juez aplicar el

artículo 9, no darle efecto retroactivo.

LEY SOBRE EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES

7 de octubre de 1861

a) CARACTERÍSTICAS

1. El objetivo es resolver los conflictos que pueden suscitarse con motivo de

leyes dictadas en épocas distintas.

2. Esta ley tiene un sentido casuístico, en tanto cuanto no da reglas

generales, está destinada a resolver los conflictos sobre relaciones jurídicas

específicas.

3. Es una ley “hipócrita”, porque dice respetar los derechos adquiridos, y noobstante somete la continuación y ejercicio de esos derechos a la nueva

ley, con ello desconocer los derechos adquiridos.

4. Esta ley está inspirada en el distingo entre los derechos adquiridos y las

meras expectativas, se funda en una de las escuelas o doctrinas que



69

tienen por objeto resolver los conflictos temporales, las meras expectativas

no constituyen derecho. Se atribuye a ROUDAU, el haber sido el primero en

distinguir los derechos adquiridos de las meras expectativas, pero antes el

francés PORTALIS creó esta teoría, la idea fundamental consiste endistinguir los derechos adquiridos de las meras expectativas, siguiendo al

francés MERLIN derecho adquirido es aquel que hemos incorporado

definitivamente a nuestro patrimonio y del cual no se los puede privar. Mera

expectativa es la posibilidad o esperanza de adquirir un derecho. La ley

debe respetar los derechos adquiridos, pero puede desconocer las meras

expectativas, la ley que no respeta ambas sería retroactiva. V. gr. Pedro

tiene vivo a su padre, él es una persona de importantes bienes, mientrasestá vivo, Pedro tiene una mera expectativa de convertirse en dueño de los

bienes de su padre, artículo. 988 del Código Civil, Pedro excluye a todos los

demás herederos, si mañana hay una ley que dice “el cónyuge excluye a

los demás herederos”, en este caso se va a aplicar esta nueva ley, porque

mientras no muera el padre de Pedro no hay un derecho adquirido.

Sin embargo, no todo puede reducirse a separar a los derechos adquiridos

y las meras expectativas, pues existen otras situaciones que no son

derechos adquiridos, sino que constituyen un presupuesto para adquirir

otros derechos, v. g. la capacidad, puede ocurrir también que se tengan

derechos, pero que no se hayan ejercido, se agregó un tercer elemento: las

facultades legales ejercidas, es decir, aquellos atributos que se conceden

por el sólo ministerio de la ley, éstos no pueden ser afectados.

b) SOLUCIONES QUE DA LA LEY SOBRE EFECTO RETROACTIVO

1. LEYES SOBRE ESTADO CIVIL

a) EXPLICACIÓN PREVIA



70

El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer

derechos y contraer obligaciones civiles, artículo 304 del Código Civil.

Sin embargo, esta norma ha sido criticada:

1.- Se ha dicho que más que definir el estado civil, esta definición corresponde

al concepto de capacidad de goce;

2.- Hay una impropiedad del lenguaje, individuo es uno de una clase o

género, v. g. el individuo caballo, la norma debió decir “individuo de la especie

humana”.

Definición correcta de estado civil:

Según Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA el estado civil es la situación

permanente que una persona ocupa dentro de la sociedad, que depende de sus

relaciones de familia y que da lugar a un conjunto de derechos y obligaciones

civiles.

c) NORMAS DE LA LEY SOBRE EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS

LEYES

a. El estado civil adquirido bajo el imperio de una ley y de acuerdo con ella

debe respetarlo la nueva ley.

b. Los derechos y obligaciones que surgen de ese estado civil se sujetan a la

ley nueva, se respeta el estado civil adquirido, pero sus efectos se sujetan

a la nueva ley. Ello significa –por ejemplo- que las normas sobre

subordinación padre e hijo, (respeto y obediencia), no pueden ser

cambiadas por una ley nueva, pero sus efectos o consecuencias si, pues sesometen a la ley nueva.

c. Con relación a la situación del hijo simplemente ilegítimo, si bajo el imperio

de una ley adquiere el derecho a pedir alimentos, en este caso el legislador

exige respetar el estado civil adquirido bajo el amparo de la ley antigua,



71

pero los efectos del mismo van a someterse a la nueva legislación, y

sabemos que el único efecto que genera el estado civil de hijo simplemente

ilegítimo es precisamente la posibilidad de solicitar alimentos necesarios, si

la nueva ley modifica este derecho, indirectamente estará afectando elestado civil de hijo simplemente ilegítimo, pues lo privaría del único derecho

que le otorga aquel, y –en la práctica- se priva del estado civil de hijo

simplemente ilegítimo, a través de la regulación de los efectos que produce.

Artículos 2, 3, 5 y 6 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de la Leyes

2. LEYES SOBRE PERSONAS JURÍDICAS


Las personas jurídicas son entes ficticios capaces de adquirir derechos, de

ejercerlos y de ser representadas judicial y extrajudicialmente.


b) NORMAS

a. La personalidad jurídica adquirida bajo el amparo de una ley se debe

respetar.

b. Los efectos de esta personalidad jurídica, es decir, sus derechos y

obligaciones se someten a la nueva ley. La solución es la misma dada para

el estado civil, artículo 10 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

3. LEYES SOBRE CAPACIDAD




72

La capacidad es la actitud de una persona para ser titular de derechos y para

que actuando por sí misma y sin el ministerio o autorización de otra persona,

pueda ejercer esos derechos y contraer obligaciones. Existen dos formas de

capacidad:

a. La capacidad adquisitiva o de goce:

Consiste en la habilidad de una persona para ser titular de derechos.

b. La capacidad de ejercicio o de obrar:

Es la habilidad de una persona para hacer valer por sí misma y sin el

ministerio o autorización de otra persona los derechos y para contraer

obligaciones.La capacidad adquisitiva es un atributo de la personalidad, es decir, nadie

puede estar privado de capacidad adquisitiva, sin embargo, no toda

persona está dotada de capacidad de ejercicio. Si no se tiene capacidad de

goce, no se podría vivir en una sociedad civilizada, una persona privada de

capacidad de goce no podría vestirse, alimentarse, y –en definitiva- no

podría subsistir.

b) NORMAS

Las reglas que contiene la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes,

para resolver los conflictos en materia da capacidad son:

a. Tratándose de la capacidad adquisitiva, se estima que ella debe someterse

a la nueva ley. Los tratadistas sostienen que la capacidad adquisitiva configura

más una mera expectativa que un derecho adquirido, o bien, se ubica dentro de

las facultades legales, y tan sólo importa un antecedente para la adquisición dederechos, por ello la nueva ley regulará la capacidad adquisitiva.

b. En el caso de la capacidad de ejercicio, establece el legislador que si bajo

el imperio de una ley se hubiere adquirido la capacidad para administrar sus

bienes, se conservará dicha facultad bajo el imperio de la nueva ley; sin embargo,



73

agrega el legislador que en cuanto a la continuación de esta facultad de adquirir

los bienes y en cuanto al ejercicio de ella, deberá someterse a la nueva ley. Es

decir, se respeta la situación (capacidad), pero el ejercicio lo subordina a la nueva

ley. Artículo 8 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

4. LEYES SOBRE GUARDAS


Hay personas que por su poca edad, o por otras razones de orden físico ointelectual, no pueden desempeñarse por sí solos en la vida del derecho. A estas

personas para tutelar sus derechos se les designa un guardador, éstos pueden ser

tutores o curadores, la diferencia entre ellos radica en la persona del pupilo, en

efecto, si el pupilo es impúber se le da un tutor, si es púber se le otorga un

curador.

Artículo 341 del Código Civil.9

b) NORMAS SOBRE LAS GUARDAS EN LA LEY DE EFECTO RETROACTIVO

DE LA SLEYES

a. La guarda constituida de conformidad con la ley vigente se respeta, aún

cuando la nueva ley exigiere otras condiciones.

b. En lo que refiere a las funciones, remuneraciones, incapacidades o

excusas supervivientes se sujeta a la nueva ley.

c. En lo relativo a las penas, por un descuido o torcida administración, se estaráa la ley más benevolente, es decir, a la que aplica una pena menos rigurosa.

Excepción:

9 Recordemos que éste es uno de los tres artículos más cortos del Código de Bello.



74

Las faltas se sancionarán conforme a la ley vigente en el momento en que se

cometió.

Artículo 9 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

5. LEYES SOBRE LA POSESIÓN

a) EXPRICACIÓN PREVIA

La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o

dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por

otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

Artículo 700 inciso 1° del Código Civil.No obstante que el asunto es discutido, la tendencia mayoritaria es

considerar a la posesión como un hecho, y siendo tal no podemos hablar de un

derecho adquirido.

b) REGLAS

La ley nos dice que respecto de la pérdida, recuperación y conservación de la

posesión adquirida bajo el amparo de una ley, se aplica la ley nueva, es decir,

todo el fenómeno fáctico de la posesión queda regulado por la nueva ley.


6. LEYES SOBRE DERECHOS REALES


Los derechos que tienen un contenido económico (derechos patrimoniales), se

dividen en dos tipos:

1.- Derechos Reales,



75

2.- Derechos Personales.

En efecto, de las cosas del mundo externo que están al servicio de las

personas, podemos obtener una utilidad de dos maneras:

1. Ejerciendo sobre la cosa un poder directo e inmediato.

2. Si no tiene un poder directo sobre la cosa, entrará en relación con otra persona

que si tenga el poder directo sobre esa cosa, si no tiene un automóvil celebra un

contrato de transporte a través o por medio de otro logra la ventaja. Estas ideas se

traducen en la existencia de: derechos reales y derechos personales.

El Código ha definido:

1.- Derecho real: es aquel que tenemos sobre una cosa sin respecto a

determinada persona.


2.- Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas

personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído

una obligación correlativa.


b) NORMAS DE LA LEY EN MATERIA DE DERECHOS REALES

1. El derecho real adquirido bajo el imperio de una ley de conformidad con

ella, se respeta.

2. En cuanto a los goces, las cargas y en cuanto a la extinción se aplica a la

ley nueva. Artículo 12 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

El profesor Luís CLARO SOLAR, pretendiendo resolver esta situación, dice

que hay un error, él dice que la ley quiso decir extensión en vez de extinción; sin



76

embargo, no existe error tipográfico, y la Ley a través de los efectos ataca el

derecho.

Las Constituciones de 1833, 1925 y 1980, todas establecen como una

garantía constitucional el respeto al dominio, de manera que si existiera una leyque privara a una persona del dominio, ésta sería inconstitucional. También se

respetan las facultades esenciales de esos derechos de dominio.

Esto del dominio se extiende a los otros derechos reales, en nuestro

sistema, contrario al sistema romano, sobre las cosas incorporales hay una

especie de propiedad, de manera que si tenemos el derecho real de usufructo, el

titular tiene un derecho de propiedad sobre su derecho de usufructo, si se le

privara de ese derecho, se le estaría privando del derecho de propiedad. Lomismo ocurre respecto de los derechos personales.

Artículo 583 del Código Civil y 19 nº 24 de la Constitución

7. LEYES SOBRE USUFRUCTO, FIDEICOMISO, USO Y HABITACIÓN

SUCESIVOS


Con cierta libertad, es decir, sin el adecuado rigor científico, digamos que el

usufructo, fideicomiso, uso y habitación importan una limitación del derecho de

dominio. Al legislador no le gusta que existan estos derechos en forma sucesiva,

no quiere el legislador lo siguiente: que Pedro sea usufructuario de una propiedad,

si fallece Pedro pase a sus herederos, porque en todos estos casos el propietario

no está gozando de la cosa que le pertenece, si esa persona es titular pero no lo

ejerce se desalienta el progreso de los bienes, (mejoras y conservación), por esoquiere el legislador que sean de un tiempo determinado.

b) REGLAS



77

Si bajo el imperio de una ley antigua, se permitiera la sucesión de estos

derechos sucesivamente, y si bajo el imperio de esa ley hubiera fallecido el primer

usufructuario, pasa al segundo, si la nueva ley lo prohibe (esos usufructos

sucesivos), se respeta al 2° usufructuario, pero caducan los derechos de todos losdemás usufructuarios porque eso es lo que ha dispuesto la nueva ley.


8. LEYES SOBRE DERECHOS SOMETIDOS A UNA CONDICIÓN


Los actos jurídicos pueden estar sujetos a modalidades, en virtud de una

estipulación de las partes, y, dentro de éstas una de las más frecuentes la

constituye la condición, que consiste en un hecho futuro e incierto del cual

depende el nacimiento o la extinción de un derecho.

b) NORMAS DE LA LEY DE EFECTO RETROACTIVO

Supongamos que una persona es titular de un derecho y que éste está

sometido a una condición, pero durante la vigencia de este derecho condicional,

se dicta una nueva ley que establece que si durante un determinado tiempo la

condición no se cumple, se entenderá fallida. Las reglas son:

1.- El titular del derecho condicional continúa gozando de él, por todo el

tiempo que corresponde según la ley antigua.

2.- Pero si de acuerdo con la ley nueva, esa condición se estimara fallida, si no

se cumple dentro de un plazo y éste es más breve que el que tenía el titular deacuerdo con la legislación primitiva a ese derecho condicional se le aplicará la

nueva ley, por ejemplo, una persona tiene un derecho condicional y de acuerdo

con la legislación vigente cuando se incorpora la condición, ese titular gozará

del derecho por toda su vida, pero si viaja al extranjero pierde el derecho,



78

supongamos que se dicta una nueva ley que establece que ninguna condición

puede tener una duración de más de 10 años, transcurren 9 años, por tanto la

persona sigue gozando de ese derecho. Perderá su derecho cuando

transcurran 10 años, porque la ley nueva estableció un límite. Artículo 14 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

9. LEYES SOBRE RESTITUCIÓN IN INTEGRUM


Era muy frecuente en los derechos antiguos, (romano), que para proteger a

ciertas personas, generalmente incapaces, se establecía que los actos que ellosrealizaban y que le fueran perjudiciales, adolecían de nulidad, como consecuencia

de esta ineficacia, había que devolverle al incapaz todo aquello que hubiese

prestado.

Si se celebra un acto jurídico con una persona favorecida por esto, durante

la vigencia de una ley que contempla esta institución, se presenta el problema

cuando se dicta una ley nueva que no la contempla.

b) SOLUCIÓN

Dicha persona no transmite ni puede invocar el beneficio de la in integrum

restitutio, si la nueva no lo contempla, se aplica la nueva.


10. LEYES SOBRE SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE


Fallecida una persona su patrimonio pasa a sus sucesores, porque el

derecho busca la continuación de las relaciones jurídicas, caótico sería que si



79

falleciera una persona se extinguieran todos sus derechos y expiraran todas sus

obligaciones, los acreedores tendrían que soportar la consecuencia negativa del

fallecimiento, lo cual significaría inseguridad.

El legislador busca la continuidad patrimonial en la parte activa (derechos ybienes), y en la parte pasiva (obligaciones). Esta transición de los derechos y

obligaciones a sus sucesores es lo que se denomina el modo la sucesión por

causa de muerte, si es un modo de adquirir, todo modo necesita de un título que le

sirva como antecedente, el título puede ser el testamento, si la sucesión es

testamentaria o puede ser la ley si la sucesión es intestada.

SUCESIÓN Sucesión testamentaria.

Sucesión intestada o abintestato.

PRINCIPIO

La sucesión se regla por la sucesión vigente al momento de la apertura de

la sucesión (momento en que fallece el causante), y en su último domicilio.

Artículo 955 del Código Civil. Como consecuencia de la apertura de la sucesión

casi sin sucesión de continuidad (casi simultáneamente), se produce otro

fenómeno, la ley les ofrece la herencia o el legado, el sucesor resolverá si acepta

o la repudia, este fenómeno se llama delación de las asignaciones, ésta es “el

actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla ” (artículo 956 del Código

Civil), por consiguiente desde un orden temporal hay 3 acontecimientos (casi

simultáneos):

Muerte, de orden natural; De orden judicial, apertura;

El fenómeno de la delación.

b) REGLAS DE LA LEY DE EFECTO RETROACTIVO SOBRE ESTA MATERIA



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1.- SUCESIÓN INTESTADA

Estamos frente a la sucesión intestada cuando el título es la ley , ella opera

normalmente a falta de testamento, la sucesión intestada se rige por la ley vigenteal momento de la apertura, la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes no lo

establece así, guarda silencio, esta afirmación se funda en el Mensaje de la ley

con el que envió el ejecutivo, porque la ley reglamentando uno de los derechos

que opera en la sucesión intestada, la representación, lo somete a la ley vigente al

momento de la apertura; también el artículo 955 señala que la ley vigente en ese

momento va a regular la apertura y por lo tanto la sucesión.

2.- SUCESIÓN TESTAMENTARIA

La sucesión testamentaria es aquella que existe cuando los asignatarios son

llamados por un testamento, en estas materias (testamentos), se distinguen tres

aspectos:

1.- Disposiciones testamentarias;

2.- Solemnidades;

3.- Requisitos internos del testamento.

1. DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

Es el contenido fundamental del testamento, en ellas el testador distribuye sus

bienes para después de sus días, estas disposiciones se rigen por la ley vigente al

momento de la apertura de la sucesión. Por ejemplo: si cuando el testador otorga

testamento nombra a una persona incapaz y luego la ley nueva establece que esa

persona no es incapaz, se aplica la nueva legislación.

2. SOLEMNIDADES (requisitos externos)

Se otorga un testamento solemne abierto, ante notario y 3 testigos, si se dicta

una ley que establece la exigencia de 4 testigos, ¿será válido el testamento?, no

se le puede pedir a las personas que se sometan a requisitos futuros, las



81

solemnidades se rigen por la ley vigente al momento del otorgamiento del

testamento.

3. REQUISITOS INTERNOSEste acto jurídico unilateral, necesita requisitos internos o de fondo, son la

capacidad del testador y la voluntad libre y espontánea, la ley sobre efecto

retroactivo de las leyes, no da solución, al respecto hay tres opiniones:

a) José Clemente Fabres

Sostiene que los requisitos internos del testamento se rigen por la ley vigenteal momento de la apertura de la sucesión.

ARGUMENTOS

1.- El testamento es por definición un acto jurídico esencialmente revocable (el

testador mientras viva puede revocar el testamento), cuando el Código Civil define

al testamento deja cuenta de esto, en su artículo 999. El testamento es un

proyecto, si está vivo el testador una ley nueva perfectamente puede reducir a la

ineficacia un testamento que antes era eficaz, porque está afectando a un

proyecto.

2.- El otro argumento de FABRES: Las disposiciones son una consecuencia de un

testamento que ha nacido porque el testador era una persona capaz y cuando lo

otorgó su voluntad era libre y espontánea, si las disposiciones están regidas por la

ley vigente al momento de la apertura la misma ley debe regular los requisitos

internos que le dieron vida.

b) Arturo Alessandri Rodríguez

Sostiene que los requisitos internos de un testamento se disciplinan por la ley

vigente al momento de su otorgamiento.



82

ARGUMENTOS

1. Es verdad que el testamento es un proyecto, pero para que tenga eficacia es

indispensable que cuando ese proyecto nació haya sido válido, pues ninguna

ley posterior puede darle vida.2. La legislación chilena no se pone en el caso de que haya un conflicto de leyes

sobre capacidad y voluntad del testador, pero si se coloca en el caso de que

exista un conflicto con respecto a la capacidad del autor del testamento, v. gr.

si una persona al otorgar un testamento es incapaz pero cuando se abre la

sucesión es capaz, la otra posibilidad, una persona al otorgarlo es capaz, y

cuando fallece es incapaz, v. g. Una persona en su sano juicio otorga un

testamento, pero muere siendo demente; frente a este conflicto a que momentoatiende el legislador: al momento en que se otorga, si cuando lo otorga es

capaz, en testamento es válido, la orientación es atender al momento de

otorgar, a lo mismo debe atenderse en materia de capacidad y de voluntad.

El artículo 1005 del Código Civil establece quienes son incapaces para testar, y

el artículo 1006 señala que el testamento otorgado durante la existencia de

cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente

es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa, y por el contrario, el

testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna

de estas causas de inhabilidad.

El Código para resolver un problema de capacidad está por la ley vigente al

momento de otorgarse y por lo tanto los problemas entre leyes que versen

sobres capacidad y voluntad se están por la ley vigente al momento de

otorgarse el testamento.

c) Luís Claro SolarEl profesor CLARO SOLAR señala que la capacidad y la voluntad del testador

deben existir tanto en el instante en que se otorga el testamento, como en el

momento de la apertura, porque de lo contrario, nos encontraríamos con un acto

que nace viciado y la legislación futura no puede subsanarle, y también en lo que



84

Artículos 18, 19 y 20 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

11. LEYES SOBRE PARTICIÓN

a) EXPLICACIÓN

Producido el fallecimiento de una persona que tiene varios herederos, se

forma una comunidad, el legislador quiere que éstas se liquiden, esto ocurre

mediante la partición, se adjudica el dominio de los bienes, la partición es la

transformación de la propiedad común en propiedad individual adjudicando a cada

heredero bienes en proporción a su cuota.

b) REGLAS QUE LA REGULAN

Si hay dos leyes: una vigente al momento en que fallece el causante o

cuando se realiza la partición, la partición se regula por la ley vigente al momento

de la delación, es decir se aplica la ley vigente al tiempo de la apertura de la

sucesión.


11. LEYES SOBRE PRUEBA

a) CONSIDERACIÓN PREVIA

Según el tratadista francés BAUDRY-LACANTINERI la prueba consiste en

el establecimiento por los medios legales acerca de la verdad de un hecho, que

sirve de fundamento a un derecho que se reclama en juicio.El acreditar un hecho es un aspecto extraordinariamente importante, si ante

una controversia respecto de un derecho, en definitiva no se pudiera probar que

ese derecho efectivamente le pertenece, “más vale no tener un derecho, que

tenerlo y no poder probarlo”.



85

b) REGLAS SOBRE PRUEBA

1.- Respecto a la admisibilidad de los medios probatorios, es decir, la

determinación de que medios de prueba son idóneos para probar un determinadocontrato, se aplica la ley vigente al momento de verificarse el acto (ley antigua).

2.- Respecto al modo de rendir la prueba, es decir, la ritualidad procesal para

producir en juicio la prueba, se aplica la ley vigente al momento de probarse en

juicio (ley nueva).


13. LEYES SOBRE SUBSTANCIACIÓN Y RITUALIDAD DE LOS JUICIOS

Se dice que las leyes procesales rigen in actum, atendido este efecto todo

conflicto sobre la materia queda sometido a la ley nueva, se aplica de inmediato la

ley vigente al momento en que se desarrolle el juicio.

EXCEPCIONES

a) Plazos iniciados por la ley antigua, se rigen según ley antigua;

b) Las diligencias ya iniciadas, se regulan según la ley nueva.


14. LEYES SOBRE PRESCRIPCIÓN


Uno de los aspectos más trascendentales en que juega el tiempo, es en la prescripción, ésta puede ser de dos clases o tipos: adquisitiva o usucapión y

extintiva o liberatoria, en ambas el substrato fáctico es el transcurso del tiempo.

a. ADQUISITIVA: Modo de adquirir las cosas ajenas por haberse poseído

durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.



86

b. EXTINTIVA: Modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no

haberse ejercido dichas acciones o derechos durante cierto lapso de tiempo

y concurriendo los demás requisitos legales.

NOTALa extintiva no hace expirar los derechos, sino que los priva de acción, vale

decir se transforma en obligación natural.

Artículo 1470 del Código Civil

b) NORMAS SOBRE PRESCRIPCIÓN

Si bajo el imperio de una ley antigua un derecho era prescriptible, y la ley

nueva lo declara imprescriptible, se aplica la ley nueva, ya que sólo existía unamera expectativa.

Bajo el imperio de la ley vigente se aplica una prescripción, estando

corriendo los plazos, se dicta una nueva ley modificando los plazos de la

prescripción, ya sea aumentándolos o rebajándolos, el prescribiente puede elegir

entre someterse a la nueva ley o a la antigua. Pero si se rige por la nueva ley, al

prescribiente se le computa el plazo desde que comienza a regir la nueva ley.

La supervivencia de la norma implica que no obstante su derogación, ella

continúa rigiendo determinadas situaciones jurídicas. No obstante lo anterior, los

actos o contratos pueden producir efectos regidos por la ley antigua más allá de su

derogación.

En todo contrato legalmente celebrado bajo el imperio de una ley, se

entenderán incorporadas las normas legales coetáneas a su celebración, por lo

tanto, regirán las consecuencias jurídicas de ese acto o contrato, aún cuando

ocurran bajo una nueva ley, que aspectos del contrato quedan regulados por la ley

vigente.a) Requisitos internos

De ese acto o contrato, capacidad, voluntad, etc.

b) Requisitos externos

Formalidades.



88

La regla general es el principio de la territorialidad de la ley, a así lo

establece el artículo 14 del Código Civil que dice : “La ley es obligatoria para todos

los habitantes de la República, incluso los extranjeros”.

Existen dos preceptos en el Derecho Público que así lo confirman:a) El artículo 5 del Código Penal dice que la ley penal chilena es obligatoria

para todos los habitantes de la república, incluso los extranjeros”.

b) El artículo 3 del DL 824 sobre Impuesto de la Renta, dice que salvo

disposición en contrario de la presente ley, toda persona domiciliada o

residente en Chile, pagará impuestos sobre sus rentas de cualquier

origen (…)”.

Las normas anotadas establecen que el ámbito de validez espacial de la leyes el territorio nacional; por tanto, la ley extranjera no tendrá aplicación en las

relaciones jurídicas entre personas o respecto de bienes o actos que se

encuentren o celebren en el territorio de la República, y cuyos efectos se

producirán en el mismo.

2.- EXCEPCIONES

El principio admite dos excepciones, que en general reciben el nombre de

extraterritorialidad de la ley, y que consisten en que la ley de un país se aplica

dentro del territorio de un estado diverso:

a) En ciertos casos la ley de un país extranjero se aplica en Chile, por

ejemplo: en materia de sucesión por causa de muerte, el artículo 955 inciso 2º del

Código Civil dice que la sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre

(…)”. El inciso 1º de la citada disposición señala que la sucesión de una persona

se abre al momento de su muerte en su último domicilio; por tanto, si un chileno

fallece en Francia, la sucesión de sus bienes se va a regular por la ley gala.b) Por otra parte, existen casos en que la ley nacional se aplica a hechos

acaecidos, o a personas o bienes que se encuentran en el extranjero, por ejemplo,

el artículo 15 del Código Civil dispone que: “ A las leyes patrias que reglan las

obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su



89

residencia o domicilio en país extranjero. 1º En lo relativo al estado de las

personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto

en Chile; 2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia;

pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos” .

PRINCIPIOS BÁSICOS SOBRE LOS QUE SE FUNDA EL DERECHO CIVIL

1. Principio de la autonomía de la voluntad.

2. Principio de la responsabilidad

3. Principio de la buena fe.

4. Principio de no aceptar enriquecimiento sin causa.

1. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

a) CONCEPTO

Consiste en la facultad que tienen las personas para celebrar los actos o

contratos que estimen convenientes, determinar su contenido, consecuencias del

mismo y para estipular su término.

Este principio surge en el siglo XIX, y se dice que es una proyección jurídica de

las ideas libertarias de los enciclopedistas franceses, ello se prolongó a todos los

ámbitos de la vida. En honor a la brevedad, cabría señalar que sus puntos

principales son:

1.- Libertad para celebrar o no actos jurídicos, es decir, la celebración de actos

jurídicos depende de la voluntad de cada persona, nadie puede ser constreñido a

celebrar actos o contratos.



90

2.- De celebrarlo, existe amplitud para escoger cual es el acto jurídico que mejor

satisface sus intereses personales o económicas, puede perfectamente acordarse

otro acto jurídico, sea unipersonal o bipersonal, según corresponda, son los

denominados actos jurídicos atípicos y quedan entregados a la voluntad de losparticulares, los cuales pueden cambiar las reglas establecidas por el legislador,

creando incluso actos no regulados por la ley. Sin embargo, esos actos sólo serán

válidos, sino atentan contra las leyes, la moral, las buenas costumbres y el orden

público.

3.- Celebrado un acto jurídico, incluso los típicos o regulados, las partes pueden

darle una estructura jurídica diferente, y ello porque la gran masa de las normas jurídicas que integran al Derecho Privado son supletorias, por tanto, el contenido

interno del acto queda entregado a la iniciativa, voluntad e inteligencia de los

particulares. También pueden incorporar elementos accidentales, subordinando el

nacimiento del acto jurídico o sus efectos vía condición suspensiva, o el término

(vía estipulación de plazo o condición resolutoria).

b) LIMITACIONES

1. Las leyes,

2. La moral;

3. Buenas costumbres; y

4. Orden público.

La autonomía de la voluntad supone una estructura económica y filosófica

también libertaria, pues el derecho recepciona la mera realidad social.

Los contratos son el vehículo de la economía de un país, frente a unaeconomía dirigida y estatista, las reglas que regulan dichos contratos también

tendrán este mismo carácter v. gr. en los contratos dirigidos, si bien en principio se

respeta la autonomía de la voluntad, en orden a que los privados pueden

libremente celebrar o no dichos contratos, su contenido se encuentra regulado por



91

el poder público, por ejemplo, en el contrato de trabajo, la ley establece un sueldo

mínimo, jornadas máximas de trabajo, vacaciones, fuero maternal, etc., y estas

normas establecidas por la ley son cláusulas irrenunciables.

Otro fenómeno que atenta contra este principio, es el contrato de adhesión,en que una de las partes preestablece el contenido del contrato y la otra se limita a

aceptarlas, accediendo o no, en él no existe discusión sobre sus cláusulas.

2. PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD


La vida es responsabilidad, abarcando todo el ámbito del derecho, no es

excluyente del Derecho Civil, es necesario que el sujeto que debe soportar dicha

responsabilidad, haya tenido una conducta reprochable, en materia civil abarca

dos grandes campos, la responsabilidad contractual y la extracontractual o

aquiliana.

Existe una responsabilidad contractual, que es aquella que surge cuando el

deudor no cumple oportuna e íntegramente con las obligaciones nacidas de un

contrato que él celebró; si un deudor contraviniendo al derecho y a la equidad,

incumple una obligación contractual, por causa que le sea imputable, surge una

responsabilidad, y -en definitiva- se debe indemnizar los perjuicios causados al

acreedor. La indemnización de perjuicios tiene ese elemental sentido de

reemplazo, porque lo que no obtuvo el acreedor por el incumplimiento de la

obligación, se reintegra en dinero.

La clasificación de los daños distingue entre daños patrimoniales y

morales; desde la época más antigua se deben pagar los materiales, se hasostenido que no procede el daño moral, que equivale al dolor o sufrimiento

psíquico que origina el incumplimiento de una obligación, porque este dolor no es

reemplazable por ninguna suma de dinero, y tampoco es posible estimar y calcular

justamente este daño.



92

En los últimos tiempos la tendencia doctrinaria ha cambiado, y ello porque

el deudor puede compensar o paliar el sufrimiento que experimentó el acreedor, y

sin bien, resulta difícil cuantificar la suma de dinero, es preferible avaluarlo mal,

que no considerarlo. La jurisprudencia reciente ha comenzado a aceptarla enmateria contractual.

El otro campo lo forma la responsabilidad extracontractual, y esta se

presenta cuando una persona ejecuta un hecho culpable o doloso y causa un

daño a un tercero, aquí no existe obligación preexistente, el agente realiza una

actuación sin tener para ello el debido cuidado y por este actuar causa perjuicio a

un tercero, si en el ámbito contractual lo reprochable era el incumplimiento de la

obligación, aquí lo reprochable es la culpa o el dolo que causa el perjuicio.Desde el primer cuarto del siglo XX, en esta materia la indemnización recae

sobre el daño material e incluso el daño moral.

De acuerdo a la evolución de la responsabilidad extracontractual, es

indispensable que el agente haya actuado de un modo negligente o doloso, pero

con los adelantos científicos se han multiplicado las posibilidades de que una

persona sufra un daño sin haber ni dolo, ni culpa de parte del agente, surge así la

Teoría de la Responsabilidad Objetiva, de acuerdo a la cual donde debe

indemnizarse el perjuicio causado, por parte de quien sin haber incurrido en dolo

ni culpa, haya causado un daño y ha obtenido un beneficio de su actuar. En

materia laboral –por ejemplo- el obrero que manipula una máquina, puede sufrir un

daño sin existir culpa ni dolo de parte del empresario, a esta situación se le

denomina riesgo profesional , y se establece el deber de reparar el daño al obrero,

debido a que el empresario incorpora un elemento de riesgo a la comunidad y

reporta de ese actividad riesgosa una ganancia o utilidad.

Hoy, ha habido grandes avances en esta teoría, y así, no sólo se respondecuando somos autores de hechos culpables o dolosos, sino también cuando

obtenemos beneficios de actividades riesgosas.

En la responsabilidad contractual, existe una obligación de por medio, sin

embargo, existen obligaciones que no nacen de un contrato, por ejemplo aquellas



93

que se originan en un cuasicontrato o en una disposición legal, en principio, se

decía que a estas obligaciones se aplicaba la normativa de la responsabilidad

contractual, por establecer ella normas generales; sin embargo, hoy prevalece la

idea de que la normativa general se constituye por la responsabilidadextracontractual y se rigen estas obligaciones por este estatuto.

3. PRINCIPIO DE LA BUENA FE

a) CONCEPTO

Es un antecedente que incide en todas las actividades del ordenamiento jurídico y obrar humano, en el ámbito del Derecho Civil posee una doble

dimensión:

1. SUBJETIVA

Consiste en la convicción de orden psicológico de que estamos actuando de

conformidad con el ordenamiento jurídico, hay una conciencia, creencia o

convicción de actuar dentro del orden y del derecho.

Un ejemplo: en materia de posesión, su clasificación más trascendental

distingue entre la posesión regular y la posesión irregular, la primera otorga

mayores ventajas al poseedor.

La posesión es la tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño, por tanto

sólo habrá posesión si actuamos como dueños o propietarios.

La posesión regular es aquella que procede de un justo título y ha sido

adquirida de buena fe y además, si el título es translaticio de dominio, es también

necesaria la tradición.Se entiende por buena fe la conciencia de haberse adquirido el dominio de la

cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.

Artículos 700, 702 y 706 inciso 1º del Código Civil



94

Otro caso de buena fe subjetiva se da en el matrimonio putativo, éste es

aquel matrimonio que no obstante ser declarado nulo, produce los mismos efectos

que un matrimonio válido, respecto del cónyuge que se encuentra de buena fe y

tiene una justa causa de error, por ejemplo, el matrimonio entre hermanos queignoran su parentesco.

Artículo 51 de la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil

NOTA

La palabra putativo, proviene del latín “ putare”, que significa creer, por tanto en

este caso el cónyuge “cree” que su matrimonio es válido.

Por último, existe buena fe subjetiva en el caso de la acción pauliana,

revocatoria o directa, en ella un deudor con el fin de burlar los derechos de sus

acreedores vende sus bienes, por ende sus acreedores en el momento del

embargo no tiene bienes ante los cuales hacer efectivo sus créditos, si el

comprador de dichos bienes desconocía el mal estado de los negocios del deudor,

ignorando que el vendedor actuaba para provocar un perjuicio a sus acreedores,

la ley protege la buena fe de este comprador y mantiene válido el contrato de

compraventa.

2. OBJETIVA

Es el comportamiento leal y honesto que observa una persona en sus

relaciones jurídicas, aquí lo básico no es lo que ocurra en la mente de la persona,

se analiza su conducta o actuar con la que ejerce sus derechos y luego se

compara dicho comportamiento con la conducta que habría observado una

persona media en circunstancias normales.

Esta buena fe es un estándar jurídico como lo es la idea del buen padre defamilia en el Derecho Romano, o noción de hombre prudente en el Derecho

Chileno.

En los contratos se debe actuar de buena fe, desde las tratativas preliminares,

hasta momentos ulteriores a la ejecución del mismo, así lo dispone el artículo



95

1546: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no

sólo a lo que en ellos se expresa (…)”.

b) REGIMEN PROVATORIONo está consagrado de modo orgánico en el Código Civil, el Código se

refiere a ella en materia de posesión, acción reivindicatoria, modos de adquirir el

dominio, cumplimiento de las obligaciones, pago, en los contratos, cuasicontratos,

etc.

No hay por lo tanto, una regla general en materia de prueba, pero por

aplicación de una norma en materia de la posesión, se dice que la buena fe se

presume y lo que se debe acreditar es la mala fe, destruyendo esta presunción, yello resulta lógico, porque lo que debemos presumir es lo normal y corriente, lo

excepcional debe probarse, por ende la buena fe se presume


4. PRINCIPIO DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

a) CONCEPTO

El derecho es un vehículo de la economía, ella implica intercambio de

bienes y/o servicios, se busca una utilidad o beneficio, el derecho respeta esta

búsqueda de ganancias, pero exige que se posea un fundamento o justificación

jurídica, por ende, el enriquecimiento sin motivo no lo acepta. Para que estemos

frente a un enriquecimiento son causa es preciso que se den las siguientes

condiciones:

a) Enriquecimiento de una persona. b) Empobrecimiento de otro patrimonio.

c) Relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento, se

precisa una idea de mutualidad, un patrimonio se empobrece y

consecuencialmente disminuye el otro, sin embargo, no se requiere de una



96

proporcionalidad, es decir que uno se enriquezca en igual relación que el otro

disminuye.

d) Que no existe causa jurídica.

e) Se necesita que no haya otra acción para obtener el restablecimiento delequilibrio entre ambos patrimonios, si para corregir un empobrecimiento sin causa,

no hay otra figura legal para subsanar ello, se recurre a este principio, es decir,

tiene un carácter supletorio o residual.

f) Por último, su ejercicio límite: el que ha visto enriquecido su patrimonio no

podría ser condenado a restituir una suma superior a la que recibió.

Este principio sirve de fundamento a muchas instituciones, dado su carácter

subsidiario, por ejemplo, en Derecho de Familia, si existe un matrimonio sometidoa sociedad conyugal, y con bienes propios de uno de los cónyuges se mejora el

patrimonio social, deberá compensarse esta mejora mediante el sistema de las

recompensas.



97

TEORÍA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO

1.- PRESENTACIÓN

Si quisiéramos esquematizar lo que ocurre con los hechos, podríamosdefinir a un hecho como: todo acontecer, pudiendo estar constituido por un

fenómeno natural o actuación de las personas. Los hechos pueden ser relevantes

o no para el derecho, cuando se tarta de un hecho del hombre y relevante para el

derecho, estamos frente a un acto jurídico, pues en este caso el agente quiso

deliberadamente ejecutar ese hecho. Frente a un hecho del hombre las

consecuencias jurídicas en ciertas hipótesis las determina tanto el autor como la

ley y en otras totalmente el autor.

Los hechos pueden ser:

- No jurídicos o materiales.

- Jurídicos: - hecho jurídico propiamente tal.

- acto jurídico.

- negocio jurídico.

2.- ANÁLISIS DE ESTA CLASIFICACIÓN



98

a) CONCEPTO DE HECHO MATERIAL

Todo fenómeno de la naturaleza o de las personas que no producen

consecuencias de derecho, es el denominado hecho material.

b) HECHOS JURÍDICOS

Fenómeno de la naturaleza o hecho del hombre que produce

consecuencias de derecho, por ejemplo, un terremoto, la muerte de una persona,

el transcurso del tiempo, un aluvión, un contrato, etc.

c) HECHOS JURÍDICOS PROPIAMENTE TALES

Son los fenómenos de la naturaleza que producen efectos de derecho ohechos de las personas con consecuencias de derecho, que el agente no quiso,

es decir, se produce una consecuencia que el agente no buscaba, no obstante

actuar voluntariamente frente al hecho, por ejemplo, en un accidente de tránsito, el

conductor no busca atropellar a un peatón.

d) ACTO JURÍDICO

Manifestación deliberada y consciente de la voluntad humana destinada a

producir consecuencias de derecho, que pueden consistir en crear, modificar o

extinguir un derecho.

Ambos son hechos de las personas, pero hay una marcada diferencia, en el

acto jurídico su autor busca reflexiva y deliberadamente producir ciertas

consecuencias de derecho, existe una relación íntima entre lo que se quiere y lo

que se produce.

e) NEGOCIO JURÍDICO

Acto de autonomía privada dirigido a obtener ciertos fines permitidos por el

ordenamiento positivo, pero en que la totalidad de sus efectos han sido prescritos

por el autor y sus autores; en el acto jurídico el ordenamiento jurídico agrega otras



99

consecuencias propias de la legislación, aquí en el negocio todos los efectos son

previstos por sus autores. Parte de la base de aceptar al negocio jurídico como

una categoría propia de los hechos jurídicos, a nivel de nomenclatura, se usa esta

expresión para referirse a los actos jurídicos.

3.- CONCEPTO DE ACTO JURÍDICO

Es la manifestación consciente y deliberada de la voluntad humana

destinada a producir efectos jurídicos, que pueden ser crear, modificar o extinguir

derechos subjetivos y obligaciones correlativas.

ACOTACIONES

1.- El acto jurídico contiene una voluntad en orden a producir consecuencias de

derecho.

2.- Se de exteriorizar esta voluntad.

3.- Su autor de modo reflexivo la expresa para producir consecuencias de

derecho.

4.- Esa voluntad genera consecuencias jurídicas, que son aquellas que el autor

quiso y tras cuyo logro obtuvo.

CONSAGRACIÓN

El Código emplea la expresión acto y contrato, mas no la expresión acto

jurídico, no es sino la Ley 7.613 (D.O. 21 de Octubre de 1943) sobre adopción,

que utiliza por primera vez esta expresión en su artículo 1º; tampoco existe en elCódigo Civil una reglamentación orgánica del acto jurídico, pero la doctrina si

establece una dogmática del acto jurídico, principalmente a partir de las normas

del Libro IV sobre contratos, generalizándolas a todos los actos jurídicos, y las

normas sobre el testamento que es un acto jurídico.



100

En virtud de este proceso generalizador se han hecho clasificaciones del

acto jurídico:

I). CLASIFICACIÓN: Atendiendo a las voluntades necesarias para que nazca:

1. UNILATERALES

Para nacer requiere de la voluntad de una sola parte, en estricto rigor a quien

celebra un acto jurídico unilateral, se le denomina autor y no parte.

Una cosa es que sea unilateral y otra distinta es que sea obra de una persona

o de varias personas. (Art. 1438 párrafo final, segunda parte). Ejemplo: renuncia

de un derecho, sólo requiere la voluntad abdicativa del titular del derecho, por elloes unilateral. Autor es la persona o las personas que en un acto jurídico persiguen

un mismo objetivo de derecho, en este caso, renunciar al derecho sobre el bien.

Es así que pueden subjetivamente ser simples o complejos, es simple

cuando es obra de una persona, como por ejemplo el testamento, y

subjetivamente complejo cuando es obra de más de una persona, por ejemplo, la

decisión de un directorio de sociedad anónima en orden a no distribuir dividendos.

2. BILATERALES

Para nacer requiere de la voluntad de dos partes, formándose el

consentimiento, que es el concurso real de las voluntades de dos partes,

necesario para dar vida a un acto jurídico bilateral.

Al acto jurídico bilateral también se le denomina convención, palabra que

proviene de concurrir , y ello porque las voluntades de ambas partes, concurren a

formar el consentimiento.

Si hay más de dos partes, por ejemplo una sociedad de 30 socios, se trata deun acto jurídico plurilateral, pero para nuestro derecho, éstos hay que incluirlos

dentro de los actos jurídicos bilaterales.



101

Decíamos que al acto jurídico bilateral se le denomina convención, por

consiguiente, convención es un acto jurídico bilateral destinado a crear, modificar

o extinguir derechos o producir otras consecuencias jurídicas relevantes.

CONTRATO

Acto jurídico bilateral destinado a crear derechos personales y obligaciones

correlativas, es la convención que crea obligaciones.

El contrato se encuentra definido en el artículo 1438 del Código Civil, el cual

dice que “Convención o contrato es un acto por el cual una parte se obliga a otra a

dar, hacer o no hacer una cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.

CRÍTICAS A LA DEFINICIÓN DE CONTRATO DEL ARTÍCULO 1438

1. Emplea el vocablo acto, estando reservado a los actos jurídicos

unilaterales;

2. Define más bien el efecto del contrato, que es la obligación que de él nace;

3. Confunde los conceptos de contrato y convención, ya que desde el punto

de vista doctrinario, la convención es el género y el contrato la especie; el

contrato es sólo aquella convención que crea derechos personales y

obligaciones correlativas. Sin embargo, el profesor de Valparaíso Victorio

PESCIO VARGAS dice que BELLO ha resuelto en el Código terminar con

el distingo entre ambos conceptos, por ello los utiliza como sinónimos, esta

hipótesis, según PESCIO se demuestra en diversas disposiciones del

Código Civil en que se emplean los vocablos convención y contrato como

sinónimos, por ejemplo, el artículo 1437 señala que las obligaciones nacen,

ya del concurso real de voluntades de dos o más personas, como en los

contratos o convenciones (…); por su parte el artículo 2284, dispone quelas obligaciones que se contraen sin convención (…), en este caso si

sabemos que la fuente de la obligación es el contrato, la pregunta es ¿Por

qué Bello empleó la expresión convención? Se dice que fue porque para él,

los vocablos contrato y convención son lo mismo. Por último, para reforzar



102

la postura de PESCIO hay que consignar que el artículo 1587, a propósito

del pago, dice que el pago debe hacerse en el lugar designado por la

convención, aquí, si sabemos que el pago es el modo natural en que se

extingue una obligación, y la obligación nace del contrato, entre otrasfuentes, ¿Por qué se emplea la expresión convención en el artículo 1587?

Se dice que se utiliza porque para el legislador son sinónimas las

expresiones contrato y convención.

En Francia, se señaló que esta distinción carece de sentido, y es por ello

que el legislador francés lo dice a cada instante.

La convención, sin embargo, no siempre genera derechos y obligaciones,

sino que modifica y extingue derechos, por ejemplo, el pago, la tradición, elmutuo disenso, las capitulaciones matrimoniales, etc., son una convención,

pero no un contrato.

IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN ENTRE ACTO JURÍDICO UNILATERAL Y

ACTO JURÍDICO BILATERAL

En el acto jurídico bilateral para que el dolo vicie el consentimiento y sea causal de

nulidad, se requiere sea obra de la contraparte; en cambio, en el acto jurídico

unilateral basta que sea obra de su autor.

PRECISIÓN

Los contratos se clasifican en contratos unilaterales y bilaterales, atendido el

número de partes que resulta obligada por el contrato. Cuando una parte se obligapara con una que no contrae obligación alguna, el contrato es unilateral, y cuando

las partes contratantes se obligan recíprocamente, el contrato es bilateral, vale

decir se atiende al número de partes obligadas por el contrato y no a las

voluntades que intervienen en su origen.



103

EJEMPLOS

a) Acto jurídico unilateral: el testamento, la renuncia de un derecho.

b) Acto jurídico bilateral: los contratos, el pago, el mutuo disenso.c) Contrato unilateral: el comodato, en el cual una persona le presta

gratuitamente una especie o cuerpo cierto a otra. El Mutuo, una parte le

presta cierta cantidad de cosas fungibles y el que la recibe deberá devolver

otras tantas del mismo género o calidad. En la Prenda, sólo hay obligación

para el acreedor que recibe la cosa pignorada, en orden a restituirla una

vez solucionada la obligación principal.

d)

Contrato bilateral: arrendamiento: arrendador se obliga a ceder el goce deuna cosa, a ejecutar una obra o prestar un servicio, a cambio de que el

arrendatario le pague un cierto precio.

IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN ENTRE CONTRATO UNILATERAL Y

CONTRATO BILATERAL

1.- En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria tácita, que

consiste en que si una de las partes no cumple con las obligaciones emergentes

de dicho contrato, la otra parte podrá solicitar el cumplimiento forzado de la

obligación o la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios. Artículo

1489 del Código Civil

2.- Sólo en los contratos bilaterales se presenta la llamada teoría de los riesgos,

según la cual cuando un contrato genera obligaciones para ambas partes, y laobligación de una de ellas consiste en la entrega de una especie o cuerpo cierto,

durante el lapso que media entre el nacimiento de la obligación y la entrega de

dicha especie, esta perece, el obligado a entregar queda liberado de su obligación.

Para que lo anterior acontezca es necesario que se den los siguientes requisitos:



104

a) Que se trate de un contrato bilateral;

b) Que la obligación de una de las partes consiste en entregar una especie o

cuerpo cierto;

c) Que la obligación se encuentre diferida en el tiempo; yd) Que la especie o cuerpo cierto perezca por caso fortuito o fuerza mayor.

El problema en este caso es que parte soporta el riesgo de la especie o cuerpo

cierto. Frente a esta hipótesis, por regla general el riesgo será soportado por el

acreedor.

3.- Sólo en los contratos bilaterales se presenta la excepción de inejecución o

excepción de contrato no cumplido. En esta debemos estar frente a un contratobilateral, y uno de los deudores no cumple con su obligación, el principio es que no

habrá mora de la contraparte, pues ambos poseen una conducta reprochable, por

ende a ninguno se le sanciona con los efectos de la mora. Esta institución también

se conoce con el adagio de “la mora purga a la mora”, es decir, la mora de uno de

los contratantes sana la del otro. Artículo 1552 del Código Civil.

CONTRATOS SINALAGMÁTICOS IMPERFECTOS

En Roma, cuando ambas partes se obligaban, se decía que el contrato era

perfecto; pero observaron que habían algunos contratos que nacían obligando a

una de las partes, pero durante su transcurso resultaba obligaba también la

contraparte, es decir el contrato sinalagmático imperfecto es aquel que nace como

contrato unilateral pero termina como bilateral; por ejemplo, una parte le presta a

la otra una especie sin que ella debe realizar ninguna contraprestación, este

contrato en su inicio es unilateral, pero puede ocurrir que la especie prestada legenere daños, obligando ahora al dueño del bien a indemnizar los perjuicios

causados



105

Para el Código lo que determina que un contrato sea sinalagmático perfecto

es el momento de su perfeccionamiento, si en el momento de nacer a la vida del

derecho, se obligan ambas partes, el contrato se considera sinalagmático perfecto.

II). CLASIFICACIÓN: Según su utilidad

1. GRATUITOS.2. ONEROSOS.

1. GRATUITOS O DE BENEFICENCIA

Es gratuito sólo tiene por la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el

gravamen, es decir, una parte obtiene una ventaja o beneficio, sin que deba

prestar ninguna contraprestación a favor de la otra, por ejemplo, la donación

irrevocable o entre vivos.

2. ONEROSOS

Es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,

gravándose cada uno a beneficio del otro, es decir en ellos existe una prestación y

una contraprestación, por ejemplo, la compraventa.


IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN

1. En la controvertida materia de la causa, el legislador recoge la teoría clásica

de la causa, según la cual en los actos gratuitos o de beneficencia la pura

liberalidad es causa suficiente.

Artículo 1467 inciso 1º parte final del Código Civil



106

2. En la acción pauliana o revocatoria. En la legendaria ley romana la

responsabilidad es de orden personal, incluso el deudor respondía con su

integridad corporal y con su vida de sus obligaciones, vino luego un periodo en elcual se respondía con la libertad del sujeto, estableciéndose la prisión por deudas,

y más tarde el deudor responde sólo con sus bienes, existiendo el llamado

derecho de prenda general de los bienes, artículo 2465. el deudor responde de

sus obligaciones con todos sus bienes, sean mubles o inmuebles, presentes o

futuros, exceptuándose solamente los bienes inembargables. Frente a esta

garantía de los acreedores sobre los bienes del deudor, pudiese ser que el deudor

en fraude hiciese salir bienes de su patrimonio, a fin de eludir el cumplimiento desus obligaciones y con ello se estaría perjudicando a sus acreedores, sin

embargo, la ley autoriza a éstos para que soliciten la revocación de los actos

jurídicos en cuya virtud salieron los bienes del patrimonio del deudor. Uno de los

requisitos para que opere la acción pauliana es la mala fe, y al respecto hay que

distinguir:

a) Si el acto en cuya virtud salieron los bienes es gratuito, la ley sólo

requiere mala fe del deudor y afectará al tercero sin importar su buena fe.

b) Si es a título oneroso, se exige también mala fe del tercero para revocar

el acto, además de la del deudor, porque en ambos la conducta es reprochable.

III). CLASIFICACIÓN: Los contratos onerosos pueden ser:

1.- CONMUTATIVOS

El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga adar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar

o hacer a su vez.

Lo que una parte se obliga a dar, hacer o no hacer se mira como equivalente a

lo que la otra debe a su vez dar, hacer o no hacer, las prestaciones de ambas



107

partes se “miran” como equivalentes, es una estimación, no se exige que sean

equivalentes. De no ser equivalentes, no por ello deja el contrato de ser

conmutativo, ya que el contrato es obra del obrar subjetivo de las partes.

2.- ALEATORIOS

El contrato oneroso es aleatorio cuando el equivalente consiste en una

contingencia incierta de ganancia o pérdida.

Si bien se sabe cual es la extensión de las obligaciones de cada una de las

partes, puede resultar que éstas sean equivalentes, o que la prestación de A sea

mayor que la de B, puede ser que la prestación cierta sea mayor que la incierta o

viceversa. No hay que sancionarla por los resultados, sino por la certidumbre oincertidumbre de las partes.

En los contratos aleatorios se persigue la utilidad de ambas partes, pero su

dimensión y equivalencia pueden ser distintas, por ello no es gratuito.

Ejemplos:

a. Conmutativos: La compraventa: se conoce la obligación de ambas partes,

y la cosa se mira como equivalente del precio.

b. Aleatorio: La compra de la suerte; por ejemplo, se compra una cosecha a

cambio de un precio fijo, artículo 1813, el juego, la apuesta, el seguro, el

préstamo a la gruesa ventura.


IMPORTANCIA DE ESTA SUBCLASIFICACIÓN



108

Es necesario distinguir entre contrato conmutativo y contrato aleatorio

porque en el caso de la rescisión por causa de lesión enorme, ésta sólo es

procedente tratándose de contratos onerosos conmutativos, tal no procederá

respecto de los contratos onerosos aleatorios, porque ellos llevan envuelta -por sunaturaleza- la eventualidad de una grave desproporción en las prestaciones

recíprocas.

IV). CLASIFICACIÓN

1. ACTOS JURÍDICOS PRINCIPALES

Es aquel que puede subsistir por sí solo sin necesidad de otra convención.

2. ACTOS JURÍDICOS ACCESORIOS

Por el contrario, los accesorios son aquellos que tienen por objeto asegurar el

cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueden insistir sin

ella, es decir, para subsistir requieren de un acto jurídico principal al cual acceden.


REGLA GENERAL

La constituyen los contratos principales, en el sentido de que ellos tienen

una independencia y autonomía propia y, excepcionalmente, hay actos jurídicos

que sólo pueden desempeñar la función de tales si es que hay uno principal.

Ejemplos de actos jurídicos principales: testamento, renuncia de un

derecho, aceptación de una herencia o legado, (son actos jurídicos unilaterales

principales). La compraventa y la sociedad son actos jurídicos bilateralesprincipales.

Ejemplos de accesorios: los de garantía, los que tienen por objeto caucionar

las obligaciones que emanan de un contrato principal, dentro de estos se

encuentran: la hipoteca, la prenda, la fianza y la anticresis, estos contratos



109

atendiendo a que su objeto es garantizar el cumplimiento de una obligación

pertenecen al género de las cauciones. Caución generalmente significa toda

obligación que se contrae para asegurar el cumplimiento de otra obligación ajena

o propia, son cauciones la hipoteca, la prenda la fianza, cláusula penal, el contratode anticresis, la solidaridad pasiva, etc.


Para clasificar y definir los actos jurídicos en principales y accesorios hemos

tomada de base el artículo 1442, el cual sólo se refiere a los contratos.

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN:

El principal punto radica en que la extinción del acto jurídico principalsignifica la extinción del acto jurídico accesorio, esta una manifestación del

principio de derecho de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal ”, por

ejemplo, si una persona celebra un contrato de mutuo, y lo afianza otra persona,

cuando el mutuario cumpla su obligación, también la obligación del contrato

accesorio se extingue.

ADVERTENCIA

Se repite y se escribe como una especie de eslogan:

a). La validez, nulidad y extinción provocan la validez, nulidad o extinción del

contrato accesorio; esto es un error, y ello porque si bien la extinción del contrato

principal acarrea la extinción del contrato accesorio, porque el segundo no puede

subsistir, ello no significa que la nulidad del acto principal conlleve la nulidad del

acto accesorio, pues ambos actos tienen elementos de validez independientes

entre sí, lo que ocurre es que si se declara la nulidad del acto principal, ellosupone la ineficacia del accesorio, ya que éste no puede subsistir por sí mismo.

b). Con relación a la validez, ello no es así, supongamos que nos encontramos

frente a un acto jurídico principal, y éste perfectamente eficaz, pues reúne todos



110

los requisitos de validez, y también se constituye una fianza, si esta última la

contrajo una persona incapaz ella es nula, de manera que la validez del contrato

principal no significa la validez del contrato accesorio (fianza).

c). Por último, respecto de la nulidad, se dice que la nulidad del contrato principal

acarrea la nulidad del contrato accesorio, supongamos que se celebra una

compraventa (contrato principal), que adolece de nulidad, luego se constituye una

prenda para garantizar el pago del precio, si ésta es válida no tiene motivo de

nulidad, lo que ocurre que va a ser ineficaz, pero no nula.

d) “La caída de lo principal acarrea la caída de lo accesorio ”.

ACTOS JURÍDICOS DEPENDIENTES

De naturaleza parecida pero no similar a la de los actos jurídicos

accesorios, lo constituyen los actos jurídicos dependientes. Los actos

dependientes son aquellos que para producir sus efectos de derecho necesitan del

perfeccionamiento de otro acto jurídico posterior, por ejemplo, el matrimonio

implica una comunidad entre quienes lo celebran, esta es una comunidad de vida

(de relaciones personales entre marido y mujer), pero además es una comunidad

de bienes, normalmente es posible que antes de celebrar un contrato de

matrimonio los esposos o novios, celebren un acto jurídico que se llama

capitulación matrimonial, la cual no es un acto jurídico accesorio, porque él se

celebra y subsiste con autonomía, sin embargo, como ella contiene acuerdos de

carácter patrimonial para el matrimonio, los efectos de estas capitulaciones

matrimoniales no se van a producir sino cuando se celebre el matrimonio

respectivo. Se dice que el acto es dependiente porque para que se produzcan los

efectos del mismo es necesaria la celebración de otro acto jurídico, estos actos seasemejan a los accesorios, pero no responden a una similitud, pues no necesitan

para subsistir de otro acto jurídico, como estas capitulaciones se pueden celebrar

antes del matrimonio, o al momento del matrimonio, los primeros son actos

jurídicos dependientes (llamadas prematrimoniales).



111


IV. CLASIFICACIÓN: Desde el punto de vista de su perfeccionamiento:

1. CONSENSUAL

Es aquel que se perfecciona por la sola manifestación de voluntad de su autor

o de las partes; en efecto, si nos encontramos con un acto jurídico unilateral

consensual, se requiere (para que nazca a la vida del derecho), que el autor

exprese su voluntad, si es bilateral, es necesario que se forme el consentimiento

mediante la manifestación de voluntad de ambas partes;

2. REAL

Es aquel para cuyo perfeccionamiento, se requiere además de la voluntad, la

entrega de la cosa a la cual se refiere, (en el acto jurídico real también se necesita

voluntad o consentimiento, todo acto jurídico lo requiere, si sólo se requiere el

consentimiento es consensual), pero en este caso el acto se perfecciona con la

entrega de la cosa objeto del mismo;

3. SOLEMNE

Aquel para cuyo perfeccionamiento se requiere además del cumplimiento de

las formalidades que la ley ha prescrito para que produzca efectos de derecho.

Aquí sin duda que hay voluntad o consentimiento, pero ésta no puede expresarse

de cualquier manera, la ley ha establecido que deben exteriorizarse mediante

ciertas formas, por ejemplo, mediante una escritura pública. No todo acto jurídico

que necesita de formalidades es solemne, acto jurídico solemne es aquel que deno ejecutarse la formalidad legal, éste no nace o degenera en un acto jurídico

diferente, por ejemplo: la compraventa de bienes raíces, necesita de escritura

pública, esa compraventa es solemne, porque si no hay escritura pública no puede

nacer o nace con un vicio de nulidad absoluta.



112

La compraventa de bienes muebles es consensual, pero si una de las partes es un

menor adulto la ley exige ciertas formalidades para suplir la capacidad que le falta,

eso no significa que esa compraventa sea solemne, porque si no se respeta esta

exigencia no va a ser nula absolutamente sino relativamente, por eso no todo acto jurídico que requiera de solemnidades es solemne, sino que es solemne cuando la

necesita para nacer a la vida del derecho.

Artículos 1443, 1701 y 1801 del Código Civil.

EJEMPLOS:

1. Contratos consensuales: la regla general es que sean consensuales, son

consensuales: la compraventa, la permutación, el arrendamiento, el mandato, latransacción, la sociedad colectiva civil (porque otras formas de sociedad son

solemnes).

2. Contratos reales: prenda civil, depósito, mutuo, comodato, etc.

3. Contratos solemnes: matrimonio, contrato de compraventa de ciertos bienes

(bienes raíces por ejemplo), contrato de promesa de celebrar un contrato, debe

ser por escrito (sea en instrumento público o privado), la hipoteca (escritura

pública, además se necesita una inscripción en el Registro de Hipotecas y

Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces respectivo), las capitulaciones

matrimoniales es una convención solemne, el testamento es un acto jurídico

siempre solemne, algunas veces requiere de más solemnidades o menos, pero

siempre las necesita.

Artículos 1793, 1897, 1915, 2116, 2053, 2384, 2211, 2196, 2174, 102, 1801,

1554, 2409, 2410 y 1715 del Código Civil


El interés por saber si un acto jurídico es consensual, real o solemne es

precisar en que momento se ha perfeccionado, sabemos que todo acto jurídico

necesita de voluntad o consentimiento, si es consensual se necesita que se



113

exprese dicha voluntad o consentimiento, si es real además se requiere la entrega

de la cosa, por tanto, no vamos a entender perfeccionado ese contrato en el

momento que se expresa el consentimiento, si no cuando efectivamente se

produce la entrega de la cosa, si es solemne sólo se perfecciona cuando se hayanobservado la o las solemnidades que la ley establece, por tanto, para que nazca a

la vida del derecho es indispensable que se de cumplimiento a la formalidad

respectiva

ADVERTENCIA

El artículo 1443 cuando se refiere a los contratos reales, nos dice que el

contrato es real cuando se requiere de la tradición de la cosa, ello es un error, no

se requiere la tradición, sino la entrega, ésta implica el traspaso de un bien de una

persona a otra, así cuando el deudor tiene que prestar prenda, se perfecciona con

el traspaso físico o simbólico, pero en este caso no le está transfiriendo el dominio

de la prenda, si que el acreedor la recibe como mero tenedor.

Ello no obsta a que en ciertos casos el contrato real exige la tradición, tal

ocurre con el contrato de mutuo, aquí el mutuante le da en préstamo una cierta

cantidad de cosas fungibles al mutuario, para que éste pueda disponer de ellas, en

este caso debe existir un traspaso del dominio de las cosas fungibles, porque si no

el mutuario debería restituir las mismas cosas que recibió y no las podría utilizar,

sin embargo, esta es una situación excepcional.

En los actos jurídicos reales el perfeccionamiento se produce por la entrega

y no por la tradición. El Código Civil confunde los conceptos de entrega y tradición,

existiendo una relación de género a especie entre ellos, siendo el género la

entrega y la especie la tradición, ya que no toda entrega implica tradición.

Artículos 1443, 1824 y 2174 inciso 2º del Código Civil

Todas estas clasificaciones tienen un fundamento positivo, pero existen

otras elaboradas por la doctrina:



114

I). CLASIFICACIÓN

1. PUROS Y SIMPLES;

Es aquel que una vez perfeccionado produce sus efectos normales uordinarios, así por ejemplo, se celebra un contrato de compraventa de cosa

mueble, de inmediato el comprador deberá pagar el precio en dinero.

2. SUJETOS A MODALIDAD.

Aquellos cuyos efectos normales u ordinarios han sido alterados por voluntad

de su autor o de las partes, por ejemplo, en la compraventa de cosa mueble, se

establece que el precio se va a pagar dentro de tres meses, o bien, se acuerdaque la cosa se va a entregar la cosa vendida si acontece una condición. Tienen

incorporada una modalidad o elemento accidental del acto jurídico, con el objeto

de modificar las consecuencias normales de ese acto. Por ejemplo: la condición, el

plazo, el modo, la solidaridad, la facultatividad, la alternatividad, la indivisibilidad, la

indivisión, la representación, la cláusula penal, entre otras.



Radica en saber desde que momento queda perfecto o desde que momento

se empiezan a producir las consecuencias del mismo.

II). CLASIFICACIÓN:

1. CONSTITUTIVOSEs aquel que hace nacer un derecho.

2. TRANSLATICIOS



115

Aquel que produce el traspaso de un derecho; este traspaso del derecho

puede acontecer por un acto entre vivos y en este caso el traspaso se llama

transferencia, por ejemplo, compraventa seguida de tradición; si el traspaso se

produce por un acto mortis causa se llama transmisión.

3. DECLARATIVOS

Aquellos que se limitan a reconocer o singularizar en determinados bienes

derechos preexistentes, aquí el derecho ya ha nacido, por consiguiente, el acto no

es constitutivo, tampoco hay un traspaso (no es translaticio), tiene por finalidad

precisa que el derecho que ya se tenía en poder de ese titular se está radicando

en determinados bienes, v. gr. muere Pedro, deja dos hijas y dos departamentos,cuando Pedro muere las dos hijas son codueñas del departamento 1 y 2, es decir,

son copartícipes de los bienes que dejó su padre, son copropietarias, para

singularizarlos realizan una partición de bienes, la cual constituye un acto

declarativo, ya que mediante ella, los derechos de una hermana se radican en el

departamento 1 y los derechos de la otra hermana se singularizan en el

departamento 2.

Otro ejemplo: en la playa hay una caracola, una persona se hace dueña de ella

mediante la ocupación, por tanto su derecho sobre la caracola ha nacido con la

ocupación de la misma. Artículo 703 del Código Civil

Ejemplos

a) De actos constitutivos: modos originarios de transferir el dominio: accesión,

prescripción, ocupación.

b) Translaticios:

1. Entre vivos: La compraventa seguida de la tradición, donación entre vivosseguida de la tradición,

2. Mortis causa: La sucesión por causa de muerte.

c) Declarativo: la partición.




116

La importancia de esta clasificación radica en la extensión de los derechos

que se adquieren, si el título es translaticio el adquirente adquiere el derecho con

todos los beneficios y gravámenes que tenía la persona que era titular de esos

derechos (tradente), y ello porque “nadie puede transferir más derechos de los que

tiene”.

En cambio, cuando se trata de un acto constitutivo, el derecho está

naciendo con ese acto, se adquiere ese derecho sin ninguna modalidad, en los

actos declarativos, la adquisición del derecho se asemeja a lo anterior.

III). CLASIFICACIÓN: Atendiendo al hecho de que sea necesaria o no la

muerte de una persona para que el acto produzca todos sus efectos

1. ACTO JURÍDICO ENTRE VIVOS

Aquel en que no se precisa de la muerte de su autor o autores para que

produzca la totalidad de sus efectos.

2. ACTO JURÍDICO POR CAUSA DE MUERTE

Aquel en que para que se produzca la totalidad de sus efectos, se requiere de

la muerte de su autor o autores.

Ejemplos de actos jurídicos entre vivos: compraventa, renuncia de un derecho,

permutación, etc. Si celebramos un contrato de compraventa, se vende un bien

raíz en $100.000.000, y se estipula que el precio se va a pagar en 10 meses en

cuotas iguales, supongamos que el comprador muere a los cinco meses, sus

herederos tendrán que pagar los $50.000.000 restantes, por tanto, uno de los

efectos de la compraventa (pagar el precio en dinero), no se produce dentro de lavida de las partes.

Actos jurídicos por causa de muerte: se necesita de la muerte de su autor o

autores, para que se produzca la totalidad de sus efectos, ejemplo típico: el

testamento, éste tiene dos categorías de cláusulas testamentarias:



117

1. DECLARACIONES: Expresiones de voluntad del testador que no

significan una asignación de bienes, por ejemplo, el testador designa a

un tutor, reconoce una deuda o reconoce a un hijo extramatrimonial.2. DISPOSICIONES: Expresiones de voluntad del testador que significan

una asignación de bienes.

Si el testamento es abierto, va a producir efectos antes de la muerte del

testador, si dice el testador que reconoce a un hijo extramatrimonial o reconoce

una deuda, el hijo o el acreedor puede cobrarle su palabra y emplear ese

testamento como una confesión extrajudicial.

Existen otras disposiciones que para que produzcan efecto requieren de lamuerte del testador, ejemplo: si se nombra un albacea.

Cláusulas de disposición: todas producen sus efectos después de la muerte del

testador.

Lo que tipifica un acto mortis causa es que un cúmulo de sus efectos se

produzcan después de la muerte, no todos, los efectos deben ser parciales o

semiplenos.

Otro ejemplo, el seguro, que puede ser:

a. De daños.

b. De vida (es un acto jurídico mortis causa condicional).

IV). CLASIFICACIÓN

1. ACTOS DE DISPOSICIÓN;

Son aquellos que importan una disminución del patrimonio de su autor, porejemplo, dono un bien que me pertenece, vendo un bien, renuncio a un derecho

del que soy titular.

2. ACTOS DE ADMINISTRACIÓN.



118

Aquellos que importan la conservación o el acrecentamiento del patrimonio de

su autor, ejemplo: acepto una herencia, donación.

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓNCuando se trata de bienes pertenecientes a incapaces la ley generalmente

le impone a los representantes legales de los incapaces, limitaciones para ejecutar

actos jurídicos de disposición o exige ciertas formalidades, por ejemplo, para

vender bienes del pupilo se requiere autorización judicial y pública subasta.

Artículo 393 y 394 del Código Civil

V). CLASIFICACÓN: Con respecto a la necesidad o no del elemento causa:

1. CAUSALES

Aquellos para cuya eficacia se requiere contar con una causa jurídica.

2. ABSTRACTOS

Aquellos que son eficaces incluso prescindiendo del elemento causa.

La regla es que todos los actos jurídicos necesitan de una causa, es decir, de

un motivo jurídico que lo induce, la excepción son los actos jurídicos abstractos,

por ejemplo, la stipulatio del Derecho Romano, los títulos a la orden o al portador,

v. gr. se le encarga a un mueblista un estante, el maestro le pide un anticipo, se

gira un cheque, el mueblista no hace el mueble y cobra el cheque, el cheque es un

elemento abstracto, lo cual significa que tiene valor casi con prescindencia de

esto, la ley no autoriza para establecer orden de no pago. Sé ha sostenido que

valen a pesar de que no tienen causa, sin embargo, los causalistas dicen que los

actos jurídicos siempre necesitan causa, pues deben tener un motivo que les sirvade fundamentación; los actos jurídicos deben tener causa, lo que ocurre es

consecuencia de orden probatorio, no se puede alegar que no tiene causa, pues la

ley presume de derecho que tienen causa.




119

IMPORTANCIA DE ESAT CLASIFICACIÓN

Si nos encontramos con un acto jurídico causal, tiene que tener este

elemento para que sea eficaz, si es abstracto, el acto va a valer, y además, sipensamos que la causa está presumida por el legislador sin que sea posible

presumir lo contrario, aceptamos la idea de que no requiere causa.

ELEMENTOS, REQUISITOS O PRESUPUESTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS

La teoría de los actos jurídicos en nuestro ordenamiento jurídico se ha

formado a partir de las disposiciones de los contratos, testamentos y otros actos jurídicos particulares.

A partir de los elementos de los contratos, los presupuestos de los actos

jurídicos pueden ser tres:

I. ELEMENTOS ESENCIALES

a) CONCEPTO

Son aquellos sin los cuales el acto jurídico o no produce efecto alguno o

degenera en otro distinto.


Estos elementos esenciales de los actos jurídicos admiten una

subclasificación:

1. GENERALES

Son los comunes a todo acto jurídico, y son: la capacidad, la voluntad, el objetoy la causa.

2. ESPECIALES O PARTICULARES

Son aquellos elementos propios de ciertos actos jurídicos, así por ejemplo, en

el contrato de donación entre vivos un elemento esencial es la gratuidad , lo mismo



120

ocurre en el comodato, si el comodatario tuviera que realizar alguna prestación a

favor del comodante no sería un contrato de comodato. Se dice que son

elementos esenciales particulares en la compraventa son la cosa y el precio.

Cuando falta un elemento esencial común a todos los actos jurídicos nosvamos a encontrar que ese no produce efecto alguno; cuando falta uno particular

ese acto jurídico va a degenerar en un acto jurídico diferente.

II. ELEMENTOS DE LA NATURALEZA

Son aquellos que sin ser esenciales en el acto jurídico, se entienden

pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial, supone dos hechos:

1.- La circunstancia de que no son esenciales, es decir, pueden faltar en el

acto jurídico;

2.- El hecho que en principio el elemento natural se entiende incorporado al

acto jurídico, pero los autores pueden eliminar o modificar ese elemento natural.

Ejemplo: la condición resolutoria tácita; en todo contrato bilateral está envuelta

esta condición, de no cumplirse una prestación, podrá la otra parte poner término

al contrato o pedir la ejecución forzada del mismo, con indemnización de

perjuicios, esta condición se puede renunciar, por ello es un elemento de la

naturaleza de todo contrato bilateral.


Otro ejemplo: obligación del vendedor de sanear la evicción, el vendedor tiene

como obligación fundamental entregar la cosa, si es dueño le transfiere el dominio,si no (la venta de cosa ajena vale), lo constituye en poseedor, el vendedor tiene

por lo menos el deber de asegurarle una posesión pacífica y duradera de la cosa

vendida, si un tercero alega por ejemplo la calidad de dueño mediante la acción

reivindicatoria, significa que le vendedor no le ha transferido el dominio, ni le ha



121

asegurado la posesión duradera y pacífica, esta obligación de sanearle la evicción

está incorporada a la compraventa sin que sea menester la incorporación de una

cláusula especial.

Artículos 1824 y 1838 del Código Civil

III. ELEMENTOS ACCIDENTALES

Son aquellos que ni esencial ni naturalmente pertenecen al acto jurídico, y

que las partes los incorporan en virtud de una cláusula especial, cuya finalidad es

modificar los efectos normales del acto jurídico.Por lo tanto, los elementos accidentales se diferencian de los elementos

esenciales porque si no concurren, el acto jurídico es válido, y se diferencian de

los elementos naturales porque no se entienden incorporados al acto jurídico, por

el contrario, es necesaria una expresión de voluntad explícita de las partes, en

orden a incorporar este elemento al acto jurídico.

Estos elementos persiguen modificar los elementos normales del acto

jurídico, los elementos accidentales son las modalidades, son (entre otros):

condición, plazo, modo propiamente tal, solidaridad, indivisibilidad, alternatividad,

facultatividad, representación, cláusula penal, indivisión, etc.


OBSERVACIONES

Tradicionalmente la denominación para estos antecedentes de un acto

jurídico es la de elementos, si uno tiene presente que elementos son aquellos que

integran un acto jurídico, podemos concluir que llamar elementos a los esencialeses correcto, porque deben estar presentes en el acto para producir los efectos que

las partes han querido, en el caso de los naturales, ya no es tan correcto llamarlos

elementos, porque pueden ser excluidos del acto. En el caso de los elementos



122

accidentales, es inexacta la denominación, porque en principio, no integran el acto

jurídico.

Es por ello que el viejo Código Civil, habla de las “cosas”, y no de los

elementos, pues según el diccionario de la RAE cosa: “es todo lo que tiene

existencia, corporal o incorporal”, esta es la denominación correcta.

CLASIFICACIÓN DE LOS REQUISITOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Si bien el Código Civil no la ha formulado clasificación alguna respecto de los

requisitos del acto jurídico, la doctrina elabora diversas clasificaciones atendiendo

a dos puntos de vista:

I. CLASIFICACIÓN

1. INTERNOS: Aquellos que miran al fondo del acto o contrato, son la

capacidad, voluntad, objeto y causa.

2. EXTERNOS: Son las formalidades de que se encuentran revestidos ciertos

actos jurídicos, equivalen a las solemnidades.


Fundamentalmente para resolver conflictos de legislaciones en el ámbito

temporal y territorial, y establecer –en definitiva- cual es la ley que regula los actos

jurídicos:

a) Requisitos externos: Se aplica la ley del lugar donde se celebra el acto o

contrato, por el principio LOCUS REGIT ACTUM.

b) Requisitos internos: Se otorgan soluciones distintas según las diversas

legislaciones.

II. CLASIFICACIÓN



123

1. DE EXISTENCIA: Aquellos sin los cuales el acto jurídico no puede ser

concebido, es decir, la ausencia de uno de estos requisitos implica que el

acto jurídico no se perfecciona, no nace a la vida del derecho, tan sólo

existirá una apariencia de acto jurídico.10

2. DE VALIDEZ: Aquellos sin los cuales el acto jurídico nace pero

adoleciendo de una causal de nulidad, si falta uno igualmente existe el

acto jurídico, pero éste adolece de una causal o motivo de nulidad.

1. REQUISITOS DE EXISTENCIA

a)

Voluntad o consentimiento. b) Objeto.

c) Causa.

d) Solemnidades legales cuando el acto jurídico es solemne.

2. REQUISITOS DE VALIDEZ

a) Capacidad.

b) Objeto lícito.

c) Licitud de la causa.

d) Ausencia de vicios en la voluntad o en el consentimiento.

DE LA VOLUNTAD

10 No es claro si Bello consultó la inexistencia como sanción.



124

a) PRIMERA CONSIDERACIÓN

La voluntad es un elemento ajeno a la disciplina del Derecho, ella implica un

ánimo, decisión o resolución, y por consiguiente, su estudio está entregado a otrasciencias como la psiquiatría y psicología. Por ello el Código no la define.

Según el Diccionario de la R.A.E. la voluntad es la potencia del alma que

nos mueve a hacer o no hacer una cosa. Es decir, consiste en la facultad o

atributo de las personas para decidir libremente nuestra conducta.

b) NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL QUE SE REFIEREN A LA VOLUNTAD

Tiene diversos artículos que inciden en la voluntad, los más pertinentes son:

1. Artículo 1445: También en el epígrafe se refiere a ella.

2. Artículo 1437.

3. Se refiere también el Código Civil a la voluntad pero entendida ésta como

consentimiento en el artículo 1437, cuando dice que la obligación nace del

“concurso real de voluntades”.

4. Referida al consentimiento en el artículo 1445 n° 2: “que consienta en

dicho acto o declaración (…)”

5. La voluntad como consentimiento: artículos 1451 a 1459 (ambos inclusive),

porque en ellos regula los vicios del consentimiento.

c) CONSENTIMIENTO

Los actos jurídicos bilaterales o convenciones para nacer a la vida del

derecho, necesitan de la voluntad concordante de dos partes, las voluntades delas partes se unen para formar el consentimiento.

1.- CONCEPTO



125

La palabra consentimiento proviene del latín consintere; de cum, que

significa compañía, y sentire, que significa sentir. Da la idea, pues de querer dos o

más personas la misma cosa, de ponerse de acuerdo.11

El consentimiento se define como el concurso real de voluntades de laspartes en un acto jurídico bilateral, necesario para darle vida. El consentimiento en

lo jurídico es como los polos positivo y negativo de la electricidad, cuando se

juntan surge la chispa, necesaria para dar vida al acto jurídico.

2.- FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO

El Código Civil no ha reglamentado como se forma el consentimiento, tan

sólo respecto de la donación entre vivos, nos indica cuando se entiende formadoel consentimiento, es preciso que el donatario haya aceptado la donación, y

además, que el donante haya tomado conocimiento del hecho que el donatario

aceptó la donación, mientras no se produzca esto, se puede revocar la donación y

por lo tanto, significa ello que aún no se ha formado el consentimiento.


El artículo 1412 del Código Civil, establece que el consentimiento se forma

cuando el donante toma conocimiento.

CÓDIGO DE COMERCIO

El Código de Ocampo, que se dicta el 23 de noviembre de 1865 y entra a

regir el 1º de enero de 1867, contiene normas con respecto a la formación del

consentimiento, surge de inmediato una dificultad: ¿estas normas se aplican

también a los actos jurídicos civiles?, el problema es que el Código de Comercio

es una ley especial, aplicable a una materia especial (mercantil), por tanto, en

principio, no podemos aplicar una normativa especial para resolver una materiageneral.

Con simplicidad podríamos decir que debemos aplicarla porque es el único

sustento jurídico.

11 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Ob. Cit., página 191.



126

Se dice que frente a la ausencia de legislación en materia civil, situación

que constituye un vacío o laguna jurídica, debemos aplicar lo que dispone el

artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, el cual refiriéndose a los requisitos

de una sentencia definitiva de primera o única instancia, señala en su numeral 5ºque la sentencia debe contener la enunciación de las leyes, y en su defecto de los

principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.

Por tanto, en ausencia de legislación debemos aplicar la equidad, y es

necesario que ésta tenga un soporte legal. Un buen fundamento es aplicarla en

concordancia con el espíritu general de la legislación, aquí podríamos afirmar que

el Código de Comercio integra el espíritu general de la legislación chilena y, por lo

tanto, sus normas sobre formación del consentimiento son aplicables a los actos jurídicos civiles.

Además, si bien el Código de Comercio contiene normas especiales, la sola

ubicación de dichos preceptos no los convierte en normas especiales, ya que el

carácter especial de una norma depende de su naturaleza intrínseca. Es por ello

que estas normas del Código de Comercio son generales, y lo anterior se confirma

con lo dispuesto en el propio Mensaje del Código de Comercio, en su párrafo 30

dice que es necesario fijar el momento y lugar en que las propuestas verbales o

escritas asumen el carácter de contratos perfectos; y de este modo ha llenado un

sensible vacío en nuestra legislación comercial y civil.

DE LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO


Como se ha visto el Código Civil no se refiere al proceso de formación delconsentimiento, se encarga de ello el Código de Comercio, en sus artículos 97 a

108.

Del análisis de dichas disposiciones, se desprende que para que el

consentimiento se forme, y con ello consecuencialmente sé de vida a un acto



127

jurídico bilateral, es necesaria la concurrencia de dos actos: la oferta y la

aceptación.

a) LA OFERTALa oferta o policitación constituye un acto jurídico unilateral por el cual una

persona propone a otra la celebración de un determinado acto jurídico o contrato.

Aquella persona que efectúa la oferta adopta el nombre de oferente, proponente o

policitante. La policitación puede ser verbal o escrita, expresa o tácita.

Para que la oferta forme el consentimiento ella debe ser completa. Se

considera que la policitación es completa cuando se formula en términos tales,

que basta con la simple aquiescencia de la persona a quien la oferta se hadirigido, para que la convención propuesta se perfeccione.12

Con todo, lo anterior es válido sólo tratándose de los contratos consensuales,

es decir, de aquellos que se forman por el solo consentimiento. En los contratos

reales, además del consentimiento, se requiere la tradición o entrega de la cosa a

que se refiere, y en los contratos solemnes, se requiere además del cumplimiento

de alguna formalidad.

CLASES DE OFERTA

La oferta admite clasificaciones:

I. CLASIFICACIÓN

1. A persona determinada

Es aquella que se hace a una persona específica.

2. A persona indeterminadaLa que se hace en general, generalmente ésta se hace al público, ejemplo:

mediante el envío de cartas o avisos en un diario.

12 VIAL DEL RÍO, Víctor. Ob. Cit., página 56.



128

II. CLASIFICACIÓN

1. Entre vivos Cuando el proponente la formula a un ofertado que se encuentre frente a él.

2. Entre ausentes

La oferta es entre ausentes cuando se formula a una persona que no se encuentra

al frente del proponente.

Por teléfono: entre presentes, por la simultaneidad que hay entre las personas.

III. CLASIFICACIÓN

1. Expresa

Cuando se formula en términos explícitos y directos.

2. Tácita

Cuando se ejecutan actos que la rebela inequívocamente. V. gr. al tomar un taxi y

el letrero dice “libre”, ello implica que el taxista ofrece un transporte.

La oferta es una de las etapas o antecedentes.

b) LA ACEPTACIÓN

Es aquel acto jurídico unilateral “por el cual la persona a quien va dirigida la

oferta manifiesta su conformidad con ella. La persona que acepta se llama

aceptante. La aceptación, al igual que la oferta puede ser expresa o tácita.” 13

CLASES DE ACEPTACIÓNLa situación puede ser:

I. a. ENTRE PRESENTES.



129

b. ENTRE PERSONAS AUSENTES.

II: a. EXPRESA.

b. TÁCITA.

NOTA

En esta materia, se aplica lo de la oferta.

REQUISITOS DE LA ACEPTACIÓN

Para que la aceptación tenga la virtud de formar el consentimiento, es necesario

que existan tres elementos:

1. Debe ser pura y simple, es decir, el destinatario de la oferta debe

aceptar la oferta en los mismos términos en que se le formuló. Pues, si somete su

aceptación a una condición, ésta se entiende como una nueva proposición.

2. Que la aceptación sea oportuna, ello significa que “debe manifestarse

dentro del plazo legal o dentro del plazo señalado por el oferente, en su caso.

Si el oferente no hubiere señalado un plazo para el pronunciamiento del

destinatario, éste debe aceptar dentro del término establecido en la ley. Para

determinar el plazo en que debe pronunciarse el destinatario, el Código de

Comercio distingue si la oferta es verbal o por escrito. Dice el artículo 97 del

Código de Comercio: Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al

proponente la respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de

ser conocida por la persona a quien se dirigiere, y no mediando tal aceptación

queda el proponente libre de todo compromiso. En consecuencia, si la oferta esverbal, la aceptación debe darse en el acto de ser conocida por el destinatario. Si

la oferta se ha hecho por escrito rige el artículo 98 del Código de Comercio, que

establece que deberá ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la

13 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Ob. Cit., página 194.



130

persona a quien se ha dirigido reside en el mismo lugar que el proponente, o a

vuelta de correo, si estuviere en otro diverso. Aplicando el precepto trascrito,

cuando la oferta se hace por escrito cabe distinguir dos situaciones:

a) El destinatario reside en el mismo lugar que el proponente; y

b) El destinatario reside en un lugar distinto.

En el primer caso el destinatario debe aceptar la oferta dentro del plazo de

veinticuatro horas.

En el segundo, el destinatario debe aceptar a vuelta de correo.

Determinar qué se entiende por “residir en el mismo lugar”, o el plazo

implícito en el término “a vuelta de correo”, es una cuestión de hecho quecorresponde al juez”.14

3. La aceptación debe formularse, mientras la oferta se encuentre vigente,

pues existen ciertos hechos que traen como consecuencia que la oferta deje de

estar vigente, por lo que si la aceptación se otorga con posterioridad al

acaecimiento de alguno estos hechos, ella no es idónea para concurrir a la

formación del consentimiento.

Los hechos que suponen la pérdida de vigencia de la oferta son:

a) Si el oferente ha revocado la oferta.

Dispone el artículo 99 del Código de Comercio que: “El proponente

puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta

y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiera comprometido a

esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato sinodespués de desechado o transcurrido un determinado plazo. El

arrepentimiento se presume”.




131

“El oferente tiene, pues, la posibilidad de arrepenti rse o retractarse

válidamente en el tiempo que media entre el envío de la propuesta y

la aceptación. Excepcionalmente le está vedada la posibilidad de

retractación en los siguientes casos:1°. Si al hacer la oferta se hubiera comprometido a esperar

contestación del destinatario;

2°. Si se hubiera comprometido a no disponer del objeto del contrato,

sino después de desechado o transcurrido un determinado plazo”.15

b) En caso de fallecimiento del oferente.

c) Si el oferente ha caído en incapacidad sobreviviente.

c) IMPORTANCIA DE DETERMINAR EL MOMENTO EN QUE SE FORMA EL

CONSENTIMIENTO

Establecer con claridad el preciso momento en que el consentimiento se

forma en un determinado acto jurídico, es fundamental por las siguientes razones:

1. Las partes del contrato deben ser capaces al momento en que el

contrato por ellas celebrado se forma.

2. El artículo 22 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes de

1862 dispone: “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes

vigentes al tiempo de su celebración. Exceptúanse de esta disposición: 1.°

Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos queresultaren de ellos; y 2.° Las que señalan penas para el caso de infracción de




132

lo estipulado en ellos; pues ésta será castigada con arreglo a la ley bajo la

cual se hubiere cometido”.

3. El contrato comienza a producir sus efectos desde el momento en quese perfecciona.

4. La formación del consentimiento pone fin al derecho de revocar la

oferta.

5. El momento de la formación del consentimiento determina si hubo o no

objeto ilícito.

d) MOMENTO EN QUE SE FORMA EL CONSENTIMIENTO.

Debido a la importancia en establecer cuando efectivamente se forma el

consentimiento en los actos jurídicos en general, se han elaborado diversas

teorías que intentan dar solución a este problema, dentro de las tesis más

importantes que determinan cuando el consentimiento se forma, se pueden

enunciar:

1.- Teoría de la Aceptación o Aprobación16

La teoría de la aceptación, aprobación o agnición postula que el

consentimiento se forma en el instante en que el destinatario de la oferta otorga su

conformidad con ella, aunque dicha aceptación no sea conocida por el oferente,

en otros términos “el vínculo contractual se perfecciona en el momento mismo en

que la aceptación de la oferta se declara de cua lquier manera”.17

16 Sigue esta doctrina el Código Civil Portugués (artículo 649).

17 CLARO SOLAR, Luis. “ Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Tomo XI ”. Santiago de Chile Ed.

Nascimento, 1941, página 77.



133

2.- Teoría de la Expedición

Esta teoría es una derivación de la tesis precedente. Los partidarios de esta

doctrina, plantean que puede ser difícil precisar el momento exacto en que se da

la aceptación y esto quedaría más o menos entregado a la voluntad del aceptante.Esta circunstancia podría generar situaciones injustas y arbitrarias a favor del

aceptante.

Esta doctrina plantea que el consentimiento se forma en el momento en que

el destinatario de la oferta se desprende de su manifestación de voluntad, es decir

cuando expide su aceptación “ya sea a través de una carta, depositando un

telegrama o despachando al mensajero que ha de portar su respuesta”.18 Se ha

criticado esta tesis, señalando que la propiedad de la correspondencia esdiscutible y que aún después de depositada en el correo podría retirarse. Nos

parece que esta crítica pierde fuerza, tratándose del contrato de cuenta de correo

electrónico, pues cuando una persona expide un E-mail, es muy difícil que éste no

llegue a su destino, a no ser que el destinatario del correo deje de recibir el

servicio de correo electrónico.

3.- Teoría de la Información o del Conocimiento19

En esta doctrina el consentimiento se forma sólo cuando el proponente u

oferente ha recibido la aceptación y ha tomado efectivo conocimiento de los

términos de ella. Esta doctrina se basa en que toda manifestación de voluntad

debe ser efectivamente conocida por las personas a cuyo respecto producirá

efectos jurídicos. La principal crítica que se le formula a esta tesis, es que ella

retardaría los negocios, sin embargo hoy en día, y gracias a los diversos medios

de comunicación existentes, es discutible este reparo que se le formula.

18 FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo. Ob. Cit., página 79.

19 Doctrina adoptada por el Código Civil Alemán (artículo 130); Código Civil Ruso (artículo 134); Código Civil

Español (artículo 1262).



134

4.- Teoría de la Recepción

En virtud de esta teoría el consentimiento se forma cuando la aceptación

llega a su destino. El gran mérito de esta teoría es que ella parte de un hechocierto, cual es la recepción de la aceptación en el domicilio del oferente. Es este

mismo instante se perfecciona el consentimiento, pues la ley presume que se ha

tomado conocimiento de la aceptación.

Según la opinión mayoritaria de nuestra doctrina, nuestro Código de

Comercio recepciona la teoría de la aceptación, ello se desprende del análisis de

los artículos 99 a 101 de dicho cuerpo normativo.

En efecto, el artículo 99 del Código de Comercio señala que: “El proponentepuede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la

aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación

o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de

transcurrido un determinado plazo.” Esta disposición dice que el proponente puede

arrepentirse desde el envío de la propuesta y la aceptación, y no desde el envío

de la propuesta y el envío de la aceptación. El artículo 101 por su parte dice que:

“Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el

contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no

ser que antes de darse la respuesta ocurra la retracción, muerte o incapacidad

legal del proponente”.20 Esta disposición dispone que “dada” la contestación [...] el

contrato queda perfeccionado y produce todos sus efectos legales.

DONDE SE FORMA EL CONSENTIMIENTO

20 Algunos señalan que en nuestro ordenamiento jurídico se acoge la teoría de la recepción, y ello fundado en lo

dispuesto en el artículo 1412 del Código Civil, el cual dispone que: “ Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada,

y notificada la aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio”. De ello se deduce que no basta la aceptación del

donatario, para perfeccionar el contrato de donación, ya que el donante conserva la facultad de revocar dicho

contrato.



136

traiga un elefante, a este ejemplo criollo los doctos lo llaman iocandi causa, es

decir en éste sólo existe un motivo de broma.

El Código Civil dispone que es nula la obligación contraída bajo una condición

que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga , por ejemplo: “te doy

$1000 si quiero”, en este caso no existe una intención seria de donar.


2. MANIFESTADA

La voluntad debe ser manifestada, y ello porque el derecho no regula

intenciones, mientras la decisión de una persona no se haya exteriorizado quedaal margen de la regulación jurídica, la manifestación de la voluntad consiste en la

exteriorización de la misma, no existe ningún artículo que expresamente lo diga

así, pero hay normas de las cuales se deduce:

a) El artículo 1445 del Código Civil está pidiendo que la voluntad sea

declarada.

b) El artículo 1005 del Código Civil dispone que no son hábiles para testar

ciertas personas, por lo tanto, está pidiendo que el testador exprese su

voluntad.

c) Cuando a propósito del matrimonio el legislador establece que no pueden

casarse los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier

medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.

Artículo 5 nº 5 de la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil

d) El artículo 1447 del Código Civil señala que son absolutamente incapaces,

entre otros, el sordo o sordomudo que no se puede dar a entender

claramente.

FORMAS DE MANIFESTACIÓN

Atendiendo a la forma en que el consentimiento se manifiesta, el consentimiento

puede ser de tres clases:



137

1. Expreso.

2. Tácito.

3. Presunto.

1. MODO EXPRESO

Se manifiesta de un modo expreso cuando se hace en términos formales,

explícitos y directos, no impide que se utilice un lenguaje gestual, puede

formularse oralmente (de viva voz), literalmente (mediante lenguaje escrito) o

incluso mediante lenguaje gestual; sin embargo, en aquellos casos en que el

legislador ha señalado que ha querido guardar con extrema cautela la

manifestación de voluntad, quedará excluido el lenguaje gestual, por ejemplo, enel testamento, no valdrá ninguna asignación testamentaria que no haya sido

expresada por sí o a asentir con un gesto frente a la persona a quien se le

formula. Si el testador no hace esto, ese testamento no vale, porque el legislador

quiere que sea una manifestación de voluntad amplia.

2.- MODO TÁCITO

Es aquella que se deduce inequívocamente de ciertos actos que la rebelan. En

este caso no hay una respuesta o expresión directa, sino que el agente ejecuta

ciertos actos que rebelan cual es el sentido de su voluntad. El rasgo determinante

es que la voluntad debe ser unívoca, es decir, su comportamiento nos debe llevar

a una sola conclusión, por tanto, no se acepta la expresión ambigua.

ACOTACIONES

a) Cuando una persona ejecuta ciertos actos de los que puede colegirse que

su voluntad está dirigida a un propósito, pero ella no quiere llegar a esa conclusiónla persona tiene que realizar una reserva o protesta, por ejemplo, establece el

Código Civil que cuando el acreedor da un recibo o carta de pago declarando que

el deudor le canceló el capital que le debía, se entiende que también están

cancelados los intereses, si ha pagado el capital y no los intereses, el acreedor en



138

el recibo deberá dejar constancia que los intereses están pendientes, y de esa

manera realiza la reserva de que los intereses no están pagados.

Artículo 1595 inciso 2º del Código Civil

Si nos encontramos con una obligación solidaria, en la que varias personasle deben solidariamente algo a un solo acreedor, se trata de solidaridad pasiva.

Cada uno de los deudores tiene el deber de pagar toda la obligación, sin embargo,

el acreedor puede renunciar a la solidaridad y admitir que cada deudor le pague su

parte o cuota. El Código Civil señala que si el acreedor demanda a un deudor por

su cuota y no por el total, existe una renuncia tácita a la solidaridad, pero si el

acreedor cobra sólo la cuota al deudor hace una reserva general de sus derechos,

no procede la renuncia tácita porque a la conducta de la cual se deduce que elacreedor renuncia a su solidaridad, se agrega la reserva.


b) La manifestación tácita de voluntades no procede cuando se trata de un

acto jurídico solemne, es decir, se trata de un acto sujeto a la observancia de

ciertas formalidades, sin las cuales no produce efecto alguno. La única manera de

expresar la voluntad es a través de la ejecución de la solemnidad respectiva,

aunque la persona realice actos que puedan llevar a conocer su voluntad, ésta no

se entiende realizada, por ejemplo, el matrimonio es un acto jurídico solemne y

entre sus formalidades la ley dispone que el oficial del Registro Civil preguntará a

los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y,

con la respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley. Aquí

queda descartada la manifestación tácita porque se trata de un acto jurídico

solemne.

Artículo 18 inciso 2º de la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil

VALOR PROBATORIO DEL SILENCIO

¿El silencio puede declarar tácitamente la voluntad?



139

Una persona le formula a otra una oferta: te vendo mi automóvil Mercedes

Benz año 1996 en $6.000.000, frente a esta oferta la otra persona guarda silencio,

l pregunta es ¿aceptó o rechazó la oferta? Cualquiera conclusión sería válida ya

que el que guarda silencio representa indiferencia a esa propuesta.Sin embargo, el silencio es equívoco o ambiguo, no es unívoco, por lo tanto,

el silencio no puede estimarse como manifestación de voluntad en ningún sentido.

EXCEPCIONES

I. Excepciones de carácter legal

Existen dos casos en el Código Civil:

1. En el contrato de mandato

Las personas que por su profesión u oficio se encargan de administrar negocios

ajenos, deberán contestar dentro de un plazo breve a la persona ausente que le

efectúa el encargo. Si transcurre un plazo razonable y esta persona guarda

silencio se estima que ha aceptado el encargo.

Deben reunirse ciertos requisitos:

a) Que una persona ausente formule el encargo, el Código Civil utiliza el término

ausente para designar al que se encuentra fuera de las fronteras patrias.

b) El encargo se le hace a una persona que en razón de su profesión u oficio

administra negocios ajenos, por lo tanto, no se trata de un encargo a cualquier

persona.

c) Éste debe contestar en un plazo breve, si transcurrió un tiempo razonable

desde que recibe el encargo, sin que haya dado respuesta, se entiende que elprofesional aceptó el encargo que se le formuló.




140

2. En la sucesión por causa de muerte

A nadie se le puede efectuar una prestación en contra de su voluntad. Fallece una

persona, se le ofrece la herencia o legado a los sucesores y éstos puedenaceptarla o rechazarla. Puede ocurrir que los sucesores dejen pasar un tiempo y

no se pronuncien, esta incertidumbre puede perjudicar a otras personas, la ley

contempla para quien tenga interés que recurra ante el juez. El tribunal le fijará a

los asignatarios indecisos un plazo que es de 40 días, si se deja transcurrir dicho

plazo y no se pronuncia, y se constituye en mora de aceptar o repudiar la herencia

o legado, a ese silencio la ley le otorga un valor, se entiende que repudia.21


II. Excepciones convencionales

En virtud de un acuerdo de las partes, el silencio puede ser considerado

como aceptación o bien como rechazo. En tal caso, es inevitable que las partes lo

hayan convenido de esa manera.

Esta excepción es frecuente en los contratos de arrendamiento y sociedad,

a propósito de la duración de ambos, y constituyen la llamada cláusula de

prórroga automática, por ejemplo, se establece que la sociedad se pacta en un

término de 5 años contados desde la fecha de la escritura, y además se dice que

se entenderá prorrogado tácita y sucesivamente, por periodos iguales, a menos

que uno de los socios manifieste su voluntad de no perseverar en el contrato

mediante una escritura pública que se anotará al margen de la escritura social,

todo ello con una anticipación de tres meses anteriores al vencimiento de dicho

periodo. Si las partes guardan silencio, ese silencio se estima como una voluntad

de prorrogar el contrato.

21 El silencio no produce consecuencia ni para entenderlo como aceptación o rechazo.



141

Otro ejemplo: en el contrato de arrendamiento, se conviene que el presente

arrendamiento se conviene por el plazo de 1 año y se entenderá prorrogado tácita,

sucesiva e indefinidamente por periodos iguales a menos que una de las partes le

manifieste a la otra su voluntad de ponerle término mediante el envío de una cartaentregada a través de un notario con una anticipación mínima a tres meses al

vencimiento del respectivo periodo, por lo tanto, si las partes guardan silencio, se

estima que tienen la voluntad de continuar con el contrato de arrendamiento.

OTROS EFECTOS JURÍDICOS DEL SILENCIO

Apartándolos de si el silencio puede ser estimado como aceptación o rechazo,

el silencio puede producir otras consecuencias jurídicas.

Así por ejemplo:

1. Los elementos de la naturaleza de un contrato operan en el silencio de las

partes, cuando nada dicen sobre un elemento de la naturaleza, éste se entiende

incorporado al contrato.

2. La prescripción extintiva exige entre otros requisitos el silencio del acreedor,

en efecto, esta prescripción es una sanción a la inactividad del acreedor.

3. En un juicio, citado uno de los litigantes a confesar, mediante la absolución de

posiciones, si la parte comparece ante el tribunal y guarda silencio con respecto a

las preguntas que se le formulan asertivamente, este silencio se estima como un

reconocimiento del hecho que se le pregunta y se da por confeso. Que la preguntase formule asertivamente significa que se pregunta de un modo afirmativo, por

ejemplo, “Diga como es efectivo que usted le debe $1.000.000 al demandante”.

4. En un juicio si una de las partes acompaña en parte de prueba un documento

privado emanado de la contraria y ésta guarda silencio durante 6 días sin



142

oponerse a él, objetándolo por falsedad o falta de integridad, ese instrumento

privado se tiene por reconocido y va a tener valor probatorio en la causa.

REQUISITOS DEL SILENCIOPara que genere efectos jurídicos es necesario:

1. El que guarda silencio debe tener obligación de hablar, este deber puede

provenir de mandato del legislador o de una resolución judicial.

2. El silencio debe referirse a hechos de contenido jurídico.

3. El que guarda silencio debe tener conocimiento del hecho sobre el cual se le

pregunta.

4. El silencio debe ser libre y espontáneo, si interrogado Pedro sobre un hecho jurídico guarda silencio porque se le amenaza con una pistola, ese silencio no

puede acarrearle consecuencias jurídicas.

3.- MODO PRESUNTO

En doctrina se estima que hay manifestación presunta de voluntad, cuando la

persona ejecuta ciertos hechos expresamente contemplados por la ley y ésta

establece una consecuencia determinada.

PRECISIONES

a. Tanto en la manifestación tácita como en la presunta, la voluntad no es

explícita. En ambas la persona ejecuta ciertos actos que los conduce a una

determinada conclusión.

b. La diferencia entre la manifestación tácita y la presunta es que en esta

ÚLTIMA los hechos los establece el legislador y esto no ocurre en la manifestación

tácita. Sin embargo, nuestro legislador no ha mantenido una línea al respecto,



143

porque en ciertos casos señala un hecho, prescribe lo que se concluye de este

hecho, por lo que debería llamarse presunta y lo llama tácita.


3. LA VOLUNTAD DEBE SER SINCERA

Es sincera cuando hay una concordancia entre el querer del autor del acto

jurídico y lo que se expresa o exterioriza.

Puede ocurrir que lo que se dice no sea lo que piensa o quiere y en tal

hipótesis existe una insinceridad y, por lo tanto, no se cumple con este requisito.

Esta incógnita entre la voluntad real y la declarada puede tener una causainconsciente o consciente. En efecto:

a) Una persona puede inconscientemente decir algo diverso a lo que se

desea, porque ha incurrido en una equivocación al manifestar su voluntad.

b) Esta diferencia entre lo que se expresa y quiere puede que sea consciente

y deliberada. Esta posibilidad se encuentra en el caso de la reserva mental

y la simulación.

1.- RESERVA MENTAL

La persona realiza una declaración diferente de su voluntad real con el propósito

de engañar a quien va dirigida esa declaración.

2.- SIMULACIÓN

Si estamos frente a una convención, ambas partes se conciertan para exteriorizaruna voluntad diferente de su querer interno, con el objeto de engañar a un tercero.

DIFERENCIAS



144

Las personas a quienes se quiere engañar son diversas, engañar es distinto

de defraudar o perjudicar. Cuando una persona simuladamente vende sus bienes

a otra persona para que los acreedores no puedan cobrarse sus obligaciones,

aquí se da una simulación negativa.En la simulación puede ocurrir que se haga una declaración del acto

jurídico, pero que no encierre ningún acto jurídico, sólo hay una apariencia de acto

jurídico. Puede existir un acto jurídico ostensible que cubre otro acto jurídico real.

Frente a esta posibilidad de una convergencia entre la voluntad real y la

declarada, ¿cuál debe prevalecer?

A nivel de doctrina y derecho comparado, existen dos doctrinas, a saber:

1. TEORÍA SUBJETIVA o CLÁSICA

Lo que prevalece es la voluntad real, es decir, lo que las partes efectivamente

quieren.

2. TEORÍA OBJETIVA

Prevalece la voluntad declarada por sobre la real.

¿Cuál es la mejor?

Cada una tiene su bondad y demérito.

1. TEORÍA SUJETIVA

a) Tiene el mérito de responder a lo que efectivamente busca el auto del acto

jurídico.

b) Inconveniente: Los terceros quedan expuestos a una situación inconfortable,

porque ellos sólo tienen acceso a lo que se ha declarado, no pueden conocer lavoluntad real. Puede destruirse lo declarado para hacer primar la voluntad interna.

2. TEORÍA OBJETIVA



145

a) Mérito: Le da seguridad a los terceros, lo que vale es lo que las partes

declararon y eso es lo que los terceros conocieron.

b) Inconveniente: A fin de defender a los terceros se hace prevalecer la

voluntad declarada que no corresponde a lo real en razón del acto, ello seríainjusto.

Quizás la solución consiste en aplicar la teoría subjetiva con una variante:

prevalece la voluntad real porque es lo justo para las partes, y a los terceros sólo

les afectará cuando estén de mala fe, si ignoraban que lo manifestado no

corresponde a lo querido no deberían verse amenazados en sus derechos.

SITUACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO

El Código Civil chileno, tributario del Código Civil francés, también reconoce a

la doctrina clásica, es decir, está por la prevalencia de la voluntad real, no lo dice

de manera expresa, pero se deduce de las siguientes normas:

a) En materia de testamento

El Código Civil dispone que en lo que el testamento no se oponga a disposiciones

legales, deberá respetarse la voluntad del autor. Para conocer la real voluntad del

testador, debe estarse más a la substancia de las disposiciones que a las palabras

de que se haya válido.


b) En materia de vicios del consentimientoEl legislador establece como un requisito para la eficacia del acto jurídico, que la

voluntad no adolezca de vicio porque si existe un vicio se expresa algo diferente a

lo que se quiere, el acto jurídico no tendrá eficacia.

Artículo 1445 inciso 2° y 1451 del Código Civil



146

c) En materia de las fuentes de obligaciones

En el artículo 1437 del Código Civil, cuando se refiere al contrato como fuente

generadora de obligaciones, “Las obligaciones nacen del concurso real de las

voluntades de dos o más personas como en los contratos o convenciones (…)”.

d) En materia de interpretación de los contratos

Cuando el Código Civil establece normas de interpretación de los contratos como

da una regla de oro: “Conocida claramente la intensión de los contratantes, debe

estarse más a ella que a lo literal de las palabras”.


e) En la interpretación de las condiciones

El artículo 1483 del Código Civil dice que la condición debe ser cumplida del modo

que las partes han probablemente entendido que lo fuese

OBSEVACIÓN FINAL

La doctrina objetiva es la recogida por el Código Civil Alemán, esto es cierto

adopta la doctrina objetiva pero con limitaciones importantes que la hacen

marcadamente relativa.

4. LA VOLUNTAD DEBE SER LIBRE Y ESPONTÁNEA

Que la voluntad sea válida quiere decir que no adolezca de vicios, los vicios de

la voluntad o consentimiento son:

1. ERROR

2. FUERZA

3. DOLO



147


VOLUNTAD VICIADA: AUSENCIA DE VOLUNTAD

Para que haya una voluntad viciada debe existir voluntad, porque ocurre que aveces falta la voluntad y por lo tanto mal podríamos hablar de voluntad viciada. En

efecto:

a) Los actos jurídicos de las personas absolutamente incapaces se encuentran

en la categoría de una ausencia de voluntad. Un impúber es una persona que no

tiene un desarrollo psicológico suficiente, un demente carece de voluntad, por lo

tanto, si nos encontramos con un acto jurídico de un demente su voluntad no está

viciada, ya que sencillamente no hay voluntad. Sin embargo, para nuestrolegislador los actos de los absolutamente incapaces son absolutamente nulos, a

pesar de faltar un elemento de existencia como es la voluntad.

b) Frente al error impedimento, no hay un consentimiento. Así, supongamos

que una parte en un contrato cree que le están entregando una cosa en donación

y la otra cree celebrar una venta, en este caso no puede formarse el

consentimiento. Igual cosa ocurrirá con el error de identidad de la cosa específica

de que se trate, por ejemplo, en la oferta una persona dice “Le vendo mi reloj, y el

ofertado responde, de acuerdo, le compro su código”, en este caso no se formará

jamás el consentimiento.

c) En ciertos casos una persona es presa de un temor que le provoca pánico lo

que esta persona hace como víctima del pánico ¿es un acto voluntario pero

viciado? En este caso no existe voluntad ya que el pánico excluye a la misma.

d) Cuando una persona es sorprendida por bandoleros y -en definitiva- mediante

la coacción le toman su mano y le obligan a firmar un pagaré, aquí no hay

voluntad, pues la persona es tan sólo un instrumento de los facinerosos. Cuando a

una persona se le obliga a introducir su tarjeta en un cajero automático y sacar



148

una suma de dinero, no está realizando un acto voluntario, pues no hay voluntad.

Para que haya voluntad tiene que tener un margen de elección. El adagio popular

dice que “el que elige mal, de todos modos elige”.

INVENTARIO DE NORMAS REFERENTES A LOS VICIOSNuestro Código Civil no ha establecido orgánicamente una disciplina del

acto jurídico. La doctrina y la jurisprudencia han contribuido al desarrollo de una

teoría general del acto jurídico mediante la generalización de normas referentes a

los contratos y actos jurídicos unilaterales.

a) Las normas referidas a los contratos son:

1.- Artículo 1451: Nos indica los vicios del consentimiento o de la voluntad.

2.- Artículo 1452: Se refiere al error de derecho.

3.- Artículos 1453 a 1455: Disciplinan el error de hecho.

4.- Artículos 1456 y 1457: Se refieren a la fuerza.

5.- Artículos 1458 y 1459: Tratan al dolo.

b) El Código Civil se ha referido a los vicios de la voluntad a propósito:

1.- El artículo 1007 señala: El testamento en que de cualquier modo haya

intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes.

2.- Se ha referido a la fuerza y al dolo a propósito de las indignidades para

suceder, artículo 968.

3.- Se ha referido también al error a propósito de las asignaciones testamentarias,

artículos 1057 y 1058.

4.- Se ha referido al error y fuerza a propósito de la posesión, artículo 706.5.- El Código contempla dos normas sobre el error a propósito de la tradición,

artículos 676 y 677.

6.- Se refiere el Código al error de cálculo en la transacción, artículo 2058.



150

entrado en vigencia. Aquí no existe una presunción del conocimiento de la ley,

sino una ficción.

Una presunción es una consecuencia que obtiene el legislador respecto de

un hecho desconocido, pero partiendo de ciertos hechos conocidos. Se parte deantecedentes conocidos y se concluye algo desconocido y lo concluye porque eso

es lo normal o habitual en la vida.


Por ejemplo, la presunción “Pater is est quad nupciam demostrant ”, es

decir, padr e es aquel que las justas nupcias muestran como tal”. El hijo que nace

después de 180 días de celebrado el matrimonio se presume que es hijo del

marido. Esta presunción parte de dos supuestos:1. Que entre marido y mujer haya relaciones sexuales; y

2. Que la mujer le fue fiel al marido.

En la ficción del conocimiento de la ley, el legislador parte de la base que no es

normal que la gente conozca la ley, lo normal es el desconocimiento de la ley,

pero el legislador debe crear algo que mejore la convivencia, pues sino todas las

personas o al menos la mayoría podrían acusar desconocimiento de la ley al

cometer delitos. Es por ello que el legislador ha creado una ficción legal.

La ley parte de la idea ficticia que el texto legal es conocido por todos, por

ello el error de derecho no vicia el consentimiento. Todavía más, el legislador está

seguro de esta ficción, al señalar que el error de derecho es una presunción de

mala fe y no admite prueba en contrario.

Artículo 706 inciso 4° del Código Civil

El error sobre un punto de derecho produce efectos jurídicos:

A veces el error de derecho puede ser invocado para obtener ciertos

beneficios, v. gr. un matrimonio puede ser nulo por error de derecho, pero elcónyuge lo alega para tener un beneficio, como quedarse con la tuición de los

hijos comunes.

Artículo 51 de la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil que establece el

llamado matrimonio putativo.



151

EXCEPCIÓN

Error de derecho y pago de lo no debido:

La regla general es que el error de derecho no vicia el consentimiento, y elloresponde a l principio de la ficción del conocimiento de ley, sin embargo, existe un

caso de a propósito del cuasicontrato de pago de lo no debido, este error de

derecho ha viciado su voluntad, y esta persona puede pedir que se le reembolse lo

dado o pagado y para ello se requiere:

a) Que el pago lo haga por error de derecho;

b) Que ese pago no tenga por fundamento una obligación puramente natural.

Artículos 2296 y 2297 del Código CivilPor ejemplo, Marcela le presta a Pedro un Código Civil distinto de los demás, y

ello pues dicho Código pertenece a la primera edición del mismo y está firmado

por Bello. En la especie estamos frente a un contrato de comodato, Marcela sabe

que puede recuperar un Código Civil semejante, pero no ese y por lo tanto, se

llega a un acuerdo en cuya virtud Pedro le paga una suma de dinero a Marcela,

ella cree que jurídicamente no existe otra solución. Después de un año Marcela

concurre a mi oficina y dice que se produce un caso fortuito de especie o cuerpo

cierto y se destruye el Código firmado por Bello. En este caso, Pedro debe

devolverle lo que se pagó por el Código Civil ya que en el caso planteado ni

siquiera existe una obligación natural.

2. ERROR DE HECHO

a) CONCEPTOSi del concepto general de error eliminamos le referencia al error de derecho,

podremos decir que se entiende por error de hecho la ignorancia o falso concepto

que se tiene respecto de una cosa, persona o acontecimiento.



152

b) CLASIFICACIÓN NO TRADICIONAL DEL ERROR DE HECHO Nos preocupa el efecto del error de hecho en la formación del acto jurídico, el

error de hecho puede producir tres tipos de consecuencia:

1. Puede impedir que se forme la voluntad o el consentimiento.

2. Constituye un vicio de la voluntad o consentimiento.

3. No produce ningún efecto, es decir, es indiferente a la formación de la

voluntad o consentimiento.

A las tres categorías de error la podemos llamar así:

1.- Error impedimento o esencial.

2.- Error vicio.

3.- Error indiferente.

1. ERROR IMPEDIMENTO

a) CONCEPTO

Es aquel error de hecho que obsta a la formación de la voluntad o

consentimiento. Al surgir este error se produce un obstáculo a la formación de la

voluntad, es por ello que los españoles lo llaman error obstructivo de la voluntad

o consentimiento.

b) CASOS EN QUE TIENE LUGAR

1.- Cuando recae sobre la especie o naturaleza del acto o contrato, por

ejemplo, si se celebra un contrato y una de las partes entiende que celebra una

compraventa y la otra entiende que se trata de un contrato de donación. Pedro

dirige su voluntad a la celebración de un contrato de compraventa y Juan la dirige



153

a la celebración de una donación, en este caso, no se juntaron las voluntades y

ese error ha impedido la formación del consentimiento. Por lo tanto, el primer caso

de error impedimento es el que recae sobre la especie del acto o contrato que se

celebra.

2.- El error de hecho impide la formación de la voluntad o consentimiento cuando

recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata. En este caso,

las voluntades creadoras del consentimiento divergen, cada una se dirige a una

especie diferente.

El error de hecho vicia el consentimiento cuando este recae sobre la identidad

de la cosa específica de que se trata . Art. 1453


ADVERTENCIA

Este error opera cuando recae sobre la identidad de la cosa específica de

que se trata, por tanto, este error podrá producirse cuando el objeto del acto

jurídico está constituido por una especie o cuerpo cierto, mas no cuando el acto

jurídico se celebra sobre cosas genéricas, pues en este caso no se produce esta

clase de error. Ejemplo: te vendo cinco plumones.

c) SANCIÓN DEL ERROR IMPEDIMENTO

Al respecto existen tres opiniones:

1. Luís Claro Solar y Alfredo Barros Errázuriz, piensan que la sanción para

este tipo de error es la INEXISTENCIA.

ARGUMENTO

Para que exista el acto jurídico es necesaria la voluntad o consentimiento, sino

se forma el consentimiento entonces ese acto jurídico ni ha nacido a la vida del

derecho, existiendo una apariencia de acto jurídico.



154

2. Arturo Alessandri Rodríguez dice que la sanción aplicable en este caso es la

NULIDAD ABSOLUTA. En Chile, se discute si existe la inexistencia como

sanción, dice que es la máxima sanción para un acto o contrato.

ARGUMENTOS

a. El consentimiento en un acto jurídico debe referirse tanto al objeto del

mismo como a su causa, si en virtud de un error no se forma el consentimiento,

ello implica que ese acto jurídico no tendría ni objeto ni causa.

El Código en el artículo 1682 inciso 1º primera parte, especialmente

contempla como causalidades de nulidad absoluta la causa ilícita y el objeto ilícito;por lo tanto, la falta de objeto y de causa con mayor razón supondrá la nulidad

absoluta del acto. Sin embargo, la falta de objeto y causa produce la inexistencia

de consentimiento.

b. El artículo 1682 inciso 1º segunda parte, establece que la omisión de

algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos

o contratos en consideración a la naturaleza de ellos y no a la calidad de las

personas que lo celebran, produce nulidad absoluta. El consentimiento es un

requisito que la ley exige para el valor de ciertos actos o contratos en

consideración a su naturaleza, de manera que cuando se omite este requisito

estamos frente al caso sancionado con nulidad absoluta del artículo 1682.

Sin embargo, lo anterior es evidentemente erróneo, por cuanto el

consentimiento no es un requisito que la ley exija para el valor de ciertos actos

jurídicos, sino que por el contrario, la voluntad o consentimiento es un requisito de

todos los actos o contratos.

3. Manuel Somarriva Undurraga: Dice que la sanción para el error impedimento

es la NULIDAD RELATIVA.



155

ARGUMENTOS

a. El estructuramiento en materia de nulidad absoluta es taxativo, porque sólo son

casos de nulidad absoluta los cuatro vicios señalados en los incisos 1º y 2º del

artículo 1682, y cualquier otra clase de vicio, produce nulidad relativa, por lo tantola regla general en materia de nulidades de nuestro ordenamiento jurídico es la

nulidad relativa. Los incisos 1° y 2° del art. 1682 no contemplan el error

impedimento como causal de nulidad, y por ello la sanción al error impediente es

la sanción residual de la nulidad relativa.


b. El error impediente se contempla en el artículo 1453, éste dice que el error dehecho vicia el consentimiento, por lo tanto, si vicia el consentimiento la sanción no

es la inexistencia.

c. El artículo 1454, dice que el error de hecho vicia asimismo el consentimiento,

por lo tanto, el error de hecho contemplado en este artículo vicia el consentimiento

de la misma manera como lo vicia el artículo 1453. Los autores no discuten que la

sanción para este tipo de error es la nulidad relativa, si en ambas el vicio se

produce de la misma manera, en ambos casos la sanción es la de nulidad relativa.

d. La nulidad absoluta se funda en razones de orden público, es decir, en razones

de interés social, por lo tanto, las partes no la pueden sanear por su sola voluntad.

En el error impediente si una de las partes entiende empréstito y la otra donación,

¿qué problema hay para que luego las partes se pongan de acuerdo en relación a

uno de los dos actos? Aquí no hay nulidad absoluta pues no se atenta contra el

orden público.

e. El artículo 1691 se refiere al plazo para alegar la nulidad relativa, que es de

cuatro años, y este plazo se empieza a contar, en caso de error, desde el día de la

celebración del acto o contrato, esta norma se refiere a todas las clases de error,



156

pues no distingue y es por ello que para el Código, cada vez que existe error de

hecho, la sanción es siempre la misma: la nulidad relativa del acto o contrato.

d) IMPORTANCIA DE ADHERIR A UNA DE ESTAS TRES POSTURAS

Desde dos puntos de vista

1.- Desde el punto de vista de la posibilidad de saneamiento o ratificación de

las partes:

Si pensamos que la sanción es la inexistencia, ésta no se puede ratificar, si es

la nulidad absoluta, tampoco podría ratificarse, y si pensamos que la sanción es la

nulidad relativa, podrá sanearse.

2.- Desde el punto de vista de la prescripción:

Si pensamos que el vicio es la inexistencia no podrá sanearse algo que nunca

existió.

Si pensamos que la sanción es la nulidad absoluta, se sanea en el plazo de 10

años.

Si pensamos que la sanción es la nulidad relativa, el acto se sanea en un plazo

de 4 años.


2. ERROR VICIO

a) CONCEPTO

Es aquel error de hecho que no obstante permitir la formación de la voluntad o

consentimiento, constituye una causal de nulidad del acto o contrato, por lo tantocuando nos encontremos frente a un error vicio, el acto existe pero se encuentra

afectado por un vicio que da motivo para que se sancione con la nulidad.

b) CASOS DE ERROR VICIO



157

1. Cuando recae sobre la substancia de la cosa objeto del acto o contrato .

Por ejemplo: una de las partes cree que el objeto del acto o contrato es una

barra de oro y resulta que es una barra de metal dorado.Cuando el Código habla de “substancia”, se refiere a la materia, es decir, a la

composición química del cual está hecha la cosa. Pothier nos da un ejemplo

que la doctrina lo ha convertido en clásico: si queriendo comprar un par de

candeleros de plata, compro un par de candeleros que vos me presentáis

para vender, y que yo tomo dichos candeleros que no sean más que de

cobre plateado; aún cuando ambos pensemos que son de plata, la

convención sería nula, pues en este caso existiría un error en la substanciade la cosa objeto del acto o contrato.

Artículo 1454 inciso 1º primera parte del Código Civil

2. Cuando recae sobre una calidad esencial de la cosa objeto del acto o

contrato, por ejemplo, se celebra un contrato de compraventa sobre una

pintura de Leonardo Da Vinci, pero resulta que el autor de esa pintura es

Leonardo Zapata, es obvio que la calidad esencial de una pintura es el autor

que la hizo, ese de error vicia el consentimiento, pues recae sobre la calidad

esencial.

“Calidad esencial”: Es aquella que lo diferencia de otros del mismo género

según la opinión general de las personas. Consiste en una apreciación

general y no del autor del acto jurídico.

Artículo 1454 inciso 1º segunda parte del Código Civil

3. Cuando recae sobre una calidad accidental de la cosa objeto del acto,que las partes han elevado a la calidad esencial, en este caso los autores

del acto o contrato elevan una calidad accidental a la categoría de esencial.

Para ello se requieren dos condiciones:



158

a) Que esa calidad accidental haya sido el motivo principal para la

celebración del acto o contrato; y

b) Que aquel motivo sea conocido por la otra parte.


4. Cuando el error recae sobre la persona con la que se tiene la intención de

contratar y siempre que, la consideración de esta persona haya sido la

causa principal para celebrar el acto jurídico . Por regla general, cuando se

padece de error con respecto a la persona de la contraparte, ese error no

constituye un motivo o causal que vicie el consentimiento, excepcionalmente,

constituye un vicio de la voluntad o consentimiento cuando la consideraciónde esa persona haya sido determinante para celebrar el contrato.

En principio, los actos jurídicos no son intuito personae, es decir, no se

celebran en consideración a la otra persona, por ejemplo, en la compraventa

lo que le importa al vendedor es vender la cosa y recibir el precio, por ello la

consideración de la persona del comprador le es irrelevante. De igual

manera, el comprador busca obtener el dominio o por lo menos la posesión

de la especie que está comprando, por tanto la circunstancia de quien se la

vende le es indiferente.

En cambio, en los actos jurídicos de confianza (en nomenclatura romana

intuito personae), que son aquellos que se celebran en consideración a la

persona de la contraparte, como su nombre lo indica, la consideración de la

persona es fundamental, por ejemplo, en un contrato de matrimonio, que es

intuito personae, la persona del otro contrayente es fundamental, es por ello

que si se casa con otra persona, esa circunstancia es causal de nulidad del

matrimonio. Igual situación ocurre con el contrato de donación entre vivos, enque el donante realiza una liberalidad a favor del donatario, con este

contrato, el donante quiere beneficiar a una determinada persona. En el

mandato también es importante la consideración de la persona del



159

mandatario, se le quiere dar poder a X y se lo da a Y, en este caso existe

una causal de nulidad.

Por último, en la sociedad colectiva civil, que es una sociedad de personas,

la confianza que se tienen los socios es determinante. No ocurre lo mismocon una sociedad anónima, que por definición es una sociedad de capital, y

en la cual es indiferente quienes son el resto de los accionistas.

En síntesis, en los cuatro casos precedentes de error, es decir, en el error

en la sustancia; en la calidad esencial; en la calidad accidental que se eleva

a esencial y en la persona, estamos frente a un error vicio

c) SANCIÓN

Como su nombre lo indica cuando el error incide en alguno de esos cuatro

tópicos, estamos frente a un vicio, y específicamente frente a una causal de

nulidad relativa (llamada también rescisión).


3. ERROR INDIFERENTE

a) CONCEPTO

Es aquel que no constituye un obstáculo para la formación de la voluntad o el

consentimiento y tampoco es una causal de nulidad, dicho de otra manera, es

aquel tipo de error irrelevante respecto de la voluntad o el consentimiento del autor

o de las partes, en efecto, en estos casos se va a padecer de error y no obstante

ello, la voluntad o el consentimiento van a formarse, y más aún, van a formarseválidamente.

b) CASOS



160

1. Cuando recae sobre una calidad no esencial de la cosa objeto del acto o

contrato, en principio, cuando se padece de error acerca de cualquiera calidad

que no sea esencial, ese error no afecta la voluntad o consentimiento, y sólo la

va a afectar, en aquellos casos en que las partes la hayan elevado a lacategoría de esencial.

2. Cuando recae sobre la persona con la que se tiene la intención de

contratar , y siempre que la consideración de la persona no haya sido

determinante para contratar. Lo normal es que ocurra esto, este error será

indiferente si lo enfrentamos con respecto a la voluntad o consentimiento de los

autores. Artículo 1455 del Código Civil

c) SANCIÓN

El error indiferente no produce efecto alguno, ni en lo que se refiere a la

formación de la voluntad, ni en lo que atinge a la validez del acto, pues éste nace

válidamente, por lo tanto no hay sanción para un error de este tipo.

d) SITUACIÓN ESPECIAL

En principio el error en la persona no vicia el consentimiento; excepción: lo

vicia cuando la consideración de esa persona ha sido la causa principal para

celebrar ese acto jurídico, en este supuesto el acto jurídico podrá ser declarado

nulo, la otra persona (aquella respecto de cuya identidad padeció error el otro

contratante), va a tener que soportar las consecuencias de la nulidad, para

resolver esta situación, el Código dispone que la persona con quien erróneamente

se contrató tiene derecho a pedir una indemnización de perjuicios que sufriere,siempre que haya estado de buena fe, es decir, que desconocía que su

contraparte estaba padeciendo de error en la persona,.

Artículo 1455 inciso 2º del Código de Bello



161

DEL ERROR A PROPÓSITO DE CIERTOS ACTOS JURÍDICOS

La doctrina del acto jurídico se ha estructurado sobre la base de normas

acerca de los contratos y otros actos jurídicos especiales. Es posible encontrarnormas especiales a propósito del error en los siguientes actos jurídicos:

1.- ERROR EN EL TESTAMENTO:

En el testamento, Código Civil contempla dos situaciones especiales:

a) Si el testador padece de error en el nombre o en la calidad del

asignatario, pero no haya duda sobre la persona del asignatario, ese error no

anula el testamento. Esta constituye otra manifestación de error indiferente, porejemplo: “Dejo mis bienes a mi sobrino Jorge García Díaz, pero don Jorge no es

sobrino, sino que es su nieto, en este caso si no hubiere duda acerca de la

persona de Jorge, la disposición vale.


b) Si la asignación testamentaria apareciere motivada por un error de hecho

de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, vicia la

disposición, por ejemplo, una persona le deja una herencia a Diego porque está

convencido que Diego le salvó de perecer ahogado en el mar, pero el filántropo

fue Sergio, en este caso ese error vicia la disposición.


2.- ERROR EN LA TRADICIÓN

El mecanismo en nuestro ordenamiento jurídico para adquirir el dominio es elsiguiente: se requiere de la concurrencia de un título y un modo. El título siempre

será un contrato, por ejemplo, la compraventa; para cumplir una de las

obligaciones del contrato se recurre al modo de la tradición, para la validez de la

tradición se necesita un título que le preceda y éste siempre es un contrato.



162


En materia de tradición el Código contempla:

a) El tradente yerra en el nombre del adquirente, es decir, le hace latradición al adquirente, pero se equivoca en su nombre, en este caso la tradición

es válida.

b) Supongamos ahora que en virtud del título -por ejemplo una compraventa-

la tradición tiene que hacérsele a una determinada persona y por error se le hace

a otra persona. Esa tradición es nula, porque la consideración de la persona del

adquirente es determinante.

c) Por último, supongamos que el error recae sobre la identidad de la cosa

específica que debe entregarse, en virtud del título lo que estamos vendiendo es 1

y entregamos 2, hemos padecido de error en la identidad de la cosa, estaría frente

a un caso de error impedimento, y ello provoca una ineficacia de la tradición.


NOTA

Los casos b) y c) precedentes equivalen a los dos casos de error impedimento

mencionados en el artículo 1453 del Código Civil.

3.- ERROR EN LA TRANSACCIÓNLa transacción es un contrato por el cual las partes extrajudicialmente ponen

término a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.




163

Las partes tienen un derecho que es contravenido, se inició un juicio o

advierten que va a existir uno, y para precaver o terminar con esa situación llegan

a un acuerdo, en que cada una de ellas sacrifica ciertas prestaciones a favor de la

otra persona.En la transacción puede darse el llamado error de cálculo, si las partes incurren

en ese error, ello no vicia el consentimiento y sólo da derecho para que se

rectifique el cálculo.


NOTA

El artículo 2457 repite la norma del artículo 1453, respecto de uno de los casos deerror obstáculo, aquel que recae sobre la identidad de la cosa específica de que

se trata.

DEL ERROR COMÚN


En ciertos casos (error impedimento y vicio), la circunstancia de que el autor

o alguna de las partes haya incurrido en vicio, produce la ineficacia de ese acto.

En ciertas hipótesis, sin embargo, el error no afecta al acto jurídico, si no

que a pesar de haber sido objeto de error las partes o el autor, el acto es

plenamente eficaz, pues el legislador ha aceptado que esos actos sean válidos,

porque la generalidad de las personas que habitan el lugar en que se celebra el

acto participan de ese error, es decir la ignorancia o falso concepto de la realidad

es común a la generalidad de las personas de un lugar determinado.

b) CONCEPTO

Es aquel falso concepto de la realidad en el que participan la generalidad de

las personas que habitan en el lugar y en la época en que se celebra un acto o

contrato.



164

c) REQUISITOS

1. Su generalidad, en el sentido que no podrá alegarse la validez de un acto

jurídico que se ha celebrado por error sí solamente los autores del acto jurídico o algunas personas estaban equivocados, se necesita que la gran

mayoría de los habitantes del lugar en que se celebra el acto o contrato

tengan un concepto erróneo de la realidad.

2. Se precisa que sea excusable, es decir, que con justificación las personas

crean verdadero lo falso o falso lo verdadero, no se puede beneficiar

reconociéndole validez a un acto jurídico a las personas negligentes quehan incurrido en un error grave o craso.

3. Se exige buena fe, es decir, que las personas padezcan de este error no

obstante que ellos tengan un comportamiento leal y honesto, que tengan un

concepto errado de la realidad de bona fides.

d) JUSTIFICACIÓN DEL ERROR COMÚN

La pregunta es ¿Porque el error común no produce nulidad del acto?

1. El error común se sustenta en la buena fe, pues el favorecer a estas

personas, no es sino un homenaje a la buena fe con la que ellas han actuado.

2. Se justifica en la Teoría de las Apariencias, según la cual, para el normal

desenvolvimiento de la vida en comunidad, es necesario que creamos oaceptemos como verdadero aquello que aparece como tal, y por tanto, no

podemos someter todo a la duda, si aparentemente algo surge como verdadero,

ello se protege reconociéndole eficacia a los actos que celebremos con relación a

aquello.



165

3. La seguridad de las transacciones jurídico-patrimoniales exige que -en

principio- creamos en la normalidad de los casos, si actuamos de acuerdo con lo

que parece verdadero, ello nos lleva a reconocer eficacia a lo que aparece comotal.

e) CASOS DE ERROR COMÚN

1. Nombramiento de funcionarios públicos en lo que se ha incurrido por

error : Todo lo que él hizo de acuerdo a una secuencia lógica debiera ser nulo,

ello no es así. Esto es lo que el Derecho Canónico llama título colorado, pues

se dice que la actuación del funcionario tiene color o apariencia de eficacia.

2. En el caso de los representantes de las sociedades cuando no se han

cumplido los requisitos o formalidades necesarias para su cumplimiento:

Por ejemplo: depósito en un Banco (dinero a plazo, pagaré), firmado por un

funcionario, si este no tiene atribuciones todos los que llegan a ese Banco

piensan que si las tiene.

3. El caso de los testigos: Para ser testigo se necesitan ciertos requisitos o

condiciones establecidas en la ley, por ejemplo, para ser testigo de un

testamento se necesita tener 18 años. Si aparece una persona que todos

piensan que tiene 20 años y tiene 17, en este caso no se anula el testamento.

4. El caso del mandatario que excede los límites de su mandato : En este

caso puede ocurrir que la mayoría de las personas crean que este mandatarioactúa dentro de los límites de su mandato.

e) CASOS EN NUESTRA LEGISLACIÓN, EN QUE SE FUNDA LA SOLUCIÓN

EN EL ERROR COMÚN



166

1. En materia de posesión: El Código Civil considera como justo título en

materia de posesión el título meramente putativo, es decir, se trata de un

poseedor aparente que no es tal, él se cree y se sabe dueño de ese bien, porejemplo, el poseedor aparente tiene el testamento en que su tío le dejó un

automóvil, lo que no sabe es que su tío revocó el testamento, por tanto, éste es

un título meramente putativo, que el legislador reconoce y le da eficacia. El

artículo 704 inciso final dispone que como este heredero aparente tiene un

justo título, normalmente va a ser un poseedor regular, beneficio, el plazo para

adquirir ese bien baja de 10 años a 5 años.


2. El matrimonio putativo: Declarado nulo un matrimonio la conclusión es que

éste no produce efectos, sin embargo, si se ha celebrado un matrimonio ante

un oficial de Registro Civil y uno de los contrayentes o ambos han estado de

buena fe y con justa causa de error ese matrimonio nulo producirá los mismos

efectos que el matrimonio válido en favor del cónyuge que lo celebró de buena

fe y con justa causa de error.

Artículo 51 de la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil

OBSERVACIÓN

En los dos casos anteriores no se exige el requisito de generalidad que se

exige para el error común.

3. El Código Civil reconoce la nulidad putativa de un testigo en el

testamento: Si una persona por su aspecto y comportamiento aparece comopersona hábil para testimoniar, y si esta creencia se funda en hechos positivos

y públicos ese testamento no adolece de nulidad.




167

4. Supongamos que el deudor le paga de buena fe al poseedor aparente del

crédito, la situación es ésta: una persona aparentemente es titular de un

crédito, pero realmente no lo es, el deudor de buena fe paga.

En materia de pago: el que paga mal, paga 2 veces, el Código Civilreconociendo la apariencia le reconoce validez a ese acto que en principio

debería ser nulo. Artículo 1576. El acreedor real tendrá una “actio in rem

verso.”

f) ORIGEN DEL ERROR COMÚN

Se dice que en Roma se elevó al cargo de pretor a Barbarius Philipus, en lacreencia de que era un ciudadano romano, pero en realidad era un esclavo liberto,

por lo tanto no podía ser pretor, pues las magistraturas estaban reservadas para

los cives. La solución habría sido anular todos los actos jurídicos que se

celebraron, lo cual imponía una sanción a las personas que de buena fe habían

acudido ante este magistrado, se acudió al más renombrado jurista de la época,

POMPONIUS, quien señaló “Error comunnis facis ius”, por tanto se resolvió que

todos esos actos jurídicos eran válidos, pero lamentablemente Barbarius fue

ajusticiado.

Así como otras ciencias, por ejemplo, la ciencia de la química, se

vanaglorian de sus mártires, nosotros –los juristas- debemos estar orgullosos de

nuestro primer mártir: Barbaries, gracias a cuya muerte se gestó la Teoría del

Error común.

2. DEL DOLO

a) PRESENTACIÓN



168

La razón por la cual el legislador en principio, no le reconoce eficacia a los

actos jurídicos en que su autor ha padecido de error, radica en que la voluntad no

se ha formado (error impediente) o se ha distorsionado (error vicio).

En tales circunstancias el agente celebra el acto jurídico, pero en su

proceso psicológico ha operado una alteración de la realidad, por error cree que lo

verdadero es falso o viceversa, por error tiene un concepto equivocado de la

realidad.

En el dolo ocurre lo mismo, la víctima del dolo celebra equivocadamente el

acto jurídico, piensa que lo verdadero es falso o que lo falso es verdadero, la

diferencia radica en que cuando hablamos del error como vicio, la equivocación hasurgido espontáneamente, es decir, nadie ha hecho nada para hacerlo incurrir en

error, en el dolo, en cambio, el error proviene de una maquinación del autor del

dolo, que llevó a engaño o error a la víctima.

En el error y en el dolo, en la mente de la persona ocurre lo mismo, con la

única deferencia que en el error no ha intervenido un tercero.

¿Por qué se establecen dos vicios diferentes?

Porque cuando nos encontramos con el error, para que éste afecte la

voluntad, la ley exige requisitos (que sea error impedimento o vicio), en el dolo

pudiera ser que el error que padece la víctima no quedara dentro de estas

categorías, y por tanto, estaríamos frente al error indiferente, pero como hubo un

artificio del tercero la ley lo sanciona.

Por la cercanía o conexión entre el error y el dolo es que se va a analizar el

dolo antes que la fuerza, a pesar de que el artículo 1451 disponga que los vicios

de que puede adolecer el consentimiento son el error, la fuerza y el dolo.

b) CONCEPTO

Nuestro Código Civil define al dolo como la “intención positiva de inferir

injuria a la persona o propiedad de otro”.

Artículo 44 inciso final del Código Civil



169

c) COMENTARIOS

1.- El Código señala que el dolo consiste en la “intención positiva”, con esto

quiere significar que el dolo incluye un elemento subjetivo, que consiste en unánimo, voluntad o predeterminación de parte de quien actúa con dolo.

2.- Señala a qué está encaminada esta intención: a “inferir injuria”. En este caso,

no debemos asimilar este concepto al delito de injuria, sino entenderlo como

sinónimo de perjuicio, daño o menoscabo.

3.- Este daño lo sufre la víctima, en su “persona o en su propiedad”.

4.- Tradicionalmente se ha dicho que el concepto del Código es parcial, y ello

porque no cubre las tres facetas con que actúa el dolo en materia civil, y sólo se

estaría refiriendo a una de ellas: el dolo como elemento de la responsabilidad

extracontractual.

d) ASPECTOS DEL DOLO

En materia civil el dolo puede presentarse en tres facetas diferentes.

1. Como vicio de la voluntad o del consentimiento.

2. Como elemento de la responsabilidad contractual.

3. Como elemento de la responsabilidad extracontractual.

e) CONCEPTOS PARA CADA UNA DE ESTAS FACETAS

1.- El dolo como vicio de la voluntad: “Es toda maquinación fraudulentadestinada a engañar a una persona par a determinarla a celebrar un acto jurídico”.

2.- El dolo como elemento de la responsabilidad contractual : Nos

encontramos frente a una obligación nacida por regla general de un contrato, y el



170

deudor dolosamente no la cumple. En este caso el dolo “es toda maquinación

fraudulenta realizada por el deudor para eludir el cumplimiento de su obligación, y

así beneficiarse él y perjudicar al acreedor”.

3.- El dolo como elemento de la responsabilidad extracontractual: En este

caso una persona ejecuta un hecho con dolo y causa daño a un tercero. El

concepto del Código Civil estaría ajustado a la definición de dolo del artículo 44

inciso final: “el dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona

o propiedad de otro”.

Ahora bien, esos mismos autores que critican la definición del 44 inciso final,

dan un concepto general de dolo, y esas definiciones giran en torno a la que dio elTribunal Supremo Español: “el dolo es la voluntad consciente y decidida de

ejecutar un acto injusto y dañino”.

Ese acto está destinado a ejecutar una actuación que es injusta y dañina, sin

embargo, si se analiza esa definición, ella estaría acorde con la del artículo 44

inciso final del Código Civil, porque:

a) La intensión positiva equivale a la “voluntad consciente y decidida”.

b) La expresión inferir injuria es análoga a la frase “e jecutar un acto injusto y

dañino”.

Por lo tanto, el viejo artículo 44 inciso final del Código Civil chileno guarda una

absoluta concordancia con la doctrina moderna, cubriendo las tres facetas del

dolo, saliendo airoso enfrente de las críticas que se le formulan.

f) DEFINICIONES CLÁSICAS SOBRE EL DOLO

1.- Se dice que el dolo malo (que equivale al concepto de dolo), es la

“maquinación, astucia o engaño que se hace para perjudicar o defraudar a otro”.



171

2.- POTHIER nos dice que el dolo “es toda especie o artificio de que se vale una

persona para engañar a otra.

g) EL DOLO COMO VICIO DEL CONSENTIMENTO

1.- ELEMENTOS

a) ELEMENTO OBJETIVO

Es una maquinación o artificio que supone inevitablemente que hagamos,

digamos o silenciemos ciertas cosas.b) ELEMENTO SUJETIVO

Toda esta maquinación tiene una finalidad: engañar a otra persona.

c) RELACIÓN DE CAUSA A EFECTO

La maquinación fraudulenta produjo el engaño y éste dio vida al acto jurídico.

h) CLASES DE DOLO

I. CLASIFICACIÓN: Según la doctrina tradicional, el dolo puede ser:

1. Dolo bueno: Consiste en la alabanza exagerada que hacemos de ciertas

virtudes o cualidades de una cosa, la cual no alcanza a provocar la nulidad

del acto jurídico.

2. Dolo malo: Es toda maquinación fraudulenta destinada a engañar a una

persona para determinarla a celebrar un acto jurídico.

NOTA:

La definición de dolo malo equivale a la definición de dolo como vicio de la

voluntad.



172

II. CLASIFICACIÓN:

1. Positivo: Si la maquinación que se hace ejecutando hechos o diciendo

ciertas cosas.2. Negativo: El dolo es negativo cuando para hacer incurrir en error a una

persona, se guarda silencio respecto de ciertas circunstancias que se

deberían haber manifestado. También se denomina reticencia, y tiene una

importante aplicación en materia de los seguros de vida.

III. CLASIFICACIÓN:

1. Principal, causal, determinante o inductivo: Es aquel sin el cual la

víctima no hubiera celebrado el acto o contrato, por lo mismo se le llama

también determinante o inductivo, pues determina o induce a la víctima a

celebrar el acto o contrato. También se le denomina causal, porque es la

causa por la cual la víctima celebra el acto.

2. Incidental: Es aquel sin el cual la víctima habría celebrado el acto o

contrato, pero en condiciones mucho más ventajosas.

i) EFECTOS DEL DOLO

Las consecuencias pueden ser dos:

1.- Tipificar una causal de nulidad del acto o contrato.

2.- Dar lugar a una indemnización de perjuicios.

1.- Para que el dolo genere una causal de nulidad se necesita de la concurrencia

de dos requisitos:

a) Que se trate de un dolo principal, es decir, se requiere que el dolo haya sido

el que determinó a la víctima a celebrar el acto jurídico.



173

b) Si el acto jurídico es bilateral (si para nacer requirió de la voluntad de dos

partes) se necesita que haya sido obra de la contraparte.

Reunidos estos dos elementos, el dolo constituye una causal de nulidad. Si el

acto es unilateral no puede exigirse el segundo requisito, por ello la segundacondición la hemos nombrado partiendo de la base que se trata de un acto jurídico

bilateral.

Para que el dolo vicie el consentimiento y sea una causal de nulidad, se

requiere: (en un contrato de compraventa):

a) Que si no haya habido dolo, no hubiera habido compraventa.

b) Que sea obra del vendedor, (comprador = víctima).

Acto de renuncia de un derecho, (unilateral), bastará que el dolo haya sidoprincipal.

2.- Segundo efecto: Dar lugar sólo a una indemnización de perjuicios:

Cuando en un acto jurídico ha interferido el dolo y falta cualquiera de las dos

condiciones precedentes, no hay nulidad del acto o contrato, en este caso, la

víctima sólo va a tener derecho a indemnización, y ello porque:

a) Si el dolo no es incidental, significa que la víctima de todos modos hubiera

celebrado el acto jurídico, por ello no es prudente darle ineficacia, pero si lo

celebró en peores condiciones, por ejemplo, si se trata de una compraventa, pagó

un precio mayor que el que hubiera pagado si no hubiese habido dolo, si sufrió un

perjuicio, lo razonable es que se le indemnice dicho daño.

b) Cuando el autor del dolo no fue la contraparte: ¿por qué se tendría

conceder una acción de nulidad?



174

Si es un acto jurídico en el que hubo dolo, pero el dolo a pesar de que el acto

jurídico es bilateral no fue obra de la contraparte, aquí tampoco se da lugar a la

nulidad, porque si no le podemos reprochar dolo a la contraparte porque la vamos

a castigar con la nulidad, en este caso, se debe obligar a la reparación del daño ala víctima del dolo.

La entidad de los perjuicios de la indemnización varía:

1. En contra del que fraguó el dolo, le podemos reclamar la reparación total

de los perjuicios.

2. En contra de la contraparte que no fraguó el dolo sólo podemos

reclamarle la indemnización de perjuicios equivalente al beneficio que reportó eldolo, por ejemplo, si la contraparte se benefició en 70 y los daños fueron 100, a la

contraparte podemos exigir 70, y al que efectuó el dolo podemos exigirle el 100%.

j) PRUEBA DEL DOLO

1.- PRINCIPIO

Naturalmente que frente a un acto jurídico existe una presunción de

regularidad del mismo, es decir, que éste se ha realizado con sujeción al derecho;

de manera que el que pide o alega la nulidad del acto tendrá que probar el dolo, y

para ello dispone de todos los medios de prueba que establece la legislación

procesal civil.

La prueba del dolo es ardua pues significa acreditar entre otras cosas, una

intención o elemento subjetivo, y es por ello que el mecanismo más adecuado

para acreditar el dolo será el mecanismo de las presunciones, lo normal será queno se pueda acreditar de un modo directo, sino que se pueda acreditar una serie

de hechos o antecedentes, que permitan concluir que hubo intención positiva.

2.- CASOS DE EXCEPCIÓN



175

El legislador viene en ayuda de la víctima del dolo, estableciendo en

determinados casos presunciones de dolo, en éstos, el legislador concluye o

deduce que hay dolo:

1. ARTÍCULO 968

Para suceder mortis causa, el asignatario tendrá que ser:

Capaz;

Digno.

Tendrá que haber tenido con el causante una conducta adecuada. El Código

establece una serie de indignidades, artículo 968 n°5 “el que dolosamente ha

detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el sólohecho de la detención u ocultación, basta con comprobar esto (detención del

testamento), es un hecho material, fácil de acreditar, hay que probar los hechos en

que descansa la presunción.

2. Una persona puede nombrar a otra para que se encargue de cumplir las

disposiciones del testamento, se llama albacea o ejecutor testamentario, si el

albacea lleva a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley se

presume una conducta dolosa de parte de él. Artículo 1270 (definición de

albacea), artículo 1301, (presunción de dolo).

3. En materia de juicios: estos se pueden iniciar por demanda o por medidas

prejudiciales (preparar la entrada al juicio), hay también medidas cautelares

(precautorias: Asegurar al demandante el resultado de su acción). Pudiera

suceder que si hubiera que esperar a que el demandante presente su

demanda y se notifique al demandado haga algunos actos, y el demandante nose va a pagar. Una de las medidas cautelares habrá que decretarla antes de la

presentación de la demanda (medidas precautorias), concebidas como

precautorias), el que obtuvo dicha medida tiene que deducir la demanda y

además pedir en ella (en la demanda), que se mantengan las medidas



176

decretadas todo ello en un plazo de 10 días (o se puede ampliar a 30 días por

motivos fundados) si el que pide o lo hace dentro del plazo, la ley lo hace

responsable de todo perjuicio. Artículo 280 Código de Procedimiento Civil.

4. En la ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques: Se presume que el

titular de una cuenta corriente que gira un cheque no teniendo fondos o gira y

retira lo que tiene, o que gira cheques en contra de una cuenta cerrada, o bien

que otorga una orden de no pago fuera de los casos previstos por la ley, aquí

se presume dolosa la actuación del girador. Es necesario probar los hechos en

que descansa la presunción, para destruir la idea de que las presunciones

descansan sobre ciertos hechos, importancia: de lo que se libera de probar es

la conclusión, (la establece la ley). Artículo 47 Código Civil.

k) SANCIÓN DEL DOLO

O bien provoca una causal de nul idad , o bien una indemn ización de p erjuic ios.

De que nulidad se trata: RELATIVA, porque el sistema en materia de nulidad es

establecer de un modo específico que causales provocan la nulidad absoluta (art.

1682) allí no está el dolo, inciso 3° (residual), toda causal que no esté en los dos

primeros incisos del artículo 1682, es nulidad relativa del acto o contrato y da lugar

a la rescisión del mismo.

l) CONDONACIÓN DEL DOLO

Condonar significa perdonar, por consiguiente es el perdón del dolo, ello implica

renunciar a la acción que surge del dolo.

CONDONOCIÓN DEL DOLO FUTURO: (No vale).



177

Nuestro Código en el artículo 1465 lo establece, incorpora a nuestro

ordenamiento positivo la solución que tiene una larga tradición en el derecho,

porque:

1. Si se condonara el dolo futuro estaríamos autorizando a que las partes

actuaran fraudulentamente (sería contrario a la moral y al Derecho).

2. Si fuera posible, la parte más poderosa le exigiría a la contraparte que

condonara el dolo futuro (se transformaría en una cláusula habitual en los

contratos), dejaríamos sin aplicar la protección a las víctimas del dolo.

3. Atentaríamos a la intangibilidad de los contratos (todo contrato legalmente

celebrado es una ley para las partes contratantes), bastaría que una de laspartes actuara dolosamente y así unilateralmente estaría dejando sin efecto un

contrato.

Por todo ello la condonación del dolo futuro no vale.

CONDONACIÓN DEL DOLO PASADO: (Vale).

Siempre que sea una condonación expresa, es decir tiene que señalarse de un

modo explícito y directo que se está condonando el dolo, esto se explica de la

siguiente forma: Cuando se está condonando el dolo pasado lo que uno hace es

perdonar la indemnización de perjuicios, ahora bien, ésta casi siempre es en

dinero y siempre es una indemnización que tiene contenido económico (a los

derechos patrimoniales se puede renunciar).

Artículos 1465, 1458 y 1459.



178

En aquellos casos en que se produce nulidad relativa, también se puede perdonar,

por la ratificación: Renuncia de la acción de nulidad relativa (la absoluta no se

puede renunciar).

Artículo 1451.

3. DE LA FUERZA

Que excluye la voluntad, que vicia la voluntad, es indispensable partir del

supuesto que hay consentimiento, en ciertos casos la fuerza impide que la

voluntad o consentimiento se forme, no podemos hablar de un acto viciado, no hay

acto:1. Cuando una persona es un instrumento en manos de otra persona. Ejemplo: Si

a una persona se le toma la mano y se le hace firmar un documento, ha habido

fuerza que ha excluido la voluntad.

2. Casos en que se amenaza a una persona y ésta es de tal índole, que la

persona queda presa de pavor, no hay voluntad.

Fuera de estos casos hay otros que sobre el autor del acto jurídico se ejerce una

presión física o moral (psicológica), esta persona resuelve celebrar el acto jurídico,

aquí la persona ha actuado con voluntad no plena. Los romanos: “El que elige el

mal, de todos modos elige”, esa voluntad será viciada.

a) CONCEPTO DE FUERZA

“Es la coacción física o psicológica que se ejerce sobre una persona con el objeto

de atemorizarla y determinarla así a celebrar un acto jurídico.”

b) CLASES DE FUERZA: (2)

FÍSICA: (VIS), Constituida por el empleo material de fuerza, utilización de las

vías de hecho para provocar el temor.



179

MORAL: (METUS), Que es el empleo de una fuerza psicológica para

provocarle temor a la víctima.

c) REQUISITOS DE LA FUERZA: (Para que vicie el consentimiento):

1. GRAVE.

2. INJUSTA.

3. DETERMINANTE.

4. EL TEMOR DEBE SER CONTEMPORÁNEO.

1. Grave:

El Derecho trata de regular la vida en sociedad partiendo de las situaciones

normales, por consiguiente el derecho no está para proteger a los supersensibles

a la cobardía. De manera que una fuerza de poca monta no va a constituir un vicio

del consentimiento, debe provocar mayores males (derecho romano).

Derecho chileno: “Es grave si es capaz de producir una impresión fuerte en una

persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición.”

El Código Civil constituyó el concepto de gravedad mediante una simbiosis de

un elemento subjetivo y uno objetivo.

Elemento objetivo: Tuvo en consideración a una persona de sano juicio

(persona normal).

Elemento subjetivo: Circunstancias personales de la víctima.

a. EDAD: Será más fácil atemorizar a un anciano que a un adulto.



180

b. SEXO: Será más fácil atemorizar a una mujer que a un hombre.

c. CONDICIÓN: Si se le profieren amenazas a una persona de escasainstrucción.

El TEMOR REVERENCIAL, o sea, el sólo temor de desagradar a personas que se

les debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento, porque no es

grave si se le suman otros elementos que considerados aisladamente no

constituían fuerza, es el temor reverencial agravado , en tal caso vicia el

consentimiento, el CC no lo dice.

2. INJUSTA

Si a una persona se le señala que se le va a hacer valer en su contra acciones

que establece el ordenamiento jurídico, no hay fuerza, ejemplo: si el acreedor le

dice al deudor que lo va a embargar. Puede ocurrir que un medio lícito sea

utilizado para obtener un fin ilícito, por ejemplo el acreedor le pide al deudor que lo

va a demandar pidiendo la declaración de quiebra, pero si le dice que si no le paga

intereses usurarios lo va a declarar en quiebra, hay fuerza injusta.

3. DETERMINANTE

Es indispensable que el acto jurídico sea una consecuencia de ese temor,

debe haber entre el temor y el acto jurídico una relación causal.

4. EL TEMOR DEBE SER CONTEMPORÁNEO:



181

Significa que cuando se celebra el acto jurídico la víctima está atemorizada y

por eso lo celebra, no interesa cuando se hayan utilizado los elementos de la

fuerza.

d) ELEMENTOS PERSONALES DE LA FUERZA:

1. Quien es la víctima de la fuerza, es la persona que celebra el acto jurídico.

2. Quien puede ser el que va a recibir el daño: la víctima o un tercero vinculado

con la víctima, de tal suerte que le produzca temor a la víctima. El mal puedesufrirse en las personas o en los bienes de las personas.

3. Autor de la fuerza: puede ser la contraparte si el acto jurídico es bilateral, o un

3° (diferencia con el dolo) porque:

Se dice que es frecuente que se utilice a terceros para realizar actos de

fuerza.

Porque se dice que es más difícil librarse o precaverse de la fuerza que del

dolo.

e) PRUEBA DE LA FUERZA

Quien reclame la nulidad tendrá que probarlo (por todos los medios

probatorios), pero probar la fuerza significa acreditar cada uno de sus requisitos, la

ley presume la gravedad, se mira como una fuerza de este género, la que infunde

a una persona el justo temor de verse expuesta ella, su consorte o ascendientes odescendientes de verse expuesta a un mal irreparable y grave.

Artículo 1456 Código Civil



182

a. Es necesario que el que celebra el acto jurídico (víctima) tenga un justo

temor.

b. El temor debe sufrirlo ella (víctima), o bien su consorte (marido o mujer), obien algunos de sus ascendientes (legítimos o ilegítimos), o algunos de sus

descendientes (legítimos o ilegítimos), que estarían sufriendo un mal

irreparable y grave.

e) SANCIÓN DE LA FUERZA

Produce o genera la nulidad relativa del acto jurídico o contrato. Artículo1682 inciso 3°.

La fuerza configura un vicio de la voluntad o consentimiento, el que no será

en tal caso libre y espontáneo, nos encontramos frente a una causal de nulidad,

porque el requisito de libre y espontaneidad es un requisito de validez.

En nuestro ordenamiento los motivos de nulidad absoluta los consagra en

forma precisa en el artículo 1682 incisos 1° y 2°, el inciso 3°: cualquier otro vicio

produce nulidad relativa y da lugar a la rescisión del acto o contrato. No estando el

vicio de fuerza en los dos primeros incisos del artículo 1682, cae residualmente

en el inciso 3° es causal de nulidad relativa.

f) DIFERENCIAS ENTRE LA FUERZA Y EL DOLO

Si bien es verdad que la fuerza al igual que el dolo y el error atentan contra el

consentimiento libre y espontáneo, y que en principio la sanción es la nulidad

relativa, hay entre el dolo y la fuerza 2 puntos que los distinguen:

1. Tratándose de un acto jurídico bilateral (aquellos que para nacer a la vida del

derecho necesitan de la voluntad de dos partes), para que el dolo vicie el



183

consentimiento es necesario que sea obra de la contraparte, la fuerza lo vicia

sea obra de la contraparte o de un 3°.

2. Ambos (dolo y fuerza), provocan nulidad relativa, la acción para pedir larescisión del acto o contrato prescribe en el plazo de 4 años, pero el momento

desde que se cuenta el cuadrienio:

Si hay dolo (y error), se computa desde la fecha de la celebración del acto o

contrato.

Si el vicio es la fuerza, el cuadrienio se cuenta desde que cesa la fuerza,esto porque mientras la víctima de la fuerza sigue bajo el imperio de ésta,

no está en condiciones de reclamar la nulidad.

DE LA LESIÓN

En términos amplios, la lesión es el perjuicio económico que sufre una parte

como consecuencia de la celebración de un acto jurídico. Ahora bien, el campo en

el que puede operar que le es más propio se encuentra en los contratos onerosos

conmutativos.

Si ambas partes se gravan recíprocamente (hay una forma de mutualidad,

en tanto cuanto una parte reporta un beneficio y la otra también reporta un

beneficio, la utilidad y el gravamen son recíprocos.) V. gr. En la compraventa (art.

1793), comprador reporta una ventaja (recibe la cosa), y el vendedor recibe una

suma de dinero (precio).

En estos contratos, puede acontecer que las prestaciones de ambas partesse miren como equivalentes, (no es que exista una equivalencia exacta o

matemática), lo importante es que las partes lo miren como equivalente. La lesión

no opera en los contratos en que la prestación de una parte consiste en una



184

incertidumbre de ganancia o pérdida. Los primeros se llaman conmutativos y los

segundos aleatorios.(azar, suerte).

a) DEFINICIÓN DE LESION

Es el perjuicio económico que sufre una de las partes en un contrato

oneroso conmutativo, proveniente del desequilibrio en las prestaciones recíprocas.

b) NATURALEZA JURÍDICA

Frente a la pregunta ¿cuál es la naturaleza jurídica de la lesión? 2 respuestas:

1. CONCEPCIÓN SUBJETIVA: Si en una compraventa Pedro vende un

bien cuyo precio justo es 100 y lo vende en 40. Sucede aquí que la pare

ha sido objeto, víctima de una ligereza, de una falta de reflexión o que se

encuentra en un estado de necesidad y la otra parte se ha aprovechado.

En tal sentido es un vicio de la voluntad, ésta ha sido distorsionada.

2. CONCEPCIÓN OBJETIVA: Conforme a esta concepción, no interesa lo

que haya ocurrido en el proceso psicológico de la víctima, se fundamenta

en la circunstancia puramente matemática que una cosa que vale 100 no

puede venderse en 40.

c) NUESTRO CÓDIGO

No contempla la lesión como un vicio de la voluntad o del consentimiento. Art.

1451 (excluye a la lesión), en los proyectos se contemplaba a la lesión, se cambióel criterio, sin embargo el Legislador de todas maneras la ha contemplado (con 2

rasgos):



185

Con carácter casuíst ic o (no hay una norma genérica que establezca que

existe lesión cuando se cumplen ciertos supuestos).

Es objet iva , por lo tanto acreditándose que se ha producido una distorsión

hay nulidad.

V. gr. Si una persona vende un bien raíz que vale 100 en 49 hay ahí una

lesión, basta con que exista esta desproporción.

Si una persona compra un bien raíz cuyo justo precio es 100 y lo comprar

en 210, hay también lesión.

¿En que actos o contratos hay lesión?

1. En la aceptación de una herencia o legado;

2. En la partición;

3. En la cláusula penal, cuando la pena es enorme;

4. En el mutuo a interés, cuando los intereses son excesivos;

5. En el depósito irregular;

6. En la anticresis;

7. En la compraventa de bienes raíces;

8. En la permutación de bienes raíces.

OBSERVACIÓNDonde tiene mayor importancia es en la compraventa de bienes raíces, se

presenta con más frecuencia, la lesión en estos casos está sancionada con la

nulidad, no porque exista un vicio sino porque el legislador lo señala, en ciertos

casos no es la nulidad sino la obligación de restablecer la desproporción.



187

b) CLASES DE CAPACIDAD

La capacidad puede asumir dos formas:

1. CAPACIDAD DE GOCE O ADQUISITIVA;

2. CAPACIDAD DE EJERCICIO.

1. Es la aptitud legal de una persona para ser titular de derechos, lo que la

configura es la habilidad para ser sujeto de derecho; toda persona goza decapacidad adquisitiva. Toda persona por el sólo hecho de ser tal, está dotada

de capacidad adquisitiva. Toda persona puede ser titular de derechos, esta

expresión constituye uno de los atributos de la personalidad, no podría el

ordenamiento jurídico privarla de ella, sino fuera así no podríamos dentro del

orden jurídico ni desarrollarnos física ni moralmente, si no pudiésemos ser

dueños, conque nos alimentamos y vestimos, por eso es que es inherente a

todo ser humano.

Es inconcebible una incapacidad adquisitiva de carácter general, no la puede

haber, hubo una incapacidad adquisitiva respecto del dominio, aquellas

personas que se habían incorporado a una institución monástica reconocida

por la Iglesia (se les denominaba muertos civiles), tenían capacidad para tener

otros derechos, una ley derogó esta incapacidad de los muertos civiles.

Puede haber incapacidades adquisitivas de carácter particular, ejemplo: el que

en nuestro Código hay ciertas incapacidades, para adquirir el derecho real de

herencia, incluso en esto la situación es limitada, no es que no lo puedanadquirir, pero nada impide que lo reciba de otro modo. (Comprándolo:

Tradición).



188

2. CAPACIDAD DE EJERCICIO:

Es la aptitud legal de una persona para que por sí misma pueda hacer valer los

derechos de que es titular y pueda contraer obligaciones.

NOTA

Toda persona tiene capacidad adquisitiva, no toda persona tiene capacidad

de ejercicio. (Ejemplo: Criatura de 2 días de vida).

Obviamente la capacidad de ejercicio presupone la capacidad adquisitiva, sino

tengo un derecho que voy a hacer valer.

Frente a estas 2 concepciones:

ANÁLISIS DE LA DEFINICIÓN DE CAPACIDAD

Definición del Código de capacidad: (Artículo 1445 inciso 2°), el CC sólo

define la capacidad de ejercicio y no incluye la capacidad de ser titular de

derechos.

Pensamos que el CC define uno de los aspectos de la capacidad de

ejercicio, “el poderse obligar (…)”, pero deja fuera “hacer valer los der echos de

que somos titulares.”

PRINCIPIO:Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara

incapaces.

Como es inherente a toda persona (capacidad adquisitiva), el Código Civil va

regulando la capacidad e ejercicio.



189


CLASES DE INCAPACIDADES DE EJERCICIO: (3 clases diferentes):

1. Incapacidad absoluta.

2. Incapacidad relativa.

3. Incapacidades particulares o especiales.

1. ABSOLUTAMENTE INCAPACES:

Son personas que no tienen voluntad o si la tienen no la pueden manifestar

claramente, esta circunstancia es lo que impide que ellos puedan actuar en el

campo del derecho por sí mismos, el impedimento que afecta a los absolutamente

incapaces, es de orden fisiológico (corporal: no pueden expresar esa voluntad) o

psicológico (no tienen voluntad).

Los actos de estas personas no producen obligación alguna y no admiten

caución.


Por sí solos no tienen acceso al derecho, la única forma es a través de sus

representantes legales.

SON ABSOLUTAMENTE INCAPACES:



190

Impúberes;

Dementes,

Sordo o sordomudo que no puede manifestar claramente su voluntad.

IMPÚBERES

Son los varones que no han cumplido 14 años de edad, y las mujeres que no

cumplido 12 años de edad.


ACOTACIONES

1. Se trata de personas que no tienen formada su voluntad, por ello son

absolutamente incapaces;

2. Admiten una subclasificación:

a. Niños o infantes: Los que no han cumplido 7 años.

b. Impúberes propiamente tales: Los que han cumplido 7 años, pero no

han alcanzado 14 años si es varón y 12 años si es mujer.

Este distingo tiene importancia en 2 aspectos:

Posesión de una cosa mueble: Los infantes no pueden adquirir la posesión

de una cosa mueble, ni para sí ni para otros, los impúberes propiamentetales, en cambio si pueden adquirir la posesión de una cosa mueble.




191

Los infantes no tienen capacidad delictual civil : Por consiguiente si un niño

provoca un daño no hay responsabilidad, porque no hay capacidad para

cometer un delito o cuasidelito, los que han dejado de serlo sí. Artículo

2319 del Código Civil.

DEMENTES

Nuestro Código empleó la expresión “dementes”, de un modo distinto al

concepto científico, (es una de las tantas anomalías mentales), el legislador civil y

el penal, cuando hablaban de demencia o locura, se referían a cualquier persona

que sufriera una alteración mental

ACOTACIONES

a. El demente es un absolutamente incapaz por el sólo hecho de ser demente;

b. En ciertas circunstancias el demente se puede encontrar bajo interdicción,

existe una resolución judicial que lo declara demente y le designa un curador.

c. Para someter a una persona a interdicción por demencia se requiere:

Que se trate de un demente habitual (constancia).

Que se trate de un demente adulto (el que ya no es impúber, según el

artículo 26, adulto: el que ha dejado de ser impúber. Tradicionalmente se

dice que es la persona mayor de edad (no es así).

El demente transitorio y el que no es adulto no pueden ser sometidos a

interdicción.



192

La interdicción no juega un rol en su incapacidad, sino que juega un rol

probatorio, sí el demente está sometido a interdicción, hay una presunción de

demencia, sus actos son nulos sin que se pueda probar que los celebró en un

intervalo lúcido. Interdicción: presunción de derecho que no admite prueba encontrario. Si no está sometido a interdicción, sus actos se presumen válidos.

(Presunción legal, se puede alegar lo contrario). El decreto de interdicción no

influye en la incapacidad.

La ciencia médica actual sostiene que no existen intervalos lúcidos, demencia

irrecuperable, externamente aparece como lúcido, pero internamente mantiene

sus facultades mentales perturbadas.

ADVERTENCIA

Las personas que están en hospitales psiquiátricos, siguen las reglas de la

interdicción, aunque no exista decreto, su representante legal es el Director del

Hospital (a falta de un curador).

3. SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER

CLARAMENTE:

En los dos casos anteriores la razón de la incapacidad es la falta de voluntad,

en el caso actual, no pueden manifestar claramente su voluntad.Para que estemos frente a esto se necesita.

1. Sordo o sordomudo;



193

2. Que no pueda manifestar claramente su voluntad.

Los actos de estas personas absolutamente incapaces: no tienen ningún valor

bajo ninguna circunstancia, no producen ni siquiera obligación natural. Puedenactuar sólo representados por sus respectivos representantes legales.

2. INCAPACIDADES RELATIVAS

Se caracterizan sus actos porque ellos pueden tener valor en ciertas

circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. Sobre estos

relativamente incapaces, es dable consignar:

a. Se trata de personas que tienen voluntad pero no tienen suficiente juicio y

discernimiento.

b. Estas personas pueden actuar representados por su representante legal, o

bien autorizados por su representante legal, actúa el incapaz pero

autorizado.

c. En ciertos casos puede actuar por sí solo.

¿QUIENES SON?

1. Menores adultos,

2. Disipadores sometidos a interdicción.

1. MENORES ADULTOS:

El Código Civil no los define, define al adulto y al menor, pero con estos

elementos lo definimos.



194

Menor adulto: “Es aquel que ha dejado de ser impúber pero aún no ha

cumplido 18 años de edad.”

LOS CASOS QUE PUEDE ACTUAR POR SÍ SOLO

Contraer matrimonio: (no lo pueden hacer los impúberes), la ley exige que

cuente con el asenso de ciertas personas, generalmente sus ascendientes,

habrá otras sanciones (perderá derechos hereditarios).

Puede celebrar capitulaciones matrimoniales: Convenciones de ordeneconómico para el matrimonio que celebre.

Puede ejercer una profesión, oficio, empleo o comercio: respecto de lo que

obtenga se le tendrá por mayor, podrá celebrar actos jurídicos respecto de

su peculio profesional.

2. DISIPADORES INTERDICTOS

Es la persona que dilapida sus bienes manifestando con ello una falta total

de prudencia, no es incapaz por ser disipador, es incapaz sólo cuando se le

somete a interdicción y se le nombra a un curador.

Para someter a una persona a interdicción por disipación, hay que

demostrar, probar hechos graves. Ejemplo: arriesga cantidades enormes de dinero

en el juego, donaciones cuantiosas. Si el disipador no está interdicto sus actos son

válidos.El Código Civil dice que deben hacerse unas publicaciones, “que tal

persona ha dejado de tener la libre administración de sus bienes”.

Artículo 1447 Inciso 3°



195

Al disipador se le dejará la administración de sus bienes para todo aquello

que sea necesario para sus gastos personales, pero en casos de extrema

disipación incluso se le priva de éstos.

Artículos 456 y 465 del Código Civil.

El efecto de la nulidad es que se retrotraen al estado en que estaban, en el

matrimonio no se puede.

El demente es incapaz por el sólo hecho de ser demente, la incapacidad

del disipador surge cuando se le somete a interdicción, (es necesario que se

acrediten hechos que muestren una falta de prudencia).

El disipador interdicto puede actuar:

a. Representado por su representante legal (curador).

b. Autorizado por su representante legal, el que celebra el acto jurídico es el

disipador.

Con todo, puede actuar válidamente:

a. En lo que se refiere a los actos patrimoniales que digan relación con la

satisfacción de sus necesidades de orden personal, sólo en caso extremo

de disipación no.

b. Como la interdicción podrá realizar válidamente actos o contratos que no

tengan contenido económico, v. gr. contraer matrimonio, reconocimiento de

un hijo, (no tiene una repercusión económica directa o inmediata).

Los relativamente incapaces son:

Menores adultos.

Disipadores bajo interdicción.



196

ACOTACIÓN

Hasta 1989 (Ley 18802), el Código contemplaba otra incapacidad, la de la

mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal.

Separación parcial: capaz en esos bienes.

Separación total: capaz plenamente.

La mujer era relativamente incapaz bajo el régimen conyugal, el marido era el

representante legal, administraba sus bienes. La incapacidad d la mujer no era por

la circunstancia de ser mujer, si fuera así tendríamos que concluir que las solterastambién lo eran. Los franceses agregaban que la mujer casada era incapaz, por el

sólo hecho de ser casada.

Bajo un régimen que las subordinaba a la potestad marital del marido.

La Ley 18802, en su artículo 2 transitorio, prescribe que desde la vigencia de la

ley, la mujer casada será una persona plenamente capaz. Desapareció del artículo

1447 y el marido de la enumeración de representantes legales, con todo, sucede

que la capacidad que se le reconoció a la mujer era sui generis.

Si por definición la capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona

para ejercer derechos y obligarse, la mujer casada podría tenerla, pero

ocurre que los bienes de la sociedad conyugal los administra el marido. Art.

1749.

Hay una institución en materia de prescripción en cuya virtud la prescripciónse suspende a favor de las personas incapaces, “al impedido no le corre

plazo”, la ley establece la suspensión de la prescripción (para defenderlo), a

la mujer no le corre el plazo.



197

Además acontece que la mujer dotada de plena capacidad (artículo 2

transitorio de la Ley 18.802), en definitiva carece de patrimonio respecto de

los cuales hacer efectivo los compromisos, “es jurídicamente capaz, pero

insolvente.”

3. TERCERA CATEGORIÁ: INCAPACIDADES ESPECIALES O

PARTICULARES: (art. 1447 inciso final):

a) CONCEPTO

Consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para

ejecutar determinados actos o contratos.

b) NATURALEZA JURÍDICA: 3 soluciones

1. Para algunos se trata de una incapacidad adquisitiva, es decir el afectado

no podría adquirir el derecho de que se trata.

2. Se trata de una prohibición.

3. Para otros hay una nulidad relativa por que se dice que éstas las establece

el Legislador en consideración a la calidad o estado de las personas que

ejecutan o acuerdan el acto jurídico y conforme al art. 1682 la nulidad que

surge por haberse omitido un requisito o formalidad que la ley exige para lavalidez de ciertos actos en consideración…. Es nulidad relativa.

c) CASOS EN EL CÓDIGO CIVIL



198

1. El tutor o curador, su cónyuge y algunos parientes no pueden comprar los

bienes raíces que pertenecen al pupilo. En razón del estado de la persona a quien

pertenecen estos bienes raíces.

2. El padre o la madre no puede celebrar un contrato de compraventa con la

persona que está sometida a su patria potestad. Artículo 1796 del Código Civil.

3. Los cónyuges no pueden celebrar un contrato de compraventa entre ellos, a

menos que se encuentren divorciados a perpetuidad. Artículo 1796, cualquiera sea

el régimen de bienes. Razón: teme el legislador que celebran una compraventasimulada para perjudicar los intereses de terceros, cuando hay n divorcio perpetuo

(son tan graves las causales), que el legislador piensa que es real. Artículo 2144

4. El mandante le otorga un poder al mandatario, éste no puede comprar para

sí lo que le pidió que vendiera. En el mandato hay la posibilidad de una oposición

de intereses, a menos que el mandante lo autorice.

d) SANCIONES

Los absolutamente incapaces, sólo pueden actuar mediante su

representante, si actúa por sí sólo el acto es absolutamente nulo,

artículo 1682 inciso 2°.

Los relativamente incapaces: para actuar válidamente:

a. Autorizado por representante legal.

b. Representado por su representante legal.



199

Si ejecutan actos o contratos que no pueden celebrar por sí mismos, esos

actos son relativamente nulos. Artículo 1682 inciso 3°.

El artículo 1682 incisos 1° y 2°: casos de nulidad absoluta, inciso 3° el inciso 3°

es residual. Toda nulidad que no está en el 1° y 2° es relativa, cae en el inciso 3°.

ADVERTENCIA

En ciertos casos tratándose del menor adulto o disipador (relativamente

incapaces) y en otros casos (tratándose de absolutamente incapaces), el

legislador exige no sólo que el acto sea celebrado por representante legal oautorizado por éste, sino que además impone otra formalidad, ejemplo: el que

tenga que haber una autorización judicial.

V. gr. Los bienes del hijo de familia (incluso los pertenecientes a su peculio

profesional), dada con conocimiento de causa. Su padre enajena o hipoteca un

inmueble también hay aquí un acto nulo porque se ha faltado una nulidad

habilitante. Artículo 255 del Código Civil.

Sanciones de los actos, que adolecen de una incapacidad particular:

a. Si pensamos que hay una incapacidad adquisitiva, el acto va a ser

absolutamente nulo.

b. Si pensamos que se trata de personas que en razón de su estado o calidad

no pueden ejecutar ese acto jurídico, la sanción será la nulidad relativa.

c. Si pensamos que aquí hay una prohibición tenemos 2 respuestas:



200

1. Si hay prohibición, hay nulidad (artículo 10), debemos averiguar si es

absoluta o relativa, hay objeto ilícito en todo acto prohibido por ley. Art.

1466, artículo 1682 inciso 1°, nulidad absoluta (por objeto ilícito).

2. Para saber la sanción tendríamos que determinar primero cual es el

fundamento de la prohibición, si el Legislador lo prohibe por razones d

interés general , la nulidad es absoluta, si lo prohibe por razones de

interés particular de las personas la nulidad es relativa.

SITUACIONES DE CIERTAS PERSONAS EN ESTADOS ESPECIALES

V. gr. Los actos jurídicos celebrados por una persona ebria, hipnotizada o

sonámbula, 2 respuestas:

1. Para algunos hay que asimilarlos al caso de un demente, cuando celebran

el acto no están en el ejercicio pleno de sus capacidades.

2. Tratándose de incapacidades que constituyen una excepción a las reglas,

las normas que admiten incapacidades no admiten aplicación por analogía,

no hay nulidad absoluta, aplicamos el inciso 3° del artículo 1682.

3. DEL OBJETO

Conforme al artículo 1445 para que una persona se obligue a otra por un

acto o declaración de voluntad: n° 3: “que recaiga sobre un objeto lícito.”

El legislador contempla la necesidad de un objeto y además que éste sealícito.

Agrega el artículo 1460 que: “Toda declaración de voluntad deberá tener

por objeto una o más cosas de que se trata de dar, hacer o no hacer.”



202

1. Si se trata de un hecho (hacer algo o bien en abstenerse de hacer alguna

cosa), los requisitos son:

Debe ser determinado: Si no estuviese determinado el hecho, el deudor

no sabría lo que tiene que hacer para quedar liberado de esa obligación,

por tanto, la determinación es jurídica lógicamente inevitable.

Debe ser posible: de 2 puntos de vista:

1. Físicamente posible: El que no se opone a las leyes de la naturalezafísica o la lógica, ejemplo: si me obligo a suspender voluntariamente

los latidos de mi corazón, ello es físicamente imposible.

2. Moralmente posible: No deben ser contrarios a las leyes, opuestos a

las buenas costumbres, moral ni al orden público.

OBSERVACIONES

1. Ambos son elementos mutables, con el desarrollo de la ciencia esta

situación puede ir cambiando.

2. En lo jurídico cuando hablamos de un hecho también hablamos de

abstenciones, un no hacer, por ejemplo: me obligo a no viajar a Europa.

2. Si se trata de una cosa, debe ser:

a. Real;

b. Determinada;

c. Comerciable;



203

d. Lícita.

a. REAL

Significa que exista o se espera que llegue a existir, pudiendo estar constituidopor una cosa presente o futura. Artículos 1460 y 1461.

OBSERVACIONES

En el caso que el objeto esté constituido por una cosa futura, la obligación es

condicional. Artículo 1813.

Es posible que la condición se cumpla y tal ocurrirá cuando la cosa llegueefectivamente a existir.

Es posible que la cosa falle no habrá relación jurídica porque la condición ha

fallado.

Si se celebra un contrato relacionado con una cosa que se supone existente

pero no existe, esa cosa no es presente ni futura, ese contrato no producirá

efecto alguno.

b. DETERMINADO

La determinación puede asumir dos formas:

1. ESPECÍFICA: La(s) cosa(s) objeto se individualizan o constituyen una

especie o cuerpo cierto, por ejemplo: el caballo Copihue.

2. GENÉRICA: En tal caso la cosa, tiene que estar determinada en el género

o la clase y además en su cantidad.



204

Ejemplos del Código: artículo 951, 1508 y 1509 (obligaciones de género).

NOTA

Cuando la determinación es en género, se debe determinar además laCANTIDAD, ésta puede ser determinada (se señala con exactitud a cuanto

asciende), o determinable (cuando se pude determinar mediante una simple

operación aritmética con los datos contenidos en el contrato. Ejemplo: Me pagarás

$ 5000 diarios y el contrato dura 30 días (o sea van a ser $ 150000). Artículo

1461.

c. COMERCIABLE

Lo es cuando es susceptible de celebrar a su respecto relaciones de derecho,

está en el comercio humano y por lo tanto pueden celebrarse contratos y otros

actos jurídicos con respecto a ese objeto. La regla general es que las cosas sean

comerciables.

EXCEPCIONES

No son comerciables:

POR SU PROPIA NATURALEZA

Por ejemplo: las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todas las

personas, entre habitantes de distintas naciones, (se rigen por el derecho

internacional), y entre habitantes de un mismo país (derecho interno). Ejemplo:

el alta mar, el Sol, el aire, la lluvia, la Luna.

POR SU DESTINACIÓN EN RAZÓN DE LA FINALIDAD DE CIERTOSBIENES

Por ejemplo, los bienes nacionales de uso público, aquellos cuyo dominio

pertenece a la nación toda y cuyo goce pertenece a todos ellos, v. gr. Las

calles, plazas, también las cosas consagradas al culto divino (están fuera del



205

comercio humano), asimismo, son incomerciables por destinación las cosas

consagradas al culto divino, por ejemplo: cuando se venden cosas (imágenes)

de la Iglesia, se venden sin consagrarlas para el culto divino. La licitud del

objeto está establecida en el artículo1445 n° 3. Artículos 589 y 585 del Código Civil

d. LÍCITO

El artículo 1445 al señalar los elementos necesarios para que una persona se

obligue a otra, señala que el objeto debe ser lícito.

Nuestro Código Civil no ha dado un concepto de objeto lícito, y al respecto, se

han expresado las siguientes ideas:

Para algunos, objeto lícito es aquel que reúne todos los requisitos para ser el

objeto de voluntad.

Para otros, objeto lícito es el que no esté prohibido por la ley.

Algunos autores postulan que objeto lícito es aquel que no es contrario a la ley,

moral, a las buenas costumbres ni al orden público.

Por último, otros plantean que objeto lícito es todo aquel que el ordenamiento

jurídico protege y consagra.

Al no definir al objeto, esto no plantea problema ya que el legislador establecelos caos de objeto ilícito, por tanto será lícito todo aquel objeto que no se

encuentre en dicho catálogo.



206

CASOS EN EL CÓDIGO CIVIL DE OBJETO ILÍCITO

1. EN TODO LO QUE CONTRADIGA AL DERECHO PÚBLICO CHILENO

Cuando nos encontramos frente a un acto jurídico que importe una contravencióna nuestro Derecho Público, ese acto adolece de objeto ilícito. V. gr. El someterse

en Chile a una jurisdicción no reconocida por el derecho chileno, es nulo por

objeto ilícito. Si se acordara por los autores de un acto jurídico sujetarse a una

jurisdicción diversa de la chilena, estaríamos frente a un objeto ilícito.


2. EN LOS ACTOS O CONTRATOS QUE VERSEN SOBRE EL DERECHO DE

SUCEDER A UNA PERSONA VIVA

Pactos sucesorios que los romanos llamaban pactos con vivos.

El legislador establece que todo acto o contrato que se refiera al derecho de

suceder a una persona que está actualmente viva adolece de un objeto ilícito.

En verdad, siempre se ha estimado que debe haber una prohibición cuando el

objeto del acto jurídico versa sobre la vida de una persona porque, conociendo la

naturaleza de ciertos humanos, ellos podrían inclinarse a acelerar la muerte de la

persona para obtener un beneficio.

V. gr. Juan es hijo de un millonario, es su único hijo y quiere tener dinero en la

actualidad. Tendrá que esperar que su padre naturalmente muera. Si Juan

celebrara un contrato con un tercero transfiriéndole los derechos de él, en la

herencia de su padre. El tercero podría precipitar la muerte de su padre, por eso el

legislador establece que este caso no vale por ilicitud del objeto ni aún en el

supuesto que la persona otorgue su consentimiento.

Artículo 1463.

EXCEPCION



207

En el inciso 2° del artículo 1463 el Código Civil nos señala la posibilidad que

pudiere celebrarse un acto jurídico entre el que debe una legítima y el legitimario

ya verse el acto jurídico con relación a la legítima o las mejoras.

Esto es verdadero sólo a medias, ya que el legislador acepta que en la vida dela persona que será causante celebre un pacto con su legitimario o cónyuge. Este

pacto tiene el siguiente objeto: la persona que será causante se obliga a no

disponer de la ¼ de mejoras y con eso se podrá beneficiar a los legitimarios o al

cónyuge.

Mientras una persona esté viva sus herederos tienen una mera expectativa de

sucederle cuando fallezca, el derecho a sucederlo nacerá sólo cuando su padre

mera. Artículo 1204.

PRESICIONES

a. El derecho a suceder a una persona viva no puede ser objeto den una

donación o contrato. La donación es un contrato de manera que hay una

repetición cuando el Código Civil dice esto. No puede haber pactos de suceder a

una persona viva ya se trate de un pacto a título gratuito u oneroso. Artículo 1463.

b. La doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo que no sólo están

prohibidos los actos jurídicos bilaterales, sino que también están prohibidos los

actos jurídicos unilaterales. V. gr. Un legitimario no puede renunciar mientras viva

la persona que le debe la legítima. Cuando ésta muere, el legitimario podrá

repudiar la legítima.

3. HAY OBJETO ILÍCITO EN LA CONDONACIÓN DEL DOLO FUTURO

Este no vale por ilicitud del objeto:



208

Si cuando celebramos un contrato una de las partes le condonara el dolo a su

contraparte, el beneficiado podría actuar fraudulentamente y esto es contrario al

derecho público.

Si una parte le condonara el dolo a la otra, bastaría con que esta última

actuara con dolo y el acto jurídico sería nulo y ello, atentaría contra el principio de

que el contrato es una ley para los contratantes (principio de la intangibilidad de

los contratos). Artículos 1545 y 1465.

4. EXISTE OBJETO ILÍCITO EN TODO CONTRATO PROHIBIDO POR LAS

LEYES

Conforme al artículo 10 los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún

valor. La sanción es la nulidad absoluta de acuerdo al artículo 1682 inciso 1°.

En todo contrato prohibido por la ley hay objeto ilícito y la sanción es la

nulidad absoluta.

Artículo 1466.

5. HAY OBJETO ILÍCITO EN LA VENTA DE PINTURAS, ESCULTURAS OIMPRESOS OBSENOS, LO HAY TAMBIÉN CON RESPECTO A LOS OBJETOS

QUE SEAN CONTRARIOS A LA LEGISLACIÓN EN MATERIA DE PRENSA. LO

HAY TAMBIÉN EN LAS DEUDAS CONTRAÍDAS EN LOS JUEGOS DE AZAR,



209

EN LA VENTA DE LIBROS CUYA CIRCULACIÓN ES PROHIBIDA POR

AUTORIDAD COMPETENTE.

ACOTACIONESa) Podríamos decir que hay objeto ilícito en la venta de objetos c ontrar ios a

las leyes, mo ral y buenas costum bres. El legislador se refiere a las

deudas contraídas en los juegos de azar.

b) En materia de juegos, el Código Civil distingue entre:

1. JUEGOS LÍCITOS

Son aquellos que no están prohibidos por las leyes.

Subdistingo:

a. JUEGOS LÍCITOS CON PREDOMINO DEL ESFUERZO

INTELECTUAL: Ejemplo: el ajedrez. Frente a este juego lícito, el

legislador al que gane en el juego no le da acción para exigir el

pago, sino que le da una excepción, de manera que si el perdedor

cuando pierde paga espontáneamente lo que ha perdido, no puede

arrepentirse y pedir lo que pagó. Pero el ganador no puede exigir el

pago.

b. JUEGOS LÍCITOS CON PREDOMINIO DEL ESFUERZO

CORPORAL: Ejemplo: el fútbol, el básquetbol. Frente a este juego

lícito el que gana tiene acción para exigir que le pague y excepción

para mantener en su poder lo que le han pagado.

2. JUEGOS ILÍCITOS

Se refieren a los juegos de azar y naturalmente el que gana en un

juego ilícito, no tiene acción para pedir el pago ni excepción para retener lo



210

que se le hubiera pagado. El legislador establece que no hay obligación y

como es un caso de objeto ilícito hay nulidad absoluta.

OBSERVACIONES

a) Leyes especiales establecen excepciones y autorizan ciertos juegos de

azar, ejemplo: casinos.

b) Estas leyes especiales se han dictado con la finalidad de destinar los

recursos que de ellos a ciertas instituciones, por ejemplo: la Lotería de

Concepción, ha posibilitado el surgimiento de la Universidad deConcepción.

c) Estas personas no cometen ningún delito penal. En materia civil, los

resultados de los juegos de azar, ¿son o no ilícitos? 2 respuestas:

1. Algunos dicen que es lícito porque están permitidos estos locales;

2. Algunos dicen las leyes de excepción liberan de responsabilidad

criminal a quienes intervienen en los juegos, pero las obligaciones civiles quedan

comprendidas dentro del artículo 1466 y serían nulas absolutamente, porque

habría objeto ilícito.

c) Con respecto a los libros, pinturas y estatuas obscenas , el concepto de

obscenidad es variable en el tiempo.

6 HAY OBJETO ILÍCITO EN LA ENAJENACIÓN DE BIENES Y DERECHOS

El artículo 1464 dice que hay objeto ilícito en la enajenación:



211

a. De las cosas que no están en el comercio humano . A ese acto jurídico le

falta el requisito de comerciabilidad y el Código Civil lo sanciona con ilicitud

del objeto;

b. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona: se

trata de derechos personalísimos: el Código los establece a favor de un

titular y éste no los puede traspasar: ni transferir en acto entre vivos, ni

transmitir por acto mortis causa. Ejemplo: el derecho real de uso y

habitación, el derecho que emana del pacto de retroventa y el derecho de

pedir alimentos futuros, no así las pensiones alimenticias devengadas;

c. De las cosas embargadas por decreto judicial: estamos frente a un juicio

ejecutivo, en el que se dicta una resolución del tribunal ordenando el

embargo de los bienes del ejecutado.

NOTA

El embargo equivale a aquella actuación judicial en que ciertos bienes del

deudor quedan fuera del comercio humano.

El deudor no podrá disponer de estos bienes. Si habiendo una cosa

embargada, el dueño la vende, en ese contrato de venta hay un objeto ilícito y

existe nulidad absoluta.

Con respecto a la enajenación de cosas embargadas, el Código de

Procedimiento Civil ha complementado al número 3 del artículo 1464 del Código

Civil.

¿DESDE CUANDO EXISTE UN OBJETO ILÍCITO EN LAS COSAS

EMBARGADAS?

a. Con respecto al deudor desde que se le notifica el embargo.



212

b. Con respecto a los terceros, subdistinguir:

b.1. Si se trata de una cosa mueble, desde el momento que los tercerostomen conocimiento del embargo.

b.2. Respecto de inmuebles, desde el momento que el embargo se inscribe

en el Registro Conservatorio.

¿CÓMO PUEDE VÁLIDAMENTE ENAJENARSE UNA COSA EMBARGADA

POR DECRETO JUDICIAL?

a. Que el acreedor consienta en la enajenación.

Puede consentir de un modo expreso autorizando al deudor que vende las

cosas embargadas o de un modo tácito, ejecutando un acto que inequívocamente

lo revele. Si el acreedor mismo comparece al acto y no se opone a la enajenación

se entiende que está autorizando la enajenación.

b. El juez autorice la enajenación:

El juez que tiene que autorizar, es el juez que decretó el embargo, si el

mismo bien estuviere embargado en distintas causas, deben autorizar todos los

jueces que hayan decretado los respectivos embargos.

d. De las especies cuya propiedad se litiga.

ADVERTENCIAS



213

1. Debe tratarse el litigio de una discusión sobre el dominio porque el Código

Civil dice de especies cuya propiedad se litiga.

2. Se ha resuelto por la doctrina y la jurisprudencia que para que una especiecuyo derecho de dominio se litiga, quede comprendida en este artículo, es

necesario que el tribunal que conoce del litigio haya decretado una prohibición de

gravar o enajenar o una prohibición de celebrar actos o contratos.

¿DESDE CUANDO VA A AFECTAR LA SITUACIÓN DE ILICITITUD, A LA

ESPECIE RESPECTO DE LA CUAL SE LITIGA?

1. Con respecto al deudor desde que se le notifica la resolución imponiendo la

prohibición.

2. Con respecto a terceros: si la cosa es mueble: desde que toman

conocimiento de la existencia de esta prohibición, y si la cosa es inmueble:

desde que se inscribe en el Registro Conservatorio de bienes raíces.

MANERA DE REALIZAR LA ENAJENACIÓN DE ESPECIES CUYA

PROPIEDAD SE LITIGA

Si con permiso del juez que conoce del litigio.

CUESTIONES CON RESPECTO AL ARTÍCULO 1464



214

a) CONCEPTO DE ENAJENACIÓN

Conforme al sentido literal de la palabra, hay enajenación de un bien

cuando éste pasa a dominio de un tercero, es decir, cuando se hace ajeno a sutitular.

En nuestro mecanismo, el proceso de enajenación se desarrolla a través de

2 elementos:

- Un título.

- Un modo.

V. gr. La compraventa, es un título, es decir, un contrato que crea derechos

personales, pero, el comprador sólo se transformará en propietario cuando se le

haga la tradición de la cosa vendida.

Por tanto, existe enajenación cuando el título ha sido seguido de la

correspondiente tradición, si pensamos en un título translaticio de dominio.

PROBLEMA

La compraventa de estos bienes señalados en este artículo, ¿adolece

de objeto ilícito?

No, porque es la enajenación la que adolece de objeto ilícito, se hace ajena

la cosa cuando el vendedor entrega la cosa al comprador y la cosa podrá estar

enajenada.

Sin embargo, el artículo 1810 del Código Civil dispone que: puedenvenderse las cosas corporales o incorporales cuya enajenación no esté prohibida

por la ley. A contrario sensu, hay que entender que no pueden venderse las cosas

corporales o incorporales cuya enajenación esté prohibida por la ley. Por lo tanto,

se debe concluir que el artículo 1464, también se aplica a la compraventa.



215

DESMENUZACIÓN DEL ARTICULO 1464 (TESIS DE EUGENIO VELASCO)

1. De las cosas que no están en el comercio humano.

2. De los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra

persona. En estos dos primeros casos está prohibida la enajenación.

ACOTACION

Los dos primeros numerales del artículo 1464, constituyen normas prohibitivas.

Una norma es prohibitiva cuando impide de un modo absoluto la enajenación de

un hecho o la celebración de un acto jurídico. A veces bajo una apariencia de

norma prohibitiva, la ley finge una prohibición, pero en verdad, no establece una

prohibición.

3. Pueden enajenarse la cosa embargadas por decreto judicial:

a. Con autorización del juez.

b. Con autorización del acreedor.

4. Pueden enajenarse las cosas cuya propiedad se litiga:



216

Con autorización del juez que conoce del litigio.

Por lo tanto, hay que concluir que el artículo 1464 n° 3 y 4 son normas

imperativas:

¿Cuando la venta esta permitida?

Cuando la enajenación está prohibida y en el caso n° 3 y 4 está permitida si

se cumple con los requisitos que se disponen y la venta también.

Si el título no es una compraventa y es una permutación: la solución es la

misma ya que la permutación se somete a las normas de la compraventa en todoaquello que no vaya en contra de la naturaleza del contrato de permutación.

Artículos 1899 y 1900 del Código Civil.

DE LA ENAJENACIÓN:

Se tienen 2 conceptos:

1. CONCEPTO RESTRINGIDO

Sólo hay enajenación cuando se transfiere el dominio y la cosa pasa a ser

ajena, así la constitución de una hipoteca no es enajenación y por tanto, no está

prohibida.

2. CONCEPTO AMPLIO

Comprende no sólo la transferencia del dominio sino que es también

enajenación la transferencia a favor de un tercero de otro derecho real diverso de



217

la propiedad, así la constitución de una hipoteca es una enajenación y hay un

objeto ilícito en ella.

En la actualidad, hay una tendencia de inclinarse por el concepto amplio.

El Código Civil separa las ideas de enajenación y de otros gravámenes. Artículos 1749, 1754 y 255 del Código Civil

Si se atendiera a estas normas y estamos frente a una situación

excepcional, el vocablo enajenación está utilizado en su sentido restringido.

¿A LA ADJUDICACIÓN DE BIENES SE LE APLICA EL ARTÍCULO 1464?

La adjudicación supone la existencia de una comunidad, es decir hay underecho que recae sobre una cosa y la titularidad de ese derecho es plural, de

manera que varias personas son cotitulares o copartícipes de ese derecho,

cuando ésta recae sobre el derecho de dominio, se llama copropiedad o

condominio.

Varias personas son de un modo indiviso codueños de un mismo bien, este

bien se encuentra en alguno de los casos del artículo 1464 (por ejemplo

embargado por decreto judicial), a la comunidad se le pone término mediante la

partición (consiste en un proceso destinado a transformar la propiedad común en

una propiedad individual), pensemos que fallece una persona y que deja 4

herederos, éstos pasan a ser comuneros en los bienes que eran del causante

(persona que ha fallecido) éstos tienen los mismos derechos (tienen derecho a ¼

de la herencia), pero este ¼ no se encuentra individualizado.

Cuando en virtud de la adjudicación se fijan los bienes que le van a

corresponder a cada comunero en pago de su cuota le estamos radicando su

derecho en cada cosa específica, pasarán a ser titulares de bienes de un modoindividual.

En la herencia existen 4 inmuebles.



218

Durante la indivisión el comunero A era dueño de ¼ del bien 1, 2, 3, y 4.

Si las cosas que estuviéramos partiendo están embargadas, ¿hay objeto

ilícito?

La gran diferencia que existe entre la enajenación y adjudicación es que en

la primera hay un traspaso de la propiedad (el titular del derecho de dominio se lo

transfiere a otro); en cambio, en la adjudicación no hay traspaso de dominio, sino

que simplemente consiste en radicar el derecho de cada comunero

específicamente sobre una o más cosas que conforman la comunidad.

Por tanto, no siendo la adjudicación un proceso translaticio de dominio no

queda comprendida en los casos del artículo 1464.

La adjudicación se limita a especificar derechos preexistentes.

OTRO PROBLEMA:

El artículo 1464 en relación a las ventas forzosas hechas por el

Ministerio de la Justicia:

V. gr. Un deudor no cumple con su obligación, el acreedor lo demanda, se

le embargan bienes, estos se venderán en pública subasta; si son inmuebles, esta

venta forzosa la ordena la justicia, supongamos que el juez ordena la venta

forzosa del bien del deudor (proceso 1), pero a su vez ese bien está embargado

en el proceso 2, necesitamos que el juez del proceso 2 autorice esa resolución.

Dos respuestas:

1. El artículo 1464 no distingue entre enajenación forzada y voluntaria, por lo

tanto también es necesaria la autorización del juez cuando se trata de una

enajenación forzosa.



219

2. Se estima mayoritariamente, que el artículo 1464 se aplica sólo cuando se

trata de ventas voluntarias, o sea si se enajena en un juicio ejecutivo y el bien ya

está embargado no hay objeto ilícito.

SANCIÓN

1. Si un acto jurídico careciera de objeto la sanción es en doctrina la

inexistencia, es un elemento sin el cual un acto jurídico no puede nacer a la vida

del derecho. En nuestro ordenamiento jurídico, se discute si BELLO contempló

como sanción la inexistencia o si sólo contempla para estos casos la nulidad

absoluta, algunos consideran que la ausencia de objeto provoca la inexistencia y

otros autores consideran que la sanción sería la nulidad absoluta.

2. Si el acto jurídico tiene objeto pero éste adolece de licitud, la sanción tanto en

doctrina como en el derecho es nulidad absoluta. Artículo 1682 inciso 1°.

SITUACIÓN ESPECIAL

Veremos que declarada judicialmente la nulidad de un acto o contrato las

partes deben ser retrotraídas al mismo instante en que se encontraban antes de

la celebración de ese acto o contrato, las prestaciones deberán ser restituidas,osea devueltas. Ejemplo: en la compraventa, precio devuelto al comprador, la

cosa devuelta al vendedor.



220

Sin embargo si la nulidad se declara por ilícito el que celebró el acto o

contrato a sabiendas de su objeto ilícito no puede pedir que le devuelvan lo que

hubiera dado o pagado en razón de ese acto o contrato. Art. 1468 CC.

DE LA CAUSA

1.- PLANTEAMIENTO

El artículo 1445 del Código Civil nos advierte que para que una persona se

obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: […] n° 4: que

tenga una causa lícita. Esta norma nos señala la necesidad de una causa.

2.- BREVE REFERENCIA HISTÓRICA

2.1.- DERECHO ROMANO

Se encuentra en el Derecho Romano un número bastante considerable de

textos en los que se habla de una causa. Pero esa palabra tiene significados

bastante diversos y los juristas romanos nunca pensaron en elaborar una teoría

general de la causa, en el sentido en que la entendemos nosotros. El Derecho

Romano era un derecho formalista y la obligación llevaba en sí misma su propia

justificación desde el momento en que la voluntad se había manifestado en las

formas prescritas. Esto es tan cierto que los juristas romanos han designado con

la palabra causa el elemento formal o el hecho material gracias al cual había sido

creada la obligación (verba, litterae, variae causaum figurae).

El Derecho Romano, en sus primeras épocas, no realizó una elaboración

sistemática respecto de la causa, y ello se explica por cuanto el jurista romano era

una persona esencialmente pragmática, alejado de la abstracción y de la

metafísica. Pensemos en el contrato de mandato (del latín mandatus, manus) éste



221

era un contrato formal, pues se perfeccionaba en Roma por el hecho de que las

partes estrecharan sus manos (de ahí su nombre), y en ese acto, los juristas

romanos sentaban la razón o explicación de las obligaciones que emanaban de

este negocio, es decir, los romanos fueron incapaces de comprender que lo quedaba origen a las obligaciones contractuales era el consentimiento, esto es, el

concurso real de voluntades sobre un mismo objeto y con una misma causa.

2.2.- DERECHO CANÓNICO

Lejos de constituir un periodo oscuro para la humanidad –al menos en el

campo del Derecho Civil- la Edad Media trajo consigo una importanteconsecuencia: en su intento por moralizar el Derecho, los canonistas,

abandonando el formalismo del Derecho Romano, postularon que las obligaciones

imponían al deudor un deber de conducta moral: el deudor se hacía culpable de

una falta si no cumplía con su compromiso. Se trataba de averiguar si aquel

compromiso era fundado, y para ello se debía recurrir a la voluntad: ¿las razones

esgrimidas para obligarse eran moralmente legítimas?

Para el Derecho Civil, los aportes del Derecho Canónico en materia de la causa

son:

a) Los canonistas exigieron la existencia de una causa moralmente legítima en

el acto jurídico.

b) Además, resaltaron la idea de que en los contratos bilaterales, existía una

interdependencia de las obligaciones emanadas de ese contrato, de manera que

la obligación de una parte se vinculaba estrechamente con la obligación de lacontraparte. Lo anterior, dio lugar al nacimiento de la condición resolutoria tácita,

la doctrina de la imprevisión, la excepción de contrato no cumplido o excepción de

inejecución y la doctrina de la causa, entre otras instituciones.



222

2.3.- TEORÍA CLÁSICA DE LA CAUSA

La teoría clásica de la causa se debe –en palabras de PLANIOL-

primordialmente al jurista francés Jean DOMAT. Las ideas de DOMAT fueron

completadas por su compatriota José Roberto POTHIER. DOMAT, en un célebrepasaje de sus “Loix civiles” (Libro I, Título I, sección I, números 5 y 6), efectúa una

exposición sistemática acerca de los postulados de la teoría de la causa.

Las ideas fundamentales de la teoría clásica de la causa son:

a) Para la validez de un acto jurídico, el Derecho exige que la existencia de

una causa.

b) Se requiere además que esta causa sea legítima, es decir, que no sea

contraria a la moral, buenas costumbres y no prohibida por la ley.

c) La causa asume un rol objetivo, y se determina atendido los distintos tipos

de contratos:

1. En los contratos bilaterales, la obligación de cada una de las dos partes

tiene por causa el compromiso contraído por la otra. Más sencillamente, la

obligación de una de las partes tiene por causa la obligación de la contraparte, por

ejemplo, en el contrato de compraventa, la obligación del vendedor de entrega o

tradición de la cosa vendida tiene por causa la obligación del comprador de pagar

el precio y viceversa.

2. En los contratos reales generalmente unilaterales, la obligación de la parteque resulta obligada tiene por causa la entrega que se le hizo de la cosa, por

ejemplo, en el contrato de comodato, la obligación del comodatario de restituir la

cosa tiene por causa la entrega de la cosa que le efectuó el comodante.



223

3. Por último, en los contratos gratuitos o de beneficencia, es decir aquellos

en que no hay reciprocidad de obligaciones ni prestación anterior, la causa de la

obligación es la mera liberalidad, es decir, la razón o propósito dominante que ha

llevado al autor del acto gratuito a consentir dicho negocio.

Atendido lo anterior, la causa es siempre la misma respecto de cada tipo de

contrato, por ejemplo en todos los bilaterales es la obligación de la contraparte. La

causa, por tanto, asume un carácter objetivo.

2.4.- LOS ANTICAUSALISTAS

La doctrina clásica de la causa tuvo fortuna durante largo tiempo, pero en 1826

Antonio ERNST, profesor de la Universidad de Lieja escribió un artículo cuyo título

ya era una advertencia que ponía en duda la necesidad de este elemento: “¿La

causa es una condición esencial para la validez de las convenciones?” («La cause

est-elle une condition essentielle pour la validité des conventions?»). A propósito

de la revisión del Código Civil que se proyectaba en Bélgica, ERNST alegó la

supresión del elemento causa, arguyendo que ésta era inútil y fuente fecunda de

numerosos errores y confusiones entre los juristas. Siguiendo el refrán en cuanto a

que nadie es profeta en su propia tierra, la opinión de ERNST fue arduamente

combatida en su país, pero tuvo un cierto desarrollo en Holanda, hasta que

LAURENT (en 1878) revivió esta postura.

Las críticas formuladas por los anticausalistas, se pueden resumir en tres,

ellos dicen que la doctrina de la causa es acientífica, falsa e inútil.

a) La doctrina clásica de la causa es acientífica:

Se señala que la noción de causa no tiene una raigambre romana, y ello

denota una ausencia de rigor científico. Además, si pensamos que la causa asume

un carácter objetivo, en el sentido que ella es siempre la misma atendido el tipo de



224

contrato de que se trate, nunca podría pensarse en la existencia de una causa

ilícita, porque la causa siempre estaría presente en el negocio y sería lícita.

b) La doctrina clásica de la causa es falsa:Recordemos que en los contratos bilaterales, la causa de la obligación de una

de las partes, es la obligación de la contraparte. Las dos obligaciones derivan de

un mismo contrato, nacen al mismo tiempo. Ahora bien, un efecto y su causa no

pueden ser exactamente contemporáneos; si cada una de las dos obligaciones es

el efecto de la existencia de la otra, ninguna de ellas puede nacer. Por ejemplo, en

el contrato de compraventa, las obligaciones que de ella nacen constituyen los

efectos de ese contrato, mientras que este último su causa, por tanto, desde elpunto de vista de la lógica, y siguiendo al Filósofo de Estagira, el contrato de

compraventa no puede nacer a la vida jurídica con el elemento que él genera o

produce con posterioridad.

Asimismo, se dice que en los contratos reales generalmente unilaterales, la

obligación del único obligado tiene como causa la entrega previa de lo que debe

restituir, sin embargo, esta entrega es necesaria para que se perfeccione el

contrato, y no guarda relación con la obligación que genera.

Por último, en los contratos gratuitos, se dice que la causa es la mera liberalidad,

sin embargo, esa causa se identifica con el consentimiento o voluntad.

c) La doctrina clásica de la causa es inútil :

En los contratos bilaterales -como postula la doctrina clásica- la obligación de

una parte tiene por causa la obligación de la contraparte, y viceversa; pero ¿no es

más directo que anulemos ese contrato porque la obligación de una parte no tieneobjeto? Por su parte, en los contratos reales generalmente unilaterales: sino no

existe entrega no hay causa y por eso deberíamos anular el contrato; sin embargo,

el asunto es más sencillo: si no hay entrega, simplemente no hay contrato. Por

último, en los contratos gratuitos o de beneficencia, si no existe el ánimo de



225

liberalidad, los clásicos arguyen la falta de causa, pero la discusión es más

modesta: simplemente no hay voluntad.

2.5.- LOS NEOCAUSALISTAS

La crítica de los anticausalistas significó un grave atentado a la doctrina clásica

de la causa, lo cual motivó el surgimiento de un nuevo movimiento: los

neocausalistas. Los neocausalistas entienden que la causa es el interés jurídico-

económico que persiguen los autores de un acto o contrato. Ellos parten de la

base que al celebrar un negocio jurídico, las personas buscan satisfacer una o

más necesidades, por ejemplo, cuando alguien celebra un contrato dearrendamiento no persigue en la actualidad lo que reglamenta el Código Civil, lo

que quiere el arrendatario es satisfacer una necesidad: tener un lugar en donde

vivir por ejemplo. Se busca un intercambio de prestaciones, intercambio que les

permite a las personas satisfacer sus necesidades.

Los neocausalistas mantienen la idea de que en los actos o contratos debe

perseguirse un interés, no puramente jurídico, sino que también económico, por

eso los neocausalistas rehabilitan la idea sustentada por los clásicos: los actos

jurídicos requieren causa, pero ella consiste en el interés jurídico y económico que

las partes persiguen al celebrar un acto jurídico. Lo anterior significa que el interés

jurídico será siempre lícito, pero el económico puede ser o no legítimo.

3.- DIVERSOS TIPOS DE CAUSA



226

La palabra causa se puede considerar, en tres acepciones distintas: causa

eficiente, causa final y causa ocasional.

1. Causa eficiente:La causa eficiente es el antecedente que genera el efecto, está tomada

como fuente u origen de algo. Así, la causa eficiente de las obligaciones, son las

fuentes de las obligaciones.

2. Causa final:

Se entiende por causa final el interés jurídico-patrimonial que persiguen

los autores de un acto o contrato. Para la doctrina clásica sería aquella quecorresponde a cada tipo de contrato.

3. Causa ocasional:

Ha sido definida como la razón o razones subjetivas que motivan a una

persona a celebrar un negocio jurídico. A esta causa se llama también causa

impulsiva, psicológica o subjetiva, estas razones subjetivas son los motivos, por lo

tanto son esencialmente diversos, en 1.000 compraventas, capaz que existan

1.000 motivos distintos.

4.- CAUSA Y MOTIVOS

La causa es la justificación que la economía del contrato da a la creación de

una obligación. Por ejemplo, siempre es cierto que un comprador está obligado a

pagar el precio porque el vendedor le ha prometido o transferido la propiedad de la

cosa; que el prestatario está obligado a devolver porque ha recibido el dinero. Elmotivo, por el contrario, es la razón puramente individual y contingente por la cual

una persona ha contratado. Por ejemplo, uno compra una casa para colocar sus

capitales y alquilarlos, otro para habitarla y otro para demolerla”.



227

Las diferencias existentes entre la causa y los motivos son:22

a) La causa es un elemento esencial en el acto jurídico, de manera que

sin ella el contrato no nace a la vida del Derecho. Esta causa según la teoría

clásica es siempre la misma en cada tipo de contrato; en cambio, los motivosdependen de cada autor de un acto jurídico. Por ejemplo, «Pedro compra una

parcela», la causa de esa compraventa es porque quiere ser dueño; en cambio,

los motivos pueden ser variados: Así, uno vende determinada cosa porque tiene la

necesidad de dinero para pagar deudas o porque abandona el lugar donde está

situada esta cosa, o porque quiere adquirir otra más remuneradora, etc.; de la

misma manera, el comprador se determina por consideraciones harto distintas,

según los casos.

b) La ilicitud de la causa provoca la ineficacia de los actos jurídicos; en

cambio, la ilicitud de los motivos no la provoca.

c) Si la causa es siempre la misma en cada tipo de contrato. Así, cada

parte sabe con certeza cual es la causa, por el contrario, no sabe el motivo de la

otra parte para celebrar el acto.

5.- ¿TODOS LOS NEGOCIOS JURÍDICOS NECESITAN CAUSA?

Los contratos responden, como todo acto de disposición, a un fundamento

jurídico. Quien promete realizar una prestación a favor de otro lo hace con una de

dos intenciones: la de obtener una contraprestación o la de procurar a la otra parte

un beneficio gratuito. Generalmente, el fundamento jurídico cobra expresión en el

propio contrato: en él, se promete, supongamos, una suma de dinero en pago deun préstamo en concepto precio de una cosa vendida, a título de donación, de

fianza, etcétera. […] Mas puede también ocurrir que los contratos sean abstractos;

22 Los juristas alemanes emplean la palabra de «beweggrund » para designar el motivo, y lo oponen a«rechtsgrund », que es la causa del acto jurídico.



228

es decir, que se celebran sin guardar relación alguna con un fundamento o causa

jurídica determinada. Los créditos nacidos de tales contratos son, por lo general,

independientes de la existencia y naturaleza de la causa a que responden. Estos

créditos abstractos tienen, para el acreedor, la gran ventaja de que le permitensubstanciar la demanda sin aludir para nada a la causa, que muchas veces él

mismo ignora.

El paradigma de los negocios abstractos en el Derecho Romano era la

stipulatio; sin embargo, en el transcurso del Bajo Imperio fue perdiendo el carácter

de abstracto. En el Derecho moderno, se mencionan como contratos abstractos

los títulos de crédito, y particularmente, la letra de cambio. Los contratoscambiarios tienen un carácter abstracto forzoso, pues si las partes pretenden

condicionar las obligaciones que engendra a la relación jurídica que les sirve de

base, la letra sería nula. Siguiendo a RIPERT, podemos decir que la justificación

de los créditos abstractos es la que sigue: la teoría de la causa, es un compromiso

entre la seguridad jurídica y la justicia. En ciertos casos es necesario sacrificar la

moralidad a la seguridad, y ello por cuanto el comercio moderno impone una

circulación rápida de los créditos, y a fin de facilitar dicha circulación, se ha

renunciado a toda discusión sobre la validez del crédito y de su transmisión en los

créditos abstractos.

Nuestro Código Civil dispone en su artículo 1467 inciso 1º primera parte que:

No puede haber obligación sin una causa real y líci ta […]”. “No obstante,

tratándose de un acto abstracto, su validez no queda subordinada a la existencia

de una causa.

Siguiendo a VON TUHR, podemos decir que existen dos clases o tipos de

abstracción:



229

a) Abstracción procesal:

El Derecho francés parte del principio de que todo crédito supone una causa

jurídica (artículo 1277 del Código Civil napoleónico) y sólo reconoce las escrituras

abstractas de deuda como un medio provisional de prueba, que el deudor puededestruir mediante prueba en contrario; es decir, demostrando que la obligación

carece de fundamento; una vez aducida esta prueba en contrario, es como si el

crédito no existiere. Dicho de otra manera, desde esta perspectiva, en los créditos

abstractos el legislador presume la concurrencia de la causa, y por tanto, el que

quiera destruir la eficacia de ese acto jurídico tendrá que probar que ese acto

jurídico no tiene causa. De ahí su nombre: abstracción « procesal », porque el que

quiere hacer valer el negocio jurídico queda libre de probar la existencia de lacausa en dicho acto.

b) Abstracción sustantiva o material:

El Derecho común, en la última fase de desarrollo, y con él el Código Civil

alemán, sitúanse en otro punto de vista. Aquí, la escritura abstracta de deuda no

es tan sólo un medio de prueba, sino la fuente del crédito, el cual nace aún cuando

carezca de fundamento jurídico.

6.- LA CAUSA EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

6.1.- CON RESPECTO A SU NECESIDAD

Dos normas del Código de Bello nos advierten acerca de que la causa es

necesaria dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

a) El artículo 1445 prescribe: “Para que una persona se obligue a otra, por un

acto o declaración de voluntad es necesario: […] 4º que tenga una causa lícita”.

b) A su vez el artículo 1467 parte señalando: “No puede haber obligación sin

una causa […]”.



230

6.2.- CON RESPECTO A SU EXPRESIÓN

El artículo 1467 establece que “no puede haber obligación sin una causa real y

lícita, pero no es necesario expresarla, la pura liberalidad o mera beneficencia escausa suficiente.

6.3.- REQUISITOS DE LA CAUSA

Conforme al artículo 1467 inciso primero del Código de Bello, dos son los

requisitos de la causa:

a) Debe ser real

La causa es real cuando ella efectivamente existe. En las siguientes hipótesis

falta la causa:

1.- Cuando simplemente el acto jurídico no tiene causa.

En realidad, lo que la ley entiende por ausencia de causa es el error en cuanto

a la existencia de la contra-prestación; el contratante ha debido querer obligarse

en consideración a una contraprestación que no existe. Ahora bien, esta creencia

errónea en la existencia de la contra-prestación no es otra cosa que la causa falsa.

El profesor Víctor VIAL DEL RIO, señala que cuando el único motivo del

negocio es la creencia errada de que existe obligación que sirve de causa falsa,

estamos frente a un error sobre los motivos, ya que se ha representado

erradamente como motivo determinante de la declaración una obligación que no

existe.

2.- Cuando la causa del negocio es errónea.



231

Tal como se dijo en la hipótesis anterior, “a la ausenc ia o inexistencia de

causa hay que homologar la falsedad de la causa, entendida como errónea

creencia en la existencia de una causa que luego se comprueba que no existe”.

3.- La causa no es real cuando nos encontramos frente a una simulación:

En la simulación las partes de un contrato, manifiestan una voluntad diversa de

su intención o voluntad real, esta voluntad aparente puede no encubrir ningún acto

jurídico, en ese caso estamos frente a una simulación absoluta, o bien puede

encubrir un acto jurídico disimulado, en cuyo caso estamos frente a una

simulación relativa.

Ahora, frente a una simulación absoluta, lo único que hay es un acto jurídicoaparente, por lo tanto aquí no habrá causa.

En el caso de la simulación relativa debemos averiguar lo que ocurre en el

acto jurídico oculto o disimulado, ya que éste responde al verdadero querer o

intención de sus autores, si no tiene causa es ineficaz porque le falta este

elemento. Si tiene causa será eficaz porque reúne este antecedente necesario de

los actos jurídicos.23

b) Debe ser lícita

Se entiende por causa ilícita “la prohibida por la ley, o contraria a las buenas

costumbres o al orden público.” (Artículo 1467 inciso 2º segunda parte del Código

Civil). Por ejemplo, “[…] la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de

un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”.

La noción de causa ilícita permite sancionar aquellos contratos en que, noobstante ser lícitos en sí y aisladamente considerados los objetos de las

obligaciones que se crean por su intermedio, son utilizados por las partes para

23 Se ha fallado que: “ No obsta a la validez de la obligación la simulación de la causa verdadera u oculta es perfectamente lícita”. Véase Gaceta de los Tribunales, Tomo II, Sent. 3.966, página 887.



232

obtener fines ilícitos o inmorales. A través de esta noción se logra, en efecto, un

control extrínseco de la conformidad del contrato con los fines generales del

ordenamiento jurídico.

El carácter ilícito o inmoral de los fines del negocio no es algo que pueda

presumirse, ya que no corresponde a la situación normal, corriente u ordinaria, y

es por ello que deberá ser comprobado por aquel que lo alegue en el caso

concreto.

6.4.- ¿QUÉ ES LO QUE REQUIERE CAUSA?

Para enfrentarnos a este problema tenemos las siguientes disposiciones:

a) Artículo 1445: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o

declaración de voluntad es necesario: […] 4º que tenga una causa lícita”.

b) Artículo 1467 inciso 1º primera parte: “No puede haber obligación sin una

causa […]”.

c) Artículo 1467 inciso 2º: “Se entiende por causa el motivo que induce al

acto contrato […]”.

De la sola lectura de estas disposiciones, aparece que no existe entre ellas

armonía, ya que las dos primeras normas señalan que la causa es necesaria para

la obligación, mientras que la tercera disposición (precisamente al definir a la

causa) asevera que ésta es un elemento que se requiere para inducir al acto o

contrato.

Cobra vigencia la pregunta ¿qué es lo que requiere causa, el contrato o la

obligación? Obviamente, existen dos respuestas:



233

6.4.1.- Primera tesis: la obligación requiere de causa

Fundamentos

a) El artículo 1445 expresa: “Para que una persona se obligue a otra […]”. El

tenor literal de esta disposición es claro en orden a exigir el elemento causa para

la obligación.

b) Por su parte el artículo 1467 dispone: “No puede haber obligación sin una

causa real y lícita […]”.

6.4.2.- Lo que requiere de causa es el acto o contrato

Argumentos

a) El artículo 1445 del Código Civil señala que: “Para que una persona se

obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: […] 4º quetenga una causa lícita.

En este artículo se produce un quiebre entre el número 1º y los restantes

numerales, ya que el número uno se refiere exclusivamente a la capacidad legal

de los contratantes, mientas que los restantes números de esta norma se refieren

al consentimiento, de tal manera que la lectura correcta de este artículo debiese

ser:

Artículo 1445: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o

declaración de voluntad es necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º que

consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º



234

que el consentimiento recaiga sobre un objeto lícito; 4º que el consentimiento

tenga una causa lícita”.

El consentimiento es el elemento que genera el acto jurídico, para el CódigoCivil causa y consentimiento son en lo sustantivo una misma cosa, y si falta la

causa es como que faltara el consentimiento, por tanto en esta hipótesis el acto

jurídico no nace a la vida jurídica.

b) El artículo 1467, por su parte dispone en su inciso 1º que: “No puede haber

obligación sin una causa […]”.

Si el acto jurídico no tiene causa ese negocio jurídico es ineficaz, en

doctrina es inexistente, en el Derecho chileno se discute entre la inexistencia o

nulidad absoluta, pero cualquiera de éstas sea la sanción, no podrá producir

obligaciones: sino hay causa, entonces no hay acto jurídico y consecuencialmente

no hay obligación (por falta de causa eficiente).

c) Por último, el artículo 1467 inciso 2 -cuando define la causa- nos indica que

es un elemento no de la obligación, sino del acto o contrato.

6.5.- TIPO DE CAUSA QUE CONSAGRA EL CÓDIGO CIVIL

El problema está en dilucidar si nuestro Código Civil recepciona la causa

ocasional o la causa final :

6.5.1.- Algunos autores –entre ellos Arturo ALESANDRI RODRÍGUEZ- sostienen

que el Código Civil chileno ha dado acogida a la causa final, y los argumentos de

esta tesis son los siguientes:



235

a) Es cierto que el legislador dice que la causa consiste en el «motivo», por

tanto –en principio- el Código Civil estaría acogiendo la doctrina de la causa

impulsiva, pero se dice que Bello omitió una palabra que modifica sustancialmente

el vocablo motivo, dicha palabra es el vocablo « jurídico». Por ello el artículo 1467inciso 2º debiese decir: “Se entiende por causa el motivo jurídico que induce al

acto o contrato […]”. Si la causa consiste en el motivo jurídico, estamos dentro de

la concepción tradicional de la causa, esto es, la causa final.

b) El Código Civil en su artículo 1467 inciso 1º parte final, señala que: “[…]

La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente”, Bello en esta norma, está

reiterando la concepción clásica, ya que según ésta en los contratos gratuitos lamera liberalidad basta como causa.

c) Nuestro Código Civil se inspiró en el Code Napoleónico y en la obra del

jurista POTHIER: ambos militan en las líneas de la causa final.

d) El legislador no puede contemplar como un elemento de eficacia del acto

jurídico a los motivos, porque estos varían hasta el infinito según quien sea el

autor del acto o contrato. Es por estas razones que el profesor Arturo

ALESSANDRI RODRÍGUEZ señala que el Código Civil acoge la doctrina de la

causa final.

6.5.2.- Otros autores –como el profesor Víctor VIAL DEL RÍO- sostienen que el

Código Civil chileno ha recogido la doctrina de la causa ocasional o impulsiva.

Razones:

a) Argumento literal:



236

El Código Civil define a la causa, como el «motivo» que induce al acto o

contrato, no hay duda que el legislador acepta la causa ocasional.

b) Si enfrentamos a la concepción clásica de la causa, conforme a la cualésta es siempre la misma en cada tipo de contrato de que se trate, nunca

podríamos encontrarnos con una causa lícita.

c) Análisis de los artículos 1454 y 1455:

1.- El artículo 1454 inciso 2º del Código Civil se refiere al error sobre una calidad

no esencial de la cosa sobre la que versa el acto o contrato. Error que –en

principio- es indiferente para el Derecho, por cuanto no vicia el consentimiento, a

menos que las partes lo eleven a la categoría de esencial, y este motivo ha sido

conocido de la otra parte.

“Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la

sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o

contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes

se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa

de algún otro metal semejante.

El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el

consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el

principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido

conocido de la otra parte”.

2.- Artículo 1455 del Código Civil se refiere al error en la persona, que

también –en principio- es indiferente para el Derecho, es decir, no vicia elconsentimiento, a menos que la consideración la consideración de la persona con

quien se tiene la intención de contratar sea la causa principal del contrato.



237

Art. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intención

de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de

esta persona sea la causa principal del contrato.

Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha

contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que

de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.

Por lo tanto, el artículo 1454 ha empleado el vocablo motivo y el artículo 1455

la palabra causa, en ambos casos se ha utilizado como la razón determinante

para contratar. Para el legislador, entonces, causa es lo mismo que motivo, y la

razón de ello es que nuestro Código Civil acoge la tesis de la causa impulsiva o

psicológica.

6.6.- SANCIONES

6.6.1.- A la falta de causa:

En doctrina implica la inexistencia del acto o contrato; en nuestro Derecho se

discute:

Para algunos la sanción es la inexistencia; para otros la nulidad absoluta.

6.6.2.- Si la causa existe pero es ilícita:

La sanción es sin discusión la nulidad absoluta, así lo establece el artículo 1682

inciso 1º primera parte del Código Civil.

6.7.- OBSERVACIÓN FINAL

Si se declara la nulidad de un contrato por ilicitud de la causa, aquella de las

partes que a sabiendas de este vicio hubiera celebrado el acto o contrato, no



238

podrá solicitar la restitución de lo que él hubiere dado en razón de ese acto

jurídico. Artículo 1468 del Código Civil.

DE LAS CAUSALES DE INEFICACIA DE UN ACTO JURIDICO

a) INTRODUCCION

Puede ocurrir que un acto jurídico no produzca los efectos que en principio

está llamado a realizar, por carecer de los requisitos que la ley señala.

En general, la ley sanciona siempre la falta u omisión de los requisitos que

ella considera indispensables, para que un determinado acto jurídico o contratoproduzca sus efectos.

b) CONCEPTO DE INEFICACIA

La ineficacia consiste en la ausencia de consecuencias de un determinado

acto jurídico.

La ineficacia o ausencia de consecuencias de un acto o contrato, puede

provenir de diversas causas o razones de impugnación, siendo las más

importantes la inexistencia jurídica y la nulidad.

c) CLASIFICACION DE LA INEFICACIA

1. INEFICACIA EN SENTIDO AMPLIO

Entendida en sentido amplio, la ineficacia consiste en la ausencia de losefectos propios de un acto jurídico, por cualquier razón o causa, “sea ésta



239

intrínseca o inherente a la estructura del acto mismo, sea que dicha causa

consiste en un hecho extrínseco o ajeno a él”.24

2. INEFICACIA EN SENTIDO ESTRICTOUn acto jurídico es ineficaz, en sentido estricto, cuando no obstante nacer a

la vida del derecho válidamente, no produce efectos por una causa posterior y

ajena al contrato mismo.

Son causales de ineficacia en sentido estricto: la resolución, la revocación,

la terminación, la inoponibilidad, entre otras.

DE LA INEXISTENCIA JURIDICA

a) ORIGEN DE LA DOCTRINA DE LA INEXISTENCIA

El origen de la teoría de la inexistencia jurídica, se atribuye al jurista alemán

ZACHARIAE, profesor de la Universidad de Heildelberg.

ZACHARIAE formuló su tesis a propósito del contrato de matrimonio, y

particularmente respecto del matrimonio celebrado entre personas del mismo

sexo; en materia de matrimonio, las causales de nulidad están establecidas en

forma taxativa por el legislador, de tal manera que no hay nulidad de matrimonio

sino en los casos expresamente señalados en la ley. La ley no establece comocausal de nulidad de matrimonio el hecho de que el matrimonio sea celebrado

entre personas del mismo sexo, por lo tanto éste sería totalmente válido, pero esta

24 Vodanovic Haklicka, Antonio. “Manual de Derecho Civil. Partes Preliminares y General”. Tomo II.

Editorial Jurídica Conosur Limitada, página 233.



240

situación atenta contra la naturaleza misma del matrimonio y contra el derecho

natural, según el cual el matrimonio implica la unión carnal de dos personas de

sexo diferente.

Es por esto, que ZACHARIAE planteó que el matrimonio entre personas delmismo sexo, si bien no es nulo, porque no existe ninguna causal de nulidad

asociada a este hecho, es inexistente, porque el matrimonio necesariamente es el

acuerdo de voluntades entre un hombre y una mujer.

Esta teoría se extendió rápidamente, la divulgaron el Príncipe de la

Exégesis, DEMOLAMBE, y LAURENT. Fue explicada con precisión por AUBRY y

RAU para quienes, por acto inexistente, hay que entender “aquel que no reúne los

elementos de hecho que suponen su naturaleza o su objeto, y en ausencia de loscuales es lógicamente imposible concebir su existencia”.

b) CONCEPTO DE ACTO INEXISTENTE

Acto jurídico inexistente es aquel en que se ha omitido un requisito esencial

sin el cual no puede ser concebido, y que por consiguiente no puede nacer a la

vida del derecho.

c) CARACTERES DE LA INEXISTENCIA

1. La inexistencia opera ipso iure, de pleno derecho, esto significa que la

inexistencia no requiere de una declaración judicial y “la negación de los efectos

que pueden atribuirse al acto no resulta de una sentencia judicial sino de la simple

inconcurrencia de los elementos esenciales”.25

25 Rodríguez Grez, Pablo. “Inexistencia y Nulidad en el Código Civil Chileno”. Editorial Jurídica de

Chile, Santiago de Chile, 1995, página 59.



241

Por lo tanto los Tribunales de Justicia se limitan a constatar si se reúnen los

requisitos necesarios, a fin de negar al acto jurídico inexistente todo efecto

jurídico.

2. El acto jurídico inexistente no produce jamás los efectos que estaba

llamado a realizar, pues implica la ausencia de todo efecto.

3. La inexistencia deberá alegarse generalmente como excepción y no

como acción.

4. La inexistencia no puede sanearse por el transcurso del tiempo, porqueel acto jurídico inexistente es la nada, y el tiempo no puede hacer generar de la

nada consecuencias de derecho; dicho de otra manera, el transcurso del tiempo

no puede incorporar al acto inexistente el elemento esencial que le falta. Esta es

una importante diferencia con la nulidad, porque ésta se sanea por el transcurso

del tiempo, en diez o cuatro años, atendiendo a si se trata de la nulidad absoluta o

de la nulidad relativa respectivamente.

5. La institución de la ratificación o confirmación de un acto jurídico, resulta

incompatible con un acto inexistente, porque no puede confirmarse lo que no

existe.

6. La inexistencia puede ser alegada por cualquiera persona que tenga

interés en que se constate, por sentencia judicial la inexistencia de un determinado

acto jurídico.

7. Algunos autores plantean que la inexistencia puede, en ciertos casos,

generar responsabilidad precontractual; es decir se señala que el acto inexistente

es fuente de responsabilidad, como ocurre con el artículo 100 del Código de

Comercio que dispone: “La retractación tempestiva impone al proponente la



242

obligación de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la

propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido”.

La oferta es un acto jurídico unilateral por el cual una persona le propone a

otra la celebración de un determinado acto jurídico o contrato; la oferta obliga aquien la formula, por lo mismo si se retracta de ella oportunamente, teniendo

derecho a hacerlo, debe indemnizar los perjuicios causados, como la persona

tiene el derecho a retractarse, la fuente de la obligación de indemnizar los

perjuicios es la ley. Sin perjuicio de lo cual, una negociación frustada para celebrar

un contrato puede generar responsabilidad precontractual, pero ella no es el

resultado de un acto jurídico inexistente, sino de otros principios.

d) CAUSALES DE INEXISTENCIA

En doctrina se señalan como causales de inexistencia, las siguientes:

1. Falta de voluntad o de consentimiento;

2. Falta de objeto;

3. Falta de causa;

4. Omisión de las formalidades por vía de solemnidad;

5. La omisión de algún requisito esencial particular de un acto jurídico. V.

gr. En el contrato de compraventa se omite la cosa o el precio;

6. Los actos de las personas privadas totalmente de razón, como son los

sonámbulos.

e) DE LA INEXISTENCIA EN EL CODIGO CIVIL CHILENO

1. INTRODUCCION

No ha sido pacífica la opinión de la doctrina en torno a si don AndrésBELLO contempló o no, la doctrina de la inexistencia en el Código Civil chileno.

2. POSTURAS



243

En este sentido, la doctrina nacional se ha alineado en dos posturas

irreconciliables; en efecto, la vieja controversia iniciada entre José Clemente

Fabres y Antonio Varas, se ha mantenido con Arturo Alessandri Rodríguez y Luís

Claro Solar.

a) POSTURA DE LOS QUE PIENSAN QUE EN NUESTRO DERECHO NO SE

CONTEMPLA LA INEXISTENCIA

Don Arturo Alessandri Rodríguez señala que la teoría de la inexistencia no se

contempla en nuestro Código Civil, siendo la máxima sanción la nulidad

absoluta.

FUNDAMENTOS

1. El Código Civil no regula de forma orgánica la doctrina de la inexistencia,

todavía más, no la contempla como sanción ni tampoco regula sus

consecuencias; en cambio el Código Civil Chileno en el Libro IV, Título XX

intitulado “De la nulidad y rescisión”, establece los efectos que produce la

omisión de un requisito que la ley exige, para que un acto jurídico exista, y

tenga validez.

2. El artículo 1681 del Código Civil señala que: “Es nulo todo acto o contrato a

que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del

mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las

partes”. En esta disposición no se hace referencia alguna a la inexistencia.

3. El artículo 1682 inciso 1° segunda parte, señala que “la nulidad producidapor la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriban para

el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de

ellos es nulidad absoluta”. Sabemos que en doctrina la omisión de

formalidades por vía de solemnidad, es causal de inexistencia del acto o



244

contrato, mas el Código Civil señala expresamente que es causal de

nulidad absoluta, por lo tanto el Código de Bello, no contempla la sanción

de la inexistencia.

4. El artículo 1682 inciso 2° dispone que: “Hay asimismo nulidad absoluta en

los actos y contratos de personas absolutamente incapaces”. En doctrina,

los actos de las personas privadas totalmente de razón, como son los

dementes, son inexistentes, pero el Código Civil en esta disposición está

diciendo otra cosa, pues señala que los actos y contratos de los

absolutamente incapaces (los dementes lo son), son nulos de nulidad

absoluta. Por lo tanto esta es otra razón para señalar que el Código Civil noincluyó dentro de sus normas a la inexistencia como sanción civil.

PRINCIPALES EXPONENTES

1. José Clemente Fabres;

2. Arturo Alessandri Rodríguez;

3. Carlos Ducci Claro;

4. Alfredo Barros Errázuriz;

5. Manuel Somarriva Undurraga.

b) POSTURA DE LOS QUE PIENSAN QUE EN NUESTRO DERECHO, SI SE

ACOGIÓ LA DOCTRINA DE LA INEXISTENCIA



245

Luís Claro Solar señala que en nuestro derecho si se acogió la doctrina de la

inexistencia, porque “si falta una de las cosas esenciales a su e xistencia, el

acto jurídico no puede producir efecto alguno; es la nada”. 26

FUNDAMENTOS

1. La ausencia de efectos en un determinado acto jurídico, no es sinónimo de

nulidad, “ya que un acto o contrato sujeto a condición resolutoria es

perfectamente válido, y deja de producir efectos desde que la condición se

cumple; O la asignación hecha en un testamento en cuyo otorgamiento se

han observado todas las prescripciones legales, deja de producir efectos afavor del asignatario que fallece antes que el testador” 27. Por lo tanto, no

siempre el hecho de que un acto o contrato no produzca efectos, va a ser

consecuencia de la nulidad.

2. El artículo 1681 no excluye a la inexistencia, pues señala que “es nulo todo

acto o contrato, a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe

para el valor del mismo acto o contrato”. Este artículo se refiere a la falta de

alguno de los requisitos que la ley prescribe para el VALOR del acto, mas

no para su existencia; por lo tanto no excluye a la inexistencia como

sanción.

3. Si bien el artículo 1682 señala que son causales de nulidad absoluta, los

actos ejecutados por los absolutamente incapaces y la omisión de algún

requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos

en consideración a la naturaleza de ellos, y sabemos que en doctrina losactos de los absolutamente incapaces y la omisión de las formalidades por

26 Claro Solar, Luís. “Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado”. Editorial Nascimiento,

1938, Santiago de Chile, página 582.27 Rodríguez Grez, Pablo. Ob. Cit., página 75.



246

vía de solemnidad son causales de inexistencia. Ello no obsta, sin embargo,

a que en otras situaciones exista la sanción de la inexistencia.

4. Nuestro Código Civil, en diversos artículos recepciona la doctrina de lainexistencia, en efecto:

a) El artículo 1701 señala que “la falta de instrumento público no puede

suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere

esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados…” Es

decir, serán inexistentes.

b) El artículo 1443, que clasifica a los contratos desde el punto de vista de

su perfeccionamiento, en contratos consensuales, reales y solemnes,

dispone que “los contratos solemnes son aquellos que están sujetos a la

observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas

no produce ningún efecto civil”. Es decir, es inexistente.

c) El artículo 1809, a propósito del contrato de compraventa, señala que

“en caso de no convenirse precio, no habrá venta”, es decir si falta el

precio, sencillamente no existe contrato de compraventa.

d) El artículo 1814 reitera la idea anterior, señalando que cuando falta la

cosa vendida ese contrato de compraventa no produce efecto alguno, es

decir es inexistente.

e) El artículo 2055, a propósito del contrato de sociedad o compañíaexpresa: “No hay sociedad si cada uno de los socios no pone alguna

cosa en común”. Es decir sino existe aporte de cada uno de los socios,

el contrato de sociedad es inexistente.



247

5. El artículo 6 de la Ley sobre Sociedades Anónimas n° 18.046, dice que: “No

existe la sociedad en cuya constitución se haya omitido el otorgamiento de

la escritura social, o la oportuna inscripción o publicación de su extracto, ni

la reforma en que se haya incurrido en similares omisiones”. Es evidente que esta norma especial tiene un alcance restringido, pues se

aplica sólo a las Sociedades Anónimas. Sin embargo, y por aplicación del

artículo 22 del Código Civil que dispone que: “los pasajes obscuros de una

ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes”, cabría llegar a la

conclusión que el artículo 6 de la Ley 18.046 “contribuye a ilustrar sobre el

real sentido y alcance de las disposiciones del Código Civil, de las cuales se

extrae razones para afirmar que la inexistencia encuentra acogida en dichocuerpo normativo”. 28

PRINCIPALES EXPONENTES

a) Luís Claro Solar;

b) Victorio Pescio Vargas;

c) Víctor Vial del Río;

d) Pablo Rodríguez Grez;

DE LA NULIDAD

28 Vial del Río, Víctor. “Teoría General del Acto Jurídico”. Volumen Primero. Ediciones Universidad

Católica de Chile, 1985, página 167.



248

a) CONCEPTO

La nulidad es la sanción legalmente establecida por la omisión de los

requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor del acto, según su

especie o calidad o estado de las partes que en él intervienen, y que consiste en eldesconocimiento de sus efectos estimándose como si nunca se hubiere celebrado.

b) CARACTERES

1. Es una sanción o pena civil, ello implica:

a) Como pena debe estar establecida expresamente por la ley, puesno hay nulidad sin ley que así lo disponga. La nulidad queda al margen de la

autonomía de la voluntad de los particulares, esto significa que las personas no

pueden establecer causales o efectos distintos a los señalados por la ley;

b) Es una sanción legal, por lo tanto es de derecho estricto;

c) Consecuencia de lo anterior es que las normas legales que rigen

la nulidad son de interpretación restrictiva, y no pueden aplicarse por analogía.

2. La nulidad es una medida de protección de los incapaces, porque

éstos, no obstante tener juicio y discernimiento, carecen de experiencia para

actuar en la vida jurídica.

3. La nulidad es irrenunciable, porque los actos o contratos que la ley

declara invalidados no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos seintroduzcan y en que se renuncia a la acción de nulidad. Artículo 1469 del Código

Civil.



249

c) CLASES DE NULIDAD

La nulidad está tratada en nuestro Código Civil como un modo de extinguir

las obligaciones, en el Libro IV, Título XX, artículos 1681 y siguientes.

El artículo 1681 inciso 2° dispone que la nulidad puede ser absoluta orelativa.

d) TERMINOLOGIA

En doctrina se reserva la palabra nulidad para referirse a la nulidad absoluta,

y rescisión para designar a la nulidad relativa. 29 Por ello, el Código Civil en el

Título XX del Libro IV, habla “De la nulidad y la rescisión”. Asimismo el artículo

1567 inciso 2° señala que: “Las obligaciones se extinguen además en todo oparte: n°8. Por la declaración de nulidad o por la rescisión”.

e) DE LA NULIDAD ABSOLUTA

1. CONCEPTO

Es una sanción civil que la ley impone cuando en la celebración de un

determinado acto o contrato, se han omitido los requisitos prescritos por la ley

para el valor de dicho acto, en consideración a su naturaleza.

2. CARACTERES

a) En cuanto a su pronunciamiento:

29

La nulidad relativa también se denomina “nulidad respectiva”, pues esta denominación pone demanifiesto uno de los caracteres más marcados de la nulidad relativa: la acción destinada a

obtener la invalidación del acto jurídico existe únicamente, “respecto” de la persona en cuyo favor

la ha establecido determinadamente la ley. Al respecto véase Pescio Vargas, Victorio. “Manual de

Derecho Civil, Teoría General de los Actos Jurídicos y Teoría General de la Prueba”. Tomo II,

Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, página 205.



250

La nulidad puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de

parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.

REQUISITOS PARA QUE EL JUEZ DECLARE DE OFICIO LA NULIDADABSOLUTA:

Debe existir un juicio, en el cual figuren como legítimos contradictores

sujetos relacionados con el acto nulo;

En dicho litigio, debe hacerse valer el acto o contrato nulo, de otra

manera sería imposible que el juez tomara conocimiento de suexistencia;

El vicio, que es la causal de nulidad absoluta, debe aparecer de

manifiesto en el acto o contrato.

b) En cuanto a los titulares legitimados para solicitarla:

1. Puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que

ha ejecutado el acto o contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo

invalidaba.

PRECISIONES

El Código Civil en el artículo 1683 señala que puede ser alegada la

nulidad absoluta, por todo el que tenga interés en ello; tradicionalmente se hadicho que este interés debe ser actual, es decir existir al momento en que se pide

la declaración de nulidad, y patrimonial o pecuniario, esto es tener un carácter

económico.



251

El Código Civil establece una indignidad para alegar la nulidad: el

que ejecutó el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

2. Puede pedirse su declaración por el Ministerio Público, en el interés

de la moral o la ley:

PRECISIONES

“El Ministerio Público es la institución que tiene como misión

fundamental representar ante los Tribunales de Justicia el interés general de lasociedad”. El Ministerio Público está constituido por el Fiscal de la Corte Suprema,

quien es el Jefe del Servicio, y por los fiscales de las Cortes de Apelaciones.

Artículo 350 inciso 1° del Código Orgánico de Tribunales.

No hay representantes del Ministerio Público ante los Juzgados de Letras.

Antes existían los promotores fiscales, que cumplían esta labor, pero ellos fueron

suprimidos por el D.F.L 426 de 28 de Febrero de 1927.

En cuanto a la nulidad absoluta:

Puesto que la nulidad absoluta, protege el interés general de la

sociedad, el Ministerio Público puede pedir la declaración de ella sin

tener que alegar otra razón que su representatividad.

c) En cuanto a la posibilidad de ratificar el acto nulo:



252

La nulidad absoluta no puede ratificarse por la voluntad de las partes, esto

es, las partes de común acuerdo no podrán confirmar ese acto jurídico,

porque la nulidad absoluta tiene como fundamento el orden público.

d) En cuanto al saneamiento por el transcurso del tiempo:

La nulidad absoluta no se sanea, sino por el transcurso del tiempo no

inferior a 10 años.

3. CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA

Las causales de nulidad absoluta pueden ser de dos clases:

a) INDISCUTIDAS

Son aquellas señaladas en forma expresa por la ley, en el artículo 1682

incisos 1° y 2°, a saber:

Objeto ilícito;

Causa ilícita;

La omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben

para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la

naturaleza de ellos mismos;

Los actos de los absolutamente incapaces;

b) DISCUTIBLESSi no aceptamos la doctrina de la inexistencia en nuestro derecho, también

son causales de nulidad absoluta las siguientes:

Falta de voluntad o de consentimiento;



253

Falta de objeto;

Falta de causa;

La omisión de algún requisito esencial particular a cada acto jurídico;

Los actos de las personas privadas totalmente de razón. V. gr. Laspersonas hipnotizadas.

f) DE LA NULIDAD RELATIVA

1. CONCEPTO

La nulidad relativa es la sanción a todo acto o contrato a que falta alguno delos requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según la

calidad o estado de las partes que lo ejecutan.

2. PRESICIONES

La nulidad relativa tiene un doble carácter:

a) Es una sanción civil, impuesta a un acto o contrato en que se omite un

requisito que la ley prescribe para el valor del mismo, según la calidad o

estado de las personas que lo ejecutan o celebran.

b) Es una medida de protección de los relativamente incapaces, dejando en

sus manos la posibilidad de solicitar o no la declaración de nulidad relativa.

3. CARACTERES

a) En cuanto a los titulares legitimados para impetrar la acción de nulidad

relativa:

La nulidad relativa tiene titulares designados expresamente por la ley, el

artículo 1684 del Código Civil señala que la nulidad relativa no puede ser



254

alegada sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o

por sus herederos o cesionarios.

EXCEPCIONEl artículo 1685 dispone que: “Si de parte del incapaz ha habido dolo para

inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar

nulidad”. Esta no es sino, una manifestación de aquel principio del derecho

que reza: “Nadie puede beneficiarse de su propio dolo”.

b) En cuanto al saneamiento de la nulidad relativa:

La nulidad respectiva puede sanearse por el transcurso del tiempo no

inferior a cuatro años.

Artículo 1684

Para establecer desde cuando se computa este plazo, la ley distingue las

siguientes situaciones:

1. En el caso de existir violencia o fuerza, el plazo de 4 años se

contará desde el día en que ésta hubiere cesado;

2. En el caso de error o dolo, este plazo de 4 años se computa

desde el día de la celebración del acto o contrato;

3. Cuando la nulidad proviene de una incapacidad relativa, secontará el cuadrienio desde el día en que haya cesado esta

incapacidad; esto es, para los menores adultos, este plazo de

cuatro años comenzará a contarse desde el día en que cumplan

18 años de edad, y para los disipadores sometidos a interdicción,



255

desde el día de la rehabilitación en la administración de sus

bienes;

4. En el caso de la lesión enorme, el cuadrienio se cuenta desde lafecha del contrato.

5. Todo lo anterior, es sin perjuicio de que en leyes especiales no se

hubieran designado otros plazos.

Artículo 1691 y 1896

c) En cuanto al saneamiento por ratificación o confirmación del acto

rescindible:

La nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de las partes.

La ratificación de la nulidad relativa es la “confirmación del acto o contrato

nulo relativamente, e importa la renuncia a la rescisión que habría podido

solicitarse”.

PRECISIONES

1. Fundamento de la ratificación:

El artículo 12 del Código Civil señala que: “Podrán renunciarse los

derechos conferidos por las leyes, con tal que miren al interés individualdel renunciante, y que no esté prohibida su renuncia ”.

2. Requisitos de la ratificación



256

a) Debe emanar de la parte o partes que tienen derecho para alegar la

nulidad. Artículo 1696;

b) La persona que ratifica o confirma el acto rescindible debe ser capaz

de contratar. Artículo 1697;c) La persona que ratifica el acto o contrato rescindible, debe cumplir

con las mismas solemnidades que el acto ratificado. Por tanto, no es

posible señalar de antemano los requisitos formales de la ratificación.

Por esta razón, la confirmación es un acto jurídico dependiente.

3. Clasificación de la ratificación:

a) EXPRESA: Es aquella que se verifica en términos explícitos,

formales y directos.

b) TACITA: La ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la

obligación contratada.

OBSERVACIONES

i) Se ha suscitado un problema en doctrina; el determinar

cuando la ejecución de la obligación contratada es voluntaria.30 Dos son las posturas que tratan de explicar lo anterior, a

saber:

30 Igual inconveniente se presenta a propósito de las obligaciones naturales; recordemos que uno

de los requisitos para que estemos frente a una obligación natural es que el pago debe ser

“voluntario”. Al respecto, véase Merino Scheihing, Francisco. “Las obligaciones naturales”. Material

de Estudio. Escuela de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1992, página 1.



257

Para algunos, se entiende por ejecución voluntaria, aquella

que se realiza en forma libre y espontánea, esto es, exenta

de todo vicio.

Para otros, la ejecución voluntaria de la obligación, no sólosupone la ausencia de vicios del consentimiento, sino que

además requiere conocimiento efectivo de que el acto

adolece de un vicio, que autoriza a solicitar su rescisión,

por causa de nulidad relativa.

ii) Otro inconveniente que se ha presentado, a propósito de la

ratificación tácita, es el determinar si pudiese existir otrocomportamiento concluyente, (aparte de la ejecución

voluntaria de la obligación), del cual fuera posible deducir la

intención de confirmar el acto rescindible. Al respecto existen,

y como es obvio, dos posturas:

La opinión mayoritaria plantea que sólo es posible la

ratificación tácita ejecutando voluntariamente la obligación

contraída; pues lo señala expresamente el artículo 1695.

Otros, postulan que es posible ratificar o confirmar un acto

rescindible por otros medios, se cita como posible caso de

convalidación tácita “el hecho de que la parte que tiene

derecho a alegar la rescisión, con conocimiento de ello,

solicita a la otra parte un plazo para pagar la obligación”. 31

Un autor señala que “junto a la convalidación y a la

renuncia, que se dirigen a sanar el negocio y lo sanan,puede concebirse un negocio menos y diverso, que tiene

sólo el más modesto resultado para el declarante, de

31 Vial del Río, Víctor. Ob. Cit., página 181.



258

abandonar por su propia cuenta el derecho a la anulación”.

32

4. Caracteres de la ratificación:

a) La confirmación de un acto rescindible es un acto unilateral, porque

para nacer a la vida del derecho, requiere tan sólo de la

manifestación de voluntad de una persona: el confirmante;

b) Es un acto jurídico dependiente, pues como se dijo, la convalidación

debe cumplir con las mismas solemnidades que el acto ratificado.Por tanto no es posible señalar de antemano los requisitos formales

de la ratificación;

c) Es un acto jurídico irrevocable, pues una vez convalidado el acto

rescindible, no se puede impetrar la acción de nulidad para solicitar

la rescisión del acto que se ha ratificado;

d) En cuanto a la forma como opera, la confirmación opera con efecto

retroactivo, es decir sus efectos se retrotraen al mismo instante en

que se celebra el acto rescindible, de tal suerte que éste se

considera siempre válido, desde su celebración.

4 CAUSALES DE NULIDAD RELATIVA

En materia de nulidad civil, la regla general está constituida por la nulidadrelativa; en efecto, el artículo 1682 inciso 3° señala: “Cualquiera otra especie

32 Luigi Cariota Ferrara. “El Negocio Jurídico”, Editorial Aguilar, Madrid, 1956. Página 293.



259

de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión del acto o

contrato”.

Por lo tanto cualquiera otro vicio, que no sea de aquellos de los

consagrados en los incisos 1° y 2° del artículo 1682 del Código Civil, cae en laregla general del inciso 3° del citado artículo.

Con el objeto de presentar un cuadro sinóptico de las causales que

acarrean la nulidad respectiva, y teniendo en consideración que este catálogo

no es taxativo, podemos señalar que las causales de nulidad relativa, se

reúnen en dos grupos:

a) Causal genérica:

Da lugar a solicitar la nulidad relativa, la omisión de requisitos o

formalidades establecidas por la ley para el valor de ciertos actos o

contratos, en consideración al estado o calidad de las personas que lo

ejecutan o celebran.

b) Causales específicas:

i) Los actos de los relativamente incapaces. Artículos 1685 y 1686;

ii) Aquellos casos en que el error de hecho vicia el consentimiento,

esto es, cuando se trata:

De un error de hecho que recae sobre la sustancia del objeto

sobre que versa el acto o contrato. Artículo 1454 inciso 1° De un error de hecho que recae sobre la calidad esencial del

objeto sobre el cual versa el acto o contrato. Artículo 1454

inciso 1°



260

De un error de hecho que recae sobre cualquiera calidad

accidental de la cosa, siempre y cuando esa calidad sea el

principal motivo de una de las partes para contratar, y este

motivo ha sido conocido por el otro contratante. De un error en la persona con quien se tiene la intención de

contratar, siempre y cuando, la consideración de esta persona

sea la causa principal del contrato.

iii) En el caso del error esencial o impediente. 33 Artículo 1453;

iv) En caso de existir fuerza o violencia. Artículos 1456 y 1457;

v) Cuando existe dolo determinante y si el acto es bilateral, además

se requiere que sea obra de una de las partes;

vi) En caso de lesión enorme;

vii) En el caso de la acción redhibitoria, a propósito del contrato de

compraventa. Artículos 1857 y 1860.

5 CUESTION FINAL

Al igual que en el caso de la nulidad absoluta, en materia de rescisión se

genera una indignidad del incapaz para entablar la acción.

33 Hay que tener en consideración que la opinión de la doctrina no es pacífica, en torno a la

sanción que ha de dársele el error impediente. Al respecto existen tres opiniones: Algunos señalan

que la sanción aplicable es la inexistencia (Victorio Pescio Vargas); otros postulan que la sanción

es la nulidad absoluta (Arturo Alessandri Rodríguez); y por último hay algunos que piensan que la

sanción aplicable al error esencial es la nulidad relativa (Manuel Somarriva Undurraga).



261

El artículo 1685 dispone que si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir

al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad.

Sin embargo, el incapaz no pierde el derecho a impetrar la acción de nulidad,

cuando se limita a aseverar que es mayor de edad, o de no existir lainterdicción u otra causa de incapacidad.

g) PARALELO ENTRE LA NULIDAD ABSOLUTA Y LA NULIDAD RELATIVA

1. SEMEJANZAS

a) Ambos tipos de nulidad producen los mismos efectos;

b) No hay nulidad sin que exista una sentencia judicial que así lo declare.

2. DIFERENCIAS

a) En cuanto a su fundamento:

La nulidad absoluta se funda en el interés general de la sociedad, mas la

nulidad relativa se fundamenta en el interés particular de las personas.

De lo anterior se deducen importantes diferencias:

La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación de las partes;en cambio la nulidad relativa admite la posibilidad de ratificación o

confirmación del acto nulo;



262

La nulidad absoluta no puede sanearse sino por un lapso de 10 años; en

cambio en la nulidad relativa este plazo de saneamiento es tan sólo de 4

años.

b) En cuanto a los titulares legitimados para solicitar la nulidad:

La nulidad absoluta puede ser alegada por todo aquel que tenga interés en

ello; en cambio la nulidad relativa sólo puede ser alegada por aquellos en

cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o

cesionarios;

c) En cuanto a la posibilidad de declararla de oficio por el tribunal:La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez,

cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; en cambio la nulidad

relativa no puede ser declarada por el juez, sino a petición de parte

interesada.

h) EFECTOS DE LA NULIDAD

1. INTRODUCCION

Antes de establecer los efectos que produce la declaración de nulidad, es

necesario tener presente las siguientes consideraciones:

a) Tanto la nulidad absoluta como la relativa, producen iguales efectos;

b) Para que la nulidad produzca sus efectos, debe existir una sentencia firme

o ejecutoriada que la declare;



263

c) Los efectos de la nulidad judicialmente declarada se verifican tanto respecto

de las partes que ejecutaron o celebraron el acto o contrato, como respecto de

terceros.

2. EFECTOS DE LA NULIDAD RESPECTO DE LAS PARTES

Para consignar los efectos que produce la declaración de nulidad de un acto o

contrato respecto de las partes que lo celebraron, es necesario distinguir:

i) Si las obligaciones están pendientes, por la existencia de un plazo

suspensivo o de una condición suspensiva, la nulidad actúa como un modo deextinguir las obligaciones (artículo 1567 n° 8)

Precisando esta idea, habría que señalar que la declaración de nulidad no

actúa sobre la obligación, sino que ataca a la fuente de la obligación, cortando el

vínculo obligacional que existe entre el deudor y el acreedor.

La nulidad, por tanto, es una de las causas legales que deja sin efecto los

contratos, extinguiendo todas las consecuencias que hubieran derivado de él.

ii) Si las obligaciones ya se han cumplido, ya sea por parte de uno de

los contratantes, o por ambos, tiene aplicación lo dispuesto en el artículo 1687 del

Código de Bello, que dispone “la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la

fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo

estado en que se hallarían si no hubiere existido el acto o contrato nulo”.

“En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes, será

cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los

intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias,tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe

de las partes; todo ello según las reglas generales”.

El Código Civil da derecho a las partes a exigirse la restitución de todo

aquello que se hubiera entregado en virtud del contrato nulo.



264

Para llevar a efecto dichas restituciones, se aplican las reglas generales,

contenidas en el Libro II, Título XII, párrafo 4°, artículos 904 a 915.

Esta regla general contemplada en el artículo 1687 del Código Civil, tiene

tres excepciones:

a) Si la causal de nulidad es objeto o causa ilícita, y una de las partes o

ambas conocía el vicio que invalidaba el acto o contrato, dicha persona que

conocía el vicio no puede pedir la restitución de lo que hubiera dado o entregado.

Artículo 1468

b) En el caso de la nulidad relativa declara por incapacidad relativa.La persona que ha contratado con un incapaz, cuyo acto o contrato se

declara nulo en razón de esta causa, no tiene derecho a pedir la restitución o

reembolso de todo lo que hubiere dado, pagado o gastado con motivo del

contrato.

CONTRAEXCEPCION

Tendrá derecho a restitución o reembolso de todo lo que hubiere dado o

pagado, si prueba que la persona incapaz se ha hecho más rica.

El incapaz se hace más rico cuando:

Las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido

necesarias;

Si las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas subsisten, y

hubiere querido retenerlas.

c) En el caso del poseedor de mala fe, que no está obligado a entregar

los frutos que ha percibido mientras estuvo de buena fe, esto es, hasta el

momento de la contestación de la demanda. Artículo 907 inciso 3°



265

3. CONCLUSION

La nulidad opera con dos caracteres:

a) La nulidad opera con efecto retroactivo:Verificada la declaración de nulidad por sentencia firme o ejecutoriada, lo que

ocurre en realidad es que la obligación no se extingue, sino que el contrato que

genera la obligación es el que adolece de ineficacia. Por lo tanto lo que se ataca

con la nulidad es la fuente de la obligación, y como desaparece la fuente de la

obligación, consecuencialmente desaparece el vínculo obligacional, por carecer de

causa eficiente.

b) La declaración de nulidad extingue de pleno derecho todas las

obligaciones pendientes que existen entre las partes.

4. EFECTOS DE LA NULIDAD RESPECTO DE TERCEROS

i) Pronunciada la declaración de nulidad por sentencia judicial, con autoridad

de cosa juzgada, surge la acción reivindicatoria directamente contra quien

actualmente esté poseyendo los bienes a restituir. De esta forma, la nulidad se

hace eficaz respecto de terceros impidiendo que la enajenación de los objetos

haga estéril el juicio de nulidad. Artículo 1689

EXCEPCIONES

a) A propósito de la muerte presunta:El desaparecido podrá pedir la rescisión en cualquier tiempo que se

presente, o que haga constar su existencia, en virtud de este beneficio se

recobrarán los bienes en el estado en que se hallaban, subsistiendo las



266

enajenaciones, hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en

ellos.

Artículo 94 n° 1 y 4 del Código Civil

b) A propósito de la sucesión por causa de muerte:

Todo asignatario, sea testamentario o intestado debe reunir dos requisitos,

debe ser capaz y digno.

“Es indigno aquel que no tiene mérito para suceder a una persona mortis

causa” .

El artículo 974 inciso 2° señala que “declarada judicialmente la indignidad, es

obligado el indigno a la restitución de la herencia o legado con sus accesorios yfrutos”.

Pero, si el indigno ha enajenado los bienes que adquirió, los herederos a

quienes beneficia la declaración de indignidad, tendrán acción, pero sólo contra

los terceros de mala fe.

ii) Los efectos de la declaración de nulidad sólo aprovechan a las

personas que han litigado, no a los terceros.


i) COMO SE HACE VALER LA NULIDAD

La nulidad, sea ésta absoluta o relativa, puede hacerse valer tanto comoacción, es decir cuando el titular de la acción, demanda la declaración de nulidad;

como por la vía de la excepción, esto es, cuando aquel respecto del cual se

invocan los efectos emanados del acto se opone a su cumplimiento, alegando la

declaración de nulidad, como excepción perentoria.



267

j) DE LA CONVERSION DEL ACTO NULO

1. CONCEPTO

“La conversión es el medio jurídico en virtud del cual un negocio se salva de la

nulidad convirtiéndose en otro distinto, que sustituye al primero, en la medida de lo

posible salvaguardando con ello hasta ese límite el fin perseguido por las partes”.

2. ACOTACION

La doctrina de la conversión es fruto de la labor de autores alemanes, y fueestablecida expresamente en el Código Civil Italiano de 1942, en su artículo 1424.

3. FUNDAMENTO

No obstante, no estar consagrada en forma expresa la teoría de la conversión,

en el Código Civil Chileno, mediante un esfuerzo interpretativo se puede extraer

de dos disposiciones, a saber:

a) Artículo 1701 inciso 2° que dice: “(…) el instrumento defectuoso por

incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento

privado si estuviere firmado por las partes”. Es decir el instrumento públi co

defectuoso se transforma o “convierte” en instrumento privado.

b) Artículo 1138 inciso 2° que dispone: “sin embargo, las donaciones entre

cónyuges valen como donaciones revocables”. Es decir, una donación entre

cónyuges, que en principio es ineficaz como irrevocable, se “convierte” enrevocable y produce los efectos válidamente.

DE OTRAS CAUSALES DE INEFICACIA



268

a) INTRODUCCION

Un acto jurídico que nació válido a la vida del derecho, puede sin embargo,

quedar privado de sus efectos por un factor o causa extrínseca a su constitución.

Estas circunstancias o hechos extraños al nacimiento del acto jurídico, suelendenominarse simplemente “requisitos de eficacia”. 34

Entre estas causales extrínsecas de ineficacia, es dable enunciar las que siguen:

1. La resolución;

2. La suspensión;

3. La terminación;

4. La revocación;

5. La inoponibilidad.

b) ANÁLISIS DE LAS CAUSALES EXTRINSECAS DE INEFICACIA DE UN

ACTO JURIDICO

1. LA RESOLUCION

A un acto jurídico puede agregarse, sea en virtud de la ley o por disposición de

las partes, una condición, esto es, un hecho futuro e incierto del cual depende la

extinción o el ejercicio de un derecho.

Cuando la condición consiste en un hecho futuro e incierto del cual depende la

extinción de un derecho se le da el nombre de condición resolutoria.

En nuestro Derecho, la condición resolutoria, puede adoptar tres modalidades,

a saber:

a) Ordinaria: Que consiste en un hecho que no sea el incumplimiento de la

obligación de uno de los contratantes;

b) Tácita: Que consiste en que una de las partes no cumple lo pactado;

34 Vodanovic, Antonio. Ob. Cit., página 267.



269

c) Pacto Comisorio: Que equivale a la condición resolutoria tácita,

expresamente estipulada en el contrato.

Es posible advertir importantes diferencias entre la resolución y la nulidad: 35

No hay nulidad sin sentencia judicial que así lo establezca; en cambio

puede haber resolución sin necesidad de una sentencia, en el caso de la condición

resolutoria ordinaria, que opera ipso iure, de pleno derecho, sin requerir de un

pronunciamiento judicial;

La acción de nulidad y la acción resolutoria se extinguen en plazosdiferentes;

La nulidad permite accionar contra terceros poseedores de buena o de mala

fe; en cambio, la resolución, en general, permite accionar contra terceros

poseedores de mala fe.

2. LA SUSPENSION

Consiste en que los efectos de un determinado acto jurídico se congelan o

“suspenden”, quedando subordinados a la ocurrencia de un hecho posterior.

Ejemplo típico de la suspensión son las capitulaciones matrimoniales, “las

capitulaciones matrimoniales sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros

desde el día de la celebración del matrimonio”.

Artículo 1715 y 1716

3. LA TERMINACION

35 Véase Figueroa Y. Gonzalo, “Curso de Derecho Civil”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile,

Santiago, página 473.



270

Llámase terminación, a la resolución referida a un contrato de tracto sucesivo,

como es el caso del contrato de arrendamiento.

Contrato de tracto sucesivo es aquel en que las obligaciones van naciendo y

extinguiéndose periódicamente, v. gr. En un contrato de arrendamiento cuya renta,el arrendatario debe pagar mensualmente, la obligación que tiene ese arrendatario

de pagar la renta, nace y se extingue mes a mes.

Cuando el contrato es de tracto sucesivo, la resolución del mismo opera sólo

para el futuro, es por ello que se le da el nombre de terminación, para diferenciarla

de la resolución que opera con efecto retroactivo.

4. LA REVOCACIÓN

En el Derecho Civil la palabra revocación tiene 3 acepciones, que son:

a. En los actos jurídicos unilaterales. La revocación es la manifestación de

voluntad del autor del acto jurídico, en orden a dejarlo sin efecto. V. gr. El testador

puede “revocar” su testamento;

b. La palabra revocación se utiliza como sinónimo de acción pauliana, que esaquella que concede la ley a los acreedores para obtener que se dejen sin efecto

los actos fraudulentos ejecutados por el deudor;

c. El tercer sentido que se le da al vocablo “revocación”, dice relación con la

facultad que la ley concede a uno de los contratantes, en casos



271

excepcionalísimos, para dejar sin efecto un contrato, en forma unilateral. Tal

ocurre, por ejemplo, con el contrato de mandato.

5. LA INOPONIBILDAD

i) CONCEPTO

La inoponibilidad es la sanción legal que consiste en el impedimento de hacer

valer, frente a ciertos terceros, un derecho nacido de un acto jurídico válido, o de

uno nulo, revocado o resuelto. 36

ii) DIFERENCIAS ENTRE LA NULIDAD Y LA INOPONIBILIDAD

a) La nulidad es una sanción de orden público, esto significa que las partes no

pueden renunciar a ella anticipadamente; en cambio, la inoponibilidad es una

sanción de orden privado, y por consiguiente es susceptible de ser renunciada por

las partes anticipadamente;

b) La nulidad tiende a proteger a las partes del acto o contrato; en cambio la

inoponibilidad pretende proteger a los terceros;

c) La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el tribunal,

cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; en cambio la inoponibilidad

jamás puede ser declarada de oficio por el tribunal.




272

iii) CLASIFICACION DE LAS CAUSALES DE INOPONIBILIDAD

Inoponibilidad por falta de publicidad:

Hay inoponibilidad cuando se omite una formalidad por vía depublicidad. V. gr. La cesión de un crédito nominativo se perfecciona entre el

cedente y el cesionario por la entrega del título, pero no produce efecto contra el

deudor ni contra terceros sino cuando ha sido notificada al deudor o aceptada por

éste. Artículo 1901 y 1902.

Inoponibilidad por falta de fecha cierta en un instrumento

privado:

La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros,

sino desde que han ocurrido hechos como el fallecimiento de alguna de las

personas que lo suscribieron, su presentación en juicio, etc. Artículo 1703.

Inoponibilidad por falta de consentimiento:

a) La compraventa de cosa ajena es valida, pero inoponible a su

verdadero dueño. Artículo 1815.

b) Cuando el mandatario se excede de los límites de su mandato,

sus actos son inoponibles al mandante. Artículo 2160.

Inoponibilidad por derivación de la declaración de nulidad:

Por ejemplo, el artículo 2058 establece que la nulidad del contrato de

sociedad “no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fecontra todos y cada uno de os socios”.

En este caso, la nulidad del contrato de sociedad sólo puede ser

invocada por los socios entre sí, mas es inoponible frente a terceros.



273

DE LA REPRESENTACION

1.- ASPECTOS GENERALES

La voluntad, condición de existencia de todo acto jurídico, puede

manifestarse personalmente o por medio de otra persona, llamada representante.

Lo más frecuente es que las partes en un contrato concurran

personalmente con su voluntad, a su formación; sin embargo, es posible que el

autor de un acto jurídico unilateral o las partes de una convención, se encuentren

impedidas para concurrir personalmente a la celebración del mismo. V. gr. Pueden

hacerlo cuando así lo quieran por diversos motivos: porque residiendo lejos del

lugar donde el acto se celebra, no creen oportuno trasladarse; o simplemente

porque quieren evitarse la molestia de una negociación previa.

Tal circunstancia no puede constituir un obstáculo insalvable para la

celebración del acto jurídico, toda vez que no habría inconveniente en que se

encargue a otra persona la gestión de la cual el interesado no pudo hacerse cargo

personalmente.37

Los efectos del acto jurídico ejecutado por una persona a nombre de otra,se radican directamente en la persona y en el patrimonio del representado.

37 Vial del Río, Víctor. “Teoría General del Acto Jurídico”. Volumen Primero. Ediciones Universidad

Católica de Chile, Santiago, 1991, página 199.



274

De lo anterior, es posible desprender que una persona puede intervenir en

la formación de un acto jurídico de dos maneras, a saber: ejecutando el acto a

nombre propio, o a nombre ajeno.

2.- CONCEPTO DE REPRESENTACIÓN

Es aquella institución en cuya virtud los efectos de un acto jurídico

celebrado por una persona a nombre de otra, se radican directa e inmediatamente

en la persona del representado, como si este mismo hubiera celebrado el acto.

3.- PRECISIONES

a) Representante es el que obra por cuenta de otro; representado es la

persona por cuya cuenta un tercero celebra un acto.

b) El acto jurídico se celebra por el representante, pero los efectos se

producen directa e inmediatamente en la persona del representado.

c) La representación implica la sustitución de la voluntad de una persona, por

la de otra en la constitución o formación del negocio jurídico.38

4.- ORIGEN HISTÓRICO

En el Derecho Romano no se admitía la posibilidad que un acto jurídico

pudiera crear derechos y obligaciones para otras personas, que aquellas que

habían contribuido a formarla.

El escaso poder de abstracción de aquel pueblo de labradores de los

primeros siglos, les impidió concebir la teoría de la representación.

Este principio de la no representación, no se oponía, sin embargo, a que

una persona ejecutara un acto por medición de otra.39

Pero ellos daban a la

38 Stolfi Giuseppe. “Teoría del Negocio Jurídico”. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,

1959, página 231.39 Vodanovic, Antonio. “Curso de Derecho Civil. Parte General ”. Tomo I, Editorial Nascimento,

Santiago, 1961, página 480.



275

operación un análisis jurídico distinto al nuestro: los efectos del acto ejecutado por

un representante se radicaban siempre en su propio patrimonio, de tal manera que

el representante debía “traspasar” los derechos que había adquirido, este

procedimiento de transferencia exponía al gerente y el representado a sufrir losefectos de su recíproca insolvencia.

5.- UTILIDAD DE LA REPRESENTACIÓN

a) Permite celebrar o ejecutar un acto jurídico a personas incapaces.

b) En ocasiones existe imposibilidad para que el interesado celebre un

determinado acto jurídico, por encontrarse en un lugar distinto al cual debecelebrarlo.

6.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA REPRESENTACIÓN

Diversas teorías tratan de explicar la naturaleza jurídica de la representación,

entre ellas:

a) TEORIA DE LA FICCIÓN

Según esta doctrina, los efectos del acto jurídico celebrado por una persona

que actúa a nombre de otra, se radican directamente en el representado y no en el

representante, porque a través de una ficción de la ley, se supone que es el

representado y no el representante, quien manifiesta su voluntad en el acto

jurídico. Esta teoría se atribuye al tratadista francés Roberto José POTHIER.

INCONVENIENTEEsta teoría es incapaz de explicar ciertos casos de representación legal;

como el del demente o impúber, es imposible admitir que el representante exprese

la voluntad de éstos, pues el demente y el impúber, carecen de voluntad, es por

ello que la ley les otorga un curador o tutor.



276

b) TEORÍA DEL NUNTIUS O MENSAJERO

La teoría del mensajero, formulada por el jurista alemán SAVIGNY, estima

que el verdadero sujeto del acto jurídico es el representado; el representante no es

más que un simple mensajero del representado.

INCOVENIENTE

La teoría del nuncio o mensajero tampoco es feliz, pues decir que

representante es un simple mensajero, es negarle su calidad de representante,

además, mal puede transferir éste una voluntad que no existe, como en el caso

del impúber o del enajenado mental.

c) TEORÍA DE LA COOPERACION DE VOLUNTADES

Esta teoría formulada por MITTEIS, postula que la representación se explica

por la cooperación de las voluntades del representante y del representado,

concurriendo ambos en la formación del acto jurídico que sólo ha de afectar a este

último.

INCOVENIENTE

La teoría de la cooperación de voluntades ha sido repudiada por las

complicaciones que origina, v.g. cuando la representación se concibe en términos

precisos y acabados, no cabría al representante ninguna participación en el acto,

pasando a convertirse en unión o mensajero del representado.

d) TEORÍA DE LA MODALIDADEs atribuida a LÉVY-ULLMAN, quien señala que la representación es una

modalidad del acto jurídico, en cuya virtud los efectos del acto celebrado por una

persona (representante) por cuenta de otra, (representado) se radican directa e

inmediatamente en la persona del representado.



277

EXPLICACIÓN

De conformidad al artículo 1444 del Código Civil los elementos de un acto

jurídico pueden ser tres:

Elementos esenciales

Son aquellos sin los cuales el acto jurídico no produce efecto alguno o

degenera en otro distinto.

Elementos de la naturaleza

Son aquellos que no siendo esenciales al acto jurídico, se entienden

pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial.

Elementos accidentales o modalidades

Son aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen al acto jurídico, y

que se agregan por medio de cláusulas especiales. Estos elementos persiguen

modificar los efectos normales del acto jurídico; entre otros, constituyen

modalidades: la condición, el plazo, el modo, la solidaridad, la indivisibilidad, la

alternatividad, la facultatividad, la indivisión, la cláusula penal y la representación.

Artículo 1444

Por lo tanto, y teniendo en cuenta que las modalidades son modificaciones

introducidas por las partes o por la ley, con el fin de alterar los efectos normales

del acto jurídico; lo normal o corriente es que las consecuencias de un acto

afecten a quien lo celebra, y como tratándose de la representación ocurre que las

consecuencias afectan a otro - al representado-, resulta explicable que seconsidere la representación como una modalidad del acto jurídico.



278

7.- CLASES DE REPRESENTACIÓN

Atendiendo a su origen o fuente, la representación se clasifica en legal y en

voluntaria.

1) REPRESENTACION LEGAL O FORZADA

Es aquella que establece la ley. Son representantes legales las personas que,

por mandato del legislador, actúan en nombre y por cuenta de otras que no

pueden valerse por sí mismas.

El artículo 43 dispone que: son representantes legales de una persona el

padre o madre, el adoptante y su tutor o curadas.40

2) REPRESENTACION VOLUNTARIA O CONVENCIONAL

Es aquella que emana del acuerdo de voluntades de las partes. Puede tener

su origen, en el mandato o en el cuasicontrato de agencia oficiosa. En esta última,

cuando el interesado ratifica lo que el agente oficioso ha hecho, la representación

es voluntaria, puesto que aquel por su propia voluntad hace suyo todo lo obrado.

La doctrina tradicional considera estrechamente vinculados el contrato de

mandato y la representación voluntaria, mas no cabe confundirlas, al respeto es

necesario realizar algunas precisiones:

a) La representación no es de la esencia del contrato de mandato, ya que es

perfectamente posible que el mandatario contrate a su propio nombre, aunque sea

en interés del mandante.

40 El artículo 43 no es taxativo, pues existen otros casos de representación legal diseminados en

nuestro Ordenamiento Jurídico. V. gr. En las ventas forzadas que se hacen por el ministerio de la

justicia, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su

representante legal (artículo 671 inciso 3°).



279

b) La representación voluntaria no supone necesariamente la existencia de un

mandato, debido a que aquélla puede existir con anterioridad al perfeccionamiento

del contrato de mandato.

8.- REQUISITOS DE LA REPRESENTACIÓN

a. Declaración de voluntad del representante.

b. Existencia al contratar de la contemplatio domini .

c. Existencia de poder.

a) EL REPRESENTANTE DEBE DECLARAR SU PROPIA VOLUNTAD

El representante debe manifestar su voluntad, que es un elemento

necesario para dar vida al acto jurídico ejecutado a nombre de otro.

Basta con que el representante tenga capacidad relativa, pues el acto no va a

comprometer su patrimonio, sino el del representado y la capacidad plena se exige

cuando se comprometen los propios derechos.

b) DEBE EXISTIR AL CONTRATAR LA “CONTEMPLATIO DOMINI ”

Esto significa que al momento de contratar, debe el representante

manifestar de un modo inequívoco su intención de obrar por cuenta o a nombre de

otro. Si falta este elemento, el acto jurídico va a surtir efectos para el

representante, mas no para el representado.

c) EL REPRESENTANTE DEBE TENER PODER DE REPRESENTACIÓN

Se entiende por poder de representación la autorización que una persona

tiene para concertar negocios por cuenta de otra, obligando exclusiva ydirectamente al representado, puede conferirse por ley o por la voluntad del

interesado. 41 No existe representación cuando una persona ejecuta un negocio

41 Véase el artículo 1387 del Código Civil Italiano.



280

por cuenta de otra no estando facultada para ello, o bien si excede sus límites,

pero puede el representado aceptar lo realizado por el representante, ratificando el

acto jurídico celebrado por un representante.

9.- EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓNSegún el artículo 1448 lo que una persona ejecuta a nombre de otra, produce

respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo. Por

lo tanto, los derechos y obligaciones que emanen del contrato, se radican en la

persona y en el patrimonio del representado.

10.- DE LA RATIFICACIÓN

a) IDEAS GENERALES

El negocio concluido en nombre ajeno sin poder de representación o

ejecutado por una persona que es efectivamente representante de otro,

pero que celebra un acto o contrato extralimitándose de sus poderes, es un

acto ineficaz; o más precisamente, es un acto con ineficacia suspendida,

porque este negocio debe ser ratificado o confirmado por el representado.

b) CONCEPTO DE RATIFICACIÓN

Es un acto unilateral en virtud del cual el representado autoriza lo obrado

por el que se dijo su representante, o lo que éste hizo excediendo las

facultades que se le confirieron.42

c) CARACTERÍSTICAS DE LA RATIFICACIÓN

1.- Es un acto jurídico unilateral, porque para nacer a la vida del derecho

requiere tan sólo de la manifestación de voluntad de una persona: el representado.




281

2.- Es un acto irrevocable, pues una vez verificada la confirmación no puede

dejarse sin efecto por la sola voluntad del interesado.43

3.- La ratificación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando elrepresentado manifiesta su voluntad en términos formales, explícitos y directos; es

tácita cuando se desprende de cualquier hecho ejecutado por el representado,

que manifiesta en forma inequívoca su voluntad de aceptar lo que en su nombre

se ha hecho.

a) Si el acto a ratificar es solemne, la ratificación debe tener igualcarácter. 44

b) La ratificación debe emanar del representado, sus herederos o

representantes legales y, en todo caso, el que ratifica debe tener

capacidad suficiente para ejecutar el acto a que la ratificación se

refiere.

DE LA SIMULACIÓN

1.- PRESENTACIÓN

Simular significa hacer aparente lo que no es, es decir, mostrar una cosa

que no existe. Por su parte, disimular significa ocultar al conocimiento de los

demás una situación existente.

El elemento común es el engaño.

43 La Corte Suprema ha dicho que “no cabe la revocación unilateral de la ratificación, que ha

producido efectos respecto de terceros”. Véase Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 39,

Sección Primera, página 12.44 Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia, ob. cit., página 12.



282

2.- CONCEPTO DE NEGOCIO SIMULADO

Es el que tiene una apariencia contraria a la realidad, o porque no existe en

absoluto o porque es distinto de cómo aparece.Es decir, se refiere al acto jurídico cuyo fin es provocar ilusión en el público

que es inducido a creer en su existencia o en su naturaleza tal como aparece

declarada, cuando no se realizó o cuando se realizó un negocio distinto.

3.- REQUISITOS DE LA SIMULACIÓN

a) Existencia de declaración que deliberadamente no se conforma con la

intención de las partes.

b) Dicha declaración ha sido concertada de común acuerdo entre partes.

c) Propósito perseguido por partes es engañar a terceros.

4.- CLASIFICACIÓN

a) Clasificación

1.- Simulación lícita

Donde las partes no persiguen el perjuicio de terceros, aunque existe ánimo de

inducir error.

2.- Simulación ilícita

Las partes persiguen el perjuicio de terceros o violación la ley.

b) Clasificación

1.- Simulación absoluta

El acto jurídico no tiene nada de real y ficticio en su totalidad.



283

2.- Simulación relativa

Cuando se quiere realizar un acto jurídico diferente del manifestado, en sutotalidad o parcialmente.

5.- FORMAS DE SIMULACIÓN

Existencia de acto jurídico: partes dan apariencia de realidad a un acto que

no existe. Naturaleza de acto jurídico: partes celebran acto para disimular otro que es

el querido.

Es simulación relativa.

Persona de contratantes: partes celebran acto real (existencia y contenido)

pero figuran como partes personas que no lo son.

Es simulación relativa por interposición de personas.

6.- ¿CUANDO EXISTE SIMULACIÓN?

Para algunos desde que se pretende hacer oponible a terceros el acto.

Ferrara señala que es desde que se celebra el acto jurídico.

LA RESERVA MENTAL

Consiste en no aceptar en fuero interno lo manifestado.

ACOTACIONESa) La reserva mental se asemeja a simulación en querer engañar.

b) La reserva mental se diferencia de simulación:

- En la reserva existe una parte, en la simulación hay dos.

- En simulación se engaña a otra parte o a un tercero.



284

- Simulación afecta validez del acto.

Simulación relativa:Se reprocha cuando es ilícita.

En ella existen dos actos jurídicos:

El simulado o fingido, acto declarado por las partes.

El disimulado u oculto, el que refleja la verdadera intención de las partes y

que está encubierto.

A diferencia de simulación absoluta donde se simula algo pero no se disimula

nada.

Descubierto el acto oculto deja de tener importancia el simulado.

Se distingue:

Acto jurídico oculto no es ilícito y cumple con requisitos de existencia y

validez: surte efectos.

Acto jurídico oculto afecta a terceros o infringe la ley: sanción por vicio.

No existe sanción por disimulación sino que se sanciona el acto jurídico

disimulado.

SANCIONES

a) Simulación absoluta:

Cuando se establece el acto desaparece (inexistente o nulo absolutamente).

b) Si simulación es relativa:

Queda inexistente el acto simulado, pero queda el disimulado (con causa lícita o

ilícita) y podrá ser sancionado.



285

NOTA

Conforme a la opinión mayoritaria, en caso de simulación, si en el acto disimulado

falta una solemnidad va a ser inexistente o nulo según el caso.

EFECTOS DE LA SIMULACIÓN

a) Respecto de partes:

Como objetivo es engañar a terceros, entre las partes no existe el acto

simulado (se rigen por voluntad real).

b) Respecto de terceros:

Afecta el acto simulado y no al oculto y son los terceros los que deben probar

el acto simulado total o parcialmente.

Para determinar los efectos de la simulación respecto de terceros, hay que

distinguir:

1.- Si quieren aprovecharse de la voluntad real, pueden sancionar o ejercer

acciones competentes.

2.- Si desean aprovecharse de la voluntad declarada, pueden no impugnar el

acto simulado.

ACCIÓN DE SIMULACIÓN

Es la acción ejercida por los terceros a quienes la simulación perjudica, conel objeto de que el juez declare cual ha sido la voluntad de las partes.

REQUISITOS PARA EJERCERLA



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