Derecho Civil de los Contratos

JOSÉ ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPIMagistrado del Tribunal Superior de Justicia de Navarra

Profesor Titular de Derecho civilProfesor Asociado de la Universidad de Navarra

CURSO DE DERECHODE OBLIGACIONES

Volumen IIEl derecho

de los contratos

ICIVITAS]S t;f—A—

Primera edición, 2002

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamien-to informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, yasea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otros métodos, ni supréstamo, alquiler o cualquier otra forma de cesión de uso del ejemplar, sin elpermiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.

Copyright © 2002, by José Antonio Álvarez CaperochipiCivitas Ediciones, S. L.Ignacio Ellacuría, 3. 28017 Madrid (España)ISBN: 84-470-1717-6Depósito legal: M-771-2002Compuesto en Fotocomposición Grafos, S. L.Printed in Spain. Impreso en Españapor Gráficas Rogar, S. A. Navalcarnero (Madrid)

PRIMERA PARTE

ÍNDICE

TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

Capítulo I. El contrato 25

1. CONCEPTO DE CONTRATO 25

1.1. El contrato como convenio causal fuente deobligaciones patrimoniales 25

1.2. Límites normativos a la libertad contractual .. 27

2. LA FORMACIÓN DEL CONTRATO 31

2.1. Los tratos preliminares 32

2.1.1. La oferta 332.1.2. La aceptación y la contraoferta 35

2.2. Lugar y momento de la formación del contrato . 372.3. Ruptura de los tratos preliminares y culpa in

contrahendo 39

3. EL PRECONTRATO 414. EL CONTRATO DE OPCIÓN 44

Capítulo II. El consentimiento contractual 49

1. LA NULIDAD Y AN U LABILIDAD DE LOS CONTRATOS 49

1.1. Las causas de nulidad del contrato 501.2. Efectos de la nulidad del contrato 51

2. LOS CONTRATOS A N U L A B L E S . LA DISTINCIÓN E N T R EFALTA DE CONSENTIMIENTO Y VICTO DE LA VOLUNTAD . . . 53

2.1. La capacidad negocial 542.2. Los vicios del consentimiento 56

2.2.1. La violencia y la intimidación 56

Í N D I C E

2.2.2. El error 58

2.2.2.1. Requisitos del error 582.2.2.2. Clases de error y su trata-

miento respectivo 60

2.2.3. El dolo 62

3. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE ANULACIÓN DE LOS CON-TRATOS 65

3.1. Condiciones de ejercicio 653.2. Plazo de ejercicio 653.3. La confirmación del negocio anulable 663.4. La retroacción de efectos de la anidación 66

4. LA FORMA DEL CONTRATO 67

4.1. Concepto de forma del contrato 674.2. Funciones que cumple la jornia del contrato .. 684.3. La ¡acuitad de elevar a escritura pública los

contratos consensúales o formalizados endocumento privado 71

5. LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO 72

5.1. Significado de la interpretación 725.2. Reglas del Código civil sobre interpretación de

los contratos

5.2.1. La supremacía de la voluntad sobre ladeclaración

5.2.2. Principios interpretativos de caráctersupletorio 75

5.2.3. Principio de la mayor reciprocidad deintereses en los contratos onerosos . . 77

Capítulo III. La causa del contrato 79

73

74

1. EL SIGNIFICADO DE LA CAUSA DEL CONTRATO 792. LAS A N O M A L Í A S CAUSALES EN LA CALIFICACIÓN DE LOS

CONTRATOS 81

2.1. La teoría del contrato fiduciario 82

Í N D I C E

2.1.1. Concepto y clases de contrato fiducia-rio

2.1.2. Efectos de la transmisión fiduciaria . .

2.2. El contrato simulado

2.2.1. Definición y clases2.2.2. Los indicios de simulación2.2.3. Efectos de la simulación . .

3.

2.3. Teoría de la causa ilícita

LA I N C I D E N C I A DE LA CAUSA EN EL C U M P L I M I E N T O DELOS CONTRATOS

3.1. La resolución de los contratos por incumpli-miento

3.1.1. Concepto3.1.2. El ejercicio de la acción resolutoria y

el requerimiento resolutorio previo . .3.1.3. La exigencia del carácter esencial c

injustificado del incumplimiento parareconocerle efectos resolutorios

3.1.4. La culpa en el incumplimiento3.1.5. La compatibilidad entre las acciones

cdilicias y la acción resolutoria3.1.6. Régimen de la restitución de las recí-

procas prestaciones

3.2. El principio del cumplimiento simultáneo delos contratos

3.3. La aplicación de la cláusula rebus sic stanti-bus v la incidencia causal de la imprevisibili-dad en los efectos de un contrato

3.3.1. Antecedentes y f u n d a m e n t o de lacláusula rebus sic stantibus

3.3.2. Requisitos para su aplicación3.3.3. Naturaleza jurídica de la cláusula . . .

Capítulo IV. Los efectos del contrato

1. LA EFICACIA RELATIVA DE LOS CONTRATOS ,

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10 ÍNDICE

2. LOS CONTRATOS A FAVOR DE TERCERO 116

2.1. Concepto2.2. La aceptación por el beneficiario

3. LA CESIÓN DEL CONTRATO4. LA CONDICIÓN

4.1. Concepto4.2. Exigencia del carácter expreso de la condición .4.3. La delimitación del carácter suspensivo o reso-

lutorio de una condición4.4. La condición meramente potestativa4.5. El cumplimiento de la condición4.6. El principio de retroacción de efectos de la con-

dición

116117

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129

SEGUNDA PARTELOS CONTRATOS EN PARTICULAR

Capítulo V. El contrato de compraventa

1. CONCEPTO DE COMPRAVENTA

1.1. Definición1.2. Compraventa civil y compraventa mercantil . .1.3. Distinción de figuras afines

1.3.1. Distinción entre compraventa y con-trato de obra

1.3.2. En particular la distinción entre com-praventa de cosa futura y contrato deobra

1.3.3. La distinción entre compraventa ycontrato de mediación o corretaje . . .

1.3.4. La distinción entre compraventa yleasing

1.3.5. La distinción entre compraventa ypermuta

2. PACTOS AGREGADOS A LA COMPRAVENTA

2.1. Las arras y la facultad unilateral de desisti-miento de la compraventa

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ÍNDICE

2.2. El pacto de reserva de dominio

2.2 A . Naturaleza jurídica2.2.2. Condiciones para la tutela del vende-

dor con cláusula de reserva de domi-nio

2.2.3. La tutela del comprador con cláusulade reserva de dominio

2.3. La venía a prueba o ensayo

LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

3.1. El defecto o exceso de cabida y la descripcióndefectuosa de la finca en la venta de inmuebles .

3.1.1. La doctrina del cuerpo cierto3.1.2. La venta a precio alzado3.1.3. La venta por unidad de medida3.1.4. La expresión de los linderos ..3.1.5. Prescripción de la acción

11

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3.2. La obligación de saneamiento 161

3.2.1. El saneamiento como obligación degarantía

3.2.2. Distinción entre saneamiento c in-cumplimiento o cumplimiento defec-tuoso

3.2.3. El saneamiento por evicción3.2.4. El saneamiento por vicios ocultos . . .3.2.5. Saneamiento por vicios o defectos en

la compraventa de animales vivos . . .

LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

EL RETRACTO EN LA COMPRAVENTA .

5.1. Sobre la configuración unitaria de los retractosen la compraventa

5.2. El retracto convencional5.3. Los retractos legales en la compraventa

161

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LA COMPRAVENTA DE BIENES MUEBLES A PLAZOS 176

12 ÍNDICE

6.1. Antecedentes y significado de la regulaciónespecial

6.2. Contratos sometidos a la Ley de venta de bie-nes muebles a plazos

6.3. Elementos formales del contrato y su conteni-do obligatorio

6.4. Contenido particular del contrato

Capítulo VI. La donación

1. CONCEPTO

1.1. La donación como acto ínter vivos1.2. La donación v la prohibición de pactos suceso-

1.3. Definición dogmática de donación en el Códigocivil

1.4. El animus donaridi: las donaciones remunera-torias, onerosas y modales

1.5. La donación como acto formal

2. NATURALEZA J U R Í D I C A DE LA DONACIÓN

2.1. La donación como contrato o como modo detransmitirla propiedad

2.2. El perfeccionamiento de la donación

3. LÍMITES A LA FACULTAD DE DONAR

3.1. Límites institucionales a la facultad de donar .3.2. La responsabilidad del donatario por deudas

del donante3.3. La capacidad par donar o recibir donaciones ..

4. LA REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES

4.1. La revocación por supervivencia o superve-niencia de lujos

4.2. La revocación por incumplimiento de cargas . .4.3. La revocación por ingratitud

'5. PACTOS MÁS FRECUENTES AGREGADOS A LA DONACIÓN .

5.1. La donación con cláusula de reversión

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ÍNDICE 13

5.2. La donación con reserva de la facultad de dis-poner 211

Capítulo VII. El mutuo 215

1. DEFINICIÓN 2152. EL COMODATO 217

2.1. Caracterización legal 2172.2. Distinción de figuras afines 2182.3. Contenido del comodato 2212.4. La responsabilidad del comodante y comodata-

rio en los supuestos legales de responsabilidadobjetiva 222

3. EL SIMPLE PRÉSTAMO 223

Capítulo VIII. El contrato de depósito 227

1. CONCEPTO 2272. ELEMENTOS DEFINITORIOS DEL DEPÓSITO 229

2.1. El interés del depositante 2292.2. La obligación de guarda y conservación de la

cosa depositada 2312.3. El cuidado en la restitución 232

3. CONTENIDO DEL DEBER DE RESTITUCIÓN 2344. EL DEPÓSITO NECESARIO 2355. EL DEPÓSITO HOTELERO 236

Capítulo IX. El contrato de arrendamiento 239

1. CONCEPTO DE ARRENDAMIENTO 2392. EL ARRENDAMIENTO DE COSAS 240

2.1. Concepto v distinción de figuras afines 2402.2. La duración del arrendamiento. La tácita

reconducción 2412.3. Contenido del arrendamiento de cosas 243

3. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS . 245

14 ÍNDICE ÍNDICE 15

3.1. Concepto 2453.2. Distinción de figuras afines 247

4. EL ARRENDAMIENTO DE OBRA 250

4.1. Concepto y distinción de figuras afines 2504 2 Las fases del cumplimiento del contrato de

obra 251

4.2.1. La fase de ejecución 2524.2.2. La fase de aprobación 2534.2.3. La fase de entrega 2544.2.4. El pago de la obra 255

4.3. La responsabilidad en el contrato de obra 256

4.3.1. Elaboración jurisprudencial del régi-men de la responsabilidad en el con-trato de obra 256

4.3.2. Responsabilidad contractual y lagarantía de la obra construida 257

4.3.3. La responsabilidad decenal 2584.3.4. Concepto de ruina 2614.3.5. La responsabilidad extracontractual . 2614.3.6. Cómputo del plazo de prescripción de

las acciones para exigir responsabili-dad 262

4.4. Protección legal de los créditos nacidos delcontrato de obra 262

5. EL CONTRATO DE TRANSPORTE 264

Capítulo X. Legislación especial de arrendamientos 267

I. ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS 267

1. PRINCIPIOS GENERALES Y EVOLUCIÓN LEGISLATIVA 2672. DELIMITACIÓN DE LOS ARRENDAMIENTOS SOMETIDOS A

LA LEGISLACIÓN ESPECIAL 271

2.1. Requisitos de aplicación 271

2.1.1. Cultivador directo 2712.1.2. Suelo rústico 2722.1.3. Extensión limitada 273

2.2. Contratos excluidos 273

3. DURACIÓN DE LOS CONTRATOS 2744. LA RENTA EN EL ARRENDAMIENTO RÚSTICO 2755. CESIÓN Y SUCESIÓN EN EL ARRENDAMIENTO RÚSTICO . . 2766. TANTEO Y RETRACTO LEGAL DEL ARRENDATARIO 2787. EXTINCIÓN DEL ARRENDAMIENTO RÚSTICO 2808. LA APARCERÍA 281

8.1. Definición 2818.2. Figuras excluidas 2828.3. Régimen legal de la aparcería protegida 283

II. ARRENDAMIENTOS URBANOS 284

1. PRINCIPIOS GENERALES Y EVOLUCIÓN LEGISLATIVA . . . . 2842. R É G I M E N DE LOS CONTRATOS SOMETIDOS AL TR DE

1964 289

2.1. Principios de la Ley de 1994 establecidos concarácter general 290

2.2. La modificación de los derechos de tanteo vretracto del arrendatario regulados en el TR de1964 por las disposiciones transitorias de laLey de 1994 292

2.3. La modificación del régimen de la prórrogalegal de los arrendamientos de vivienda y localde negocio regulados en el TR de 1964 por lasdisposiciones transitorias de la Ley de 1994 . . . 293

2.3.1.

2.3.2.

La subrogación en el contrato deinquilinato, de los contratos someti-dos al TR de 1964, tras la Ley de 1994 294Régimen de los arrendamientos delocal de negocio sometidos al TR de1964, tras la entrada en vigor de la Leyde 1994 296

2.3.2.1. La subrogación en el arren-damiento de local de negó-

[6 Í N D I C E

ció de los contratos someti-dos a l T R d e 1964, tras laLey de 1994 .............. 297

2.3.2.2. El traspaso de local denegocio, en los contratossometidos al TR de 1964,tras la aprobación de la Leyde 1994 .................. 297

2.3.2.3. La actualización de la rentade los locales de negociosometidos al TR de 1 964 . . . 298

2.3.2.4. Otros derechos del arrenda-tario de local de negociosometidos al TR de 1964,después de la Reforma de1994 .................... 299

3. ARRENDAMIENTOS SOMETIDOS AL RÉGIMEN DEL RDL2/1985, DE 30 DE ABRIL, SOBRE MEDIDAS DE POLÍTICA

ECONÓMICA .................................... 300

4. LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS EN LA LEY 29/1994,

DE 24 DE NOVIEMBRE ............................ 301

4. 1 . El arrendamiento de vivienda ............... 301

4.1.1. Definición ........................ 3014.1.2. Duración ......................... 3024.1.3. Derechos y deberes de las partes ..... 305

4.2. Arrendamiento para uso distinto del de vi-vienda .................................. 308

4.2. 1 . Ámbito de aplicación .............. 3084.2.2. Derechos y obligaciones de las partes . 3094.2.3. La indemni/.ación del artículo 34 de

laLAU ........................... 310

4.3. Arrendamientos excluidos .................. 312

Capítulo XI. El contrato de sociedad ............... 315

1 . CONCEPTO ..................................... 315

1.1. Definición ............................... 315

ÍNDICE 17

1.2. Sociedad civil y comunidad de bienes 3171.3. Sociedad civil v sociedad mercantil 3181.4. Sociedades irregulares civiles y mercantiles ... 3191.5. Sociedades universales v particulares 321

2. EL CAPITAL SOCIAL 3213. RÉGIMEN DE REPRESENTACIÓN Y GESTIÓN DE LA SOCIE-

DAD 3244. LA R E S P O N S A B I L I D A D DE LOS SOCIOS POR D E U D A S

SOCIALES 3265. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CIVIL 3276. LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD 330

Capítulo XII. El contrato de mandato 333

1. CONCEPTO 333

1.1. Definición legal y principios de su caracteriza-ción doctrinal y jurisprudencial 333

1.2. Distinción del mandato con figuras afines .... 336

2. ELEMENTOS DEFINITORIOS DEL MANDATO 338

2.1. La exigencia del carácter expreso del mandato . 3382.2. La revocabilidad del mandato 339

2.2.1. Doctrina general 3392.2.2. El llamado mandato irrevocable 342

2.3. La exigencia de dualidad de partes. La doctrinadel autocontrato 343

2.4. El deber de rendición de cuentas 3452.5. La sustitución del mandatario 3472.6. La retribución del mandatario 348

3. EL PODER Y LA DEFINICIÓN DE LOS LÍMITES DEL MAN-DATO 349

3.1. Carácter de los actos realizados por el manda-tario sin poder o con poder extralimitado 350

3.2. La ratificación de los actos sin poder 3513.3. La ocultación del poder 352

ÍNDICE

3.4. La teoría del factor notorio y la representaciónde las sociedades 353

4. DERECHOS Y DEBERES DEL MANDATARIO 354

ÍNDICE

4.1. El deber de lealtad v diligencia del mandatario . 3544.2. Reintegro y reembolso de cantidades 355

Capítulo XIII. Los contratos aleatorios 357

1. CONCEPTO 3572. EL CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA 3593. LA RENTA VITALICIA 361

3.1. Definición y caracteres 3613.2. Distinción de figuras afines 3653.3. La resolución del contrato de renta vitalicia . . . 366

Capítulo XIV. La transacción 369

1. CONCEPTO 3692. NATURALEZA JURÍDICA 3713. EFICACIA DE LA TRANSACCIÓN 3734. EL COMPROMISO 374

Capítulo XV. La fianza 377

1. CONCEPTO 377

1.1. Definición legal 3771.2. Caracteres de la fianza 3781.3. Extensión de la fianza 382

2. DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES 3833. RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR Y EL FIADOR 385

3.1. El beneficio de excusión 3853.2. El beneficio de división 3883.3. El derecho a la relevación de la fianza 3893.4. La tutela del fiador frente al cambio, la agra-

vación de la obligación garantizada o frente a

19

la devastación de las garantías por acto delacreedor 39]

4. LAS ACCIONES DE REGRESO DEL FIADOR FRENTE ALDEUDOR PRINCIPAL 394

4.1. Acción de reembolso y derecho a la indemniza-ción de daños 394

4.2. Excepciones oponibles por el deudor a laacción de reembolso del fiador 395

5. LA SUBFIANZA 397

CAPÍTULO 1

EL CONTRATO

1. Concepto de contrato

1.1. EL CONTRATO COMO CONVENIO CAUSAL FUENTEDE OBLIGACIONES PATRIMONIALES

Tres elementos definen el concepto de contrato: en pri-mer lugar ser un convenio entre dos o más personas, ensegundo lugar, ser fuente de obligaciones patrimoniales, yen tercer lugar ser causa de una relación patrimonial.

El primer elemento definitorio del contrato es la con-vención o el pacto entre dos o más personas. Como hemosvisto, en el derecho moderno la obligación patrimonial nose funda en la voluntad unilateral y abstracta de un sujeto,sino en la voluntad exteriorizada y concorde entre dospersonas, sobre un objeto, y además en virtud de unacausa. Los derechos primitivos son formalistas, fundan laobligación en una voluntad uni lateral y ri tual (lastipulatio), mientras que el consensualismo pone el acen-to, para generar obligaciones, en el carácter concorde dedos consentimientos públicamente exteriorizados, que elderecho reconoce si tienen un fin lícito.

El p r inc ip io de la autonomía de la voluntad es el pilar delmoderno derecho de obligaciones. La libertad patrimonial se defineya en el ordenamiento de Alcalá como el consensualismo; esto es lalibertad de contratar en la torma que se estime conveniente, y la exi-gibilidad de todos los pactos aun innominados y privados. Frente alritualismo de los derechos primitivos, o exigencia de prestar el con-sentimiento de acuerdo a unos procedimientos rituales preconsti-tuidos (stipulatio), y con unas garantías de forma y publicidad (pre-sencia de un funcionario autorizante o de testigos cualificados), ode acuerdo a modelos contractuales típicos (nomina l i smo) , seadmite que como quiera uno obligarse queda obligado. La obliga-ción existe desde que se presta el consentimiento (art. 1.254 CC),

26 CAP. I.—KL CONTRATO

consentimiento que ha de ser concorde sobre un objeto y una causa(art. 1.262 CC), siendo la concordancia el fundamento de su obliga-toriedad (art. 1.258 CC), siempre que su contenido no contravengala moral o el orden público (art. 1.255 CC).

El segundo elemento definitorio de un contrato es el deser fuente de obligaciones patrimoniales. No todo conve-nio entre dos partes o sujetos es un contrato. En el ámbitodel derecho sucesorio los negocios mortis causa tienen uncarácter marcadamente ritual y solemne (el testamento oel contrato sucesorio), y en ellos la voluntad del causante,y no la voluntad concorde es el elemento determinante dela relación negocial. En los negocios del derecho de fami-lia (matrimonio, reconocimiento de filiación, constituciónde tutela), la voluntad reglada (ritual) define el régimeninstitucional de la relación negocial, cuyo contenido nopueden fijar libremente las partes, y en el que el consenti-miento ha de prestarse bajo el principio de unidad de actocon presencia real de las partes,p r

Frente al concepto de contrato surge modernamente el con-cepto de negocio jurídico, cuya finalidad es el estudio unitario delrégimen de la voluntad en el derecho civil, comprendiendo en unaúnica categoría los convenios sucesorios, familiares y patrimonia-les. Pero su utilidad es muy relativa, pues el derecho sucesorio yfamiliar, rigen la voluntad, su representación e interpretación, porprincipios muy distintos, fundados en el formalismo y ritualismo,y sólo el derecho patrimonial t iene un régimen consensualista einformal, cuyo sentido (representación e interpretación) es la bús-queda de la voluntad concorde de las partes, en el que las partesno sólo tienen la libertad de contratar, sino también la de fijarlibremente el contenido de los contratos, y pueden establecer lospactos, cláusulas y condiciones que se tengan por conveniente,siempre que no sean contrarios a las leyes a la moral o al ordenpúblico (art. 1.255CC).

Ser causa (título y regla) de una relación patrimoniales el tercer elemento definitorio de un contrato. No todoconvenio patrimonial es un contrato. Las partes puedenpactar sobre una relación patrimonial sin que ese pactosea considerado un contrato: pueden modificar un contra-

1. CONCEPTO DE CONTRATO 27

to sin extinguirlo, alterando elementos no esenciales delmismo (así el plazo de cumplimiento, la forma de pago, lamodificación de las garantías, etc.), pueden interpretarloauténticamente, supliendo sus deficiencias u oscuridadespadecidas en el momento de su otorgamiento, pueden for-malizarlo públicamente, escriturando sus cláusulas, etc.Lo que caracteriza el contrato frente al pacto es que elcontrato es la causa o fundamento de una relación patri-monial, por ser fuente de obligaciones, rige una relacióndefiniendo los derechos y deberes patrimoniales entre laspartes.

Históricamente el concepto de pacto frente al contrato no hasido uniforme. Cuando el derecho de los contratos se regía por elprincipio de tipicidad, es decir, que sólo eran reconocidos comocontratos los que tenían un nombre en derecho (la compraventa, lasociedad el arrendamiento y el mandato), el concepto de pacto seaplicaba a todo convenio patrimonial atípico; cuando el derecho delos contratos se regía por el principio de formalidad, el concepto depacto se aplicaba a todo convenio informal (los llamados en dere-cho medieval pactos desnudos). A pesar del nominalismo o del for-malismo, el pacto siempre ha tenido una eficacia relativa en dere-cho: así como fuente de obligaciones morales o naturales, comoelemento de interpretación de un acuerdo ulterior, como causa de lanovación, etc.

La distinción entre pacto y contrato se emplea frecuentementepor la jurisprudencia, para sostener en función del principio de con-servación del contrato que las cláusulas nulas de un contrato no lle-van consigo la nulidad del contrato, sino simplemente su ineficaciarelativa o su sustitución por la disposición legal, sin que la nulidadde un pacto o cláusula incorporada a un contrato signifique necesa-riamente la nulidad de todo contrato, con alegación frecuente delprincipio utile, per inutile non vitiatur (SSTS 22.4.88, 18.3.98).

1.2. LÍMITES NORMATIVOS A LA LIBERTAD CONTRACTUAL

La libertad contractual, considerada como libertad deobligarse en el ámbito contractual, y como libertad de

28 CAP. I.—EL CONTRATO 1. CONCEPTO DE CONTRATO 29

fijar el contenido de los contratos y obligaciones, es elpilar central del derecho patrimonial civil, pues a travésde los contratos como instrumento de la libertad civilpatrimonial, se regula el régimen de producción e inter-cambio de bienes, mercancías y servicios. El problemacentral de la libertad contractual no es su definición yreconocimiento, sino el de determinar sus límites, y losmecanismos jurídicos de defensa frente a los abusos quese generen en el ejercicio de dicha libertad contractual,así como la dificultad de coordinar el régimen generalde los contratos civiles con la legislación especial, mer-cantil, laboral o administrativa sobre los contratos, ysus respectivos regímenes particulares de derecho patri-monial.

El siglo xix asiste a una auténtica reforma radical del derechocivil, durante su primera mitad se asiste a la abolición del régimenseñorial, con la supresión de mayorazgos y vinculaciones, desamor-tización civil y eclesiástica y con la organización de una unidadjurisdiccional; es en ese contexto en el que asistimos a la formula-ción de los principios liberales de la propiedad y del régimen con-tractual, y al desarrollo del régimen particular de las obligaciones ycontratos mercantiles; la segunda mitad del xix, como contrapuntode la libertad de la propiedad y de la libertad contractual, propiosdel asentamiento de una sociedad burguesa, está presidida por laorganización y desarrollo de un régimen formalista de la propiedady las obligaciones, con la organización cíe la publicidad de la propie-dad y del estado civil, la ordenación del protocolo notarial, y laordenación formal del régimen de las sociedades por acciones y lostítulos valores, sobre los que se asienta una nueva sociedad indus-trial y tecnológica; y a la vez, en esta segunda mitad del siglo xix, seasiste también al creciente poder de la administración pública y delas clases funcionariales, y a la encarnación de un Estado interven-cionista y omnipresente en la vida social.

El Código civil es un producto de las ideas imperantesa finales del xix. La regulación del Código civil es acusadade responder a una consideración liberal de la libertadcontractual, que no es un fin en sí mismo, sino un instru-mento de intercambio de bienes y servicios donde debeprimar la garantía de los intereses superiores definidos

en el propio ordenamiento. Es un orden justo de resolu-ción de los conflictos patrimoniales el que garanti/.a elejercicio de la libertad contractual, lo que supone tam-bién la tutela de un principio igualitario de los propioscontratantes, su dignidad y responsabilidad, y la tutela delos terceros y de los justos intereses públicos y socialesdefinidos por el orden jurídico.

Frente al modelo liberal de contrato, se subraya que lalibertad de contratar y fijar el contenido de los contratos,llevada hasta sus últimas consecuencias, puede suponerun grave atentado contra la dignidad humana, pues favo-rece al contratante más poderoso; además debe proteger alos terceros ajenos al acuerdo entre dos partes privadas; latutela de la libertad contractual supone en definitiva latutela de intereses privados, el derecho patrimonial supo-ne no sólo la defensa de la libertad contractual, sino tam-bién y en particular la regulación del derecho patrimonial,como sistema definitorio del marco que hace posible lapropia libertad contractual desde la igualdad y dignidadde las partes y la tutela de los terceros (tutela del crédito,regulación de la insolvencia, intervención frente al fraudeo abuso de posición dominante, reconocimiento de unoscréditos privilegiados mediante la organización de un sis-tema de publicidad, garantía y respeto de la dignidad delas partes, frente a cláusulas abusivas, publicidad engaño-sa, restricciones a la competencia, etc.), de modo que elcontrato regule justamente el reparto equitativo de prove-chos e intereses, y proteja los terceros y el ordenamientojurídico; y especialmente se destaca la particular vulnera-bilidad de la persona individual ante el adelanto técnicode la sociedad industrial y los mecanismos de produccióny distribución masiva.

El Código, promulgado a finales del siglo xrx, no es tan liberalcomo se le acusa, y pone remedio a algunos de los abusos más extre-mos del liberalismo. En el Antiguo Régimen, la cláusula de estilo derenuncia a las leyes, reforzada en ocasiones con un juramento(véase STS 17.1.1857), supone la supremacía absoluta de las con-

30 CAP. I.—EL CONTRATO LA FORMACIÓN DEL CONTRATO 31

venciones de los particulares sobre las leyes. Para el Código, lasleyes son obligatorias, y los derechos que otorgan son naturalmenteirrenunciables (art. 6 CC), sin que se admita la eficacia del juramen-to (art. 1.260 CC); el Código recoge también principios intervencio-nistas: la exigencia de causa en los contratos (art. 1.275 CC), lamoderación judicial de la cláusula penal (art. 1.154 CC), la prohibi-ción de la condición meramente potestativa (art. 1.115 CC), la nuli-dad del contrato cuyo cumplimiento sea dejado al arbitrio de unasola de las partes (art. 1.256 CC), y en general la nulidad de los con-tratos contrarios a la moral o al orden público (art. 1.255 CC).

Inmediatamente después de promulgarse el Código, asistimosde modo creciente a la multiplicación de una legislación públicaintervencionista, reguladora del régimen de las obligaciones y loscontratos, desde la perspectiva de la igualdad de las partes y la tute-la de la justa reciprocidad contractual. La Ley Azcárate (1908), porejemplo, establece, en defensa de la dignidad de los contratantes, unrégimen legal estricto de represión de la usura, y la jurisprudenciade preguerra incorpora también a la práctica conceptos innovado-res como la modificación de los contratos por excesiva onerosidadsobrevenida, o el enriquecimiento sin causa. Pero seguramente elámbito más importante de la intervención legislativa se producecon ocasión de la regulación del contrato de trabajo, ante la insatis-factoria regulación del arrendamiento de servicios, que dará lugar atodo un régimen normativo autónomo, que será conocido comoderecho del trabajo; no es la libertad contractual lo que prima en elorden laboral, sino la dignidad del trabajo. También en los añostreinta se inicia la intervención legislativa en los contratos de arren-damientos rústicos y urbanos, da lugar a los llamados contratosnormados, y una estrictísima jurisprudencia para evitar el fraude deley. La existencia de un régimen legal autónomo sobre contrataciónadministrativa, y contratación forzosa en la prestación de serviciospúblicos, aun cuando sean prestados por particulares, ponen tam-bién el contrapunto de una regulación distinta del régimen civil delos contratos.

La legislación pública más reciente parece poner el acento espe-cialmente en la indefensión en que se encuentran los particularesante los modos de contratación en una sociedad industrial. La Leyde contrato de seguro 50/1980, regula detalladamente el régimen delcontrato de seguro, ante la indefensión del particular frente al poderde las grandes compañías aseguradoras, la Ley 12/1992 del contratode agencia, regula el régimen de protección del comisionista o inter-mediario mercantil, ante el productor industrial, y la tutela de laclientela que genera. La Ley general de defensa de consumidores y

usuarios (Ley 26/1984), establece estrictas normas de responsabili-dad por productos defectuosos, y regula la contratación masivadesde la perspectiva de la buena fe y justo equilibrio de las presta-ciones (véase STS 7.7.99), y la defensa de la persona frente a lapublicidad falsa, engañosa o que pueda inducir a error (STS15.11.93), preocupación que informa también la Lev 7/1998 sobrecondiciones generales de la contratación, de limitación de la efica-cia de las cláusulas abusivas en los contratos, y la Ley 34/1988 gene-ral de publicidad.

La concreción de todos estos principios incorporados ala legislación pública, cada vez más diversificada, detalla-da y compleja, resulta impropia de una exposición generaldel derecho de los contratos. Merece sin embargo desta-carse, como justificación del propio derecho civil de loscontratos, que la contratación civil sigue fundada hoy endía en el principio de la libertad civil, que es el pilar delderecho patrimonial, como responsabilidad públicamenteconstituida ante la palabra dada, sin perjuicio de la mayorsensibilidad social y legislativa por la igualdad de las par-tes y la protección del contratante más débil, la importan-cia de construir un régimen público de otorgamiento, for-malización y registro de los contratos, y la tutela de losintereses sociales y públicos que fundamentan el derechocivil.

2. La formación del contrato

El contrato se origina por el concurso de la oferta y laaceptación sobre la cosa y sobre la causa (art. 1.262 CC).El régimen de la formación del contrato, que tiene unagran importancia práctica, carece sin embargo de regula-ción normativa, y es de elaboración jurisprudencial. En elmodelo contractual moderno, y dada la formulación delprincipio de la autonomía de la voluntad, el origen de loscontratos exige exclusivamente la concurrencia de la ofer-ta y la aceptación, pero no el otorgamiento ritual o formaldel consentimiento por las partes contratantes, o la concu-

32 CAP. I.-EL CONTRATO

rrencia de los consentimientos del oferente y del aceptan-te en unidad de acto. La inexistencia de un principio deunidad de acto plantea un delicado problema de determi-nación de cuál es el momento y lugar exacto de celebra-ción del contrato, y la falta de ritualismo y formalismoplantea también problemas de distinción entre contratodefinitivo y tratos preliminares, así como problemas dedeterminación de la eficacia de los contratos preparato-rios o promesas de contrato que pudieran haber realizadolas partes.

LA FORMACIÓN DKL CONTRATO 33

lo efectivamente querido por las partes, y para interpretar tambiénlos términos de una oferta, señalándose por ejemplo que la publici-dad, y en general el contenido de lo ofrecido en las conversacionespreliminares, hay que considerarlo como parte de la oferta. La exis-tencia de un dolo incidental (art. 1.270 CC), es decir, las conductasirregulares en el contacto preliminar, pueden ser también objeto deresponsabilidad como parte de la culpa in contrahendo. Los contac-tos preliminares pueden servir también para la prueba de una even-tual simulación o causa ilícita, o la intención defraudadora de la leyo de terceros. Y en general se admite un deber de compensar losgastos causados en caso de incumplimiento de acuerdos prelimina-res, preparatorios o ejecutorios, o si ha habido tratos preliminaressin voluntad real de contratar.

2.1. LOS TRATOS PRELIMINARES

La jurisprudencia configura un concepto muy ampliode tratos preliminares, pues en dicho concepto se com-prenden no sólo los contactos preparatorios de un contra-to definitivo, sino también todo acuerdo preparatorioentre las partes, que no contenga los elementos esencialesde un contrato definitivo (SSTS 10.10.86, 24.7.98).

Desde que las partes se ponen en contacto, hasta que sepresta el consentimiento contractual, sucede normalmen-te un período de tiempo de gestación del contrato, en elque se suele discutir los términos de una oferta, o los inte-reses recíprocos de las partes, o las alternativas posiblesde compromiso, hasta fijar las posiciones definitivas, quese maniliestan en el concurso de una oferta firme y de unaaceptación incondicional. Como vamos a ver a continua-ción, todos estos acuerdos preliminares, acuerdos prepa-ratorios o ejecutorios, proclamación de intenciones, ocontactos entre las partes, carecen en principio de eficaciavinculante, aunque contengan promesas genéricas de con-tratar.

Esto no significa que carezcan de efectos jurídicos, los tratospreliminares tiene unos efectos reflejos que son difíciles de sistema-tizar. La deliberación del contrato es trascendente para interpretar

2.1.1. La oferta

Es una declaración unilateral de voluntad que señalalos términos en que una persona esta dispuesta a obligarsefrente a otra.

Esta declaración ha de estar dirigida en principio a personadeterminada, y por ello sólo vincula al oferente frente a la persona ala que se hace la oferta, sin que un tercero pueda aceptar los térmi-nos de una oferta que a él no le es dir igida. Sin embargo, comohemos visto en el volumen primero de este curso, al tratar de lavoluntad unilateral como fuente de obligaciones, por el desarrollotécnico y los medios de comunicación de masas, tanto la doctrinacomo la jurisprudencia admiten el carácter vinculante de la ofertahecha al público, a persona indeterminada, si fue cumplida o acep-tada formalmente antes de mediar la revocación de la oferta o deque ésta debiese entenderse revocada tácitamente. En el concursocon premio, y la recompensa por descubrimiento de un delincuente,esclarecimiento de un delito, o la restitución de objetos extraviados,la indeterminación del destinatario no impide que la oferta sea vin-culante, y el promitente quede obligado a la celebración del concur-so según las bases ofertadas, y al pago del premio prometido a quiencumpliese la oferta de descubrimiento, esclarecimiento o restitu-ción.

La olería no se presume sino que ha de constar expre-samente (STS 31.12.98). Para que se considere jurídica-

34 CAP. I—EL CONTRATO

mente vinculante una oferta ha de contener todos los ele-mentos esenciales del contrato definitivo proyectado, y hade hacerse con intención de obligarse. Si no están clara-mente determinados los elementos esenciales de un con-trato proyectado, la propuesta de contrato no se considerauna oferta, sino una mera conversación preliminar (STS22.3.97).

La oferta para ser jurídicamente vinculante no ha de presentardudas sobre la cosa ofrecida, su precio, y la voluntad de contratar(SSTS 10.6.96, 22.3.97). Si no hay determinación exacta del preciode venta no hay oferta de venta (STS 10.10.86), el precio debe estarexpresamente determinado en la oferta o señalar módulos objetivosde determinación (STS 16.10.97). La oferta pudo dejar sin embargosin determinar elementos accesorios o accidentales del contrato,que podrán ser determinados posteriormente o fijados por las par-tes, como podrían ser el momento de cumplimiento (art. 1.129 CC),la cantidad afianzada, la duración de un suministro, etc. Discerniren vina oferta cuándo un elemento es esencial y determinante omeramente accesorio presenta ciertas dificultades, que deberán serresueltas en cada caso concreto de acuerdo con la finalidad comúnde las partes y los términos de la relación contractual proyectada. Sino hay dudas sobre la identificación de un objeto, la falta de cons-tancia de su cabida, situación exacta o linderos, o de otros elemen-tos accidentales, no obsta para la valide/ plena de la oferta (STS8.2.96).

La vigencia de la oferta comprende el tiempo estableci-do en la propia oferta. El término de la oferta es siempreun elemento esencial determinante de la misma, de modoque la aceptación tardía es ineficaz para generar el contra-to, porque ya no hay concurrencia de voluntades (STS20.11.92). Si no se ha fijado un plazo de duración de laoferta, la misma caduca automáticamente cuando se hayacumplido el término que racionalmente debe presuponer-se para una oferta.

Aunque se haya señalado un término, el oferente puederetirar la oferta en cualquier momento anterior a la cons-tancia fehaciente de la aceptación de la oferta. La oferta es


revocable aunque se haga en términos de una olerta irre-vocable, porque no se puede renunciar al derecho de revo-carla por ser la oferta una declaración unilateral, y al noser la voluntad unilateral fuente de obligaciones más queen los casos específicamente determinados. La oferta sólose puede configurar como irrevocable cuando la mismaresulte de los términos de un acuerdo contractual, nor-malmente mediante el pago de un precio, como la celebra-ción de un contrato de opción. Y ello sin perjuicio de quela retirada intempestiva de la oferta que produzca dañoscontrastables o gastos desproporcionados, pueda ser con-figurada como un supuesto de culpa in contrahendo.

En todo caso la revocación de la oferta debe hacerse en los mis-mos términos que la oferta misma y sólo surte efectos cuando llegaa conocimiento del interesado. Según la STS 3.11.93, basta con queconste que la carta certificada de retirada de la oferta llega a su des-tino antes de la aceptación, para que no valga dicha aceptación,aunque no conste que el aceptante conociese la revocación de laoferta por no ser suya la firma que consta en el acuse de recibo.

La oferta se entiende también revocada por la muerte oincapacidad del oferente, salvo que responda a los térmi-nos de una actividad comercial o industrial que continúesu tráfico ordinario.

2.1.2. La aceptación v la contraoferta

Desde el momento que hay aceptación hay contrato(art. 1.262 CC). La mayor parte de la doctrina y jurispru-dencia configura la aceptación como una declaración devoluntad recepticia, que debe llegar a conocimiento deloferente para producir efectos, entendiéndose concluidoel contrato desde que el oferente conoce la aceptación.

La aceptación puede ser expresa o tácita, sin embargola aceptación no se presume, y la aceptación tácita ha de

36 CAP. I .—El , CONTRATO

resultar por signos inequívocos y concluyentes (SSTS25.1.89, 10.6.96,31.12.97).

Es preciso que tanto la oferta como la aceptación sean clarasmanifestaciones de voluntad de quedar obligadas las parles, sinque se pueda llegar a la concordancia cuando la olería o la acepta-ción se hacen de modo impreciso, condicionado o incompleto, ocuando se lo rmula una contraoferla (SSTS 1 1.4.92, 26.2.94,30.5.96). Así el abono del primer plazo se inlerpreta como unaaceptación de una compraventa (STS 1 1.4.96). El silencio nopuede ser estimado como aceptación, excepto cuando así se esta-ble/.ca expresamente por la ley o se haya acordado por las partes, ycuando así se dedu/ca inequívocamente de las circunstancias odel deber de hablar de quien se calla (SSTS 13.2.78, 16.4.85,18.2. ¿7).

La aceptación puede hacerse por cualquier medio,aunque no haya presencia física de los contratantes nidocumento auténtico que lo acredite. El art. 1.262 CC,prevé la aceptación por carta, admitiendo la jurispruden-cia la eficacia de la aceptación por telégrafo, télex, telefax,o correo electrónico (SSTS 25.4.89, 31.5.93, 30.7.96), sinque la frase «ruego que envíen originales ̂ ara la firma»tenga eficacia condicionante (STS 30.7.96).

La contraoferta se interpreta normalmente como unanueva oferta (STS 30.5.96), lo que tiene importanciapara determinar por ejemplo el lugar de celebración delcontrato; pero la contraoferta habrá de ser tambiénclara, precisa y conteniendo los elementos esenciales delcontrato definitivo, pues cualquier modificación que eldestinatario de la oferta introduzca en la misma se inter-preta como una continuación de los tratos preliminares(STS 26.2.94).

La existencia de una contraoferta no hace caducar la oferta,y rccha/ada la contraoferta, la oferta anterior podrá ser acepta-da si su caducidad no se había fijado expresamente o se deducede las circunstancias de tiempo o de la propia existencia de lacontraoferta.


2.2. LUGAR Y MOMENTO DE FORMACIÓN DEL CONTRATO

El principio de autonomía de voluntad, y el principioespiritualista y mercantilista de libertad de contratar y deobligarse, suprimió la exigencia de unidad de acto en laformación de los contratos, que es propio de los derechosprimitivos y formalistas, que presupone la emisión simul-tánea del consentimiento contractual por las partes con-tratantes. Y por eso el contrato es válidamente celebradoaunque en el acuerdo de voluntades no haya presenciafísica de los contratantes, y aunque la concurrencia de laoferta y la aceptación no sean simultáneas. El problema esentonces determinar exactamente el lugar y el tiempo decelebración del contrato.

El contrato se presume celebrado en el lugar en que sehizo la oferta (art. 1.262 CC). Ello sin perjuicio de que enla determinación del lugar de celebración del contratorige un principio dispositivo, pues las partes pueden pac-tar el que más les interese como lugar de celebración delcontrato, y sólo a falta de pacto prevalece el lugar en elque se hace la oferta, porque es en éste donde se entiendeque concurren ambas voluntades.

Se entiende como momento de celebración del contra-to aquel en el que el oferente conoce la aceptación del con-trato, lo que se dispone expresamente para la aceptaciónpor carta (art. 1.262 CC). Admitiendo la jurisprudenciaque el contrato se perfecciona no sólo cuando el oferenteconoce la aceptación, sino cuando debió ordinariamenteconocerla, considerándose equivalente a la aceptación elno haber querido conocerla cuando pudo ordinariamentehaberla conocido, o evitar que la aceptación llegue a suconocimiento por su culpa, o no poner los medios ordina-rios de conocimiento; y se debe presumir que conoció laaceptación, por llegar al lugar de su esfera personal deactividad. Determinar el momento exacto de la aceptaciónes importante porque: 1) hasta ese momento se puede reti-rar la oferta, 2) cuando concurren varias aceptaciones

38 CAP. I.—EL CONTRATOLA FORMACIÓN DEL CONTRATO

39

determina cuál de ellas es la preferente, 3) hasta ese mo-mento puede revocarse la aceptación misma.

Así se entiende como válida la aceptación de una opción decompra aunque se consignase un domicilio inexacto, si hubo con-signación judicial del precio y el domicilio inexacto fue facilitadopor el propio concédeme (STS 29.3.93). En general la compleja ydesarrollada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el domici-lio a efectos de citaciones y notificaciones es aplicable aquí, corres-pondiendo al aceptante un deber de diligencia y competencia en lacorrecta averiguación del domicilio y circunstancias del oferente aefectos de trasmitirle la aceptación, y al mismo tiempo una correctaactuación del oferente a efectos de tomar conocimiento idóneo ytemporáneo de la aceptación.

Desde una perspectiva crítica se afirma por algúnautor y alguna sentencia que la teoría del conocimientode la aceptación como momento de formación del contra-to se presta a una gran inseguridad, y que no es el conoci-miento de la aceptación lo que genera el contrato sino laaceptación misma, tal como se deduce obiter dicta de ladoctrina de la STS 3.11.93, y del tenor literal del artículo54 del C de C; la consecuencia de esta corriente doctrinales que la revocación de la oferta es ineficaz cuando hayaceptación expresa, aunque el oferente no conozca laaceptación; y cuando hay oferta a varias personas y hayconflicto entre varios aceptantes, debe prevalecer el pri-mero que acepta, y no el primero cuya aceptación conoceel oferente; la razón es que no tiene sentido que el acep-tante quede pospuesto por circunstancias ajenas a suvoluntad (como puede ser el retraso en el correo, etc.);también se sigue la consecuencia de que una vez firme laaceptación el aceptante no puede retirarla aunque nohaya llegado a conocimiento del oferente. Sin embargo, siobiter dicta la jurisprudencia ha aceptado esta postura deradical eficacia de la aceptación por su emisión, no por elconocimiento del oferente, es lo cierto que en sede deejercicio de un derecho de opción, y la doctrina pareceque se puede interpolar a toda aceptación, afirma por elcontrario que la voluntad de optar debe llegar a conoci-

miento del concedente de la opción dentro del plazo deejercicio de la opción misma (SSTS 24.4.95, 8.10.93,1.1 2.92), y ésta parece la solución más justa, pues laauténtica concordancia de voluntades se produce cuandoel oferente conoce o debe conocer la aceptación, y noparece lógico que el aceptante no pueda revocar su acep-tación si la misma no ha llegado a conocimiento del ofe-rente.

2.3. RUPTURA DE LOS TRATOS PRELIMINARESY CULPA IN CONTRAHENDO

Es muy corriente que los contratantes se pongan encontacto para discutir una oferta o sus respectivas posi-ciones, también que formulen unilateral o conjuntamenteprincipios o intenciones, se adelanten a prueba o ensayobienes o servicios, se entreguen presupuestos y planos, oaun que formalicen contratos preliminares o preparato-rios de un contrato definitivo, prometiéndose genérica-mente comprar o vender u otorgarse preferencias o ade-lantos. Todos estos acuerdos preliminares, proclamaciónde intenciones, o contactos entre las partes, carecen enprincipio de eficacia vinculante, si no contienen los ele-mentos esenciales de un contrato definitivo.

La ruptura unilateral de los tratos preliminares o elincumplimiento de una promesa de contrato no obliga aindemnizar a la contraparte, porque se parte de la presu-posición que mientras no hay contrato definitivo cadaparte debe correr con los gastos que genera, sin que tengaque indemnizar por las expectativas creadas a la contra-parte, o por los gastos causados a ésta.

La culpa in contrahendo, como supuesto particularde la culpa extracontractual, sólo se aplica a los supues-tos de daños acreditados causados a la contraparte, por

40 CAP. 1.—EL CONTRATO

una ruptura injustificada de las relaciones contractua-les, cuando hay mala fe, engaño o intención dolosa endichos contactos preparatorios, o cuando no hubo enningún momento intención efectiva de contratar. Subra-yando la jurisprudencia el carácter riguroso de la exi-gencia de probar la culpa y la excepcionalidad de laindemnización de los daños y perjuicios por ruptura delos tratos preliminares (SSTS 5.4.99, 13.12.89, 20.1.83),y el carácter tasado de la cuantía de la indemnizaciónque se limita habitualmente sólo al resarcimiento de losgastos."

Excepcionalmente, se admite la existencia de culpa incontrahendo, cuando la ruptura de los tratos sea calificadade intempestiva, si se genera una confianza desproporcio-nada a la situación de hecho, que da lugar a unos gastosexorbitantes o extraordinarios, que la contraparte nohubiese realizado si no fuese por la confianza generada,como ocurre si existió una promesa efectiva de contratocuya efectividad no se llega a cumplir luego en sí misma, ylos gastos se causaron por dicha promesa.

Por ejemplo, si se pacta, aunque sin fijar las condiciones esen-ciales de obra y precio, realizar unrtnatadero de aves y se efectúanunos gastos extraordinarios por el Ayuntamiento de Alagón enfunción de este preacuerdo (compra de terrenos, y preparación delpolígono para los mismos, gastos financieros, notariales y profe-sionales, etc.), y luego el matadero no llega a construirse por norecibirse las subvenciones esperadas y restringirse el mercado deaves, parece lógico que se llegue a un resarcimiento aunque seaparcial de los gastos extraordinarios, y así lo entendió la Audien-cia, pero el TS revoca la sentencia, sosteniendo una vez más elcarácter excepcional de la culpa in contrahendo, aunque hubieseuna efectiva promesa previa de contrato (STS 14.6.99), idénticadoctrina se mantiene en la STS 24.7.98, en cuanto a la obligatorie-dad de un preacuerdo de aportar unos locales arrendados paraefectuar una sociedad de explotación de unos multicihes, conside-rando que no se debe indemnización si transcurrido un tiemporazonable y no habiéndose desocupado los locales arrendados elpropietario vende los locales a un tercero, incumpliendo el pre-acuerdo efectuado.

3. El precontrato

3. EL PRECONTRATO 41

La existencia de una promesa de venta no obliga a con-tratar si en la promesa no se incorporaron los elementosesenciales del contrato definitivo, en particular si no sefija exactamente el precio (STS 12.4.93; por ejemplo, laobligación de construir un chalet en un terreno no es coer-cible si no se fija concretamente el tipo de chalet: STS28.12.95), del mismo modo tampoco es obligatorio unapromesa de constituir una sociedad (STS 3.6.98). La firmade las partes de una carta de intenciones (STS 19.7.94), ode un compromiso de intenciones (STS 3.6.98), y en gene-ral de los pactos preparatorios en que se fijan los términosposibles de un futuro contrato, no es coercible jurídica-mente, ni siquiera si hay un adelanto de cantidades acuenta del futuro contrato proyectado (SSTS 28.12.95,26.11.97).

La promesa de venta si tiene los elementos esenciales del con-trato definitivo, debe ser considerada como si fuese el contrato defi-nitivo, y es coercible desde que existe conformidad en la cosa y elprecio (art. 1.451 CC); es uno de los supuestos más comunes de pre-contrato en la jurisprudencia (SSTS 28.6.74, 28.12.95, 29.7.96). Lapromesa de donación no es jurídicamente coercible porque la dona-ción es un contrato formal y además porque están prohibidas lasdonaciones de bienes futuros y las donaciones obligatorias. Como elcontrato de préstamo es un contrato real, en el que la entrega de lacosa es elemento caracterizador del contrato, como requisito formaldel mismo, la promesa de préstamo no es coercible como precontra-to si no se hace por una causa, y además no se señalan los elementosesenciales de dicho contrato definitivo: la cantidad a prestar, eltiempo de restitución y el tipo de interés (STS 13.12.89, con cita dela STS 4.5.43). En ocasiones la ley presta eficacia a acuerdos pre-eontractuales que no contienen los elementos de un contrato delini-tivo, como sucede en el convenio arbitral, que según la Ley 36/1988,de 5 de diciembre, de arbitraje, es obligatorio si no atenta contra laigualdad de las partes, aunque no se hayan determinado los elemen-tos del arbitraje definitivo.

En aquellos ordenamientos jurídicos en que el contrato trans-mite la propiedad, es necesario elaborar una categoría de contratospreparatorios o de precontratos para dar cabida a los contratos

42 CAP. I—EL CONTRATO

meramente obligacionales. En España, por el contrario, donde loscontratos son fuente de obligaciones y la transmisión de la propie-dad se produce por traditio o entrega real de los bienes, la categoríade los precontratos es una dogmática de muy dudosa utilidad,importada de otros ordenamientos, y que ha sido de difícil caracte-rización conceptual.

En España la categoría del precontrato se mueve entredos límites: de una parte la promesa de contrato que no esjurídicamente coercible, si no tiene los elementos esencia-les del contrato definitivo, de otra parte el acuerdo con-sensual entre las partes contratantes cuya formalizaciónse pospone a un momento posterior, conteniendo ya loselementos esenciales del contrato definitivo, que no es unprecontrato o contrato preparatorio, porque la forma o lafirma no son un elemento esencial del contrato. Por eso silas partes pactan posponer la firma a un momento poste-rior o entregarse posteriormente los originales, o reunirseposteriormente para redactar el contrato no realizan unprecontrato, sino un contrato definitivo (SSTS 26.3.93,30.7.96). También realizan un contrato definitivo si cele-brado un contrato faltan por determinar elementos noesenciales al mismo, así la falta de constancia en la escri-tura de la cabida, situación exacta o linderos de una fincano obsta para la validez plena del contrato, si el objetoesta identificado (STS 8.2.96), y ello en general porque labuena fe ha de suplir las carencias e incorrecciones quelas partes suelen verter ordinariamente en los contratos(art. 1.258CC).

A pesar de su dudosa autonomía conceptual, la juris-prudencia del Tribunal Supremo acepta la figura del pre-contrato como figura negocial autónoma, cuyo objeto noes el objeto propio de un contrato, sino la realización pos-terior de un contrato, esto es un faceré, que es coerciblejurídicamente si en el convenio preliminar se contienenlos elementos esenciales del futuro contrato proyectado.El precontrato es un auténtico contrato que tiene comofinalidad celebrar otro contrato. Para que el precontrato

3. EL PRECONTRATO 43

sea jurídicamente coercible es preciso que en el momentode la celebración del precontrato las partes cumplan conlos requisitos de capacidad y forma del contrato definitivoproyectado, y además que dicho contrato definitivo noesté sometido en ese momento a una prohibición legal,pues de lo contrario los requisitos de capacidad, forma olas prohibiciones serían fácilmente eludibles.

En la práctica el precontrato aparece ligado al proyecto de reali-zación de un contrato posterior que las partes posponen suspen-diendo temporalmente su nacimiento (es decir, algo más que sus-pender su eficacia), o se reservan la facultad posterior de ponerloposteriormente en vigor (siempre que no se trate de una condiciónmeramente potestativa prohibida en el art. 1.115 CC). Así apareceligado a la compraventa de cosa futura o de cosa ajena, en el que elcomprador se compromete a venderla cuando la adquiera (STS25.6.93), o a la venta de una vivienda aún por construir (STS11.6.98), o al contrato diferido a un momento posterior cierto oincierto (SSTS 25.6.93, 3.6.94), como el contrato de distribuciónconjunta de productos de una marca si se consigue su concesión(STS 4.7.91), o de celebrar un contrato si se recibe una subvención(STS 29.7.96). Las partes pueden tener interés en no celebrar uncontrato definitivo, como sería por ejemplo una compraventa decosa futura o una compraventa condicionada, para ahorrar, los cos-tes fiscales o materiales del contrato definitivo, o simplemente por-que quieren posponer el origen o nacimiento de un contrato, nosólo su término, a un momento posterior que se entiende más apro-piado.

La importancia de la categoría del precontrato es queseñala los límites de la eficacia de las promesas de contra-to, que sólo son jurídicamente coercibles si tienen los ele-mentos esenciales del contrato definitivo. Por ello si elprecontrato contiene los elementos esenciales del contratodefinitivo, no requiere una nueva y específica declaraciónde voluntad (un faceré incoercible), sino que puede serjurídicamente exigida SLI celebración, como voluntadnegocial diferida a un momento posterior de entrada envigor (SSTS 25.6.93, 3.6.94). Lo que caracteriza el precon-trato frente a la promesa de contrato, según la jurispru-dencia, es la voluntad efectiva de posponer el origen de un

44 CAP. y.—EL CONTRATO 4. EL CONTRATO DE OPCIÓN 45

contrato a un momento posterior pero conteniendo el pre-acuerdo ya desde su origen todos los elementos esencialesdel contrato definitivo. Aunque la formación del contratosea sucesiva, existe una voluntad única y una unidad fun-cional, de la que sólo queda pospuesta la fecha de origen oentrada en vigor del contrato (STS 29.7.96).

4. El contrato de opción

Es el contrato por el que se atribuye a una de las partesla facultad de realizar un contrato durante un tiempodeterminado.

La facultad unilateral de una de las partes de celebrar un contra-to I u turo contradice la prohibición de establecer condiciones mera-mente facultativas (art. 1.115 CC), o de dejar' la valide/, o cumpli-miento de los contratos al arbitrio de una sola de las partes (art.1.256 CC). Lo que caracteriza la opción es principalmente, y Irente aello, el valor económico sustantivo e independiente de la opcióncomo valor de garantía, riesgo o especulación, que supone un inte-rés distinto del propio contrato definitivo proyectado, jurídicamen-te evaluable entonces como cosa. Está referido por tanto al valorsustantivo del tiempo en los contratos. La opción se otorga en virtudde una causa, que lo ha de ser el precio de la opción, o el ánimo deliberalidad debidamente formalizado. El reconocimiento de laopción como contrato es así un concepto dogmático: la opción decontrato, si se paga un precio por la misma (o si se dona), no es unacondición meramente facultativa sino un contrato sui generis, connombre propio en derecho. El contrato de opción se diferencia delprecontrato en que es un contrato autónomo, definitivo, sustancial-mente distinto del contrato futuro proyectado, por tener su propiaidentidad y causa jurídica.

Es esencial para la validez del contrato de opción,tanto la determinación de los elementos esenciales delcontrato futuro que se proyecta, como la determinaciónde los elementos esenciales del propio contrato de opción.En particular la opción de compra sólo es válida si la com-

praventa futura está plenamente configurada en cuanto alobjeto y precio de la misma (SSTS 23.12.91, 13.11.92,10.12.97). Y, en cuanto se refiere al propio contrato deopción, exige también determinar expresamente tanto laprima o precio a pagar por el derecho al ejercicio de laopción, como la duración de la misma (STS 16.10.97).

Como el contrato de opción tiene su propia causa, es resolublesi el ejercicio de la opción resulta imposible. En la jurisprudenciael ejemplo más frecuente es el de opción de compra de un terrenoedificable, en el que la edificación resulta imposible por habersecambiado el planeamiento. En este caso la resolución de la opcióntiene como finalidad la recuperación de la prima pagada por laopción. Sin embargo según reiterada jurisprudencia la resoluciónde la opción por imposibi l idad debe llevarse a cabo durante lavigencia de la opción, sin que la imposibilidad posterior produzcala resolución del con t ra to (SSTS 22.9 .92, 30.1.98, 29.2.98,21.3.98).

La opción de compra tiene en principio eficacia perso-nal, es decir no se puede efectuar contra terceros adqui-rentes de la cosa que sean de buena fe, considerándose lamala fe como el conocimiento por el adquirente de la exis-tencia de la opción (STS 24.10.96). Por su carácter perso-nal la opción no se puede anteponer tampoco a los terce-ros embargantes de la cosa objeto de la opción, aunquesean posteriores a la opción misma, si son anteriores a suejercicio efectivo por el optante en el momento de su ven-cimiento. La razón es que al embargo sólo le son oponi-bles los derechos reales constituidos con anterioridad alembargo, pero no los personales aunque sean anterioresal embargo.

La reserva de los derechos del optante frente a tercerossólo se puede hacer mediante la inscripción de la opciónen el registro de la propiedad, lo que sólo esta permitidoen los términos excepcionales del artículo 14 del Regla-mento hipotecario, es decir que haya convenio expreso deinscripción, precio cierto para la adquisición de la finca, yen su caso el que se hubiese convenido para el ejercicio de

46 CAP. I.—EL CONTRATO EL CONTRATO DE OPCIÓN 47

la opción, y plazo cierto para el ejercicio de la opción queno podrá exceder de cuatro años. Cuando la opción se ins-criba en el registro la misma adquiere eficacia real, y espor tanto oponible a terceros adquirentes o al embargo dela cosa en procedimiento ejecutivo mediante el ejerciciode la oportuna tercería.

La opción caduca cuando se cumple su término, porello el ejercicio de la opción debe consumarse antes de suvencimiento. El ejercicio de la opción debe ir seguido delpago efectivo del precio de la cosa por la que se opta en elcontrato definitivo, también antes del vencimiento del tér-mino, sin que baste el mero ofrecimiento de su pago, porlo que caduca la opción si no se paga la misma antes de suvencimiento (SSTS 6.7.92, 4.2.95, 10.3.95). Y no se ejerci-ta correctamente la opción si se hace de modo condicionalo provisional incluyendo condiciones no contempladas alsuscribir la opción, o pretendiendo aplazamientos o frac-cionamientos del pago (STS 31.7.96).

•cEn caso de impago de la prima de la opción antes de su ejercicio

efectivo, la jurisprudencia no es unánime. La STS 12.2.99, conside-ra el impago de un plazo de la prima de la opción pactada comocausa de resolución automática del contrato, y por tanto comocaducidad de la opción de compra. La STS 29.3.93, no considera sinembargo elemento esencial del contrato de opción el pago de laprima y por ello dicho impago sólo da lugar a la faculta de solicitarla resolución del contrato antes de su vencimiento, pero no a negar-se al cumplimiento de la opción misma.

El ejercicio de la opción debe constarle al oferente antesde su vencimiento. No basta con que se ejercite la opcióndentro del plazo, sino que dentro de plazo ha de llegar aconocimiento del oferente su ejercicio efectivo, de lo con-trario la opción caduca. El supuesto más frecuente es el delnotario que se retrasa en la notificación de la opción, aun-que el optante ha acudido al notario con antelación sufi-ciente, que la jurisprudencia considera de caducidad de laopción, sin perjuicio de la responsabilidad en que hayapodido incurrir el notario (SSTS 1.12.92, 8.10.93, 24.4.95).

El conocimiento del ejercicio cié la opción se presume si llego allugar ordinario de ejercicio de la actividad personal o profes ionaldel oferente de la opción, y también es efectiva la opción aunque seefectuó en domicilio equivocado, si la inexactitud del domicilio fueprovocada por el propio oferente (STS 29.30.93).

El derecho de opción puede cumplir diversas finalidades, laprincipal parece ser la de facilitar el comercio y el tráfico, posibili-tando operaciones mercantiles y financieras que no serían posiblesde un modo directo. En la jurisprudencia se encuentran tambiénfrecuentemente la consti tución de un derecho de opción comomedio de garantía de un préstamo, cuya eficacia se admite general-mente por la jurisprudencia (SSTS 20.5.86, 13.5.88). La STS 6.7.92contempla un supuesto característico en el que una cantidad presta-da se califica como precio de la venta de un inmueble, atribuyendoal prestatario una opción de recompra por dicho precio más losintereses pactados; es un supuesto con una larga tradición históricaen la época de prohibición del préstamo con interés, pactándosepara la retroventa el precio de la cantidad prestada más los intere-ses. La transmisión plena de la propiedad por dicha venta planteaalguna duda dada la prohibición del pacto de la ley comisoria. Lasentencia citada admite sin embargo su validez, y afirma que si nose ejercita la opción de compra en el pla/o legal la misma caduca,aunque acepte que se entregó la propiedad en garantía.

CAPÍTULO II

EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL

1. La nulidad y anulabilidad de los contratos

El régimen de la nulidad o anulabilidad de los contra-tos enmarca la teoría jurídica del consentimiento contrac-tual, cuyo problema fundamental es discernir aquellasirregularidades en el consentimiento que producen la in-existencia del negocio, de aquellas otras que no impidenque el contrato nazca y produ/.ca todos sus efectos, auncuando una de las partes detente la posibilidad de solicitarjudicialmente, mediante el ejercicio de una acción de anu-lación del contrato, la declaración de ineficacia del con-trato.

El negocio nulo no produce efectos jurídicos, mientrasque el anulable produce todos los efectos del negocio,mientras no sea anulado por quien sufrió el vicio o pade-ció el defecto. Se definen como negocios jurídicos anula-bles aquellos prestados con un defecto de consentimientoo vicio de voluntad.

En realidad la anulabilidad es un régimen específico de tutelanegocial de menores e incapacitados, o de los contratantes quesufren un vicio (error, violencia, intimidación o dolo, art. 1.265 CC)en cuyo provecho se entiende el conlrato válidamente celebradohasta que los que sufren el defecto o vicio no lo invalidan, mientrasque la nulidad es una categoría general de tutela de la válida presta-ción del consentimiento, en las condiciones marcadas por la ley, ycon los ritos o forma que con carácter sustancial la ley específica-mente previene.

La distinción entre nulidad y anulabilidad de los contratos noagota las causas de ineficacia de los contratos. Así se definen comocontratos rescindibles aquellos cuya ineficacia se declara en ciertoscasos por híiberse roto el equilibrio de las prestaciones (art. 1.290CC), en particular en provecho de los acreedores defraudados (art.

50 CAP. II.—El, CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL

1.291.3 CC); y se definen como contratos resolubles, aquellos quehabiéndose constituido válidamente, son posteriormente declara-dos ineficaces por incumplimiento de una de las partes (art. 1.124CC). La determinación precisa de la causa de ineficacia es muyimportante en el derecho contractual, y tiene como razón de ser eldelimitar el régimen jurídico de las acciones de ineficacia y las cau-sas y los efectos de las mismas. En el derecho histórico, un régimencontractual fundado en el justiprecio, como presupuesto esencialque tutelaba la prohibición de cobrar intereses en el préstamo,hacía de la acción rescisoria (la restitutio in integrum) la protagonis-ta de la ineficacia contractual, mientras que el derecho contractualmoderno atiende prioritariamente a la libertad y rectitud en la for-mación de la voluntad, con lo que la teoría de la nulidad y anulabili-dad de los contratos se sitúa en el primer plano.

¿i

1.1. LAS CAUSAS DE NULIDAD DEL CONTRATO

Son tres las causas de nulidad de los contratos: prime-ro, la falta de los elementos esenciales del contrato, segun-do, contravenir lo dispuesto en la ley, y tercero la falta deforma cuando la misma se configura como elemento esen-cial del negocio.

Son nulos los contratos que carecen de sus elementosesenciales (art. 1.261 CC: consentimiento, objeto y causa),nulidad por falta de los elementos esenciales que se predi-ca bien por la falta de consentimiento cuando el consenti-miento se presta a título de ejemplo, o en broma; bien porfalta de objeto, como en la oferta de contrato sin precisarsu contenido; bien por falta de causa como en los supues-tos de simulación absoluta (SSTS 28.5.96, 26.3.97), ocausa ilícita (si el propósito o los motivos del contrato soncontrarios a la moral o al orden público, STS 24.3.95).

También se califican como contratos nulos los contra-tos que contravienen lo dispuesto en una norma imperati-va (art. 6.3 CC); supuesto al que se asimila el fraude de ley,cuando, según una definición legal seguramente incorrec-

1. LA NULIDAD Y ANULABILIDAD DE LOS CONTRATOS 5]

ta, amparándose en el texto de la ley se persigue un resul-tado prohibido por el ordenamiento jurídico (art. 6.4 CC),como sucede, por ejemplo, en aquellos contratos realiza-dos con la finalidad de defraudar los herederos legitima-rios (STS 30.6.95), o para defraudar la masa de la quiebra(STS 12.3.93).

No toda infracción de norma legal produce la nulidad del con-trato, sólo aquella infracción que sea esencial al presupuesto básicoy causal del negocio, pues en general, en virtud del principio de con-servación del negocio, las cláusulas o pactos nulos sólo darán lugara la supresión-sustitución de los mismos por lo dispuesto en la ley(STS 4.5.98), y en general la infracción de normas administrativas otributarias no se entiende que comportan la nulidad de los negocios(SSTS 3.10.92, 23.5.97).

Son nulos los contratos que carecen de la forma cuan-do la misma se define como un elemento esencial. El espi-ritualismo del principio de la autonomía de la voluntad enel derecho contractual moderno supone que en principiola forma no es un requisito esencial de los negocios (comolo es en los negocios familiares, matrimonio, adopción, osucesorios, testamento, pacto sucesorio). Excepcional-mente la forma se define como elemento esencial delnegocio en algunos contratos en concreto, como en la exi-gencia de escritura pública para la donación de inmuebles(art. 633 CC), o en la exigencia de escritura pública e ins-cripción en el registro para la constitución de una hipote-ca (art. 1.875CC).

1.2. EFECTOS DE LA NULIDAD DEL CONTRATO

La nulidad del contrato se produce ipso iure, y es radi-cal e insubsanable, los jueces la pueden tener en cuenta deoficio, aunque las partes no soliciten la nulidad, puedensolicitar la nulidad tanto los contratantes como los terce-ros que puedan resultar afectados por el contrato, y la

52 CAP. II.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL

posibilidad de solicitar la nulidad es imprescriptible, paralas partes y los terceros.

En este contexto, se distingue habitualmente entrenulidad e inexistencia. El contrato nulo tiene una realidadaparente de la que carece el inexistente. Aunque los nego-cios jurídicos nulos, por definición, carecen de efectoalguno, es lo cierto que en la medida que existe una apa-riencia de negocio puede ser necesario el ejercicio de unaacción qtie declare su ineficacia, la acción de nulidad,pues la apariencia dejo inexistente puede producir ciertosefectos indirectos o reflejos: por ejemplo, se afirma que dela nulidad no puede aprovecharse aquella parte que laproduce intencionadamente (SSTS 30.12.93, 8.3.95), yaunque el que adquiere en virtud de un título nulo nopuede adquirir por usucapión (SSTS 3.3.95, 24.10.95,11.7.96), si trasmite a un tercero de buena fe, a título one-roso, este sí puede usucapir válidamente (STS 28.5.96), yen general el adquirente de buena fe en virtud de un títulonulo adquiere la posesión, que puede defender válidamen-te por interdictos, y si adquiere cosas consumibles o noidentificables, el trasmitente o propietario ya no las podrárecuperar nunca en sí mismas.

En los supuestos de simulación, usura o causa ilícita,la valoración del supuesto de hecho exige necesariamenteuna sentencia declarativa, y por lo tanto el contrato pro-duce efectos mientras no sea declarada la nulidad, y aun-que en ese momento se declare la retroacción de los efec-tos. Es decir que aunque el contrato sea nulo no esinexistente hasta que se declara la nulidad. Por otraparte, en algunas sentencia relativa a la anulación de loscontratos por usura se ha declarado la acción prescripti-ble (SSTS 26.2.57, 27.10.60), y en virtud del principio deconservación del negocio, puede decidirse no tanto lanulidad del negocio, sino la simple nulidad de la cláusulacontraria a la ley, como puede ser la sustitución del inte-rés excesivo por el legal pero manteniendo la vigencia ycondiciones del préstamo, por ejemplo cuando la nulidad

2. LOS CONTRATOS ANULABLES 53

del mismo y la retroactividad legal de las prestacionespuede perjudicar al contratante más débil.

2. Los contratos anulables. La distinción entre faltade consentimiento y vicio de la voluntad

La capacidad, la libertad, el pleno conocimiento de loquerido, y la adecuación entre lo declarado y lo querido,son presupuestos para la plena eficacia del consentimien-to contractual. Sucede que no toda restricción a la facul-tad de conocer y querer o toda declaración inexacta traepor sí la ineficacia del contrato, y el tratamiento jurídicodel consentimiento contractual parte de la distinciónentre falta de consentimiento y vicio de la voluntad. Lafalta de consentimiento produce la inexistencia o nulidaddel contrato, la insuficiente capacidad o el vicio del con-sentimiento genera un contrato en principio válido, perocuya ineficacia puede ser declarada (el contrato puede seranulado) en defensa de quien carecía de capacidad sufi-ciente o sufrió el vicio (art. 1.301 CC).

El límite entre falta de consentimiento o consentimien-to viciado no es fácil de establecer. El criterio básico es elde imputabilidad de un acto a un sujeto, o dicho de otromodo el reconocimiento de que una persona conoce yquiere y tiene capacidad de gobernarse a sí misma (STS28.7.98). Se afirma que el niño y el loco no prestan con-sentimiento válido (art. 1.263 CC; STS 4.5.98), por lo tantolos contratos celebrados por el niño o loco son radical-mente nulos, como tampoco hay consentimiento por faltade libertad en el supuesto de la violencia absoluta. Tampo-co se presume la carencia de un propósito negocial, y porejemplo la STS 24.7.89 reconoce la validez de una partici-pación de lotería redactada en tono humorístico. Por elcontrario hay consentimiento aunque esté viciado en lossupuestos de consentimiento prestado aunque haya error,cierta violencia, intimidación o engaño, o cuando lo pres-

54 CAP. II.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL LOS CONTRATOS ANULABLES

ta un menor o incapacitado que se presupone que conocey quiere de modo suficiente.

Las consecuencias de la falta de consentimiento o con-sentimiento viciado son muy importantes. A falta de con-sentimiento el contrato efectuado no podrá ratificarse, niser justo tituló para la usucapión y podrá ser declaradoineficaz de oficio por los tribunales, y la nulidad puedehacerse valer por cualquier persona. Por su parte el con-sentimiento viciado surte plenos efectos mientras no seaanulado, la acción de anulación sólo se puede ejercitar porquien tiene capacidad insuficiente o ha sufrido el vicio; laacción de anulación caduca y el contrato anulable puederatificarse en cualquier momento expresa o tácitamente(art. 1.311 CC).

2.1. LA CAPACIDAD NEGOCIAL

A partir de la mayoría de edad se presume la capacidadplena (STS 24.9.97), lo que no impide que pueda probarsela incapacidad en un momento determinado, bien porqueel sujeto era efectivamente incapaz aunque no hubiesesido incapacitado, bien porque sufrió un proceso de enaje-nación mental transitoria (por ejemplo, por una borrache-ra, por haber sido drogado, por amnesia, o por locuratemporal). A partir de la mayoría de edad se presume queel consentimiento se prestó libremente, y que no ha habi-do error, intimidación o dolo en la representación o en ladeclaración.

Se presume que el niño no conoce suficientemente ypor tanto no consiente válidamente, su consentimiento esinexistente, mientras que el adolescente conoce y quiereaunque de modo viciado, pues su representación legalcorresponde a sus padres. La distinción entre infancia yadolescencia fue fijada históricamente por la capacidadpara contraer matrimonio que se situaba en los doce añosen la mujer y catorce en el hombre; hoy en día, aun exi-

giéndose la mayoría de edad para contraer matrimonio, ellímite entre adolescencia e infancia continúa siendo elmás seguro, pues parece demasiado tardío a partir de losdieciséis años en que el menor puede ser emancipado (art.317 CC).

Si la persona ha sido incapacitada, la sentencia deincapacitación fijará su grado de incapacidad, a qué actosse refiere y por tanto si no hay consentimiento o si estáviciado. Se admite generalmente que a pesar de la incapa-citación el consentimiento del loco es válido si se presta enintervalo lúcido, si bien la lucidez no se presume y habráde ser demostrada cumplidamente.

Los defectos de capacidad no impiden la eficacia de losactos usuales de la vida cotidiana de menores e incapaci-tados, para los que hay que considerar que existe el con-sentimiento tácito de padres y tutores, si tienen una ciertaaunque limitada capacidad natural, como para coger unautobús, comprar una entrada de un espectáculo, utilizarun telesquí (STS 10.6.91), o disfrutar los derechos y facul-tades propios de la detentación de las cosas (STS16.12.96).

En términos generales puede afirmarse que se emplea un mayorrigor en la determinación de la capacidad y libertad para los actos atítulo lucrativo. Así por ejemplo la disposición de gananciales porun cónyuge sin el consentimiento del otro es anulable si se hace atítulo oneroso pero es nula a título lucrativo (STS 23.7.93), igual-mente la extralimitación del apoderado se considera anulable en losactos a título oneroso, y radicalmente nula si se hace a título lucrati-vo (STS 23.7.93).

La publicidad del Registro civil, organiza sistemas de publicidadde la existencia, edad y capacidad civil de las personas, que susten-tan estos principios presuntivos. La prueba de la capacidad estápúblicamente organizada en el Registro civil, sin perjuicio de que encada caso concreto la efectividad del consentimiento contractualpueda probarse de las circunstancias reales del caso, y del modo enel que el mismo se prestó.

56 CAP. ][.—EL CONSKNTIMIKNTO CONTRACTUAL LOS CONTRATOS ANULAHLKS 57

2.2. ^LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

Se conoce como vicios del consentimiento aquellas cir-cunstancias ajenas a la voluntad del contratante, queimpiden su plena libertad contractual, o inducen o gene-ran como determinante del contrato una falsa representa-ción de la realidad. Atenta contra la libertad negocial laviolencia y la intimidación, y generan una falsa represen-tación el error y el dolo.

La realidad enseña que la libertad y el conocimientonunca son absolutos, y por ello lo difícil es determinar loslímites de cuándo un vicio tiene virtualidad de invalidar elcontrato. El derecho parte del presupuesto de que la vio-lencia y la intimidación nunca son absolutas, y por elloexiste consentimiento, aunque viciado, si se prestamediando violencia o intimidación, y se otorga una acciónde anulación al que sufre injustamente violencia o intimi-dación decisiva. También existe consentimiento, y portanto contrato, aunque medie el engaño y el error; se quie-re el contrato aunque no se conozcan sus presupuestos ono se sepan sus consecuencias, por ello el error o el dolotienen trascendencia anuladora sólo cuando median sobreaspectos esenciales determinantes de la identidad y finali-dad del contrato.

2.2.1. La violencia y la intimidación

Según la definición del Código hay violencia cuandopara arrancar el consentimiento se emplea una fuerzairresistible (art. 1.267 CC). Pero seguramente no es elcarácter irresistible lo que define la violencia en sentidojurídico, situación de la que apenas se encuentran ejem-plos en la práctica, sino el temor o intimidación ante lainminencia del daño físico. La violencia esta así estrecha-mente ligada a la intimidación, como atentado contra lalibertad contractual, como consentimiento prestado en

virtud del temor ante un mal injusto y grave, que el Códigodefine también como inminente.

En la definición del Código la violencia aparece definida comouna causa externa al contrato (arrancar el consentimiento), referidapor tanto principalmente a la compulsión por una fuerza física,mientras que la intimidación aparece como una condición personaldel contratante (se le inspira temor), que se califica en función de suedad y condición (art. 1.267 CC). La inminencia del mal está ligadaa su carácter irresistible, pero la amena/a o el temor ante un mal noinminente puede ser también causa de anulación si el temor esracional y fundado. La virtualidad de la intimidación sólo se reco-noce en el Código cuando el mal vaya a ser sufrido por el contratan-te, su cónyuge, ascendientes y descendientes, pero desde luego, nohay ra/.ón para hacer una limitación tan cicatera de los posiblesdestinatarios de una amena/.a temida. También el Código concibeque el mal sólo se sufre en la persona y bienes, y no tienen en cuentaotros posibles intereses amenazados, como el trabajo, la (ama, lapatria, las creencias etc., que también podrán ser tenidas en cuentaen su caso. Si lo decisivo es la garantía de la libertad contractual, laviolencia y la intimidación habrán de ser valoradas en cada caso, enfunción de los contratantes y de las circunstancias objetivas del con-trato, si bien el Código tiene el mérito de presentar lo que podría-mos considerar una radiografía común y ordinaria de aquella vio-lencia e intimidación que se estima trascendente.

La violencia y la intimidación no se presumen (SSTS12.12.95, 21.7.98). No puede considerarse intimidatorio elllamado temor reverencial, ante el padre, el tutor, el Rey,la autoridad o el poderoso, y en general entre lo que po-dríamos denominar el castigo o el mal espiritual (el recha-zo social, la vergüenza, etc.).

La amena/a para tener trascendencia anuladora del contratoha de ser in jus ta . Por ejemplo no es injusta la amenaza de unembargo por impago, que conduce a la venta de un local (STS22.4.91), o la amenaza de un banco de denunciar a un empleado sino restituía una cantidad que se eslimaba indebidamente apropiadapor el mismo, lo que le condujo a vender un piso cuyo consenti-miento se eslima perfecto aunque luego la apropiación indebida nollegara a probarse (STS 5.3.92). En ocasiones es difícil determinar elcarácler injusto o inlimidalorio de una operación contractual; por

58 CAP. U.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL2. LOS CONTRATOS ANULARLES 59

ejemplo, la STS 5.10.95, considera anulable un acuerdo por el que elarrendador tuvo que indemnizar a un arrendatario una importantecantidad de dinero para que abandonase una finca cuyo arrenda-miento ya se había extinguido; sin embargo no lo estima el hacer uncontrato con el FOGASA de asumir las deudas de la seguridad socialpor una empresa a cambio de cobrar de inmediato las indemniza-ciones legales (STS 11.5.98), o firmar un finiquito indemnizatoriode daños para cobrar inmediatamente las indemnizaciones (SSTS13.12.92, 21.3.93), renunciar a una cláusula penal que penalizaba elretraso en la entrega de unos pisos a cambio de obtener inmediata-mente las llaves del mismo (STS 21.7.98), supuestos en que suelealegarse conjuntamente la intimidación y el dolo.

2.2.2. El error

Se define el error como una creencia equivocada orepresentación inexacta de los presupuestos materiales ode las consecuencias de un contrato. Para que tenga tras-cendencia anulatoria del contrato el error ha de ser origi-nario e inexcusable, y que impida la obtención del propó-sito práctico o fin jurídico que se perseguía por medio delcontrato.

2.2.2.1. Requisitos del error

El error para tener trascendencia anuladora ha de exis-tir en el momento de prestarse el consentimiento, es decirtiene que ser originario; no tiene trascendencia anuladorael error sobrevenido por cambio de las circunstancias enel momento de su cumplimiento (STS 8.2.93); por ejemplosi una parcela es declarada no edificable tras su comprano estamos ante un error sino ante un mal sobrevenidocuyo riesgo ha de asumirlo el comprador (STS 30.4.97). Elerror ha de ser también inexcusable, es decir no haberpodido ser prevenido observando una mínima diligencia(SSTS 14.12.93, 14.2.94), o que el error fuera causado odirectamente imputable a la parte que pretende hacerlovaler (STS 18.2.94); se consideran como errores inexcusa-

bles, que no se pueden alegar, los vicios manifiestos, esdecir los que se pueden encontrar tras una somera obser-vación de la cosa, o los que se derivan jurídicamente de lascircunstancias, como cargas urbanísticas (STS 28.2.90), ola defectuosa valoración de una cantera arrendada (STS23.11.89), y en general que un negocio salga mal, aunquesea por mala o defectuosa información, no da derecho aanularlo (SSTS 29.4.96, 17.10.89).

El error para tener trascendencia anuladora ha de sersustancial. Es decir tiene que frustrar la finalidad del con-trato, común de las partes o incorporada expresa o tácita-mente al contrato, o el propósito práctico perseguido poruno solo de los contratantes, si ha tenido carácter deter-minante en la celebración del contrato.

En la práctica no es fácil determinar cuándo un error es sustan-cial, teniendo en cuenta que es jurisprudencia reiterada que losmotivos o finalidades individuales de los contratantes no tienentrascendencia jurídica si no se incorporan al contrato como modo ocondición. La prueba de la sustancialidad del error, como lo es ladistinción entre motivo y finalidad, son escollos insuperables paradeterminar la sustancialidad de un error. Los dos criterios determi-nantes para presumir un error como sustancial son el caráctercomún del error o el desequilibrio esencial en las prestaciones.

En primer lugar, de una parte, el error es sustancial cuando sefrustra la finalidad común a ambas partes, por haber sido el finobjetivo del contrato, o la motivación de una sola de las partes quefuese contemplada por la otra parte, bien expresa o tácitamente,como presupuesto o finalidad del contrato, o, en segundo lugar, deotra que se produzca un desequilibrio esencial y radical en las pres-taciones del que puede deducirse que de no haber mediado error,no se hubiese celebrado la operación (STS 27.3.89). A falta de fina-lidad común incorporada o de desequilibrio esencial e imprevisibleen las prestaciones, la anulación será muy excepcional, y en reali-dad son pocos los contratos anulados por error sustancial en loscontratos, aunque sin duda la jurisprudencia ha ampliado la virtua-lidad de la acción de anulación en razón de las teorías de la base delcontrato, y de la excesiva onerosidad sobrevenida, como la anula-ción del traspaso de una cafetería que carecía y no se podía obtenerlicencia de apertura y actividad (STS 14.2.94), venta de un manan-

60 CAP. II.—EL CONSRNTIMIENTO CONTRACTUAL

tial de agua para envase cuando sólo existía licencia para el usoIndustrial del agua (STS 6.7.92), la compra de unos terrenos paraedificar cuando no eran edificables (SSTS 27.3.89, 28.9.96), la com-pra de un barco que no se puede utilizar por no poderse inscribirpor el comprador la compra en el registro de barcos (STS 4.1.89), lacompra de un caballo para montar que resulta inútil para tal fin(STS 3.2.86). Sin embargo no se considera error excusable la com-pra de un local para supermercado si no se obtiene licencia munici-pal (STS 18.2.94), o empezar a vender pisos de una obra en cons-trucción cuando aún no se ha obtenido licencia (STS 14.12.93), o elarrendamiento de un local si no se obtiene después licencia de lacomunidad para las obras de acondicionamiento como pizzería(STSJ Navarra, 3.5.99). Las modernas teorías sobre el contrato lofundan no sólo en el consentimiento sino también en la justa reci-procidad de las prestaciones, que es el espíritu y la causa del contra-to, y que amplía la funcionalidad de la acción de anulación porerror también sobre la causa.

2.2.2.2. Clases de error y su tratamiento respectivo

Es clásica la distinción entre error obstativo, error en ladeclaración, y error vicio, o falsa representación por creen-cia equivocada. Se afirma reiteradamente que el error enla declaración implica la falta de consentimiento, y portanto la inexistencia de contrato, mientras que la falsarepresentación es el único error que puede considerarseun vicio en el consentimiento con trascendencia anulado-ra. Sin embargo la jurisprudencia no acepta dicha distin-ción y reiteradamente trata también el error en la declara-ción, salvo que sea evidente, como un error común, viciodel consentimiento, que tiene trascendencia anuladora,pero que no hace inexistente el contrato por falta de con-sentimiento (SSTS 17.10.89, 8.4.95).

Las razones para no considerar que el que error en la declara-ción como un supuesto de nulidad de contrato son muchas. En pri-mer lugar la responsabilidad negocia! del que declara y la protec-ción de la apariencia causada en la otra parte contratante (STS4.1 2.90); por otra parte el error puede haber sido causado paraaprovecharse una parte de la otra, y en todo caso porque si ha habi-

2. LOS CONTRATOS ANULADLES 5]

do declaración se puede siempre ra t i t i ca r el contrato desde lamisma, luego no tiene sentido que se declare el contrato nulo o ine-xistente. Puede decirse en consecuencia que hay contrato desde quehay declaración (de la que pueda presumirse una voluntad real deobligarse aunque no haya intención o voluntad electiva de obligar-se), lo que es una exigencia directamente derivada del principio dela seguridad del tráfico (como sucede en la ratificación del contratocelebrado sin poder o con poder insuficiente).

El error puede ser de hecho o de derecho. Aunque eldesconocimiento de las leyes no excusa de su cumplimien-to, una defectuosa representación de la legalidad puedeanular el consentimiento contractual cuando sea trascen-dente. Por ejemplo la defectLtosa creencia de que el con-trato no preveía prórroga por ser anterior a la reforma dela legislación arrendaticia, es causa sLificiente de anula-ción de la renuncia a la prórroga establecida como cláusu-la de estilo en un contrato (STS 17.10.89).

No se considera SLtstancial el error, muy común en lapráctica, en ¡as cuentas, que sólo da lugar a su rectifica-ción (art. 1.266 CC, SSTS 26.3.93, 31.5.93). La STS 27.4.89distingue entre error en la cantidad y error en las cuentas,considerando que el error en la cantidad puede ser sustan-cial, cuando la cantidad fue determinante del contrato,pero concluyendo que no puede presumirse la esenciali-dad, y que vendidos unos locales por un precio la unidadde medida, deben pagarse en función de la superficie aun-que ésta fuese originariamente mal medida. Del mismomodo ¡a defectuosa descripción de un objeto es un meroerror material que puede subsanarse en cualquiermomento, y por ello la sLibsanación de errores materialeso de cuentas no está sometido al plazo de ejercicio de laacción de anulación (STS 17.10.89).

El artículo 1.301 CC se refiere también a la falsedad de la causa,que habrá que entender como una expresión inadecuada del errorsobre la causa (por ejemplo, yo entrego una cantidad en conceptode préstamo y quien la recibe la entiende como donación), que tam-bién se configura en consecuencia como causa de la anulabilidaddel contrato y no de su nulidad.

62 CAP. II.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL LOS CONTRATOS ANULABLES 63

El error en el matrimonio (arts. 73 y 76 CC), y el error en el tes-tamento (art. 773 CC), se rigen por sus propios principios, que sondistintos de los de la anulación del consentimiento contractual. Enel matrimonio porque los fines del matrimonio están legalmentetipificados y forman parte sustancial de su configuración legal, y enel testamento porque se enfrenta a la primacía de la sucesión legal ycarece además de reciprocidad de prestaciones. La anulación delconsentimiento sólo se prevé en los contratos, mientras que en elmatrimonio y testamento el error es en todo caso causa de nulidad.A mi juicio un enfoque contractualista y equivocado del consenti-miento matrimonial se produce en la STS 18.9.89, en el matrimoniode una esquizofrénica declara que el consentimiento de ésta es váli-do porque el marido la conocía y porque ella prestó válidamente elconsentimiento, cuando debió enfocarse desde la perspectiva de siuna esquizofrénica podía cumplir los fines legales que definen elmatrimonio.

2.2.3. El dolo

Según la definición legal, hay dolo cuando con pala-bras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de loscontratantes es inducido el otro a celebrar un contratoque, sin ellas, no hubiera hecho (art. 1.269 CC).

Habitualmente el dolo de una parte induce error en laotra parte contratante, e igualmente lo habitual del doloes pretender enriquecerse injustamente a cosa del otrocontratante; sin embargo, puede haber dolo sin que laotra parte sea inducida a error, pues es la maquinacióninsidiosa el elemento definitorio del dolo, siendo el errorun vicio específico de voluntad distinto del dolo (SSTS19.2.96, 26.10.81). Así, para anular un contrato por errorhace falta que el mismo sea sustancial, mientras que eldolo reprime las conductas irregulares y abusivas delcontratante, y sanciona con la posible anulabilidad elcontrato teñido por ese vicio, aunque no haya generadoun error esencial. Igualmente puede haber dolo sin per-juicio económico, bastando la inducción ilegitima a con-tratar engañando sobre las cualidades o utilidades de

unos bienes aunque no se vendan a precio inferior al delmercado (STS 9.10.86). Es específico del dolo además dela anulación del contrato, la indemnización de los dañoscausados y la restitución de los provechos ilícitamenteobtenidos.

El examen de la jurisprudencia nos muestra que tresson las conductas fundamentales que se incluyen dentrodel dolo: en primer lugar, el engaño o presentación deuna realidad ficticia; en segundo lugar, la ocultación decircunstancias trascendentes para el otro contratante; yen tercer lugar, el abuso de la debilidad del otro contra-tante.

Supuestos típicos de engaño son el contrato de transporte enexclusiva celebrado por los administradores de una sociedad, conotra sociedad que ellos mismos habían constituido al solo efecto debeneficiarse de la exclusiva (STS 27.11.98), ordenar un garaje en larealidad de modo distinto a como figura en la escritura de propie-dad horizontal, y tras vender plazas de garaje, efectuar una nuevadivisión conforme a escritura que reducía el tamaño y ampliaba sunúmero, suprimiendo una rampa de acceso, y entorpeciendo grave-mente los movimientos dentro del garaje (STS 30.6.88), o infravalo-rar los bienes en una liquidación de los gananciales con grave dañopara la esposa (STS 9.9.85).

Supuestos de ocultación son silenciar una prohibición adminis-trativa o la falta de licencia que restringe el uso o la venta de un bienenajenado (SSTS 12.11.96, 27.9.90), vender un camión frigoríficoque carecía de documentación para circular como tal (STS 29.3.94),no declarar una grave enfermedad al celebrar un seguro de vida(STS 13.10.89), traspasar un local arrendado cuya subasta era inmi-nente (STS 7.11.86), y, en general, ocultar defectos manifiestos o nohacer saber los no manifiestos en la cosa enajenada, como realizarobras de albañilería para ocultar las grietas y fisuras de un chaléque se vende (STS 18.7.88).

Los supuestos de abuso del enfermo, inculto o extranjero sonfrecuentemente considerados como dolo en la jurisprudencia. Así elcontrato abusivo de renta vitalicia celebrado por un enfermo termi-nal, necesitado de cuidados y sometido a un cerco moral por fami-liares (STS 27.2.89), captación de voluntad aprovechando el dete-rioro físico y compranclo sus bienes a precios ridículos, sin que la


declaración del notario sobre su capacidad incorpore un juiciodeterminante que pueda interferir en la libre apreciación judicial dela prueba (STS 6.11.87), ganarse la confianza de una mujer inge-nua, inculta y de edad avan/ada para luego adquirir a bajo preciosus bienes (STS 15.7.87).

Según una reiterada jurisprudencia el dolo no se pre-sume (SSTS 23.7.98, 16.2.94, 21.7.93); así no puede presu-mirse que como los contratantes eran extranjeros noentendían lo que firmaban (STS 4.10.90), o que firmaronun contrato sin leer su contenido (STS 27.1.88).

Para que el dolo tenga incidencia anuladora ha de sergrave, esto es, decisivo o determinante del contrato, sinque sea trascendente el llamado dolo incidental o dolobonus, y además no ha de provenir de ambas partes con-tratantes, en cuyo caso se produce la llamada compensa-ción de dolos (art. 1.270 CC). Por otra parte, el dolo sólotiene trascendencia anuladora si es originario, esto es, sise produce en el momento de la celebración del contrato,pues el dolo en el cumplimiento o ejecución de los contra-tos sólo dará lugar en su caso a la indemnización de losdaños o a la resolución del contrato (SSTS 30.6.97,28.2.69).

Según se deduce de la definición legal, el dolo para ser trascen-dente ha de provenir de la otra parte contratante; el dolo que provie-ne de terceros sólo tiene trascendencia jurídica cuando induce aerror o cuando genera temor (por intimidación o violencia). Lajurisprudencia otorga al dolo un carácter complementario de losdemás vicios si proviene de la otra parte contratante, refiriéndoseen ocasiones a una histórica excepción de dolo general (STS27.11.98); a través del dolo se puede anular un contrato por erroraunque no cumpla los requisitos del art. 1.266 CC, o anular un con-trato por intimidación arinque no comprenda los límites del art.1.267 CC. En ocasiones la jurisprudencia define el dolo corno unaintención defraudadora o dañosa de una parte contratante respectode la otra (STS 18.7.88), reprimiendo específicamente la mala fecontractual todo comportamiento ilícito o abusivo en el seno de lacontratación (STS 26.10.81).

3. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE ANULACIÓN DE LOS CONTRATOS 55

3. El ejercicio de la acción de anulaciónde los contratos

3.1. CONDICIONES DE EJERCICIO

Al contrario de la nulidad que puede ser declarada deoficio por el Juez, o la ineficacia pedida por cualquier ter-cero al que afecte el contrato, la acción de anulación sólopuede ser ejercitada por el que sufrió el defecto de capaci-dad o el vicio del consentimiento, sin que las personascapaces puedan alegar la incapacidad de aquellos conquienes contrataron, ni el contratante que no sufrió unvicio pueda alegar el de la contraparte (art. 1.302 CC).

El Código establece expresamente que podrán alegar el vicio losobligados subsidiariamente por el contrato (art. 1.302 CC). Determi-nación que en principio sólo se puede referir a los fiadores del inca-paz o del que sufrió el vicio, que aunque hayan prestado la fianzacon plena capacidad y libertad sí pueden alegar la incapacidad o elvicio de aquellos cuya obligación afianzan, pues no es lógico quedeba pagar una deuda el fiador que luego no podrá legalmente repe-tirla (art. 1.839 CC).

3.2. PLAZO DE EJERCICIO

El ejercicio de la acción de anulación debe efectuarseen el plazo de cuatro años desde que cesó el vicio o termi-nó la incapacidad (art. 1.301 CC, en caso de fallecimientodel incapaz desde el mismo, STS 4.4.86).

Esta norma es concreción del plazo general de prescripción delas acciones que empieza desde que pudieron ejercitarse (art. 1.969C'C). El artículo 1.301 establece para el error y el dolo que el plazoempezará a contarse desde que se celebra el contrato, lo que nopuede aceptarse indiscriminadamente más que cuando el error esde una sola de las partes, sin que tenga sentido que pueda aprove-charse del dolo el que lo causa por un desconocimiento del mismopor la otra parte, si no se trataba de un error excusable. Sin que esteplazo corra para la mera subsanación de errores materiales eviden-tes (STS 17.10.89).

66 CAP. TT.-EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL4. LA FORMA DKL CONTRATO 67

La doctrina entiende generalmente que dicho plazo es un pla/ode caducidad. Sin embargo la jurisprudencia en alguna ocasión hadeclarado que se trata de un pla/o de prescripción (STS 27.3.87), loque ha de considerarse una declaración obiter dicta en un tema decongruencia procesal.

3.3. LA CONFIRMACIÓN DEL NEGOCIO ANULARLE

Los negocios anulables pueden ratificarse expresa otácitamente (art. 1.311 CC). Hay ratificación tácita cuan-do el contrato se cumple voluntariamente por quien sufrióun vicio, si tenía conciencia del mismo (STS 4.7.91).

En realidad la confirmación y la ratificación son dos figuras dis-tintas. La ratificación se refiere a los negocios celebrados sin podero poder extralimitado (art. 1.259 CC), en los que únicamente hayuna ficción de eficacia retroactiva, porque aunque se dice que exis-ten desde su origen nunca podrán prevalecer sobre derechos de losterceros adquiridos antes de la ratificación; la confirmación es pro-piamente una renuncia a la acción de anulación, y por ello los efec-tos son retroactivos, no porque haya una ficción de retroacción,sino porque el negocio ha existido y es válido desde su origen.

No son confirmables los contratos radicalmente nulos(art. 1.310 CC), como los contratos simulados con simula-ción absoluta, o los que atenían contra la ley, la moral o elorden público (SSTS 13.4.88, 31.1.91).

3.4. LA RETROACCIÓN DE EFECTOS DE LA ANULACIÓN

Cuando se declara la ineficacia del negocio, se conside-ra que no ha existido transmisión, y por tanto la restitu-ción de las recíprocas prestaciones se rige por el principiode retroactividad real.

Así no se exige la prueba de la propiedad o del mejorderecho a poseer de los bienes trasmitidos por el transmi-tente, sino que los mismos se deben restituir por el solo

efecto de la nulidad del título; el adquirente no hace suyoslos frutos, rentas e intereses, sino que debe restituir lacosa con sus frutos y el precio con sus intereses (art. 1.303CC), y el detentador, no el dueño, corre con el riesgo dedestrucción de la cosa, debiendo restituir su valor si lacosa se perdió aunque fuera sin su culpa (art. 1.307 CC),todo ello salvo la protección negocial de menores e inca-pacitados que cumplen con restituir en la medida de suenriquecimiento (art. 1.304 CC).

4. La forma del contrato

4.1. CONCEPTO DE FORMA DEL CONTRATO

La forma de un contrato es el rito legal preconstituidoa través del cual se expresa la voluntad de los contratan-tes. Puede concebirse bien como requisito del contrato,bien como su modo de exteriorización. En el derechomoderno existe contrato desde que existe consentimiento(art. 1.278 CC), porque la forma no es, con carácter gene-ra, requisito del contrato. Puede por tanto definirse laforma como el modo de exteriorización del consenti-miento.

Los derechos primitivos suelen ser derechos formalistas que exi-gen para la eficacia de los actos jurídicos, en una ceremonia pre-constituida (rito), en oralidad y unidad solemne de acto, con la pre-sencia f í s ica de todas las partes, y eventualmente la redacciónescrita y solemne por el representante de la autoridad del negociocelebrado. La forma es así un residuo documental de la solemnidadreligiosa de los contratos primitivos (lo que es un sentido más res-tringido del concepto de forma). Los negocios de derecho de familia(matrimonio y adopción), así como los negocios sucesorios (testa-mento y pacto sucesorio) siguen siendo solemnes y formalistas, sinembargo en el moderno derecho contractual, desde el predominiode los principios del derecho natural racionalista, se admite que elcontrato surge por el solo consentimiento, cualquiera que sea laforma en que se ha celebrado, desde que concurren los requisitos

'

68 CAP. 11.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL

esenciales para la valide/ del negocio (arl. 1.278 CC). La forma (ritode celebración, con presencia de las partes, o redacción por la auto-ridad del acuerdo), no son requisitos de existencia o valide/ delnegocio, sino sólo un refuer/o de su elicacia.

El Derecho civil moderno es informal. Se presenta enocasiones la falta de formalismo del derecho contractualmoderno como un gran progreso de la ciencia jurídica,pero no deja de tener sus peligros: trae inseguridad a lasrelaciones económicas entre particulares, se presta amaquinaciones defraudadoras de la otra parte contratan-te, da ocasión a la retórica y a las maquinaciones de legu-leyos, y se presta a la preconstitución de situaciones ficti-cias en daño de terceros; provoca desigualdades yresentimientos entre los iguales tratados desigualmente, eincrementa la litigiosidad dando un protagonismo desme-surado a los tribunales. Por eso se observa en los derechosmás innovadores (mercantil, laboral y administrativo), elrenacimiento del formalismo, y todo el régimen del dere-cho de obligaciones se estructura sobre el significadoconstitutivo de la forma para el privilegio credicticio ypara la preferencia en la adquisición de la propiedad.Organizándose para la seguridad del tráfico de las rique-zas sistemas de publicidad del estado civil, las sociedadesy los derechos (Registro c ivi l , mercantil y de la propie-dad), como mecanismo rigurosamente formalista en lapreferencia de las titularidades.r

4.2. FUNCIONES QUE CUMPLE LA FORMA DEL CONTRATO

Como la forma ni solemne (oral), ni escrita (documen-to) es requisito del contrato, su función primordial es laprueba del contrato. Pero la forma y el documento sonalgo más que un mero medio de prueba, también identifi-ca el origen en el tiempo y el lugar de otorgamiento, lo quees decisivo para determinar su oponibilidad a terceros, daautenticidad al acto, los otorgantes y su contenido. A tra-

LA FORMA DEL CONTRATO 69

vés de la forma se puede fundar un juicio sobre la capaci-dad de los otorgantes en el momento del otorgamiento, laforma preconstituye un sistema de oponibilidad de losactos a tercero (arts. 1.227, 1.526 CC), y constituye a prioriun juicio de verosimilitud sobre su causa.

Por eso cuando se otorga una escritura pública de formalizaciónde un contrato privado anterior, no se entiende que lo modifica, nisiquiera que lo renueva, sino simplemente que utili/a un instrumen-to que el derecho le otorga para su mayor efectividad (STS 17.5.99).Con todo no es lo mismo el prolocoli/ar un documento privado enel que se formali/.ó un contrato, aunque participen ambas partescontratantes en la protocolización, que el otorgamiento de unaescritura pública, aunque sea del mismo contrato anterior; la pro-tocolización es propiamente la presentación del documento alnotario a efectos de fehaciencia, mientras que la escritura públicaotorga al contrato algo añadido, una cierta radicalidad ofensiva alcontrato a efectos de su oponibilidad a terceros (art. 1.473 CC,art. 32 LH), y un cierto rango a los derechos establecidos en eldocumento del que carece el documento privado. Además la escri-tura pública hace fe del hecho de su otorgamiento y presta un jui-cio de capacidad sobre los otorgantes, que no lo tiene el documentoprivado protocolizado.

En el derecho moderno usualmente la forma se identi-fica con el documento, porque el derecho contractual haperdido oralidad y solemnidad, y los contratos normal-mente se redactan y se suscriben por las partes, conside-rándose la firma, que da atitenticidad al documento escri-to, como el modo ordinario de prestar el consentimiento,aunque si el consentimiento no ofrece duda, hay contratoaunque ni siquiera haya documento escrito (STS 13.2.94).

La forma solemne crea el derecho, mientras que eldocumento constata su origen, otorgamiento, existencia yvoluntad de las partes otorgantes. Puede decirse que laforma crea, mientras el documento es un testimonio pre-constituido de la verosimilitud de su causa. La máximaeficacia formal la obtiene el documento público, que haceprueba plena de su fecha de otorgamiento (art. 1.218 CC),incorpora un juicio de capacidad sobre los otorgantes,


fundamenta un sistema de privilegios credicticios (arts.1.926 y sigs. CC), da preferencia en la adquisición de lapropiedad (art. 1.473 CC, art. 32 LH), y es, en términosgenerales, presupuesto para el acceso a los registros públi-cos. La eficacia del documento privado en el tráfico y en elproceso es siempre más dudosa e incorpora elementos desospecha sobre la realidad de su otorgamiento, fecha ycapacidad de las partes, y aunque se admite que su fecha yautenticidad se puede probar por cualquier medio (SSTS12.3.85, 18.10.90), exige en general un elemento externode prueba o comprobación externa de su realidad indubi-tada y de su causa.

Tanto la escritura pública como el documento privado se consti-tuyen en títulos de un crédito o contrato, cuando la realidad delcontrato o del crédito se pruebe preferentemente con el documentoescrito original. El documento de crédito surte entonces ciertosefectos por sí mismo: en posesión del deudor permite presumir elpago (art. 1.900 CC), permite presumir la condonación de intereses(art. 1.110 CC), y en ciertas condiciones la condonación de la deuda(art. 1.189 CC), la destrucción de buena fe del documento de créditoexime de restituir en el pago de lo indebido (art. 1.899 CC). El títulohace las veces del derecho (como en el pago a un acreedor aparente:art. 1.164, o en la inutilizaron del título de crédito en el cobro de loindebido: art. 1.899CC).

El documento privado es fehaciente en los supuestosdel artículo 1.227 CC. La fehaciencia pública garantiza lafecha del documento, o la firma de los otorgantes, e incor-pora, frente a terceros, la verosimilitud de la causa delcontrato, y es tutelada por un importante despliegue demedidas penales (delitos de falsedad, falsificación, estafa,alzamiento, etc.).

El documento privado reconocido judicialmente, igual que eldocumento privado con fecha fehaciente (art. 1.227 CC), no sondocumentos escriturarios a efectos del privilegio credicticio (art.1.924.3 CC), y aunque puedan servir de título para la ejecución, otener preeminencia para la prueba de las obligaciones o para la opo-nibilidad a terceros de la transmisión de los derechos reales, no

4. LA FORMA DEL CONTRATO 71

otorgan por sí rango al crédito (SSTS 1.5.1896, 23.1.42, 15.4.55),como tampoco lo otorga el protesto de una letra de cambio (SSTS29.4.88, 14.6.88) o el acta notarial (SSTS 16.6.47, 17.6.58).

El valor de la forma pública es un trasunto del papelque se reconoce al Estado en una sociedad moderna. Larealidad jurídica la crean las partes contratantes privada ydirectamente. El origen de las relaciones económicas estáen la voluntad y consentimiento de los particulares, laforma no se organiza para crear una realidad nueva o dis-tinta de la creada privadamente por las partes, sino quetiene sólo el sentido de preconstituir una prueba en perío-do no sospechoso, y facilitar sistemas de autenticidad ypreferencia en la ejecución de los créditos y adquisiciónde la propiedad.

4.3. LA FACULTAD DE ELEVAR A ESCRITURA PÚBLICALOS CONTRATOS CONSENSÚALES O FORMALIZADOSEN DOCUMENTO PRIVADO

Son muy excepcionales los actos o contratos en los quese exige escritura pública como requisito esencial para laexistencia del negocio. Es decir, la forma como requisitodenominado ad solemnitatem). Los más importantes sonla donación de inmuebles (art. 633 CC), y el contrato dehipoteca a efectos de su inscripción en el registro de lapropiedad (art. 1.875 CC). En todos los demás casos,como decimos, el contrato existe desde que hay consenti-miento, y desde ese momento las partes pueden compeler-se recíprocamente a la documentación y formalización delcontrato efectuado (art. 1.279 CC).

Por la importancia del documento público, la ley otorgaa los contratantes una acción específica destinada a elevarel documento privado a escritura pública (arts. 1.278 y1.279 CC). A partir de su formalización pública, el acuerdoconsensual o documentado privadamente adquiere rango

72 CAP. II.—EL CONSENTÍ M I H N T O CONTRACTUAL

escriturario. Si bien el rango escriturario del crédito, esdecir la preferencia y oponibilidad sobre otros posteriores,vendrá dado no por la fecha de su otorgamiento sino por lade la fecha de su elevación a escritura pública.

El artículo 1.280 CC hace un detallado elenco de los actos o con-tratos que deben constar en documento público, que en realidadson prácticamente lodos, pues pueden las partes compelerse al otor-gamiento de escritura pública si el objeto del contrato sobrepasa las1.500 ptas. Limitación que probablemente tenía sentido cuando seredactó el Código pero que hoy en día parece redundante. Siempreque la ley exige forma pública, hay que entender que otorga a laspartes la facultad de elevar a escritura pública, a no ser que se esta-blezca expresamente que la forma es un requisito del negocio,según la interpretación autori/.ada del sentido de la forma que nosda el propio Código (art. 1.279 CC).

5. La interpretación del contrato

5.1. SIGNIFICADO DE LA INTERPRETACIÓN

La interpretación es el medio o instrumento de averi-guar la realidad del contenido de un contrato.

El juicio o razonamiento jurídico no se puede simplificar enunas reglas lógicas interpretativas. La interpretación es necesaria-mente una decisión sobre lo que entre las partes ha sucedido, y tam-bién sobre sus consecuencias; así podemos considerar a la interpre-tación como función indisolublemente ligada a la esencia de lojurídico, función que en sí misma es difícil de explicar ni sistemati-zar. Los grandes tratados sobre la interpretación que se encuentranen los textos escolásticos y pandectistas, se explican por las posibili-dades filosóficas que ofrece la «interpretación», como sistemati/.a-ción virtual de la esencia de lo jurídico, pues las reglas de la inter-pretación establecen los principios a través de los cuales se llega aun juicio. La formulación pues de reglas interpretativas tiene unagran carga ideológica y retórica, en ocasiones brillante, aunque pre-senta el peligro de fal ta de consecuencias prácticas y de excesivoconceptualismo.

5. LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO 73

La interpretación (interpretar = entre las partes), sesitúa como función jurídica entre dos extremos: la fijaciónde los hechos (lo declarado), y la determinación de susconsecuencias jurídicas (la calificación). Sin embargo laexperiencia enseña que la fijación de los hechos es insepa-rable de la determinación de sus consecuencias, y que elaveriguar lo querido por las partes contratantes, es inse-parable de su calificación; interpretar es así, también,saber lo sucedido, ponerle un nombre a lo sucedido y loquerido, y determinar los efectos jurídicos.

La interpretación se mueve así en el equilibrio imposi-ble entre lo real (lo declarado, los hechos antecedentes yconsecuentes a la declaración), y lo ideal (lo querido, elderecho), y en ambos planos, el material y el espiritual, lainterpretación no sólo cumple una función declarativa delo sucedido y querido por las partes, sino que cumple unafunción complementaria, supliendo las lagunas, ambigüe-dades y oscuridades que muy comúnmente se encuentranen los contratos; y cumple una función reconstructiva delcontrato (STS 20.11.97), ante la necesidad de establecerlas consecuencias de lo que las partes no han previsto, ode las modificaciones que sea necesario establecer antecircunstancias sobrevenidas, imprevisibles o no, que alte-ran los presupuestos básicos sobre los que las partes con-trataron; y también la necesidad de proteger a terceros(acreedores, legitimarios, el fisco, etc.), que aunque nosean parte en el contrato pueden ser afectados por elmismo.

5.2. REGLAS DEL CÓDIGO CIVIL SOBRE INTERPRETACIÓNDE LOS CONTRATOS

El Código civil recoge en los artículos 1.281 -9 unosprincipios jurídicos sobre la interpretación de los contra-los, que están enfocados desde una perspectiva funda-

74 CAP. ti.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL

mentalmente práctica, partiendo del principio básico for-mulado en la codificación de la supremacía de la voluntad(lo ideal, lo querido, el interés privado), sobre lo real (lodeclarado, el derecho). Las normas del Código civil sobreinterpretación de los contratos tienen una eficacia indis-cutible y se alegan reiteradamente en casación como nor-mas jurídicas positivas.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, aunque consi-dera que la interpretación de los contratos es básicamente una cues-tión de hecho no recurrible en casación, cuya fijación corresponde alos tribunales de instancia, admite sin embargo en ocasiones moti-vos de casación fundados en la aplicación indebida de las reglasnormativas del Código sobre interpretación de los contratos. En lapráctica se observa que normalmente cuando se alegan en casaciónlas normas sobre interpretación de los contratos, no se traen a cola-ción la discusión sobre los grandes principios del derecho positivo,sino que lo que se denuncia es una incoherencia de la sala de instan-cia o una contradicción en el desarrollo lógico del iter justificadorde una sentencia. En realidad las normas jurídicas sobre interpreta-ción que se recogen en el Código han de interpretarse como princi-pios básicos de lógica jurídica, y es así como se aplican por la juris-prudencia.

5.2.1. La supremacía de la voluntad sobre la declaración

Establecido como principio la supremacía de la volun-tad sobre la declaración (art. 1.281 CC), el Código parte depresuponer que la voluntad se ajusta a la declaración, yque la intención «real» sólo se tiene en cuenta cuando ladiscrepancia con la declaración es evidente (art. 1.282,párr. 2), sin que se deba extender lo querido más allá de lodeclarado (art. 1.283 CC), y debiéndose entender la decla-ración de las partes en el sentido más conforme a la natu-raleza y objeto del contrato (art. 1.286 CC), carácter obje-tivo de la interpretación que resulta reforzado para losactos de comercio (art. 57 C de C).

En términos generales la «intención» y la «voluntad» son una

LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO 75

realidad espiritual que sólo se puede comprender cuando se mani-fiesta por signos externos, y por eso la discrepancia entre voluntad ydeclaración se enfrenta siempre a un difícil problema de prueba enel proceso, máxime teniendo en cuenta que en los contratos lavoluntad real es una voluntad común a las partes, y en virtud de losprincipios de confianza y responsabilidad, y de la protección de laapariencia, aunque se pruebe la discrepancia entre lo declarado y loquerido, la voluntad individual sólo se protege en los términosexcepcionales que antes hemos examinado del error sustancial. Poreso si los términos de un contrato son claros ha de estarse al tenorliteral de sus cláusulas (art. 1.281, párr. 1 CC: in claris non fit inter-pretatio), y la discrepancia entre lo declarado y lo querido no sepuede presumir, sino que debe probarse cumplidamente; la juris-prudencia declara reiteradamente que si los términos de un contra-to son claros no ha lugar a aplicar reglas interpretativas (SSTS28.7.95,20.2.97).

5.2.2. Principios interpretativos de carácter supletorio

Formulado el principio general de la supremacía de lavoluntad real, el Código establece cinco principios suple-torios para determinar la voluntad de los contratantes,principios que se conciben como reglas prácticas, delbuen discurrir lógico del jurista, y que rara vez son la ratiodecidendi de una sentencia judicial, sino que se utilizanpreferentemente para reforzar una argumentación deciso-ria que complementan.

a) Artículo 1.282 CC. Los contratos deben interpre-tarse no sólo en función de lo que las partes dicen, sinotambién en función de lo que las partes hacen, debiendoatender principalmente a los actos coetáneos y posterioresal contrato.

Una reiterada jurisprudencia matiza que también los actos ante-riores de las partes sirven para interpretar el contrato (SSTSld.7.92, 31.3.97), sin embargo parece acertada la redacción delCódigo, pues los actos posteriores y coetáneos, sin excluir los ante-riores, que están implícitamente comprendidos en la redacción delnr l í cu lo 1.282 CC, tienen una cierta preeminencia. Valorar sus

76 CAP. II.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUALLA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO 77

actos comprende también valorar sus relaciones sociales e intere-ses (STS 24.5.89).

Este artículo tiene además una segunda lectura a contrariosensu, la declaración ha de valorarse según el tiempo en que se efec-tuó; el origen del contrato es la declaración y ha de estarse a su valo-ración según el tiempo y lugar en que se celebró el contrato.

b) Artículo 1.284 CC. Principio de conservación delcontrato. La interpretación de un contrato y de sus cláusu-las ha de hacerse del modo más adecuado para que pro-duzca efectos.

Si un contrato de opción de compra se pacta por dos años a par-tir de la fecha de celebración del contrato (8.9.83), y se dice en otracláusula que la opción durará hasta el 1.9.85, la contradicción inter-na de ambas cláusulas contractuales debe resolverse en pura her-menéutica contractual a favor de la eficacia de la opción efectuadael 3.9.85 (STS 6.3.89). Este principio se utiliza no sólo para dar efi-cacia al contrato, sino también a todas sus cláusulas, y en este senti-do no se considera que la redacción de un contrato es reiterativa oimprecisa, o que las partes carecieran de voluntad negocia!, o quecondicionaron o suspendieron la declaración de voluntad, o quefijaron un término para el inicio o la resolución de los efectos delcontrato. Afirmándose también en este contexto que toda renunciaha de constar expresamente.

c) Artículo 1.285 CC. Principio de la interpretaciónsistemática. Las cláusulas de un contrato se interpretanlas unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el resul-tado que resulta del conjunto.

Las cláusulas no se pueden interpretar aisladamente, fuera decontexto (STS 30.12.91), pues el espíritu de los contratos es indivisi-ble (STS 20.4.93), los contratos forman un todo orgánico (STS30.11.64). En este contexto se refiere también en ocasiones la juris-prudencia a la prevalencia de lo particular sobre lo general (STS11.4.91).

d) Artículo 1.287 CC. Principio de la interpretaciónusual del negocio. El uso o la costumbre del país se ten-drán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los

contratos. También los usos propios de los contratantes ysu lenguaje.

e) Artículo 1.288 CC. Principio in dubio contra stipu-latorem. Las cláusulas oscuras de un contrato no debenfavorecer a la parte que ha causado la oscuridad.

Seguramente la redacción del Código supone también, incons-cientemente, establecer una jerarquía en los principios interpretati-vos de un contrato. Las palabras crean el contrato (son el principio,el origen), pero el gesto, los actos coetáneos y posteriores, son elprincipal criterio interpretativo (lo más humano). La conservacióndel contrato, la vida del mismo y de todas sus cláusulas, prevalecesobre el espíritu, la interpretación sistemática, que representa laautoridad, mientras que lo usual, lo popular, lo común, lo sencillo,es el ú l t imo criterio interpretativo tenido en cuenta por el Código;que recuerda sin embargo la necesidad de condenarla oscuridad,castigando a quien crea la duda.

5.2.3. Principio de la mayor reciprocidad de interesesen los contratos onerosos

Es curioso constatar que el Código no recoge el princi-pio de favorecer al deudor, que es uno de los principiosclásicos de interpretación del derecho de obligaciones,que se recoge sin embargo expresamente en el artículo 59del C de C.

Frente a la visión histórica de un deudor pobre que es esclavix.a-do por los ricos usureros, el derecho moderno constata que el deu-dor puede ser el rico, pues el deudor en el sistema financiero es elbanco que presta y el Estado que acuña moneda. El principio delavorecer al deudor pierde su sentido cuando se suprime la prisiónpor deudas. Ser insolvente ya no es delito (excepto la insolvenciadolosa), y por ello deja de tener sentido la interpretación restrictivade la deuda. El principio de restricción de las deudas se sustituyepor el de la mayor reciprocidad de las prestación.

En vez de la tutela del deudor, como principio supleto-

78 CAP. II.-EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL

rio de segundo grado, se recoge en el Código el principiode la mayor reciprocidad de intereses en los contratosonerosos, y de menor reciprocidad en los gratuitos, que seformula como principio supletorio de segundo grado,cuando de otro modo fuera imposible resolver las dudasinterpretativas (SSTS 20.1.90, 18.6.92).

Son pocas las sentencias que aplican directamente este criterio.En principio parece tutelarse el justo equilibrio de las prestacionesde modo que la interpretación de los contratos ha de hacerse paraevitar que una de las partes se enrique/.ca a costa de la otra (comose alega en el interesante recurso de casación desestimado de laSTS 23.12.96), principio que también se alega frente a una altera-ción esencial de las circunstancias, sin embargo la jurisprudenciasuele aplicar directamente el principio que prohibe el enriqueci-miento injusto y rara vez hace mención en ese contexto de este inte-resante artículo del Código. En ocasiones se emplea por la jurispru-dencia para destacar que una cláusula contractual es necesaria parael justo equilibrio de las prestaciones (STS 28.2.97), pero segura-mente la difícil comprensión y la tortuosa redacción de este artículoha conducido a que no se le saque jurisprudencialmente el provechoque merece.

CAPÍTULO IIILA CAUSA DEL CONTRATO

1. El significado de la causa del contrato

El concepto de causa es uno de los más debatidos delderecho patrimonial, que es tributario de las discusionesfilosóficas sobre la causa, y que en derecho se caracterizapor su extrema versatilidad. La causa pretende ser larazón jurídica de un contrato, y es el elemento más espiri-tual de la identidad del contrato mismo, parece a la vez elfundamento de la identidad del contrato y la justificaciónde sus efectos. El Código civil refiere además indistinta-mente el término causa a la causa de la obligación y a lacausa del contrato. En nuestro derecho, la falta de preci-sión de los textos legales y la excesiva divagación y pre-tensiones filosóficas de alguna doctrina ha conducido aque la elaboración jurídica del concepto de causa hayasido realizada por nuestros tribunales con una finalidadpráctica.

El examen de la jurisprudencia nos muestra que lacausa del contrato, como elemento esencial definitorio delmismo, es utilizada en tres contextos distintos: en primerlugar, como reciprocidad contractual que justifica el con-trato mismo entre las partes; en segundo lugar, como ele-mento de calificación de la esencia y el nombre de los con-Iratos y su moralidad objetiva, en relación dialécticafrente a la voluntad declarada por los contratantes, quedefine el contrato frente a terceros; y, en tercer lugar,Como justificación del cumplimiento y subsistencia de losdoctos del contrato. Es la triple perspectiva desde la quevamos a estudiar la causa en este capítulo.

En su primer sentido, la causa fundamenta el contratoi'ii el sinalagma o reciprocidad contractual. La reciproci-

80 CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO

dad contractual es un requisito causal del contrato (art.1.274 CC). En los contratos onerosos la existencia y sub-sistencia de la prestación recíproca es un elemento esen-cial definitorio del contrato mismo (art. 1.261 CC), y lasobligaciones de ambas partes se sustentan una en la otra.

La causa se utili/.a en primer término para distinguir los nego-cios onerosos y gratuitos (art. 1.274 CC), distinción que es decisivapara fijar el régimen jurídico de un acto en cuanto a la capacidad,forma, la representación y sus efectos frente a terceros. Pero se tratade una clasificación que se refiere principalmente a aquellos contra-tos que tienen como finalidad crear obligaciones o transmitir lascosas o servicios, es decir de los contratos que de por sí enriqueceny empobrecen, y que no agota el orden contractual pues aparte delos contratos remuneratorios, a los que se refiere el propio artículo1.274 CC, hay contratos que no se pueden calificar claramente deonerosos o gratuitos; así para el contrato de sociedad la causa es elánimo de lucro, y para el mandato la causa es la libre aceptación dela gestión por el mandatario. La reciprocidad en definitiva es un ele-mento causal de determinados contratos, pero no la esencia delcontrato mismo, que se define, como hemos visto, como voluntadcreadora de obligaciones, que el derecho tutela.

La reciprocidad como causa es la interdependencia dedos prestaciones, pero no la identidad de valor de dichasprestaciones recíprocas. Como hemos explicado en elvolumen primero de esta obra, la equivalencia de las pres-taciones no es un requisito causal del contrato, y no definela reciprocidad. La reciprocidad causal es una reciproci-dad formal, y por ello el enriquecimiento es justo aunqtieel precio o valor de la contraprestación no sea equivalenteen los contratos onerosos.

La justicia del precio no es requisito causal pero, como hemosvisto al tratar la teoría general de la obligación, tiene importantesconsecuencias jurídicas. La ra/ón es que la justicia económica delos contratos, no sólo interesa a las partes, sino que es garantía fren-te a terceros (acreedores, legitimarios), y sustenta el orden liscal y laintervención administrativa en la contratación. La injusticia delprecio y la reciprocidad justa de las prestaciones son elementosdeterminantes de la calificación de los contratos, especialmente enla definición de usura, simulación y fraude de acreedores o legi t i -

2. ANOMALÍAS CAUSALES EN LA CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS 81

marios (inoliciosidad). La justicia económica del contrato informaen el artículo 1.154 CC la facultad de moderación equitativa por eljue/. de la pena convencional pactada para el caso de incumplimien-to, y otras instituciones se tundan también de modo mediato oinmediato en la justa reciprocidad, como la teoría de la cláusularebus sic stantibns, la imposibilidad sobrevenida, la resolución delos contratos (art. 1.124CC), y las doctrinas del error en el consenti-miento y enriquecimiento sin causa. Y, en general, el precio injustolevanta sospecha sobre la moralidad del contrato y sus fines, pues laequivalencia justa es lo que la STS de 29 de noviembre de 1989denomina presupuesto de razonabilidad del contrato. Todas éstasson cuestiones que tratamos más detenidamente en otros lugares.

2. Las anomalías causales en la calificaciónde los contratos

La causa es también un presupuesto legal de califica-ción de los contratos. Los contratos son lo que son y no loque las partes dicen que son o quieren que sean. El ser loque es se define en función de la interrelación de sus pres-taciones (la causa). La discrepancia entre la realidad delcontrato y lo que digan o hagan las partes, puede serinconsciente o consciente, corregida luego por los propioscontratantes, deducida en el tráfico por terceros perjudi-cados o declarada por los tribunales. Se conocen diversasmodalidades de divergencia pretendida entre la voluntady la declaración: son contratos fiduciarios aquellos con-tratos que son reales pero cuya finalidad ocultan las par-tes, confiando su cumplimiento a la sola voluntad de laotra parte, lo que se hace con fines de garantía (fiduciacum creditore), o con otros fines (fiducia cuín amico); ladivergencia puede ser debida a una simulación expresan-do en el contrato una causa distinta de la real (art. 1.276CC). En el orden de la correcta calificación, la causa tutelatambién un orden de moralidad objetiva en los contratos,lo que lleva a negar eficacia a aquellos contratos que ten-gan una motivación o finalidad inmoral o ilícita (teoría dela causa i l íc i ta) , o a aquellos negocios que persigan


mediante el engaño, la simulación o la fiducia, una finali-dad prohibida por la ley.

2.1. LA TEORÍA DEL CONTRATO FIDUCIARIO

2.1.1. Concepto y clases de contrato fiduciario

Se define como contrato fiduciario aquel contrato des-tinado a trasmitir la propiedad, bien para obtener sobre labase de la confian/a que inspira el adquirente (fiduciacum amico), una finalidad cuyo contenido se reservan laspartes y ocultan a los terceros (pactum fiduciae), bien paraque la propiedad trasmitida quede en garantía de un cré-dito (fiducia cum creditore).

La fiducia se define entonces como una atribución patrimonialfundada en la confianza para que el bien trasmitido se destine a unafinalidad, que normalmente ocultan las partes, constitutiva del pac-tum fiduciae. La finalidad del contrato es ficticia, pues el fiduciarioaparece como titular, normalmente como comprador, sin serlo real-mente por no haber desembolsado el precio, pues o es un acreedordel transmitente (fiducia cum creditore) o es un detentador ficticiode una propiedad que está destinada a un fin (contenido obligacio-nal de la fiducia). La teoría del contrato fiduciario está conceptual yprácticamente estrechamente ligada a la teoría de los contratossimulados, y en multitud de sentencias los conceptos de fiducia ysimulación se utilizan indistinlamente como conceptos análogos.Sin embargo en la fiducia la venta es real, y querida por las partes, yen ello se distingue habitualmenle de la simulación (SSTS 6.7.92,30.1.91,28.10.88).

La jurisprudencia admite por razones prácticas y desimplicidad la validez y eficacia de las ventas fiduciarias.La utilización de personas interpuestas o la ocultación dela finalidad negocial, creando realidades ficticias, puedeser sospechoso, pero no es por sí mismo ilícito, si no persi-gue un efecto ilícito o fraudulento (STS 15.3.96). Si bienes reiterada la jurisprudencia que afirma que la fiducia nose presume, y que toda transmisión de la propiedad se


presume causal, plena e incondicionada (SSTS 26.11.98,12.2.96, 15.10.93,21.7.92).

El negocio fiduciario fue objeto de un importante esfuerzo teó-rico por parte de la doctrina civil de los años cuarenta, que recibióla influencia de las categorías elaboradas por la doctrina alemana, yque llegó a tener un importante reflejo en la jurisprudencia, siendogeneralmente aceptada la llamada teoría del doble efecto, que expli-caba la fiducia desde la perspectiva de la plena eficacia externa delcontrato real transmisivo y de relaciones internas meramente obli-gacionales; la doctrina y jurisprudencia adoptan hoy posicionesunitarias, mucho menos teóricas, y conciben el negocio fiduciariocomo una realidad sociológica, la de una apariencia que no se adap-ta estrictamente a la finalidad de lo querido, y cuyos efectos hay quedeterminar en cada caso entre las partes y frente a terceros.

La fiducia cum amico se emplea con las más diversasfinalidades: para ocultar la titularidad real, por separadaque compra un piso y lo pone a nombre de unos amigos(STS 27.7.99), o hijo que pone el piso que compra a nom-bre del padre ante dificultades financieras (STS 27.11.95);con finalidad de intermediación: transmisión de unasacciones a gestor financiero para facilitar los trámites desu venta (STS 4.7.98), o venta ficticia para facilitar laadministración de los bienes (STS 22.2.95), o la gestión desu depósito (STS 13.7.99), o la actuación de un mandata-rio (STS 4.7.98), o para obtener ventajas que el titular nopodría obtener, como preferencia en la adquisición deunas viviendas de protección oficial (STS 19.6.97).

La fiducia cum creditore, se califica por la jurispruden-cia como una transmisión real y efectiva, admitiendo porla jurisprudencia que la causa es la garantía, una causareal y efectiva que no es simulada, pero que no es unacausa de transmisión definitiva de la propiedad (SSTS13.3.95, 5.7.93). Pero en aplicación de los principios deprotección de la apariencia, buena fe y responsabilidad, elpactum fiduciae no se considera oponible a terceros. Laprohibición del pacto de la ley comisoria, supone la nuli-dad del pacto por el que el acreedor hace suya la cosa

84 CAP. III .—LA CAUSA DEL CONTRATO

dada en garantía, o la transmite por su propia autoridad,sin ajustarse a los procedimientos públicos establecidos.La transmisión fiduciaria en garantía por sí misma noinfringe el pacto de la ley comisoria, pero el pacto agrega-do dando al acreedor libertad de hacer suya la cosa dadaen garantía sería nulo de pleno derecho (SSTS 13.3.95,9.12.98,5.6.99).

En la STS 13.5.98 se afirma ta jantemente que el incumpli-miento de la obligación garantizada no autoriza a la Caja de Aho-rros fiduciaria a enajenar el bien dado en garantía, aunque seemplee el procedimiento de la subasta notarial y los bienes seanmuebles, porque el artículo 1.872 CC no es aplicable a la fiducia,sino sólo a la prenda. En la confusa STS 30.1.91, tras reconocer laeficacia frente a terceros de buena fe de una enajenación por elfiduciario cumplido el término de la garantía, le obliga sin embar-go a reintegrar el valor del bien no el precio escriturado de laventa.

La fiducia en garantía se transforma así en una garan-tía real que otorga al fiduciario el derecho de retención dela cosa, pero no el derecho definitivo de hacerse propieta-rio pleno en caso de impago, ni el de enajenar a terceros ycobrarse el crédito en caso de impago, ni tampoco otorgapreferencia credicticia alguna sobre los bienes enajena-dos. La venta es válida, pero la retrocesión ha de hacerseen los términos pactados, sin que la garantía pueda exten-derse a otras deudas posteriores distintas de las pactadasoriginariamente (STS 4.6.98).

En ocasiones la fiducia se oculta a través de negocios complejos,como puede serlo una venta con pacto de retroventa por el precio deuna cantidad prestada, o una opción de rccompra de los bienescedidos en garantía (SSTS 15.6.99, 31.7.96, 6.7.92), o a través dedaciones en pago condicionadas (STS 22.2.95). En estos casos losnegocios no se presumen fiduciarios, y, por ejemplo, la venta conpacto de retroventa, aunque tenga finalidad de garantía, es un nego-cio con nombre en derecho, que es perfectamente lícito y que no esfiduciario (STS 22.1.98, en el que el precio verosímil es el elementodeterminante para no estimar el acuerdo de retroventa como simu-


latorio). La enajenación sólo se considera fiduciaria o simuladacuando conste expresamente la falta de una voluntad rea] de las par-tes de transmitir los bienes, o cuando la falta de verosimilitud delprecio permita lógicamente inferir que la finalidad de garantía fuelo decisivo en el acuerdo (STS 15.6.99).

2.1.2. Efectos de la transmisión fiduciaria

La titularidad fiduciaria no es una titularidad real aefectos de poder ejercer una tercería de dominio en casodel embargo de dichos bienes por deudas del fiduciante oen caso de concurso o quiebra del mismo; se considera aestos efectos que la titularidad la continúa detentando elfiduciante (SSTS 13.7.99, 10.12.92, 7.5.91), y ello aunqueel fiduciante incumpla el crédito garantizado, lo que sólodará lugar a las oportunas acciones personales (STS2.12.96).

Si el fiduciario incumple el pactum fiduciae, y apare-ciendo como propietario enajena los bienes fideicomiti-dos, la enajenación se entiende en principio válida frente aterceros adquirentes de buena fe a título oneroso. Larazón de ello es la confianza generada en el tercero, y elprincipio de responsabilidad, pues es lógico que si el fidu-ciante crea la apariencia responda de ella ante los tercerosde buena fe, aunque no se trate de bienes muebles o aun-que no tenga la protección del registro (SSTS 3.12.96,30.1.91).

Los efectos frente a terceros no son indiscriminados, y jurispru-dencia reiterada ha declarado que si el f iduciante demuestra elcarácter fiduciario o simulado de una enajenación los arrendatariosno pueden pretender ejercitar el retracto arrendaticio (SSTS7.10.97, 3.12.96, 5.7.93, 20.6.92). También el fiduciante está ligadopor la fiducia y por ello si enajena el bien transmitido enajena váli-damente, pero debe indemnizar los daños y perjuicios que cause enel fiduciario por la disposición intempestiva del bien dado en garan-tía (STS 12.1 1.91).

86 CAP. I I I .—LA CAUSA DEL CONTRATO ANOMALÍAS CAUSALES EN LA CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS 87

2.2. EL CONTRATO SIMULADO

2.2.1. Definición y clases

Se define como contrato simulado aquel contrato otor-gado sin voluntad real de contratar, cuya realidad es ficti-cia, y que oculta bien la inexistencia de contrato (simula-ción absoluta), o bien el ánimo de encubrir un contratodistinto del que aparece (simulación relativa). La causa sepresume en los contratos (art. 1.277 CC), por lo que lasimulación no se presume (SSTS 31.5.99, 6.3.99).

El concepto de simulación ni es claro ni es unívoco. Hay trescorrientes fundamentales conceptuadoras de la simulación: a) unacorriente subjetiva pone el acento en la divergencia consciente entrelo declarado y lo querido, b) una corriente formalista pone el acentoen la falsa apariencia creada por los contratantes, y c) la corrientemayoritaria hoy en día pone el acento en la ocultación de la identi-dad causal de los contratos como razón delinitoria de la simulación.

La consideración causal de la simulación (art. 1.276CC), expresa el carácter objetivo de la simulación, ligada ala recta calificación de los contratos, en los que las cosasson lo que son y no lo que las partes dicen que son, y en elque la calificación que hagan las partes de un contrato novincula a los terceros, y en particular no vincula a los tri-bunales (STS 10.12.96). La simulación no es una restric-ción mental o engaño, pues se refiere al contrato mismo; yademás, la simulación puede ser querida por ambas par-tes contratantes, o por el contrario ser una realidad objeti-va, aunque no conste o no exista una voluntad o intenciónexpresa de simular en ambos o en uno de los contratantes.La ocultación consciente o la defraudación no son ele-mentos definitorios de la simulación, que puede deducirsede la realidad misma de los contratos, aunque las partescontratantes actúen de buena fe y sin ánimo de engañar aterceros o de ocultar la realidad de los contratos.

La experiencia enseña que aunque el engaño o la defraudación

de terceros no es un elemento esencial definitorio de la simulación,sin embargo aparece en la mayoría de las sentencias que tratansobre simulación, y aun puede calificarse como elemento natural ocaracterístico de la simulación. Así se simulan contratos de rentavitalicia para defraudar a los legitimarios (STS 24.5.97), contratosde opción de compra y retractos para defraudar el régimen formalde las garantías reales inmobiliarias (STS 22.1.98), contratos ficti-cios de venta para defraudar los acreedores (SSTS 29.1.92, 16.9.96),o derechos arrendaticios (STS 30.10.95); se simulan ventas a bajoprecio por el mandatario para defraudar los derechos del mandante(STS 23.10.94), o del pupilo (STS 26.5.97) o del heredero fideicomi-sario (STS 20.10.96), se simulan contratos de arrendamientos paradefraudar los derechos de los adjudicatarios en pública subasta(STS 14.6.97), etc.

El concepto de simulación relativa se suele referir alsupuesto en que los contratantes disimulan u ocultan uncontrato distinto del que conciertan, siendo el ejemplomás frecuente el de una compraventa que disimula unadonación. Pero la simulación relativa puede referirse tam-bién a una simulación parcial en que las partes simulanun precio distinto del acordado (STS 23.10.95), o unossujetos distintos de los contratantes mediante la interposi-ción de personas (STS 19.6.97).

2.2.2. Los indicios de simulación

La simulación difícilmente se puede probar de mododirecto, y por ello la jurisprudencia afirma reiteradamenteque la simulación se prueba por indicios, como voluntad ointención presumida (SSTS 30.7.96, 24.11.98). La califica-ción de la simulación comporta también un juicio moralsobre la finalidad y sentido de un contrato. Especialmenteen su incidencia frente a terceros afectados.

Así no es la falta del precio lo que define la simulación en lacompraventa, sino que aunque el precio esté declarado en la escritu-ra, son indicios de simulación la falta de acreditación de su pagoefectivo, aunque se confiese recibido (SSTS 19.12.98, 20.3.98,

88 CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO 2. ANOMALÍAS CAUSALES EN LA CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

21.7.97); el bajo precio en relación con el valor real de la cosa vendi-da (SSTS 8.7.99, 1.3.99, 16.9.96, 15.3.95); o el reconocimiento dedeudas, la subrogación de créditos o la atención de mejoras no acre-ditadas (SSTS 13.3.97). También se toman como indicios simulato-rios, la falta real de desposesión de los bienes por el vendedor aun-que hayatraditio escrituraria oficia (SSTS 25.2.99, 29.12.95,29.9.88), las relaciones estrechas familiares o de amistad entre loscontratantes (SSTS 20.12.96, 12.7.96), o la finalidad contestada deperjudicar a los acreedores (SSTS 27.10.98, 16.9.96, 10.12.96) o titu-lares de un derecho (como en materia arrendaticia, SSTS 14.6.97,30.10.95). Y reiteradamente la jurisprudencia aplica la teoría de lasimulación a aquellas operaciones de las sociedades por accionesque por su hermetismo formal permiten ocultar la finalidad econó-mica efectiva o la realidad de los contratos, y presentan serios peli-gros de defraudar a terceros, en aquellas operaciones que no repor-tan un lucro patrimonial para la sociedad, carecen de justificaciónrazonable, o benefician injustificadamente a sus administradores osocios mayoritarios (SSTS 27.2.98, 16.3.92, 27.3.91, 28.4.88).

2.2.3. Efectos de la simulación

La simulación no es por sí misma ilícita, y la jurispru-dencia la admite siempre que mediante ella no se hagadaño a terceros o se defrauden normas imperativas. En lasimulación relativa el contrato disimulado es válido siem-pre que el contrato simulado contenga los elementos esen-ciales del disimulado, y el mismo no esté sometido a nin-guna prohibición legal.

Por ejemplo, lo que es muy corriente, las partes pueden disimu-lar una donación a través de una compraventa (STS 1 3.11.97); y ladonación será válida siempre que el contrato simulado tenga losrequisitos esenciales de capacidad y forma del contrato disimulado,y en particular cuando se disimula una donación a través de unacompraventa cuando se cumpla la exigencia de escritura públicapara la donación de inmuebles (SSTS 28.5.96, 26.3.97). El contratodisimulado no se presume y por ello si se prueba la simulación deuna compraventa la voluntad de donar debe constar expresamentepara que la compraven ta se recono/ca como donación (STS27.7.93).

La acción de simulación la puede ejercer cualquierinteresado (STS 26.5.97), y en principio es imprescripti-ble, pues la falta de causa da lugar a la inexistencia radicaldel contrato (STS 23.12.92).

Alguna sentencia ha declarado que no pueden ejercitarse simul-táneamente las acciones de simulación y de rescisión por fraude deacreedores (STS 14.12.93), pero el ejercicio simultáneo o subsidia-rio de acciones no es una situación excepcional en nuestro derechoen el que las acciones se identifican por su pretensión y no por elnombre que les dan las partes, al haberse suprimido en el derechomoderno el edictum actionis, sin que haya razón para que unaacción excluya a la otra, como se declara en alguna sentenciareciente (STS 31.5.99).

2.3. TEORÍA DE LA CAUSA ILÍCITA

La causa en los contratos no sólo ha de ser verdaderasino que ha de ser también lícita (arts. 1.275, 1.276 CC), yconcreta el Código que se estima ilícita la causa cuando seopone a las leyes o a la moral (art. 1.275 CC). También eneste contexto la jurisprudencia repite que la causa se pre-sume no sólo verdadera, sino lícita, y que la ilicitud delobjeto, de la finalidad o de los motivos ha de quedar debi-damente acreditado (SSTS 10.12.96, 11.7.98, 31.5.99).

Los contratos con causa ilícita se rigen por la reglanemo auditur propriam tiirpitiidinem allegans (la justiciano reparte el botín de los ladrones). En su virtud los tribu-nales no escuchan al que alega su propia torpe/a, su com-portamiento ilícito o intención de dañar a terceros. Porello si la causa torpe proviene de ambos contratantes nin-guno de ellos puede repetir lo dado, ni reclamar el cumpli-miento, mientras que aquel con quien contrató si fueraextraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubieradado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido(arts. 1.305 y 1.306CC).


El examen de la jurisprudencia nos muestra que un gran núme-ro de sentencias tratan conjuntamente el tema de la causa ilícita conla simulación (STS 26.3.97) y el fraude (STS 29.4.97), en relacióncon el empleo de medios tortuosos o disimulados para evitar la apli-cación de normas jurídicas imperativas, utilizando vestiduras jurí-dicas con un propósito negocia! distinto o inexistente, y en ocasio-nes llegando hasta el a lzamiento de bienes (STS 10.12.96);refiriéndose indistintamente la causa ilícita tanto a la ilicitud delobjeto del contrato, como a la ilicitud de su finalidad o motivación,considerándose con causa ilícita todo contrato cuya finalidad omotivación es dañar a terceros (acreedores, legitimarios, el fisco,etc.), o defraudar normas imperativas (la prohibición de pactossucesorios, la prohibición del pacto de la ley comisoria, los présta-mos usurarios, la prohibición de autocontratación, etc.). La teoríade la causa ilícita es así un gran cajón de sastre, donde parece tenercabida todo lo antijurídico, y que se relaciona con un gran númerode instituciones jurídicas.

En concreto no resulta fácil concretar supuestos deaplicación directa de la teoría de la causa ilícita. La licitudde la causa se liga en primer lugar a los fundamentos mis-mos del ordenamiento jurídico. Se consideran con causailícita aquellos contratos cuya finalidad o motivación,directa o indirecta, es atentar contra la vida, la libertad yla dignidad humana, en todos estos casos los motivos ilíci-tos se causalizan para negar eficacia al contrato. Pero ade-más, tradicionalmente, se han incluido en el ámbito de lacausa ilícita aquellos contratos cuya finalidad o motiva-ción atenta contra el orden público, la moral o las buenascostumbres.

El orden jurídico puede definirse como una definición y concre-ción de lo ilícito, por eso los supuestos más importantes de final idad o motivación ilícita están ya definidos en las normas positivas,penales y civiles (el derecho penal, la teoría de la culpa), o se desa-rrollan al calor de las reformas legislativas (las deudas de juego, hiusura, la autocontratación, etc.). Las grandes teorías generales,como lo es la teoría de la causa ilícita, tienen así un sentido residualy a la vez determinante de los principios fundamentales definidoresdel orden jurídico. En los momentos inmediatamente posteriores ala codificación, la teoría de la causa ilícita se aplicaba para sostencílos grandes principios imperativos del derecho civil: los fundamen


los del orden hereditario, prohibiendo los pactos sobre la herenciapor vías indirectas, o la defraudación de los legitimarios; los funda-mentos del orden económico matrimonial, prohibiendo por víasindirectas o por la interposición de personas la contratación entrecónyuges o la mutabilidad del régimen económico del matrimonio,y tutelando la moral matrimonial, declarando la nulidad de pactosentre concubinos, bien de iniciación o de ruptura de las relacionespersonales, y también el mantenimiento de los principios de prohi-bición de asociaciones. Hoy en día la aplicación directa de la teoríade la causa ilícita parece que se ha hecho más restrictiva, así no seconsideran contrarios a la moral o al orden público los pactos en lasrelaciones de hecho aunque puedan afectar a los herederos legales,afirmándose que la relación de facto en una pareja estable extrama-trimonial no es causa torpe para una donación, aunque dicha rela-ción hubiese supuesto el abandono de la esposa y los hijos legítimosdemandantes (STS 18.11.94); tampoco tienen causa ilícita pactosciviles que encubren relaciones asociativas dada la libertad de aso-ciación (aunque pueden serlo cuando se intenta fundar una asocia-ción profesional paralela a la corporación legal, STS 2.12.92), y nolevantan sospecha los contratos onerosos entre esposos, familiareso convivientes, aunque tengan un precio vil y una finalidad suceso-ria y lucrativa, porque no parece defenderse a través de la teoría dela causa ilícita el formalismo testamentario negando eficacia a losactos y contratos ínter vivos con finalidad sucesoria (SSTS 25.5.90,18.11.94,20.7.93).

Los principales supuestos de aplicación de la teoría dela causa ilícita en la jurisprudencia son los contratos one-rosos con finalidad de defraudar los derechos de los here-deros legitimarios (SSTS 20.12.85, 15.11.91: en particularuna renta vitalicia cuyas prestaciones se estiman despro-porcionadas a la situación de hecho STS 24.3.95), y enj'.i'iieral los contratos con intención de perjudicar a terce-ros, en particular el arrendatario (STS 19.5.81), el pago deprecio por una prestación que ya era debida (STSI (i.2.35), o la condonación sin ánimo de liberalidad deunas cantidades para obtener el pago de unas contratas deun Ayuntamiento (STS 5.4.93).

Líl pacto de cuota litis, por el que un abogado cobra un tanto por• i r n lo del resultado de un pleito o gestión profesional, se ha consi-gnado históricamente contrario al orden público (SSTS 12.11.56,

92 CAP. TIL—LA CAUSA DEL CONTRATO

10.2.61), sin embargo la jurisprudencia parece haber mantenidorecientemente un criterio permisivo (SSTS 10.6.93, 24.5.96), afir-mando que en sí mismo no hay engaño ni abuso en el pacto decuota litis que se justifica por la aleatoriedad de los resultados; yocreo que el fundamento de la ilicitud estriba en que los servicios hayque indemnizarlos por su valor, y el enriquecimiento desproporcio-nado de un abogado, que no se justifica por su trabajo, carecería decausa lícita, y por otra parte los honorarios de un abogado tienencarácter jurisdiccional puesto que se pueden exigir por un procedi-miento especial ejecutivo, y por ello es tan inmoral el abogado quecobra una parte del pleito como el juez que cobrase según la cuan-tía, o de un médico que cobrase según los años de vida que consiguepara su paciente desahuciado. También es a mi juicio dudosa ladoctrina de la STS 26.10.98, que, con cita de la STS 16.12.85, consi-dera nulo por causa ilícita el pacto de la cesión de la mitad de losbeneficios de un negocio pactado para siempre, aplicando por ana-logía el artículo 1.583 CC, cuando lo correcto parecería haber fijadoun plazo, artículo 1.128 CC, por aplicación del principio titile permutile non vitiatur.

3. La incidencia de la causa en el cumplimientode los contratos

Pero la causa no sólo es un elemento esencial en el ori-gen o la génesis del contrato, sino también en su cumpli-miento, es decir en la subsistencia de sus efectos. En elámbito de la eficacia del contrato por estar las dos presta-ciones de las partes contratantes fundadas la una en laotra, si una parte incumple tiene derecho la contraparte apedir la resolución del contrato (arts. 1.124 y 1.504 CC), y,a falta de pacto en contrario, ambas prestaciones se cum-plen de modo simultáneo, de modo que cada parte puededejar de cumplir mientras la otra no cumple o inicia elcumplimiento (exceptio non adimpleti contractas). La eco-nomía moderna sometida a circunstancias económicasexcepcionales en períodos de inestabilidad política, o aimportantes fluctuaciones en el valor del dinero en losperíodos de crisis económica, ha elevado también la previ-sibilidad de los efectos a elemento esencial definitorio del

3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS 93

contrato, permitiendo la modificación y aun resoluciónjudicial de los contratos de tracto sucesivo y de ejecucióndiferida, cuando la prestación pactada deviene demasiadogravosa para la otra parte y se rompe en virtud de ello lareciprocidad contractual. La jurisprudencia ha rescatadola cláusula medieval llamada rebus sic stantibus, para per-mitir la modificación de los contratos de tracto sucesivo yejecución diíerida, cuando su cumplimiento resulta exce-sivamente gravoso para una de las partes, definiendo tam-bién la excesiva onerosidad sobrevenida la noción deimposibilidad sobrevenida que, hemos visto en el tomo Ide este curso, presta excusa razonable para el no cumpli-miento de la prestación recíproca.

Pero no sólo es la imprevisión la única causa de ineficaciasobrevenida de los contratos. Como hemos visto también al tratar laimposibilidad sobrevenida y el enriquecimiento sin causa, si unaprestación deviene imposible, no está obligada la otra parte a cum-plir la obligación recíproca, y si cumplió y después del cumplimien-to la recíproca deviene imposible, puede pedir la restitución de loentregado. La justicia económica del contrato informa en el artículo1.154 CC la facultad de moderación equitativa por el juez de la penaconvencional pactada para el caso de incumplimiento. Y, en gene-ral, el precio injusto levanta sospecha sobre la moralidad del contra-lo y sus f ines, pues la equivalencia justa es lo que la STS de 29 denoviembre de 1989 denomina presupuesto de razonabilidad delcontrato. Tocias éstas son cuestiones que tratamos más detenida-mente en otros lugares. Algunos de estos temas los hemos tratadoen la parte general de la obligación y no los vamos a reiterar aquí.

3.1. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOSPOR INCUMPLIMIENTO

3.1.1. Concepto

En los contratos onerosos en caso de que uno de losobligados no cumpliere lo que le incumbe puede la otraparte resolver el contrato, y ello sin perjuicio de que de


existir causa justificada puede el Tribunal señalar unplazo para el cumplimiento (art. 1.124 CC).

Dicha facultad resolutoria no es una condición en sen-tido técnico, porque la resolución no se produce automáti-camente, sino a petición de parte, y además sólo el contra-tante que cumplió o estuvo dispuesto a cumplir puedepedir la resolución, y no la parte que incumplió, a no serque su incumplimiento traiga su causa en la otra parte(SSTS 10.4.97, 29.7.99). Por otra parte no se resuelve elcontrato sino sus efectos, y por ello la resolución no tieneefectos contra terceros de buena fe (art. 1.124 CC in fine).La facultad resolutoria del contratante que cumple o estádispuesto a cumplir no impide que se pueda exigir tam-bién el cumplimiento, lo que se configura como unaopción legal (art. 1.124 CC), y siempre con indemnizaciónde los daños y perjuicios.

La jurisprudencia discutió la naturaleza constitutiva omeramente declarativa de la resolución judicial de loscontratos por incumplimiento. En la jurisprudencia másantigua era corriente la afirmación de que la resolución ladecretaban los tribunales, era constitutiva, puesto queestaban llamados a decidir sobre la realidad de la resolu-ción misma (SSTS 12.12.55, 19.5.61), en la jurisprudenciamás reciente prevalece sin embargo la tesis contraria: elTribunal sólo controla una resolución que constituyedirectamente el contratante perjudicado, la sentencia esmeramente declarativa de la resolución, no constitutivade la misma (SSTS 4.4.90, 29.12.95, 7.6.96). La diferenciaentre ambas posturas estriba en que los partidarios de lanaturaleza declarativa sostienen que la resolución se pro-duce por el requerimiento resolutorio, mientras que lospartidarios de la naturaleza constitutiva sostienen que laresolución se produce por el ejercicio de la oportunaacción judicial.

La discusión sobre el carácter judicial o extrajudicial de la reso-lución se traslada entonces a la interpretación del artículo 1.504 CC,

3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS 95

a la naturale/.a del requerimiento resolutorio al comprador queincumple el deber de pago del precio en la compraventa, y a la afir-mación de cómo en la compraventa la resolución se produce extra-judicialmente por la sola voluntad fehaciente del vendedor debida-mente notificada, cuando hay justa causa para ello por el impagodel precio. En efecto, para la venta de inmuebles, el art. 1.504 CCprevé un régimen de resolución del contrato de compraventa funda-do en el requerimiento resolutorio, judicial o extrajudicial. Históri-camente el pacto comisorio fue un pacto agregado a la compraven-ta , por virtud del cual el vendedor tenía derecho a resolver elcontrato y recuperar la cosa vendida si el comprador no pagaba elprecio; pero hoy en día dicho efecto no hace falta pactarlo porque seconsidera parte esencial del sinalagma contractual y de la reciproci-dad de las prestaciones (art. 1.504 CC). Con todo se ha planteadoreiteradamente en la jurisprudencia si dicho artículo presupone unrégimen peculiar de resolución de la compraventa, frente al régi-men general de resolución de los contratos onerosos; en particularse declara en cierta jurisprudencia que el requerimiento previo esun requisito de la resolución de la venta de inmuebles en el que laresolución se produce por el propio requerimiento (STS 25.10.69,I 4.6.96). El artículo 1.504 CC, parece sostener por otra parte elcarácter automático de la resolución, sin intervención judicial, y sinque se prevea en la compraventa de inmuebles la facultad de aplaza-miento de pago por los tribunales, que se regula en el artículo 1.124CC. Sin embargo, frente a esto, la jurisprudencia más recientedeclara reiteradamente que los artículos 1.124 y 1.504 CC no sólo noson normas contrapuestas, sino que son complementarias de unrégimen único de la resolución contractual (STS 7.7.92), y que laresolución en ningún caso es automática, pues siempre pueden losIribunales moderar sus efectos; en definitiva, el artículo 1.504 nosupone una especialidad que exija el requerimiento previo para laresolución de la compraventa de inmuebles, sino sólo una aplica-ción concreta de un régimen único resolutorio que resulta de laintegración de los artículos 1.124 y 1.504 CC (SSTS 12.12.93,2.9.97,16.11.98).

3.1.2. El ejercicio de la acción resolutoriay el requerimiento resolutorio previo

La resolución no es automática, sino que exige un actojudicial o extrajudicial fehaciente e indubitado de tener elcontrato por resuelto. Pero dicha notificación resolutoria

96 CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO 3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS 97

no tiene por qué estar precedida de un previo requeri-miento resolutorio, que sitúe al deudor en mora, y el con-tratante que cumple o está dispuesto a cumplir puede ejer-citar directamente la resolución judicial del contrato sinadvertencia previa. La jurisprudencia sólo excepcional-mente exige un requerimiento previo a la resolución comopresupuesto de la constancia del incumplimiento, en oca-siones ligado al deber de buena fe en los contratos (art.1.258 CC), si en la otra parte había desconocimiento deaspectos o circunstancias esenciales para el cumplimientoo si el cumplimiento prestaba aspectos dudosos o conflic-tivos, como cuando existen deudas ilíquidas (SSTS16.11.79, 11.6.87), o indeterminadas (STS 12.3.97), o dis-crepancias razonables sobre la obligación o su cumpli-miento (SSTS 20.7.90, 8.3.93).

La opción por el cumplimiento del contrato no impiderealizar simultánea o sucesivamente la opción por la reso-lución, si bien ésta tendrá necesariamente que tener natu-rale/.a subsidiaria o supletoria (SSTS 2.2.73, 18.11.83).Además el contratante que cumplió o estuvo dispuesto acumplir tiene un ius variandi limitado, lo que significa quehabiendo optado por el cumplimiento puede optar nueva-mente por la resolución si el cumplimento deviene impo-sible, si se incumplen los términos de favor o de graciaconcedidos, o si cambian las circunstancias o transcurreun plazo razonable sin que exista cumplimiento volunta-rio (SSTS 28.12.89, 5.10.95). Y ello sin perjuicio de quehabiéndose optado expresa o tácitamente por el cumpli-miento o habiéndose concedido un término expreso otácito de gracia, la jurisprudencia suele ser muy estrictaen cuanto a exigir el cumplimiento de dicho término degracia (SSTS 8.6.94, 14.6.96).

Aunque exista en el contrato una cláusula en la que seestablezca un pacto resolutorio expreso y la resoluciónautomática del contrato, la resolución no es automática, ysiempre se tendrá que ejercitar por el interesado unaacción resolutoria previa, judicial o extrajudicial (en senti-

do contrario, STS 4.4.90); el requerimiento resolutorioextrajudicial o la acción resolutoria judicial tienen el sen-tido de contrastar fehacientemente el incumplimiento yhacer efectiva la acción de resolver. Además los efectosresolutorios de la cláusula resolutoria expresa tampocoson radicales pues aun en este caso se admite la facultadde los tribunales de establecer un plazo en relación con elrégimen general de la moderación de la pena convencio-nal (STS 2.2.84), aunque sí se observa en la jurisprudenciauna mayor tendencia a reconocer los efectos normalmen-te radicales de las cláusulas contractuales de resolución sino son abusivas (SSTS 4.2.91, 13.4.99), por ejemplo elcarácter resolutorio de la permuta de local por piso cons-truido si la entrega de éste se retrasa (STS 1 9.9.98), o lapérdida de las cantidades entregadas en caso de resolu-ción por impago (STS 11.3.97).

3.1.3. La exigencia del carácter esencial e injustificadodel incumplimiento para reconocerle efectosresolutorios

Una reiterada jurisprudencia concluye que no se otor-ga la acción resolutoria para paliar las consecuencias deincumplimientos parciales, cumplimientos defectuosos otardíos, o de incumplimientos puntuales de deberes acce-sorios o de conducta, sino sólo para aquel incumplimientoque pueda ser calificado de esencial.

La determinación de cuándo un incumplimiento esesencial no responde a reglas generales fijas, puesto que lacalificación del incumplimiento depende de la finalidaddel contrato, las motivaciones de las partes y de la culparespectiva en la situación de incumplimiento; así aunquese haya pagado la parte más importante del precio caberesolución si los plazos restantes son significativos (SSTSI 0.10.94, 8.10.99), y el cumplimiento tardío, parcial odefectuoso no excluye por sí la resolución (SSTS 2.4.93,

98 CAP. I ir.—LA CAUSA DEL CONTRATO

10.6.96). El carácter esencial (objetivo, inequívoco, grave)del incumplimiento se hace depender en la jurisprudenciasegún los casos de dos circunstancias principales: en sen-tido objetivo de la frustración del fin del contrato, esto esla frustración del fin objetivamente significativo del con-trato (SSTS 7.3.95, 19.6.95, 8.2.96, 21.1.99), o en sentidosubjetivo la falta de utilidad de la prestación para el acree-dor (SSTS 17.11.95, 16.5.96, 20.7.98), es decir la frustra-ción de un fin particular atendible por su importancia, opor haber sido incorporado al contrato o al menos conoci-do por la otra parte.

En principio, aunque tampoco aquí es fácil dar reglas generalespor el gran casuismo jurisprudencial, parece que el carácter objeti-vo de la frustración del fin, está en relación con la espirituali/.aciónde la exigencia de la culpa en el incumplimiento. Por ser el incum-plimiento un criterio estrictamente objetivo, la finalidad jurídica-mente atendible definitoria del incumplimiento ha de ser tambiénobjetiva; por el contrario cuando existe culpa de la contraparte (lavoluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento), entonces sepodrán calibrar circunstancias subjetivas o motivaciones privadas alas partes contratantes, y se podrá tener en cuenta un incumpli-miento aunque objetivamente no pueda calificarse de esencial(SSTS 4.3.86, 14.10.94).

Los casos concretos se hacen difíciles de discernir y hay aquíuna gran incidencia de la discrecionalidad judicial. Así no se consi-deran incumplimientos retrasos no significativos en la entrega demercancías o en el pago del precio (SSTS 1.3.57, 2.9.97), pequeñosdefectos en la cosa comprada que no la hacen inútiles para su fin,como el difícil acceso a unas plazas de aparcamiento compradas(STS 24.3.97), la entrega de un vino de menor calidad que el pactadopero que es aceptado y consumido (STS 3.5.49) o no llevar a cabopequeñas reparaciones pactadas en la cosa comprada (STS 23.1.90).Tampoco se consideran incumplimientos la desatención de deberesaccesorios de conducta como no entregar documentación comple-mentaria (STS 22.4.91), no presentar la cédula de habitabilidad delpiso (STS 14.10.92), la falta de inscripción de la cosa comprada en elRegistro de la Propiedad (SSTS 22.10.85, 22.3.93), etc.

También en esta sede hace referencia frecuentementela jurisprudencia al principio de conservación del negocio

3. INCIDENCIA DK LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS 99

y la interpretación favorable a su cumplimiento si éste esposible y útil y no a favor de la resolución (STS 9.6.92). Elfavor contractus supone también admitir una resoluciónparcial si se ha admitido un pago parcial y éste es útil alacreedor, como en la venta de varias máquinas, en el quela resolución sólo debe alcanzar a las que resultaron impa-gadas (STS 19.1.83).

El otorgamiento de un término de gracia por los tribu-nales presupone que el incumplimiento no sea esencial yesté justificado. Es decir que la prestación tardía o defec-tuosa siga siendo útil para la contraparte, y que no hayaculpa en el incumplidor. Incumplimiento justificado quecomo en la imposibilidad, se hace depender frecuente-mente de la imprevisibílidad de las circunstancias obstati-vas (como la tardanza injustificada en conceder licenciaspor la Administración STS 8.4.99; o retraso en los pagosdebido a la crisis económica mundial que no es imputableal comprador STS 4.7.97). También se considera justifica-do el incumplimiento cuando se debe a discrepanciasrazonables sobre el alcance y contenido del contrato o sumodo de cumplimiento (SSTS 6.11.87, 19.4.89).

3.1.4. La culpa en el incumplimiento

La calificación como culpable del incumplimiento eraun requisito exigido por la jurisprudencia clásica para laresolución de los contratos bilaterales, pues si el incumpli-miento se debía a caso fortuito o fuerza mayor, o a imposi-bilidad material de cumplimiento por destrucción de lacosa, se consideraba que el riesgo corría a cargo del adqui-rente desde la celebración del contrato, y quedaba libera-do el trasmitente de la obligación de entrega, sin que per-diese la exigibilidad de lo prometido o debiese restituir lorecibido de la otra parte. Hoy en día es mayoritaria lajurisprudencia que prescinde de todo elemento volitivo enla calificación del incumplimiento, y establece un funda-mento objetivo para la resolución de los contratos, sin que


en consecuencia sea necesaria prueba alguna sobre laculpa en el incumplimiento, o sin que se exija un ánimodeliberado de incumplir para fundar la resolución (SSTS23.4.92, 9.6.92, 2.4.93, 21.1.99).

En sede de enriquecimiento sin causa hemos visto que las SSTS,de 9.12.83 y 23.12.88 establecen que si la prestación que incumbe auna parte derivada de un contrato bilateral se hace imposible o ine-xigible a consecuencia de una circunstancia de la que no ha de res-ponder ni ella ni la otra parte, pierde la pretensión de contrapresta-ción, debiéndose restituir las prestaciones realizadas, lo que no sederiva directamente del artículo 1.124 CC, sino de la equidad con-tractual y del principio que prohibe el enriquecimiento injusto. Lano exigencia de culpa abre la vía para la resolución de los contratospor falta de justicia en las prestaciones, cuando se produce un dese-quilibrio esencial de las prestaciones imprevisible. Obiter dicta seestablece también el efecto resolutorio de la imposibilidad sobreve-nida en las obligaciones bilaterales en las SSTS 13.2.87 y 18.3.90.También examinamos en sede de imposibilidad sobrevenida cómola jurisprudencia ha abierto una vía para la interpretación objelivis-ta de los artículos 1 .1 24 y 1.556 CC, reconociendo la facultad deresolución de los contratos cuando se frustre el fin específicocomún perseguido por las partes (SSTS 16.2.98, 20.5.96, 27.10.86,9.12.83) o el fin particular específico perseguido por una de las par-tes si se incorpora expresamente al contrato (SSTS 2 1.7.90,26.1.96), por ejemplo la resolución de un contrato de arrendamien-to por inviabil idad de su explotación económica en los términosprevistos en el contrato (STS 20.4.94). Doctrina que se funda tantoen la teoría de la causa, como en la de la imposibilidad o excesivagravosidad en el cumplimiento, como en la teoría del error comocausa de anulación del contrato; haciendo referencia frecuente tam-bién en esta sede a la teoría del enriquecimiento injusto (STS20.4.94). Se trata de una nueva valoración jurisprudencial de la reci-procidad no sólo en la génesis del contrato, sino también en su efi-cacia y cumplimiento; y la derogación efectiva de la regla de que lacosa perece para el comprador (art. 1.452 CC).

La voluntad deliberadamente rebelde al cumplimientono está sin embargo privada de consecuencias jurídicas.La resolución por sí misma no da derecho a pedir laindemnización de los daños y perjuicios sino sólo a la res-titución de las recíprocas prestaciones, sólo la culpa run-

3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS ] ( ) [

damenta el deber de indemnización de los daños causadospor el incumplimiento (SSTS 10.5.91,24.2.93, 14.5.99).Por otra parte, como hemos dicho, la culpa se toma encuenta reiteradamente por la jurisprudencia para calificarla gravedad del retraso, del cumplimiento defectuoso o dela omisión de deberes de conducta, a efectos resolutorios.

Sucede que sobre la base del incumpl imiento se presume enocasiones la culpa del incumplidor, y se afirma el deber de indemni-zar los daños y perjuicios (SSTS 30.9.89, 1 5.6.92), como sucedecuando no existe excusa ra/.onable para el retraso en el cumplimien-to, o cuando se dan falsas excusas (STS 6.1 1.87), o tras requeri-mientos reiterados (STS 7.11,95), o cuando se incumplen acuerdosprevios destinados a facilitar el cumplimiento (STS 19.6.95).

3.1.5. La compatibilidad entre las acciones edüiciasV la acción resolutoria

Una reiterada jurisprudencia declara la compatibilidadentre las acciones edilicias por vicios ocultos en cosas oanimales (arts. 1.484 y sigs. CC) y la acción de resoluciónpor i n c u m p l i m i e n t o (SSTS 1.3.91, 14.4.93, 15.1 1.93,10.5.95). La compatibilidad se extiende también al régi-men del defecto de cabida (STS 30.4.99), y al régimen delos vicios en la compraventa mercantil artículo 336 C de C(STS 11.5.99).

Normalmente la cuestión se plantea porque el vendedor quetiene que responder del vicio o defecto alega la caducidad de laacción edilicia, que tiene plazos breves de caducidad, el compradorpor el contrario suele argumentar que la acción de resolución delcomprador que descubre el vicio, como en todo supuesto de respon-sabilidad contractual, como acción que no tiene señalado un pla/.oespecial, se le debe aplicar el plazo general de quince años, argu-mento que suele acoger la jurisprudencia (SSTS 30.11.84, 8.4.92,4.11.94), siempre que hay culpa en el cumpl imiento defectuoso,procede la indemnización de los daños y el plazo de ejercicio de laacción es de quince años (SSTS 4.6.92, 21.3.94, 25.10.94), régimen

102 CAP. I I I .—LA CAUSA DEL CONTRATO

también aplicable cuando el vicio suponga un incumplimiento porfalta de idoneidad o inutilidad de la cosa (SSTS 30.6.97, 29.6.92). Ladistinción entre vicio oculto y cumplimiento defectuoso se desarro-lla también en detalle en el régimen de la responsabilidad por defec-tos en el contrato de obra (SSTS 10.10.94, 27.10.99). No se trata contodo de una jurisprudencia unánime. Así la STS 14.6.96, estableceque si se ejercita una acción para la reducción del precio por losdefectos en la cosa, no ha lugar a solicitar la indemnización de losdaños por el incumplimiento, pues esto es sólo predicable de laacción resolutoria del artículo 1.124 CC; la STS 14.11.94, afirmaque ejercitada una acción resolutoria por incumplimiento son ina-plicables los preceptos del Código de Comercio que regulan el sanea-miento, y la STS 7.6 96, afirma que si en la reconvención se preten-dió la existencia de defectos ocultos, no se puede alegar en casaciónel incumplimiento; pero en todos los casos parece que se trata demeras declaraciones obiter dicta, innecesarias para resolver la cues-tión de fondo y forzadas por el curso del procedimiento.

Parece que la distinción entre acciones edilicias yacción resolutoria sólo tenía un sentido dogmático cuan-do se valoraba la culpa para la acción resolutoria, porqueel fundamento de las acciones edilicias era estrictamenteobjetivo, como la garantía que prestaba el vendedor alcomprador de la identidad y consistencia de la cosa vendi-da, y en la acción resolutoria se valoraba la culpa en elincumplimiento, y en esta culpa se fundaba la indemniza-ción de los daños, pues de no haber culpa la cosa perecíapara el comprador no para el vendedor; hoy en día se con-vierte en una serie de reglas útiles para distinguir entreincumplimiento o cumplimiento defectuoso, pues en lajurisprudencia la noción de vicios en la cosa tiende a pre-dicarse preferentemente del cumplimiento defectuoso (asíSTS 19.5.98). Cuando se aplica el régimen especial de losvicios ocultos se presume por la jurisprudencia que lacosa sigue siendo útil para su fin esencial (SSTS 12.5.90,17.5.95, 19.5.98), y que no se da cosa distinta de la pactadaaliud pro alio (SSTS 6.4.89, 7.5.93, 6.11.93), supuestoséstos de incumplimiento.

Es frecuente también la consideración de que losdefectos o vicios ocultos son predicables preferentemente

3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS \3

de las ventas de cosa concreta y específica, pues en laventa de cosa fungible y genérica, en virtud del principiogenus non perit, el vicio o defecto se asimila al incumpli-miento (SSTS 20.12.77, 19.1.83).

3.1.6. Régimen de la restitución de las recíprocasprestaciones

Decretada la resolución de un contrato las partes estáncompelidas a restituirse recíprocamente las recíprocasprestaciones que se hayan consumado, en términos análo-gos a los del cumplimiento de la condición, en cuya sedesistemática se encuentra la acción resolutoria. Se aplicaentonces también en esta sede el principio de la retro-acción de efectos, y retroactividad real al momento de lacelebración del contrato.

Sin embargo la resolución es una ineficacia sobreveni-da del contrato y por ello la retroactividad es compatiblecon la subsistencia de determinados efectos. En particu-lar: 1) la resolución no afecta a los derechos de tercerosadquiridos de buena fe y a título oneroso durante la vigen-cia del contrato (art. 1.124 CC); 2) en los contratos de trac-to sucesivo, ejecución diferida, o cumplimiento parcial, envirtud del principio de subsistencia del negocio, la retro-acción se limita a los términos efectivos de la resolución,permitiendo muchas veces la subsistencia de los aspectosparciales o temporales del contrato que hayan sido ejecu-tados (SSTS 10.3.50, 8.7.83, 23.11.96, 10.7^98); 3) la reso-lución no afecta a la eficacia de las cláusulas penales porincumplimiento o retraso, la sumisión expresa o el arbi-traje.

Plantea también dificultades especiales la restitución de bienesconsumibles o fungibles, la valoración de las cosas enajenadas, elrégimen de restitución de las mejoras, frutos, intereses y valoracióndel uso; se trata de un régimen muy complejo por la diversidad de

.04 CAP. I I I .—LA CAUSA DEL CONTRATO

los supuestos, teniendo en cuenta que cuando la resolución se dictemediando culpa o negligencia del incumplidor se establece un régi-men agravado de responsabilidad, con las múltiples cuestiones quecomporta de valoración de la culpa y el vínculo de causalidad y laconcurrencia de culpas (STS 15.2.91); en términos generales, con-cluye CLEMENTE MEORO, tras un detallado estudio jurisprudencial acuyas conclusiones nos remitimos, que no se aplican por la juris-prudencia las normas de liquidación del estado posesorio, sino másbien el régimen restitutorio previsto en la acción de enriquecimien-to sin causa, evitando que una de las partes se enrique/.ca in jus ta-mente por la resolución y a costa de la otra parte (STS 30.10.95).

3.2. EL PRINCIPIO DEL CUMPLIMIENTO SIMULTÁNEODE LOS CONTRATOS

La regla de la ejecución simultánea de las obligacionesrecíprocas, por el que cada parte ha de cumplir cuando laotra cumple y puede suspender el cumplimiento si la otrano cumple, no se encuentra expresamente recogida en elCódigo civil, pero se reconoce reiteradamente por la juris-prudencia (STS 2 1.12.96), y se deduce del principio dereciprocidad causal (art. 1.124 CC), del régimen de lamora en las obligaciones recíprocas (art. 1.100 CC), y delprincipio de cumplimiento simultáneo de las obligacionesde pagar el precio y entregar la cosa en la compraventa(arts. 1.466, 1.467," 1.500, 1.502 CC). En su virtud, cadaparte puede suspender el pago de su prestación si la otraparte no cumple o está dispuesta a cumplir la correspecti-va (exceptio non adimpleti contractas), o la cumple demodo irregular (exceptio non rite adimpleti contractus).

Evidentemente si se apla/.a o prorroga una de las prestacionesno se puede suspender la entrega de la correspectiva. La STS17.2.98 concluye además que el aplazamiento del pago del precio nopermite concluir también el aplazamiento de la entrega de la mer-cancía si el mismo no consta expresamente.

La jurisprudencia reitera que la alegación de la excep-

3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS ] Q5

ción de contrato no cumplido sólo puede hacerse frente aincumplimientos trascendentes o esenciales de la otraparte, de acuerdo a la finalidad perseguida por el contrato(SSTS 12.7.91, 27.3.91, 19.6.95), pero la excepción nopuede oponerse frente a pequeños defectos o inexactitu-des en un cumplimiento contractual de la otra parte si laprestación continúa siendo útil y es aceptada. La excep-ción de contrato defectuosamente cumplido (exceptio nonrite adimpleti contractus), sólo puede aducirse para sus-pender el pago o cumplimiento de la otra parte cuandodicho defecto sea trascendente y suponga un incumpli-miento.

Es muy corriente que la exceptio non adimpleti o non rite adim-pleti contractus se oponga (rente a demandas de resolución porincumplimiento, en estos casos es reiterado también la afirmaciónde que el defecto alegado o el incumplimiento de la otra parte ha deresultar esencial y trascendente para poder paralizar la resolución,como cuando existe un delecto grave y esencial en la cosa vendida(SSTS 23.10.97, 29.10.96). Así no hay derecho a suspender el pagodel contrato de publicidad pactado porque la contraparte hubieseincumplido levemente el deber de sigilo informativo (art. 16 de laLey general de publicidad) (STS 28.4.99), el circunstancial uso inde-bido de la marca no permite suspender el pago de los televisoressuministrados (STS 3.7.98), la alegación de ciertos defectos en lamaquinaría suministrada no permite suspender el pago del preciode la misma si se acepta la entrega y sirve para el fin para el que fuecomprada (SSTS 20.6.98, 8.7.93), pequeños defectos en la construc-ción o modificaciones en el proyecto no permiten suspender el pre-cio de la obra concertada (SSTS 5.12.97, 10.5.89, 8.6.96).

En ocasiones en la interpretación de contratos complejos, queimplican también prestaciones de hacer, es frecuente que ambaspartes se acusen recíprocamente de haber incumplido. En estoscasos alguna sentencia considera el incumplimiento más significati-vo el que primero incumplió a efectos de la legitimación para poderpedir por la otra parte contratante la resolución o la indemnizaciónpor el incumplimiento (STS 24.6.93).

Un problema que se plantea reiteradamente en estasede en la jurisprudencia es en el caso de defectos o in-

106 CAP. [II.—LA CAUSA DEL CONTRATO

exactitudes en la cosa comprada o en la obra realizada, siel comprador o dueño del negocio cumple con el pago par-cial, compensándose directamente del defecto o inexacti-tud que la cosa comporta. La jurisprudencia mayoritaria,partiendo del principio de que en caso de suministro par-cial de una mercancía que es útil y aceptada por el com-prador se debe sólo el pago parcial (STS 3.2.89), permiteque el comprador practique la deducción del precio en vir-tud del defecto manifiesto y acreditado, aunque los vicioscontrastados no hacen ilíquida la deuda a efecto de intere-ses (STS 22.10.97), afirmando que no ha lugar a la resolu-ción por falta de pago del resto del precio si fue debido aun incumplimiento previo del vendedor que ocultó un gra-vamen que pesaba sobre la finca (STS 7.7.92). Parece entérminos generales que puede mantenerse que la adver-tencia del defectuoso cumplimiento y su cuantificación esexigencia previa al descuento parcial en el pago del precio,lo que es una parte misma del principio del cumplimientosimultáneo.

El tema sin embargo no es pacífico, y en algunas sentencias seseñala que si el comprador acepta la mercancía debe pagar su pre-cio aunque haya defectos menores o no se ajuste exactamente a loconcertado (STS 20.6.98), mientras que en otras afirma que losdefectos pueden compensarse directamente sin necesidad de unareconvención formal (STS 29.10.96), aduciéndose también en oca-siones para esta directa compensación de los desperfectos el princi-pio del enriquecimiento injusto y la reciprocidad de las prestacio-nes, así como la presumible voluntad de las partes. También seplantea en este contexto si la insolvencia temida da derecho al con-tratante a suspender el cumplimiento del contrato, afirmándose quebasta que se acredite que la empresa contratante ha incumplidopagos ordinarios (art. 1.913 CC) para que se pueda suspender elcumplimiento del contrato si no se acredita indubitadamente la sol-vencia o aseguramiento (STS 19.6.96).

Como supuesto particular del principio de cumpli-miento simultáneo de los contratos, regula el artículo1.502 CC la facultad de suspender el pago del precio en lacompraventa, cuando el comprador fuera perturbado en

3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS ] Q7

la posesión o tuviere fundado temor de serlo, lo que seaplica con carácter general a los contratos con pago apla-zado o al pago de prestaciones periódicas.

La jurisprudencia que aplica el artículo 1.502 CC, afirma suinterpretación restrictiva, y suele referirlo principalmente a la per-turbación posesoria o temor de perturbación que resulta del ejerci-cio de una acción real o hipotecaria (SSTS 4.11.89, 5.7.91, 233.93,31.12.96, 16.2.99); la aplicación restrictiva del artículo 1.502 CC sehace en el contexto de exigir una perturbación real o un temor fun-dado, sin que baste la mera suspicacia del comprador, o el incumpli-miento de prestaciones accesorias o secundarias, como la no ins-cripción previa de la finca vendida (STS 24.3.94), o la existencia deuna hipoteca sin cancelar (STS 14.11.97); pero también es ciertoque se autoriza a suspender el pago del precio, con cita en ocasionesde los artículos 1.483 y 1.124 CC, cuando se entrega una cosaembargada (SSTS 21.3.89, 26.1 1.89, 22.5.90), cuando se vendecomo libre una cosa sujeta a cargas (SSTS 12.3.85, 30.1.92, 7.7.92),cuando se vende una cosa litigiosa (STS 21.5.93), y en general cuan-do se entrega una cosa con defectos o vicios (SSTS 26.10.87,27.12.90, 11.7.91, 23.10.97, 6.2.99); considerando reiteradamente lajurisprudencia que en estos casos hay un deber de buena fe en elcomprador de notif icar al vendedor la intención de suspender elpago del precio y sus causas (SSTS 20.7.9 1, 30.1.92, 4.6.92,18.10.94, 14.11.97).

3.3. LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS,

Y LA INCIDENCIA CAUSAL DE LA IMPREVISIBILIDADEN LOS EFECTOS DE UN CONTRATO

3.3.1. Antecedentes y fundamento de la cláusularebus sic stantibus

Ni el régimen de la imposibilidad del cumplimiento,ni el régimen legal del error en el consentimiento, pres-tan remedio adecuado para la revisión de los contratoscuando sobre ellos inciden las circunstancias extremasde guerra, inflación y crisis sociales como las vividas en

108 CAP. 111.—LA CAUSA DKI. CONTRATO

el siglo xx. Es un problema propio del derecho contempo-ráneo pues se generaliza cuando se introduce como medioforzoso de pago la moneda fiduciaria.

El propio Código prevé la reducción del precio de la renta en losarrendamientos rústicos por circunstancias extraordinarias (art.1.575 CC). Después de la guerra civil española la legislación sobredesbloqueo y contratación en zona roja, previo la modificación legalde los contratos derivada de la existencia de dos sistemas moneta-rios de referencia, la peseta nacional y la peseta republicana, cuyovalor respectivo no sólo significó intrínsecamente dos módulos dis-tintos de valor, sino que osciló de modo muy distinto de acuerdo aprocesos inflacionarios diferentes. Sistemas legales de revisión derentas que se aplicaron también para evitar la injusticia que en casocontrario resultaba el pago de la renta en los arrendamientos rústi-cos y urbanos en los que se estableció la prórroga forzosa a favor delarrendatario. En general resulta notoriamente injusto y contrario ala buena fe (art. 1.258 CC), pretender el pago de una obligación enmoneda devaluada después de un largo proceso de inflación, o des-pués de una convulsión social que haya afectado gravemente alvalor del dinero.

La concepción causal del contrato, y la crisis del prin-cipio periculum est emptoris, abre la vía para fundar elcontrato en la reciprocidad efectiva de las prestaciones yen la previsibilidad de sus efectos, permitiéndose la revi-sión y resolución de los contratos, cuando se rompa elequilibrio causal por la incidencia de circunstancias extra-ordinarias e imprevisibles. Es la función que cumple en lajurisprudencia la llamada cláusula rebus sic stantibus, quese entiende tácitamente establecida en los contratos detracto sucesivo y ejecución diferida.

Frente a la concepción voluntarista y consensualisla del contra-to. La cláusula rebus se acuña en la jurisprudencia de posguerra enla celebre sentencia del Tribunal Supremo de 13.6.44, relativa alcumplimiento de un contrato de venta de aceite concertado antes dela guerra cuyo cumplimiento se pretende en sus términos literalesdespués de la guerra cuando el valor del dinero significaba cosamuy distinta. Pero si en la jurisprudencia de los años cincuenta seaplico la cláusula rebus sic stantibus de modo muy estricto, así la

3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS 1Q9

lamosa sentencia del Tribunal Supremo de 6.6.59, sobre el precio deuna opción de compra de un hotel de San Sebastián que se ejercitatreinta años después, la jurisprudencia parece haber abierto relati-vamente la mano y valora de modo creciente el reparto justo de losriesgos en los contratos recíprocos si inciden circunstancias impre-visibles, y el deber de los contratantes de comportarse de arreglo ala buena fe obteniendo un justo lucro y provecho, pero no preten-diendo beneficios desorbitados a consta de la contraparte, si hancambiado extraordinariamente las circunstancias que concurrieronal celebrarse el contrato. Por otra parte si circunstancias esencialesdesconocidas en el momento de celebrar un contrato pueden darlugar a su anulación por error, también las circunstancias descono-cidas sobrevenidas deben poder dar lugar a la modificación o reso-lución del contrato.

La jurisprudencia reitera la excepcionalidad de la apli-cación de la cláusula, su carácter subsidiario o de últimoremedio, y la exigencia previa de que la desproporción odesequilibrio suceda por causas no imputables e imprevi-sibles al que pretende hacer valer su aplicación (SSTS2f .2.90, 10.2.97), lo que se aplica especialmente en mate-ria de defectos o retrasos injustificados en el contrato deobra (STS 24.12.93).

3.3.2. Requisitos para su aplicación

La aplicación de la cláusula rebus sic stantibus presu-pone dos requisitos esenciales o definitorios: en primerlugar, la ruptura sobrevenida del sinalagma contractual,es decir el carácter desproporcionadamente gravoso queel cumplimiento supone para una de las partes, y, ensegundo lugar, la imprevisión de las circunstancias sobre-venidas extraordinarias que han dado lugar la ruptura delequilibrio de las prestaciones.

La imprevisión jurídicamente relevante se refiere sóloa circunstancias sobrevenidas que ni pudieron ni debieronser previstas por las partes; pues la previsión de los efectosordinarios de los contratos es un deber particular de cada

110 CAP. 111.—LA CAUSA DEL CONTRATO

contratante, y asumir el riesgo ordinario derivado de laimprevisión constituye una parte esencial del alea del con-trato. Cada cual debe pagar las consecuencias de su faltade previsión.

No se puede pretender, como se argumenta en algún recurso decasación, que el régimen del error, el desconocimiento de un ele-mento esencial que frustra el fin del contrato, se aplique de igualmodo a las circunstancias originarias (error en sentido estricto),que a las sobrevenidas (cláusula rebus), porque el desconocimientode circunstancias esenciales permite afirmar que no existe volun-tad, ni consentimiento, mientras que la incidencia o cambio de cir-cunstancias debe asumirlo naturalmente cada uno de los contratan-tes, pues celebrar un contrato significa asumir un riesgo: el aleanatural del contrato; el riesgo de destrucción es para el comprador.En la revisión de los contratos por alteración de las circunstanciashay algo más que imprevisión o imprevisibilidad, hay también unjuicio sobre la moralidad objetiva del contrato tras el cambio de cir-cunstancias, la no imputabilidad a las partes de la alteración de labase del negocio, y la injusticia de su cumplimiento en los términospactados.

Las circunstancias sobrevenidas además de imprevisi-bles han de ser extraordinarias. No es el interés privado delas partes lo que protege la aplicación de la cláusula cita-da, sino la moralidad objetiva de los contratos alteradapor circunstancias extraordinarias externas y ajenas a lospropios contratantes (guerra, inflación, etc.). Por otraparte las circunstancias extraordinarias imprevistas hande ser sobrevenidas, pues las originarias o preexistentes seprevienen por el régimen legal del error en los contratos.

Por ejemplo, la falta de licencia para construir no es una cir-cunstancia imprevisible, y por ello no hay derecho a resolver el con-trato de venta efectuado por el constructor de una vivienda en pro-yecto sino que existe un incumplimiento, pues el vendedor debiónaturalmente conocer y prever el régimen urbanístico de su proyec-to de construcción antes de iniciar la venta (SSTS 4.10.96, 24.6.93),no se puede resolver una venta por no obtener la calificación devivienda de protección oficial (STS 4.7.96); el cambio de la edifica-bilidad de una parcela no da derecho a resolver o modificar unaopción de compra de la misma (STS 31.12.92), el rechazo de unas

3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS 1 | 1

actrices a participar en un contrato de producción cinematográficano da derecho a resolver un contrato de cesión de derechos de autor(STS 29.10.96); la crisis financiera de una naviera no permite eludirla condición de dedicar un préstamo para la construcción naval a laconstrucción y utilización de un barco para fines turísticos (STS16.10.89).

Otros requisitos para la aplicación de la cláusula noestán tan claros. La jurisprudencia clásica refería la apli-cación de la cláusula exclusivamente a los contratos detracto sucesivo o ejecución diferida, esto es, concebía lacláusula como un remedio frente a la imprevisión que ellargo tiempo produce en el cumplimiento de los contratos,mientras que hoy en día parece fundarse principalmenteen la injusticia objetiva de circunstancias extraordinariasexternas al contrato.

En la STS 20.4.94, se admite la resolución del arrendamiento deuna finca, cuando el arrendatario comprueba la escasa productivi-dad del guijo, aunque las perspectivas eran buenas en el momentode explotación, en la STS 6.11.92, considera que quien aporta6.000.000 para participar en la explotación de una discoteca, puederecuperar parte de este dinero si inopinadamente se extingue el con-trato de arrendamiento del local, lo que rompe su equivalencia ysinalagma. En este punto la teoría de la cláusula rebus parece haberevolucionado paralelamente a la teoría del enriquecimiento sincausa, citándose en ocasiones conjuntamente. Así sobre la base delcambio de circunstancias y al enriquecimiento sin causa se admiteque la revisión de los precios de una contrata se deba repercutir enla subcontrata, especialmente porque se previene el incrementoimprevisto de los costes (STS 23.6.66), admitiéndose también en laSTS 16.11.79, la repercusión a unos compradores de pisos de unosincrementos desmesurados e imprevisibles de los precios de laconstrucción. La STS 9.12.83, el arquitecto que realiza un costosoproyecto que le fue encargado a sabiendas que se había denegado lalicencia de la obra, no puede luego pretender cobrarlo, pues habíancambiado las circunstancias y ello sería contrario a la buena fe y alenriquecimiento injusto.

La jurisprudencia clásica afirmaba también que laaplicación de la cláusula tenía efectos exclusivamentemodificativos, y tal característica se reitera en multitud de

12 CAP. I I I .—LA CAUSA DEL CONTRATO 3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS 1 1 3

sentencias (SSTS 19.6.96, 15.3.94, 16.10.89). Por su carác-ter de remedio excepcional y subsidiario, el sentido de lacláusula rebus es devolver al contrato la justicia patrimo-nial, y restablecer la equivalencia de las prestaciones, noresolver el contrato.

Sin embargo al recogerse en la jurisprudencia la posibilidad deresolver las obligaciones por imposibilidad, no tiene sentido empe-cinarse en el carácter exclusivamente modificativo de la cláusularebus. Como dice la STS 20.4.94, la imposibilidad jurídica operacuando desaparece la causa del contrato, lo que significa que laimprevisión y desproporción exorbitante sobrevenida de las presta-ciones por causa externas a las partes contratantes puede tener inci-dencia modificativa (cláusula rebus) o ext int iva ( imposibil idadsobrevenida). Por eso la citada sentencia de 20.4.94 aplica directa-mente la cláusula rebus para la resolución de un contrato, y la STS26.7.93 para la extinción de una cláusula contractual que pierde suf i n a l i d a d (un Ayuntamiento compró a bajo precio unos terrenos aunos particulares en 1941, con la condición de dedicarlos a finesdeportivos, declara la sentencia, aplicando la cláusula rebus, quecincuenta años después la limitación ha perdido su virtualidad y losterrenos pueden dedicarse a lo que quiera el Ayuntamiento).

Lo que supone que la santidad e inmodificabilidad del contratono es un dogma, ni está al amparo de los tribunales, sino que el sen-lido y cumplimiento del contrato se funda en la justicia misma delvínculo y en la previsibilidad y reciprocidad de sus efectos, deacuerdo con los principios de la buena fe (art. 1.258 CC), correspon-diendo a los tribunales la mera función de intérpretes de dicha rea-lidad objetiva cuando se presente conflicto entre las partes. Cabediscutir, en consecuencia, igual que al tratar el tema de la resoluciónpor incumplimiento, la naturale/.a constitutiva o meramente decla-rativa de la resolución judicial de aplicación de la cláusula rebus; lapostura más segura es concluir que el tribunal sólo controla unaresolución que constituye directamente el contratante perjudicado.Se trata de una discusión fundamentalmente teórica, pues no estánclaras las diferencias de adoptar una u otra postura, pero sin embar-go destaca la naturale/.a de los tribunales al servicio de la justicia delos intereses de los ciudadanos, y no al servicio del Estado comosuperestructura formal que se significa en el dogma de la santidaddel contrato.

3.3.3. Naturaleza jurídica de la cláusula

El problema que plantea la naturaleza de la aplicaciónde la cláusula rebus sic síantibus es el de determinar si laFacultad de modificación del contrato por alteración de labase del negocio corresponde directamente al contratanteperjudicado y se debe a la incidencia misma de las cir-cunstancias excepcionales, con efecto retroactivo, o lamodificación del contrato sólo puede hacerse con inter-vención judicial . La jurisprudencia se ha planteado eltema sólo de modo incidental, y la STS 23.6.97, parececoncluir que la sentencia que aplica la cláusula sólo com-prueba que se han cumplido las condiciones objetivas desu aplicación, correspondiendo la facultad de modifica-ción o resolución a los propios contratantes.

CAPÍTULO IV

LOS EFECTOS DEL CONTRATO

1. La eficacia relativa de los contratos

Los contratos se definen como fuentes de las obligacio-nes, y por ello en principio sólo surten eficacia entre lospropios contratantes y no frente a terceros. Entre las par-tes sin embargo, y como ya se ha dicho, su eficacia no sólose limita a lo estrictamente pactado, sino también a todaslas consecuencias que según su naturaleza sean confor-mes a la buena fe, al uso y a la ley (art. 1.258 CC).

Como principio general, los terceros al contrato pue-den desconocer todo aquello en lo que no han sido parte, ypor ello el contrato no puede tener una eficacia directafrente a terceros (art. 1.257 CC), de acuerdo con el famosobrocardo: res ínter alios acta alten non nocet.

Sin embargo es obvio que los contratos sí pueden tener eficaciafrente a terceros. La eficacia relativa de los contratos entre las par-tes y frente a terceros es así una delicada cuestión de ordenación delas formas y preferencias. El principio absoluto de titularidad y dederecho (eficacia erga omnes o frente a terceros) sólo la consigue elcontrato por la cosa juzgada y la usucapión. En todos los demáscasos el contrato tiene sólo eficacia personal entre las partes y rela-tiva frente a terceros. ¿Y cuál es esa eficacia relativa frente a terce-ros? No es fácil de sistematizar: En primer lugar pueden otorgarderechos o pretensiones preferentes en virtud de su causa (así loscréditos salariales singularmente privilegiados), en virtud de lapublicidad (así la preferencia de terceros adquirentes según el regis-tro, art. 34 LH), en virtud de la forma (preferencia de los contratosdocumentados en escritura pública (arts. 1.219, 1.230 CC), en virtudde la fehaciencia de la fecha (art. 1.227 CC); en segundo lugar en lamedida en que el contrato es causa de una transmisión de la propie-dad o de un derecho de crédito, la misma produce efectos frente aterceros, por la traditio (art. 609 CC), o por la notificación de lacesión de crédito (art. 1.527 CC); finalmente el contrato es tambiénun instrumento documental de prueba de los derechos y de las pre-

16 CAP. IV.—LOS EFECTOS DEL CONTRATO 2. LOS CONTRATOS A FAVOR DE TERCERO

tensiones jurídicas, cuya eficacia frente a terceros dependerá de lacredibilidad que el juez otorgue al contrato en el proceso de acuerdoa los principios generales de libertad de apreciación de la prueba.

2. Los contratos a favor de tercero

2.1. CONCEPTO

Se definen como contratos a favor de tercero aquellosen los que las partes contratantes atribuyen de maneradirecta un derecho a Lin tercero.

El derecho del tercero puede ser la finalidad esencial del contra-to, en cuyo caso estamos propiamente ante un contrato a favor detercero (como sucede en la STS 23.10.95), o puede tratarse de unamera cláusula accesoria a una prestación principal entre las partescontratantes, en cuyo caso se trata de una mera estipulación a favorde tercero. La distinción tiene trascendencia a efectos de resolución,pues en el primer caso el incumplimiento de la prestación a favordel tercero por el estipulante podrá dar lugar a la resolución delcontrato y en el segundo caso el incumplimiento de la prestación afavor de tercero sólo podrá dar lugar a una indemni/.ación de losdaños. Sin embargo habitualmente se usa de modo indistinto la ter-minología contrato a favor de tercero y estipulación a favor de ter-cero.

Es característico de los contratos a favor de tercero lainterdependencia de dos relaciones jurídicas distintas. Enprimer lugar existe una relación en el contrato principal,que se denomina de cobertura, entre ambas partes con-tratantes, estipulante y prominente de la prestación afavor de tercero; y en segundo lugar existe una prestaciónque se denomina de voluta, entre el estipulante y el terce-ro beneficiario, que es la causa de la prestación a favordel tercero.

Se trata de una figura muy frecuente en la vida jurídica moder-na. Son prestaciones típicas a favor de tercero las que resultan de unseguro de vida. Y también las prestaciones del contrato de renta

vitalicia si la persona que entrega el capital es distinta del beneficia-rio de la renta (art. 1.803 CC), o la donación que revierte en personadistinta del donante (art. 641 CC). También en la jurisprudenciareciente es frecuente (SSTS 6.3.89, 21.11.97), calificar de contrato alavor de tercero el contrato de compraventa con persona a designar,o con cláusula de ceder el remate.

La prestación a favor de tercero no se presume y ha deconstar expresamente. La mera referencia a un tercero enel contrato, o incluso la voluntad o intención de benefi-ciarlo no le otorgan por sí mismo una pretensión o accióna dicho tercero para la exigibilidad del beneficio, si noexiste una promesa expresa, que ha de tener una causaválida y lícita, y que se incorpora como tal al sinalagmacontractual del contrato principal o de cobertura (SSTS6.2.89,21.11.97).

Así el contrato de concesión de unos terrenos por cincuentaaños para efectuar en los mismos un edificio, pasando luego lo edi-ficado a la propiedad del Hospital de Caridad de Villena, es una típi-ca estipulación a favor de tercero cuyo cumplimiento puede exigirsepor el beneficiario al cumplirse el término pactado, y que evidente-mente tiene una causa donandi (STS 23.11.87). Sin embargo no soncontratos a favor de tercero la orden de pago a un tercero (STS11.3.91) o la autorización de cobro por un tercero (SSTS 6.2.89,26.4.93), que en principio sólo son instrumentos para favorecer elpago, pero que no otorgan al tercero una acción específica para exi-gir el cumplimiento de la prestación. También utiliza este argumen-to, aunque tiene mejor fundamento en la naturaleza de la fianza, laSTS 3.7.99, que argumenta que la extensión de un derecho de aval afavor de tercero, ha de constar de modo claro e indubitado.

2.2. LA ACEPTACIÓN POR EL BENEFICIARIO

El régimen legal de la estipulación o prestación a favorde tercero se rige por el principio de su irrevocabilidaddesde la aceptación por el tercero (art. 1.257.2 CC).

La aceptación por el tercero puede ser expresa o tácita. Y aun laSTS 1.7.96 admite que la aceptación se presume de sus efectos

118 CAP. IV—LOS EFECTOS DEI. CONTRATOLA CESIÓN DEL CONTRATO 119

beneficiosos (se trataba de una cláusula de no sobreedificación enfavor de unos subadquirentes de unos pisos).

El problema fundamental que se plantea en la juris-prudencia es el de determinar cuándo es jurídicamenteexigible e irrevocable la prestación a favor de tercero, y enconsecuencia el distinguir entre el tercero beneficiario deuna prestación, que no tiene derecho a exigirla, de la esti-pulación a favor de tercero en la que el beneficiario trasaceptarla puede exigir su cumplimiento, y la misma devie-ne irrevocable.

Por ejemplo en el seguro de vida el asegurado puede en princi-pio variar la persona del beneficiario, y la designación del mismo esrevocable lo acepte o no lo acepte el beneficiario, lo mismo sucedeen la orden de pago a un tercero que puede ser revocada por elcomitente hasta el momento de su pago efectivo.

La jurisprudencia fundamenta la irrevocabilidad de laestipulación en favor de tercero en la causa de la llamadarelación de voluta, entre el estipulante y el tercero: la pres-tación prometida es irrevocable porque el tercero aceptaen función de una causa. La irrevocabilidad de la estipula-ción en favor de tercero, en consecuencia, no proviene dela sola aceptación del beneficiario, sino de la causa de estaaceptación, que debe existir y ser lícita, como fundamentode un trasvase patrimonial en su favor, y que se incorporaal sinalagma contractual de la relación principal o decobertura. El tercero no adquiere un derecho irrevocableporque acepte, como parece puede deducirse del artículo1.257.2 CC, sino porque acepta en virtud de una causa quees la que propiamente hace irrevocable su aceptación.

Es propiamente la causa de la aceptación la que permite distin-guir entre una prestación en beneficio de tercero, que puede serrevocada en cualquier momento (como la designación del beneficia-rio de un seguro), de la estipulación en provecho de tercero que esirrevocable por su aceptación. Así en la STS 23.10.95, la ra/.ón de lairrevocabilidad de una estipulación a favor de terceros es que

dichos terceros renunciaron a un derecho preferente de suscripciónde acciones, es decir tiene causa onerosa. Por eso también la autori-/ación para el cobro o la orden de pago no son en principio estipula-ciones a favor de tercero, y no otorgan al tercero acción para exigirsu cumplimiento, porque no responden a una causa jurídica autó-noma que justifique su irrevocabilidad, tal como se razona en deta-lle en la STS 26.4.93, con cita de abundante jurisprudencia anterior.Del mismo modo, en relación con la ejecución de un crédito docu-mentario, la STS 11.3.91 afirma que la mera orden de pago no auto-riza al tercero beneficiario el derecho de reclamar el cobro de laentidad financiera intermediaria, y que en todo caso el pagadortiene derecho a examinar si la orden de pago se corresponde con elcontrato causal subyacente de venta de cemento. La STS 6.3.89 cali-fica de estipulación a favor de tercero el contrato a favor de personaa designar, y establece que puede el tercero beneficiario exigir sucumplimiento aunque el comprador se pretenda retirar del contra-to, pero la razón es el préstamo que con carácter previo había efec-tuado dicho tercero al comprador. En los mismos términos se pro-nuncia la STS 21.11.97, que considera el contrato a favor depersona a designar perfectamente válido y lícito, afirmando que eldesignado tiene acción para exigir su cumplimiento desde que taldesignación llega a conocimiento del vendedor.

Si la estipulación a favor de tercero se hace causadonandi, tendrá en principio que constar expresamente elánimo de liberalidad, y además deberán cumplirse losrequisitos de forma de las donaciones, en particular laescritura pública para la donación de inmuebles (art. 633CC) (STS 16.2.99).

3. La cesión de contrato

Se define como cesión de contrato la transmisión ínte-gra por una parte contratante de su posición jurídica a untercero, para que se coloque en su lugar y realice en nom-bre propio las prestaciones propias del contrato cedido.Los efectos del contrato se pretende entonces que afectendirectamente al cesionario y no al cedente, que quedaríaexcluido de la relación contractual.

LA CESIÓN DEL CONTRATO

120 CAP. IV.—LOS EFECTOS DEL CONTRATO121

Es una figura frecuente en el derecho contractual moderno(cesión de arrendamiento, de concesión administraliva, etc.), segeneraliza por motivos fiscales, pues el comprador que cede el con-trato en vez de volver a vender pretende ahorrarse una transmisióny el correspondiente impuesto de transmisiones. El problema fun-damental que plantea la cesión del contrato es si el contrato se man-tiene idéntico después de la cesión, y si el contratante que permane-ce puede oponerse al cumpl imiento de los términos del contratopactado con el tercero cedido.

En la jurisprudencia se recogen multitud de figuras decesión de contrato: La cesión de una póliza de seguro acompañía distinta de la que la suscribió (STS 19.9.98), lacesión de una explotación o concesión del dominio públi-co (STS 8.5.95), la cesión de una explotación de máquinasde juego (STS 4.2.93), o la cesión de una opción de com-pra (STS 6.3.73). Presumiéndose el consentimiento a lacesión cuando por el carácter netamente patrimonial de larelación subyacente la persona del contratante no teníarelevancia sustancial en la formación y finalidad del con-trato. Una reiterada jurisprudencia afirma que el contratocuyo cumplimiento no pueda entenderse como personalí-simo es cedible, pero siempre mediando el consentimientodel contratante originario que permanece (SSTS 26.12.82,4.2.93, 8.5.95, 19.9.98). Los argumentos fundamentalesque se emplean por la jurisprudencia para justificar lafacultad de cesión de los contratos son: el principio deautonomía de la voluntad (art. 1.255 CC), el carácter gene-ralmente transmisible de los derechos, las exigenciasmodernas del tráfico económico y mercantil, la previsiónnormativa de la Ley 513 del Fuero Nuevo de Navarra, yque algunos supuestos específicos de cesión están previs-tos en las leyes civiles como la cesión de mandato (art.1.721 CC). El consentimiento del cedido llega a presumir-se cuando conociendo la cesión no se opuso a ella y seaprovecho de sus beneficios (STS 4.2.93).

Pero luego la realidad no es tan sencilla como afirmadicha doctrina. Evidentemente cuando la finalidad esen-cial del contrato sea un faceré en el que se ha tenido en

cuenta decisivamente la persona del contratante tal con-Irato no es cedible, sin el consentimiento expreso del con-tratante que permanece. Así es evidente que no puede sus-tituirse un cantante o artista de fama por otro cualquieraen una representación teatral; o un cirujano por otro parauna delicada operación. El tema se plantea frontalmenteen la STS 5.3.94: la cesión de la producción para televisiónde la Sonata de Otoño de VALLE INCLÁN no puede hacersesin consentimiento de TVE, y TVE puede negarse a recibirla obra producida por una sociedad distinta de la contra-tada, y ello sin perjuicio de que el cedente tenga que pagaral cesionario los gastos de producción. Si se parte del sis-tema de la intransmisibilidad de las deudas a título singu-lar, no cabe duda que el contrato no es en sí cedible, puescomporta una cesión de crédito u deuda, y las deudas sonintransmisibles, siendo por otra parte el elemento subjeti-vo determinante esencial de la naturaleza de los contratos,que no son meras relaciones entre patrimonios, y ademásla protección de los terceros prohibe la sustitución auto-mática de una posición jurídica compleja de derechos ydeberes como lo constituye una posición contractual. Lacesión de contrato ha de configurarse así más como unaficción de continuidad de una posición jurídica extingui-da, por razones prácticas e interpretativas, que como unapropia cesión de contrato.

Por ejemplo el arrendatario no puede ceder la posición contrac-tual sin el consentimiento del arrendador, pues ello constituye unacesión ilegal o un traspaso inconsentido (véase STS 20.6.94), y entodo caso el consentimiento a la cesión constituiría un nuevo con-trato (STS 8.4.64, la falta de consentimiento de unas obras reali/.a-das por el cedente no puede perjudicar al cesionario). Muchas de lastajantes afirmaciones del TS se explican porque la cesión se admitea efectos de la configuración de la relación jurídica procesal y de lainoponibilidad de la excepción de falla de l i t i s consorcio pasivonecesario. Y ello en un doble sentido: no ha de demandarse al cesio-nario si no se ha consentido en la cesión del contrato (STS 9.12.99),y no ha de demandarse al cedente, que queda desligado del contra-to, si se ha consentido en la cesión, lo que lleva implícita la subroga-ción del cesionario en todas las responsabilidades que se deriven delcumplimiento del contrato desde su conclusión y no desde la cesión

122 CAP. IV.—LOS EFECTOS DEI. CONTRATO 4. LA CONDICIÓN 123

misma (SSTS 4.2.93, 19.9.98). En todo caso, y sin que ello tenganada que ver con la cesión de contrato, se admite también que elsubadquirente de una cosa vendida tiene derecho a exigir directa-mente del vendedor la entrega de la cosa o la indemnización dedaños por el incumplimiento, sin que deba incluirse al cedente delos derechos en la relación procesal (STS 29.12.98).

4. La condición

4.1. CONCEPTO

La condición es una cláusula agregada al contrato, encuya virtud los efectos del contrato se hacen depender deun acto o suceso incierto.

La definición clásica refiere la condición a un sucesofuturo e incierto. Pero lo más característico de la condi-ción es la incertidumbre, no el carácter futuro del sucesocondicionante. La incertidumbre puede referirse al suce-so mismo (condición propia), o al tiempo en que sucede-rá o al conocimiento de lo sucedido (condiciones impro-pias). Así se denominan condiciones impropias aquellasque dependen de un suceso pasado o presente pero cuyarealidad desconocen las partes contratantes (art. 1.113CC), o aquellas que dependen de un suceso futuro cier-to, pero cuya fecha efectiva es incierta o se desconoce.La condición puede referirse, no sólo a un suceso mate-rial, sino también a una conducta del contratante o deun tercero, en cuyo caso la suspensión o resolución delos efectos del contrato depende de la voluntad humana(art. 1 .115 CC), la incerteza entonces no se refiere a unacontecimiento, sino a una conducta que se pretende ase-gurar o prevenir.

La condición ha de referirse también a un acto o suce-so posible y lícito. Según el artículo 1.116 CC la imposibi-lidad o ilicitud hace inexistente el contrato, como si condi-

ciono el contrato a que cambies el curso de la luna, excep-to cuando se trate de la condición de no hacer lo imposi-ble en cuyo caso se tiene por no puesta, pero se trata de unsolo principio interpretador de la voluntad negocial, pues-to que la condición imposible o ilícita puede anular el con-trato o sólo una cláusula del mismo, o tenerse por nopuesta, según las circunstancias que concurran en el casoconcreto. La dogmática de la condición ilícita rara vez seplantea en la jurisprudencia, pues la ilicitud suele transcu-rrir procesalmente a través de la teoría de la causa ilícita.

La condición es una figura jurídica que tiene una extrema versa-tilidad, y que no parece tener naturaleza unitaria. Se condicionanlos efectos de un contrato frente a hechos, conocimientos, conduc-tas, y se pretende con la condición Finalidades diversas; se utilizacomo previsión de circunstancias externas al contrato, como altera-ción de precios o cumplimiento o terminación temporánea de obraso servicios (SSTS 24.7.97, 24.6.95), como previsión de la no obten-ción de permisos y licencias (SSTS 23.12.96, 7.7.95, 30.9.93), paraposponer la eficacia del contrato a la determinación de circunstan-cias desconocidas en el momento de celebración del mismo (STS20.10.93); para garantizar el cumplimiento de obligaciones o cargas(SSTS 17.1.86, 26.5.88, 18.6.90), también con finalidad de promo-ción comercial, como el otorgamiento de comisiones especiales deventa si se adquieren unas maquinarias (STS 17.7.89), y tambiéncomo medio de creación de garantías patrimoniales, préstamos atí-picos, o creación de mecanismos de cesión o retroventa de bienes yderechos (SSTS 19.5.89, 6.2.92,12.5.92, 19.9.98). En cada caso con-creto la calificación genérica de condición se refiere a la suspensióno resolución de los efectos de un contrato, pero ante cada tipo ocontexto jurídico en el que se enmarque la condición habrá queestar a determinar específicamente sus efectos.

La condición para ser tal ha de versar sobre la finali-dad o prestaciones sustanciales del contrato, y no sobreelementos accesorios, circunstanciales o temporales delmismo. Las cláusulas limitativas, cargas y «condiciones»particulares, que normalmente se establecen en el contra-to, no se considera que condicionan el contrato mismo, yson por ello exigibles con independencia de las prestacio-nes principales del contrato.

124 CAP. IV.—LOS EFECTOS DEL CONTRATO

Por ejemplo, el incumplimiento de la obligación de asegurar lafinca no se considera que condiciona el contrato STS 26.7.99; comono lo es tampoco el té rmino no esencial; la determinación de laparte de la finca vendida según resulte el emplazamiento de la auto-pista A7, no condiciona el contrato mismo, sino sólo suspende susefectos (STS 20.10.93). El carácter esencial de la condición puedededucirse de los términos del contrato, como sucede en la STS17.1.86, que considera esencial el deber de reparar la finca antes desu entrega, declarando la resolución del contrato por no cumplirsela condición pactada, y no la disminución del precio pactado o larealización de las obras a su costa.

El contrato condicionado se entiende que nace y esplenamente válido desde su celebración, limitándose lacondición a suspender o resolver su eficacia. En esto sedistingue el contrato condicionado del precontrato,pues el precontrato no hace nacer un contrato, sino quesólo da derecho a su celebración posterior, mientras queel contrato condicionado es ya desde su celebración uncontrato perfecto, que tiene todos los requisitos esencia-les para su valide/, y que ha nacido efectivamente (SSTS30.12.80, 24.7.98). El cumplimiento de la condición sus-pensiva o resolutoria no da lugar a la invalide/ origina-ria del contrato, sino sólo a su ineficacia sobrevenida(STS 28.6.77).

Esta característica de la condición es muy importante para fijarsus consecuencias, pues los derechos de terceros const i tuidosdurante la pendencia de la condición son en principio lirmes e irre-vocables si el tercero no conocía la condición establecida, y son pre-ferentes en el tiempo a los derivados del contrato condicionado. Asíuna venta condicionada es preferente a un embargo posterior adicha venta que era anterior al cumplimiento de la condición (STS6.2.92). Como la condición no impide la validez de una venta, encaso de doble venta es preferente la primera en el tiempo aunqueesté condicionada y la segunda venta sea anterior al cumplimientode la condición (STS 19.5.89), en el caso de existencia de dos matri-monios sucesivos del comprador de una casa, se atribuye la propie-dad de la misma a la sociedad ganancial vigente en el momento dela compra, no a la vieente en el momento de cumplimiento de lacondición (STS 10.3.93).

4. LA CONDICIÓN 125

4.2. EXIGENCIA DEL CARÁCTER EXPRESO DE LA CONDICIÓN

Es reiterada y constante la jurisprudencia que estable-ce que la condición no se presume, y ha de estar estableci-da expresamente en el contrato (SSTS 27.4.83, 24.12.92,26.7.99).

En primer lugar, los motivos o la finalidad del contra-to, aunque se recojan en el mismo, no se consideran con-dicionantes, y no suspenden o resuelven los efectos delcontrato más que cuando se establecen expresamentecomo modo o condición (SSTS 15.3.97, 3.3.98); por ejem-plo si se alquila un local para negocio de piz/.ería, la faltade licencia de la comunidad para unas obras de acondicio-namiento del local, no significan la resolución automáticadel contrato de arrendamiento (STSJ Navarra 23.5.99), ola denegación de licencia de apertura de un local no con-diciona el contrato de arrendamiento del mismo (STS17.2.97).

El fin del contrato, aunque sea conocido y expresado en el con-trato, no condiciona el contrato mismo. La frustración del fin delcontrato, como hemos visto en el volumen primero, sólo se tiene encuenta en el ámbito de la imposibilidad sobrevenida, artículo 1.182CC, cuando se trate de la finalidad común incorporada expresamen-te al contrato o al menos conocida por las partes, siempre que resultesu cumplimiento excesivamente gravoso para una de las partes, y lascircunstancias sobrevenidas sean imprevisibles e inimpulables, yademás cuando el cumplimiento devenga imposible sin que sea fac-tible la modificación del contrato (cláusula rebus)', y también la frus-tración del fin del contrato puede tener cabida por la alegación deerror sustancial, artículo 1.266 CC, si el error es inexcusable y fuesobre la esencia del negocio y no es imputable a la parte que lo alega.

4.3. LA DELIMITACIÓN DEL CARÁCTER SUSPENSIVOO RESOLUTORIO DE UNA CONDICIÓN

Las condiciones se clasifican en dos grandes categorías:suspensivas y resolutorias, según la condición impida el


comienzo de los efectos de un contrato (condición suspen-siva), o que, por el contrario, el contrato produzca desde elcomienzo todos sus efectos, pero en caso de cumplirse lacondición produzca la restitución de las mutuas presta-ciones (condición resolutoria).

La jurisprudencia declara que si las partes de un con-trato no dicen lo contrarío o se deriva de la naturaleza delas prestaciones, la condición incorporada a un contratoha de entenderse como suspensiva de sus efectos y nocomo resolutoria. El principio parece que se establececomo criterio legal en la venta en calidad de prueba oensayo (art. 1.453CC).

La cuestión se plantea reiteradamente. Un contrato de venta deun solar se condiciona a la obtención de una licencia de edificación,pero la licencia se retrasa, y entonces el comprador al comprobarque se ha elevado el valor del solar pretende que se le entregue ale-gando que la condición fue puesta en su único provecho, y que sien-do la venta perfecta desde el principio el cumplimiento de la condi-ción sólo debe tener efectos resolutorios, la jurisprudencia por elcontrario opta por el carácter suspensivo de la condición y conside-ra que si la licencia no se obtiene en un tiempo razonable ha detenerse la condición por cumplida (art. 1.118 CC), liberándose elvendedor de la obligación de entrega, sin que se pueda concluir quela condición se establece en el solo provecho del comprador (SSTS10.10.87, 30.9.93, 24.6.95, 5.10.96). En la venta de un local comer-cial cuando quede libre de arrendatarios; la jurisprudencia conside-ra que se trata de una condición suspensiva, y que si los locales nose quedan libres en un pla/o razonable hay que tener la condiciónpor cumplida (SSTS 30.6.86, 24.7.98). En los mismos términos seplantea en la compra de una casa a condición de obtener un présta-mo hipotecario para su financiación, que la jurisprudencia conside-ra una condición suspensiva, liberando al vendedor del contrato siel préstamo no se obtiene en un plazo razonable (STS 20.10.93).

El carácter resolutorio de un contrato se estableceprincipalmente en la jurisprudencia cuando la condicióntiene por función garantizar el cumplimiento de unas car-gas, resultados o actividad, después del cumplimiento yefectividad de las prestaciones de un contrato (SSTS


26.5.88, 18.6.90), como cuando trasmitidos unos terrenospor el ayuntamiento a unos particulares para dedicarlos apiscifactoría ésta resulta inviable (STS 22.9.89), pero esmuy excepcional que se pueda considerar resolutoria unacondición si no ha habido cumplimiento efectivo de lasprestaciones del contrato.

4.4. LA CONDICIÓN MERAMENTE POTESTATIVA

Aquella obligación o contrato cuyo cumplimientodepende de la exclusiva voluntad de una de las partes setendrá por inexistente o nulo (art. 1.115 CC). Así quien havendido anteriormente una parcela y la vuelve a vender,advirtiendo que no es suya y por si decide resolver la ventaanterior, no realiza contrato alguno (STS 23.6.97).

El carácter nulo o inexistente de un contrato con condiciónpotestativa depende de la evidencia de su falta de voluntad contrac-tual, y en consecuencia de si existe una apariencia de negocio. Contodo la nulidad sólo se predica de aquellos supuestos en que la pres-tación principal del contrato es meramente potestativa, no cuandoello se refiera solamente a circunstancias particulares o cláusulassecundarias o accesorias (STS 25.2.86). La propia redacción delartículo 1.115 CC expresa este principio de limitación al referir lanulidad que proclama no al contrato sino a la obligación en particu-lar a la que se refiere.

La interpretación de las condiciones potestativas esmuy restrictiva por la jurisprudencia, siendo frecuente laafirmación de que la obligación sólo es nula cuando lacondición es rigurosamente potestativa, y no si hay ele-mentos de incerteza en su resultado (STS 8.11.78).

Así la venta del propio piso cuando se encuentre otro apropiado,no es una condición potestativa, sino una venta en firme apla/ada,que impone al vendedor la obligación de buscar un nuevo piso, yque hay que estimar cumplida si el vendedor no pone la diligenciaexigible en su búsqueda (STS 30.12.80). Tampoco es puramentepotestativa la venta a prueba de una maquinaria, lo que no es un


precontrato, sino una venta en firme de la maquinaria bajo condi-ción suspensiva de utilidad, debiendo explicarse adecuadamente lafalta de utilidad que justifica el rechazo (STS 15.11.83). Por lamisma razón no se considera condición potestativa la cláusula dedesistimiento de un contrato, que no se presume gratuita, y que nor-malmente implica el pago de un precio como arras o señal (SSTS14.12.77, 24.12.92), la entrega de dinero a cuenta no se entiende queotorga una fíicultad de desistir, sino se presume anticipo del precio,artículo 1.454 CC (SSTS 6.2.92, 31.7.92). La venta a condición deobtener una licencia tampoco es meramente potestativa, argumen-tando que la obtención de la misma es un hecho futuro e incierto, yel deber de solicitarla es un deber de conducta del comprador (STS5.10.96). Y tampoco es condición potestativa la venta de un pisocuando quede libre de arrendatarios (STS 30.12.80), y si no quedalibre después de un tiempo razonable hay que entender liberado alvendedor (STS 5.10.96).

4.5. EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN

El conocimiento o realización del suceso incierto queconstituye la condición hace nacer (condición suspensiva)o cesar (condición resolutoria) los efectos del contratocondicionado. Durante la pendencia de la condición elacreedor o beneficiario de la misma puede realizar todaslas medidas cautelares pertinentes para la conservaciónde su derecho (art. 1.121 CC), lo que habrá de realizar enlos términos del Régimen de las medidas cautelares queya hemos examinado.

La STS 22.10.93 se plantea si el cumplimiento de la condición seproduce automáticamente o si es necesario la notificación a la parteinteresada en su cumplimiento. Se trata de la venta cíe una casa,pero a condición de obtener un préstamo dentro de un breve pla/o;el comprador obtiene el préstamo en el plazo preclusivo estableci-do, pero no lo comunica al vendedor, pretendiendo que se otorgue laescritura de venta después de cumplido el término esencial fijado.La sentencia considera que cumplida la condición los efectos delcontrato se producen automáticamente sin necesidad de notifica-ción de su cumplimiento. Y efectivamente ésta parece la diferenciaesencial entre la opción o de compra y la venta condicionada, pues

4. LA CONDICIÓN

la opción ha de ejercitarse dentro del plazo, y el vendedor ademásha de conocer dentro de plazo el ejercicio de la opción, mientrasque la condición se cumple bien lo conozcan o bien lo descono/.canlas partes. El carácter automático del cumplimiento de los efectosde la condición está en función del carácter perfecto del contratocondicionado al que antes hemos aludido; en la opción de comprano hay contrato hasta que la opción se ejercita, mientras que en elcontrato condicionado hay contrato pendiente condictione.

La condición se tiene por cumplida cuando el obligadoo quien se beneficie de la misma impide su cumplimiento(art. 1.119CC).

El supuesto es relativamente frecuente. La venta condicionada ala previa obtención de una calificación de viviendas de protecciónoficial es perfecta si no se obtiene dicha calificación porque el cons-tructor introduce intempestivamente modificaciones sustancialesen el proyecto (STS 23.5.96). Fuera del contexto propio de la condi-ción, la STS 6.3.89 fundamenta en el artículo 1.119 CC la conse-cuencia de que si el vendedor se niega a recibir dentro de plazo elprecio pactado para una opción de compra, la opción ha de conside-rarse perfeccionada y la venta consumada, aunque no se otorgueefectivamente la escritura acordada.

En el contrato sometido a condición se plantea el pro-blema de cuál es el tiempo que ha de durar la pendenciade los efectos, cuando no se ha fijado un plazo expreso enel contrato, o cuando se trata de una condición de que noocurra un suceso, que por su naturaleza puede no estarsometida a plazo. El artículo 1.118 CC señala como plazoel que verosímilmente hubiesen querido fijar las partes, loque la jurisprudencia interpreta, en analogía con el artícu-lo 1.128 CC, que serán los tribunales los que, en este caso,habrán de fijar el plazo (SSTS 10.10.87, 5.10.96, 24.7.98).

4.6. EL PRINCIPIO DE RETROACCIÓN DE EFECTOSDE LA CONDICIÓN

El artículo 1.120 CC regula el régimen del cumplimien-to de la condición desde la perspectiva de la retroacción


de los efectos al momento de perfeccionamiento del con-trato condicional. Con la excepción, fundada en la senci-llez y economía, de la compensación de frutos por intere-ses en las obligaciones recíprocas, y la valoración por lostribunales de la situación de hecho en las obligaciones dehacer. Como ya se ha dicho, no se trata propiamente deuna retroacción de efectos, sino del reconocimiento de laplenitud de los efectos del contrato condicionado desde elmomento de la perfección y validez del contrato, que es elde su otorgamiento condicional.

Según la STS 6.2.92, el cumplimiento de la condiciónresuelve los derechos de terceros adquiridos pendientecondictione, y, en virtud de esta doctrina, admite la terce-ría de dominio efectuada por el comprador con contratocondicionado frente al embargante de la cosa en el patri-monio del vendedor anterior al cumplimiento de la condi-ción. Principio que se puede aceptar en abstracto, sin per-juicio de la limitación de efectos frente a tercerosembargantes de un contrato condicional que carezca defehaciencia y publicidad, o respecto del cual se puedanlevantar sospechas de fraude.

Un acuerdo de fusión de sociedades concede derecho de separa-ción a los accionistas disidentes, fijándose un precio por acciónpara dicha separación en el día del acuerdo, y condicionándose lafusión misma a una compleja aprobación ministerial, que no es delcaso. Se plantea si el precio de la acción del disidente devenga inte-reses desde el acuerdo de fusión en junta general o desde la aproba-ción ministerial, optando la sentencia, a mi juicio equivocadamen-te, por la segunda opción, argumentando principalmente que elprincipio de retroacción de efectos del artículo 1.120 CC no es abso-luto, de donde concluye que no se deben intereses durante el perío-do de pendencia.

El principio de retroacción se desarrolla con un gran casuismo,para los supuestos de pérdida, deterioro y mejoras en la cosa pen-diente condictione, por los artículos 1.122 y 1.123 CC. En su virtud,declara reiteradamente la jurisprudencia que al cumplirse la condi-ción los menoscabos o mejoras naturales de la cosa debida corres-ponden al acreedor (STS 6.10.86), y que la liquidación del estado


pendiente condictione, no ha de regirse por las normas liquidatoriasdel estado posesorio, sino por las específicas de los arts. 1.122 y1.123 CC, que no reconocen indemnización por las mejoras sinosólo el derecho a retirar las mismas, y que ordenan abonar interéspor las cantidades debidas (SSTS 24.2.88, 13.10.95). Corriendo elacreedor con el riesgo de pérdida de la cosa.

SEGUNDA PARTE

LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

CAPÍTULO V

EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

1. Concepto de compraventa

1.1. DEFINICIÓN

Según la definición legal artículo 1.445 CC: «Por elcontrato de compraventa uno de los contratantes se obligaa entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ellaun precio cierto, en dinero o signo que lo represente.»

La regulación muy detallada del Código civil español sobre elcontrato de compraventa se debe a que sigue muy de cerca el mode-lo del Código francés, anterior al esfuerzo sistematizador de la Pan-dcctística, y que por ello presenta la compraventa como paradigmade contrato, y regula en esta sede cuestiones que luego la dogmáticajurídica moderna pasó a tratar con preferencia en la parte generalde la obligación y del contrato o en la parte general del negocio jurí-dico.

Así el Código trata en detalle la compraventa como contratoconsensual (art. 1.450 CC) y obligatorio (arts. 1.445, 1.450, 1.451CC), que no transmite por sí mismo la propiedad, pues para dichatransmisión es requisito previo la traditio o entrega de la cosa vendi-da (arts. 1.095, 609 CC), regulándose en detalle la traditio en sede decompraventa (arts. 1.462 y sigs. CC), y regulándose también en sedede compraventa el régimen general de la doble venta (art. 1.473 CC)y de la promesa de venta (art. 1.451 CC). Por su carácter de paradig-ma de los contratos onerosos se trata en sede de compraventa elrégimen general de la reciprocidad contractual (art. 1.460 CC), laresolución por impago (arts. 1.503 y 1.504 CC), \aexceptio nonadimpleti contractus y non rite adimpleti contractus (arts. 1.502 y1.503 CC), y los intereses moratorios (art. 1.501 CC). Se regulantambién detalladamente cuestiones referentes a la determinacióndel objeto y del precio en los contratos (arts. 1.445 sigs. CC), el géne-ro y fungibilidad de las obligaciones (arts. 1.448, 1.452, 1.465), ellugar (art. 1.500 CC) y los gastos del pago (arts. 1.455, 1.465CC),capacidad para contratar (arts. 1.457 y 1.458 CC) y prohibiciones de

136 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

contratar (art. 1.459 CC). Para evitar duplicidades estériles estascuestiones no las trataremos aquí y remitimos su estudio a su sedepropia.

1.2. COMPRAVENTA CIVIL Y COMPRAVENTA MERCANTIL

Frente a la compraventa civil el Código de comerciotipifica una compraventa mercantil, caracterizada comola compraventa de bienes muebles para su reventa, tras-formando la cosa previamente o no trasformándola, conánimo de lucro en la reventa (art. 325 C de C). Excluyendoel artículo 325 C de C la venta de objetos destinados alconsumo del comprador, las ventas de agricultores, gana-deros y artesanos de sus productos, y la reventa por un nocomerciante de los restos de los acopios para su consumo(en los términos del art. 325 C de C, véanse sobre el con-cepto de compraventa mercantil SSTS 25.6.99, 1.7.91,20.11.84).

El examen de la jurisprudencia nos muestra que ladiferencia fundamental entre la compraventa civil y mer-cantil lo constituye el estricto régimen mercantil de lareclamación por los vicios o defectos ocultos de la mer-cancía. En particular, el comprador que examina la mer-cancía no tiene acción para exigir vicios o defectos ocultosen la misma, y si las recibiere enfardadas o embaladas,debe denunciar los vicios o defectos dentro de los cuatrodías siguientes a su recibo (art. 336 C de C), debiendo ejer-citarse la reclamación por vicios o defectos dentro de lostreinta días siguientes a su entrega (art. 342 C de C. VéanseSSTS 11.5.99, 16.10.98,9.12.94).

La jurisprudencia parece haber establecido un régimen relativa-mente restrictivo de la compraventa mercantil. Un cierto número desentencias interpretan el plazo del artículo 342 como plazo dedenuncia y no de ejercicio de la acción, con lo que si se denuncia elvicio dentro de los treinta días se admite el ejercicio de la acción desaneamiento por vicios en el plazo general de los seis meses del

1. CONCEPTO DE COMPRAVENTA 137

1

artículo 1.490 CC (SSTS 6.4.89, 20.11.91). Por otra parte se distin-gue también en la compraventa mercantil entre vicio oculto oincumplimiento, afirmándose que si el defecto no puede calificarsede vicio sino de incumplimiento, no rigen las limitaciones generalesde caducidad de la acción del Código civil y mercantil, y se está en elplazo general de prescripción de los quince años (SSTS 1.3.91,14.5.92,5.11.93,29.10.96,7.4.99).

En el resto de las cuestiones reguladas en el C de C, elrégimen mercantil no se interpreta contrapuesto al civil.En lo que se refiere al régimen de las arras, cumplimientosimultáneo y resolución del contrato, la jurisprudenciacivil se ha mercantilizado y ha adoptado los términosobjetivistas del Código de comercio (arts. 329, 330, 332,335, 339, 343), contrario al sistema de calificación de laculpa del incumplimiento que era propio de la aplicaciónjurisprudencial en el ámbito civil del incumplimiento ycumplimiento defectuoso en la época de la codificación.También se aplica un régimen similar en lo referente allugar y gastos de pago, y al régimen de la mora (arts. 338,339, 341), quedando cumplida la obligación de entregacon la puesta a disposición del comprador (STS 29.10.96,en aplicación de los arts. 337 y 338 C de C).

En las ventas a prueba o ensayo o en las ventas sobremuestra, que no están reguladas en detalle por el Códigocivil, la jurisprudencia aplica el régimen del Código decomercio como derecho común, aunque se trate de ventasentre particulares, que no cumplen los requisitos definito-rios de la compraventa mercantil. En la venta a prueba oensayo el comprador no puede rechazar la cosa compradasin justa causa, pudiendo el vendedor probar la calidad yoponerse al rechazo injustificado de la mercadería, y ellosin perjuicio de la facultad de examinar los géneros com-prados sin tenerlos a la vista (art. 328 del C de C; SSTS15.11.83, 1.7.91, 25.6.99), en la venta a muestra tiene elcomprador derecho a confrontar el objeto recibido con lamuestra ofrecida, rechazando el producto si no se ajusta ala muestra (art. 327 C de C; STS 18.4.91).


1.3. DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES

1.3.1. Distinción entre compraventa y contrato de obra

El estudio de la jurisprudencia muestra que la dificul-tad más frecuente para calificar la compraventa es la dis-tinción con el contrato de obra.

La distinción se muestra decisiva por el régimen del desisti-miento del contrato de obra, que no se aplica a la compraventa (STS3.5.93), por el régimen distinto del riesgo de destrucción que en elcontrato de obra corre a cargo del dueño de la obra mientras en lacompraventa corre a cargo del comprador (SSTS 13.6.73, 28.11.73),y en general por la no aplicación al contrato de obra del régimen desaneamiento por evicción y vicios en la cosa (SSTS 31.1.89, 4.10.89),por la posibilidad de pago y cumplimiento parcial que en general seadmite en el contrato de obra y no en la compraventa, y por la exi-gencia de especificidad en el cumplimiento del contrato de compra-venta que no es tan riguroso en el contrato de obra. Así, el retraso engeneral da derecho a la resolución de la compraventa pero no de laobra encargada (STS 14.11.98), o el defecto de calidad permitirárechazar la cosa en la compraventa pero no tan sencillamente en elcontrato de obra (STS 6.2.99). Ambos contratos se diferencian tam-bién en el régimen de restitución de los gastos extraordinarios de laobra o gestión, que en términos generales no son admitidos en lacompraventa (STS 18.7.88, 11.5.93).

La jurisprudencia parece poner el acento de la distin-ción entre compraventa y contrato de obra en si las partesquieren la cosa concreta o lo que quieren es la actividad, oal menos la tienen en cuenta, intuitu personae, de mododecisivo. Si se quiere una cosa concreta y determinadaestamos frente a una compraventa, si se quiere la activi-dad nos encontramos frente a un contrato de obra (SSTS25.4.80,7.3.84, 16.9.85,29.7.99, 12.12.99).

Sin embargo muchas veces no es fácil determinar loque efectivamente han querido las partes. En principio sila cosa ha de ser creada o modificada sustancialmente yno existe en el momento del contrato, se estima que nos

1. CONCEPTO DE COMPRAVENTA 139

encontramos frente a un contrato de obra, especialmentesi se suministran los materiales por el comitente, artículo1.588 CC (SSTS 7.3.84, 8.4.95), mientras que si la cosaexiste actualmente, y en ese sentido es concreta y determi-nada, se estima una compraventa, sin que sean significati-vos para calificar un contrato como de obra, las gestionescorrespondientes a su instalación, conservación, modifi-cación no sustancial, transporte, o la gestión de interme-diación en la compra de cosa ajena, o la obtención de lascorrespondientes licencias administrativas o tramitaciónnecesaria para superar prohibiciones legales causales otemporales (SSTS 25.4.80, 16.9.85, 23.5.97); sin embargoexcepcionalmente si el costo y la importancia de su insta-lación y verificación de funcionamiento ha de considerar-se trascendente y más relevante que la cosa en sí, se califi-ca el contrato como de obra y no como de compraventa(STS 27.1.92).

1.3.2. En particular la distinción entre compraventade cosa futura y contrato de obra

Sin embargo aunque la cosa no exista se admite desdeel derecho romano que pueda haber compraventa de cosafutura si hay certeza de que la cosa va a existir y está sufi-cientemente determinada (emptio reí speratae). El ejemploclásico es el del contrato para la adquisición de la cosechaesperada, que se califica como compraventa tanto si se fijasu precio por unidad de medida como si se fija su precio atanto alzado, estimándose en este segundo caso que elcontrato adquiere un cierto carácter aleatorio corriendo elcomprador con el riesgo y la ventura del resultado efectivode la cosecha. Pero el riesgo asumido por el «comprador»no se estima nunca absoluto, sino sólo aquel riesgo o ven-tura que esté dentro de las variables ordinarias y previsi-bles, pues no parece que haya de correr con el riesgoextraordinario de destrucción de la cosecha por fuerzamayor o caso fortuito (STS 13.6.73). Con carácter general

140 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 1. CONCEPTO DE COMPRAVENTA 141

puede afirmarse también que en la emptio reí speratae elcomprador asume un cierto riesgo de génesis tardía odefectuosa de la cosa comprada (STS 16.11.79).

Cuando no hay certeza de que la cosa adquirida vaya aexistir, aunque sí hay confianza de que existirá, tambiénpuede haber compraventa (emptio spei), pero entonces lacalificación como compraventa será mucho más excepcio-nal y presupondrá normalmente la expresa asunción porel «comprador» del riesgo de que la cosa no llegue a exis-tir, y la fijación del precio por unidad de medida, pues loordinario será que en la adquisición de cosa cuya certezade existencia o cuantía no existe, lo querido sea la activi-dad o la obra y no la cosa en sí misma, y así se deduce delprincipio de determinación del objeto en la compraventa,pues en la compraventa el vendedor se obliga a entregaruna cosa determinada (art. 1.445 CC), y en la emptio speila cosa está determinada sólo idealmente pero no en larealidad, puesto que por definición no existe en sí mismaen el momento del contrato.

En el caso muy frecuente de la compra de un piso o casa sobreplano la jurisprudencia califica el contrato de compraventa cornoemptio reí speratae (SSTS 29.10.89, 1.7.92, 22.3.93, 11.6.98,14.11.98, 29.7.99). Para el supuesto de «reserva» de un chalet pro-yectado por una promotora a la que se entrega una cantidad previaa la prometida formalización posterior del contrato de venta, la STS28.12.95 afirma que el compromiso no se puede exigir en sus pro-pios términos y que ha de interpretarse como unas arras, mientrasque la sentencia de 11.6.98, en un supuesto sensiblemente idéntico,afirma que se trata de una compraventa de cosa futura o de prome-sa de venta que por tener su objeto y precio suficientemente deter-minado debe ser cumplido por la promotora. En todo caso la com-praventa de cosa futura no transmite actualmente la propiedad,sino que para dicha transmisión será necesaria la previa entrega,por lo que el promotor hipoteca válidamente el edificio construido ydistribuye válidamente la hipoteca entre los pisos aunque éstoshayan sido previamente enajenados (STS 1 7.5.95).

1.3.3. La distinción entre compraventa y contratode mediación o corretaje

Es relativamente frecuente en la jurisprudencia la dis-cusión de si nos encontramos ante una compraventa oante un contrato de gestión o intermediación, el criteriofundamental de distinción es el de atender a la voluntadde las partes: si lo querido es la cosa o la gestión. A falta deconvención expresa, se toma en cuenta la determinacióndel objeto, partiendo del principio de que la compraventaha de constar expresamente, y si no consta debe en princi-pio prevalecer la naturaleza intermediadora de la gestión(SSTS 4.10.84, 17.12.89).

En la STS 18.7.88 se entrega una cantidad de dinero para conse-guir unas cintas de vídeo y se discute si nos encontramos ante unacompraventa o ante un mandato de venta. La sentencia concluye quesi el objeto y el precio están perfectamente determinados hay que pre-sumir que nos encontramos ante una compraventa, en caso contrarioante una mediación. La distinción determina el régimen del riesgo yla responsabilidad así como la compensación de los gastos de la inter-mediación; por otra parte, si se estima que es una compraventa elcomprador podría negarse a aceptar unas cintas de distinta identidado de peor calidad que las señaladas, mientas que debe aceptar lascompradas por el mandatario si no se extralimitó en su actuación. Enla STS 11.5.93, se plantea el problema de asumir unos costos despro-porcionados en la promoción de unas viviendas, el TS considera queno se compró la vivienda sino que se contrató la actividad del promo-tor, y por ello debe asumir el adquirente de las viviendas los incre-mentos de costos imprevistos. Las SSTS 17.2.89 y 27.5.93 discuten sinos encontramos ante una compraventa o ante una distribución, loque determina que unas cantidades adelantadas se consideren o ade-lanto de precio o a cuenta de la liquidación posterior, concluyendo elcarácter de contrato de intermediación si la compraventa no constaexpresamente, lo que parece derivarse en nuestros días de la visattractiva del contrato de comisión mercantil o agencia (STS 4.10.94).

1.3.4. La distinción entre compraventa y leasing

Resulta frecuentísimo en la jurisprudencia plantearsela distinción entre arrendamiento financiero con opción


de compra que se conoce como leasing frente a la com-praventa, especialmente en la modalidad de compraven-ta de bienes a plazos (SSTS 2.12.99, 26.11.99, 20.11.99,19.7.99, 15.6.99), alegándose que el arrendamientofinanciero es ficticio si el precio final de la opción decompra es meramente residual e ínfimo y que por ello setrataba efectivamente de una compraventa y no de unarrendamiento, lo que tiene una importancia decisiva aefectos de admitir o inadmitir una tercería de dominio yen consecuencia para determinar la preferencia sobre lacosa en caso de embargo o concurso del adquirente de lamisma.

La jurisprudencia acepta en términos generales el arrenda-miento financiero como auténtico arrendamiento y no como unamera cláusula de reserva de dominio, mientras que no se demues-tre que hubiese sido hecha con ánimo defraudatorio, exigiéndosede modo estricto el cumplimiento de los requisitos formales y fis-cales del leasing, y en particular las cargas financieras de cadaplazo (SSTS 28.11.97, 30.7.98, 29.5.99, 15.6.99), y ello aunque elprecio final o residual del ¡easing coincida con el de una mensua-lidad (STS 30.7.98). Lo que respecto de los bienes muebles supo-ne una excepción al régimen de la tutela posesoria y de protec-ción de la apariencia. Se argumenta en términos generales por lajurisprudencia que habiéndose fijado desde su inicio un régimendiverso de responsabilidad y afectación ello debió determinar elprecio y demás condiciones del contrato; la admisión del carácterde arrendamiento del leasing es por otra parte absolutamentenecesario para la subsistencia de una figura mercantil admitidaen la práctica y provechosa para el régimen del comercio moder-no, que permite la financiación anticipada de la producción y dis-tribución de mercancías. El leasing está por otra parle fomentadopor importantes beneficios fiscales y tributarios, y es una piezaimportante del comercio internacional. Pero no se trata de unajurisprudencia unánime, pues la STS 28.5.90, seguida por otrassentencias posteriores (STS 21.11.98), entendió que el precio resi-dual e insignificante, inferior a una mensualidad, de la opción decompra desnaturalizaba el leasing, y lo convertía en una venta aplazos, sentencia irreprochable que ha sido en general criticadapor la doctrina, que subraya que el leasing y la venta a plazoscumplen la misma finalidad económica, y en principio las entida-des financieras deben poder optar por la fórmula que más lesconvenga.

2. PACTOS AGREGADOS A LA COMPRAVENTA 143

1.3.5. La distinción entre compraventa y permuta

La permuta se regula legalmente en los artículos 1.538y sigs. CC, y se caracteriza frente a la compraventa por laausencia de precio, o por el carácter no significativo deldinero que se recibe a cambio de una cosa, siendo defini-torio de la permuta el cambio de una cosa por otra. Lacuestión se plantea cuando el pago se hace en parte endinero y en parte con entrega de una cosa, la jurispruden-cia toma en cuenta entonces con carácter preferente lavoluntad o calificación de las partes, y no el valor respecti-vo de la cosa y dinero entregado, seguramente por la difi-cultad de asignar un valor seguro a las cosas, y siempreque no haya sospecha de fraude (STS 29.7.99 en la entregade un solar pagado en parte con dinero y en parte con cha-let a construir).

La distinción entre compraventa y permuta tiene escasas conse-cuencias prácticas, porque en general una reiterada jurisprudenciadeclara aplicable a la permuta las normas de la compraventa. Sinembargo la diferencia fundamental parece encontrarse en que lajurisprudencia declara que no son aplicables a la permuta el régi-men de los retractos legales, en particular los retractos arrendati-cios (SSTS 23.5.60, 9.11.72) y los retractos de colindantes (STS16.5.60). Dudando la jurisprudencia si se debe aplicar a la permutael régimen del requerimiento resolutorio del artículo 1.504 CC (afavor STS 22.11.94, en contra STS 31.7.95).

2. Pactos agregados a la compraventa

2.1. LAS ARRAS Y LA FACULTAD UNILATERAL

DE DESISTIMIENTO DE LA COMPRAVENTA

A la facultad de desistimiento de un contrato de com-praventa, mediando un precio para dicho desistimiento,que se entrega anticipadamente, se le denomina en elCódigo arras (art. 1.454 CC), nombre que tiene una grantradición medieval, y proviene del derecho de familia, ymás en particular de la promesa de matrimonio.

144 CAP. V—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 2. PACTOS AGREGADOS A LA COMPRAVENTA 145

Sin embargo, hoy en día en el derecho de obligacionesel concepto de arras ha perdido su sentido unívoco, y seemplea como sinónimo de entrega parcial de una canti-dad, que puede tener distintas finalidades, principalmenteel anticipo de parte del precio final del contrato, pero tam-bién como cláusula penal, o como reconocimiento y pagode la facultad de desistir del contrato. La entrega de dine-ro a cuenta no se entiende que otorga por sí misma unafacultad de desistir, ni que tiene una función penal, sinoque se presume anticipo del precio, y tal es la interpreta-ción jurisprudencial reiterada del art. 1.454 CC (SSTS6.2.92, 31.7.92). Cualquier entrega dineraria llevada acabo por el comprador ha de entenderse como parte inte-grante del precio total pactado en el contrato y como anti-cipo de dicho precio, sin que se considere que otorga unafacultad de desistimiento (SSTS 5.11.96, 10.2.97).

Como se ha hecho ya referencia, la cláusula que otorgaa una de las partes o a ambas partes contratantes la facul-tad unilateral de desistimiento de un contrato, es lícita yobligatoria, y no se considera condición potestativa, peroes excepcional; no se presume gratuita y normalmenteimplica el pago de un precio. La validez y eficacia de lacláusula de desistimiento se reconoce en función del prin-cipio de la autonomía de la voluntad, pero sólo si las par-tes la establecen expresamente en el contrato y ha de serobjeto de interpretación restrictiva (SSTS 30.12.95,21.6.94). Para que pueda reconocerse la facultad de desis-timiento hace falta que se establezca de modo preciso yrotundo (SSTS 4.3.96, 28.3.96, 22.9.99).

Ni siquiera el empleo en el contrato de los términos arras oseñal, significa que las partes se otorgan una facultad de desisti-miento expreso del contrato, pues la palabra arras puede tener unsentido meramente confirmatorio de la voluntad de contratar, quees el sentido propio con el que hay que entender toda entrega decantidad a cuenta o en nombre del precio final del contrato (SSTS23.7.99, 18.10.96, 28.3.96, 15.3.95). La facultad de desistimiento nose entiende tampoco que tiene por sí misma carácter bilateral, y queotorgue a cualquiera de las partes contratantes la facultad de desis-

tir, sino que sólo puede ser reconocida a aquella parte en cuyo favorse estableció expresamente (STS 17.10.96).

Como decimos, la facultad de desistir en la compraven-ta se puede pactar, pero es excepcional, pues toda canti-dad entregada se entiende a cuenta del precio final. Deaquí la terminología generalmente admitida que distingueentre las arras confirmatorias: la entrega de una cantidaden el momento de celebrarse el contrato a cuenta del pre-cio final del mismo, y las arras penitenciales, que se consi-deran excepcionales, autorizan a la parte a desistir delnegocio a su arbitrio padeciendo la pérdida de la cantidadentregada como sanción pecuniaria que el artículo 1.454CC autoriza.

La naturaleza de las arras penitenciales es dudosa, y diversassentencias se cuestionan de si se trata de una auténtica facultad dearrepentimiento o desistimiento de un contrato de compraventaperfecto, o si más bien se trataba de una opción de compra o prome-sa de contrato que no llega a actuali/.arse, significando las arras elprecio de dicha opción o promesa (SSTS 9.10.95, 17.10.96). Desdeesta perspectiva las arras pagan por no celebrar el contrato, no per-miten el arrepentimiento. Históricamente las arras están ligadas alas capitulaciones matrimoniales y pactos esponsalicios, y no supo-nen una facultad de resolver o arrepentirse del matrimonio, sinomás bien la previsión de las consecuencias de no llegar a consumar-se o perfeccionarse dicho contrato principal; también en los textoshistóricos del derecho patrimonial medieval estudiados por OTEROVÁRELA, las arras aparecen ligadas a la promesa de venta no cumpli-da, más que al arrepentimiento de una venta consumada. Las con-secuencias prácticas de la distinción en el derecho patrimonialmoderno son dudosas pues los terceros acreedores, que podríanoponerse a un arrepentimiento que les fuera perjudicial si efectiva-mente el contrato era perfecto, también podrían exigir la consuma-ción de una promesa de contrato que les fuera beneficiosa.

Doctrina y jurisprudencia admiten también una terce-ra categoría de arras. Las arras penales, que tienen unafinalidad exclusivamente punitiva frente al incumplimien-to o cumplimiento defectuoso o tardío del contrato, y queno se entienden como entregas a cuenta del precio, ni

146 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 2. PACTOS AGREGADOS A LA COMPRAVENTA 147

otorgan la facultad de desistimiento de las partes, configu-rándose corno una cláusula penal y siendo susceptibletanto de ser moderada por los tribunales, como de conde-na a una cantidad mayor si se probase que son mayoreslos daños del incumplimiento o cumplimiento defectuoso.

Son especialmente frecuentes las cláusulas de pérdida de lascantidades entregadas a cuenta del precio total en caso de incumpli-miento (SSTS 9.10.89, 17.11.97, 11.3.97), tienen una función prefe-rentemente liquidadora de los daños y perjuicios derivados delincumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato y no cabeentender que tienen carácter penitencial si está perfectamente con-figurado el efecto punitivo. Habitualmente las arras suelen distin-guirse de la cláusula penal en que en las mismas hay una entregaefectiva de una cantidad, mientras que la cláusula penal es natural-mente una mera estipulación obligatoria.

Existe en consecuencia una doble presunción, todaentrega a cuenta en el momento de celebrarse un contratode compraventa no se presume que tiene carácter de penaconvencional, y no se presume que faculta el desistimien-to; es decir las arras son naturalmente confirmatorias y notienen naturalmente carácter penal, ni penitencial.

2.2. EL PACTO DE RESERVA DE DOMINIO

2.2.1. Naturaleza jurídica

Resulta muy frecuente establecer en la compraventa elpacto en virtud del cual el vendedor se reserva la propie-dad del bien vendido hasta el completo pago del preciopor el comprador.

La reserva de dominio en la compraventa plantea elproblema de su naturaleza y eficacia frente a terceros, porla tutela que merecen los acreedores del comprador, quepueden verse defraudados por una preferencia indiscrimi-

nada del crédito del vendedor, y la exigencia de tutela delorden formal y público del concurso de los acreedores yde las preferencias credicticias, que puede ser conculcadocon un orden concursal privilegiado a favor del vendedorcuando la reserva de dominio carece de publicidad. Diver-sas sentencias ponen de manifiesto el carácter antinaturalde la cláusula de reserva de dominio en la compraventa: elpago del precio es de esencia a la compraventa y no tienesentido que se configure como condición lo que es ele-mento definitorio de la compraventa misma; por otraparte la reserva de dominio se configura como una garan-tía real atípica, que conculca los principios de tipicidad ypublicidad de los derechos reales y de la oponibilidad delos créditos a terceros, fundados respectivamente en laposesión e inscripción en el registro. Otras sentencias sinembargo admiten lisa y llanamente la eficacia de la cláu-sula y la reserva que supone del derecho real de propiedada favor del vendedor.

La doctrina jurisprudencial ha sido pues vacilante en cuanto ala configuración de su naturaleza y al reconocimiento de sus efec-tos. La STS 13.12.11 sentó los principios que luego desarrollanmuchas sentencias posteriores, y afirmó que desnaturalizaba lacompraventa, pues no era una auténtica reserva de dominio, sinouna especie de prenda o garantía atípica, que contradecía el ordenformal de las garantías reales; pero otras sentencias reconocen laplena eficacia de la cláusula afirmando que el comprador es unmero precarista (STS 10.6.58), o un mero depositario (STS 26.1.76),o un mero tenedor (STS 11.7.88). En particular resulta decisivodeterminar si el vendedor ha transferido la detentación efectiva delbien vendido con cláusula de reserva de domino y si el compradoraparece como dueño frente a terceros, o si la reserva de dominioresponde a una efectiva reserva de la titularidad por el vendedor. Eltema se plantea por ejemplo en el régimen de la propiedad horizon-tal en que parece lógico que los derechos y deberes relativos a lacomunidad de propietarios sean ejercidos por el comprador (pagode las cuotas, participación en la asamblea, ejercicio de cargosrepresentativos, etc.), aunque las SSTS 19.10.82 y 26.6.86 mantuvie-ron la validez de una escritura de constitución de propiedad hori-zontal otorgada por el vendedor con reserva de dominio cuando elcomprador no había aún pagado la totalidad del precio.

148 CAP. V.—RL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Esta diversidad de naturaleza y eficacia de la reservade dominio se debe probablemente a la diferente variedadde las cláusulas de reserva de dominio, a los distintos inte-reses implicados y a las contrarias situaciones de hechosubyacentes, lo que dificulta su configuración unitaria. Engeneral la jurisprudencia subraya los peligros de la cláu-sula, exigiendo en todo caso para su eficacia que no hayadudas sobre su realidad, y su constancia fehaciente conanter ioridad al derecho de tercero (SSTS 10.6.58,28.5.90); afirmándose también que la transmisión de lapropiedad no se produce por el pago completo del precio,sino desde el mismo momento de la entrega de la posesióndel bien vendido al comprador (SSTS 13.12.35, 10.6.58,19.10.82, 12.3.93), si bien ello se fundamente en ocasionesen los efectos resolutorios de la cláusula (SSTS 16.7.93,23.2.95), y otras veces en el carácter retroactivo de losefectos de la condición (STS 12.3.93).

Recientemente la jurisprudencia parece haber sentadocriterios decisivos sobre la naturaleza y efectos de la reservade dominio en el caso de transmisión electiva de la detenta-ción del bien al comprador, fundados principalmente en elcarácter de bien mueble o inmueble sobre el que se estable-ce la cláusula de reserva de dominio, afirmándose concarácter general por la jurisprudencia que la cláusula dereserva de dominio no tiene efectos reales; en la venta debienes muebles sólo surte efectos frente a terceros si estáinscrito en el correspondiente registro de venta a plazos,limitando la eficacia de la reserva de dominio en la venta deinmuebles por la necesaria tutela de los derechos del com-prador que abona puntualmente los plazos establecidos enel período de pendencia de la cláusula, que no puede serprivado de la cosa comprada por embargo al vendedor.

2.2.2. Condiciones para la tutela del vendedorcon cláusula de reserva de dominio

Con posterioridad a la Ley de compraventa de bienes

2. PACTOS AGREGADOS A LA COMPRAVENTA 149

muebles a plazos de 17 de julio de 1965, la jurisprudenciamayoritaria establece como principio que la eficacia delpacto de reserva de dominio en la venta de bienes mueblesexige la inscripción en el registro creado al efecto conanterioridad a la constitución del derecho del tercero, enparticular para que el vendedor pueda levantar el embar-go trabado al bien vendido por deudas del comprador seexige la inscripción de la reserva de dominio con anterio-ridad a dicho embargo (SSTS 4.10.71, 27.12.74, 23.3.78,22.6.82, 10.5.90, 18.12.90, 4.10.93, 7.10.95, 12.7.96,16.10.99).

La razón sin duda debe encontrarse en la eficacia radi-cal de la publicidad de la posesión en los bienes muebles ysu limitada reivindicabilidad (arts. 464 CC, 548 y 84 C deC), que predica el carácter meramente personal de todaprohibición de disponer o reserva de dominio que no estéexpresamente incorporada a un registro público. La cons-titución de un registro de venta de bienes muebles a pla-zos, así como la inscripción constitutiva de hipotecasmobiliarias y prendas sin desplazamiento consagra la efi-cacia radical de la posesión mobiliaria frente a terceros,como única garantía de la coherencia y eficacia de los pro-cedimientos concúrsales.

Respecto de los bienes inmuebles la doctrina hipotecaría mayo-ritaria, tiende en general a negar la eficacia de la cláusula de reservade dominio que no conste inscrita en el registro, dudando la doctri-na de su inscribibilidad, que parece que no tendría otra formula deacceso al registro que la prevista en el artículo 11 LH, esto es, lacondición resolutoria expresa o la hipoteca, prohibiendo el artículo51 RH que la inscripción incorpore aplazamientos de pago no ase-gurados especialmente (AMORÓs).

La jurisprudencia parece en ocasiones mostrarsemucho más propensa a reconocer la eficacia de la cláusu-la de reserva de dominio en las ventas de inmuebles, siem-pre que dicha reserva conste por documento fehaciente yno se levante sospecha sobre su realidad y moralidad,

admi t i endo l ; i tercería c l r dominio e jen ida por el vendedor trente al embargo del imnneMe vendido ion reservade dominio por acreedores del comprador (SSTS 1 1 .7 .Sí .3.11.88). Lo que debería suponer que el vendedor podríaejercer también la acción reivindicatoría frente a tercerossubadquirentes del comprador, aunque la reserva dedominio no haya sido publicada y ello siempre que n < >sean terceros adquirentes según el registro.

Esta doctrina es a mi juicio muy dudosa, porque supone establocer una discriminación entre la eficacia de la inscripción de la reser-va de dominio en bienes muebles e inmuebles, y por otra parte tienela contradicción de que, como veremos después, si se tutela la posi-ción del comprador frente a los embargos por deudas del vendedor,configurando su titularidad como la de un auténtico propietario, notiene sentido que se tutele también la posición jurídica del vendedorfrente a los embargos por deuda del comprador, lo que supone reco-nocer a la vez dos propietarios efectivos del bien inmueble congrave daño para la necesaria tutela del crédito.

En todo caso, tanto en la venta de muebles como en laventa de inmuebles, habrá que reconocer el carácter privi-legiado del crédito del vendedor, como un crédito refac-cionario, si no puede ejercer su derecho de recuperacióndel bien vendido con cláusula de reserva de dominio, reco-nociéndose con carácter general el carácter refaccionariodel crédito por el precio de venta de una cosa (arts. 340,913.7, 922 C de C, obiter dicta, STS 22.2.92).

2.2.3. La tutela del comprador con cláusula de reservade dominio

La STS 10 de mayo de 1990 referida a inmuebles admi-tió la tercería entablada por el comprador tras el embargodel bien vendido con pacto de reserva de dominio por deu-das del vendedor, y son reiteradas las sentencias que aco-gen esta doctrina en las ventas de bienes muebles con

reserva de d o m i n i o (SSTS 1 1 . 7 . 8 3 , 16 .2 .84 , 16.7.93,2 V2.9.S; S'I'SJ Navarra 17.6.92). Las ra/ones que se adu-cen son que el comprador con pacto de reserva de domi-nio no puede ser considerado como un mero acreedorordinario de la cosa, pues tiene una relación real e inme-diata con la cosa que no tiene sentido que sea molestadamientras pague puntualmente las cantidades debidas, loque sería contrario a las más elementales normas de equi-dad. En definitiva, puede afirmarse que una reiteradajurisprudencia (que no es unánime, en sentido contrarioSTS 11.7.83), tutela los derechos del comprador con cláu-sula de reserva de dominio, frente al embargo del biencomprado por deudas del vendedor, o frente a posterioresactos de enajenación o gravamen de la cosa vendida por elvendedor, considerando que los efectos de la transmisiónde la propiedad se producen desde la entrega efectiva de lacosa con ánimo de transmitir la propiedad, considerandoal comprador como titular de una posición definitiva detitularidad, aunque se haya aplazado el pago del precio yse haya reservado el dominio el vendedor.

La misma doctrina se sienta en la interesante STS 2.7.94, en laque se considera que si el vendedor con cláusula de reserva de domi-nio vuelve a vender la cosa a un tercero durante el período de pen-dencia, la primera venta y preferente es la realizada con reserva dedominio en la que hubo una efectiva toma de posesión, sin que debaaplicarse el artículo 1.473 CC, y considerar preferente la segundaventa porque el comprador la inscribiese en el registro, porque elproblema no es de doble venta sino de venta de cosa ajena, pues laprimera venta con la entrega de la posesión había consumado latransmisión de la propiedad. Por la misma razón, la STS 21.5.93afirma que la reserva de dominio no es oponible al comprador quedeja de pagar el precio aplazado por estar afectada la finca vendidaa una anotación preventiva, que no fue advertida al comprador,declarando plenamente aplicable en este caso el artículo 1.502 CC.En el conflicto de atribuir la ganancialidad de un bien compradocon reserva de dominio al primer matrimonio del comprador, vigen-te en el momento de adquirir la posesión, o al segundo matrimoniodel comprador, vigente al momento de completarse el pago del pre-cio, la STS 12.3.93 se decanta por la primera de las opciones, lo queen definitiva supone reconocer al comprador que recibe la posesión

152 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA2. PACTOS AGREGADOS A LA COMPRAVENTA 153

del bien enajenado con cláusula de reserva de dominio, la auténticatitularidad definitiva del bien enajenado frente a terceros, con loque la cláusula de reserva de dominio carece de eficacia real frente aterceros si no es manifiesta.

2.3. LA VENTA A PRUEBA O ENSAYO

Resulta muy frecuente el pacto agregado a un contratode compraventa en cuya virtud el comprador tiene lafacultad de probar o verificar la cosa vendida. Es la llama-da venta a prueba o ensayo. Parece que los pactos de prue-ba o verificación de la cosa pueden ser extraordinaria-mente variados, y que la venta a prueba o ensayo no esuna figura unitaria sino que puede suponer situaciones yconsecuencias distintas. La prueba o ensayo pueden esta-blecerse sin la existencia previa de un contrato, porque noestán determinados sus elementos esenciales (cuantía,precio, etc.) y la prueba o ensayo, simplemente suponenuna actividad de publicidad o conocimiento del producto,en los que la prueba o ensayo suele implicar una meraoferta. La venta a prueba o ensayo a la que parece referir-se el Código civil es por el contrario la prueba o ensayo enel contexto de un contrato de venta consumado o al menospretendido, en el que ya se han determinado sus elemen-tos esenciales (objeto, precio, etc.), pero en el que se otor-ga al comprador una facultad más o menos discrecionalde prueba o verificación del producto.f f

El artículo 1.453 CC parte de distinguir entre ensayo yprueba, como dos modalidades distintas, el ensayo tieneun sentido prioritario de identificación de las característi-cas y de verificación técnica del producto y su funciona-miento, mientras que la prueba tiene un sentido muchomás subjetivo, de verificación de una idoneidad comercialo espiritual que sólo al comprador potestativamente con-cierne juzgar, el Código prevé una tercera modalidad deprueba que es la de aquellas cosas que es costumbre gus-tar o probar, lo que no es sino una modalidad acentuada

de la venta a prueba. El Código somete ambas figuras deprueba y ensayo a un régimen unitario de presumirsehechas siempre bajo condición suspensiva, esto es, que noexiste venta hasta que la prueba o ensayo se resuelvensatisfactoriamente. Lo que aparece configurado como unamera presunción, por lo que reiteradamente afirma lajurispmdencia que la prueba o ensayo pueden tener tam-bién carácter resolutorio cuando así conste expresamente(SSTS 15.11.83,22.9.89).

Como ya hemos estudiado en la teoría de la condiciónla misma no se presume, y ha de ser expresa, por eso concarácter general las cláusulas que establezcan pruebas oensayos en un contrato no se debe entender que condicio-nan el mismo; sólo si la prueba o ensayo se establecenexpresamente se entenderán que dichas cláusulas tienencarácter condicional y suspensivo de los efectos del con-trato. Por otra parte, la condición meramente facultativa opotestativa es nula (art. 1.115 CC), por lo que no se puedeentender que la prueba o ensayo otorguen una facultaddiscrecional de desistimiento del comprador, antes al con-trario, la prueba o ensayo ha de tener un carácter objetivoy el rechazo ha de hacerse en todo caso de modo justifica-do (STS 25.6.99, con cita del art. 328.2 C de C).

Hay que entender que la cláusula que condiciona el contrato esde ensayo y no de prueba, es decir tiene un carácter técnico y no esdiscrecional del comprador el rechazar el producto. Sólo debeentenderse que existe prueba cuando la identificación de un pro-ducto puede hacerse a través de una parte significativa del mismo,es decir el todo es significativamente igual que la parte y puede sercomprobado por la parte misma, el sentido conceptual de la pruebaes así previa al contrato, como parte de una oferta, con posteriori-dad a un contrato consumado lo coherente es el ensayo. En espe-cial, el envío del producto, o la consumación o desvalorización delproducto, no permite suponer que sea un envío a prueba, sino aensayo. La prueba en términos generales (es decir, lo subjetivo) esexcepcional, y no puede por sí misma condicionar el contrato, sinoexclusivamente en referencia 'A una justificación suficiente de lasra/ones del recha/.o.

154 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 3. LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 155

3. Las obligaciones del vendedor

A tenor del artículo 1.461 CC, el vendedor está obliga-do a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de laventa.

La obligación de entrega de la cosa debe complementarse con elconjunto de los deberes referidos a la idoneidad y exactitud del pagoque hemos referido en la parte general del derecho de obligaciones:la cosa vendida se debe entregar en el estado que se encuentre en elmomento de la venta (art. 1.468 CC); el vendedor tiene el deber deconservación y custodia de la cosa hasta su entrega, y derecho dereembolso y retención por los gastos efectuados en la misma, presu-miéndose su culpa en caso de pérdida, deterioro o menoscabo de lacosa (art. 1.183 CC); el vendedor tiene el deber de entrega de los fru-tos desde la perfección del contrato (arts. 1.468.2, 1.095 CC); eldeber de entrega de los accesorios (art. 1.097 CC); y el deber de faci-litar los títulos de pertenencia de la cosa vendida.

Dentro de la sección dedicada a la entrega de la cosa vendidase examinan cuestiones que examinamos en otros lugares, así elrégimen general de la traditio (arts. 1.462 a 1.464 CC), los gastosde entrega y transporte (art. 1.465 CC), el principio de la simulta-neidad del cumplimiento (art. 1.466 CC), el régimen de la insol-vencia temida del comprador (art. 1.467 CC), y el régimen de ladoble venta (art. 1.473 CC). En esta sede nos limitaremos a exami-nar el régimen del exceso y defecto de cabida en la venta deinmuebles y el deber de saneamiento por evicción y por vicios dela cosa vendida.

3.1. EL DEFECTO Y EXCESO DE CABIDA Y LA DESCRIPCIÓNDEFECTUOSA DE LA FJNCA EN LA VENTA DE INMUEBLES

3.1.1. La doctrina del cuerpo cierto

En la venta de inmuebles es muy frecuente que la descripcióny la cabida del inmueble no se correspondan con la realidad de lafinca sobre el terreno; en primer lugar, porque la realidad es cam-biante, y muchas veces la titulación y descripción corresponde atiempos pretéritos, y en la actualidad han cambiado los colindan-

tes, la denominación de los linderos y los linderos mismos; se hanpodido realizar diversas obras nuevas o de infraestructura quepueden afectar a la identificación de una finca, etc.; pero especial-mente en lo que concierne a su cabida, la experiencia enseña quelas afirmaciones del vendedor, los títulos, las descripciones regís-trales y catastrales frecuentemente no se corresponden con la rea-lidad, y también es frecuente que dentro de los linderos descritosen el contrato la finca sea de titularidad discontinua y se encuen-tren enclaves de titularidad o detentación distintas de la del vende-dor. A resolver estas cuestiones dedica el Código civil los arts. 1.469a 1.472 CC, normativa que tiene una importante raigambre histó-rica y que se plantea en la práctica en un importante número delitigios.

La regulación del Código de la venta de inmueblesparte de la preeminencia de la realidad sobre la descrip-ción del vendedor o sobre lo que se establezca expresa-mente en el título de venta, o registros públicos, y noimpone al vendedor la obligación de entrega de la cosasegún se describe en el contrato de compraventa, o en latitulación privada o pública de la finca, sino según essobre el terreno (art. 1.468 CC); no se impone al vendedoruna responsabilidad a priori por la defectuosa descripciónde la finca vendida, y se exige del comprador un deber dediligencia en la comprobación de las medidas y descrip-ciones que se hagan en el título. Es decir que los defectosde descripción o de cabida no se imputan al vendedor,sino a ambas partes contratantes.

Es la doctrina del cuerpo cierto, que tiene dos premi-sas fundamentales referentes a su cabida y a su descrip-ción: en primer lugar, si se vende una finca a tanto alzado,el defecto o exceso de cabida no tiene consecuencias jurí-dicas, en especial en orden a la modificación del precio deventa o rescisión del contrato (art. 1.471, párr. 1 CC); ensegundo lugar, aunque la descripción de la finca se entien-de literaria, si se especifican sus linderos ha de entregarsetodo lo comprendido en los linderos y sólo lo establecidoen los linderos, aunque exceda o falte de la cabida com-prendida en el contrato (art. 1.471, párr. 2 CC). Sólo cuan-

156 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 3. LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 157

do la finca se vende por unidad de medida, se admite lamodificación del precio o la rescisión del contrato si lacabida no se corresponde con la establecida en el contratoen las condiciones que veremos a continuación (arts.1.469 y 1.470 CC).

Se repite además incesantemente la jurisprudencia que estasnormas se aplican a la descripción defectuosa o errónea de la fincapero no se refieren al inexacto cumplimiento consciente del vende-dor que entrega menos de lo que debe, que se rige por el régimengeneral de la responsabilidad contractual (SSTS 4.4.79, 24.9.86,13.10.87), y tampoco a la constructora que entrega superficie menorde la pactada en la compraventa de piso o local sobre plano, quetambién hay que considerar un supuesto ordinario de responsabili-dad contractual (SSTS 20.1.89, 16.7.92), Y si se vende una plax.a degaraje de una superficie declarada de 24,29 m2 y resulta luego teneren la realidad 20,21 m2, que la hacen inapropiada para su uso, esta-mos ante un incumplimiento contractual y no ante una defectuosadescripción del objeto vendido (STS 30.1.98).

Por todo ello, las normas sobre exceso o defecto decabida han de entenderse en principio como normasinterpretativas de la voluntad contractual, por lo que siresulla claro que se quiso comprar por unidad de mediday no a tanto al/.ado, la defectuosa fijación de la superficiedebe conducir a la modificación del precio del contratoaunque se haya expresado un precio global, pues entoncesel supuesto será considerado como un error en las cuentas(art. 1.265 in fine CC); y estas normas particulares sobre eldefecto y exceso de cabida no excluyen la aplicación delrégimen general del error en el contrato, si se prueba queel comprador quiso comprar cosa distinta que la que se levendió, o del dolo, si se trata de un error inducido por elvendedor con ánimo de enriquecerse o de dañar al com-prador, y tampoco excluyen en principio el régimen gene-ral de la resolución de los contratos por incumplimiento ode la responsabilidad contractual, si el defecto o exceso decabida frustran la finalidad del contrato, o si son debidasa un cumplimiento defectuoso de la obligación de entre-gar del vendedor.

3.1.2. La venta a precio alzado

En la compraventa de inmuebles a precio alzado losdefectos no sustanciales de cabida o de descripción nodan lugar a la modificación del precio o a la rescisión delcontrato sino que el bien se entrega en el estado que seencuentre, lo que se presume que el comprador conoce(art. 1.471, párr. 1 CC). En part icular no ha lugar alaumento o disminLtción del precio aunque resulte mayoro menor superficie o cabida de las expresadas en el con-trato.

Si se compra a precio al/.ado la expresión de la extensión super-ficial en el contrato se considera un elemento accidental, que no dalugar a que se considere fijado el precio por unidad de medida(SSTS 31.10.92, 12.12.94, 30.4.99), como cuando en la venta se diceque la finca tiene 120 has «aproximadamente» y resulta tener unasuperficie muy inferior (STS 30.6.88), o la venta de un piso de 67,68m2 cuando en realidad tiene 65.68 m- (STS 25.7.98), o la venta de uncoto de caza la referencia a una extensión superficial de 1.807 hasen el contracto se considera accidental y no da lugar a reducción orescisión del contrato si la f inca resulta tener 1.352 has (STS29.12.99).

Aunque la venta se haga a tanto alzado, si en un docu-mento anterior (una propuesta de venta) se expresa el pre-cio por metro cuadrado, ha lugar a la rebaja proporcionaldel precio (se vendió un apartamento de 56 m2 útiles yresulta tener 35,43 m2 útiles, STS 16.7.92). En la ventasobre plano, la desviación de la obra se imputa siempre alconstructor, y no se debe considerar un exceso de cabida,sino un supuesto de responsabilidad contractual (se com-pró en proyecto un apartamento de 105,36 m2 y se cons-truyeron 126,08 m2: STSJ Navarra 8.10.98).

En principio el defecto no sustancial en la calidad tampoco setiene en cuenta en la venta a tanto al/.ado. Defecto en la calidad quesólo se toma en consideración en las ventas por unidad de medida(arts. 1.469, 1.470 CC), en el que se supone que la calidad ha sidoelemento determinante en la celebración del contrato. Porque la

158 CAP. V—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

cosa se compra tal como es y los vicios que se toman en cuenta sonlos ocultos, no los manifiestos, que el comprador se presume queconoce. En una venta a tanto alzado el vendedor no garantiza unvolumen de edificabilidad concreto para la parcela vendida, que nodepende del vendedor sino de las ordenanzas municipales (STS31.10.92)

3.1.3. La venta por unidad de medida

Si la venta se hace por unidad de medida, el vendedordebe entregar la superficie fijada en el contrato y si fueramenor en la realidad tiene el comprador derecho a larebaja proporcional del precio; y si la superficie entregadabaja de la décima parte de la cabida tiene también opciónentre pedir la rebaja proporcional del precio o la rescisióndel contrato (art. 1.469 CC).

Si la superficie entregada fuera mayor en la realidadque la establecida en el contrato deberá el compradorpagar el exceso de precio, pero si la diferencia excedierede la vigésima parte podrá optar entre satisfacer el mayorvalor del inmueble o desistir del contrato (art. 1.470 CC).

Si se fija el precio por unidad de medida procede la reduccióndel precio aunque se fije también una cantidad como precio total, loque no trasforma la compraventa en compraventa a precio alzado(SSTS 16.7.92, 12.12.94, 26.7.95, 25.2.97). En aplicación del artícu-lo 1.469.2 CC, la STS 30.1.88 permite rescindir una permuta si lafinca ofrecida tiene en realidad un 15 por 100 menos de superficieque la pactada. Y la STS 1 1.2.91 no admite el defecto de cabidacomo causa de resolución de una subasta o de rebaja del precio delremate, afirmándose que en las subastas judiciales se aplica el régi-men de la compraventa con precio alzado.

El exceso o defecto de cabida es en ocasiones difícil decuantificar, pues pueden emplearse diversos métodos demedida, por ejemplo tomando o no tomando en cuentadesniveles, superficies útiles o construidas, incluyendo oexcluyendo muros divisorios, incluyendo o excluyendo

3. LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 159

una parte proporcional de las superficies comunes, etc.En términos generales ha de estarse a la superficie queaprovecha el comprador, que es la que efectivamente sepaga y la que sustenta la reciprocidad contractual.

Recuérdese, según se estudia en detalle en el derecho inmobilia-rio registral, que la descripción que el Registro de la propiedad hacede las fincas es básicamente literaria, pues el Registro no ofrecegarantía (publicidad ni legitimación) sobre los datos de hecho (STS6.7.92), y no se fija el precio por los datos regístrales sino por lasuperficie real de la finca (STS 30.9.92).

El Código identifica el régimen del exceso o defecto decalidad, con el defecto o exceso de cabida (art. 1.469 CC).Pero es obvio que el defecto o exceso de calidad es difícilde cuantificar por lo que apenas hay sentencias en estasede sobre este particular, discutiéndose los defectos oexceso de calidad en el régimen del error, el incumpli-miento o los vicios o defectos en la cosa vendida.

3.1.4. La expresión de los linderos

El Código presume que la finca vendida se identifica por sus lin-deros, a lo que denomina expresión «indispensable» de toda enaje-nación (art. 1.471 CC). Lo que sin duda no es correcto, porque sepuede identificar una finca por su nombre o denominación y no porsus linderos, o se puede vender una superficie objetivamente deter-minable de una finca, lo que es considerado venta de un cuerpocierto, como si se venden cien metros cuadrados de una finca demil, pero sin decir cuáles efectivamente se venden. Sin embargo lonornud es que una finca se identifique por sus linderos, y en estecaso el principio general es que prevalece la finca identificada porsus linderos sobre cualquier otro modo de identificación de la finca,en particular la identificación por su nombre o por su superficie.

El vendedor debe entregar toda la superficie descritaen los linderos aunque sea mayor que la establecida en elcontrato. Si la superficie es menor el comprador podrápedir la reducción proporcional del precio o la rescisión


del contrato (art. 1.471 CC), lo que debe entenderse aplica-ble sólo cuando la venta sea por unidad de medida, pueshemos visto que la expresión de la superficie se considerapor la jurisprudencia un elemento accidental del contrato,por lo que el artículo 1.471 CC se trata de una aplicaciónparticular del régimen general del exceso o defecto decabida.

El artículo 1.471 CC se aplica por la jurisprudencia preferente-mente a los enclaves de propiedad privada de terceros en la fincavendida con determinación de sus linderos, considerando que elvendedor debe entregar toda la superficie determinada por los lin-deros y si no puede por haber enclaves de propiedad de tercerosdentro de la finca vendida debe aplicarse el régimen de la reduccióndel precio u opción de rescisión del contrato por el comprador(SSTS 10.7.99, 22.9.94).

3.1.5. Prescripción de la acción

El Código civil somete las acciones relativas al aumen-to y disminución de cabida a un estricto término de seismeses (art. 1.472 CC), que la jurisprudencia aplica contodo rigor (STS 30.4.99). Pero que se considera como unplazo de prescripción, no de caducidad, susceptible enconsecuencia de ser interrumpido (basta el solo requeri-miento de que se determine con claridad la superficie STS10.7.99).

El pla/.o se aplica como hemos visto sólo a los supuestos dedefectuosa descripción de la l inca, no cuando el vendedor entregamenos cantidad de la debida lo que es un supuesto de incumpli-miento o cumplimiento defectuoso que se rige por el régimen gene-ral de los quince años de prescripción (SSTS 27.7.92, 30.1.98). Tam-poco se aplica al comprador que se apropia de mayor superficie quela entregada (STS 8.5.93). Y en general se af i rma que el artículo1.472 CC es de interpretación restrictiva, y por ello no se puede apli-car a un apla/.amiento del pago de la cantidad debida resultante cíela medida del local vendido (STS 30.1.88).


3.2. LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO

3.2.1. El saneamiento como obligación de garantía

El vendedor tiene una específica obligación de garan-tía hacia el comprador, que se conoce como obligación desaneamiento, durante un plazo o término establecido porla ley, tanto de su titularidad sobre la cosa vendida (evic-ción), como de la idoneidad de la cosa vendida (viciosocultos) (art. 1.473 CC).

Esta obligación de garantía incumbe al vendedorfrente al comprador, aunque no sea responsable de sufalta de titularidad o de la inidoneidad de la cosa vendi-da, y se extiende durante el plazo legal a todos los ante-riores vendedores de los que el vendedor final trae sucausa (STS 3.11.80). En general la garantía por eviccióny vicios ocultos se extiende a todos los contratos onero-sos, previéndose expresamente en el Código para elarrendamiento (art. 1.553 CC), aunque es excepcionalencontrar jurisprudencia referida a dicha garantía fuerade la compraventa.

El plazo para el ejercicio de todas las acciones de sanea-miento es muy breve, y se establece con carácter generalen seis meses (art. 1.490 CC), plazo que se interpreta porla jurisprudencia habitualmente como plazo de caducidad(SSTS 10.11.90, 10.3.94, 27.5.96).

La jurisprudencia no siempre tiene claro este punto, que, a mijuicio, es definitorio de la acción de saneamiento, y hay alguna sen-tencia discrepante por valoraciones particulares de la justicia delcaso concreto. Así, la STS 11.10.93 afirma que el comprador de unalicencia de taxi que la revende a un tercero no está obligado a saneardicha licencia, si el comprador definitivo resulta demandado denulidad de la venta por fraude ex artículo 1.391 CC, por la esposadel vendedor primero que se estima perjudicada por la venta, y laSTS 12.7.94, en el caso de un comprador de un piso que lo vende asu vez a un tercero, que resulta desposeído por haber sido embarga-do al constructor, que continuaba siendo titular registral del inmue-


ble, afirma que no hay obligación de saneamiento del vendedorintermedio porque la misma incumbe sólo al titular registra! quefue desposeído. Esta doctrina es insostenible, pues si por ejemplo elvendedor intermediario hubiese vendido la licencia o el piso a unprecio mucho más elevado que el que pagó en la compra originaria,hubiese obtenido un indudable enriquecimiento injusto, y hubieseelevado injustificadamente la responsabilidad por saneamiento delprimer vendedor en el supuesto de que éste hubiese actuado debuena fe.

La garantía del vendedor se refiere a su identidad material y a sutitularidad, pero no a su configuración jurídica que el compradordebe conocer, en particular el régimen urbanístico de la parcela ven-dida (SSTS 28.2.90, 23.10.97) y su edificabilidad (SSTS 4.10.89,10.9.96), o los gravámenes legales, que son limitaciones del dominioque configuran el modo natural de la propiedad (STS 15.12.92).

Resultan muy corrientes en la práctica las cláusulas deexoneración de la garantía que se prevén expresamente enel Código tanto en el caso de evicción (art. 1.477 CC), comoen el de vicios ocultos (art. 1.485 CC). La jurisprudencia eneste supuesto realiza una interpretación muy restrictiva dedichas cláusulas (SSTS 20.10.84, 12.2.88), que no abarcanen ningún caso a la inidoneidad del objeto lo que es unsupuesto ordinario de incumplimiento (STS 22.2.96, en uncontrato de leasing de material informático que resultainútil). Aunque se admite su validez en los contratos deintermediación en unas ventas por quien no es técnicoespecialista que pudiera haber conocido los defectosdenunciados (SSTS 11.2.91, 6.11.95).

3.2.2. Distinción entre saneamiento e incumplimientoo cumplimiento defectuoso

Una reiterada jurisprudencia distingue entre garantíade saneamiento (por evicción y vicios ocultos) y responsa-bilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuosode los contratos. Cuando el vendedor entrega al compra-dor una cosa inútil para su fin económico, distinta de la

3. LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

pactada, aliud pro alio, o estropeada, no nos encontramospropiamente ante una evicción o vicio, sino ante unincumplimiento (así, STS 29.6.92, bolsas para envases queno sirven para los productos del comprador; STS26.10.90, plazas de garaje inútiles por falta de espaciopara maniobrar los vehículos; STS 12.5.90, entrega demaíz fermentado).

La razón de la distinción es normalmente la rápida caducidadde la acción de saneamiento frente a los quince años de prescrip-ción de la acción para exigir la responsabilidad contractual, y tam-bién la exigencia de rápida denuncia de los vicios en la compraventamercantil (arts. 336 y sigs. C de C), que hacen mucho más radical yefectiva la tutela frente a la responsabilidad contractual que lagarantía por saneamiento.B F

La garantía del saneamiento se extiende frente a losvicios ocultos o la inopinada pérdida de la propiedad porel comprador, pero si el vendedor entregó la cosa cons-ciente de su defecto o de su falta de titularidad, total oparcial, no hay saneamiento sino cumplimiento defec-tuoso, y el vendedor estará sometido también a los prin-cipios de la responsabilidad contractual y a la indemni-zación de los daños (art. 1.486 CC, SSTS 21.3.94, 4.6.92,como cuando se entrega conscientemente un productodefectuoso).

En la jurisprudencia existe también un régimen peculiar degarantía (la decenal del art. 1.591 CC) y responsabilidad frente a losvicios o defectos de la construcción, que se estudiará más detenida-mente en el régimen del contrato de obra, en el que inciden princi-pios de responsabilidad profesional que agravan el régimen generalde la responsabilidad contractual (SSTS 10.10.94, 27.7.99). Tam-bién es corriente en la jurisprudencia plantearse la distinción entresaneamiento y error; en la STS 2.9.98 se plantea la compra en unaexposición de un cuadro de un reputado pintor que resulta no serde dicho pintor, y se afirma que no hay un vicio oculto porque elvendedor ofreció lo que tenía, sin que deba garanti/.ar la autoría, ysin perjuicio de la posible anulación del contrato de compra por


3.2.3. El saneamiento por evicción

Constituye la evicción, según la definición legal delartículo 1.475 CC, la pérdida de la cosa por sentenciafirme y en virtud de un derecho anterior a la compra.

Según la definición legal la pérdida puede ser parcial ototal. La pérdida parcial se refiere a aquella parte del todoque deba presumirse es de tal importancia que el compra-dor no la hubiese adquirido de haberla conocido (arg.analog. ex arts. 1.479 y 1.483 CC), pues en otro caso la pér-dida parcial no es pérdida sino vicio oculto (así obligaciónde modificar una terraza STS 8.4.98, o privación de underecho, STS 4.3.96, no hay evicción), y lo mismo en casode venta conjunta (art. 1.479 CC).

El artículo 1.483 CC se refiere, dentro del régimen de la evic-ción, a la existencia de servidumbres no aparentes, como a una ser-vidumbre subterránea de tendido eléctrico que no pudo ser conoci-da de modo natural por el comprador (STS 8.6.94), y que lajurisprudencia extiende a cualquier gravamen real que no sea mani-fiesto (STS 15.11.93), ampliando la garantía por saneamiento hastaun año desde el otorgamiento de la escritura o desde el conocimien-to de la carga oculta, pero si el descubrimiento se produce transcu-rrido un año desde el otorgamiento de la escritura sólo tiene acciónpara solicitarla indemnización, no la rescisión del contrato (STS8.1.85).

La pérdida ha de ser por sentencia firme (art. 1.480 CC).Sin que sea suficiente la pérdida de la posesión por inter-dicto (SSTS 8.4.98, 4.3.96), aunque la jurisprudencia tien-de a referirse más bien a una exigencia de pérdida definiti-va que puede serlo sin sentencia cuando la pérdida esincuestionable en un supuesto de doble inmatriculación(STS 4.6.98), o desde el mismo momento de la reivindica-ción como pretensión subsidiaria a la misma (STS10.12.96).

El comprador viene obligado a notificar la demanda de


evicción (art. 1.481 CC). Pero como desarrolla la STS19.5.99, la reclamación del reivindicante contra el com-prador no es necesario que se dirija también contra el ven-dedor con carácter de litisconsorcio pasivo necesario,pues el artículo 1.482 CC da una opción al comprador detraer al proceso al vendedor para no perder la garantía,pero no impone dicha intervención con carácter necesa-rio. La finalidad de esta notificación es que el vendedorpueda aportar al proceso los medios de que disponga paradefender la titularidad con la que vendió, y así quedar acubierto de la posible acción de regreso del comprador,pudiendo comparecer en el procedimiento como parteautónoma o meramente como colaborador del demanda-do, según le interese (SSTS 11.10.93, 1.3.97).

La pérdida ha de ser en virtud de un derecho anterior ala compra, pues evidentemente sólo a este supuesto seextiende la garantía del vendedor.

El efecto fundamental de la evicción es el de la restitu-ción del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de laevicción, ya sea mayor o menor que el de la venta (art.1.478 CC), esto es, el valor actual de la vivienda (STS8.4.98), o el precio efectivo de la última venta (STS4.6.98), y en general la idea fundamenta] es que se le resti-tuyan al comprador todos los gastos que se hubieren gene-rado por la compraventa, como costas y gastos del contra-to y el pleito de reivindicación (art. 1.478.3 y 4 CC), y losfrutos o rendimientos que se hubiera visto condenado arestituir (art. 1.478.2 CC).

3.2.4. El saneamiento por vicios ocultos

Se define el vicio oculto como aquel que no ha podidoser conocido por el comprador empleando un mínimo dediligencia (STS 8.7.94), lo cual depende evidentemente de


la edad, capacidad y capacitación técnica del compradoren relación con la naturaleza de la venta (STS 28.2.97).

El artículo f .484 CC establece como principio que el vendedorno es responsable por los vicios manifiestos, pues en virtud del prin-cipio de integridad del pago el comprador siempre puede rechazarel pago parcial o defectuoso. La jurisprudencia reitera el deber dedenuncia de los vicios manifiestos que están a la vista, en el momen-to de la venta o en el momento de recibir la mercancía (SSTS23.9.82, 9.11.90, 10.3.94), se entiende que el comprador conoce lamercancía al comprarla y debe comprobar la mercancía al recibirla(STS 15.4.87, con cita de los arts. 336 y sigs. C de C), y que está obli-gado a la denuncia inmediata de los vicios manifiestos, para que nopueda entenderse que compró lo que recibió defectuoso o que acep-tó lo que recibió defectuoso o que renunció a la reclamación de losvicios, o que los vicios son debidos a su propia negligencia o a cau-sas extrínsecas al contrato. Por ello los únicos vicios respecto de losque tiene incidencia la garantía del vendedor son los vicios ocultos.

En la compraventa mercantil se prevé un plazo espe-cial de treinta días para el ejercicio de la acción de sanea-miento por vicios ocultos (art. 342 C de C), que la jurispru-dencia interpreta habitualmente no como de caducidad dela acción sino como plazo de denuncia del vicio, recono-ciendo para el ejercicio de la acción de saneamiento elplazo general de seis meses del artículo 1.490 CC (SSTS14.5.92,20.11.91,9.11.90, 10.4.89, 28.1.88). Si el vendedorreconoce el vicio ante el comprador no hay vicios ocultossino cumplimiento defectuoso y por ello no se aplica elplazo de caducidad de los seis meses (STS 20.11.91).

Con carácter general el comprador responde por losvicios o defectos ocultos de la cosa vendida (art. 1.485CC), y el comprador aunque sean de poca entidad, tienederecho en todo caso a una rebaja proporcional del precio(art. 1.486 CC). Si el vicio o defecto es de tal entidad quehacen la cosa comprada impropia para su uso, o si dismi-nuyen su utilidad de tal modo que pueda presumirse quede haberlos conocido el comprador no la hubiera adquiri-do (art. 1.484 CC), podrá optar el comprador por desistir

4. LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

del contrato (acción redhibitoria), o por una rebaja pro-porcional del precio (acción quanti minoris). La acciónredhibitoria se rige en cuanto a su medida por el mismorégimen del saneamiento por evicción.

3.2.5. Saneamiento por vicios o defectosen la compraventa de animales vivos

El Código civil, en los artículos 1.491/1.499 CC, establece unascomplejas normas de regulación de los vicios ocultos en las ventasde animales, que tienen escasa jurisprudencia, seguramente porqueel valor de éstos rara vez alcanza el valor mínimo para la casación, yque quizás hoy en día tienen menos importancia de la que tuvieronen el momento de publicarse el Código.

Los principios de dicha regulación son fundamentalmente inter-pretativos de la voluntad de las partes y se centran en la redhibiciónparcial en la venta conjunta de animales (salvo que se compre tiro,yunta, pareja o juego, art. 1.491 CC), el establecimiento de un plazogeneral de garantía de tres días (art. 1.497 CC), y de un plazo espe-cial de caducidad de cuarenta días para el ejercicio de la acción red-hibitoria (art. 1.496 CC), excluyéndose la responsabilidad por viciosen las ventas efectuadas en feria o subasta, ni en la venta de lascaballerías de desecho (art. 1.493 CC); y finalmente en el caso deventa de animal con una enfermedad contagiosa no se presume queel vendedor conocía la enfermedad, ni en consecuencia es responsa-ble a los daños inducidos que puedan sobrevenir al resto del ganadodel comprador (art. 1.494CC).

4. Las obligaciones del comprador

La principal obligación del comprador es el pago delprecio. El régimen general de las obligaciones del compra-dor en cuanto al modo y cuantía del pago del precio, lugary tiempo para recibir la cosa, reciprocidad y simultanei-dad entre el pago del precio y la entrega de la cosa, gastosde transporte, intereses y garantías sobre el pago aplaza-

168 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA5. EL RETRACTO EN LA COMPRAVENTA 169

do, que el Código civil regula en esta sede, los hemos trata-do ya en la parte general de la obligación, por cuanto quesus principios responden al régimen general de las obliga-ciones, queda simplemente por hacer mención que en laventa de muebles, el artículo 1.505 CC regula una resolu-ción de pleno derecho, esto es sin requerimiento resoluto-rio, cuando antes de vencer el término fijado para la entre-ga de la cosa no se presente el comprador a recibirla opresentándose no se ofrezca al mismo tiempo el pago delprecio, salvo que para este pago se hubiera fijado mayordilación, y salvo que las causa del retraso o impago fueranimputables al propio vendedor (STS 30.9.92).

La STS 14.6.88 parece exigir no sólo el retraso, sino tambiénque el mismo supusiera un incumpl imien to s ignif icat ivo quedemostrase la voluntad deliberada y consciente del comprador deincumplir el pago del precio. Pero esa interpretación es francamen-te dudosa, y la doctrina se decanta preferentemente por la automa-ticidad de la resolución. La jurisprudencia interpreta en general elartículo 1.505 CC con gran amplitud, referido no sólo a los mueblesen sentido propio sino también a las maquinarias o herramientasque pudieran merecer la calificación de inmuebles por destino (STS20.6.89) o a los semovientes (STS 4.3.85), y en general no sólo a lafal ta del pago del precio sino también al incumplimiento de las con-diciones esenciales del contrato (STS 4.12.97), interpreta la normaen favor del vendedor, pues éste a pesar del retraso puede optar porel cumplimiento y exigírselo al comprador (STS 24.4.56).

5. El retracto en la compraventa

5.1. SOBRE LA CONFIGURACIÓN UNITARIA DE LOS RETRACTOSEN LA COMPRAVENTA

Regula el Código civil en esta sede el régimen de losretractos, como «causas de resolución de la venta» (art.1.506 CC), distinguiéndose entre retracto convencional,en la que el vendedor se reserva el derecho a recuperar la

cosa vendida (art. 1.507 CC), y los retractos legales, comoel derecho de un tercero a subrogarse en lugar del queadquiere una cosa por compra, con las mismas condicio-nes estipuladas en el contrato (art. 1.521 CC).

Es obvio que el retracto, bien sea éste legal o convencional, noresuelve la venta, porque no pretende que la venta carezca retroacti-vamente de efectos, sino más propiamente sustituye la persona delcomprador y transmite la propiedad al vendedor o a un tercero, y noparece que haya de caracterizarse dogmáticamente como una con-dición resolutoria de la venta, como se afirma reiteradamente pordoctrina y jurisprudencia, sino que parece que se trata de un nuevocontrato que se pacta a favor del vendedor (en el pacto de retroven-ta) o de un contrato reglado que se establece legalmente a favor deun tercero, en ra/.ón de una limitación legal .del dominio (en losretractos legales). Es decir, no se pretende que la primera de las ven-tas no exista o sea nula, sino que se transmite de nuevo la propiedadal comprador en el retracto convencional o del comprador al retra-yente en el retracto legal. Por eso los actos de enajenación o grava-men que haya efectuado el comprador antes del ejercicio legal delretracto no son por sí nulos, y pueden producir ciertos efectos queluego analizaremos.

El retracto convencional es un pacto muy común de honda rai-gambre histórica, y que puede llamarse la institución de los milnombres, pues ha sido denominado de formas muy diversas (ventaal quitar, pacto de rescate, redención de la cosa vendida, pacto deretroventa, etc.), siendo especialmente frecuente la denominaciónde venta a carta de gracia que aún conserva en ciertos derechosforales. La asimilación entre retracto convencional y legal es discu-tida, y ni tiene un fundamento claro, ni es evidente su utilidad, sien-do dudoso que el calificativo de «retracto» al convencional conven-ga a la venta con facultad de recuperar el dominio de la cosavendida, pues esta denominación apenas tiene precedentes históri-cos y parece una innovación de la codificación. Lo más frecuenteentre los tratadistas es el estudio de ambas instituciones por separa-do, considerando el retracto convencional un pacto agregado a lacompraventa que se rige preferentemente por el régimen de la auto-nomía de la voluntad, mientras que los retractos legales se configu-ran como limitaciones legales del dominio. En el Código el sentidoprincipal de la asimilación entre retracto convencional y legal es elde establecer un régimen único de restitución (art. 1.518 CC), y elrégimen del retracto convencional que antecede al legal tiene voca-ción de convertirse en la parte general de los retractos, pues el legis-

170 CAP. V.—E], CONTRATO DE COMPRAVENTA

lador parece concebir el retracto legal como una reserva del domi-nio a favor de persona distinta del comprador pero de similar natu-raleza: de carácter real, duración determinada e indemnizacióntasada.

5.2. EL RETRACTO CONVENCIONAL

La facultad del comprador de recuperar discrecional-mente la cosa vendida está sometida a un régimen restric-tivo por ser una institución sospechosa. Históricamente lafigura ha estado ligada a las discusiones sobre los límites ala prohibición de cobrar intereses en el préstamo, comopacto monstruoso del dinero, por ser la venta con facultadde reversión discrecional a favor del vendedor un instru-mento ordinario de ocultar el préstamo con interés. Ennuestros días la sospecha continúa, ya que la figura ofreceuna importante posibilidad defraudadora tanto del régi-men legal de la usura, como de la elusión de la prohibi-ción del pacto de la ley comisoria. La compraventa conpacto de retro y la venta con cláusula de reserva de domi-nio, pueden encubrir garantías atípicas, a través de lascuales el acreedor puede pretender hacerse con la propie-dad de una cosa entregada en garantía sin tutela jurisdic-cional de la propiedad y sin procedimiento público deenajenación forzosa. El retracto convencional es por otraparte una carga oculta, pues el vendedor se reserva unafacultad discrecional de recuperar la cosa que contradicela libertad de la propiedad y no es manifiesta frente a ter-ceros, amén de que la misma facultad discrecional derecuperar la cosa contradice la prohibición legal de condi-ciones meramente potestativas (art. 1.115 CC).

Se observa en la jurisprudencia, en este sentido, que los proble-mas fundamentales que plantea el retracto convencional no son losde la aplicación de su régimen jurídico, sino su caracterización dog-mática. En particular la existencia de una venta simulada que laspartes califican como retracto convencional (SSTS 13.10.93,1 9.9.97), o la voluntad de defraudar la prohibición del pacto comi-

5. EL RETRACTO EN LA COMPRAVENTA 171

sorio (SSTS 29.1.96, 15.6.99), o la intención de ocultar préstamos ocláusulas usurarias (SSTS 7.2.89, 26.3.93); también plantea particu-lares problemas la delimitación entre retracto convencional y otrasfiguras afines en especial su distinción frente a las cláusulas dereserva de dominio y derecho de opción de compra (STS 25.4.92), ylos límites a la admisibilidad de ventas en garantía (STS 3.5.76,24.1.83, 7.3.90). Sobre la eficacia real del retracto convencionalhemos tratado ya al estudiar los derechos de adquisición preferentey no lo reiteraremos aquí. Con todo la cláusula en sí misma no ofre-ce dudas sobre su utilidad en el tráfico económico y su versatilidadpara la obtención de diversas finalidades jurídicas perfectamentelícitas. Por ello la cláusula de reversión del dominio se acepta por ladoctrina y la jurisprudencia, caracterizándose normalmente comocondición resolutoria de la venta, siempre que no ofrezca dudassobre su causa y finalidad.

El Código parte del presupuesto de que la venta conpacto de retro trasmite plenamente la propiedad, y no esen consecuencia una cláusula de reserva de dominio afavor del vendedor, el ejercicio de la retroventa es un valorpatrimonial transmisible que no es personalísimo del ven-dedor, pero su duración es esencialmente temporal y limi-tada, fijándose a falta de pacto expreso su duración encuatro años, no pudiendo sobrepasar el límite de los diezaños (art. 1.506 CC), plazos que se entienden normalmen-te de caducidad (SSTS 26.1.52, 28.6.61), plazos que seempiezan a computar desde la celebración del contrato, loque la doctrina interpreta normalmente desde que el con-trato produce efectos o desde que se transmite efectiva-mente la propiedad.

Regula el Código en detalle a continuación el régimen delretracto en los supuestos de división de la cosa enajenada, limitán-dose los derechos del retrayente si el comprador de una cuota indi-visa adquiere la totalidad de la finca, exigiéndose el retracto por eltodo (art. 1.513 CC), exigiendo el ejercicio conjunto del retracto enlos supuestos de venta de una finca indivisa por varios propietarios,o de delación hereditaria plural del derecho (arts. 1.514 y 1.515 CC),regulando también el ejercicio del retracto en los supuestos de divi-sión hereditaria de la cosa enajenada (art. 1.517 CC), situacionesque pueden considerarse de laboratorio pues sobre las mismas ape-nas existe jurisprudencia.


5.3. LOS RETRACTOS LEGALES EN LA COMPRAVENTA

El Código civil en esta sede de compraventa, en la sec-ción específica titulada retracto legal (sec. II, del cap. VI,del título IV, del libro IV), regula en particular el retractode comuneros (art. 1.522 CC) y el retracto de colindantes(art. 1.523 CC), en otras sedes regula el retracto de cohere-deros (art. 1.067 CC), de créditos litigiosos (art. 1.535 CC),el enfitéutico (art. 1.636 CC), y el de los socios de unasociedad civil (art. 1.708 CC). Fuera del Código existentambién innumerables figuras de retracto, son las más fre-cuentes el retracto de copropietarios de un buque (art.1.575 C de C), y los retractos arrendaticios rústicos (art. 88de la LAR) y urbanos, artículo 25 de la LAU de 1994, asícomo para la concentración de explotaciones en el régi-men de la unidad mínima de cultivo (art. 43 LRYDA).Existen diversos retractos legales en las legislaciones fora-les (como el retracto gentilicio y gracioso en Navarra, elderecho de abolorio o de troncalidad simple en Aragón, elretracto de bienes troncales en Vizcaya, etc.). Mostrándo-se en el examen de la jurisprudencia la existencia de mul-titud de retractos legales en leyes especiales de carácteradministrativo en favor del Estado en defensa del patri-monio histórico, artístico, bibliográfico y arqueológico(véase, por ejemplo, Ley 16/1985, de 25 de junio, de patri-monio artístico), y también la creciente incidencia de nor-mativa autonómica estableciendo retractos legales (porejemplo, Ley Foral 7/1989, de 8 de junio, de intervenciónen materia de suelo y vivienda).

En este manual trataremos muy brevemente el régimen legal delos retractos, porque la cuestión central sobre el carácter real de losmismos y su unidad dogmática lo hemos examinado ya en el trata-do de los derechos reales dentro de los derechos de adquisición pre-ferente, y porque dada la multiplicación de los retractos legales enla legislación civil especial, el estudio de cada retracto legal en parti-cular se hace en su sede propia.

El retracto de comuneros, a tenor del artículo 1.522 CC,


se atribuye al copropietario de una cosa común, en casode enajenarse a un extraño la cuota de alguno de los con-dueños. El fundamento de este retracto es la concentra-ción de la propiedad común que se entiende desde el dere-cho romano como un gran beneficio, pues la situación decopropiedad se estima antieconómica y difícilmente ges-tionable. En caso de existencia de pluralidad de re trayen-tes, lo que no es común en la práctica, el propio artículo1.522, párr. 2.°, dispone que podrán hacerlo a prorrata dela porción que tengan en la cosa común.

La doctrina ha admitido con cita de antigua jurisprudencia delTS, que el retracto se refiere tanto a las enajenaciones de bienesmuebles como a las enajenaciones de inmuebles. La jurisprudenciareitera que sólo cabe el retracto cuando se enajena a un extraño, ypor lo tanto no cabe cuando se enajena a otro comunero (SSTS25.1.88,14.11.94).

El retracto de colindantes, a tenor del artículo 1.523 CC,se atribuye a los propietarios de fincas colindantes cuandose venda una finca rústica cuya cabida no exceda de unahectárea, y no hubiese separación efectiva por arroyos,caminos, servidumbres de paso, etc. En caso de concurren-cia de colindantes que pretendan ejercer el derecho deretracto, se establece en el artículo 1.523, pan; 3, del CC, laprevalencia del dueño de la tierra colindante de menor cabi-da, y si las dos la tuvieran igual el que primero la solicite.

El retracto se excluye en las fincas que no tengan carácter rústi-co, y en particular en "las urbanas (SSTS 18.4.97, 31.1 0.97), porincumplir la finalidad el retracto se excluyen también en ocasionesel ejercicio del retracto si la finca retrayente esta abandonada y elejercicio del retracto sólo tiene fines especulativos (STS 29.10.85), osi la finca retrayente consiste en un estanque, y no tiene sentido uni-ficar ambas fincas (STS 19.10.81). La separación física o jurídicaentre colindantes que excluye el retracto se interpreta restrictiva-mente y se exige que se trate de una separación o servidumbre evi-dente y aparente (STS 2.7.92).

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de


enero, no regula como la anterior LEC, artículos 1.618 ysigs., un procedimiento especial de ejecución jurisdiccio-nal del retracto, remitiéndose el artículo 251.4.° al juicioordinario o al verbal que corresponda según la cuantía,por lo que parece que hay que reconocer la posibilidadde ejercicio extrajudicial de los retractos que fue propug-nado con anterioridad a la reforma, mediante consigna-ción o puesta a disposición del precio del retracto, talcomo de ordinario se reconoce en el ejercicio de losretractos convencionales o para el ejercicio del derechode opción de compra, al preverse en el artículo 266.3.° dela nueva LEC que con la demanda de retracto se aportela justificación de la consignación, lo que parece dar aentender que la misma se ha consumado extrajudicial-mente, sin perjuicio de que pueda sustanciarse tambiénel retracto por el procedimiento ordinario derivado de lacuantía de la cosa retraída, si se produce la oposición delretraído al retracto mismo o a sus condiciones de ejerci-cio, excepto en el ámbito de los retractos arrendaticiosen los que sometiendo la Ley 29/1994 el retracto al juiciode cognición, habrá que entender que puede ejercerse enel presente por el procedimiento del juicio verbal. Laposibilidad de ejercicio extrajudicial del retracto si nohay oposición del retraído fue af irmada por la STS17.6.97, aunque dicha sentencia afirma que si el retraídose opone el retracto debe efectuarse judicialmente, eincidentalmente se mantiene con carácter general laposibilidad de ejercicio extrajudicial del retracto por laSTSJ de Navarra de 29.1.01 en un procedimiento sobreretracto gentilicio.

Para el ejercieio del retracto es suficiente la demanda dirigidacontra el comprador adquirente aunque no se demande al vendedortrasmitente (SSTS 30.1.89, 11.5.92, 27.6.00), debiéndose demandartambién a los adquirentes posteriores si el comprador retraído ena-jenó a su vez el bien objeto del retracto (SSTS 20.6.80, 24.5.86). Porsu carácter legal y la función social que cumplen los retractos afir-ma también la jurisprudencia que no cabe la renuncia anticipada alretracto si no se ha vendido efectivamente la cosa o si no se conocenexactamente las condiciones de la venta (STS 24.9.97).


El retracto legal presupone una enajenación válida dela cosa o del derecho sobre el que se ejercita el retracto atítulo oneroso (el retracto no se aplica a ventas inválidas osimuladas SSTS 25.1.88, 3.12.96). En consecuencia elretracto puede ejercitarse no sólo en el supuesto de laventa de la cosa sino también en la dación en pago (STS28.6.93), o cuando se aportan los bienes a una sociedad(STS 30.11.73), y en general en todo supuesto de enajena-ción onerosa (STS 24.1.86). Sin embargo como el retra-yente debe cumplir las mismas condiciones del contrato,resulta más dudoso su posible ejercicio en la permuta, almenos cuando no se permute con bienes frangibles o susti-tuibles (lo niega la STS 30.6.93), y también es dudosa laposibilidad de ejercicio de retracto en el pago por cesiónde bienes (lo niega la STS 30.6.94), existiendo algunajurisprudencia que con doctrina discutible afirma que lainterpretación del ámbito de los retractos ha de ser res-trictiva por tratarse de limitaciones al dominio.

El plazo para el ejercicio de la acción de retracto seregula con carácter general en el artículo 1.524 CC, dentrode los nueve días contados desde la inscripción en el regis-tro de la propiedad, y en su defecto desde que el retrayentehubiera tenido conocimiento de la venta. Se trata de uncómputo civil que no excluye los días inhábiles procesal-mente (STS 22.5.92), el plazo de nueve días se interpretacomo de caducidad (SSTS 30.9.92, 6.3.00) y empieza acontar desde la inscripción efectiva en el registro no desdeel asiento de presentación de la escritura de venta en elregistro (SSTS 7.4.97, 27.6.00), a falta de inscripción en elregistro desde que el retrayente ha tenido un conocimien-to pleno, no sólo de la venta en sí sino también de sus con-diciones esenciales (SSTS 27.7.96, 7.4.97).

Critica muy certeramente COBACHO G Ó M E Z el régimen delartículo 1.524 CC que estima fomenta una gran litigiosidad y esdudosamente constitucional, por el protagonismo que adquiere lainscripción en el Registro de la Propiedad, propugnando la intro-ducción del sistema más lógico de las leyes arrendaticias, que pre-

176 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 6. LA COMPRAVENTA DE BIENES MUEBLES A PLAZOS 177

vén la notificación de la venta a los eventuales retrayentes y unosplazos más largos de caducidad a falta de la citada notificación.

El precio del retracto es el precio escriturado de la cosavendida sobre la que se ejercita el retracto (STS 28.1.96,20.2.92), salvo que se demuestre que el precio escrituradoes notoriamente inferior al real (STS 19.6.86), o que sea elprecio escriturado escandalosamente inferior al precioreal (STS 22.5.96).

La pluralidad de retractos hace que se plantee frecuentemente eltema de la colisión de retractos: en términos generales se acepta lasupremacía de) retracto de comuneros, artículo 1.524 CC, al que sesuele asimilar el de coherederos, que excluye al de colindantes, yambos se entiende que prevalecen sobre los arrendaticios (STS25.1.88); la preferencia del retracto de comuneros sobre el arrenda-ticio urbano se ha establecido reiteradamente en la jurisprudencia(SSTS 24.3.88, 27.3.89), lo que se recoge actualmente en el artículo25 de la LAU 29/1994, los demás retractos son supletorios o subsi-diarios a los anteriores. En cuanto a la preferencia de los retractosferales habrá que estar a su propia normativa y ámbito de aplica-ción.

6. La compraventa de bienes muebles a plazos

6.1. ANTECEDENTES Y SIGNIFICADODE LA REGULACIÓN ESPECIAL

Sin duda la razón de la existencia de una legislaciónespecial sobre compraventa de bienes muebles a plazos,como también ha ocurrido con su precedente inmediatoen la legislación sobre hipoteca mobiliaria, se debe a laimportancia y el éxito de la técnica registral de publicidadde los bienes inmuebles. La legislación sobre bienes a pla-zos, igual que el régimen de la hipoteca mobiliaria, supo-ne la aplicación de categorías desarrolladas para la publi-cidad de los bienes inmuebles a los bienes muebles,

supuesta la perfecta identificabilidad de los mismos, loque se explica por el inestimable servicio que ha prestadoen España el Registro de la Propiedad, como mecanismode nuestro desarrollo económico y financiero, fundado enuna técnica depurada y servido por un prestigioso y efi-ciente cuerpo de funcionarios, que ha aconsejado exten-der el modelo de afección real registral a la venta de bie-nes muebles a plazos y a la financiación de los créditossurgidos en la venta de bienes muebles identificables yvaliosos.

La primera ley que organiza de un modo coherente elrégimen de la compraventa de bienes muebles a plazos esla Ley de 17 de julio de 1965, que con importantes prece-dentes en la normativa de ordenación del crédito y en lalegislación sobre hipoteca mobiliaria, organiza un sistemade afección real de los bienes muebles vendidos a plazos yde los créditos de financiación de las ventas a plazos, através de su inscripción en un registro especial de compra-venta de bienes muebles a plazos que se encomienda alcuerpo nacional de Registradores de la propiedad. Lanueva Ley 28/1998, de 13 de julio, se justifica por incorpo-rar las Directivas de la CEE 87/102 de 1986, y 90/88 de1990, y sobre todo por coordinarse con los principios deprotección de los consumidores de la Ley 7/1995 de crédi-to al consumo. Pero lo cierto es que la nueva Ley, cam-biando sólo algunos aspectos de detalle, ha continuado ensus líneas generales con la estructura del modelo de ventaa plazos de la Ley de 1965.

La idea fundamental que preside el régimen especialde la compraventa de bienes muebles a plazos, es que pormedio de la inscripción en el registro especial que se creapara tal fin, se garantice al vendedor de un bien mueble aplazos (o a quien financia una venta de un bien mueble aplazos) la preferencia de su crédito sobre el bien vendidosobre el crédito de cualquier tercero o sobre el derecho decualquier tercero adquirente de la cosa. El sentido de estapreferencia derivada de la inscripción registral es evitar la


eficacia radical de la posesión mobiliaria como instru-mento de publicidad de la titularidad de los bienes mue-bles (art. 464 CC). El vendedor (o quien financia la venta)de un bien mueble a plazos tiene reconocido por la ins-cripción una afección real del crédito del precio aplazadode la venta sobre el bien vendido, lo que favorece la ventade bienes muebles a plazos por la seguridad que otorga alvendedor, favoreciendo también operaciones financierasde venta a crédito. Previéndose también la inscribibilidaden el registro de las reservas de dominio y de las prohibi-ciones de disponer sobre los bienes muebles vendidos aplazos.

Como hemos adelantado anteriormente, una jurisprudenciaconstante y reiterada sólo admite la eficacia real frente a terceros dela cláusula de reserva de dominio en la venta de bienes muebles, siexiste la entrega efectiva de los mismos y, si la venta está inscrita enel registro (SSTS 4.10.93, 12.7.96, 16.10.99), aunque la reserva dedominio y prohibición de disponer del comprador no supone quedicho bien sea inembargable en el patrimonio del comprador pordeudas del mismo, pues dado que el sentido de la cláusula es asegu-rar los derechos del vendedor y no limitar la situación jurídica delcomprador, en rigor el TS sólo admite la tercería cuando se produceel impago efectivo por el comprador de los plazos a su vencimiento(SSTS 28.12.99, 17.2.00).

La Ley de 1998 respeta la técnica y sistemática de laantigua Ley de 1965, cuyos principios la jurisprudenciacontinúa sin ninguna quiebra sustancial. Las innovacio-nes de la nueva Ley se refieren de una parte a liberalizarel contenido del contrato de venta y financiación deventa de bienes muebles a plazos, suprimiendo la exigen-cia de desembolso inicial, períodos taxativos o máximosde aplazamiento, limitación del tipo de interés, etc., loque ha conducido a una simplificación importante de laregulación normativa de la figura, reduciéndose elnúmero de artículos de la Ley; pero de otra parte seadapta la normativa a las exigencias del crédito al consu-mo y protección de los consumidores, incorporando un

6. LA COMPRAVENTA DE BIENES MUEBLES A PLAZOS 179

régimen de cláusulas obligatorias (art. 7), como la fija-ción exacta del interés y vencimientos, y de la tasa anualequivalente de la operación, definida en la Ley 7/1995 decrédito al consumo, cuya omisión reduce la obligacióndel comprador a pagar el interés legal, la especificaciónde todos los elementos que constituyen el coste total dela operación, sin que sea exigible ningún gasto no refe-renciado, etc., previéndose expresamente la inscribibili-dad del arrendamiento financiero. La nueva Ley simplifi-ca también radicalmente los sistemas de ejecución de losbienes inscritos estableciendo el sistema de subastanotarial de los bienes muebles cuya legalidad, como essabido, ha presentado serias dudas a la jurisprudenciaen el ámbito hipotecario.

6.2. CONTRATOS SOMETIDOS A LA LEY DE VENTADE BIENES MUEBLES A PLAZOS

Según el artículo 3 de la Ley 28/1998, se entenderá porventa a plazos el contrato por el que una de las partesentrega a la otra una cosa mueble corporal (identificable yno consumible), y ésta se obliga a pagar por ella un preciocierto, de forma total o parcialmente aplazada en tiemposuperior a tres meses. Pero la Ley comprende tambiéndentro de su ámbito los préstamos de financiación al com-prador o vendedor de los contratos de venta a plazossometidos a la Ley (art. 4), así como la inscripción de lasreservas de dominio a favor del comprador (y la cesión dedicho dominio reservado por el comprador, art. 7.10). Laprohibición de enajenar o de realizar cualquier otro actode disposición mientras no se haya pagado la totalidad dela cantidad aplazada se considera un elemento natural delcontrato, y por ello se considera ineficaz la disposición ogravamen de los bienes muebles registrados por el vende-dor, salvo que medie una autorización expresa del vende-dor o en su caso financiador (art. 7.11).


La ordenanza para el registro de venta a plazos de bienes mue-bles (O. de 19 de julio de 1999), en su disposición transitoria prevéque el registro se integre por las siguientes secciones: buques y aero-naves, automóviles y otros vehículos de motor, garantías realessobre derechos de propiedad intelectual, y otros bienes mueblesregistrables. Se observa entonces que su ámbito es similar y sesuperpone al del registro de hipotecas mobiliarias y prendas sin des-plazamiento, registros ambos que deberían quizás unificarse paraevitar problemas de coordinación, estableciendo un único registrode garantías reales mobiliarias y ventas de bienes muebles a plazos.

Siguiendo muy de cerca el texto y la justificación de laanterior Ley, la Ley 28/1998 regula como supuestos exclui-dos (art. 5), las compraventas mercantiles y los préstamosde financiación de tales operaciones, en razón de que tra-tándose de comerciantes no necesitan de especial protec-ción (núm. 1), las ventas y préstamos ocasionales efectua-das sin ánimo de lucro, supuesto que como ha sidosubrayado por la doctrina resulta difícil de justificar y queen cualquier caso no he encontrado sobre el mismo ningu-na jurisprudencia (núm. 2), préstamos y ventas garantiza-dos con hipoteca o prenda sin desplazamiento (núm. 3),aquellos contratos cuya cuantía sea inferior a la que regla-mentariamente se determine (núm. 4), y finalmente loscontratos de arrendamiento financiero o íeasing (núm. 5);sin embargo aunque el íeasing se excluye del ámbito de laLey 28/1998, llama la atención su inscribibilidad, en unasección del registro de venta de bienes muebles a plazos ysu posible ejecución por el procedimiento especial previstoen la Ley (disposición adicional de la Ley 28/98, desarrolla-da en detalle en la ordenanza), seguramente porque sin lainscripción del íeasing en el registro en período no sospe-choso su autenticidad esta muy comprometida por la radi-cal eficacia de la posesión mobiliaria.

6.3. ELEMENTOS FORMALES DEL CONTRATOY SU CONTENIDO OBLIGATORIO

La Ley 28/1998 exige que el contrato se haga por escri-


to (art. 6.1). El documento privado tiene el sentido degarantizar la fehaciencia de la fecha, para que pueda sur-tir efectos frente a terceros, y por ello el contrato consen-sual no es por sí nulo, aunque la Ley lo defina incorrecta-mente como un requisito de «validez», sino que las partespodrán exigir su elevación a documento privado (art.1.279 CC) a efectos de su oponibilidad a terceros y su ins-cripción en el registro.

El citado artículo 6 prevé que se suscriban tantos documentosprivados como partes, y que se entregue a cada parte un ejemplardebidamente firmado, pero el contrato (el original) es por sí mismoalgo diverso al documento en el que consta, y en sí mismo el origi-nal es único siendo los duplicados meras copias, lo que es importan-te a efectos de discrepancias entre los documentos suscritos. Yoentiendo que cada uno de los contratantes podrá pedir una copiapero la lalta de copias no puede ni siquiera considerarse un requisi-to formal del contrato, siendo perfectamente válido aunque sólo sesuscriba un único documento. El artículo 10 de la ordenanza exigeque se suscriba el contrato en un modelo oficial a efectos de su ins-cripción, pero se trata de un requisito que no esta en la Ley, y quecontradice el artículo 3.2 de la misma, que admite la validez del con-trato de venta a plazos cualquiera que sea la forma y denominaciónque le asignen las partes cuando se propongan conseguir los mis-mos fines.

Diversos autores (BERCOVITZ, TORRES LANA), sostuvie-ron que la entrega de la cosa era también un elementoesencial del contrato, en consonancia con el discurso dePío Cabanillas a las Cortes en defensa de la Ley de 1965,interpretación a la que también se presta la definición decontrato sometido a la legislación especial que se hace enel artículo 3 de la Ley 28/1998. Sin embargo parece que lainterpretación mayoritaria no configura el contrato deventa a plazos de bienes muebles como un contrato real,sino que la entrega es un presupuesto para la inscribibili-dad del acuerdo, dado que la publicidad registral se refiereno sólo al contrato (título) sino también al desplazamien-to posesorio (entrega efectiva), pues se concibe el registroespecial como un registro de derechos y no de títulos.

182 CAR V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Con filosofía recibida de la normativa de protección al consumi-dor, el artículo 7 de la Ley recoge con carácter obligatorio la inclu-sión de diversas circunstancias en el contrato (lugar y fecha del con-trato, identificación de los contratantes y del objeto del contrato,domicilio de notificaciones, tasación del bien, etc.), cuya falta o ina-decuada referencia permite con carácter general al comprador soli-citar del juez, previa justificación del perjuicio sufrido, la reducciónde la cuantía de la obligación, que puede quedar limitada al importedel precio al contado o del nominal del préstamo recibido. Se esta-blece en particular en el artículo 8 unas penalizaciones legales porla falta de expresión de circunstancias obligatorias: así la falta deexpresión exacta del desembolso inicial y cantidades aplazadas, ydel importe o periodicidad de los pagos fraccionados cuando se pac-tan intereses, reduce la obligación del comprador a pagar el precioal contado sin perder la facultad de aplazamiento del mismo; lafalta de indicación del interés nominal y la tasa anual equivalente,reduce la obligación del comprador a abonar el interés legal;pudiéndose negar el pago de cualesquiera gastos devengados quehubieran sido omitidos en el contrato.

6.4. CONTENIDO PARTICULAR DEL CONTRATO

Dentro de la política de protección al consumidor laLey concede tres derechos especiales al comprador de bie-nes muebles a plazos: la facultad de desistimiento del con-trato dentro del plazo de siete días desde la entrega de lacosa (art. 9), anticipar el pago del precio (art. 9.3), asícomo la facultad judicial de moderar los plazos, intereses,o penalizaciones pactadas en supuestos de cambio de cir-cunstancias o de imposibilidad de cumplimiento por elcomprador (art. 11).

La facultad de desistimiento presupone la devolución del bienmueble comprado sin gastos para el vendedor, y la indemnizaciónde la depreciación comercial del bien si así se pactó, dándose porresuelto también el contrato de financiación, si lo hubiera. La facul-tad de anticipar el precio se configura sin que se devenguen interesessobre el anticipo, salvo el máximo del 1,5 por 100 en los contratoscon interés variable y el 3 por 100 en los contratos de interés fijo, sifue expresamente pactado, y se prevé también el posible pago par-cial anticipado de como mínimo el 20 por 100 del precio.


La Ley introduce también un régimen peculiar de resolu-ción del contrato a favor del vendedor, o de vencimiento anti-cipado del plazo a favor del financiador por el impago de dosplazos o del último de ellos (art. 10) estableciéndose unasindemnizaciones tasadas por la tenencia de la cosa por elcomprador, y por la depreciación comercial del objeto, queen todo caso se entiende (BLASCO GASCÓ), que no impide alvendedor demostrar un mayor perjuicio y solicitar la indem-nización de todos los perjuicios que resulten de la resolucióndel contrato.

CAPÍTULO VI

LA DONACIÓN

1. Concepto

1.1. LA DONACIÓN COMO ACTO ÍNTER VIVOS

La donación es mirada con cierto recelo por el ordena-miento jurídico, por el peligro de que un empobrecimien-to intempestivo del donante pueda atentar contra los finesfamiliares y sociales de la propiedad. Por eso es sometidaa un estricto régimen de garantías de la idoneidad del actoy capacidad del disponente. En particular, una razón sus-tancial de los límites a la facultad de donar es la coheren-cia del sistema sucesorio del derecho civil.

Como vamos a ver a continuación el concepto de dona-ción es uno de los pilares que sustenta el régimen jurídicopatrimonial civil ínter vivos, como distinto del régimensucesorio mortis causa. La donación se define dogmática-mente como un acto ínter vivos, pero como donar puedeser de algún modo prepararse a morir, toda donación estávinculada también en cierta medida de la sucesión delcausante, y condicionada por la misma, y no resulta fácilen la donación deslindar su contenido sucesorio de sucontenido patrimonial ínter vivos. En efecto, cuandomuere el donante la donación es de nuevo calificada en suidoneidad y cuantía, para garantizar el cumplimiento delos f ines sociales y famil iares de la herencia. En elmomento de abrirse la sucesión del donante se reúnen fic-ticiamente todas las donaciones efectuadas en vida por elmismo; el caudal partible se forma con lo donado (dona-tum) más lo dejado (relictum), con ambas partidas se deter-minan las cuotas legitimarias de los herederos forzosos, yse procura compensar lo donado con lo dejado para distri-buir igualitariamente los bienes entre los herederos forzó-

186 CAP. VI.—LA DONACIÓN

sos. Por ello las donaciones están sujetas en el momento deabrirse la sucesión del donante a imputación a la cuota legi-timaria y colación entre los herederos forzosos, y puedenser objeto de reducción por inoficiosidad, si el caudal relic-to no basta para pagar las cuotas legitimarias de los herede-ros forzosos. El Código establece dogmáticamente que«nadie puede dar o recibir por donación más de lo quepuede dar o recibir por testamento» (art. 636 CC), lo que nopuede llegar a saberse de modo exacto hasta el momentodel fallecimiento del causante, que es cuando se sabe real-mente lo que se puede dar o recibir por testamento.

En otros muchos aspectos la donación esta ficticia-mente ligada al orden sucesorio: la donación puede tenerun significado de acto particional si el donante le da estecarácter (art. 1.056 del CC), o puede ser revocada en vidadel donante por supervivencia o supervivencia de hijos; eldonatario está vinculado a un deber de reverencia y fideli-dad a su donante y por ello la ley le impone la carga de ali-mentos al donante, lo que puede implicar el pago de cier-tas deudas hereditarias, y además la posible revocación dela donación por ingratitud; el donatario responde en todocaso de las deudas anteriores a la donación; y como suce-de en el orden sucesorio, el donante no tiene obligación desaneamiento de los bienes donados (art. 638 CC). Es decir,resumiendo: la donación aunque se define como acto íntervivos, está sometida a la calificación definitiva de su efica-cia y límites en el momento de la muerte del donante, yademás crea una vinculación entre donante y donatariocuyo aroma está lejanamente próximo al que resulta de lavinculación entre el causante y su heredero voluntario.

Si bien la donación está vinculada al orden sucesorio del cau-sante, mantiene claramente una identidad singular como acto íntervivos. Como acto ínter vivos se define como irrevocable, lo que ladiferencia sustancialmente de los actos monis causa, y además lasdonaciones no se rigen por el régimen de los llamamientos heredita-rio pues, por ejemplo, ni existe transmisión del ius delationis, niderecho de acrecer (art. 638 CC), y donar no es un acto personalísi-

1. CONCEPTO 187

mo (como el testamento, art. 670 CC, que no se puede hacer porrepresentante) pues se puede otorgar poder para donar (STS4.12.92). El carácter lucrativo de la donación no justifica por símismo la revocabilidad de la misma, de acuerdo al famoso dichopopular de que lo que se da no se quita, que en el ámbito de la codi-ficación francesa se formula en el brocardo francés, donner et rete-ñir ne vaut. Por ser un acto ínter vivos la donación es irrevocable,frente al carácter esencialmente revocable de los actos mortis causa.La irrevocabilidad de la donación se formula en la codificacióncomo el eje central de su régimen jurídico, en defensa del formalis-mo testamentario, lo que supone desterrar del mundo jurídico ladonación mortis causa, figura propia del derecho consuetudinario ymedieval, que permitía en vida del donante una donación revocablemortis causa, con entrega o sin entrega de bienes, tal como estudia-mos más en detalle en el curso de derecho hereditario. En defensadel formalismo testamentario y la coherencia de la prohibición depactos sucesorios se destierra también del derecho codificado lapromesa de donación y la donación obligatoria. La irrevocabilidadse interpreta con peculiar rigor por la jurisprudencia: así la dispen-sa de colación no puede revocarse después de la donación porqueello supondría reconocer cierta revocabilidad a la misma (SSTS15.6.29, 13.12.00); por la misma razón tampoco se puede realizaruna partición por acto ínter vivos que comprenda los bienes dona-dos después de la donación.

1.2. LA DONACIÓN Y LA PROHIBICIÓNDE PACTOS SUCESORIOS

El régimen sucesorio de raíz romana tiene además unsentido divisorio y desvinculador de la propiedad, lo quetambién tiene una influencia decisiva en la definición ycaracterización de la donación. Un principio estructuraldel derecho sucesorio de raíz romana es la prohibición depactos sucesorios, lo que se explica porque los romanosentendieron que el pacto sucesorio (votum mortis), era elinstrumento capital de perpetuación de la aristocraciamonárquica, que ellos consideraban tiranía (recelo frenteal pacto sucesorio que se reproduciría también en losrevolucionarios franceses, en su lucha contra la nobleza,frente a la permisividad de pactos sucesorios en el droit

188 CAP. VI.-LA DONACIÓN

coutumier; o entre los liberales españoles ante el derechoforal). Vemos así surgir en el derecho romano el testamen-to como acto formal revocable en las doce tablas, coetá-neo de la prohibición de pactos sucesorios, como un actoesencialmente unilateral, pero la coherencia del sistemasucesorio así constituido está dialécticamente en oposi-ción a que la donación sea el instrumento más importantepara el nombramiento de heredero por acto ínter vivos. Enel derecho medieval y foral los pactos sucesorios se instru-mentalizan por medio de donaciones (especialmente ladonación universal propter nuptias), por eso la efectividadde la prohibición de pactos sucesorios en el derechocomún impone una exigencia de cuidadosa y detalladadelimitación entre donación y disposición contractualmortis causa. En el Código civil español el mecanismo deidentificación de la donación como acto ínter vivos frentea los contratos o pactos mortis causa, parte de definir ladonación como acto de disposición particular de bienes,que exige la disposición actual y efectiva de los mismos; o,lo que es lo mismo, se prohibe, para garantizar la coheren-cia del régimen sucesorio, la donación universal (art. 634CC), la donación se concibe como un acto efectivamentetransmisivo de la propiedad, con lo que se prohibe ladonación de bienes futuros (art. 635 CC), y por ser un actodispositivo se prohibe también la donación obligatoria(art. 618 CC).

Es decir, que el régimen de las prohibiciones y limitaciones a lafacultad de disponer por donación sólo se puede entender si se poneen relación con los dos fundamentos dogmáticos esenciales delderecho sucesorio: la prohibición de pactos sucesorios y el régimensucesorio forzoso de los herederos legitimarios. Ambos principiosson los pilares del derecho sucesorio romano: la prohibición de pac-tos sucesorios funda la República, como prohibición del sistema deidentificación y conservación de un linaje real, la prohibición depactos sucesorios tiene un sentido desvinculador de la tiranía de laestirpe familiar de los tarquinos, y de esta prohibición surge el testa-mento como acto formal, unilateral y revocable. El orden sucesorioforzoso y la regulación de las legítimas se promulga en un momentoposterior, por las asambleas mil i tares (el tribunal de los centum

1. CONCEPTO 189

viri), como derecho popular, igualitario, frente a los intereses deperpetuación de una aristocracia patricia rica y propietaria. Laregulación detallada del régimen de la donación y su inserción enlos principios del derecho sucesorio imperativo de legítimas yprohibición de pactos sucesorios (en particular el régimen de impu-tación y colación de las donaciones), responde a una etapa muchomás desarrollada, de elaboración casuística del derecho, que es pro-pia del derecho pretorio. Como a través de la donación se podíaneludir y defraudar los principios desvinculadores e igualitarios quesustentan la república en el derecho sucesorio, el nacimiento delconcepto de donación es el resultado de una compleja decantaciónhistórica del derecho vivido en la práctica, en el contexto de supera-ción de las luchas sociales que ensangrentaron la república romana.

1.3. DEFINICIÓN DOGMÁTICA DE DONACIÓNEN EL CÓDIGO CIVIL

A partir de estos pilares fundamentales en el derechosucesorio, que explican el origen dogmático de la dona-ción, puede ya ensayarse un concepto de donación. Segúnel artículo 618 CC «La donación es un acto de liberalidadpor el cual una persona dispone gratuitamente de unacosa a favor de otra, que la acepta».

La definición liberal de donación tiene el mérito de poner demanifiesto que la donación es un acto dispositivo de cosas, lucrativoporque transmite una riqueza del donante al donatario, y que eldonatario la acepta. Por tratarse de un acto dispositivo de una cosa,la donación se distingue de otros actos de liberalidad, como la remi-sión de la deuda o el acto dotacional de la fundación, en los cualeshay disposición o vinculación de derechos y no disposición decosas. Por ser un acto lucrativo se distingue de los contratos gratui-tos, como el mandato, el depósito o el mutuo, en los que no haytransmisión de bienes o riquezas materiales y tangibles, sino elaprovechamiento de un servicio, un uso o una disponibilidad decapital. Tampoco es donación la renuncia a una servidumbre oderecho real limitado, porque no se considera propiamente que hayun acto de transmisión de riqueza de una persona a otra, sino queautomáticamente, sin necesidad de aceptación, en virtud de la elas-ticidad del derecho de propiedad, el derecho revierte a su dueño.Quedan así delimitados los tres elementos sustanciales de la dona-


ción para el Código: disposición, enriquecimiento, bilateralidad;pero esta definición del artículo 618 CC, que tan útil resulta para lacaracterización dogmática de la figura, pretende en la época liberalsubrayar en la donación un carácter «contractual», y margina losotros dos elementos definitorios de la donación: la causa y la forma,que como la jurisprudencia subraya son elementos también defini-torios de la donación; en efecto, estos dos elementos esenciales de ladonación ha olvidado la definición del artículo 618 CC, en primerlugar el ánimo de liberalidad del donante, que es un requisito causalde la donación, al no haber reciprocidad (art. 1.274 CC), ánimo deliberalidad que no se presume y ha de constar expresamente, lo quevamos a ver que tiene una trascendencia peculiar ante la prácticafrecuente de las donaciones disimuladas; y en segundo lugar, tam-bién es requisito definitorio de la donación la exigencia de unajornia sustancial para la eficacia de la donación (art. 633 CC), lo quese impone legalmente para que conste públicamente la voluntad dedonar, ante un cierto matiz de sospecha frente a la posible defrauda-ción de los intereses de legitimarios acreedores y hacienda pública,que todo acto lucrativo siempre comporta; también la exigencia deuna forma sustancial cumple la función de determinar exactamenteel momento de la donación, lo que es necesario para determinarexactamente su régimen jurídico.

1.4. EL ANIMUS DONANDi: LAS DONACIONESREMUNERATORIAS, ONEROSAS Y MODALES

El ánimo de liberalidad es un requisito causal de ladonación (arts. 618 y 1.274 CC), y según reiterada juris-prudencia ha de constar expresamente, pues es un ele-mento esencial de la donación que no se presume. Así laentrega de dinero no se presume donación sino préstamo(STS 27.3.92), o renta vitalicia (STSJ Navarra 13.10.92), laapertura de una cuenta corriente conjunta no se presumedonación (STS 6.6.97).

La referencia al animus donandi es reiterada en la jurispruden-cia para discernir el régimen y la eficacia de las donaciones disi-muladas bajo la forma de una compraventa. Simular una compra-venta con precio mínimo o ficticio cuando hay voluntad real dedonar es una práctica muy frecuente, que se explica por la mayor

1. CONCEPTO 191

simplicidad de la compraventa y muchas veces también por razo-nes fiscales. La compraventa simulada no es nula siempre que sehaga en escritura pública y conste expresamente el ánimo dedonar (SSTS 10.10.00, 30.12.98), ánimo de donar que no se presu-me (SSTS 13.7.00, 25.5.00), doctrina aplicada frecuentementetambién a la donación remuneratoria que se encubre en una com-praventa (STS 23.10.95).

Dado que el régimen jurídico de los actos a título one-roso es radicalmente distinto del de los celebrados a títulolucrativo, el ánimo de liberalidad es decisivo en la prácticapara distinguir la donación de aquellos negocios onerososen los que las partes visten como oneroso lo que tienenintención de que sea un acto lucrativo, dado que el valorde la contraprestación es desproporcionado e inferior alprecio pagado o recibido, como en las compras o ventas abajo precio o ventas de favor o de privilegio. El problemase plantea especialmente en distinguir los contratos one-rosos de aquellas donaciones en que concurre una ciertacontraprestación o carga, que no dejan por ello de ser con-sideradas actos a título lucrativo (donaciones conocidascon los nombres de donación remuneratoria, donaciónonerosa o donación modal).

Hay una cierta promiscuidad doctrinal y jurisprudencial en elempleo de la terminología relativa a la donación con carga o con-traprestación: donación remuneratoria, donación onerosa y dona-ción modal. Las tres figuras (donación remuneratoria, onerosa,modal), se refieren a supuestos en que la donación no es pura ysimple sino que se da por algo o para algo, lo que supone una ciertacontraprestación o carga, que por definición no excluye ni el lucrode la contraparte, ni el ánimo de liberalidad, y que por eso se consi-deran donaciones, y parecen estar sometidas a un régimen especialfrente a la donación pura y simple de evicción: hasta el límite de lacarga, y también de limitar la colación, reducción y revocación, yresponsabilidad por deudas del donante, hasta el límite de la cargasoportada.

Resulta difícil distinguir entre donación onerosa yremuneratoria. La distinción legal está claramente for-


mulada en el Código (art. 622 CC). La distinción estribaen que en la donación onerosa el servicio o contrapresta-ción que se remunera mediante la donación era debidomientras que en la remuneratoria no. Seguramente res-ponde a calificar de donación onerosa aquella con unacontraprestación, de valor inferior a lo donado y que noexcluye la voluntad de donar (así cuando unos serviciosse pagan muy por encima de su precio real para conse-guir la fidelidad el empleado, cuando doy una cantidaddesmesurada a una organización benéfica para conse-guir una entrada a un espectáculo que dicha entidadadministra y que no conseguiría de otro modo, o cuandouna empresa organiza una acción de beneficencia paraobtener publicidad de un producto, etc.), en estos casosla existencia de una contraprestación debida no desnatu-raliza la realidad principal de una donación, pero la sin-gulariza. En la donación remuneratoria, por el contrario,la contraprestación no es debida, sino que está fundadaen un previo deber moral o de conciencia, como dice elartículo 1.274, al definir la causa remuneratoria se da enpago del «servicio o beneficio que se remunera», lo quees muy frecuente en la práctica, como cuando un profe-sional (administrador, abogado, médico) renuncia acobrar sus honorarios y recibe un regalo a cambio, ocuando un familiar cuida a un enfermo o incapacitado yse le hace un pago o regalo por dichos cuidados (véansesupuestos de las SSTS 2.4.90, 9.3.95). Por su parte ladonación modal es aquella que se da con una carga omodo (como cuidar una persona, prestar un servicio), lacarga o modo resulta en este caso debida y su incumpli-miento puede dar lugar a la revocación de la donación(art. 647 CC).

La consecuencia más específica de las donaciones onerosas esque se rigen por las reglas de los contratos (art. 622 CC), pero sólodentro del límite de la cuantía real de la contraprestación, talcomo para la evicción prevé el artículo 638 CC; también en lasdonaciones onerosas la capacidad de aceptar exige la intervenciónde los legítimos representantes del donatario (art. 626 CC), lo que

i . CONCEPTO 193

no se predica de las donaciones remuneratorias; sin embargo,tanto las donaciones onerosas como las remuneratorias y modaleshabrá que entenderlas dispensadas de colación, reducción y revo-cación en la medida de la carga, y limitada la responsabilidad pordeudas del donante por la contraprestación o servicio que seremunera o asume. El profesor DE LOS Mozos, que estudia endetalle la jurisprudencia sobre las donaciones remuneratorias,constata que existe una cierta tendencia jurisprudencial, cuandola remuneración de los servicios están fundados en un debermoral o de conciencia, de dispensar a dichas donaciones de losrequisitos de forma, lo que especialmente se constata cuando ladonación se ha disimulado a través de una compraventa simulada.Jurisprudencia qtie con todo no es unánime, por lo que habrá queestar en cada caso concreto a discernir la causa y el sentido delservicio que se remunera.

1.5. LA DONACIÓN COMO ACTO FORMAL

Como hemos avanzado anteriormente, toda donaciónlevanta sospecha de posible defraudación de legitimarios,acreedores y la hacienda pública, es decir de contravenirlos fines familiares, públicos y sociales de la propiedad. Seimpone por tanto la forma como elemento esencial defini-torio de la donación para la constancia fehaciente de lamisma, y para la garantía de la libertad y del rigor e irre-vocabilidad de la voluntad de donar. Por otra parte laforma garantiza la fehaciencia del momento exacto delperfeccionamiento de la donación, lo que es determinantede su régimen JLirídico, pues del momento de la donacióndepende la calificación de la capacidad y el poder de dis-posición del donante (arts. 624 y sigs. CC), el momentoexacto de la donación determina cuáles son las deudasanteriores de las que responde el donatario (art. 643 CC),dicho momento determina la preferencia de las donacio-nes anteriores respecto de las posteriores (art. 656 CC),en el momento de la donación deben existir los bienesque se donan pues ello es requisito sustancial de la dona-ción (art. 634 CC), finalmente el valor de los bienes dona-


dos a efectos de revocación por ingratitud se fija al tiempode la donación (arts. 649 y 650 CC).

La donación de bienes inmuebles ha de hacerse enescritura pública, expresándose individualmente los bie-nes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer eldonatario (art. 633 CC).

Una jurisprudencia reiterada sostiene la nulidad radical de ladonación si no consta en escritura pública (SSTS 9.7.84 14.12.99),la donación informal ni siquiera se reconoce como título válidopara la usucapión (SSTS 26.1.88, 20.10.92, 10.11.94). El defecto deforma en la donación no se puede ratificar o convalidar (SSTS3.3.95, 15.10.85). Es principio jurisprudencial reiteradamente afir-mado que la escritura de donación ha de agotar el contenido nego-cial del acto. Es decir, la exigencia de forma sustancial comprendetambién la exigencia de exacta identificación y delimitación delobjeto donado, que no puede extenderse más allá de lo expresamen-te determinado en la escritura de donación. En particular las cargasy modos deben constar en la propia escritura de donación, tal comoexpresamente prevé el artículo 633 CC (STS 25.6.90), y no se puederevocar con posterioridad el carácter de no colacionable de la dona-ción, o la partición ínter vivos consumada (STS 13.12.00). Para lasdonaciones escriturarias se exige también, como requisito formal,la constancia escrita de la aceptación, que puede nacerse en undocumento ulterior y distinto, si bien la jurisprudencia ha atenuadoel rigor formal de la aceptación, admitiendo la existencia de acepta-ción cuando conste por actos significativos la voluntad de aceptar,especialmente en la condonación de deudas y en la donación remu-neratoria (SSTS 23.5.87, 5.2.90).

La donación de bienes muebles debe hacerse verbal-mente con entrega inmediata de los mismos o por escrito,constando de igual forma la aceptación (art. 632 CC).

La simultaneidad entre donación y entrega es destacada por lajurisprudencia, que no admite modos simbólicos o ficticios deentrega (SSTS 13.5.63, 6.4.79), dado que la entrega no es traditiosino forma sustancial, por ello, y por prohibirse las donaciones obli-gatorias no puede quedar diferida la entrega en la donación verbalde muebles.

2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA DONACIÓN 195

2. Naturaleza jurídica de la donación

2.1. LA DONACIÓN COMO CONTRATO O COMO MODODE TRANSMITIR LA PROPIEDAD

Determinar si la donación es o no un contrato, es unadebate doctrinal recurrente, tanto en la doctrina españolacomo en la extranjera. Es una cuestión que tiene notoriatrascendencia práctica, pues determina si a la donaciónse le debe aplicar también la teoría del título y el modo,propia de la transmisión de la propiedad mediante con-trato.

El momento exacto de la perfección y transmisión efectiva dela propiedad de los bienes donados, queda determinado por lanaturaleza contractual o translativa de la donación. En efecto, sila donación es un contrato (un título) no transmite por sí mismola propiedad y hace falta un acto posterior de entrega efectiva dela cosa (el modo) para la adquisición del donatario. También sunaturaleza contractual determina la posible existencia en nuestroderecho de la figura de la donación obligatoria, y finalmente sunaturaleza condiciona también la posible transmisión del dere-cho a aceptar la donación (la transmisión del ius delationis en ladonación).

Parece que el estudio sistemático de la donación den-tro del tratado de los contratos es una innovación de lapandectística alemana (WINDSHEID y DERNBURG), pues lasInstituciones de Justiniano, y la casi totalidad de los tex-tos legislativos medievales y modernos, lo tratan comomodo de adquirir la propiedad, junto al derecho suceso-rio, normalmente antecediéndolo; y así lo recoge el Códi-go civil español, en el libro III de los modos de adquirir lapropiedad, que comprende las donaciones y sucesiones.Esta innovación pandectística de considerar la donaciónun contrato es aceptada de buen grado por SÁNCHEZROMÁN, de donde seguramente toma GASTAN lo que segeneralizará luego doctrinal y jurisprudencialmente enEspaña. A mí, los argumentos aducidos a favor del carác-


ter contractual de la donación no me parecen convincen-tes. La explicación principal de considerar la donación uncontrato es la falta de un concepto coherente y unitariode contrato, que asimila la noción de contrato a la de unacto de voluntad, y hace hincapié en la exigencia de acep-tación de la donación (arts. 618, 629 CC), la asimilaciónentre donación y contrato se pretende deducir tambiéndel régimen de la perfección entre ausentes (arts. 623,1.262 CC), así corno por la circunstancia de regirse lasdonaciones ínter vivos, en todo lo no previsto expresa-mente, por las disposiciones generales de los contratos ylas obligaciones (art. 621 CC).

Si se toma un concepto amplio de contrato como acto devoluntad, la donación puede considerarse un contrato, y presentaanalogías indudables con el régimen común de los contratos. Sinembargo la consideración de la donación como contrato oscurecenotablemente su dogmática y régimen jurídico, pues sólo ficticia-mente puede considerarse la donación un contrato, lo que no dejade ser sino una cuestión de semántica a partir de un concepto vul-gar y nada técnico de contrato. Lo fundamental es que la conside-ración de la donación como contrato supone marginar las estre-chas relaciones que v i n c u l a n en su or igen y regulación ladonación a los actos mortis cansa. Como hemos visto, la donaciónno surge dogmáticamente como parte del régimen de los contra-tos, ligado a éstos, sino que su problemática vive más próxima alderecho sucesorio, y se delimita históricamente como realidad dela prohibición de pactos sucesorios y como excepción a la revoca-bilidad de los actos mortis causa, así como por la necesaria reu-nión ficticia de la donación al caudal relicto del donante parafijar su oficiosidad y partir la herencia del mismo, y por la califi-cación final de su idoneidad que se hace también a la muerte deldonante.

Afirmar el carácter contractual de la donación, aunqueno es en sí mismo incorrecto pues depende del conceptode contrato del que partamos, puede suponer desconocerla naturaleza unilateral y traslativa de la donación, y suproximidad a la adquisición de la propiedad por sucesiónmortis causa. Las notorias especialidades del régimen dela donación frente al régimen general de los contratos,

2. NATURALEZA J U R Í D I C A DE LA DONACIÓN 197

entiendo que hacen más correcta la postura de no consi-derar a la donación un contrato. En particular, la tradi-ción no es necesaria para adquirir la propiedad por dona-ción, pues la donación es por sí misma, como actodispositivo, la que trasmite la propiedad, sin que se apli-que a la donación el iter transmisivo dual del título y elmodo, propio de la adquisición de la propiedad mediantecontrato. La donación está expresamente excluida en elCódigo civil de la teoría del título y el modo (art. 609 CC),lo que no es sino una consecuencia de estar regulada ladonación en el libro III del Código civil y no en el libro IVde las obligaciones y los contratos, en cuyo ámbito sedesarrolla normativamente la doctrina del título y elmodo; y tal consecuencia resulta también de la definiciónde donación como acto directamente dispositivo, que nonecesita el perfeccionamiento ulterior de un modo (art.618 CC). La razón dogmática de la exclusión de la dona-ción de la teoría del título y el modo lo es que el modo otraditio es un elemento de realización y fehaciencia delcontrato mediante la publicidad de la posesión, de mane-ra a conseguir la inoponibilidad de los contratos anterio-res meramente obligatorios, fehaciencia y realización dela posesión que no es necesaria en un acto formal comoes la donación, que se publica por medio de una formasolemne.

Por otra parte, la aplicación de la teoría del título y el modo ala donación haría posible la donación obligatoria, que se quisoexpresamente desterrar en la codificación, tanto en defensa delformalismo testamentario como en salvaguardia de la prohibi-ción de los pactos sucesorios. Como decía BENITO G U T I É R R E Z , ladonación que se hace sin entrega de presente es una promesa dedonar que no es obligatoria. La donación obligatoria, con muybuen sentido, no se admite por la jurisprudencia mayorilaria,que en consonancia con la definición legal del artículo 618 CC,sólo admi te la donac ión t r a s l a t i v a (SSTS 22.6 .82 , 13.5.83,23.12.95). La eficacia de las promesas lucrativas unilaterales,sólo se reconoce en el ámbito estricto y limitado de las llamadasobligaciones na tura les , lo que hemos es tudiado en el primervolumen de este curso.


2.2. EL PERFECCIONAMIENTO DE LA DONACIÓN

Según el artículo 618 CC, la donación es un acto dispo-sitivo, lo que parece consecuencia de su carácter unilate-ral y lucrativo; por su parte, el artículo 629 CC disponeque la donación no obliga al donante, ni produce efecto,sino desde la aceptación; y el artículo 623 CC, dispone quela donación se perfecciona desde que el donante conoce laaceptación del donatario. El tenor literal de estos tresartículos ha generado una amplia polémica, pues parecensentarse en el Código tres criterios distintos sobre cómo seperfecciona la donación.

La polémica sobre el perfeccionamiento de la donación y laposible antinomia entre los artículos 618, 623 y 629 CC se encuentraestrechamente ligada a la discusión sobre el carácter contractual otransmisivo de la donación. Los partidarios de la consideración dela donación como contrato, mantienen que la donación se perfec-ciona, como todos los contratos, por el concurso de la oferta y laaceptación. Ahora bien, el régimen de los artículos 623 y 629 CC, seexplica, según esta corriente, porque se refieren a los dos modosposibles de perfección de un contrato: entre presentes en unidad deacto o entre ausentes sin unidad de acto. Esto es, la donación se per-fecciona por la aceptación cuando el contrato se hace entre presen-tes (art. 629) o por el conocimiento de la aceptación por el donata-rio cuando se hace entre ausentes (art. 623). Man t i enen enconsecuencia los partidarios de esta línea contractualista que nohay antinomia entre los artículos 623 y 629 CC, y que el artículo 618CC no hay que interpretarlo en sentido literal, pues la donación nosupone una disposición inmediata de la propiedad donada, sino untítulo para la transmisión de dicha propiedad.

El profesor LALAGUNA, en un trabajo ya clásico, explicó,a mi juicio brillantemente, la posible antinomia entre lostres artículos del Código citados, que parte de negar carác-ter contractual a la donación. En la primera redacción delCódigo, el artículo 623 CC se refería a la donación irrevo-cable, y fue posiblemente modificado por una meracorrección de estilo, que cambió su sentido. Según estapostura la donación es irrevocable desde que se conoce la

3. LÍMITES A LA FACULTAD DE DONAR 199

aceptación del donatario por el donante (art . 623 CC,cuando la donación se hace entre ausentes o sin unidad deacto), o desde la aceptación misma cuando se hace entrepresentes con unidad de acto (art. 629 CC). Pero la dona-ción, como acto unilateral, es perfecta y produce todos susefectos desde que se realiza, esto es, desde la fecha de laforma solemne con ánimo de donar, porque la donación esun acto dispositivo (art. 618 CC), que inicia su eficacia porla voluntad misma del donante y no por su aceptación. Enel ámbito de las garantías que tutelan la espontaneidadliberal del donante, el mismo puede revocar la donaciónhasta que tenga conocimiento de la aceptación. Pero estarevocabilidad ulterior no obsta para su perfección plena ycompleta desde el momento que es fehaciente la voluntadformal del donante. Lo que está en consonancia con lanaturaleza no contractual de la donación, y su cercanía alrégimen sucesorio, que en todo caso retrotrae la adquisi-ción del caudal hereditario por el heredero al momento dela misma delación hereditaria a la muerte del causante yno al momento de la aceptación de la herencia. Este plan-teamiento originario del prof. LALAGUNA ha sido aceptadopor la doctrina y la jurisprudencia (STS 17.4.98), y explicaadecuadamente la naturale/a y efectos de la donación.

En el derecho histórico se discutió también si se aplicaba el régi-men del ius deíatiónis a la donación. Esto es, si los herederos deldonatario que fallecía sin aceptar una donación podían aceptarla des-pués de su fallecimiento en su nombre, tal como sucede en el régimende la aceptación de la herencia. El Código civil resuelve expresamenteeste problema, disponiendo en el artículo 633 CC que la aceptaciónno surtirá efecto si no se hiciese en vida del donante. En este punto elCódigo subraya el carácter ínter vivos de la donación, que es singulartambién frente al régimen de la aceptación y adquisición de la heren-cia, y que no permite la transmisión del ius deíatiónis.

3. Límites a la facultad de donar

La facultad de donar está seriamente restringida en el


Código con tres órdenes distintos de limitaciones. En pri-mer lugar existen unos límites institucionales, que restrin-gen la facultad de donar en función de su moralidadintrínseca, del carácter dispositivo de la donación, y delrégimen general de protección de legitimarios; en segundolugar el donatario está vinculado a la responsabilidad porlas deudas del donante anteriores a la donación, y final-mente, la facultad de donar está sometida a unas reglasparticulares de capacidad.

3.1. LÍMITES INSTITUCIONALES A LA FACULTAD DE DONAR

El artículo 634 CC impone como límite a la donaciónque el donante se reserve en plena propiedad o en usufruc-to lo necesario para vivir en un estado correspondiente asus circunstancias.

Se trata de un supuesto distinto al de la obligación de alimentosdel donatario (art. 648.3 CC). Parece en principio que lo necesariopara vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias com-prende una limitación más amplia que la que se deriva de la obliga-ción de alimentos, que se pueden prestar dentro de casa, y sonmodilicables y limitados a lo necesario; además, como apunta laSTS 29.5.91, si el donante viene a peor fortuna después de la dona-ción no podrá alegar el artículo 634 CC, sino exclusivamente pediralimentos, porque venir a peor fortuna no es causa de revocación oreducción de la donación. Parece que alguna jurisprudencia, SSTS29.5.91, 25.4.95, afirma que la donación que excede de este límiteno es nula sino reducible, por analogía con el régimen de la inoficio-sidad, pero tratándose de declaraciones incidentales el criterio noestá claro, y se puede entender nula la donación si se estima que noreservarse lo necesario para una vida digna es una muestra de cap-tación indebida de voluntad y un incumplimiento de la finalidadsocial y familiar de las rique/.as.

La donación no puede comprender bienes futuros, esdecir aquellos de los que el donante no puede disponer altiempo de la donación (art. 635), y sólo pueden donarsebienes presentes (art. 634 CC). Lo que como hemos visto

3. LÍMITES A LA FACULTA]) DE DONAR

se funda en el carácter traslativo de la donación, en laprohibición de pactos sucesorios, y en la derogaciónexpresa de la figura de la donación obligatoria.

La donación no puede contravenir el régimen de lasucesión forzosa de los herederos legitimarios. Por ello seconsidera inoficiosa y es objeto de reducción (arts. 654 a656 CC) aquella donación que computada con el caudalrelicto al tiempo de la muerte del donante, exceda de loque el causante podría haber dispuesto por testamento(art. 636 CC). Tema sobre el que no insistiremos al tratarde él en detalle en el curso de derecho hereditario.

3.2. LA RESPONSABILIDAD DEL DONATARIO POR DEUDASDEL DONANTE

El artículo 643 CC al imponer la presunción de fraudede las donaciones cuando el donante no se haya reservadobienes suficientes para hacer frente a las deudas anterio-res a la donación, establece en realidad el principio gene-ral de la responsabilidad del donatario por las deudas deldonante anteriores a la donación, y hasta el límite de losbienes donados.

Alguna sentencia con posterioridad al Código civil afirmó queera necesaria la prueba de la connivencia defraudatoria para la res-cisión de los actos a título lucrativo si el deudor no se reservaba bie-nes bastantes para atender a las deudas contraídas con anterioridad(SS 29.10.1891 y 14.1.35). Sin embargo la jurisprudencia másreciente establece la responsabilidad directa del donatario aunqueno haya connivencia defraudatoria. Así la STS 9.11.66 expresamen-te establece que «si el donante, cuando lleva a cabo los actos dispo-sitivos y especialmente en la donación en pro de sus hijos, no dejóen su patrimonio bienes suficientes para responder de las deudasanteriores a ella, es obligada la aplicación de la presunción de frau-de con respecto a dicho contrato de donación», e igualmente la STS18.1.91 califica de inris et de iure la presunción de fraude en las ena-jenaciones a título gratuito. Sosteniendo incidentalmente la misma

202 CAP. VI.—I.A DONACIÓN

doctrina las SSTS 28.3.89 y 6.3.95, al no admitir el recurso de casa-ción por declarar el carácter gratuito de actos en apariencia onero-sos que encubrían donaciones.

El supuesto más dudoso de responsabilidad del donatario pordeudas anteriores a la donación es cuando el donante que tiene bie-nes suficientes para pagar sus deudas en el momento de la donaciónviene a peor fortuna con posterioridad a la donación. ¿Debe respon-der el donatario de estas deudas anteriores a la donación? La juris-prudencia no ha estudiado el tema en rigor, aunque la STS 28.5.97,parece sentar un principio restrictivo, afirmando la responsabilidaddel donatario en todo supuesto en que el donante ha buscado inten-cionalmente su insolvencia o la ha preparado efectivamente, lo quesupone la exclusión cuando la insolvencia del donante haya resulta-do de circunstancias no culposas e imprevisibles. Fuera de estesupuesto la jurisprudencia establece la responsabilidad directa deldonatario por deudas del donante (STS 30.7.99, pues la donaciónno respeta «la preferencia de los acreedores frente a los donatariosenriquecidos sin causa lícita»). Por otra parte, la prueba de la insol-vencia del donante no se exige que sea exhaustiva, bastando que ladonación haga difícil el cobro de una deuda anterior para que elacreedor pueda dirigirse contra el donatar io (SSTS 24.7.98,31.12.98). La responsabilidad es directa aunque la deuda no fueselíquida en el momento de la donación (STS 5.5.97). Esta responsa-bilidad directa ha sido sin embargo negada en ocasiones, imponien-do al acreedor la carga de ejercicio de la acción rescisoria por frau-de que caduca a los cuatro años desde el conoc imien to de ladonación (STS 17.7.00). Si la donación tiene como finalidad defrau-dar a los acreedores o legitimarios se declara radicalmente nula porcausa ilícita (SSTS 1.4.00, 25.2.99).

3.3. LA CAPACIDAD PARA DONAR O RECIBIR DONACIONES

La donación exige capacidad general de disposición delos bienes (art. 624 CC).

La diferencia fundamental del régimen de la capacidad dedonar, con la capacidad de contratar resulta de la actuación sinpoder o con poder insuficiente. En el régimen general de los contra-tos los actos de disposición del representante sin poder o con poderinsuficiente se consideran habitualmente ratificables, mientras que

4. LA REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES 203

las donaciones sin poder o con poder insuficiente se consideranradicalmente nulas. Lo que se aplica también a los actos de disposi-ción a título gratuito de los bienes gananciales por el cónyuge admi-nistrador o de los bienes del pupilo por el tutor.

Para aceptar donaciones se requiere exclusivamentecapacidad general de conocer y querer (art. 625 CC), salvoque se trate de donaciones condicionales u onerosas en lasque se exige el concurso de los representantes legales delos menores o incapacitados (art. 626 CC).

4. La revocación de las donaciones

Las donaciones son irrevocables. Sin embargo la espe-cial vinculación familiar y social de los bienes, el deber depiedad del donatario, y el cuidado mismo de los bienes, haconducido históricamente a que se estableciese un régi-men taxativo, más o menos laxo según las épocas, de revo-cabilidad de las donaciones. El Código, siguiendo el régi-men de Las Partidas, regula tres supuestos fundamentalesde revocación de las donaciones: en primer lugar, la super-vivencia o superveniencia de hijos, en segundo lugar, elincumplimiento de cargas, y en tercer lugar la ingratituddel donatario. Llama la atención que no hay propiamente,ni en el Código ni en la jurisprudencia, un régimen gene-ral de revocación de las donaciones, sino que cada figuraparticular tiene su propio régimen jurídico, lo que seexplica por la excepcionalidad de cada supuesto particularde revocación de las donaciones. La única característicacomún a los tres supuestos recogidos en el Código es quela revocación de la donación nunca se produce de modoautomático, sino mediante el ejercicio de la oportunaacción revocatoria, pero el contenido de dicha acción esdiverso no sólo en su fundamento, sino también en sucontenido y en sus condiciones de ejercicio. Por ello, losestudiamos cada uno por separado sin estudiar una teoríageneral de la revocación.


4.1. LA REVOCACIÓN POR SUPERVIVENCIA O SUPERVENIENCIADE HIJOS

La donación realizada por quien no tiene hijos ni des-cendientes es revocable por el nacimiento posterior de unhijo o si resulta vivo un hijo que el donante reputabamuerto en el momento de la donación (art. 644 CC).

La alegación de la inconstitucionalidad de esta causa de revoca-ción de las donaciones ha sido un punto común en la jurisprudenciareciente (véanse SSTS 22.6.89, 6.2.97). La jurisprudencia sin embar-go no ha dudado de la constitucionalidad del artículo 644 CC,subrayando la función familiar y social de las riquex.as como funda-mento de justicia de esta causa de revocación, que se asienta ade-más en una inveterada raíz histórica.

Del tenor literal del artículo resulta que sólo puederevocar el donante que no tiene hijos en el momento de ladonación. Si tenía hijos en el momento de la donación nopuede revocar aunque tenga más hijos después de la dona-ción; la STS 6.2.97 incluso excluye la posibilidíxd de revo-cación en el caso de que el donante tuviese un hijo adopta-do con adopción simple.

La revocación no se produce automáticamente sinoque exige el ejercicio expreso de la acción revocatoria, quecaduca a los cinco años (art. 645 CC; véanse SSTS 8.3.72,22.6.89, 6.2.97). La acción de revocación por superviven-cia o superveniencia de hijos, como rescisoria, tienecarácter personal, se dirige contra el donatario, y valen losactos anteriores de enajenación y gravamen efectuadospor el donatario antes de la demanda de revocación tras ladonación. Debiéndose restituir las cosas donadas en elestado que se encuentren, sin deber de restituir los frutos,o en caso de que hayan sido enajenadas su valor en elmomento de la donación (art. 645 CC).

La restitución de su valor en el momento de la donación se apar-ta del régimen general de la enajenación de cosa ajena de buena fe,que ordinariamente ordena devolver el precio recibido por la enaje-

4. LA REVOCACIÓN DE I.AS DONACIONES 205

nación. La restitución de su valor en el momento de la enajenacióntiene cierta una analogía con el régimen de la colación (art. 1.045CC), en función de la finalidad familiar de las rique/.as que ambosinstitutos persiguen.

La mayor parte de la doctrina, a pesar de afirmar dog-máticamente la igualdad de la filiación biológica y adop-tiva, estima que la adopción posterior de un hijo no escausa suficiente de revocación de la donación, pues elsupuesto no puede subsumirse en el artículo 644 CC,pues no se da el supuesto de hecho de la norma, porque elhijo en puridad no ha «nacido» con posterioridad a ladonación. Lo que no es una discriminación, ya que existeun fundamento razonable para la diferenciación en elcarácter voluntario de la adopción y en el peligro de frau-de que supondría el reconocer una causa meramentepotestativa de revocación de las donaciones. Por idénti-cas razones, tampoco es seguro que el reconocimientoposterior de una filiación matrimonial o extramatrimo-nial anterior a la donación pueda ser causa de revocaciónde la misma.

4.2. LA REVOCACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE CARGAS

Esta causa de revocación se aplica al supuesto en queel donatario haya dejado de cumplir alguna de las condi-ciones que el donante le impuso (art. 647 CC). La palabracondición no se emplea en este artículo en sentido técni-co, sino como sinónimo de modo o carga; es decir, eldonatario tiene obligación de cumplir los modos o cargasque le imponga el donante, lo que es una exigencia del res-peto debido a la intención liberal del donante. El destino ocarga previsto por el donante, frecuentemente alimentar ycuidar al donante, tienen una especial relevancia en losactos a título lucrativo, con la sola exigencia de que seincorporen expresamente a la escritura de donación(véanse SSTS 11.3.88,25.6.90, 15.6.97).


Debe distinguirse dogmáticamente la condición del modo ocarga. El incumplimiento del modo tiene efecto revocatorio,mediante el ejercicio de una acción rescisoria, mientras que el cum-plimiento de la condición tiene efecto automático y resolutorio. Ladonación puede ser sometida a una condición propiamente dicha(STS 26.5.88, STSJ Navarra 29.9.98). Las diferencias entre el modoy la condición se manifiestan en la práctica. En la donación modal,la revocación exige que el incumplimiento de la carga sea sustancia]e imputable al donatario (SSTS 3.11 1931, 12.11.90 y 28.7.97), y serrigurosamente probado el incumplimiento (STS 31.1.95), mientrasque la resolución por cumplimiento de la condición se produce demodo automático. Sin embargo parece que la jurisprudencia es enocasiones muy rigurosa en el cumplimiento de la carga de asisten-cia de los donantes (STS 6.4.99), por lo que las diferencias tienden adifuminarse.

En este supuesto, a diferencia de la revocación porsupervivencia o superveniencia de hijos, la acción revoca-toria tiene un marcado carácter real y retroactivo. Seprevé expresamente que sean ineficaces las enajenacionesque hubiese hecho el donatario, salvo lo dispuesto en laLey hipotecaría, sobre publicidad registral (art. 647 CC), ydeberá restituir el donatario todos los frutos y provechosrecibidos de la cosa donada, e indemnizar los menoscabosque se deriven de su uso o disponibilidad (art. 651 CC).

La ley no prevé un plazo para el ejercicio de la acción. La doctri-na más autorizada (DE LOS Mozos) se decanta por estimar que elplazo de ejercicio de la acción sería de prescripción y cuatro años,por analogía con el régimen de la acción rescisoria de los contratos,plazo que está en consonancia con la adecuada protección deldonante; sin embargo la STS 1.3.88, se inclinó por el plazo de unaño, por analogía con el régimen de la revocación por ingratitud,estimando además tratarse de un plazo de caducidad. Por otra parteel Código en este caso no declara la transmisibilidad de la acción,como lo hace en otros supuestos de ejercicio de la acción revocato-ria. La jurisprudencia ha sido contradictoria, las SSTS 11.12.75 y26.5.88 se decantan por el carácter personalísimo e intransmisiblede la acción de revocación por incumplimiento de cargas, mientrasque las SSTS 11.12.87 y 11.3.88 afirman su transmisibilidad porsimilitud con la revocación por ingratitud. La cuestión central estri-ba en si la revocación por incumplimiento de cargas puede asimilar-

4. LA REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES 207

se conceptualmente a la revocación por ingratitud. La asimilaciónde cierta doctrina y jurisprudencia entre el incumplimiento de car-gas y la ingratitud, tanto a efectos de plazo de ejercicio como detrasmisibilidad de la acción, me parece criticable: el plazo breve decaducidad de la acción de revocación de las donaciones por ingrati-tud se funda en una presunción legal de perdón del ofendido que nopuede extenderse al incumplimiento de cargas, en el que hay quepresumir que el donante no habría hecho la donación si hubiesesabido el incumplimiento del donatario; es lo cierto que el Códigoexpresamente ha negado dicha similitud entre ingratitud e incum-plimiento de cargas, al regular de forma independiente la revoca-ción por el incumplimiento de cargas de la revocación por ingrati-tud, cuando pudo haber hecho aquélla una subespecie de ésta, yademás expresamente ha hecho más gravoso el régimen restitutoriodel incumplimiento de cargas respecto de la ingratitud (art. 651CC), y ha declarado la ineficacia de las enajenaciones de los bienesdonados por el donatario en el supuesto de incumplimiento de car-gas frente a su eficacia de dichas enajenaciones en el supuesto derevocación por ingratitud (art. 647 CC).

4.3. LA REVOCACIÓN POR INGRATITUD

El artículo 648 CC define tres caLisa de ingratitud: enprimer lugar cuando el donatario comete delito contra lapersona, el honor o los bienes del donante; en segundolugar, imputar por el donatario al donante delito de los quedan lugar a procedimiento de oficio, aunque lo pruebe, amenos que el delito se hubiese cometido contra el mismodonatario, su cónyuge o hijos sometidos a su autoridad; y,en tercer lugar, la negación indebida de alimentos.

La negación indebida de alimentos no se refiere a la existenciade una previa obligación legal sino según la interpretación doctrinalmás autorizada, aceptada por la jurisprudencia (STS 28.7.97), porla donación surge una carga legal de alimentos en el donatario si eldonante cae en la indigencia y hasta el límite del valor de los bienesdonados. La incorporación en el artículo 648 del Código del supues-to de la negación indebida de alimentos como causa de revocaciónpor ingratitud, innovación del proyecto de 1882/1888 que no reco-gía el derecho histórico patrio, ni el proyecto de 1851, favorece la

interpretación de la naturale/.a de la ingra t i tud nías ionio una pre-sunción de voluntad revocatoria del clonante que tomo una sancióna una conducta ilícita reprochable del donatario. Por eso la juris-prudencia parece haber asumido una interpretación ampliadora delprecepto. La clásica y comentada STS 23.10.83, considera que lacondena penal no es requisito previo de la ingratitud, y toma unconcepto civil de delito, independiente de la tipificación o imputa-ción penal, como conducta deshonrosa socialmente reprobable,interpretación que continúa la STS 19.11.87, que interpreta que lasexpresiones delito contra la «persona, honra o bienes», del artículo648 que definen la ingratitud no se reconducen a los títulos respecti-vos del Código penal, sino que comprenden toda conducta reproba-ble delictiva del donatario contra el donante, lo que la STS 10.6.95amplía también a la comisión de una falta por el donatario contra eldonante. Sin embargo la ampliación no es desmesurada, pues laSTS 27.11.95 no considera causa de revocación el adulterio de unahija, y la STSJ Navarra de 3.10.00 no considera causa de revocaciónel abandono por la esposa del hogar familiar sin interponer deman-da de separación en los treinta días siguientes.

El régimen de ejercicio de la acción revocatoria poringratitud se asimila a la revocación en el supuesto desupervivencia o superveniencia de hijos. Se declara unaacción intransmisible, a no ser que el donante no hubiesepodido ejercitarla en vida (art. 653.1.° CC), lo que GARCÍAGOYENA refiere a la muerte dolosa del donante por eldonatario o al desconocimiento de la ingratitud por eldonante. La acción no tiene eficacia real, y por ello que-dan subsistentes las enajenaciones del donatario anterio-res a la demanda de revocación, debiéndose restituir elvalor de los bienes enajenados al tiempo de la donación(arts. 649 y 650 CC), haciendo el donatario suyos los fru-tos producidos por los bienes donados con anterioridad ala demanda de revocación.

5. Pactos más frecuentes agregados a la donación

La realidad tiende siempre a eludir las prohibicioneslegales, contornando con palabras nuevas los perfiles nor-

- M A > I l< I I I ] l N U'.?» AliKI'.liAIJO* /\A IIOINrtt IOIN

mal i vos di- las i t i s l i l t n Í O I K - S ju r íd icas . Un el ámbito delderecho MKVSOI io l a n í o la prohibición de pactos suceso-rios como el régimen restrictivo de las vinculaciones suce-sorias, se pueden pretender contornar por medio de ladonación, vistiéndola con elegantes y vistosas cláusulas«contractuales» fundadas en la «autonomía de la volun-tad». La cercanía de la donación al régimen sucesorio deldonante, se muestra en la existencia frecuente de cláusu-las agregadas a las donaciones cuya legalidad es objeto deapasionante debate doctrinal y jurisprudencial, que com-porta la dimensión y el límite del orden sucesorio forzosodel donante. Las figuras más debatidas son la donacióncon cláusula de reversión y la donación con reserva de lafacultad de disponer. Ambas figuras, como vamos a ver,tienen el aroma de un pacto sucesorio, y son especialmen-te frecuentes en aquellos regímenes ferales que permiten yfavorecen la sucesión contractual (como en Navarra). Esllamativo que la regulación legal de ambas figuras se hacecon remisión al régimen hereditario del donante, lo queexplica su naturaleza conflictiva entre dos aguas y suimportancia en la delimitación exacta del régimen permi-tido a la donación como acto ínter vivos, frente al actomortis causa como esencialmente revocable.

5.1. LA DONACIÓN CON CLÁUSULA DE REVERSIÓN

La cláusula de reversión en la donación es un pactomuy frecuente agregado a la donación para que los bienesdonados después de lucrar al donatario reviertan a favordel propio donante o a favor de un tercero (art. 641 CC).

Es obvio que hay multitud de variantes posibles a la cláusula dereversión, y por ello no hay un régimen jurídico unitario para lascláusulas de reversión. En la donación toda cláusula de reversióntiene que depender de un suceso futuro o incierto. La condiciónmeramente potestativa de reversión, esto es la reserva por el donan-te de la facultad libre de revocar la donación, contravendría no sólo


la nulidad de las condiciones meramente potestativas impuestas enel artículo 1.115 CC, sino también el régimen de irrevocabilidad delas donaciones, que como hemos visto se runda en la prohibición depactos sucesorios, y en la necesaria correcta delimitación entre losactos ínter vivos y mortis causa, como definidora del formalismotestamentario, pues sólo son libremente revocables los actos mortiscausa. En consecuencia podemos concluir que las donaciones concláusula de reversión han de ser condicionales o a término.

El Código civil parte de la distinción entre cláusulas dereversión a favor del donante y cláusulas de reversión afavor de terceros, distinción que tiene una profunda raízhistórica. Las cláusulas de reversión a favor del donanteson especialmente frecuentes, y las cláusulas de reversiónsi sine liberis decesseñt, tienen carta de naturaleza en elderecho sucesorio, en el artículo 812 CC, que establece lareversión automática al donante, como condición legalimplícita a toda donación a sus hijos o descendientes, si eldonatario fallece sin descendencia. La aplicación analógi-ca del artículo 812 CC al régimen de las donaciones, con-duce a que las donaciones con cláusula de reversión afavor del donante no se consideren nunca como condicio-nales, aunque lo sean en sentido propio, sino que se inter-pretan siempre a término, pues la cláusula de reversión seentiende que no condiciona la donación misma sino laadquisición del donatario. Si hay cláusula de reversión afavor del donante, el donatario sólo adquiere con firmezairrevocable si tiene hijos que sobreviven al donante, o si secumple la condición, cualquiera que ésta sea, que se hayaimpuesto. Por eso si el donante fallece con anterioridad aldonatario sin que la condición se cumpla, la donación nose purifica en el patrimonio del donatario y la donaciónrevierte a los herederos del donante (STS 11.3.88).

Por el contrario, las cláusulas de reversión en favor detercero pueden establecerse con carácter condicional o atérmino. El Código regula el régimen de la donación concláusula de reversión a favor de tercero principalmentepara recordarnos que están sometidos en todo caso a los

5. PACTOS MÁS FRECUENTES AGREGADOS A LA DONACIÓN 21]

límites generales de las sustituciones fideicomisarias (art.641 CC), lo que es importante para evitar que por mediode las cláusulas de reversión de donaciones a favor de ter-cero pudiera defraudarse el régimen restrictivo de las vin-culaciones, que es uno de los principios informadores dela codificación (art. 781 CC). La nulidad de la cláusula dereversión no hace nula la donación, sino que se interpretadicha cláusula como no puesta (art. 641 CC).

El supuesto más frecuente es que la reversión a favor de tercerose establezca para el momento de la muerte del donatario, lo que nopuede interpretarse como una condición sino como un término aun-que incierto, pues es donación de presente, y por ello el tercero reser-vatario adquiere sus derechos directamente del donante, y no deldonatario, y adquiere sus derechos de modo irrevocable desde ladonación misma, por lo que en caso de tratarse de donación inmobi-liaria deberá constar en la propia escritura pública de donación y seraceptada expresamente por los reservatarios o sus representanteslegales (véanse SSTS 31.1.55, 14.5.87). Sin embargo si la cláusula dereversión a favor de tercero es condicional, por ejemplo si fallece eldonatario sin hijos, hay que entender que el reservatario no adquierelos derechos directamente del donante sino desde el donatario, y losterceros reservatarios han de tener capacidad de adquirir en elmomento de cumplirse la condición (argumento ex art. 1.114 CC yarts. 759 y 799 CC), por eso dicha cláusula de reversión es revocable(como admitió la STS 27.12.45), y como no puede considerarse pro-piamente una transmisión actual de bienes sino una carga del dona-tario, si la cláusula es nula o no hay reservatarios con capacidad deadquirir en el momento de cumplimiento de la condición, no revierteal donante sino que purifica la donación en el patrimonio del dona-tario (según resulta de la aplicación analógica del art. 641 CC).

5.2. LA DONACIÓN CON RESERVA DE LA FACULTADDE DISPONER

La reserva de la facultad de disponer por el donante es una cláu-sula frecuente especialmente en las donaciones universales, en lasdonaciones propter nuptias y en los pactos sucesorios; tiene unagran raigambre en ciertos derechos forales, y suele tener un sentidoalimenticio del donante, o de previsión de eventuales cargas futu-


ras. Es evidente que la reserva de la facultad de disponer es unacláusula que se muestra contraria al régimen formal y dispositivode la donación en el Código civil que se funda en su irrevocabilidad,y que además tiene el aroma de un pacto sucesorio de los prohibi-dos por el Código. Sin embargo el artículo 639 CC admite una ciertavalidez de la cláusula, lo que está fundado en razones de justicia evi-dentes, y en el propio carácter lucrativo de la donación, pues seríacontrario a la piedad y al honor que merece el donante, que le fueranegado la facultad de reservarse en cierta medida la facultad de dis-poner de algunos de los bienes donados especialmente en caso denecesidad.

El artículo 639 CC admite la donación con reserva dela facultad de disponer con dos requisitos: en primer lugarque se haga exclusivamente a favor del propio donante, yen segundo lugar que comprenda sólo «alguno» de los bie-nes donados o alguna cantidad con cargo a los mismos.Lo que supone la nulidad de la facultad de disponer afavor de tercero, y también la nulidad de la facultad dedisponer cuando la cuantía de la disposición reservadadesnaturalice la donación, haciéndola ficticia y transfor-mándola en realidad en una donación libremente revoca-ble por el donante, o en un mero residuo de lo que eldonante no haya dispuesto en vida (lo que tendría un mar-cado matiz sucesorio).

Ha discutido la doctrina la naturale/a de esta facultad de reser-va de la facultad de disposición por el donante. MANRESA afirmó quese trataba de una reserva efectiva del dominio, pero esa posturadoctrinal es de fácil crítica, pues tiene el inconveniente de quehabría que admitir que la adquisición efectiva por el donatario delos bienes reservados sólo se produce en el momento del falleci-miento del donante sin haber dispuesto de los bienes reservados, yel donatario no llegaría a adquirir hasta ese momento, y si en esemomento no tenía capacidad de adquirir, por haber por ejemplopremuerto al donante, los bienes deberían revertir a los herederosdel donante. Situación que no se corresponde a la representación delas partes, que no tiene sentido cuando la reserva se refiera a dispo-ner de cantidades, que contradice el régimen de las condicionespotestativas, y que además no es práctica. Parece por ello lo máscoherente es entender que la reserva de la facultad de disponer porel donante es una situación análoga a la donación modal o con

5. PACTOS MÁS FRECUENTES AGREGADOS A LA DONACIÓN 213

carga, lo que es coherente con su funcionalidad en los derechosforales, y explica adecuadamente su régimen jurídico, pues es com-patible con admitir la transmisión efectiva actual de la propiedad delos bienes donados y la adquisición plena c incondicional del dona-tario desde la donación misma. El artículo 639 CC permite quepueda hacerse una reserva de disponer de cantidades con cargo alos bienes donados, esto es aunque no hubiese dinero en la dona-ción, lo que es coherente con la naturaleza modal de la reserva. Ade-más la naturaleza modal de la reserva de la facultad de disponer escompatible con una exigencia de justificar adecuadamente la nece-sidad de la disposición, sin que pueda pretenderse el ejercicio mera-mente potestativo de esta facultad de disposición reservada.

Por analogía con el régimen del artículo 641 CC, lanulidad de la reserva de la facultad de disponer no produ-ce la nulidad de la donación misma sino que según loscasos hay que entender la cláusula como no puesta, ocomo limitada a la cuantía legalmente permitida.

CAPÍTULO Vi l

EL MUTUO

1. Definición

Según los trabajos del profesor D'ORS, el concepto romano ori-ginario de res credita se refiere propiamente al deber de restituir lascosas entregadas o retenidas sin causa, desde una concepción juris-diccional del derecho patrimonial, que define las relaciones patri-moniales por las acciones que las hacen exigibles. Para obtener larestitución de la res credita se emplea una acción abstracta: la con-dictio. La condictio hunde sus raíces en el formalismo y ritualismode la declaración formal de un promitente donde se funda la obliga-toriedad de las relaciones patrimoniales propias de un derecho pri-mitivo (stipulatio y expensilatio), y que en una primera ampliación,abarcaría también el concepto clásico de res credita: el deber de res-tituir la cosa prestada (res credita) o retenida sin causa. La condictioabarca así el deber de pagar tanto si hay una promesa formal previacomo si existe una res credita. La condictio se desnaturaliza en elderecho postclásico, en el que se diferencian las diversas condictio-nes por sus causas, y aparecen las acciones de buena fe, en las quepuede buscarse el origen del consensualismo (aparecen como con-sensúales los contratos de compraventa, arrendamiento, sociedad ymandato) y se generaliza el modelo contractual y no jurisdiccionalde sistematización del derecho de obligaciones, en el cual el consen-sualismo sustituye al formalismo. El modelo contractual del présta-mo aparece perfilado en una vulgarización posterior, fruto de lacuatripartición de GAIO, en la que resulta el préstamo configuradocomo un contrato real, es decir el contrato de préstamo se perfec-ciona por la entrega efectiva de las cosas prestadas, y no vale el soloconsentimiento de prestar para que se origine un contrato de prés-tamo. Este modelo contractual de préstamo, como contrato real,parece haber sido el aceptado de modo incuestionado a lo largo detodo el derecho intermedio, hasta la época de las modernas codifi-caciones.

Por otra parte en el derecho medieval, como ya estudiamos en elvolumen primero de este curso, el concepto de préstamo está encor-setado por la prohibición legal de cobrar intereses, lo que se consi-dera un parto monstruoso del dinero, contrario al derecho natural.Por lo que la discusión doctrinal sobre el concepto y los límites delcontrato de préstamo adquiere un protagonismo en el derecho

216 CAP. V i l . — E L MUTUO2. EL COMODATO 217

patrimonial como fundamento teológico de la licitud de la restitu-ción. En el derecho moderno el modelo contractual del préstamoparece tener una nueva razón en la libertad de pactar intereses, quese acepta en el liberalismo, y que conciben el interés como la retri-bución ordinaria del uso del dinero, lo que facilita la introduccióngenerali/.ada de un modelo contractual consensualista y onerosotambién para el préstamo.

El Código civil parte de una regulación unitaria delmutuo, entendido como la cesión temporal y gratuita deluso de una cosa, que distingue dentro de la categoríagenérica de mutuo entre préstamo y comodato, según quela cesión lo sea de una cosa fungible o no fungible (art.1.740, CC). En el préstamo se debe restituir otro tanto dela misma especie y calidad que la cosa prestada (arts.1.740, 1.753 CC), en el comodato se debe restituir lamisma cosa prestada (art. 1.740 CC).

En el préstamo se trasmite la propiedad de lo prestado al presta-tario, lo que explica que éste corra con el riesgo de su destrucción,mientras que en el comodato el mutuante sólo trasmite la posesión,con lo que, a pesar de correr el comodatario con una responsabili-dad agravada dado su carácter gratuito, corre el propietario con elriesgo de destrucción de la cosa por fuerza mayor, y naturalmentetambién con el riesgo de destrucción por caso fortuito.

El Código caracteriza el contrato de mutuo como con-trato real y gratuito. La crisis del carácter real del présta-mo es notoria; ya el propio artículo 1.740 CC admite quese puede pagar interés en el préstamo, y es paralela tam-bién la crisis de su gratuidad, pues se admite con caráctergeneral en la doctrina y jurisprudencia que el interés es elprecio ordinario del uso de dinero ajeno, y doctrina yjurisprudencia aunque constatan que ordinariamente elpréstamo tiene un carácter real, pues el contrato de prés-tamo suele empezar con la entrega del dinero al prestata-rio, admiten sin duda ninguna la obligatoriedad de con-trato consensual de préstamo, aunque no haya entregaformal del dinero anterior o coetánea del contrato, si bienrespetando la formulación dogmática codificada se le

l lame en ocasiones precontrato de préstamo (SSTS25.2.86, 13.12.89). Hoy en día el contrato oneroso de prés-tamo se entiende como la figura natural del préstamo, y lacondena a abonar intereses por la detentación indebidadel dinero ajeno se encuentra establecida en numerosajurisprudencia, que hemos analizado al estudiar la deudade intereses en el volumen primero de esta obra.

Es dudoso si tiene hoy en día sentido continuar manteniendo elconcepto unitario de mutuo, o si debía aceptarse la existencia dedos figuras contractuales diversas, de mutuo y comodato, en la queel mutuo se colocaría entre los contratos onerosos frente al comoda-to que continuaría entre los contratos gratuitos y lucrativos. Sinembargo parece correcto continuar manteniendo la dogmática uni-taria del mutuo, para no dejarse arrastrar por la mercantilizaciónde las figuras contractuales y seguir conservando un espíritu ciuda-dano y cortés de las relaciones patrimoniales, en los que el présta-mo, como lo es la fian/.a, es una relación básicamente de confian/a,y en el que la gratuidad y no el ánimo de lucro es un modelo naturalque no necesita justificarse, y en la que el comodato continúa sien-do el régimen genérico del mutuo y no al revés.

2. El comodato

2.1. CARACTERIZACIÓN LEGAL

El Código parte de que el comodato es esencialmentegratuito, pues si se abona precio por el uso la figura setrasforma en un arrendamiento de cosa. El comodato sefunda ordinariamente en un acto expreso y voluntario delcomodante, pues el uso de cosa ajena sin título obligatambién al abono del precio o provecho que reporta sudetentación, tal como hemos visto en el régimen generaldel enriquecimiento sin causa.

El Código caracteriza el mutuo, esto es tanto el comodato comoel préstamo, de contrato real. Es dudoso si puede existir un contratoobligatorio y consensual de comodato; es decir si puede existir, aun-

218 CAP. Vil.—EL MUTUO EL COMODATO 219

que sea como precontrato, una promesa obligatoria de entrega de laposesión de una cosa sin mediar renta o merced como comodato.Mucha doctrina lo niega, y considera que la entrega real y efectivade la cosa es requisito previo al comodato, lo que se deriva de supropia naturale/.a unilateral y traslativa como en la donación, y elafamado profesor DE CASTRO en su día mantuvo que la entrega esun requisito formal sustancial del comodato, similar al papel de laescritura o entrega en la donación de muebles (art. 632 CC). En lapráctica la cuestión no parece plantearse y no se encuentra jurispru-dencia sobre el tema. El carácter obligatorio de la promesa decomodato parece que sólo podría predicarse cuando el comodatosea elemento accesorio o complementario de una obligación máscompleja, como cuando el vendedor de unas mercancías se compro-mete a facilitar unos envases que el comprador deberá devolver trasrecogerla mercancía (véase STS 21.12.67).


La tenencia de una cosa ajena no autoriza ordinariamente a suuso, tal es el sentido natural de la distinción entre comodato y depó-sito (art. 1.768 CC). Pero puede haber un uso circunstancial de lacosa que no desnaturalice el depósito, así puede el uso derivarse dela naturale/.a de las cosas (se estropearía si no se usase) o derivarseel uso del carácter consumible de la cosa (depósito irregular). Ladiferencia entonces entre comodato y depósito estriba en que elcomodato se hace en interés del comodatario, que se enriquece conel uso, mientras que el depósito se hace en interés del depositante odeponente, de que se le guarde la cosa por el depositario, y conllevauna especial obligación de custodia. Las diferencias son importan-tes, el comodatario puede usar la cosa en tanto no se cumpla lafinalidad del comodato o el comodante no tenga necesidad, mien-tras que el depositante puede pedir su restitución en cualquiermomento; el depositario tiene un especial deber de custodia y devigilancia también en la restitución, mientras que la restitución delcomodato por su carácter lucrativo, tiene un carácter más automá-tico; el comodatario carece de derecho de retención por gastos ymejoras (art. 1.747 CC), mientras que el depositario sí (art. 1.780CC). El quebranto del depósito puede tener mayor trascendenciapenal en los delitos de apropiación indebida, receptación y malver-sación, mientras que raramente tiene trascendencia penal el que-branto del comodato, esto es la continuación irregular de su uso oaun disposición o consumo indebido por el comodatario. El corno-

dato es así por su carácter lucrativo una figura económica de tráfi-co de bienes y servicios, que usualmente se constituye conexa aotros contratos más complejos, mientras que el depósito tiene unsentido más espiritual de cuidado de la cosa y de vigilancia de suidentidad para el depositante en la restitución. La cosa ajena rete-nida sin título ha de entenderse como depósito, el uso debe estarautorizado expresamente o deducirse de las circunstancias dehecho, pues de lo contrario debe abonarse un canon por el usoindebido de la cosa ajena (STS 17.5.00: un molde para fabricar ins-trumentos de precisión).

El Código distingue entre comodato y arrendamientopor el carácter gratuito del comodato (art. 1.740 CC), fren-te al carácter retribuido del arrendamiento (art. 1.543CC). El pago del precio no desnaturaliza por sí mismo elcomodato si, por ejemplo, el precio no tiene un carácterretributivo sino compensatorio de los gastos que ocasionala detentación de la cosa (por ejemplo, pago por el como-datario de la contribución o gastos generales de unavivienda: SSTS 21.11.67, 8.5.68), e igualmente cuando lospagos sean debidos a la compensación del gasto o lucrocesante que sufre el comodante por la cesión de la cosa,del gasto en mejoras incorporadas libremente por elcomodatario en la cosa recibida, o simplemente de unaretribución parcial que no alcanza al precio ordinario demercado de la cosa y que no deja de tener por ello un sen-tido lucrativo del comodatario. Por eso no es la falta depago de precio, renta o merced lo que define el comodato,sino que los dos elementos definitorios del comodato sonla inexistencia de un plazo cierto para el uso de la cosa (loque define el arrendamiento de cosas: art. 1.543 CC), y laliberalidad del comodante, que tiene voluntad expresa deenriquecer al comodatario con el uso de la cosa.

El sentido de la distinción entre arrendamiento y comodatoparece encontrarse en la más rigurosa responsabilidad del comoda-tario por su carácter gratuito (STS 25.9.00), no sólo se presume laculpa del comodatario en caso de destrucción de la cosa, comosucede en el arrendamiento (art. 1.563 CC), sino que se estableceuna responsabilidad especial por caso fortuito que se refiere tanto a

220 CAP. Vil .—EL MUTUO

los casos de tasación previa de la cosa (art. 1.745 CC), como para elcaso de un uso distinto para el que se prestó, o por más liempo delconvenido (art. 1.744 CC), afirmándose incluso por algún autor queen el comodato por su carácter lucrativo el comodatario no sólocarga con una responsabilidad agravada para el caso de su destruc-ción, sino que tiene un auténtico deber de aseguramiento de lamisma (la STS 25.9.00, en el caso de incendio de una nave en partearrendada y en parte dada en comodato, absuelve de la reclamaciónde responsabilidad al arrendatario pero no al comodatario). El prin-cipio de la rigurosa responsabilidad del comodatario se ha aplicadoreiteradamente por la jurisprudencia, en las SSTS 3.6.83 y 3.6.91,califica de comodato el acuerdo entre pintor y Sala para la exposi-ción de una obra de arte, y establece la responsabilidad de la Salapor los daños sufridos en la obra expuesta; lo mismo se establece enla STS 21.12.67, con el deber de devolver unos envases donde secontenía el producto vendido, que se denomina también comodatode los envases.

La distinción entre comodato y precario se plantea tam-bién reiteradamente en la práctica. Muchas sentenciasasimilan el comodato y el precario a efectos de ejerciciode la acción procesal de desahucio (así STS 22.10.87), y elprecario es por definición no retribuido igual que el como-dato. Sin embargo son también muchas las sentencias quedistinguen entre la mera tolerancia de la posesión del pre-carista, frente a la posesión expresamente consentida quesignifica el comodato (STS 21.5.90), por lo que el como-dante debe respetar el plazo acordado de detentación delcomodatario, fuera éste expreso o tácito a tenor del artícu-lo 1.750 CC (SSTS 22.10.87, 2.12.92).

La importancia de la distinción entre comodato y precarioestriba así en el derecho que tiene el comodatario a continuar laposesión durante el plazo que legítimamente le corresponda. Elcomodato impone con carácter natural un plazo de uso de la cosapor el comodatario (SSTS 22.5.89), y no puede pedirse la restitu-ción de modo intempestivo por el comodante sin just if icar lanecesidad (SSTS 30.6.53, 2.12.92, en esta última sentencia en elcaso de la reclamación de una vivienda cedida por los abuelos alos nietos tras la separación judicial de los padres), cuando se hacumplido un plazo razonable de uso de la cosa por el comodata-rio la cosa entregada se debe restituir desde que se solicite la res-

2. EL COMODATO 221

titución, sin que tenga sentido exigir que los tribunales señalenun plazo (STS 6.3.99).

2.3. CONTENIDO DEL COMODATO

Con carácter definitorio se afirma que el comodatariotiene derecho al uso de la cosa, pero no a los frutos (art.1.741 CC). Sin embargo el comodato no es una figura uni-taria pues la cesión del uso gratuito puede hacerse conmás o menos amplitud, pues una cosa admite una granvariedad de usos (puede haber una cesión total o parcialdel uso de la cosa, a una sola persona o a varias personas,se puede ceder a varias personas con carácter mancomu-nado o solidario, y aun según el tiempo, se puede prestarpor períodos, según la intensidad de su uso, se puedeceder para una o varias funciones o utilidades, etc.), deaquí la extrema versatilidad de la figura, como versátil esen realidad el fenómeno posesorio que subyace en suesencia.

Y se subraya por la doctrina que aun la cesión de los frutos nodesnaturaliza por sí misma el comodato, pues en la medida en quese admite en el derecho moderno que el comodatario es poseedorhace suyos naturalmente los frutos. La af i rmación tajante delartículo 1.741 CC, de que el comodatario no hace suyos los frutos,significa en realidad que el comodatario está llamado a restituir alcomodante todo provecho que exceda del mero uso de la cosa, a noser que resulte otra cosa del título constitutivo del comodato. Laversatilidad del comodato se muestra en la reiteración con la que elcódigo se refiere al uso para el que la cosa se prestó (arts. 1.744,1.750 CC), que implica que su contenido habrá de valorarse desdesu título constitutivo, que como decimos ha de ser expreso.

Respecto del deterioro ordinario de la cosa, el como-dante no puede exigir su abono (art. 1.746 CC), sin per-juicio del deber de abono por el comodatario de los gas-tos ordinarios de conservación y reparación de la cosa(arts. 1.743, 1.751 CC), excluyéndose el derecho de reten-

222 CAP. VIL—EL MUTUO

ción por dichos abonos 1.747 CC (lo que es un régimenexcepcional respecto del régimen general del poseedor debuena fe: art. 453 CC). Se excluye también la compensa-ción por las obligaciones del comodatario (art. 1.200 CC).

Los gastos extraordinarios son de cuenta del comodante, pero elcomodatario tiene deber de adelantarlos en caso de urgencia,pudiendo pedir su restitución. Si los adelanta sin urgencia debe pre-viamente advertir del gasto extraordinario al comodante (art. 1.751CC). La STS 12.6.93 consideró extraordinarios los gastos de instala-ción de nuevos baños, traída de aguas, electricidad, y puesta derejas en una vivienda cedida en comodato, y consideró que el como-dante debía restituir su coste aunque no hubo advertencia previa,porque conoció las obras y no se opuso a las mismas.

El derecho de comodato se califica legalmente deintransmisible (art. 1.742 CC), salvo en el caso de transmi-sión de la cosa a los herederos del comodatario si el dere-cho no se configuró como intransmisible (art. 1.742 CC).

Siendo gratuita la cesión de la cosa, en principio no es concebi-ble que pueda haber responsabilidad del comodante por los viciosen la cosa. Sin embargo el artículo 1.745 CC, establece el deber delcomodante de advertir los vicios de la cosa, y la responsabilidad delcomodante por los daños que se le causen en razón de dichos viciossi los conocía y no los advirtió.

2.4. LA RESPONSABILIDAD DEL COMODANTE Y COMODATARIOEN LOS SUPUESTOS LEGALES DE RESPONSABILIDAD

OBJETIVA

Se ha planteado reiteradamente en la jurisprudencia ladificultad de discernir la responsabilidad respectiva decomodante y comodatario en los supuestos legales de res-ponsabilidad objetiva. La respuesta no es fácil ni puedeser unitaria dada la extrema versatilidad de la figura delcomodato, y hay que estar en cada caso concreto al exa-men de las circunstancias de hecho que concurren.


En los daños causados por la circulación de vehículos de motorse admite en general la responsabilidad el propietario, al objeto deestablecer también la responsabilidad de su compañía de segurosfrente a terceros (STS 19.7.96), sin embargo la responsabilidad pre-ferente del comodatario parece legalmente imponerse en lossupuestos de daños causados por animales (art. 1.905 CC), y en laresponsabilidad por objetos arrojados o caídos de una vivienda (art.1.910 CC). Es más dudosa la responsabilidad respectiva en lossupuestos de daños causados por una heredad de caza (art. 1.906CC), falta de reparación de edificios (art. 1.907 CC), caída de arbo-les, explosiones, humos y emanaciones (art. 1.908 CC).

3. El simple préstamo

Como en ocasiones los términos mutuo y préstamo seutilizan indistintamente, el Código denomina simple prés-tamo al deber de restituir las cosas fungibles, en especialel dinero, que supone que el accipiens ha recibido la pro-piedad plena de lo entregado y que debe restituir otrotanto de la misma especie y calidad (art. 1.753 CC).

Frente a la consensualidad natural de los contratos conmutati-vos, el préstamo presenta una gran facticidad. En la jurisprudenciase consideran prestadas todas las cantidades recibidas mientras noconste su causa, y por ello toda entrega de dinero se entiende a títu-lo de préstamo (STS 7.12.88). Cuando de una inversión económicase siguen pérdidas o importantes plusvalías es corriente alegar quela entrega de dinero se hizo a título de mandato de compra (STS12.2.93), o a título de sociedad (SSTS 22.3.94, 7.4.97), etc., reiteran-do la jurisprudencia que si se recibe una cantidad se debe restituirotro tanto de la misma especie, y que la sociedad o el mandato hande constar expresamente. También es frecuente alegar que una can-tidad se recibe como donación frente a lo que también la jurispru-dencia subraya reiteradamente que el título de donación ha de cons-tar expresamente (SSTS 30.11.87, 27.3.92). En términos generales,como ya hemos estudiado al examinar el enriquecimiento sin causa,todo el que detenta una cosa fungible o cantidad de dinero ajena sintítulo, debe restituirla como si fuera un préstamo.

La escasa regulación del Código civil sobre el presta-

224 CAP. Vil .—EL MUTUO

mo, a pesar de su importancia social y económica y de sudecisiva importancia para la organización del sistemafinanciero, se debe a que tiene vocación de constituirse enuna auténtica parte general del derecho de obligaciones, ymuchas de las cuestiones que se plantean en sede de prés-tamo las hemos ya examinado en la parte general de lasobligaciones, como el abono de intereses, el régimen de lausura, las cláusulas de estabilización, las deudas de valoro en moneda extranjera, el rango como escriturarios delos préstamos y el conflicto entre los títulos de crédito enfunción de la fehaciencia del título y la fecha de su venci-miento o exigibilidad, etc. Como cuestiones más específi-cas se plantean frecuentemente en la jurisprudencia lapretensión de los contratantes de ocultar el préstamo através de figuras interpuestas, contratos simulados o fidu-ciarios, y directamente por medio de la ingeniería jurídi-ca, a través de compraventas con pacto de retro, opcioneso precontratos de compra, ventas con cláusulas de reservade dominio, leasings y arrendamientos, etc., a través de loscuales se quiere defraudar la prohibición del pacto de laley comisoria, el régimen de la usura, las tasas legales deinterés, el régimen formal de las garantías reales, etc.(SSTS 18.6.95, 14.7.97, 16.5.00).

La afirmación del carácter gratuito del préstamo,subraya el carácter señorial y distinguido del derecho civilque funda las relaciones personales en la ayuda mutua uhospitalidad y no en la retribución de un servicio. Elcarácter gratuito del préstamo es un signo como el carác-ter gratuito del comodato, de depósito o del mandato,pero como en todas estas figuras la retribución del présta-mo es un principio natural cuando el prestamista sufre undaño o el prestatario obtiene un provecho de la cantidadprestada, cuestiones que hemos tratado en la parte gene-ral al estudiar la prestación de intereses.

El dinero que es un simple t í tu lo fiduciario no vale intrínseca-mente nada, sólo vale por la confianza que genera, y por ello, por-que no vale nada, el dinero tiene una natural tendencia a devaluar-


se. La supervivencia como título del dinero está fundado en un tri-ple pivote: el sistema financiero, el tributo y la tasa de interés, poreso podemos concluir que hay una sustancial identidad, hay unaparticipación de esencia, entre el dinero y el interés, que se mani-fiesta jurídicamente en el llamado interés legal, como retribuciónordinaria del dinero que compensa el riesgo de crisis financiera y sunatural depreciación con el paso del tiempo. Esta identidad sustan-cial entre dinero e interés se manifiesta en el Código en el artículo1.756 CC, el prestatario que ha pagado intereses sin estar estipula-dos no puede reclamarlos ni imputarlos al capital, lo que no sepuede interpretar como una presunción de existencia de un conve-nio tácito de pagar intereses, porque el prestatario que paga intere-ses una vez, no queda por este pago obligado a pagarlos sucesiva-mente. Se mantiene legalmente la ficción de la gratuidad delpréstamo, pero se duda también legalmente de su fundamento.

El Código no regula la duración del préstamo. Cuandodeba entenderse fijado un plazo (como, por ejemplo, en lacláusula «me lo devuelves cuando puedas»), los tribunalesseñalarán un plazo, STS 22.3.89, en caso contrario sepuede pedir la restitución desde luego (STS 6.3.99), en elCódigo de comercio se establece un término de gracia detreinta días a partir del requerimiento (art. 313 C de C).

CAPÍTULO Vi l i

EL CONTRATO DE DEPÓSITO

1. Concepto.

Se considera depósito recibir una cosa mueble asu-miendo la carga de guardarla y restituirla.

La definición del artículo 1.758 CC es similar. Dicho artículo sinembargo no considera depósito la recepción de cosa mueble, sino larecepción de cosa ajena. Pero ¿pueden ser los inmuebles objeto deun contrato de depósito? El artículo 1.761 CC específicamente esta-blece que sólo pueden ser objeto de depósito las cosas muebles ytradicionalmente el depósito se ha limitado a la guarda de cosasmuebles. Pero, ¿por qué solo pueden ser objeto de depósito las cosasmuebles? GARCÍA GOYENA afirma que no tiene sentido la guarda ycuidado de cosas inmuebles porque su naturale/.a tutela su perma-nencia y no corren un riesgo inmediato de destrucción o sustrac-ción; en realidad las cosas inmuebles no son objeto de depósito por-que desde la legislación de mostrencos no se considera que puedanquedar vacantes, y el Estado ejerce sobre las mismas unas faculta-des especiales de intervención y custodia. La cosa inmueble no estampoco objeto de una inmediatividad posesoria que tutele a losterceros de modo radical (art. 464 CC), y por ello la obligación decustodia de los inmuebles queda relegada a una obligación acceso-ria de custodia dentro de una configuración contractual particular(se arrienda el servicio de guarda, no se deposita la cosa inmuebleen poder del guardador).

Llama la atención que el artículo 1.758 CC no define eldepósito como contrato. La razón es que el depósito tienemás un sentido de acto jurídico que de contrato, no haypropiamente un acuerdo de depósito, sino que se recibe ose detenta una cosa ajena en depósito. Esto supone intere-santes especialidades en tema de capacidad. La personacapaz que acepta el depósito de una incapaz queda sujetaa todas las obligaciones del depositario (art. 1.763 CC,STS 16.12.96), mientras que el incapaz que acepta un

228 CAP. VIII .—EL CONTRATO DE DEPÓSITO 2. ELEMENTOS DEFINITOR1OS DEL DEPÓSITO 229

depósito sólo queda obligado en la medida de su enrique-cimiento (art. 1.765 CC).

La obligación de guarda del depositario y la idoneidaden la restitución de la cosa por el depositario son las doscaracterísticas esenciales del depósito, que se configuradogmáticamente en interés exclusivo del depositante odeponente, y va más allá del genérico deber de guarda dela cosa ajena (art. 1.094 CC), pues se constituye en unamedida agravada de responsabilidad para el depositario,exclusivamente por la aceptación expresa de la cosa depo-sitada.

En realidad el depósito establece una carga unilateral en eldepositario, derivado de un deber de fidelidad a la cosa ajena, quese estima como fundamento de las relaciones sociales y que no tieneun sentido de reciprocidad causal como el que caracteriza los con-tratos conmutativos. En este contexto una reiterada jurisprudenciadistingue entre almacenaje y depósito. Cuando el contrato es exclusi-vamente de almacén el receptor de la mercancía no se consideraposeedor de la cosa almacenada, no asume una obligación de guar-da de las cosas almacenadas y no responde por ello de su destruc-ción (SSTS 20.2.91, 27.1.00, esta ultima sentencia afirma que lajunta del puerto de Villagarcía como simple compañía estibadorano es depositaría de la mercancía y no responde de su destrucción),habiéndose discutido si el consignatario de una mercancía ha deconsiderarse depos i ta r io a efectos de responsabi l idad (STS19.12.98, no responde de los daños producidos por el incendio for-tuito en un barco amarrado a muelle, en sentido contrario SSTS25.6.77, 23.11.96, y STS 26.5.80 respecto de mercancías depositadasen un recinto TIR).

El depósito se concibe legalmente como naturalmentegratuito (art. 1.760 CC), la gratuidad del depósito tiene elsentido de subrayar que las relaciones sociales no se fun-dan naturalmente en el pago de una retribución, salario,merced o renta, sino en el deber de cuidado de las cosasencomendadas que tiene un sentido primario de las rela-ciones sociales. El depósito mercantil es por el contrarioremunerado (art. 304 CC), y cuando el depósito se retribu-ye en función de una relación negocial onerosa (aparca-

miento en párkings cerrados, depósito en consigna, entre-ga de prendas de vestir en guardarropa o en vestuarios,etc.), la responsabilidad se entiende profesional y ligada laresponsabilidad especial del hospedaje (así STS 8.7.88).

La retr ibución del depósito puede hacerse de acuerdo a undoble modelo: que lo asuma el depositante, lo que es lo más común,o que lo pague el depositario, si tiene interés en el depósito, comosucede en muchos depósitos bancarios. Se afirma que la retribucióndel depósito por el depositario o su derecho de uso de la cosa lotransforma en préstamo o comodato (así se establece en el propioart. 1.768 CC), pero ya hemos visto en la lección del comodato yluego insistiremos, esto no es así en lodo caso, y ni el uso, ni la retri-bución por el depositario translorman por sí mismo el depósito enmutuo o en arrendamiento, y no es contradictorio un depósito quese retribuya por el depositario, ni tampoco un depósito en el que eldepositario pueda usar la cosa depositada.

2. Elementos definitorios del depósito

Tres son, en consecuencia, los elementos definitorios deldepósito: en primer lugar, el recibir la cosa mueble en el solointerés del depositante; en segundo lugar el asumir un deberespecial de guarda y custodia de la cosa; y, en tercer lugar,asumir también una carga especial de restitución puntual eidónea de la cosa depositada.

2.1 EL INTERÉS DEL DEPOSITANTE

El depósito se distingue del comodato y del arrenda-miento en que se hace en el solo interés del depositante.

Por eso no debe haber inconveniente en admi t i r que puedahaber una autorización de uso al depositario sin desnaturalizar eldepósito, siempre que este uso no contradiga el principio de que eldepósito se establece en el interés del deponente. Como hemos

230 CAP. VIH.—EL CONTRATO DE DEPÓSITO 2. ELEMENTOS DEFINITOR1OS DEL DEPÓSITO 231

visto, puede haber un uso de la cosa que no desnaturalice el depó-sito, cuando el uso se deriva de la naturaleza de las cosas (se estro-pearía si no se usase), o cuando se establezca un uso circunstan-cial o sin un sentido de reciprocidad, también para la obtención delos frutos que es un deber inseparable de la conservación del valory utilidad de la cosa depositada puede ser necesario un uso ordi-nario o circunstancial de la cosa. El artículo 309 C de C parece queestablece que sólo desnaturaliza el depósito la autorización paraenajenar la cosa depositada, no la autorización de uso, y no esinfrecuente encontrar en la jurisprudencia supuestos en que el usoes autorizado al depositario (como el profesor que deposita susaparatos particulares de observación del cosmos en el observato-rio astronómico de la Universidad de Santiago de Compostelaautorizando el uso de los mismos STS 4.11.97). En consecuencia,aunque haya autorización de uso, cuando el interés prevalente esel del que entrega (del tradens) estos acuerdos se rigen por el régi-men general del depósito y no por el régimen del comodato (en laguarda y restitución, indemnización de las mejoras y derecho deretención).

Idénticas observaciones pueden hacerse respecto deldepósito de cosas consumibles, pues el depósito no se des-naturaliza por la disposición de las cosas consumibles,antes al contrario el depositario diligente debe enajenar lacosa si previendo una continuidad indefinida del depósitola cosa se desvaloriza o deteriora con el paso del tiempo, ytambién cuando los gastos de su conservación de la cosadepositada son desproporcionados. En estos casos la res-titución que se debe será el subrogado (art. 1.777 CC) uotro tanto de la misma especie y calidad, pero la restitu-ción se hace como depósito, pesando sobre el depositarioel deber especial de guarda de la cosa depositada, el cuida-do de la idoneidad de la restitución y la aplicación delrégimen especial de restitución de gastos y mejoras, tiem-po y lugar de pago, etc., del depósito. A diferencia delmutuo se podrá pedir la restitución desde luego, y el que-branto del depósito tiene una especial trascendencia penalen los delitos de apropiación indebida, receptación y mal-versación.

El depósito de cosas consumibles denominado comúnmente

depósito irregular, ha sido objeto de un interesante debate doctri-nal, que tanto lo asimila al mutuo, como lo configura como unafigura sui generis. La discusión es importante en el contexto de laimportancia trascendental de los depósitos bancarios de dinero ytítulos valores. Ya SÁNCHEZ ROMÁN destacaba que aplicado al depó-sito de cosas consumibles, el mutuo y el depósito se diferenciandogmáticamente por el tiempo y el lugar de pago de la cosa, asícomo por su régimen de restitución de gastos y mejoras, compensa-ción y retención de la cosa, propugnando su asimilación al mutuo.Desde el ámbito mercantil autores como GARRIGUES, APARICIO o FLO-RES MICHEO sostuvieron que se trataba de una figura sui generis, loque a mí me parece discutible, porque una especialidad no tiene porqué implicar un régimen diverso. El principal problema para laadmisión del régimen del depósito irregular como depósito ordina-rio, máxime cuando se trata de un depósito retribuido por el deposi-tario (esto es que beneficia al depositario) es que caracterizadocomo depósito contradice el régimen de prohibición de uso de lacosa por el depositario (arts. 1.767, 1.768 CC). Sin embargo elartículo 1.770 CC en el depósito de dinero, y por su remisión alartículo 1.724 CC, parece dar por sentado que en el depósito dedinero el depositario puede tomar para sí el dinero depositado ycumple con restituir otro tanto de la misma cantidad, con el deberde abono de intereses. La jurisprudencia ha considerado común-mente también el depósito irregular como un verdadero depósito,así niega la compensación a un depósito bancario por ser un verda-dero depósito (SSTS 21.4.88, 27.3.90), y no otorga preferencia algu-na al banco sobre la cantidad depositada (STS 10.1.91), sin dudaporque no considera al banco propietario con obligación de resti-tuir sino auténtico y real depositario, aunque eventualmente haconsiderado la jurisprudencia que un depósito irregular a plazo fijoha de ser calificado como mutuo (STS 19.9.87).

2.2. LA OBLIGACIÓN DE GUARDA Y CONSERVACIÓNDE LA COSA DEPOSITADA

La especial obligación de custodia del depositarioimplica una especial responsabilidad y deber de diligen-cia, que se funda en la lealtad y fidelidad al encargo asu-mido, y es similar a la que resulta del mandato o de la ges-tión oficiosa, figuras también gratuitas, como deberautónomo, fundamento espiritual de las relaciones socia-

232 CAP. VI I I .—EL CONTRATO DE DEPÓSITO

les, que es de naturaleza independiente a la retribución deun servicio (la amicitia romana).

La jurisprudencia hace un uso reiterado de este principio.Supone que la cosa se recibe siempre en buen uso; el depositariotiene deber de examinar la mercancía cuando se recibe y hacernotar (salvar) expresamente cualquier defecto de la misma, y cual-quier deterioro posterior se impone sobre el depositario, así porno cuidar una partida de caracoles congelados (STS 15.3.95), ounas patatas depositadas en cámaras frigoríficas (STS 30.7.91, yanálogas SSTS 8.7.88, 13.10.88). La responsabilidad se imponesobre el depositario aunque la destrucción se derive de un viciointerno de la cosa depositada porque el depositario tiene tambiénuna obligación positiva de previsión, revisión y cuidado de lascosas depositadas (STS 11.7.89); el banco responde ante el deposi-tante aunque en la retirada de fondos se le engañe con una firmafalsificada, lo que se considera una responsabilidad profesionalligada a su especial deber de previsión y cuidado (STS 25.7.91), siel depositario dispone indebidamente de la cosa depositada, cuan-do no haya responsabilidad penal no cumple con entregar lo querecibió a cambio sino que debe indemnizar los daños sufridos porel depositante (STS 20.10.92). Evidentemente la responsabilidaddel depositario no alcanza los supuestos de fuerza mayor, comocuando los efectos depositados son sustraídos en un robo a manoarmada (STS 15.3.90).

2.3. EL CUIDADO EN LA RESTITUCIÓN

La regulación del Código insiste muy fundamental-mente en el cuidado que ha de tener el depositario en larestitución de la cosa depositada a persona idónea. Enprincipio el depósito establece una relación directa entredepositante y depositario y por ello la restitución debehacerse al deponente, sus causahabientes o a la personadesignada en el contrato (art. 1.766 CC), siempre que seancapaces, pues si son incapaces la restitución se hace a surepresentante legal (art. 1.773 CC).

El depositario no tiene obligación de investigar la titularidaddel depositante, y cumple con resti tuir a quien le entregó la cosa,

2. ELEMENTOS DEFÍNITORIOS DEL DEPÓSITO 233

con independencia de quién sea propietario. Sólo si toma concien-cia que la cosa ha sido hurtada y descubre quién es el verdaderopropietario, tiene obligación de notificarle el depósito, y si transcu-rre un mes sin que el propietario reclame la cosa, queda liberadodevolviendo la cosa al deponente (art. 1.771 CC). Esto significa quesi no tiene constancia de que la cosa haya sido hurtada o robada,aunque conozca que el depositante no es el verdadero propietario,cumple con devolverla al deponente. Pero... ¿queda liberado sidevuelve la cosa al propietario o a quien aparece como propietario?En principio el Código sólo prevé de su liberación si devuelve alpropietario cuando la cosa ha sido hurtada, y no en otro caso; ima-ginemos que el propietario ha arrendado la cosa y el arrendatariola deposita en una consigna, el consignatario no tiene por quédevolverla al propietario puesto que el deponente arrendatariodetenta el único título legítimo para la restitución. Ya hemos vistoque la jurisprudencia trata muy rigurosamente los títulos putativos(arl. 1.164 CC), y por eso la mera presentación de un título de pro-piedad al depositario es dudoso que legitime la reclamación de res-t i tución de la cosa depositada, y en consecuencia ese t í tu lo esdudoso que sirva para liberar al depositario de la responsabilidaden caso de pago indebido a un acreedor putativo, y aun la restitu-ción al verdadero propietario puede significar en ciertos casos elincumplimiento de los deberes del depositario fiel de guardar lacosa depositada. Estos principios se aplican reiteradamente por lajurisprudencia en los depósitos bancarios; así en el depósito con-junto e indistinto el banco no tiene por qué investigar quién es elpropietario del dinero depositado y por ello puede devolver el depó-sito a cualquiera de los titulares de la cuenta que se lo reclame, yello aunque el depósito conjunto no signifique la existencia de uncondominio sobre los saldos bancarios (SSTS 7.7.92, 15.12.93,7.11.00); igualmente el banco no tiene por qué investigar el poderde disposición del administrador legal de una sociedad t i tular deuna cuenta bancaria (STS 23.11.00). Por el carácter personal de larelación entre depositante y depositario no puede aceptarse que eldepositario pueda a su vez depositar la cosa en manos de un terce-ro sin una justa causa, y parece que, como sucede en el mandato,será en lodo caso responsable de los daños que se deriven por culpao negligencia del subdepositario.

En caso de depósito conjunto por varios depositantes,se le debe restituir a cada uno su parte, salvo que se tratede una cosa indivisible, en cuyo caso deben actuar todosconjuntamente, o que se trate de una relación solidaria, en

234 CAP VIII—EL CONTRATO DE DEPÓSITO

cuyo caso podrá cada uno de los depositantes solicitar larestitución de todo el depósito (art. 1.772 CC).

El depósito puede ser un contrato autónomo con este fin opuede resultar de una obligación accesoria a otro contrato princi-pal, como sucede en ciertas prendas sin desplazamiento, en el que elstatus loci define la garantía (art. 60 LHM), o en un contrato de dis-tribución, en el que se establece que la mercancía queda depositadaen el almacén del distribuidor (STS 13.12.96), en un contrato de eje-cución de obra, o simplemente porque el depósito de dinero se esta-blece con carácter de garantía no prendaria de una obligación, loque resulta extraordinariamente frecuente (STS 27.1.00). En estecontexto debe recordarse que la garantía prendaria debe constituir-se expresa y formalmente, y que el depósito no otorga por sí mismopreferencia al depositario sobre las cosas depositadas para cobrarsecontra el depositante, sin perjuicio de la preferencia que resulta delderecho de retención por los gastos de mejora y conservación de lacosa (STS 10.1.91).

3. Contenido del deber de restitución

El depósito debe ser restituido al depositante cuandolo reclame, aunque en el contrato se haya fijado un plazopara la restitución (art. 1.775 CC). A diferencia del como-dato el depositario carece de derecho alguno a continuarcon la detentación de la cosa depositada tras la reclama-ción del tradens, pues como ya se ha dicho el depósito sehace en interés exclusivo del depositante.

Si no hay reclamación por el depositante o si no se ha cumplidoel plazo del depósito, la restitución anticipada por el depositariosólo puede hacerse por un justo motivo (que la jurisprudenciainterpreta con todo rigor, STS 21.10.91), y en principio hay queadmitir que el justo motivo exige un cambio objetivo en la situa-ción originaria de la cosa o del sujeto depositario. Es evidente queel depósito no tiene por qué prolongarse indefinidamente, y porello el depositario puede exigir la terminación del depósito, y solici-tar la devolución al depositante o instar su consignación cuando sehaya cumplido el plazo ordinario o razonable del depósito. En caso

4. EL DEPÓSITO NECESARIO 235

de prolongación irregular del depósito, más allá de su término con-tractual u ordinario, el depositario tiene derecho a exigir el pago deuna renta o merced por el almacenaje (STS 7.5.90), y parece quepor analogía con el régimen de la mora accipendi no continuará laresponsabilidad especial de cuidado del depositario, ni responderáde su destrucción.

La cosa depositada debe ser restituida en el lugar en elque se determinó en el contrato, o alternativamente en ellugar en que se encuentre la cosa (art. 1.774 CC). Debién-dose restituir la cosa con todos su frutos y accesiones (art.1.770 CC).

En la restitución de la cosa depositada rige el principiode indemnidad, en su virtud el depositario no debe sufrirningún daño o empobrecimiento por el depósito, debien-do ser indemnizado de todos los gastos y mejoras efectua-dos en la cosa, y de los perjuicios sufridos a causa deldepósito (art. 1.779 CC, que no se refiere exclusivamente alos gastos necesarios), teniendo derecho a la indemniza-ción de los gastos de devolución de la cosa (art. 1.775 CC;STS 18.12.91).

4. El depósito necesario

Los artículos 1.781 y 1.782 CC regulan el depósitonecesario que es aludido como categoría en el artículo1.762 CC. El depósito necesario es aquel depósito que nose funda en un acto voluntario de entrega o recepción dela cosa, sino que es impuesto por la ley o resulta de unasituación de calamidad pública o en supuestos extraordi-narios de accidente o desastre, como incendio, ruina,saqueo o naufragio.

El sentido de la identificación legal de la categoría«depósito necesario» viene definida por su propio nom-bre. Su función es poner de manifiesto que el régimen del

236 CAP. VIII.—EL CONTRATO DE DEPÓSITO

depósito no sólo se origina por la aceptación voluntariapor el depositario de la cosa depositada, sino que tambiénexiste depósito en todo supuesto de estado de necesidaddel titular de una cosa, en el que existe un deber de recep-ción obligatoria de cosa ajena que impone su guarda ycuidado diligente, y que se regula por el régimen generaldel depósito voluntario.

El depósito necesario puede ser constituido bien por laautoridad establecida o circunstancial del lugar en que haocurrido el accidente o catástrofe, o bien se deriva directa-mente del estado de necesidad mismo, siendo el caso másfrecuente el deber de cuidar de las pertenencias de unaccidentado por todos los presentes en el momento delaccidente; originándose vina responsabilidad civil, por ladenegación de cuidado de las cosas ajenas, similar al tipopenal que resulta tras la denegación de auxilio en losdaños personales en el delito de omisión de deber de soco-rro que se define en los artículos 195 y 196 CP, responsabi-lidad civil en el depósito voluntario que hay que entendersolidaria si concurriendo un estado de necesidad fueranvarios los que deniegan el auxilio debido de guarda y cui-dado de las cosas circunstancialmente abandonadas quesu dueño no puede cuidar.

5. El depósito hotelero

La responsabilidad especial de mesoneros y fondistas tiene unagran tradición (Partidas 5,8,26 «pues fían en ellos cuerpos y haberesque lo guarden lealmente»), y ha recibido distintos fundamentos: lafacilidad que tienen los profesionales de la hostelería para estafar,engañar y robar a sus huéspedes, y la indefensión y vulnerabilidaddel viajero que se encuentra en tierra extraña; otro fundamento es eldeber de lealtad a la confianza que el huésped ha depositado en elhostelero, a lo que se añade una singular responsabilidad pública ypolítica, pues el cuidado del extraño es fundamento sustantivo de laorganización social (la falta de hospitalidad destruyó Sodoma yGomorra), y la garantía del tránsito y la morada, sustentan una eco-

5. EL DEPÓSITO HOTELERO 237

nomía saneada. La responsabilidad impuesta al hostelero es asíparte de la ordenación de la industria hotelera. Finalmente la res-ponsabilidad del hotelero se constituye como una especial respon-sabilidad profesional, pues quien se enriquece cobrando por el hos-pedaje es coherente que asuma las pérdidas fortuitas sufridas por elhuésped.

El Código regula esta responsabilidad en los artículos1.783 y 1.784 CC. De ellos merece destacarse que se consi-dera el depósito hotelero como un depósito necesario, conlo que el fundamento de la responsabilidad parece ser laespecial vulnerabilidad del viajero, y no se configura legal-mente como un contrato de depósito, sino que la especialresponsabilidad se deriva de la mera introducción de efec-tos en los mismos en los establecimientos hoteleros. Final-mente la responsabilidad se impone también por actos dedependientes o extraños, y sólo se excluye la responsabili-dad del hostelero en casos de fuerza mayor (como en unatraco a mano armada: SSTS 15.3.90, 27.1.94).

Se ha destacado en la doctrina que la interpretación de estosartículos debe conducir a considerar que no se trata de una auténti-ca responsabilidad extracontractual, sino de una obligación degarantía, o si se quiere como un régimen peculiar de aseguramientode los efectos introducidos en fondas y mesones, lo que es subraya-do también por la jurisprudencia que destaca que la responsabili-dad no se origina por la entrega formal de las mercancías al hostele-ro para que las guarde, sino por la mera introducción de los efectosen el establecimiento hotelero (STS 11.7.89). En consecuencia esmás radical la responsabilidad que en otros supuestos análogos deresponsabilidad agravada como los que resultan de la responsabili-dad del transportista o del ejecutor de una obra, o en general de lapresunción de culpa del detentador de cosa ajena (art. 1.183 CC), enlos que hay una presunción de culpa, pero no se impone un específi-co deber de garantía de las mercancías o bienes ajenos detentados.Este deber de garantía no sólo se refiere a los hoteleros propiamentedichos, sino también a aquellas situaciones análogas de depósitonecesario derivadas de la introducción de efectos en un lugar degestión mercantil ajena, por persona en tránsito que se sitúa en unasituación de dependencia y vulnerabilidad, como sucede en la intro-ducción de efectos en un párking, en los viajeros de los trenes oautobuses, restaurantes, cafeterías o espectáculos.

238 CAP. VIH.—EL CONTRATO DE DEPÓSITO

El artículo 1.783 CC establece con carácter general dosrequisitos para que pueda fundarse esta especial respon-sabilidad de los establecimientos hoteleros: en primerlugar, que se diese conocimiento de los efectos introduci-dos al mesonero o sus dependientes, lo que se refiereexclusivamente a los artículos de especial valor, sin dudapara que puedan tomar las medidas adecuadas de preven-ción de riesgos en función de las mercancías introducidas;y en segundo lugar, que el huésped observe las medidasordinarias de diligencia y cuidado de los efectos introduci-dos de acuerdo con las circunstancias, lo que implica muyen particular observar las prevenciones que los posaderoso sus sustitutos les hubiesen hecho sobre el cuidado y vigi-lancia de los efectos.

CAPÍTULO IX

EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

1. Concepto de arrendamiento

No hay en el Código una definición unitaria de contra-to de arrendamiento, sino que el código parte de la diver-sificación de las figuras de arrendamiento de cosa, obras yservicios (arts. 1.542 y 1.546 CC).

El arrendamiento es en derecho romano uno de los cuatro con-tratos consensúales que fueron admitidos como tales. El derechoromano definió como contrato de arrendamiento el intercambio debienes y servicios (contrato conmutativo) agrupando en un concep-to unitario una serie variada de figuras contractuales propias delcomercio de bienes y servicios, caracterizadas por su temporalidady la determinación correspondiente de su objeto, lo que justilicabala consensualidad, pero ello hacía del contrato de arrendamientouna figura extremadamente versátil.

Distinguió el derecho romano de una parte el arrenda-miento de cosas (rerum), y de otra el arrendamiento deservicios (operarum) y arrendamiento de obra (operis),según se quiera del servicio su actividad o su resultado.Distinción que nunca ha sido cuestionada, y que sustenta-ba el régimen del Código civil (art. 1.542 CC). El arrenda-miento es así el modelo de contrato para la disposición yutilización temporal de cosas o servicios. La concepciónunitaria del arrendamiento se cuestiona en el derechomoderno, principalmente porque no tiene consecuenciasprácticas, y porque no pueden tener unidad dogmática lascosas y los servicios, lo que supone rebajar a la condiciónde cosa el trabajo dependiente retribuido (en los servicioso en la obra), y olvidar la dignidad que merece la actividaddel ser humano.

Por eso en el derecho moderno se reserva el concepto de arren-

240 CAP. IX.—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO 2. EL ARRENDAMIENTO DE COSAS 241

damiento al arrendamiento de cosas, el arrendamiento de serviciostiene un sentido residual, y renace en otra sede jurisdiccional comocontrato de trabajo, especialmente protegido; y el arrendamiento deobra deja de llamarse arrendamiento para denominarse preferente-mente contrato de obra, de aplicación especial al contrato de edifi-cación. La concepción unitaria del arrendamiento carece por otraparte de significado práctico, pues la normativa de cada clase dearrendamiento es muy específica, no admite el trasvase de una cate-goría de arrendamiento a otra, y prácticamente sólo se conserva lanoción unitaria de arrendamiento por razones sistemáticas.

2. El arrendamiento de cosas

2.1. CONCEPTO Y DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES

Según la definición legal, «en el arrendamiento decosas una de las partes se obliga a dar a otra el goce o usode una cosa por tiempo determinado y precio cierto» (art.1.543 CC). El precio del arrendamiento se denominarenta, y normalmente se devenga con carácter periódico,aunque nada impide que pueda devengarse de una solave/ y por anticipado.

El artículo 1.543 CC, tiene el mérito de subrayar el doble conte-nido posible del arrendamiento de cosas, que puede referirse exclu-sivamente al uso o también al disfrute de la cosa, cuando la mismaproduce frutos o rendimientos. En este segundo caso, el arrenda-miento se aproxima dogmáticamente al usufructo, del que se distin-gue por su naturaleza personal. El arrendamiento se define comoderecho personal, frente al usufructo que se define como derechoreal, tradicionalmente se considera que el arrendamiento no es opo-nible a terceros, aunque en el derecho moderno al reconocerse elcarácter de poseedor del arrendatario se reconoce al arrendamientoun cierto régimen de la oponibilidad a terceros, especialmente enlos supuestos de inscripción del derecho de arrendamiento. Elarrendatario goza de la cosa a través del arrendador, que es el quetiene el deber primordial de reparación y garantía de uso y utiliza-ción, mientras que en el usufructo el usufructuario tiene una rela-ción directa de goce de la cosa. El arrendamiento, a diferencia del

usufructo, ha de ser de cosa concreta y determinada, no consumible(art. 1.545 CC), ni lungible. Finalmente el arrendamiento tiene unaduración cierta y determinada mientras que el usufructo es natural-mente vitalicio, el primero se constituye normalmente Ínter vivos y atítulo oneroso, mientras que el segundo se constituye normalmentemortis causa y a título lucrativo.

A falta de precio cierto por el uso y disfrute de una cosano hay arrendamiento sino cesión gratuita en precario(STS 2.5.94). La distinción entre arrendamiento y precario,no estriba en el pago de una cantidad de dinero, sino enque se haga a título de renta y como justa contrapresta-ción por el uso de una cosa (STS 22.10.87). En consecuen-cia, no hay arrendamiento sino precario si sólo se satisfa-cen gastos de mantenimiento como agua, luz y teléfono(STS 10.1.64), o si se presta asistencia y cuidados que nosignifican el pago de una renta (STS 26.10.87). La distin-ción entre arrendamiento y depósito se plantea frecuente-mente en la jurisprudencia a efectos de responsabilidad(arts. 1.563 y 1.564 CC). La jurisprudencia considera quees depósito si se hace en interés del depositante, conside-rando con carácter general que el depósito es gratuito yque debe calificarse la relación como arrendamiento sihay un pago efectivo por la detentación (STS 20.11.99).

2.2. LA DURACIÓN DEL ARRENDAMIENTO.LA TÁCITA RECONDUCCIÓN

Es característica definitoria del arrendamiento el estarsometido a un plazo cierto (art. 1.569.1 CC).

El Código prohibe los arrendamientos perpetuos o indefinidoscomo parte de la configuración legal de los censos y la lucha contralas vinculaciones. La cesión perpetua de un bien a cambio de unarenta se define como censo enfitéutico: el censo enfitéutico sólopuede establecerse sobre inmuebles y en escritura pública (art.1.628 CC) y es esencialmente redimible (art. 1.651 CC), mientrasque la cesión temporal de un bien a cambio de renta se define como

242 CAP. IX.—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO 2. EL ARRENDAMIENTO DE COSAS 243

arrendamiento (art. 1.655 CC). Se considera también nula la cláusu-la que deja al arrendatario la potestad de f i jar libremente la dura-ción del contrato (STS 2 7.10.9 5).

Con todo la fijación del plazo no se considera elementoesencial del arrendamiento. Si el plazo de duración delarrendamiento no se fija en el contrato, se entiende por eltiempo que se derive de la naturaleza del objeto y causadel arrendamiento (en arrendamientos rústicos, hasta larecolección de frutos, o en tierras labrantías divididas endos o más hojas, por tantos años cuantas sean éstas: art.1.577 CC), en los arrendamientos de temporada, por laduración de ésta o hasta la nueva temporada (STS 2.4.80),entendiéndose hecho por años cuando se ha fijado unarenta anual, y por meses cuando se ha fijado una rentamensual (art. 1.581 CC). Duración que será fijada por lostribunales a falta de acuerdo expreso entre las partes (art.1.128 CC; SSTS 17.9.87, 26.2.92, 12.2.99).

En la muy interesante STS 20.6.95, el contrato de hospedaje secalifica de arrendamiento para concluir que el plazo no es potestati-vo del hospedante, sino que ha de entenderse fijado por días, sema-nas, meses o años, según se pague la renta de la hospedería, en apli-cación del artículo 1.581 CC. Cuando hay discrepancia sobre elprecio convenido y éste no se puede probar de un modo cierto, ocuando no se ha convenido el precio, el arrendamiento terminadesde luego (art. 1.547 CC). La prolongación indebida de la tenen-cia, aunque no sea intencional o dolosa, obliga a continuar pagandoel precio o merced por la detentación basada en el enriquecimientosin causa (SSTS 1.2.28, 13.5.65, 27.11.92), e incluso a la indemniza-ción de los daños y perjuicios cuando la prolongación indebida de latenencia sea dolosa por el arrendatario (STS 20.10.93).

Si tras el cumplimiento del término del arrendamientoel arrendatario continúa quince días en la posesión de lacosa arrendada con aquiescencia del arrendador, se pro-duce la tácita reconducción (art. 1.566 CC).

CC), aunque no se exige que el requerimiento resolutorio sea lor-mal, bastando la falta de acuerdo tras unas conversaciones fallidasal término del arrendamiento (STS 20.9.91). Aunque se acepten ren-tas después del requerimiento resolutorio no puede entenderse queesto suponga una aquiescencia a la continuación de la detentaciónindebida, y se produzca una tácita reconducción, pues el pago demerced es una contraprestación debida. No hay aquiescencia cuan-do hay un debate o duda razonable sobre el término del arrenda-miento.

En general, doctrina y jurisprudencia consideran quela tácita reconducción no es una prórroga, ni una renova-ción del contrato anterior, sino un nuevo contrato, cuyotérmino no es la duplicación del originariamente pactado,sino que tiene una duración más limitada, que es la pre-vista en los artículos 1.577 y 1.581 CC, es decir, aquel quese deriva de la naturaleza del objeto del contrato o delmodo de devengarse la renta.

2.3. CONTENIDO DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS

El Código hace una regulación muy detallada de losderechos y deberes del arrendador y arrendatario, el prin-cipio es que el arrendatario posee a través del arrendador,pero a diferencia de lo que ocurría en el derecho histórico,el Código considera al arrendatario poseedor (art. 1.560CC), que puede en consecuencia utilizar en nombre pro-pio todos los recursos de la posesión, tanto en la defensainterdictal de la cosa como en la recolección y goce de susfrutos; aunque por poseer en nombre del arrendador, eltítulo de arrendatario no le habilita para usucapir la cosaarrendada. Siendo la posesión del arrendador una meraposesión mediata, que no le habilita por sí misma a ladetentación de la cosa, salvo a la extinción del arrenda-miento.

No se exige una aquiescencia expresa del arrendador, pues lamisma se deduce de la falta de requerimiento resolutorio (art. 1.566

En términos generales puede decirse que el arrendamiento porser manifiesto es oponible a terceros, aunque sean terceros registra-

244 CAP. IX.—EL CONTRATO DE A R R E N D A M I E N T O

les protegidos, como posesión inmediata, si fue conocida o debidaconocer por el tercero hipotecario, que no puede desconocer la rea-lidad extrarregistral manifiesta (art. 36 LH), y éste es el sentido conel que, con carácter general, ha de interpretarse el artículo 1.571CC. La posición del arrendador se defiende también jurispruden-cialmente en el procedimiento ejecutivo, pues el requerimiento alposeedor es trámite previo para que el acreedor pueda dirigirse con-tra el bien embargado o hipotecado y ha de hacerse en el propio jui-cio ejecutivo y antes del remate (SSTS 17.6.86, 26.9.91), aunque elarrendatario no tenga título inscrito (STS 18.5.93), principios incor-porados a la nueva LEC (arts. 661, 675). Por otra parte el arrenda-miento constituido con anterioridad a la hipoteca, y en general conanterioridad al embargo del bien arrendado, es oponible al rema-tante o adquirente en subasta judicial del bien hipotecado o embar-gado (véanse arts. 14 y 19 de la LAU).

El arrendador está llamado a garantizar el uso y gocepacífico de la cosa por el arrendatario durante todo eltiempo que dure el arrendamiento (art. 1.554.3. CC), y atal efecto tiene que sufragar las reparaciones necesariaspara el correcto disfrute del arrendatario (art. 1.554.2 CC),reparaciones que no obligan a reconstruir la cosa arrenda-da si se destruye completamente (STS 20.2.75), reparacio-nes que el arrendatario debe padecer, sin perjuicio de suderecho a reducir la renta o a rescindir el contrato en lostérminos del artículo 1.558 CC.

El arrendatario debe usar y disfrutar de la cosa deacuerdo al destino pactado y su naturaleza (art. 1.558CC), sin posibilidad de variar su forma (art. 1.557 CC), ycomo poseedor tiene el deber de defender la integridad dela cosa y avisar al arrendador de cualquier usurpación,amenaza dañosa o peligro a su integridad que acontezca(art. 1.559 CC).

El Código somete al poseedor a un régimen muy severo de res-ponsabilidad en el uso de la cosa, pues se presume que la ha recibi-do en buen estado (art. 1.562 CC) y que todo menoscabo que sufrala cosa se debe a su culpa (art. 1.563 CC), siendo responsable tam-bién de los daños causados en la cosa arrendada por los miembrosde su casa (art. 1.564 CC). El artículo 1.563 CC, es con todo una

3. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS 245

mera presunción inris tanttim (SSTS 9.11.93, 20.11.99), que puededesvirtuarse de cualquier modo o cuando la imposición de la res-ponsabilidad al arrendatario no sea razonable dadas las circunstan-cias (SSTS 8.6.90, 11.2.00).

El Código autoriza con carácter general el subarriendoal arrendatario (art. 1.550 CC), quedando obligado elsubarrendatario al uso y disfrute de la cosa en los mismostérminos pactados para el arrendamiento (art. 1.551 CC),y con posibilidad de ejercicio de una acción directa (art.1.552 CC), que hemos estudiado en el primer volumen deeste libro.

El régimen de indemnización de gastos y mejoras se funda en laasimilación del arrendamiento al usufructo (art. 1.573 CC) y en elprincipio de indemnización restringido sólo a las mejoras necesa-rias (SSTS 13.12.93, 27.10.97). Aunque por la dificultad de distin-guir entre mejoras útiles y necesarias, y por la justicia en la restitu-ción de gastos de mejora, y por los provechos que puede recibir elarrendador de las mejoras introducidas, en aplicación del régimendel enriquecimiento injusto, en ocasiones la jurisprudencia amplíala medida restitutoria.

3. Arrendamiento de servicios

3.1. CONCEPTO

Por el arrendamiento de servicios una persona se obli-ga a prestar a otra un trabajo o servicio durante un ciertotiempo, a cambio de una retribución o salario.

Los elementos determinantes de la definición legal son la pres-tación de un servicio (art. 1.544 CC) y el tiempo cierto (art. 1.583CC), que puede ser indefinido, pero no de por vida (art. 1.583 CC).El Código considera como figuras típicas de prestación de servicios,los criados domésticos, que pueden ser libremente despedidos (art.1.584 CC), y los trabajadores asalariados, que sólo pueden despedir-se por justa causa (art. 1.586 CC). Pero se trata de una regulaciónque puede considerarse totalmente obsoleta. La incidencia de la

246 CAP. IX.—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

legislación laboral, que excluye de la jurisdicción civil la prestacióndel trabajo dependiente en el ámbito de organización y dirección deun empresario (art. 1 ET), regulándose también como laboralesespeciales, las relaciones de alta dirección (RD 1382/1985), serviciodoméstico (RD 1424/1985), deportistas profesionales (RD 1006/1985),y otras análogas, hace del arrendamiento de servicios en el ordencivil una categoría residual, sin un contenido preciso, para referirsea aquellos servicios que no son laborales. Vamos a ver también queen el orden civil la prestación de servicios puede ser calificada comomandato o como arrendamiento de obra según los casos, y quedichas calificaciones son preferentes en la jurisprudencia al arren-damiento de servicios, por tener un régimen más consistente y per-filado, por lo que el régimen civil del arrendamiento de servicios esdoblemente residual. Son contratos que se rigen por la libertad depacto y en esto puede decirse que son figuras terminales, pues sonlos servicios que no son contratos laborales, ni mandato, ni contratode obra.

Los supuestos más frecuentes de arrendamientos deservicios en la jurisprudencia lo constituyen los serviciosde profesionales liberales, como abogados, notarios,arquitectos, médicos, en los que no hay relación de depen-dencia. También a aquellos contratos en los que se requie-ren como servicios una actividad empresarial autónomaque no puede calificarse de dependiente, como serviciosde guardería infantil (STS 20.12.99), de enseñanza en aca-demias privadas (STS 24.12.94), de peritaje profesional(STS 12.5.97), de mantenimiento de ascensores (STS3.2.94), de gestoría (STS 29.10.90).

La jurisprudencia considera tradicionalmente arrendamientode servicios la contratación de la actividad de los profesionales libe-rales, pero hoy en día en que se admite el mandato retribuido, porestar fundados dichos servicios en el intuitu personae, por no deli-mitarse el servicio en función del tiempo de prestación de los servi-cios, por ser sus honorarios reglados en función de tarifas profesio-nales establecidas a tanto alzado (comisión) y no por la duración delservicio, están más cercanos a la actividad de intermediación que alarrendamiento de servicios propiamente dicho. En todo caso la cali-ficación como mandato o como arrendamiento de servicio de laactividad de los profesionales liberales no parece comportar dife-rencias esenciales de régimen jurídico, pues la jurisprudencia esta-

3. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS 247

blece respecto de ellos, como hemos visto, un régimen peculiar deresponsabilidad profesional, y reitera que son contratos librementerescindibles por las partes, produciendo el desistimiento unilateraldel contrato de servicios de profesionales liberales únicamente eldeber de retribuir los servicios prestados hasta el momento, poranalogía con los artículos 1.583 y 1.733 CC (SSTS 30.5.87, 30.3.92,12.5.97, 28.11.97), o excepcionalmente el deber de indemnizarlosdaños cuando el desistimiento se considera intempestivo (STS12.5.97). En ocasiones, vamos a ver a continuación, estos serviciosprofesionales pueden ser calificados como contrato de obra, cuandono se quiere la actividad sino el resultado, calificación que normal-mente se emplea para limitar su retribución.


Se plantea reiteradamente en la jurisprudencia la nece-sidad de distinguir entre arrendamiento de servicios y deobra. Conceptualmente el arrendamiento de servicios esuna categoría general, frente al arrendamiento de obra,categoría especial más precisa que presupone la anterior,pues supone contratar los servicios, y también definir unaobra o resultado cierto como objeto del contrato (se con-tratan unos servicios, para realizar una obra: art. 1.544CC). Sin embargo hoy en día por la vis attractiva del con-trato laboral, que deja casi sin contenido el contrato civilde prestación de servicios, existe una preferencia en califi-car un contrato como de obra, estableciéndose la doblesubsidiariedad del arrendamiento de obra respecto delcontrato de trabajo, y del arrendamiento de servicios res-pecto del contrato de obra.

La importancia de la distinción se destaca por doctrina y juris-prudencia: se concreta en la facultad de desistimiento del contratode obra (art. 1.594 CC; STS 28.11.97), entrega y abono parcial de laobra (arts. 1.592 y 1.595 CC), aunque hemos visto que se aplica enocasiones por la jurisprudencia la facultad de desistimiento y abonoparcial al arrendamiento de servicios; y sobre todo por la existenciade un régimen peculiar de riesgo (art. 1.589 CC; STS 19.10.95), esdecir por el carácter resultativo del contrato de obra se debe la obra

248 CAP. IX—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

misma y no el abono del servicio o trabajo en realizarla, existiendotambién un régimen peculiar de responsabilidad en el contrato deobra (art. 1.591 CC), o a la determinación de la propiedad intelec-tual de una aplicación informática, que si se hizo en el contexto deuna relación de servicios se atribuye al arrendador (STS 12.12.88),sino, sobre todo, en la práctica moderna, en el distinto régimen deretribución o pago de los servicios que se establece en ambos con-tratos, pues en el contrato de obra se retribuye el resultado, frente alcontrato de servicios en que se retribuye por unidad de tiempo. Porejemplo, en la STS 30.6.97 se discute la naturaleza de un contratopara reflotar una gabarra hundida en el muelle de Sanlurce. Ante laimposibilidad de la empresa contratada de reflotar la gabarra serecurre en casación la naturale/.a del contrato, pues si se trata de unarrendamiento de servicios se deben pagar los prestados hasta laresolución consentida por ambas partes, mientras que si se trata deun contrato de obra no se debe nada, porque la gabarra no ha sidoredolada. La sentencia concluye que es un contrato de obra, porquese quiso el resultado, no la actividad, porque el precio era cierto ydeterminado y tenía ciertos matices de aleatorio, pues era el arren-datario el que debió prever las dificultades de la extracción, y final-mente porque el arrendatario fue elegido por su profesionalidad yhabilidad. En este mismo contexto, en la prestación de serviciosmédicos se distingue entre la cirugía asistencial y cirugía satisfacti-va: el contrato para la curación de una enfermedad es un arrenda-miento de servicios, y se debe pagar el servicio prestado, mientrasque el ciudadano sano que acude a cirugía estética o a realizar unavasectomía, realiza un contrato de obra y por ello no debe pagar almedico si la cirugía fracasa, aunque no sea por culpa del facultativo(SSTS 7.2.90, 25.4.94, 31.10.96, 28.6.99), salvo que no pueda presu-mirse que el embarazo de la esposa fuese debido al marido, y enconsecuencia que no se acredite la defectuosa esterilización (STS11.2.97).

La jurisprudencia pone el acento en la voluntad de laspartes, considerando un arrendamiento de servicios si seha querido la actividad, y un arrendamiento de obra sise ha querido el resultado (STS 25.5.88), o lo que es lomismo considerando el arrendamiento de servicios unaobligación de medios y el de obra una obligación de resul-tado (SSTS 19.10.95, 30.6.97, 25.5.98), cuestión que no esfácil deslindar en ocasiones. Por su naturaleza se conside-ran preferentemente arrendamiento de obra los contratosen los que el servicio a prestar queda definitivamente per-

3. ARRENDAMIENTO DESERVICIOS 249

filado desde el principio, como en los servicios de peritaje(STS 15.12.94), de mantenimiento, reparación y construc-ción de buques (SSTS 1.12.88, 20.10.89, 3.11.98), y engeneral todos los contrato relativos a la edificación, que seconstituyen en el paradigma jurisprudencial del contratode obra. Se emplean también como criterios subsidiariospor la jurisprudencia para distinguir el arrendamiento deobra y de servicios el modo de pago, considerándose pre-ferentemente arrendamiento de obra si se retribuyen atanto alzado y de servicios si se retribuye por unidad detiempo (SSTS 19.10.95, 30.6.97), y también se toma comocriterio la no fijación de un tiempo cierto de prestación delos servicios, que hace presumir el carácter de arrenda-miento de obra, considerándose preferentemente arrenda-miento de servicios si la duración de la prestación o servi-cio se fija expresamente en el contrato (STS 19.6.82,7.2.95). A falta de precio cierto no hay arrendamiento sinocesión gratuita en precario (STS 2.5.94).

Se plantea también reiteradamente en la jurisprudencia la dis-tinción entre mandato y arrendamiento de servicios, frecuentementetambién por problemas en cuanto al modo de pago de los servicios.Históricamente las figuras se distinguían nítidamente por ser elarrendamiento retribuido mientras que el mandato era gratuito,pero admitido jurisprudencialmente la retribución del mandatariola distinción se hace más difícil y sutil. Las diferencias se difuminany en muchas sentencias encontramos tratadas ind is t in tamentemandato y arrendamiento, calificándose los servicios profesionalescomo mandato y no arrendamiento a efectos de rendición de cuen-tas, pago parcial y (acui tad de desis t imiento, todo ello porque elmandato tiene un régimen mucho más perfilado, mientras el arren-damiento de servicios es en el Código civil un mero residuo históri-co sin alma. La jurisprudencia considera que a falta de título expre-so, si la actividad o servicio no se presta en el ámbito de direcciónde un empresario, la relación ha de considerarse mandato, y retri-buirse los servicios por su costo efectivo y no a tanto alzado o porunidad de tiempo (SSTS 6.11.31, 28.1 1.57), debiendo rendirse cuen-tas de los servicios prestados (STS 27.11.92), en general el mandatose refiere a actividades donde es más decisivo el intuitu personae,como en actos singulares de intermediación (STS 25.3.88) o deactuación representativa (SSTS 17.5.93, 25.5.92), mientras que en el

250 CAP. IX.—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO 4. EL ARRENDAMIENTO DE OBRA 251

arrendamiento se quieren servicios, y no hay ficción de actuaciónen nombre de otro (STS 27.11.92). En el arrendamiento existedependencia, mientras que en el mandato hay una ficción de susti-tución de personas (SSTS 4.3.88, 27.11.92), en el mandato ademásel apoderado actúa con autonomía gestora y no con dependencia(STS 6.10.89). Se plantea también en ocasiones la distinción entrearrendamiento de servicios y contrato de sociedad, que se diferencianpor la voluntad constitutiva, si en su origen ha habido o no voluntadde partir las ganancias, y por la forma de pago (SSTS 29.9.97,6.7.00), afirmándose también que aunque la constitución de unasociedad civil puede ser informal, la sociedad no puede presumirse,y su existencia ha de constar expresamente (SSTS 10.2.84,12,11.85).

4. El arrendamiento de obra

4.1. CONCEPTO Y DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES

Según resulta del tenor del artículo 1.544 CC, por elcontrato de obra se obliga una persona a ejecutar unaobra por un precio cierto. El criterio que se establece en elCódigo parece ser la fijación de un precio cierto por la eje-cución de una obra, lo que implica que el tiempo de dura-ción del servicio no es decisivo (como en el arrendamientode servicios) sino la obra misma, que debe ordinariamenteestar deslindada y definida desde el propio contrato, ycuyo riesgo de destrucción o de defectuosa realizaciónasume el ejecutor de la obra (arts. 1.589 y 1.590 CC).

El problema fundamental es entonces el de deslindar entre con-trato de obra y contrato de compraventa, que tienen muchas afinida-des, especialmente en la compraventa de cosa futura, pero que sedistinguen fundamentalmente en el régimen de garantía decenal dela obra (art. 1.591 CC), del riesgo y destrucción de la cosa debida(arts. 1.589 y 1.590 CC), saneamiento por defectos y vicios (que nose entiende aplicable a la obra por tener un régimen peculiar de res-ponsabilidad), facultad de cumplimiento parcial (art. 1.592 CC) yfacultad de desistimiento en el contrato de obra (art. 1.594 CC), asícomo en el régimen de aprobación de la obra y control sobre el face-

re del ejecutor (art. 1.598 CC). En el derecho romano (D. 1 9.2.2,citando un texto de GAIO) e histórico (Las Partidas), sólo se conside-raba contrato de obra si el comitente que encarga la obra suminis-tra también los materiales, pero hoy en día por la importancia ycomplejidad de las obras este criterio parece obsoleto pues no escorriente que el comitente, por ejemplo de un chalet, aporte los mate-riales, y el artículo 1.588 CC, siguiendo el modelo del proyecto deGARCÍA GOYENA, prevé expresamente que pueda haber contrato deobra aunque no se suministren los materiales. Tampoco parece con-vincente, para distinguir el contrato de compraventa del de obra, elvalor relativo de la materia o del trabajo prestado, como mantuvoparte de la doctrina francesa e italiana del xix, puesto que aunque elvalor del trabajo sea ínfimo, será un contrato de obra si el ejecutorasume la responsabilidad de la obra misma. La jurisprudencia pare-ce tener hoy en día de modo preferente, para distinguir entre lacompraventa y el contrato de obra, la representación de las partes, yen especial la relevancia que se otorga a la realización misma de lacosa: la instalación de un equipo industrial es distinta de la venta deun equipo industrial, porque el ejecutor asume la responsabilidadde su funcionamiento una vez instalado y de la instalación misma(SSTS 20.6.98, 20.2.97, 7.7.82); en el contrato de adquisición deunos depósitos para el vino, la STS 18.4.95 lo califica de contrato deobra porque se fabricaron siguiendo las instrucciones del comitentey porque las cosas tenían que fabricarse y no existían en el momen-to de su adquisición (también STS 31.1.89); el contrato de obraparece configurarse como especial frente a la compraventa: tieneque identificarse la obra y ser trascendente el faceré del ejecutor dela misma; sin embargo en la permuta de solar por local en el edificioconstruido hay permuta y no ejecución de obra, porque el faceré delejecutor es en sí mismo irrelevante, al estar perfectamente identifi-cada la cosa desde la conclusión del contrato (STS 12.12.99).

4.2. LAS FASES DEL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA

La regulación del Código parte de la distinción clásicade tres fases en el cumplimiento del contrato de obra: laejecución misma, la aprobación por el comitente y laentrega de la obra.

El Código parte del presupuesto de que durante toda laejecución de la obra el ejecutor de la misma es poseedor de

252 CAP. IX.—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO EL ARRENDAMIENTO DE OBRA 253

la obra (arts. 1.589, 1.590 CC), y tiene derecho de reten-ción mientras no se le pague íntegramente el precio (art.1.600 CC). Durante la ejecución el comitente tiene underecho de verificación e información sobre todo lo con-cerniente al progreso de la obra, fundado en el principiode la buena fe contractual, y tienen también derecho acambiar el proyecto, lo que se deduce de su derecho aldesistimiento (pues si puede desistir debe poder modifi-car).

La doclrina clásica discutió quién era el propietario de la obra,entendiéndose generalmente que el comitente que suministraba losmateriales en la cosa mueble o el suelo en la cosa inmueble era elpropietario, mientras que si los materiales los suministraba el ejecu-tor éste continuaba siendo propietario hasta la entrega efectiva,aunque algún autor entendió que el ejecutor hacía siempre suya laobra por aplicación de las reglas de la especificación (pues de locontrario sería una compraventa), o que el comitente hacía suya laobra, aun con anterioridad a la entrega porque el ejecutante actua-ba en su nombre, y el propio contrato de obra suponía el reconoci-miento de la propiedad de lo actuado. Hoy en día la discusión sobrela propiedad de la obra raramente se plantea en la jurisprudencia,porque la ejecución de la obra no se concibe como una transmisiónde la propiedad de los materiales del comitente al ejecutante y pos-terior transmisión de la obra concluida del ejecutante al comitente,sino haciéndose abstracción de la propiedad de la obra, la ejecuciónde la misma se explica a través del fenómeno posesorio, considerán-dose al ejecutor poseedor inmediato y al comitente poseedor media-to de la obra, lo que se explica por el modelo empresarial y no perso-nalista de las principales ejecuciones de obra.

4.2.1. La fase de ejecución

Durante toda la fase de ejecución el ejecutor corre conel riesgo de destrucción de la obra si no aportó los mate-riales (art. 1.590 CC), y de la obra y los materiales si apor-tó los mismos (art. 1.589 CC). Dicha responsabilidad es lacaracterística definitoria del contrato de obra, y la asun-ción del riesgo continúa hasta la entrega efectiva de la

obra, salvo que haya habido morosidad en la recepción(SSTS3.5.93, 13.5.96).

Durante toda la fase de ejecución el comitente tieneuna facultad unilateral, y libre de desistimiento (art. 1.594CC), que la jurisprudencia interpreta que se refiere a todotipo de obras y no sólo a las que se hacen por partes, pie-zas o medida (STS 28.11.97), y que no está condicionadaal incumplimiento de la otra parte. El desistimiento seefectúa por declaración recepticia del comitente (SSTS29.12.95, 4.2.97), y está regido por el principio de indem-nidad del contratista, esto es, se le debe pagar íntegramen-te la obra realizada, e indemnizar por los gastos efectua-dos y los legítimos provechos y expectativas generados(SSTS 5.5.83, 28.11.97).

La ejecución de la obra conlleva también una detallada docu-mentación de la misma que se completará en el llamado libro de edi-ficio (art. 7 de la Ley 38/1999), que está destinado a contar su histo-rial desde el punto de vista jurídico. La rigurosa documentación dela obra es una parte esencial de la lex artis de la construcción y sufalta acarreará una presunción de culpabilidad, como en todosupuesto de responsabilidad profesional. La obra se inicia con unacta de replanteo (art. 11), el director de la obra debe llevar rigurosa-mente un libro de ordenes y de asistencias (art. 12) (STS 18.12.99) ycontrolar efectivamente la actuación de sus dependientes, especial-mente del arquitecto técnico y subcontratistas, verificando la obrarealizada (STS 23.12.99), lo que también corresponde al director deejecución (art. 13). La obra se concluye con el certificado final deobra, que deben suscribir todos los agentes de la edificación (art. 14).

4.2.2. La fase de aprobación

La obra se entiende terminada por su aprobación por elcomitente (véase la identidad de la aprobación frente a laentrega: art. 1.592 CC). La jurisprudencia, por aplicaciónanalógica del régimen de la evicción, considera que laaprobación extingue la responsabilidad del constructor o


contratista por todos los vicios manifiestos en la obra(SSTS 8.4.83, 29.11.91, 18.10.96), lo que impone al comi-tente una obligación específica de examen de la obra ter-minada y de denuncia de sus vicios, que será tanto másradical cuanto mayor sea la pericia del comitente.

La aprobación de la obra no es un acto potestativo del comiten-te sino que una vez requerido formalmente para su verificación esun acto debido, si se ajusta al proyecto y a las calidades técnicasconcertadas en el contrato. La aprobación no impide que el comi-tente pueda presentar en su caso pequeñas salvedades o solicitudde reparaciones que no impiden que se considere consumada laobra y en consecuencia no impiden su entrega efectiva (SSTS13.4.89, 8.6.96). La aprobación tácita se deduce del no rechazoexpreso de la obra ofrecida (STS 22.3.97). Una ve/, que el ejecutorhace el ofrecimiento formal de la obra como terminada el comiten-te debe aceptarla o rechazarla, pues si no la rechaza motivadamen-te se entiende que la acepta (STS 22.3.97), y si la rechaza injustifi-cadamente, como ya hemos dicho, se transmite el riesgo dedestrucción al comitente. El artículo 1.598 CC, regula el contratode ejecución de obra a satisfacción del propietario, en realidad,como reitera la jurisprudencia, toda obra debe hacerse a satisfac-ción del comitente, y la libre aceptación por el comitente sería unacondición meramente potestativa (art. 1.115 CC). Desde el derechoromano (D. 19.2.24), se entiende que a falta de aprobación puedaremitirse la misma al arbitrio de tercero, que no es un arbitro ensentido jurídico, sino un perito designado por las partes o nombra-do legítimamente que dictamine sobre la idoneidad y ajuste al con-trato de la obra realizada (lo que la jurisprudencia denomina unarbitrador: STS 22.7.95).

4.2.3. La fase de entrega

La aprobación de la obra es distinta de su recepción oentrega. Los dos momentos suelen coincidir o ser inmedia-tamente posterior la entrega a la aprobación, pero se distin-guen conceptual y realmente porque, en ocasiones, a laaprobación sigue un período antes de la entrega en el que sehacen las reparaciones o modificaciones que se acuerden, ose interesan las correspondientes licencias administrativas


que habilitan la entrega, la entrega puede también dilatarsesi el comitente se niega injustificadamente a la aceptaciónde la obra. Según la opinión más común, el plazo de garan-tía de la obra (la llamada responsabilidad decenal del art.1.591 CC), se inicia con la aprobación de la obra, no con suentrega definitiva, aunque la Ley 38/1999 establece que losplazos de responsabilidad y garantía se deben empezar acomputar desde la recepción de la obra (art. 6).

La Ley 38/1999, regula el régimen de la recepción de la obra, através de un acta firmada por promotor y constructor (art. 6), a laque debe preceder el certificado del fin de la obra suscrito por eldirector de la obra y el director de ejecución. La recepción debehacerse en el plazo de treinta días desde su terminación, pudiendoel promotor rechazar motivadamente la recepción de la obra si con-sidera que no está terminada o no se ajusta a las condiciones con-tractuales. Pero la ley está considerando el supuesto de la entrega alpromotor, a quien se supone obligado a solicitar las oportunas licen-cias administrativas. La finalización de la obra puede comprendertambién según los supuestos la efectiva habitabilidad de la misma,culminando en consecuencia no sólo la obra material y civil, sinotambién la jurídica y administrativa.

4.2.4. El pago de la obra

Con la entrega de la obra surge la obligación del pagodel precio (art. 1.599 CC) y se trasmite el riesgo de des-trucción de la misma al comitente.

El pago efectivo de la obra se rige por el principio de lainmodificabilidad del precio pactado (art. 1.593 CC), aun-que es frecuente que en las obras se introduzcan modifica-ciones cualitativas o cuantitativas que se deben pagar deacuerdo con su justiprecio (STS 7.10.86), que se ha idoampliando en la jurisprudencia hasta incluir el deber deabono de aquellos trabajos necesarios o convenientes que sehayan introducido en la ejecución, siempre que haya habidouna previa advertencia del constructor (STS 19.4.82), for-

256 CAP. IX.—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO 4. EL ARRENDAMIENTO DE OBRA 257

mulándose también un deber de oposición temporáneo delcomitente a aquellos excesos sobre el proyecto o modifica-ciones de la obra que conociese o debiese haber conocido, yen consecuencia declara la responsabilidad del comitente siconsintió tácitamente a la continuación de las obras irregu-lares (SSTS 10.6.92, 31.10.98). Todo ello siempre que nosuponga alteraciones esenciales del proyecto.

Lo más característico del contrato de obra es que fren-te a los principios de integridad e indivisibilidad del pago,se formula el principio de la facultad de pago y entregaparcial de la obra, que se aplica legalmente a los supuestosde obra pactada por piezas o por medida (art. 1.592 CC) omuerte o imposibilidad del ejecutor cuando la parte de laobra reporta un beneficio al comitente (art. 1.595 CC),principio que la jurisprudencia amplía a todo supuesto enque la ejecución parcial es útil al comitente (SSTS 28.3.96,10.5.97, 24.12.98), lo que supone establecer el principio dedivisibilidad del cumplimiento en el contrato de obra,salvo que la entrega parcial no sea útil al comitente.

4.3. LA RESPONSABILIDAD EN EL CONTRATO DE OBRA

4.3.1. Elaboración jurisprudencial del régimende la responsabilidad en el contrato de obra

Frente a la insuficiencia del derecho codificado para prestar unasolución adecuada a los innumerables conflictos que planteaba laedificación moderna, la jurisprudencia, en especial después de laguerra civil, y ante el desarrollo económico y el boom de la construc-ción, ha elaborado una detallada y compleja dogmática y todo uncuerpo de derecho coherente para la edificación, construyendo unrégimen de garantía decenal y responsabilidad contractual, un régi-men específico de responsabilidad profesional, de responsabilidadextracontractual, de preferencias credicticias y privilegios, que se habasado en una resolución justa de casos concretos que servían deprecedentes a los nuevos y cada vez más complejos problemas deldía a día en la construcción. Se trata de uno de los ejemplos más

maniliestos y admirables de creación e innovación en el ámbi to delderecho civil, que ha tenido a nuestra jurisprudencia como protago-nista. En la década de los setenta se producen imporlanlcs aporta-ciones doctrinales (HERRERA CATENA, CADARSO PALAU, F K R N Á N D H / .COSTALES, SÁNCHEZ CALERO y otros), que sistematizan la jurispruden-cia elaborada hasta entonces, subrayan algunas contradicciones yproponen un sistema coherente de responsabilidad en la construc-ción. Estos brillantes trabajos suponen un ejemplo de madure/, de laciencia jurídica y toda una nueva metodología de estudio de derechocivil, pues parten del estudio de los problemas concretos que se plan-tean en la práctica y no de apriorismos dogmáticos, y sobre la basede las soluciones jurisprudenciales, proponen doctrinas coherentespara la sistematización y elaboración de una dogmática jurídica delderecho de la construcción inexistente en las leyes positivas. Se asis-te entonces a un diálogo recíproco entre doctrina y jurisprudencia,que se enriquecen recíprocamente, y que dan profundidad y perspec-tiva a los problemas y soluciones que reclama la sociedad española.

La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación dela edificación dedica al régimen de la responsabilidad losartículos 17 y 18. Como vamos a ver, no ha habido unaderogación del artículo 1.591 del CC, lo que supondría elabandono de la compleja elaboración doctrinal y jurispru-dencial sobre la responsabilidad en la construcción, perotampoco ha llegado a formular un cuerpo de derechocoherente, porque se ha limitado ha concretar algunos delos puntos previamente formulados en la jurisprudencia yporque la Ley 38/1999 es una Ley marco, que no pretendeuna regulación exhaustiva de los temas que trata, sinoprincipalmente, como re/a su exposición de motivos,fomentar la calidad de los edificios y dar garantías a losusuarios. Por esto la interpretación de este régimen de res-ponsabilidad legal debe nacerse en el marco de la conti-nuidad de los principios y conceptos elaborados secular-mente por la jurisprudencia.

4.3.2. Responsabilidad contractual y la garantíade la obra construida

El régimen de la responsabilidad en la construcción se


ha fundado en agregar a la responsabilidad contractualordinaria (art. 1.591, párr. 2), la responsabilidad decenal oplazo general de garantía (art. 1.591, párr. 1), que se confi-gura como una especial responsabilidad profesional en laconstrucción que se agrega a la primera.

Esta interpretación del artículo 1.591 CC ha tenido su origen enlos esfuerzos jurisprudenciales por facilitar la prueba de la culpa enprocesos constructivos de tecnología moderna extremadamentecomplejos para un no especialista, y ante la actuación de estamen-tos corporativos poderosos (constructores, arquitectos), ligados apoderosos grupos económicos, que ocultaban efectivamente losdefectos e irregularidades de las construcciones, y se protegían recí-procamente. Se establece así junto al régimen general de la respon-sabilidad contractual, la responsabilidad decenal como plazo gene-ral de garantía de diez años, salvo caso fortuito o fuerza mayor, queno se presumen (SSTS 25.6.99, 29.12.98). El esquema tiene profun-das raíces históricas, y es aceptado como modelo en el artículo 17de la Ley 38/1999, que regula junto al régimen general de la respon-sabilidad por vicios ocultos y por responsabilidad contractual, elrégimen peculiar de garantía de la obra realizada (de diez, tres y unaño) en los diversos supuestos que define.

La responsabilidad contractual en la construcción, yen general en los contratos de obra, se considera unamanifestación concreta del régimen general de la res-ponsabilidad en los contratos (art. 1.101 CC), y abarcatanto la inadecuación de la obra al proyecto contratado(STS 12.2.00), como la responsabilidad por la defectuo-sa ejecución o el retraso en la ejecución (STS 10.11.99).El plazo de prescripción de la acción es de quince años(art. 1.591.2 CC), de acuerdo al régimen general de pres-cripción de la acción de responsabilidad contractual(art. 1.964CC).

4.3.3. La responsabilidad decenal

El artículo 1.591 CC, concibe la responsabilidad dece-nal como una responsabilidad específica del contratista,


cuando un edificio se arruina por vicios en la construc-ción, dentro de los diez años siguientes al final de la obra,y también extiende la responsabilidad decenal al arquitec-to, si la ruina se debe a vicio del suelo o de la dirección. Laresponsabilidad decenal se establece así en el Código c iv i lentre el promotor y el constructor y el arquitecto, pordefectuosa construcción, o por defectuoso proyecto odefectuosa ejecución técnica (STS 21.6.99). La responsa-bilidad del arquitecto se extiende también a la de todos lostécnicos intervinientes en el ámbito de su competencia.Pero lo más interesante de la construcción jurisprudencialde la responsabilidad decenal es que ha extendido estaresponsabilidad a favor de los terceros, que son los quenecesitan una especial protección, configurando una res-ponsabilidad concurrente de todos los denominados agen-tes de la construcción frente a dichos terceros adquirentesdel piso o edificio construido (arts. 8 y sigs. de la Ley38/1999), esto es, se impone responsabilidad decenal alpropio promotor, al proyectista, y director de la obra, nor-malmente arquitectos, del constructor, al director de laejecución de la obra, normalmente un arquitecto técnico,y a los subcontratistas de la obra, cada uno responsable enla esfera de su propia ejecución. La extensión de esta res-ponsabilidad profesional se completa con el estableci-miento de un previo deber de aseguramiento (art. 19 de laLey 38/1999).

La responsabilidad del promotor se justifica por ser el principalagente de la edificación. Es el que se enriquece finalmente con laobra, es el que contrata efectivamente con los adquirentes de lospisos o locales construidos, es el que elige al constructor y arquitec-tos, y lo contrario produciría la indefensión de los compradores(SSTS 28.1.94, 13.10.99, 10.11.99), aunque los defectos sean deconstrucción o de ejecución o vicios del suelo, el promotor respondefrente a los terceros adquirentes de pisos o locales, pues debe res-ponder de todos los vicios ruinógenos aunque no haya intervenidoen la construcción (SSTS 20.11.98, 27.1.99). El promotores tam-bién responsable aunque se oculte en formas societarias. El artículo17.3 de la Ley 38/1999 expresamente previene que el promotor res-ponderá solidariamente con los demás agentes intervinientes, con


lo que parece configurarse una específica función de alian/.amientode la responsabilidad de todos y cada uno de los agentes de la cons-trucción. Algunas sentencias excluyen la responsabilidad del pro-motor cuando la de otros agentes de la construcción están perfecta-mente individuali/.ada, pero parece que dicha exclusión se funda enque los condenados eran perfectamente solventes por haber asegu-rado previamente su responsabilidad (SSTS 22.11.99, 31.3.00). Porotra parte resulta también reiterada en la jurisprudencia la distin-ción entre promotor-constructor y promotor-mediador, excluyendoal promotor mercantil o intermediario de la responsabilidad ex1.591, que sólo alcanza al promotor de la construcción misma(SSTS 3.7.99, 23.9.99).

En los agentes de la construcción distintos del promo-tor rige un principio de individualización de la responsa-bilidad, esto es, responden exclusivamente en el ámbito desu respectiva actuación. La solidaridad se establece concarácter excepcional cuando hay concurrencia de culpas ocuando no puede individuali/.arse de modo categórico laresponsabilidad (SSTS 15.7.00, 21.2.00).

Así es imputable específicamente al arquitecto el estudio delsuelo y la correcta cimentación de la obra (STS 31.3.00, 22.12.99), laprevisión adecuada de las filtraciones de aguas en caso de inunda-ción (STS 9.3.00), la adecuación del ascensor a la normativa admi-nistrativa (STS 25.1.00), al director de la obra le son imputables lasmodificaciones del proyecto que son la causa de la ruina (STS13.11.99), al arquitecto técnico la correcta verificación de los mate-riales (STS 3.7.00). El artículo 17.2 de la Ley 38/1999 parece recogerespecialmente este principio de individualización de la responsabi-lidad insistiendo en la idea de que la responsabilidad solidaria sólopuede imponerse con carácter excepcional (art. 17.3). La extensiónde la responsabilidad al arquitecto técnico (STS 18.12.99) y al sub-contratista (SSTS 22.6.92, 23.12.99), se incorpora más recientemen-te en la jurisprudencia. La jurisprudencia recuerda también que enmodo alguno puede imponerse la responsabilidad en quien no hasido llamado al proceso (STS 3.11.99), aunque por los altos costesde una demanda judicial, y la condena en costas respecto de quiensea absuelto en la demanda, suele la jurisprudencia favorecer lacontinuación de demandas a quien aparece como responsable alinicio del proceso o al promotor, y evita la figura del litisconsorciopasivo necesario (STS 23.12.99).


4.3.4. Concepto de ruina

En la redacción originaria del Código la extensión de lagarantía decenal abarcaba sólo a la ruina del edificio. Lajurisprudencia elaboró un concepto amplio de ruina, quecomprendía tanto la ruina efectiva como lo que vino en lla-marse la ruina funcional, es decir aquellos vicios en laconstrucción que sin ser esenciales sí constituían un defec-to grave de ejecución, representaban un riesgo potencial odisminuían gravemente la utilidad de la obra. En muchassentencias la referencia a la ruina funcional se definíacomo aquellos defectos que exceden de las imperfeccionescorrientes (SSTS 10.11.94, 4.12.89), como faltas de repasode pintura o terrazas agrietadas (STS 10.7.00), filtracionese inundaciones (STS 9.3.00), derrumbes parciales (STS22.12.99), desprendimientos de ladrillos (30.9.83). Se dis-tingue en consecuencia en la jurisprudencia entre viciosruinógenos y vicios manifiestos, excluyendo exclusivamen-te estos últimos de la responsabilidad decenal. Extendién-dose también en ocasiones la responsabilidad decenal a lasobras de reparación de edificios (STS 17.12.97).

Es éste un punto en el que ha incidido decisivamente con granacierto la Ley 38/1999. Distingue el artículo 17.1 entre los vicios quealeclen a elementos estructurales y comprometan la resistencia yestabilidad del edificio, a los que se extiende la responsabilidaddecenal, de los otros vicios que simplemente supongan un incumpli-miento de los requisitos de habitabilidad, respecto de los cuales sólose prevé una garantía de tres años, otorgándose una garantía de sóloun año para los delectos de terminación o acabado, y ello sin perjui-cio de la aplicación del régimen general de los vicios y defectos ocul-tos (art. 17.9). Parece pues que habrá que d i s t i n g u i r en adelanteentre vicios ruinógenos, de habitabilidad y de acabado, delimitandolos vicios ruinógenos exclusivamente a los vicios de estructura, loque parece más acorde con el régimen histórico.

4.3.5. La responsabilidad extracontractual

La jurisprudencia conoce también un gran número de

262 CAP. IX.—EL CONTRATO DH A R R E N D A M I E N T O

sentencias en las que la acción ejercida es la de responsa-bilidad extracontraclual (arts. 1.902 y 1.907 CC). Lossupuestos a los que se refiere son normalmente los dedaños producidos a terceros, en general a edificios o fin-cas colindantes, por razón de una obra, situación en lasque no existe una relación negocial previa entre las partes(SSTS 18.3.00, 3.7.99), o por derribar una pared mediane-ra (STS 29.10.99).

4.3.6. Cómputo del plazo de prescripciónde las acciones para exigir responsabilidad

Para exigir la responsabilidad contractual o extracon-tractual que presupone la prueba de la culpa, el plazoempieza a correr desde que el daño se manifiesta, a no serque la culpa fuere conocida con anterioridad, en cuyo casoempieza a correr el plazo de prescripción de la accióndesde que pudo ejercitarse.

Para la responsabilidad decenal la jurisprudencia dis-tinguía entre plazo de garantía que se iniciaba con la apro-bación de la obra y plazo de prescripción, que supuesta lamanifestación del vicio en el plazo de garantía, durabaquince años a partir de dicha manifestación del vicio rui-nógeno (SSTS 22.12.99, 18.12.99). La Ley 38/1999 reduceel plazo de prescripción drásticamente a sólo dos años(art. 18) desde que el vicio se manifieste en todos lossupuestos de garantía previstos en el artículo 17, previen-do también el mismo plazo de prescripción para las accio-nes de repetición entre los agentes de la construcción oéstos y los aseguradores.

4.4. PROTECCIÓN LEGAL DE LOS CRÉDITOS NACIDOSDEL CONTRATO DE OBRA

Desde el derecho romano, los créditos nacidos del con-trato de obra gozaban de una especial protección, en rela-


ción con la actividad de fomento de la construcción yreparación de edificios, que se entendía de utilidad públi-ca, y con un principio básico de justicia distributiva, quereservaba la preferencia de una plusvalía a quien contri-buyó a crearla o conservarla. Dichos créditos han susten-tado históricamente la noción de refacción, como créditosingularmente privilegiado. En el Código se configurancomo privilegios refaccionarios tanto los créditos de cons-trucción, reparación o conservación de los bienes muebles(art. 1.922.1 CC), como los de la misma naturaleza sobreinmuebles (art. 1.923.5 CC).

El privilegio nacido de los contratos de obra, como pri-vilegio refaccionario, no es reipersecutorio, y sólo se puedehacer efectivo mientras la cosa permanece en manos deldeudor, sin que se pueda pretender ejercer el mismo con-tra terceros adquirentes de la cosa (SSTS 16.2.1897,10.2.4, 3.1.13, 5.7.90). Y al contrario de los que ocurre enlos créditos ordinarios, la preferencia en caso de plurali-dad de créditos refaccionarios no se otorga al crédito másantiguo, sino al refaccionario más moderno (art. 1.927.3CC). Para hacer efectivo el privilegio refaccionario la leyotorga al constructor, reparador o conservador un dere-cho de retención (art. 1.600 CC).

El crédito refaccionario inmobiliario es objeto de una dobleregulación: como facultad de inscribirse en el registro, cuando afec-ta a inmuebles (art. 1.923.3 CC), o como crédito preferente especialpor la sola reali/.ación de obras de construcción, reparación o con-servación, aunque no esté inscrito, pero de rango inferior a los cré-ditos inscritos (art. 1.927.3 CC). El privilegio especial de carácterreal se adquiere por la inscripción en el registro de la propiedad(art. 1.923.3 y 4 CC), aunque también tiene un privilegio especial, denaturaleza personal, el privilegio refaccionario que no esté inscrito,pero de rango posterior a los créditos inscritos (art. 1.927.3 CC). LaLey hipotecaria regula también detalladamente la refacción inmobi-liaria aunque a efectos de su acceso al registro de la propiedad porvía de anotación preventiva, lo que le concede un rango preferentesimilar al hipotecario (art. 64 LH), aunque la anotación a favor delacreedor refaccionario caduca a los sesenta días de concluida laobra objeto de la refacción (art. 92 LH), si no hay litigio sobre la

264 CAP. IX.—EL CONTRATO DH A R R E N D A M I E N T O

liquidación de las obras refaccionarias (art. 95 LH), podiendo elacreedor refaccionario pedir la conversión de su anotación preven-tiva en hipoteca al vencimiento de la primera (art. 93 LH), circuns-crita la refacción a los créditos por contrato de obra (arts. 42.8 y60-64 LH; arts. 1 59 y 1 66.7 RH), que son históricamente los quedefinieron el concepto hipotecario de refacción.

El artículo 1.597 CC regula también la acción directadel que pone su trabajo o materiales en una obra frente aldueño o comitente, que ya hemos examinado en otrolugar.

5. El contrato de transporte

Dentro del régimen general del contrato de obras y ser-vicios (cap. III, tít. VI), regula el Código civil el contrato detransporte. Con la sola finalidad de establecer en el portea-dor o transportista un especial deber de custodia similaral que se regula en el contrato de hospedaje (art. 1.601CC), imponiendo en el mismo una responsabilidad agra-vada en caso de pérdida o avería de la mercancía transpor-tada (art. 1.602 CC), salvo caso fortuito o fuerza mayor.Responsabilidad que la jurisprudencia aplica también alretraso, que se presume injustificado (SSTS 23.2.00,31.5.00). Se trata de una responsabilidad que la jurispru-dencia (STS 2.2.98) califica de profesional, y que seextiende también a la figura del comisionista de transpor-tes, al que se le hace garante solidario de la responsabili-dad del transportista (STS 11.10.86).

Dicha responsabilidad se regula en términos similares en elCódigo de comercio (art. 361 C de C), imponiendo sobre el comiten-te el deber de reclamar en el plazo de veinticuatro horas (art. 366).El Tribunal Supremo no considera que el transporte civil y mercan-til sean figuras distintas o contrapuestas, y cita comúnmente lasnormas civiles y mercantiles como parte de un derecho común deltransporte (SSTS 28.4.87, 3.10.97). Dado que se presume que cual-quier desperfecto lo es por su culpa, el porteador tiene derecho aexaminar previamente la mercancía a su costa aunque esté cerrada

EL CONTRATO DE TRANSPORTE 265

o embalada (art. 357). El Código de comercio regula el contrato detransporte terrestre (arts. 349 y sigs.), sujeto a una detallada regula-ción administrativa (Ley 16/1987, RD 1211/1990, de ordenación delos transportes terrestres), el contrato de fletamiento (arts. 652 ysigs.), y el contrato de pasaje marítimo (arts. 693 y sigs.), tambiénsujetos a importante desarrollo administrativo. El transporte aéreoy de personas está sometido también a una detallada regulaciónadministrativa, todo ello en el contexto de los convenios internacio-nales del transporte, que exceden del ámbito de este libro.

La cláusula frecuente en los contratos de transporte deriesgo y ventura del porteador impone también a éste laresponsabilidad por caso fortuito (SSTS 17.11.97, 6.4.98),mientras que la cláusula a riesgo y ventura del comitenteno excluye la responsabilidad por negligencia del portea-dor o de sus empleados (STS 12.5.81), igualmente los lími-tes legales a la responsabilidad del porteador, establecidospor pacto, ley o convenio internacional, no excluyen eldeber de indemnizar todos los daños en los supuestos dedolo del transportista.

Se ha discutido si esta responsabilidad agravada se aplica tam-bién al transporte de personas, pero aunque alguna sentencia loniega (STS 21.11.96), parece la postura mayoritaria admitirla, puesel Código no distingue. No es lógico que las mercancías mere/canmayor protección que las personas, y ello es la consecuencia lógicadel carácter de responsabilidad profesional del transportista (SSTS31.5.85,31.5.00).

CAPITULO X

LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS

I. ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS

1. Principios generales y evolución legislativa

La relación entre cultivador y propietario de la tierra, y la selec-ción del nombre que califica la relación entre los ti tulares o losmeros detentadores de la tierra, es un conflicto atávico, que cristali-za en multitud de nombres y se resuelve con diversas figuras jurídi-cas, en las que parece esconderse siempre el fantasma de un predo-minio político. Las luchas sociales y las revueltas campesinas sonun lugar común que manifiestan la insatisfacción ante los modelosde organización de la propiedad de la tierra. Una realidad que cam-bia de nombre para así intentar borrar el recuerdo de represiones,muertes y revoluciones, pero que se renueva incesantemente. Elrégimen medieval de censos, foros, subforos, etc., responde a com-plejos modelos de organización social fundados en la propiedad dela tierra y de vinculación de la persona a la propiedad de la tierra(servidumbre personal), aunque variando la protección respectivadel propietario o del cultivador, según la influencia social y econó-mica que detentan en cada lugar y momento histórico, pero queluego se reproduce en la protección respectiva que el ordenamientojurídico ofrece al propietario o al arrendador en las modernas leyesurbanísticas.

El arrendamiento es un modo de resolver las relaciones entrepropietario y cultivador basado no en la vinculación de la persona ala tierra, sino en la libre voluntad de las partes. El modelo de arren-damiento rústico del Código civil, responde al modelo del Código deNapoleón que se fundaba en la legislación revolucionaria, especial-mente en el Decreto de 5 de julio de 1791, que tras la desamortiza-ción civil y eclesiástica, había conformado un modelo de arrenda-miento rúst ico basado en la igualdad de las par tes , y en latemporalidad del vínculo como definitorio de su esencia. El Códigocivil apenas dedica los artículos 1.575-1.579 a los arrendamientosrústicos, estableciendo unos principios generales entre los que des-taca la duración del contrato en función del ciclo agrícola al que sededique la finca (arts. 1.577 y 1.578 CC) y el derecho a la rebaja de la

268 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS: 1. PRINCIPIOS GENERALES Y EVOLUCIÓN I .EUSI .ATIVA 269

renta por la esterilidad de la tierra o por pérdida de la mayor partede los frutos (arts. 1.576 y 1.577 CC), principios que de cualquiermodo apenas tienen hoy en día aplicación práctica y sobre los queexiste escasa jurisprudencia por la incidencia en estos temas de lalegislación especial.

Los vientos de reforma agraria y de protección socialde los trabajadores, en el contexto de los efectos de lasgraves agitaciones campesinas andaluzas de comienzosde este siglo, herencia del reformismo agrario del xix,centraron la llamada cuestión agraria, agudizada en lasegunda República, donde se decidió llevar a cabo unareforma radical de las estructuras agrarias nacionales. Labase 22 de la Ley de reforma agraria de la segunda Repú-blica, previo una legislación especial de arrendamientosrústicos, que fue objeto de un agrio debate político, y dediversos proyectos de grupos políticos contrarios, y quedio origen durante el gobierno de derechas de la CEDA, ala primera Ley moderna de arrendamientos rústicos, de1 5 de marzo de 1 935. Una ley técnicamente muy bienconstruida y cuyos principios han perdurado hasta laactualidad.

Es un modelo de normativa intervencionista en los contratos.Se parte de la base de que la libertad contractual favorecía des-mesuradamente a unos latifundistas urbanos especuladores yesclavizaba a los trabajadores agrarios, pero se evita toda dema-gogia. El derecho civil respeta el orden existente, la intervenciónse hace desde la perspectiva del respeto a la propiedad, pero conlimitación de sus prerrogativas, al desarrollar una vinculaciónduradera del trabajador y su f a m i l i a a la tierra arrendada, asícomo previsión de mecanismos excepcionales de acceso a la pro-piedad de los trabajadores agrarios. La protección se reservaexclusivamente al cultivador directo de fincas rústicas, definién-dose con mucho cuidado el concepto de finca rústica y los contra-tos sometidos a la legislación espacial. La protección se hace efec-t iva p r inc ipa lmente por un sistema de prórrogas for/osas queamplían la duración del contrato, previéndose sistemas de subro-gación legal y de cesión del contrato a favor de familiares durantesu vigencia prorrogada, lo que crea un sentido de vinculaciónfami l i a r a la tierra arrendada. Se define el retracto legal arrenda -

ticio dando al arrendatario la facultad de acceder a la propiedadde la tierra si el arrendador la enajena. Se cuida también detalla-damente los sistemas de revisión y actualización de la renta, y unrégimen peculiar de gastos y mejoras. Es el modelo intervencio-nista de la propiedad agraria que posteriormente se adoptar íatambién para los arrendamientos urbanos.

Después de la guerra civil, la Ley de 28 de junio de 1940 confir-ma la vigencia de la LAR, aunque deroga su normativa de desarrolloy sus disposiciones transitorias. La Ley de 23 de junio de 1942, apar-te de algunas cuestiones menores (la principal la fijación de la rentaen trigo), define, junto a los arrendamientos rústicos ordinariossometidos a la LAR, los llamados arrendamientos protegidos comoaquellos en los que el arrendatario tiene un régimen especial de pró-rroga; en lo que incidirá la Ley de 15 de julio de 1954, al definir losllamados arrendamientos especialmente protegidos, u los que se otor-ga la facultad extraordinaria de acceder a la propiedad, por un pro-cedimiento privilegiado de abono de una cantidad tasada, prorro-gándose además sucesivamente el régimen excepcional de prórrogaprevisto para los mismos, en posteriores decretos de desarrollo.Finalmente el Decreto de 29 de abril de 1959 promulga el reglamen-to de arrendamientos rústicos, que ante el cúmulo y complejidad dela legislación especial y diversidad de figuras arrendaticias pretenderesolver las dificultades de aplicación surgidas en la práctica, conuna importante tendencia interpretativa y recogiendo mucha doc-trina jurisprudencial.

La vuelta a un sistema único codificado de arrenda-mientos rústicos se realiza en la vigente Ley 83/1980, de31 de diciembre, de arrendamientos rústicos. Dicha Leyno supone una ruptura con el derecho anterior, pues lasinnovaciones de fondo planteadas son pocas (por ejemplola vuelta al régimen de fijación de la renta en dinero, elrégimen peculiar de gastos y mejoras), sino que pretendeuna simplificación de las complejas figuras arrendaticiaspara regular un régimen coherente de duración y prórro-gas, evitando los complejos problemas planteados dederecho transitorio, así como poner un límite temporal alacceso a la propiedad en los arrendamientos especialmen-te protegidos.

Las previsiones legislativas de normalización de situaciones

270 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS

excepcionales sobre prórroga de determinados arrendamientoshistóricos y sobre límites temporales a la facultad de acceso a lapropiedad en los mismos, no se pudieron llevar a efecto; la Ley1/1987, de 12 de febrero, y posteriormente la Ley 1/1992, de 10 defebrero, denominada de arrendamientos rústicos históricos, con-cedieron nuevas prórrogas para los arrendamientos históricos ypara el excepcional acceso a la propiedad en los mismos por meca-nismos privilegiados de capitalización de la renta. La nueva legis-lación venía a prorrogar la excepcionalidad en duración y acceso ala propiedad, justo en el momento en el que se cumplía el plazofatídico de extinción normativamente previsto, y siempre ante eltemor de los problemas sociales que en algunas zonas podía deri-varse de la abrupta finalización de los arrendamientos históricosexcepcionalmente protegidos. La perspectiva de que una nuevaprórroga conduciría a una institucionalización de lo excepcional ylos nuevos vientos menos favorables a la intervención administra-tiva, han producido el que al vencimiento del último plazo previs-to en la Ley 1/1992, el 31 de diciembre de 1997, no se haya estable-cido una nueva prórroga, por lo que dichos arrendamientoshistóricos han de considerarse definit ivamente extinguidos. Laproblemática de la definición, duración y acceso a la propiedad yconfiguración de los arrendamientos rústicos denominados histó-ricos: protegidos y excepcionalmente protegidos, que tanta rique-za casuística y jurisprudencial han planteado en el pasado recien-te, no será en consecuencia estudiada en este texto generaluniversitario.

La Ley 19/1995, de 4 de julio, de modernización deexplotaciones agrarias, de un modo ciertamente diso-nante, establece un régimen especial de duración decinco años y supresión de prórrogas legales para loscontratos de arrendamientos rústicos que se celebren apartir de la entrada en vigor de la Ley (art. 28). Lo queha supuesto una restricción sustancial de uno de lospilares fundamentales del régimen arrendaticio rústico,que no se entiende muy bien por qué se ha realizadofuera de su sede propia, en una normativa novedosa decorte económico, que renuncia a los ideales de antañode justicia en la distribución y aprovechamiento de lapropiedad y pone en primer término el nuevo ideal degarantizar la idoneidad económica y viabilidad de unaexplotación.

RÚSTICOS: 2. DELIMITACIÓN 271

2. Delimitación de los arrendamientos sometidosa la legislación especial

Llama la atención en un primer momento que el objetodel contrato de arrendamiento no es la finca en sí mismaconsiderada, sino la producción agraria, esto es lo que elartículo 1 de la LAR denomina el aprovechamiento agríco-la. El propio artículo 3 de la LAR prevé que una mismafinca pueda ser susceptible de arrendamientos simultá-neos de distintos aprovechamientos compatibles y princi-pales, presumiéndose que el arrendamiento no se extiendemás allá de lo expresamente pactado. Esto posibilita laexistencia de varios contratos de arrendamientos sobre lamisma finca, con personas diversas para aprovechamien-tos diversos, situación que aunque rara en la jurispruden-cia no es excepcional (véanse SSTS 16.12.93, 31.5.96).

2.1. REQUISITOS DE APLICACIÓN

La finalidad primordial de la legislación especial es laredistribución de la propiedad agraria y la protección delpequeño propietario. Por eso se regulan en detalle tresrequisitos para la aplicación de la normativa especial a loscontratos de arrendamiento: tratarse en primer lugar decontratos de arrendamiento celebrados por quien va a sercultivador directo y personal de la tierra; en segundo lugarcontratos de suelo que no sea accesorio de una explota-ción industrial o vivienda urbana, definido como rústico;y en tercer lugar con una extensión limitada, que excluyela protección de los grandes patrimonios agrarios.

2.1.1. Cultivador directo

Se define como cultivador directo el que trabaja la tie-rra personalmente, y no utiliza asalariados, más que con

272 CAP. X—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS

justa causa (art. 16), como se consideran la enfermedad yjubilación (STS 16.2.00). A efectos de prórroga o de acce-so a la propiedad no se considera cultivador directo el queabandona el cultivo de parte de la tierra y la trabaja sóloen parte (STS 29.10.99). Para poder ser considerado cornocultivador directo y personal basta comprometerse a tra-bajar personalmente la tierra, no hace falta ser profesio-nal de la agricultura con anterioridad al arrendamiento(SSTS 12.2.97, 16.5.97). No es profesional de la agricultu-ra el titular de dos negocios de hostelería que exigen sudedicación plena (STS 19.6.95).

La reforma 19/1995, habilita como profesional de la agriculturano sólo al cultivador personal, sino también las sociedades agrarias,bien lo sea de carácter cooperativo y comunitario, bien de caráctermercantil, siempre que de ser de sociedades por acciones lo seannominativas (art. 17).

La falta de idoneidad personal es causa de resolución del con-trato de arrendamiento concertado (art. 76), y además habilita alIRYDA, si el arrendador no ejercita su facultad de resolución, lafacultad de arrendar las fincas, pagando el precio habitual de lasmismas en la comarca, subarrendándolas a profesionales que reú-nan las condiciones legales, preterentemente a colindantes (art. 17).

2.1.2. Suelo rústico

Quedan excluidos de la aplicación de la ley los contra-tos que no tengan como finalidad primordial el aprove-chamiento rústico, bien por constituir el suelo arrendadosuelo urbano o urbanizable (art. 7.1), bien por ser acceso-rio de un edifico o explotación industrial (art. 7.2), bienpor tener un precio de venta mayor del doble que el que lecorrespondería como suelo rústico, por cualquier circuns-tancia ajena a su destino agrícola (art. 7.3).

En la jurisprudencia se plantea frecuentemente, a efectos dedenegación de la prórroga, el retracto o el acceso a la propiedad,

RÚSTICOS: 2. DELIMITACIÓN 273

terrenos supervalorados por su situación o expectat iva u i - l > . i i i r . i u .1(SSTS 3.4.00, 7.10.99, 18.1.99), aunque también su incremento delproporcionado de valor puede derivarse de su condición h i s i c n u <>artística (STS 7.4.93). La exclusión del régimen arrendaticio pun i rser originaria, si la finca nunca ha tenido carácter rústico, o s o l > i cvenida, en cuyo caso el arrendador puede exigir la l inal i /acion delcontrato o denegación de prórroga, previa la oportuna indcmni/ .ación en los términos del artículo 83 de la LAR.

2.1.3. Extensión limitada

No pueden ser arrendatarios los que detenten la titula-ridad de una explotación que exceda de la extensión legal-mente fijada, que no puede ser superior a la de 50 hectá-reas de regadío, 500 de secano o 1.000 de aprovechamientoganadero, en las condiciones que se detallan en el artículo18 de la LAR (véase STS 13.7.90).

2.2. CONTRATOS EXCLUIDOS

En función de la finalidad social de la legislación espe-cial arrendaticia se excluyen también de la aplicación dela normativa especial diversos tipos de contratos quehemos clasificado por razones didácticas en tres grandesapartados: a) por considerarse que su finalidad primordialno es agraria sino comercial o industrial; b) por la natura-leza especial del vínculo que une a arrendador y arrenda-tario; c) por la particularidad y accesoriedad del productocedido en arrendamiento.

Se excluyen por razón de su carácter comercial oindustrial los contratos de arrendamiento de viñas, naran-jos u olivares, u otras especies arbóreas no forestales portiempo superior a doce años (art. 4). Así como los contra-tos de arrendamiento de tierras o locales para explotacio-nes ganaderas industriales o de estabulación de ganado[art. 6.1.d)}.

274 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS: 4. LA RENTA 275

Se excluyen por razón de la naturaleza especial delvínculo que une a arrendador y arrendatario los contratosde arrendamiento entre parientes que lo sean entre sí porlínea directa o colateral de segundo grado (art. 6.1), o loscelebrados entre copartícipes o coherederos de un caudalcomún o sus cónyuges (art. 6.2).

La distinción entre productos principales y productosaccesorios que están excluidos por razón de su particula-ridad o estacionalidad del arrendamiento rústico es qui-zás el problema que mayor dificultad de concreción pre-senta en la jurisprudencia (SSTS 2.7.91, 8.7.97). Seexcluyen por razón de la particularidad y accesoriedad delproducto cedido en arrendamiento los contratos de reco-lección o de realización de faenas agrícolas determinadas(art. 5), o que se refieran específicamente a la siembra deuna tierra preparada por el propietario (art. 6.5), a semi-llar o mejorar barbechos [art. 6.7.b)]; los estacionales o detemporada inferior al año agrícola (art. 6.4), los de apro-vechamiento de rastrojeras, hierbas y en general aprove-chamientos secundarios compatibles con el principal [art.6.7.a)], y la cesión del derecho de caza [art.6.7.cj].'

3. Duración de los contratos

El artículo 25 de la LAR prevé una duración mínimadel contrato de seis años. Terminado el plazo contractualse otorga al arrendatario un derecho de prórroga por seisaños, y prórrogas sucesivas de tres años, limitándose lasprórrogas legales a un total de quince años. Por lo que elperíodo legal de duración del contrato con sus prórrogases de veintiún años (disposición transitoria 1.1.a; SSTS7.7.99, 13.12.99).

El arrendador puede oponerse a las prórrogas si se comprometea asumir el cultivo directo y personal por más de seis años, por sí opara su cónyuge o descendientes mayores de dieciséis años en quie-nes concurra la condición de profesional de la agricultura (art. 26).

La prórroga no existe en los llamados contratos de larga duración,es decir aquellos en el que el plazo contractual sea al menos de die-ciocho años (art. 28).

Una reiterada jurisprudencia ha sostenido que las modificacio-nes de un contrato pactadas entre arrendador y arrendatario (derenta, objeto de cultivo, modos de cultivo, etc.), no se presumennovatorias a efectos de cómputo de un nuevo plazo de arrendamien-to o del régimen de su prórroga (SSTS 19.5.97, 29.3.99).

La Ley 19/1995, de 4 de julio, de modernización de lasexplotaciones agrarias, en su artículo 28, establece unnuevo período de duración legal de cinco años, suprimien-do las prórrogas legales para aquellos contratos de arren-damiento rústico concertados con posterioridad a laentrada en vigor de la Ley, lo que supone, como antes seha dicho, una limitación radical de la funcionalidad de lalegislación especial, y parece que hoy en día la compleji-dad de regulación de estos arrendamientos rústicos no sejustifica por su muy limitada eficacia.

4. La renta en el arrendamiento rústico

La LAR de 1980 vuelve al sistema de fijación de larenta en dinero, y de la facultad de conversión a dinerode las rentas fijadas en especie (art. 31), pagadera enperíodos anuales, y fraccionándose en períodos anualessi se pactó en períodos superiores a tanto alzado (art.32), sin perjuicio de la admisión jurisprudencial de lospactos expresos de pago anticipado o fraccionado dentrodel período anual (STS 27.10.89), prohibiéndose el pagoanticipado de rentas por períodos superiores a un año(art. 33).

Se asimilan a la renta las cantidades repercutibles por el arren-dador al arrendatario, así las tasas por servicios de plagas delcampo (STS 28.9.89), o las cuotas de la Seguridad Social de los tra-bajadores agrarios de la finca arrendada (STS 4. 11.94). El arrenda-


tario puede también repercutir al arrendador, y rebajar proporcio-nalmente el precio del arrendamiento, por las primas de los segu-ros agrarios. Seguros que el propio arrendador puede exigir se sus-criban por el arrendatario, como debida garantía para el puntualpago de las rentas y ante las facultades de reducción o exoneracióndel pago de las rentas, que la ley otorga al arrendatario en lossupuestos de pérdida de las cosechas por caso for tui to o fuerzamayor (art. 36).

Frente al principio de la inmutabilidad de los contra-tos, la LAR parte de un principio de modificabilidad de larenta pactada, para el establecimiento de una renta justa,lo que implica reconocer facultades de actualización, revi-sión o reducción de la renta pactada cuando la renta pac-tada o actualizada no se ajuste a las circunstancias dehecho del arrendamiento. Las partes pueden pactar laactualización de las rentas por cualquiera de los índiceslegales fijados por el Ministerio de Agricultura (art. 38),pudiéndose solicitar, si no se ha excluido expresamente, elestablecimiento judicial de una cláusula de actualización(art. 39). Con independencia de dicha actualización a par-tir del primer año de vigencia del contrato cualquiera delas partes puede pedir su revisión cuando se produzca unalesión de más del 1 5 por 100 de la renta que se considerajusta (arts. 40-43). Revisión para la que la jurisprudenciaes muy rigurosa en orden a la prueba de la injusticiaactual de la renta pactada (SSTS 3.7.86, 25.5.92). Y final-mente se reconoce también un derecho a la rebaja propor-cional de la renta, y aun a su exoneración, en caso de pér-dida extraordinaria de los productos de la cosecha porcaso fortuito o fuerza mayor, o de menoscabo o deteriorode la finca (arts. 44-46).

5. Cesión y sucesión en el arrendamiento rústico

Por su propio carácter social el arrendamiento rústicosometido a la legislación especial tiene un carácter perso-nalista, y por ello se configura como derecho intransmisi-

RUSTICOS: 5. CESIÓN Y SUCESIÓN 277

ble (art. 70), prohibiéndose además el subarriendo (art . 70)salvo en los supuestos excepcionales del artículo 71, y defi-niéndose además la cesión o el subarriendo inconsentidocomo causa de desahucio (art. 75.4).

Sin embargo, por el carácter familiar del arrendamien-to, el artículo 73 otorga al arrendatario la facultad desubrogar ínter vivos en el arrendamiento a su cónyuge odescendientes si en ellos concurren la condición de profe-sional de la agricultura o cultivador personal.

La STS 19.5.97 recuerda que la cesión del arrendamiento puedehacerse sin consentimiento previo del arrendador y su único requi-sito es la notificación previa según el artículo 73.2. Aunque la cesióninconsentida es causa de desahucio, no lo es cuando los hijos conti-núan el arrendamiento como cooperadores o colaboradores de supadre (STS 15.12.94).

Se prevé también la sucesión mortis causa en el arren-damiento rústico, que es un régimen de sucesión excep-cional, pues el arrendamiento se configura excluido delcaudal hereditario (art. 81).

Se regulan como preferentes cuatro órdenes sucesoriosque se excluyen entre sí: 1) el legitimario o cooperador dehecho que sea designado en el testamento (STS 20.1.98sucede con preferencia en el arrendamiento el herederotestamentario con preferencia a sus hermanos aunquetodos ellos hubiesen colaborado en el cultivo en vida delpadre), 2) el cónyuge supérstite, 3) el heredero o legata-rio subarrendatario o cooperador de hecho en el cultivo,4) cualquiera de los restantes herederos (art. 79). Si hubie-se varios llamados en el mismo orden se prevé la elecciónentre ellos por los propios arrendatarios (art. 80.1), y encaso de tratarse de un coarrendamiento, es decir, de co-existencia de una pluralidad de arrendatarios de la mismafinca, al fallecimiento de uno de ellos, de no haber llama-dos con derecho sucesorio, se prevé el acrecimiento entrelos coarrendatarios presentes (art. 80.2).

278 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPFXIAL DE ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS: 6. TANTEO Y RETRACTO LEGAL DEL ARRENDATARIO 279

Diversas sentencias distinguen entre subrogación y sucesión,afirmando que la sucesión es automática dentro de los órdenes lega-les, no siendo necesaria una notificación previa al arrendador paraque el cambio de t i tular del arrendamiento surta efecto (SSTS22.2.99, 11.11.97), pero alguna sentencia más antigua, a efectos deejercicio del derecho de acceso a la propiedad, afirmaba que paraque la sucesión tuviera lugar era también necesaria la notificaciónprevia al arrendador (SSTS 22.2.96, 30.7.96).

La cesión y la sucesión no se conciben como un fenó-meno único que se extinga una vez consumado el primercambio de titular, sino que pueden hacerse tantas cuantasveces sean posibles por cumplir los cesionarios los requi-sitos legales, dentro del período de duración legal del con-trato y sus prórrogas (STS 13.10.98).

Diversas sentencias afirman que la condición de profesional dela agricultura o cultivador directo es previa a la cesión o subroga-ción (SSTS 22.9.96, 1 5.3.97), y por ello no puede hacerse a favor de-incapaz, un menor de seis años (STS 22.2.99), o quien trabaja atiempo completo en una empresa (STS 27.1.93), pero otras senten-cias matizan que aunque no se tenga la condición de agricultor concarácter previo basta el compromiso como cultivador directo aun-que el cesionario sea estudiante o jubilado (SSTS 28.5.93, 7.10.99),y no prohibe que el arrendatario sucesor vaya a dedicarse a otraactividad siempre que vaya a ser el cultivador directo de la fincacedida (STS 13.10.98).

6. Tanteo y retracto legal del arrendatario

En toda enajenación ínter vivos de finca rústica elarrendatario tiene derecho de tanteo durante los siguien-tes sesenta días hábiles desde que hubiese recibido notifi-cación fehaciente del propósito del arrendador de enaje-nar y de los elementos esenciales de la enajenación. Endefecto de notificación tiene derecho de retracto durantelos sesenta días hábiles a partir del conocimiento de laventa (art. 88). Ambos derechos de adquisición preferente

pueden ejercitarse siempre y cuando el arrendatario nosea titular de 20 hectáreas de regadío o 200 de secano enterritorio nacional (art. 97).

El propio artículo 86 admite el ejercicio del retracto aunque seenajene la nuda propiedad o parte indivisa de la finca, en cuyo casoel derecho se ejercita sobre la parte enajenada (STS 9.5.97). Aunqueen caso de enajenación de una finca en parte rústica y en parteurbana no admite su fragmentación a efectos del retracto (STS28.6.96). Y ello siempre previo pago temporáneo de la cantidaddebida (STS 11.7.96). El precio es el efectivamente pagado, perocuando el precio escriturario no sea verosímil se estará a su valorreal o justiprecio (STS 30.4.91).

Una reiterada jurisprudencia califica los plazos comode conocimiento, conocimiento de la enajenación que nose presume (STS 28.1.97).

En las adjudicaciones judiciales de fincas el plazo empieza acorrer desde su notificación al arrendatario, no desde la notifica-ción misma o entrega al arrendatario del testimonio del auto deadjudicación (SSTS 14.6.82, 7.12.98), y si no se le notifica la adjudi-cación judicial desde que la conoce efectivamente (STS 27.7.96).

El artículo 89 prevé que el tanteo y retracto puedantambién ejercitarse en la donación, excepto transmisionesa título gratuito a cónyuge, descendiente o ascendiente(art. 92), aportación a sociedad, permuta, excepto cuandose efectúe para agregación a fincas del permutante y lafinca permutada sea de menos de 1 ha de regadío o 10 desecano (art. 92), adjudicación en pago o cualquier otrocontrato distinto de la compraventa. Si el valor de la fincaasí enajenada no resulta del propio contrato, su valor sedeterminará según las reglas de fijación del justiprecio enla expropiación forzosa.

En la interesante sentencia de 19.12.95, se concluye que si elarrendador ha constituido un contrato de renta vitalicia, el arrenda-tario no puede subrogarse directamente en dicho contrato, quetiene un matiz marcadamente personalista y remuneratorio, sino

280 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS: 8. LA APARCERÍA 281

que ha de pagar su justiprecio de acuerdo con la legislación deexpropiación forzosa.

7. Extinción del arrendamiento rústico

Regulan en detalle los artículos 75 y sigs. las causas deextinción de los arrendamientos rústicos, extensibles tam-bién a la aparcería (art. 117), que no vamos a repetir aquí.Es de destacar que dada la finalidad social del arrenda-miento y la aparcería, el arrendatario tiene obligación deexplotar la finca (art. 75.3), y el arrendamiento y la apar-cería se extinguen por la defectuosa explotación de lafinca (STS 19.10.95), y que el arrendatario tiene obliga-ción también de garantizar su conservación y de realizaraquellas mejoras u obras de transformación que seanlegalmente pertinentes (art. 75.2 y 5, art. 76.4).

El arrendatario no tiene derecho a transformar las fincas (arts.10, 59.1,61), sin perjuicio de lo que pueda resultar de las normassobre mejoras o sobre reforma agraria. Alterar el cultivo principalde la finca cuando el primitivo no puede reponerse es causa dedesahucio (STS 5.11.93), y para poder exigir la resolución del con-trato por daños causados por el arrendatario a la finca hace faltaque el dolo o la culpa sean manifiestos (SSTS 22.4.86, 1.3.91), sinque se aplique aquí el régimen general de la presunción de culpaestablecido para el detentador en la parte general del contrato.

El artículo 74 establece la oponibilidad del arrenda-miento al tercero hipotecario, lo cual se deduciría tam-bién del carácter manifiesto del arrendamiento, y de laoponibilidad de aquellas situaciones de hecho que el ter-cero hipotecario conoció o debió conocer, de acuerdo conel régimen general del artículo 36 LH.

En consecuencia se considera válido y eficaz el arrendamientoconstituido con anterioridad a una hipoteca y oponible al adquiren-te en procedimiento del artículo 131 LH aunque el arrendamientono figurase en el registro, ni en la certificación de cargas (STS

10.4.89), y también se considera oponible en alguna sentencia, aun-que ello sea muy discutible, el arrendamiento constituido con poste-rioridad a la hipoteca, igualmente oponible al adjudicatario de unasubasta en procedimiento del artículo 131 LH (STS 9.6.90), a no serque se considere el arrendamiento constittiido fraudulentamente(entre familiares y para perjudicar al acreedor hipotecario STS22.12.97).

8. La aparcería

8.1. DEFINICIÓN

Según la definición clásica es aparcería la cesión deuna finca rústica o empresa agraria para la obtención deproductos no ocasionales, a cambio de una parte de losproductos obtenidos por su explotación.

Con carácter general se prevé en la legislación espe-cial la aplicación supletoria del régimen del arrenda-miento rústico a toda aparcería (art. 106). Pero segura-mente el régimen del arrendamiento es algo más que underecho supletorio, pues en muchos aspectos el mismorégimen legal rige el contenido de ambas figuras, poraplicación de los mismos principios de protección deldetentador o poseedor frente al propietario o cedente, yaun en ocasiones transforma legalmente la aparcería enarrendamiento.

En la práctica resulta muy frecuente la aplicación indistinta delas normas del arrendamiento a la aparcería no sólo en materialegalmente prevista, como el régimen de los tanteos y retractos lega-les (art. 118), el régimen de revisión de la renta (art. 115), régimende subrogación legal (art. 117.2), prohibición de cesión o subarrien-do (art. 104), formalización escrita del contrato (art. 107), etc.; sinotambién porque las normas particulares que la LAR dedica a laaparcería también se inspiran en el régimen del arrendamiento,como en el régimen del seguro agrario (art. 101.3), expropiación eimpuestos (art. 114), mejoras (art. 115), etc.; en otros temas, aunque

282 CAR X.—LEGISLACIÓN ESPKC1AL DE ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS: 8. LA APARCERÍA 283

no haya remisión legal expresa, la jurisprudencia aplica también lasnormas del arrendamiento protegido, como en la aplicación delartículo 7 y las limitaciones a la definición como rústica de unalinca (STS 24.1.95), o la aplicación del mismo régimen de revisiónaun cuando la renta se haya fijado judicialmente en la transforma-ción de la aparcería en arrendamiento (STS 15.10.91).

La aplicación a la aparcería del régimen especial de losarrendamientos rústicos, supone reconocer una vis attrac-tiva al régimen del arrendamiento sobre la sociedad osobre el carácter sui generis de la figura (STS 20.7.96),pues de lo contrario a través del contrato de aparceríasería muy fácil defraudar el régimen imperativo del arren-damiento rústico.

8.2. FIGURAS EXCLUIDAS

La definición legal de aparcería protegida, sometida alrégimen especial de los arrendamientos rústicos, resultadeducible de dos características: en primer lugar, todacesión no ocasional para labores concretas de la explota-ción de una finca a cambio de parte de sus productossiempre que se trate de tierra que necesite ser preparadapor el aparcero; y, en segundo lugar, aunque la tierra no laprepare el aparcero, también toda cesión para un produc-to que no pueda considerarse estacional o de duraciónsuperior a un año.

Por definición, resulta excluida de la aparcería rústicacuando se considere al aparcero un trabajador y en con-secuencia se aplique el régimen laboral de la aparcería, loque ocurre siempre que el aparcero sea un dependientedel propietario del suelo, y preste sus servicios en elámbito de organización y dirección del titular del suelo(art. 1 ET); en consecuencia sólo es aplicable el régimencivil de la aparcería si el aparcero es el gestor, como culti-vador directo, de la finca o explotación rústica de que setrate.

Quedan también excluidas de la aparcería protegida,aunque se retribuya o compense con una participación enlos productos, las labores ocasionales, que no suponganefectivamente la disponibilidad del fundo. El artículo 5 serefiere a los contratos de recolección de cosechas, o a losde realización de faenas agrícolas individualizadas. Elartículo 110 excluye del régimen de protección aunquehaya cesión efectiva de la tierra o explotación, cuando latierra haya sido preparada por el cedente, y siempre quese extienda a un cultivo estacional y de duración inferior aun año. En todo caso el plazo mínimo de duración de laaparcería será el necesario para completar una rotación ocultivo (art. 109).

El aparcero aparece como empresario agrícola, quetiene una relación directa de gestión de la finca o explota-ción que se le ha cedido. En todo caso, si el aparcero apor-ta sólo su trabajo, se le debe garantizar el salario mínimointerprofesional, que corresponda al tiempo de su activi-dad (art. 108), y se considera que sólo aporta su trabajo sino aporta más del 10 por 100 del valor del ganado, maqui-naria y capital circulante de la finca o explotación agrícolacedida en aparcería.

8.3. RÉGIMEN LEGAL DE LA APARCERÍA PROTEGIDA

Se distinguen dentro de la aparcería dos figuras distin-tas. El arrendamiento parciario y la aparcería propiamen-te dicha. Se llama arrendamiento parciario si el cedenteno aporta además de la tierra, el ganado, la maquinaria yel capital circulante o lo hace en proporción inferior al 25por 100 (art. 101), tratándose de una aparcería propia-mente dicha si el cedente aporta además de la tierra almenos el 25 por 100 del ganado, maquinaria y capital cir-culante (art. 102), en el arrendamiento parciario se consi-dera que se cede fundamentalmente «la tierra», mientrasque en la aparcería propiamente dicha se considera se

284 CAR X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS

cede «una explotación». Las diferencias de régimen estri-ban fundamentalmente que en el primer caso, se refuerzala aproximación de su régimen al arrendamiento, y sicualquiera de las partes lo pidiere antes de los dos mesesde comienzo del nuevo año agrícola el arrendamiento par-ciario se convierte en arrendamiento ordinario (art.101.6).

La duración mínima de la aparcería es una rotación ociclo de cultivo (art. 109). En las aparcerías de duraciónsuperior a un año, se prevé la tácita reconducción y suce-sivas prórrogas de la duración del contrato por otro ciclode cultivo, si con un año al menos de antelación a la fechade conclusión del contrato el cedente no preavisa al apar-cero de extinción (art. 109); y una vez recibido el preavisoel aparcero puede optar por la continuación del contratocomo arrendamiento con sus prórrogas legales (art. 119).

En cuanto a la regulación del contenido del contrato de aparce-ría, merece destacarse la prohibición de las cláusulas de anticipodel aparcero al cedente de cantidades a cuenta de la cosecha futura(art. 113), y las dificultades efectivas que supone el régimen de par-tición o liquidación de los productos de la finca o explotación cedi-da, en lo que se define como un deber especial de lealtad del aparce-ro, cuyo i n c u m p l i m i e n t o puede acarrear la resolución de laaparcería (arts. 105.4, 1 17.1.4) , que implica un deber especial deinformación del aparcero y una facultad de comprobación delcedente, y que puede implicar el deber de depósito previo de la mer-cancía cuando así se pactó por las partes (STS 30.6.97). Debiendoincluirse entre los bienes partibles también las subvenciones agríco-las (STS 14.12.98).

II. ARRENDAMIENTOS URBANOS

1. Principios generales y evolución legislativa

La protección particular del arrendatario, igual que laprotección especial del censatario, es una circunstanciamuy común en las épocas de crisis, en las que el legislador

URBANOS: 1. PRINCIPIOS GENERALES Y EVOLUCIÓN LEGISLATIVA 285

tiende a proteger a los tenedores frente a los propietarios,como una exigencia de la justicia, para evitar los abusosen épocas de escasez de viviendas o que particulares aca-paren artificialmente viviendas; y como una exigencia depolítica económica, ante la desmesurada elevación de losprecios de las viviendas en alquiler, y en general para pre-venir los conflictos sociales o la agravación de procesosinflacionarios resultantes de la generalización de prácti-cas especulativas.

Aunque en la Novísima Recopilación existen precedentes de unalegislación especial de arrendamientos urbanos, un problema espe-cialmente agudizado parece plantearse tras las dos guerras mundia-les, y en España tras la guerra civil española, por el incremento de lapoblación derivada de los progresos técnicos, y la destrucción masi-va de viviendas, en los conflictos armados. Con carácter transitorio,pero luego suces ivamente prorrogado, en España el RD de21.6.1920, estableció un régimen de prórroga forzosa del contratode arrendamiento y de congelación de la renta; el Decreto de29.1 2 .1931 regula el contrato de inqui l inato, y el Decreto de21.1.1936, el arrendamiento de los locales de negocio.

Un sistema general de regulación de los arrendamien-tos urbanos se pretende desarrollar por la Ley de Bases de31 de diciembre de 1946, que daría lugar al texto articula-do de 21 de marzo de 1947, cuya estructura se mantiene apesar de modificaciones importantes, que se explican porel desarrollo urbano patrio, en los dos textos articuladossucesivos de 13 de abril de 1956 (que desarrolla la Ley debases de 22.12.1955), y de 24 de diciembre de 1964 (quedesarrolla la Ley de reforma de los arrendamientos urba-nos de 11 de junio de 1964).

El TR de 1 964, que ha estado vigente durante casitreinta años hasta la vigente Ley de 1994, es un régimencomplejo y detallista que ha dado lugar a una gran litigio-sidad, y que establece unos principios muy radicales detutela del arrendatario, en particular la prórroga legalpotestativa del arrendatario de una vivienda durante todala vida del mismo (art. 57), el derecho de cesión en vida


del derecho de arrendamiento de vivienda a favor de cier-tos familiares (art. 24), y aun a su muerte de continuacióndel arrendamiento por sus familiares con derecho asubrogación (art. 58); y regulando en el arrendamiento delocales de negocio además de dos subrogaciones legales afamiliares (art. 60) el derecho a su traspaso por el arrenda-tario (art. 29), lo que hacía que dicho arrendamientopudiese ser prácticamente indefinido. El arrendatariotanto de vivienda como de local de negocio, gozaba ade-más de un derecho de tanteo o retracto en caso de enaje-nación o adjudicación por división del inmueble arrenda-do (arts. 47 y sigs.).

El sistema plantea diversos problemas: la congelación de lasrentas resultaba extraordinariamente injusta en situaciones puntua-les, por otra parte restringía radicalmente el mercado de viviendasen alquiler, lo que a su vez frenaba la inversión en este sector y laposible promoción económica de nuevas viviendas. En términosgenerales se interpretaba también como muestra de una políticaeconómica proteccionista y paternalista que se entendía ligada a unrégimen pretérito poco compatible con los presupuestos de libertadeconómica que proclamaba la Constitución. Como toda legislaciónintervencionista el sistema de 1964 daba lugar a una gran litigiosi-dad, no sólo porque sus principios antinaturales eran difíciles decomprender y de aplicar en ocasiones, sino además porque se desa-rrolló una extraordinaria picaresca para ocultar situaciones arren-daticias y para intentar eludir la aplicación de los principios impe-rativos de la legislación especial de arrendamientos.

El RDL 2/1985, de 30 de abril, sobre medidas de políti-ca económica, llamado decreto Boyer, introdujo una radi-cal transformación del régimen arrendaticio para aquelloscontratos que se celebrasen con posterioridad al 9 demayo de 1985, pues establece en su artículo 9 que los con-tratos de arrendamiento de viviendas o locales de negociotendrán la duración que libremente se estipule por las par-tes, suprimiéndose el régimen de la prórroga forzosa;posibilitando también (art. 8) la libre transformación deviviendas en locales de negocio. Este RDL no era una leycivil, sino una norma de política económica, no pretendía

URBANOS: 1. PRINCIPIOS GENERALES Y EVOLUCIÓN L E G I S L A T I V A 287

introducir una regulación general de los arrendamientosurbanos, ni siquiera derogar el régimen especial de losarrendamientos urbanos, sino sólo potenciar el mercadode viviendas en alquiler como medida de incentivar lainversión, por lo que en lo demás (es decir, excepto en laprórroga y facultad de transformación de viviendas enlocales de negocio) los arrendamientos continuabansometidos al TR de 1964.

Este Real Decreto-Ley no tiene efectos retroactivos, sino se dictaexclusivamente para los contratos que se concierten a partir del 9 demayo de 1985. Con lo que a partir de esta norma conviven dos regí-menes diversos: el de los contratos sometidos al TR de 1964, y losque se concierten con arreglo a la nueva normativa, sin dicha pró-rroga forzosa. Introduce en consecuencia una gran complejidad alsuperponer dos regímenes diversos. Por otra parte, el suprimir demodo tajante la protección del arrendatario (prórroga, subrogacióny traspaso) en los nuevos contratos sometidos al RDL, suponía uncambio demasiado radical para un derecho que había cristalizadotras más de cincuenta años de aplicación; y suprimir de un pluma-zo, por un decreto de medidas económicas los aspectos tuitivos delarrendatario, desarraigado del propio sistema civil de referencia,era desconocer que el arrendamiento en los tiempos modernos esalgo más que un mero contrato, pues plasma el arraigo de una fami-lia a una vivienda, y a su vez presta un medio de vida a una impor-tante clase comercial urbana (la clientela e idoneidad de un local denegocio). El decreto Boyer dio lugar también a los contratos decorta duración, favorecidos en ocasiones puntuales por la necesidado escasez de vivienda, que se estimaron como lesivos y que tendíanen ocasiones a elevar desmesuradamente las rentas en un sector opoblación, con lo que la medida era contraproducente para la pro-pia finalidad del RDL de limitar la inflación y favorecer la actividadeconómica.

Con estos antecedentes, la Ley 29/1994, de 24 de no-viembre, introduce un nuevo sistema mucho más sencillode regulación de los arrendamientos urbanos, que losaproxima al régimen general del arrendamiento de cosas.La nueva Ley, dada su simplificación sistemática no utili-za la técnica tradicional en los arrendamientos urbanosdel texto articulado, que refunde normativa dispersa en


armonía con unos principios (Ley de bases), sino que pasaa regular directamente la materia, siendo dos sus preocu-paciones Fundamentales: una cierta protección de la fami-lia en un período reducido de prórroga legal de garantía, yel derecho transitorio, esto es el modo de liquidar lassituaciones surgidas tras medio siglo de protección públi-ca de los arrendatarios. Algún comentarista ha llegado acomentar que la protección del arrendatario es anecdóti-ca, y que la esencia y justificación de la nueva regulaciónes el derecho transitorio.

Abandona la nueva ley la distinción anterior entrearrendamientos de vivienda y arrendamientos de local denegocio, para pasar a distinguir entre arrendamientosde vivienda y arrendamientos para usos distintos de los devivienda. La protección en que se va a centrar la nuevaregulación es así el contrato de alquiler de vivienda. Lanueva ley parte de fijar un plazo de duración mínimo delos contratos de inquilinato de cinco años, con períodosde prórroga tácita de un año durante los tres años prime-ros; para limitar los contratos de corta duración, que sóloson posibles en el marco del hospedaje; dentro de esteplazo mínimo legal, se introducen distintas normas deprotección de la familia como derecho de subrogación encaso de fallecimiento del arrendatario, o continuacióntras la renuncia del mismo, previéndose también un régi-men de adquisición preferente de la vivienda a precio demercado. Se trata en todo caso de una protección muylimitada a favor de la famil ia y dentro de un reducidoplazo de prórroga legal. En los arrendamientos de usosdistintos de vivienda, el espíritu es dejar su contenido a lalibre voluntad de las partes, aunque también recoge algu-na medida especial de protección del arrendamiento queestudiamos en particular a continuación.

La nueva ley introduce un complejo régimen transitorioque afecta a los contratos sometidos al TR de 1964, y cuyoespíritu es liquidarlos aunque con una cierta protección delos derechos adquiridos por el arrendatario. Respecto del

URBANOS: 2. CONTRATOS SOMETIDOS AL TR DK 1464 289

arrendamiento de vivienda, limita su duración al suprimirel derecho de cesión de la vivienda, excepto en procesosmatrimoniales, optando por una limitación radical de lasubrogación mortis causa. Y respecto de los locales denegocios, limita también drásticamente el derecho de tras-paso, que no se ha incorporado al nuevo texto legislativo ysólo se conserva para los contratos surgidos al amparo dela legislación del 64; y en cuanto al derecho de subroga-ción, se establece como principio general que sólo se per-mite en supuestos muy concretos y a favor de un reducidonúmero de familiares. La nueva ley establece tambiéncomo principio la actualización gradual de las rentas delos locales y viviendas sometidos a la legislación de 1964.

La nueva ley ha sido acogida favorablemente por los diversossectores económicos implicados, pues la complejidad del sistema de1964 y la radicalidad de la reforma de 1985, aconsejaba una pruden-te aproximación al tema, que parece haberse desarrollado concorrección técnica e inspirándose en el modelo de la LAR. La l imita-ción de los derechos de los arrendamientos celebrados con anterio-ridad a 1985, y la actualización de las rentas, era una necesidadperentoria; y la asunción unitaria de un régimen detallado de dere-cho transitorio es un gran acierto, pues los dos sistemas del 64 y del85 existentes con anterioridad, de máxima protección y máximoliberalismo, se coordinaban dif íci lmente. La experiencia de estosaños muestra que ha descendido de modo notorio la litigiosidad, yque la litigiosidad existente se sigue aún refiriendo en gran medidaa los contratos celebrados bajo la legislación del 64.

2. Régimen de los contratos sometidos al TRde 1964

Como principio, la Ley de 1994 establece la irretroactivi-dad de su normativa para los contratos concertados antesde su entrada en vigor. Por tanto los contratos de inquilina-to y local de negocio celebrados antes del 9 de mayo de1985, que continúen subsistentes a la fecha de entrada envigor de la Ley de 1994, continúan rigiéndose por el TR de1964.


Sin embargo este principio de irretroactividad tienedos grandes excepciones: en primer lugar, aquellas normasde la Ley de 1994 que se aplican con carácter general atodos los contratos de arrendamiento, cualquiera que seala fecha de su constitución; y en segundo lugar, las impor-tantes limitaciones y restricciones a los derechos deadquisición preferente, la subrogación y traspaso dedichos contratos que se desarrollan en la propia disposi-ción transitoria segunda y tercera de la ley. La disposicióntransitoria segunda reduce la duración temporal de lavigencia de la prórroga legal de los contratos de inquilina-to, y también limita los posibles beneficiarios de la subro-gación; y la disposición transitoria tercera lo mismo res-pecto de los contratos de arrendamiento de local denegocio. Estas disposiciones transitorias suavizan en lapráctica el conflicto que plantea la subsistencia de dosregímenes distintos de arrendamientos urbanos, y limitadrásticamente la protección del arrendatario que otorga-ba el texto de 1964.

2.1. PRINCIPIOS DE LA LEY DE 1994 ESTABLECIDOSCON CARÁCTER GENERAL

Algunos principios de la Ley de 1994 se aplican a todoslos contratos de arrendamiento cualquiera que sea lafecha de su constitución. Se aplican por tanto con carácterretroactivo cualquiera que sea la fecha del arrendamiento.

Por aplicación de los principios relativos a la vivien-da habitual de los cónyuges en el régimen económicodel matrimonio (art. 1.320 CC), se aplica con caráctergeneral el derecho del cónyuge que convive con el arren-datario a continuar en el arrendamiento en caso de norenovación, desistimiento o renuncia del arrendamiento(art. 12), o en caso de atribución de la vivienda en losprocesos de separación, divorcio o nulidad del matrimo-nio (art. 15).

URBANOS: 2. CONTRATOS SOMETIDOS AL TR DE 1464 291

En el TR de 1964, las obras inconsentidas, cuando noson necesarias, son causa de resolución del contrato dearrendamiento, sin perjuicio de la posibilidad de adaptarel local de negocio con autorización judicial, o de realizarobras menores en la vivienda afianzando la restitución dela misma a su estado originario (art. 114.7). En el nuevotexto se prevé con carácter general, cuando el arrendata-rio sea minusválido, o lo sean su cónyuge, familiar o con-vivente por relación de afectividad, el derecho a realizarlas obras necesarias de adaptación de la vivienda, sin per-juicio de su obligación de reponer la vivienda al estadoanterior al extinguirse el arrendamiento, si así lo exige elarrendador (art. 24).

En aplicación de la disposición transitoria segunda B.9.En el arrendamiento de vivienda se suprime el orden depreferencia en las subrogaciones legales por causa demuerte prevista en el TR de 1964, y se sustituye por elorden de preferencia del artículo 16 de la Ley, que preten-de recoger los nuevos principios constitucionales sobre lafamilia y protección de minusválidos, lo que entendemosque será también aplicable al régimen de la subrogaciónde los locales de negocio.

Con carácter general se permite también en la mismadisposición transitoria segunda que el arrendador puedarepercutir al arrendatario el importe total de la cuota delimpuesto sobre bienes inmuebles que corresponda alinmueble arrendado (10.2), y el coste de los servicios osuministros que se produzcan a partir de la entrada envigor de la Ley (10.5), fijándose también un régimencomún de repercusión por obras, lo que según la disposi-ción transitoria tercera se aplica también a los arrenda-mientos de local de negocio.

Según la disposición transitoria sexta, los preceptosprocesales de la vieja normativa no son aplicables tras lapromulgación de la nueva ley, y hay que entender concarácter general aplicable el nuevo derecho procesal.

292 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE A R R E N D A M I E N T O S

La jurisprudencia constitucional ha incidido también de modoreiterado en declarar inconstitucionales algunos preceptos de laLAU de 1964, o alguna de las interpretaciones de dichos preceptosefectuadas por los tribunales civiles. Así las SSTC 1 67/1997, de13.10, 90/1995, de 14.6, declaran inconstitucional el trato de favorde los funcionarios del artículo 64.1 de la LAU, en la denegación dela prórroga legal por necesidad del arrendador; la STS 340/1993, de16.11, declara inconstitucional la mención de la Iglesia Católica enel artículo 76.1 de la LAU; y reiteradas sentencias (SSTC 47/1993, de8.2, y 6/1993, de 18.1) establecen que la convivencia more uxoriodebe equipararse al matrimonio a efectos del derecho de subroga-ción o cesión de los contratos de arrendamiento. Diversas sen-tencias interpretan también como contrario al derecho a la tutelajudicial efectiva el requisito de la consignación de rentas del artícu-lo 148 de la LAU, como requisito previo a la interposición de losrecursos.

2.2. LA MODIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE TANTEOY RETRACTO DEL ARRENDATARIO REGULADOS EN EL TRDE 1964 POR LAS DISPOSICIONES TRANSITORIASDE LA LEY DE 1994

El TR de 1964 regula detalladamente el derecho de tan-teo y retracto del inquilino y del arrendatario de local denegocio (arts. 47 y sigs.), ambas instituciones se regulantambién en la Ley de 1994.

Aparte de ciertas modificaciones en los pla/.os para el ejerciciode los derechos de adquisición preferente y de caducidad de losderechos, que se reducen en la nueva normativa (así sesenta díaspara el tanteo en el TR de 1964 y treinta en el art. 25 de la Ley de1994), la diferencia fundamental entre ambas normativas estriba enque en el nuevo texto legal se suprimen las restricciones que elarrendatario adquirente tenía para la enajenación posterior de lavivienda retraída (arts. 51-53 del TR de 1964) y el orden de prelaciónde venta del arrendador si era titular de varias viviendas (art. 53), ysobre todo se suprime el derecho del arrendador de adquirir lavivienda capitalizando la renta (art. 53), por lo que en el nuevo régi-men de los arrendamientos urbanos, el arrendatario retrayentedeberá pagar en todo caso el precio efectivo de venta del contratoprincipal.

URBANOS: 2. CONTRATOS SOMETIDOS AL TR DE I 964 293

En los arrendamientos sometidos al TR de 1964, la dis-posición transitoria segunda.A.3, párr. 2, de la Ley de1994, excluye expresamente el derecho de adquisiciónpreferente en los casos de adjudicación por división de lacosa común (art. 47.3 TR) si la comunidad es anterior a lacelebración del arrendamiento. En el TR de 1964 el tanteoy retracto en la división de la cosa común, que no existíaen la división de herencia, tenía un sentido protector delrégimen imperativo de la LAU, para evitar la preconstitu-ción de situaciones fraudulentas, pero parecía a un ciertosector doctrinal una ampliación desmesurada del ámbitode aplicación de la ley. El nuevo texto considera que el quecelebra Lin contrato de arrendamiento con los comunerosdebió conocer que esta situación estaba llamada a extin-guirse y por ello en el momento de la división no se leotorga derecho alguno de adquisición preferente.

2.3. LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA PRÓRROGALEGAL DE LOS ARRENDAMIENTOS DE VIVIENDA Y LOCALDE NEGOCIO REGULADOS EN EL TR DE 1964POR LAS DISPOSICIONES TRANSITORIASDE LA LEY DE 1994

El TR de 1964 regula un régimen de prórroga legal delcontrato de inquilinato que alcanza toda la vida del arren-datario y dos subrogaciones tras su fallecimiento. La pri-mera subrogación (art. 58) a favor del cónyuge y descen-dientes en todo caso, y de ascendientes y hermanos quehubiesen convivido con el arrendador en los dos añosanteriores; y la segunda subrogación (art. 59), a la muertedel primer subrogado, en favor del cónyuge y descendien-tes. En los arrendamientos de los locales de negocio tam-bién se prevé su prórroga durante toda la vida del arrenda-tario, y por dos subrogaciones, con mayor amplitud aúnque el contrato de inquilinato, pues la misma se establecea favor de los herederos legales, o a falta de los mismos osi éstos rechazan el llamamiento a la prórroga a favor de


los socios, y ello sin perjuicio al derecho a elevar la rentacomo si se tratase de un traspaso (art. 60). Regulándosetambién un complejo régimen de excepciones a la prórro-ga legal de viviendas y locales de negocio (arts. 62-94), queno vamos a estudiar aquí.

La prórroga legal se completa con el régimen de lacesión de vivienda ínter vivos. El arrendatario puede cederel arrendamiento a favor de ciertos familiares, derechoque se establece en todo caso respecto del cónyuge, deascendientes o descendientes que conviviesen con elarrendatario en los dos años anteriores, o de hermanosque conviviesen en los cinco años anteriores (art. 24); ypor su parte el arrendatario de local de negocio puedetambién enajenar el derecho de arrendamiento en lo quese denominó derecho de traspaso, mediante pago de pre-cio del local de negocio sin existencias, a cualquier tercero(art. 29), reconociéndosele al arrendador en este casoderecho de tanteo (art. 35) y retracto (art. 36), y de no ejer-citarse este una participación en el precio del traspaso(art. 39).

La disposición transitoria segunda.A.3 suprime paralos arrendamientos sometidos al TR de 1964 el derecho decesión ínter vivos del contrato de inquilinato, sin perjuiciodel derecho del cónyuge a continuar el arrendamiento enlos términos del artículo 12 que hemos examinado ante-riormente. La misma disposición transitoria restringetambién de un modo drástico el derecho de subrogaciónen la vivienda o local de negocio y el derecho de traspasodel local de negocio, en los términos que estudiamos acontinuación.

2.3.1. La subrogación en el contrato de inquilinato,de los contratos sometidos al TR de 1964,tras la Ley de 1994

El TR de 1964 preveía la posibilidad de dos subroga-

URBANOS: 2. CONTRATOS SOMETIDOS AL TK I)K I'K, I Ji)S

ciones. El nuevo régimen prevé una sola subrogación afavor del cónyuge (o en su defecto de hijos, o en su drkvlode ascendientes), y con carácter excepcional una segundasubrogación limitada a los hijos del arrendatario en cier-tos casos.

La primera subrogación se reconoce a favor del cónyu-ge no separado del arrendatario, a quien se equipara cual-quier conviviente (B.7), o en su defecto los hijos que convi-viesen con él durante los dos años anteriores a sufallecimiento, en cuyo caso esta subrogación a favor de loshijos está limitada: a dos años, o cuando el hijo alcance laedad de veinticinco años si esta fecha es posterior; y sólose prorroga durante la vida del hijo si en el momento de lasubrogación está afectado por una minusvalía superior al65 por 100, si fueran mayores de sesenta y cinco años opercibieren pensiones por jubilación, invalidez absoluta ogran invalidez. En defecto de hijos, se podrán subrogar losascendientes del arrendatario que estuviesen a su cargo yque hubiesen convivido con él al menos los tres años ante-riores a su fallecimiento.

Excepcionalmente se prevé una segunda subrogaciónsólo en el caso de que el primer subrogado fuera el cónyu-ge, y al tiempo de esta primera subrogación hubiese hijosdel arrendatario que conviviesen con él; en este caso lasegunda subrogación a favor de hijos esta limitada: a dosaños, o cuando el hijo alcance la edad de veinticinco añossi esta fecha es posterior; y sólo se prorroga durante lavida del hijo si en el momento de la subrogación está afec-tado por una minusvalía superior al 65 por 100, si fueranmayores de sesenta y cinco años o percibieren pensionespor jubilación, invalidez absoluta o gran invalidez.

Si de acuerdo al anterior régimen legal ya se había producidouna subrogación (B.5), se autoriza una segunda a favor del cónyugeno separado hasta su fallecimiento, y en su defecto los hijos quehabitase en la vivienda arrendada y hubiesen convivido con él en losdos años anteriores a su fallecimiento. Si bien esta segunda subro-gación a favor de los hijos está limitada: a dos años, o cuando el h i jo

296 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS URBANOS: 2. CONTRATOS SOMETIDOS AL TR DE 1964 297

alcance la edad de veinticinco años si esta fecha es posterior; y sólose prorroga durante la vida del hijo si en el momento de la subroga-ción está afectado por una minusvalía superior al 65 por 100, si fue-ran mayores de sesenta y cinco años o percibieren pensiones porjubilación, invalidez absoluta o gran invalidez, en los mismos térmi-nos que veremos en el apartado siguiente. Si de acuerdo al anteriorrégimen de prórroga legal en el contrato de inquilinato ya se habíanproducido las dos subrogaciones legales (B.6), no se autorizan ulte-riores subrogaciones.

La disposición transitoria segunda prevé también uncomplejo régimen de actualización progresiva de la rentaen los contratos sometidos al TR de 1964, que no es auto-mática sino a instancias del arrendador (número 11 ) . Atenor de la regla sexta, el arrendatario puede oponerse adicha actualización, pero si el arrendatario se opone a laactualización estos contratos de inquilinato quedaránentonces extinguidos en ocho años, a partir del requeri-miento fehaciente de actualización del arrendador.

2.3.2. Régimen de los arrendamientos de local de negociosometidos al TR de 1964, tras la entrada en vigorde la Ley de 1994

Es el tema desarrollado en la compleja disposicióntransitoria tercera, extraordinariamente compleja y deredacción tortuosa, que estudiaremos aquí brevemente ensus principios fundamentales, presidida por el nuevo espí-ritu de la ley que es limitar drásticamente la proteccióndel arrendatario de local de negocio, se persigue en defini-tiva recuperar el carácter esencialmente temporal de todoarrendamiento de local de negocio, pues como hemosvisto la nueva ley protege fundamentalmente el arrenda-miento de vivienda (art. 1), considerando que la protec-ción especial del arrendamiento de local de negocio es unasituación antieconómica a extinguir, pues la única protec-ción que merece el arrendatario de local de negocio es lade su clientela, pero no la detentación del local en sí.

2.3.2.1. La subrogación en el arrendamiento de localde negocio de los contratos sometidos al TRde 1964, tras la Ley de 1994

La disposición transitoria tercera limita drásticamenteel derecho de subrogación en el arrendamiento de local denegocio. Con carácter general se establece que el arrenda-miento a favor de una persona física se extingue por sumuerte o jubilación (disposición transitoria tercera.B.3).La primera subrogación se establece exclusivamente afavor del cónyuge que continúe la misma actividad hastasu jubilación o fallecimiento, o en su defecto o renunciaen favor de un descendiente del arrendatario que continúesu actividad por veinte años desde el 1 de enero de 1995,fecha de entrada en vigor de la Ley. La segunda subroga-ción se establece exclusivamente cuando la primera sehubiese producido a favor del cónyuge, a favor de un des-cendiente del arrendatario que continúe la actividad yhasta completar los veinte años desde la entrada en vigorde la Ley. Cuando los arrendamientos se hubieran efectua-do a personas jurídicas, el plazo máximo de duración esde veinte años, limitándose a cinco años si la superficiedel local es superior a los 2.500 m2 o cuando no se desairolien actividades comerciales según la tarifa del impuesioen el que coticen.

Si ya se habían producido dos subrogaciones de acuerdo : i lartículo 60 del TR de 1964, no se dará ulterior subrogación. Si deacuerdo a dicho artículo se había ya producido una subrogación n < >habrá lugar a la segunda subrogación.

El traspaso de local de negocio,en los contratos sometidos al TR de 1964,tras la aprobación de la Ley de 1994

2.3.2.2.

En este punto el texto de la ley es muy poco afortunad)y se presta a interpretaciones distintas. La i n l c r p i v i . u i» i

298 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS URBANOS: 2. CONTRATOS SOMETIDOS AL TR DE 1964 299

más común es que el derecho de traspaso permite la conti-nuación del arrendamiento por el cesionario durante unmínimo de diez años. Como la filosofía de la ley es que loscontratos de arrendamiento de local de negocio se termi-nen a los veinte años, salvo el respeto al derecho vitaliciodel arrendatario y su cónyuge, el principio fundamental esque el derecho de traspaso no permita extender el arren-damiento más allá de los veinte años desde la aprobaciónde la ley, por eso ningún traspaso permite que el derechoperdure más allá del 2015.

La razón fundamental es que en el régimen del TR de 1964 elcesionario no continúa el contrato del cedente, sino que inicia unarrendamiento nuevo con el consiguiente derecho a dos subrogacio-nes, que hacen del derecho de arrendamiento del local de negocioun derecho prácticamente indefinido. En el nuevo texto el cesiona-rio ni continúa el derecho del cedente ni adquiere un nuevo arren-damiento protegido, sino que se encuentra en una situación ex novolimitada legalmente al año 2015. Es decir, si el traspaso se efectúaen el año 2013, sólo podrá durar hasta el 1 de enero del 2015. Por lamisma razón es muy dudoso que el que adquiere por traspasopueda traspasar de nuevo, y en todo caso el nuevo traspaso no daderecho a exceder de los límites temporales del primer traspaso, y elderecho de subrogación del que adquirió por traspaso, de recono-cerse, tampoco podrá exceder de ese límite.

Si el traspaso se hubiese efectuado en los diez años ante-riores a la entrada en vigor de la ley, esto es, después del 1 deenero de 1985, y antes del 1 de enero de 1995, la duraciónserá de cinco años más que los señalados anteriormente, loque significa que en estos contratos se limita la duración delos mismos sin que se acepte su carácter vitalicio ni unaduración de la subrogación más allá del año 2020.

2.3.2.3. La actualización de la renta de los localesde negocio sometidos al TR de 1964

La disposición transitoria tercera prevé también uncomplejo régimen de actualización progresiva de la renta

de los locales de negocio sometidos al TR de 1964 que novamos a examinar aquí, conviene sin embargo destacar(C.7) que si el arrendatario acepta por iniciativa propia o ainstancias del arrendador una actualización de la renta al100 por 100, sin acogerse al sistema de progresividad esta-blecido podrá ampliar los plazos de permanencia en ellocal de negocio en cinco años. Y por otra parte si el arren-datario no acepta los requerimientos de revisión el contra-to se extinguirá cuando venza la quinta anualidad contadadesde la entrada en vigor de la ley (C.8).

2.3.2.4. Otros derechos del arrendatario de localde negocio sometidos al TR de 1964,después de la Reforma de 1994

La drástica reducción de los derechos del arrendatario,no hace olvidar al legislador que el arrendatario ha podidogenerar una clientela en su local y que tiene también unaespecial vinculación con dicho local. Por eso se regula elderecho del arrendatario a una indemnización de dieciochomensualidades de la renta vigente a la extinción del arren-damiento si antes del transcurso de un año desde la extin-ción del mismo se comienza a ejercer en el local una activi-dad afín a la del arrendamiento extinguido (E. 10), derechoque debemos interpretar como análogo al que el artículo 34reconoce a los contratos sometidos a la nueva ley.

Se otorga igualmente un derecho preferente al arren-datario para continuar en el local arrendado si el arrenda-dor pretende celebrar un nuevo contrato de arrendamien-to antes de haber transcurrido un año desde la extinciónlegal del arrendamiento anterior, derecho que se ejercitamediante tanteo o retracto legal, subrogándose en las con-diciones del nuevo contrato pretendido. Derecho incom-patible con la indemnización prevista en el apartado ante-rior, pudiendo en arrendatario optar entre uno u otra(E. 11).

300 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS URBANOS: 4. LOS ARRENDAMIENTOS EN LA LEY 29/1994 301

3. Arrendamientos sometidos al régimendel RDL 2/1985, de 30 de abril, sobre medidasde política económica

Los contratos sometidos al RDL 2/1985, se rigen en suduración y renta por el libre acuerdo de las partes, y no seprevé prórroga legal, por ello apenas plantean problemasde derecho transitorio.

La disposición transitoria primera establece que seregirán por el propio RDL 2/1985, y en lo no dispuesto porel mismo por el TR de 1964; ello sin perjuicio de la aplica-ción de las normas comunes del nuevo lexto legislativoque hemos referido en el encabe/amiento, algunas de lascuales se encuentran expresamente mencionadas en lacitada disposición transitoria primera; y hay la clara ten-dencia doctrinal y jurisprudencial de aplicar a estos con-tratos, salvo en el régimen de duración y prórroga, elnuevo régimen legal de la Ley de 1994. La única especiali-dad reseñable de estos contratos se refiere a la tácitareconducción de los arrendamientos de inquilinato, que loserá por un plazo de tres años, rigiéndose el arrendamien-to renovado por lo dispuesto en la Ley de 1994 para losarrendamientos de vivienda.

El problema fundamental que se planteó en la doctrina y juris-prudencia sobre la interpretación del artículo 9 de citado RDL, fueel de determinar si la supresión de la prórroga operaba de modoautomático tras la promulgación de la norma, o si se facultaba a laspartes a suprimir la prórroga entendiéndose el contrato sometido ala misma a falta de declaración en contrario. La jurisprudencia delTS se ha decantado claramente por la tesis de la supresión automá-tica, y celebrado un contrato de arrendamiento de local de negociovigente el RDL, no se puede presumir que las partes han pactadouna prórroga si no lo establecen expresamente (SSTS 16.6.93,18.3.94, 6.3.97); aunque el sometimiento a prórroga forzosa puedeconvenirse expresa o tácitamente, la STS 4.2.92 deduce por ejemploel pacto de prórroga forzosa de la existencia de cláusula de estabili-zación para un contrato de larga duración, y de la autorización pararealizar costosas obras de adaptación, la STS 20.4.93, de la recipro-cidad de las cláusulas del contrato, y la STS 14.6.94 de la reíerencia

expresa a la prórroga en una cláusula del contrato, circunstanciarelativamente corriente en el período inmediato de promulgaciónde la ley, en que las partes se creían aún sometidas al régimen deprórroga legal.

4. Los arrendamientos urbanos en la Ley 29/1994,de 24 de noviembre

El nuevo régimen legal ha simplificado radicalmente elsistema legal de los arrendamientos urbanos, limitandodrásticamente la protección del arrendatario. La protec-ción legal se dispensa con un sentido principalmentefamiliar, en los arrendamientos para vivienda permanentedel arrendatario y su familia, regulando un pla/o mínimolegal, un régimen preferente de cesiones y subrogaciones,pero exclusivamente dentro de este plazo legal, el derechode tanteo y retracto a favor del arrendatario, y la perviven-cia del derecho a favor de ciertos familiares en caso dedesistimiento o renuncia del arrendatario. Por su parte enel arrendamiento de uso distinto del de vivienda se prevétambién el tanteo y retracto a favor del arrendatario y unrégimen de protección de la clientela generada. En todo lodemás el arrendamiento urbano tiende a asimilarse alrégimen legal contractual común de los arrendamientosde cosas, incorporando los principios de la práctica delsector en tenias como actualización de la renta o régimende obras y mejoras en la finca arrendada, con lo que se hasimplificado el sistema y reducido la litigiosidad.

4.1. EL ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA

4.1.1. Definición

Se define legalmente como aquel que recae sobre unaedificación habitable cuyo fin primordial sea satisfacer lanecesidad de vivienda del arrendatario (art. 2), o su fami-

302 CAP. X.—LEGISLACIÓN KSPKCIAL DE ARRENDAMIENTOS URBANOS: 4. LOS ARRENDAMIENTOS EN LA LEY 29/1994 303

lia (cónyuge o hijos dependientes, art. 7). Lo que es unatriste definición en la que lo definido entra en la defini-ción. Parece que la noción de vivienda debió definirse enfunción de dos factores: el ser residencia habitual delarrendatario o su familia, y ser susceptible de aprovecha-miento por tener los servicios propios de un espacio habi-table (ventilación, agua, luz, etc.), y ser susceptible deaprovechamiento independiente por tener salida propia ala calle o a un elemento común. La habitabilidad se fundaen la correspondiente licencia administrativa y el aprove-chamiento independiente distingue el arrendamiento delcontrato de hospedaje.

La nueva ley incorpora la novedad (art. 2.2) de que la noción devivienda no sólo se refiere al espacio habitable, sino también a susaccesorios (el mobiliario en particular) anejos y dependencias(como la plaza de garaje, trasteros, departamento procomunal,etc.). No se pueden en consecuencia, como sucedía en el anteriortexto legal, distinguir entre la cosa en sí y sus accesorios o anejos,considerándose en el presente texto dichos accesorios y anejoscomo inmuebles por destino (art. 334 CC), que siguen el régimenlegal del inmueble al que están incorporados y que son inseparablesdel mismo, por ejemplo tanto a efectos de prórroga como a efectosde ejercicio del derecho de adquisición preferente en su caso.

La cesión y el subarriendo se permiten sólo con con-sentimiento expreso del arrendador (art. 8), permitiéndo-se sólo el subarriendo parcial, y no el subarriendo total.

La consecuencia en caso de subarriendo total es que el arrenda-tario desaparece, y el subarrendatario será tratado como arrendata-rio del arrendador, sin que el subarriendo total haya de ser declaradonulo por contravenir las leyes. Se considera que el subarrendatario yel cesionario continúan el derecho de su causante, y por eso su dere-cho se extingue al extinguirse aquel del que trae causa.

4.1.2. Duración

Aun cuando se establece como principio que la dura-ción del contrato será el que libremente fijen las partes

(art. 9); si las partes no establecen un plazo expresamcnk-se entiende celebrado por un año (art. 9.2).

Se regula un período de prórroga forzosa para el arren-dador, potestativa del arrendatario, de cinco años, que se'denomina duración mínima del contrato. Llegada la fechade vencimiento se prorroga por plazos anuales, salvo queel arrendatario manifieste al arrendador con treinta díasde antelación al vencimiento del contrato o de cualquierade sus prórrogas su voluntad de no renovarlo.

No procede la prórroga si existe necesidad del arrendador, queha debido hacerse constar expresamente en el momento de celebra-ción del contrato (art. 9.3). La ley no desarrolla qué entiende pornecesidad, lo que puede inferirse de los principios del TR de 1964, sibien en el nuevo texto la única necesidad relevante parece ser la delpropio arrendador. Si transcurridos tres meses no hubiese procedi-do a ocupar la vivienda deberá reponer al arrendatario en su uso eindemnizarle en los términos legales.

La ley considera este plazo de cinco años como plazode duración natural del arrendamiento, por eso garanti-za su permanencia aunque el derecho del arrendador seresuelva (art. 13.1), y en general cuando lo hubiese con-certado con el propietario según el registro o quien apa-rezca con facultades de disposición (art. 13.3), y aun res-pecto del adquirente según el registro que sea tercerohipotecario (art. 14), sin perjuicio de la extinción delderecho cuando fuera concertado por el usufructuario otitular de un derecho temporal de goce, y el arrendatariolo conociera en el momento de la celebración del arren-damiento (art. 13.2).

Cumplidos estos cinco años aunque el arrendamiento fuera porpacto de duración superior, el arrendamiento no se garantiza frenteal tercero hipotecario (art. 14), ni cuando se haya resuelto del dere-cho del arrendador en los términos del artículo 13. La STS 21.7.98,establece la doctrina de que resuelto un contrato de compraventapor falta de pago, el vendedor readquirente ha de soportar el arren-damiento concertado por el comprador antes de la resolución, aun-que la compraventa con pacto comisorio hubiese accedido al regís-


tro. Doctrina que lógicamente sólo puede referirse al plazo ordina-rio de duración del arrendamiento de cinco años.

Cumplido este plazo de duración mínima, o en generalel plazo pactado de duración del contrato si éste fuesemayor de cinco años, si ninguna de las partes notifica a laotra, al menos con un mes de antelación, su voluntad deno renovarlo, el contrato se somete a una nueva prórrogatácita por plazos anuales hasta un máximo de tres años,pudiendo sólo el arrendatario desistir de la prórroga anualprevia notificación al arrendador antes del término decada una de las respectivas anualidades.

El texto legislativo no dice cuál será la consecuencia cumplidoslos tres años de esta segunda prórroga tácita, y la doctrina se pre-gunta si se aplica aquí el régimen general de la tácita reconduccióndel Código civil, yo creo que lo más razonable es pensar que el textolegislativo pretende que no se perpetúen indefinidamente situacio-nes arrendaticias, y por ello cumplido el término legal y sus prórro-gas el detentador se considerará precarista y podrá ser desahuciadoen cualquier momento, sin perjuicio de su deber de seguir pagandola renta hasta su desahucio efectivo, en aplicación del principio queprohibe el enriquecimiento injusto.

Cumplido el período de duración natural de cincoaños, el arrendatario puede desistir del contrato de arren-damiento con el correspondiente preaviso (art. 11), pre-viéndose también la posibilidad de que para este supuestolas partes pacten una indemnización cuya cuantía máxi-ma se establece también en el mismo artículo. El desisti-miento y la suspensión del contrato se prevén tambiéncuando el arrendatario deba soportar obras (art. 26).

La ley regula tres supuestos de subrogación legal en elarrendamiento del cónyuge o familiares del arrendatario.En primer lugar, si durante el período pactado o durantesu prórroga legal, el arrendatario manifiesta su voluntadde renunciar o no renovar el contrato, puede el cónyugeque conviviera con él continuar subrogándose en dichoarrendamiento previa la notificación pertinente, en diver-

URBANOS: 4. LOS ARRENDAMIENTOS EN LA LEY 29/1 994 305

sos plazos legales según haya o no requerimiento (art. 12).En segundo lugar, el derecho a subrogarse en el arrenda-miento puede también provenir de los términos de unasentencia de nulidad, separación o divorcio (art. 15). Entercer lugar el supuesto más amplio de subrogación se daen caso de muerte del arrendatario, fijándose en el artícu-lo 16 un orden de beneficiarios (cónyuge, convivientemore uxorio, descendientes, ascendientes, hermanos yminusválidos), cuyas condiciones y orden de preferenciadaremos por reproducido.

4.1.3. Derechos y deberes de las partes

El arrendatario tiene como obligación principal la depago de la renta (art. 17), cuyo devengo se prevé mensual.En términos generales y a falta de pacto en contrario elarrendador debe asumir los gastos generales de la vivien-da y sus tributos, excepto los gastos que se individuali-cen por contadores individuales (art. 20). Los gastosgenerales corren a cargo del arrendador si no se pacta locontrario, salvo que sean susceptibles de individualiza-ción y se correspondan al uso de la vivienda arrendada(art. 20).

Durante los cinco primeros años de duración del con-trato, sólo se permite la actualización anual de la rentasegún la variación oficial del índice de precios al consu-mo, requiriéndose la notificación previa para dicha actua-lización (art. 18). A partir del sexto año la actualizaciónpodrá hacerse según hubieran pactado las partes.

Como hemos visto es un principio jurisprudencial consolidadoen tema de arrendamientos, que ninguna revisión de renta tieneefectos retroactivos sino que empieza a aplicarse desde la notifica-ción pertinente de la elevación pretendida, previa la justificacióncorrespondiente, si la solicita el arrendatario. Lo cual se aplicatanto a las revisiones por actualización como a las revisiones pormejora o repercusión de gastos.


Después de los cinco años se permite también la eleva-ción de la renta por mejoras (art. 19), no por gastos deconservación que son obligatorios (art. 21), aplicando alcapital invertido el interés legal incrementado en tres pun-tos, sin que pueda alcanzar un aumento de más del 20 por100 de la renta anterior. El régimen de las mejoras se regu-la en el artículo 22, y puede dar lugar a una reducción dela renta o desistimiento del contrato según los casos.

La protección desorbitante del arrendatario exigía en el antiguotexto refundido de 1964, repercutir al arrendatario todas las obrasrealizadas aunque fueran de conservación (art. 108), pues de lo con-trario el arrendamiento podía resultar a ser una carga para el arren-dador que podría llegar a tener que pagar por reparaciones más delo que ingresaba por rentas, el nuevo texto sin embargo subraya quelas obras necesarias de reparación las debe realizar el arrendador, yque sólo tiene derecho a repercutir el interés de las de mejora. Estono significa que el arrendador pueda a su libre arbitrio introducirmejoras en la finca arrendada que tenga por conveniente, lo quesería una modificación objetiva de la cosa que el arrendatario puederechazar, sino sólo aquellas mejoras que se consideren idóneas enfunción de la naturaleza del inmueble arrendado, como las obrasacordadas por la autoridad competente (art. 26). Normalmente lasmejoras a las que se refiere este artículo son las acordadas legal-mente en comunidad de propietarios que el arrendatario debe pade-cer, como el arreglo de los patios o la construcción de ascensor, oaquellas mejoras que estén aconsejadas por la naturaleza delinmueble arrendado (como porteros automáticos, tecnología deseguridad, servicios de telecomunicación). A falta de acuerdo, demandato de la autoridad competente o de acuerdo vinculante de lacomunidad de propietarios, el arrendatario sólo debe padecer aque-llas obras de conservación o mejoras «que no puedan razonable-mente diferirse» (art. 21).

El arrendatario tiene deber de conservarla cosa (art. 23).De acuerdo con el régimen general de las obligaciones sepresumirán por su culpa cualquier desperfecto que tuviesela cosa arrendada en el momento de finalizar el arriendo,si no hubiese sido oportunamente denunciado antes detomar posesión de la cosa arrendada (art. 1.563; STS9.11.93). El arrendatario no puede realizar obras sin con-sentimiento del arrendador, salvo las pequeñas reparacio-

URBANOS: 4. LOS ARRENDAMIENTOS EN LA LEY 29/1994 307

nes ordinarias (art. 21.4), siendo las obras inconsentidascausa de resolución del arrendamiento (art. 27), excepto encaso de minusvalía del arrendador o sus familiares (art.24), y en todo caso si se realizan obras puede exigir que elinmueble se reponga a su estado anterior (arts. 23 y 24).

Para garantizar las responsabilidades por la defectuosa conser-vación o retraso o impago de la renta se prevé la prestación de unafianza obligatoria (art. 36), que comprende una mensualidad en losarrendamientos de vivienda y dos en el arrendamiento para uso dis-tinto de la vivienda, y que puede ser actualizada transcurrido elplazo de arrendamiento de cinco años.

El artículo 25 regula un derecho de adquisición prefe-rente del arrendatario en caso de enajenación de la vivien-da arrendada por el arrendador a un tercero, que se ejerci-ta mediante tanteo si ha habido notificación previa a laventa del precio y demás condiciones esenciales de latransmisión, o de retracto con posterioridad a la venta sino ha habido la notificación anterior. Tanteo y retracto quecomprende no sólo el inmueble arrendado sino el de todoslos accesorios (muebles, anejos, etc.) con que se enajenó.Tanteo y retracto que se ejercitan por el propio precio deventa, suprimiendo el sistema de capitalización de larenta del régimen anterior.

Dicho tanteo o retracto se declaran preferentes a cual-quier otro derecho de adquisitivo preferente salvo elretracto de comuneros o el convencional inscrito en elregistro al tiempo de celebrarse el contrato de arrenda-miento. Retracto que no se puede ejercitar en el caso deventa conjunta con las restantes viviendas o locales queforman parte de un mismo inmueble.

No queda claro en el texto legislativo si la venta conjunta queexcluye el retracto se refiere a todo el inmueble, o es venta conjuntala venta por un mismo arrendador de varios pisos o locales en elmismo inmuebles. Parece que la separabilidad o divisibilidad de laventa de varios pisos dependerá de la naturaleza misma de la ventasin que se puedan dar criterios a priori, y regulando en general este


tema el régimen ordinario de la divisibilidad o indivisibilidad, sinque sea un requisito legislativo y por lo tanto sin que pueda añadirel intérprete el requisito de que se trate de todos los pisos y localesde un inmueble. En el nuevo texto legislativo se eliminan tambiénlas limitaciones a la facultad de transmisión del inmueble de quienfuera adquirente por tanteo o retracto (art. 51), también se estable-ce expresamente que el pacto de renuncia será válido en los contra-tos de duración pactada superior a cinco años (art. 25.8).

Aunque la adquisición preferente se refiera sólo a la venta, pare-ce que deberá entenderse extensible a todo supuesto de enajenaciónonerosa, como datio in sohitnm o embargo y posterior enajenaciónfor/osa. Y en principio parece que el precio de venta que se tendrá encuenta para el ejercicio del retracto será el real y no el escriturado.

La ley prevé también que las partes puedan compelerseen cualquier momento a la formalización en escriturapública del contrato de arrendamiento (art. 37) y a su ins-cripción en el Registro de la Propiedad (modificación delart. 2.5 LH, por la disposición adicional segunda).

4.2. ARRENDAMIENTO PARA uso DISTINTO DEL DE VIVIENDA

4.2.1. Ámbito de aplicación

La definición negativa del artículo 3 hace muy difícil eldeterminar el ámbito del arrendamiento para uso distintodel de vivienda. Una interpretación extensiva le llevaría aabarcar la mayoría de los arrendamientos de inmueblesque no fueran arrendamientos rústicos. El primer criteriodefinitorio del arrendamiento para uso distinto de vivien-da es el de tratarse de una edificación. Lo que habrá queentender en principio un local cerrado con salida propiaindependiente a un elemento común o a la calle, lo queexcluye en términos generales el alquiler de una plaza degaraje, de una habitación, y en general de solares, comouna pista de baile, una piscina, pistas de tenis, etc.; y esmás dudoso si será elemento determinante de este arren-damiento la habitabilidad, es decir estar dotado de los ser-

ÜRI3ANOS: 4. LOS ARRENDAMIENTOS EN LA LEY 29/1994 309

vicios ordinarios de agua, luz, baños y la correspondientelicencia administrativa de habitabilidad, lo que excluye-los trasteros, edificaciones provisionales para aperos delabranza, etc. El propio artículo 3 da un segundo criteriode normalidad (cuasi-definitorio) en el arrendamientopara uso distinto del de vivienda, que es el de los arrenda-mientos de temporada o aquellos otros para ejercitar «unaactividad». Lo decisivo en el arrendamiento urbano no esla actividad en sí, sino el local para ejercerla.

4.2.2. Derechos y obligaciones de las partes

La duración y la renta son las libremente pactadas porlas partes sin que en este punto haya un régimen protectorcomo en el arrendamiento de vivienda y no se prevé niduración mínima, ni prórroga forzosa, ni actualizaciónlegal, ni límites al incremento de las rentas.

En estos contratos, al contrario del arrendamiento devivienda, se permite el subarriendo, parcial o total, v lacesión del arrendamiento durante todo el tiempo de suduración pactada, sin necesidad de consentimiento previodel arrendador, y sin perjuicio de la facultad de elevaciónde la renta en los términos del artículo 32. La razón es queel legislador está pensando en el modelo de local arrenda-do para el ejercicio de una actividad profesional o comer-cial en el que el ejercicio de la actividad durante el tiempopactado es objeto de una protección específica.

Por la misma razón se regula un derecho de subroga-ción legal del heredero o legatario que continúe en el ejerci-cio de la actividad empresarial o profesional, a la muertedel arrendatario, hasta el cumplimiento del plazo contrac-tual pactado para el arrendamiento.

La LAU no pretende una regulación exhaustiva de lafigura del arrendamiento de finca urbana para usos dis t in-

310 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS URBANOS: 4. LOS ARRENDAMIENTOS EN LA LEY 29/1994 31 I

tos del de vivienda, sino sólo incorpora un régimen peculiarprotector, y remite en lo demás al régimen general delarrendamiento de cosas o al régimen del arrendamiento devivienda, según los casos. El cuerpo fundamental de laregulación se hace por remisión al arrendamiento devivienda. Así, artículo 21, régimen de conservación, artícu-los 19, 22, obras de conservación y mejora, artículo 23,obras del arrendatario, artículo 25, derechos de adquisiciónpreferente, debiéndose entender admisible su renunciadesde el inicio del contrato (art. 25.8); remitiendo tambiénel artículo 35 a las causas de extinción del artículo 27; sien-do comunes el régimen de la fianza (art. 36), de la formali-zación del contrato (art. 37) e inscripción en el registro.

4.2.3. La indemnización del artículo 34 de la LAU

La principal novedad introducida por la reforma eneste punto es la sensibilidad por la indemnización de laclientela generada por el arrendatario de un local de nego-cio. Pero el régimen que ha establecido para el devengo dela indemnización es complejo, y por eso es de suponer queserá de aplicación en contadas ocasiones. Como requisitosprevios se exige que la actividad se haya desarrollado en ellocal arrendado durante al menos cinco años, y que concuatro meses de anticipación a la expiración del plazohaya manifestado el arrendatario su voluntad de renovarel contrato por un mínimo de cinco años más y por unarenta de mercado.

Para fijar la cuantía de la indemnización se prevén dossupuestos diferentes:

Primero. Si el arrendatario inicia en el mismo munici-pio la misma actividad, dentro de los seis meses siguientesa la terminación del arrendamiento, la indemnizacióncomprende los gastos de traslado y los perjuicios deriva-dos de la pérdida de la clientela.

Los criterios son sumamente apriorísticos y por ello d i f íc i les decomprender. Qué sucede si el arrendatario no puede c u m p l i r elplazo de dichos seis meses por problemas administrativos e inicia laactividad en el local después de los seis meses. ¿Y si la inicia en olromunicipio por falta de locales o dificultades extraordinarias pai aobtener un local idóneo en el municipio originario? ¿Acaso no haytambién pérdida de clientela? ¿Y si la apertura del nuevo local sehace en un municipio cercano? Tampoco el cálculo del valor do laclientela tiene un modelo seguro. El artículo 34 establece que se cal-cule de acuerdo a la habida durante los seis primeros meses de lanueva actividad. Parece darse por supuesto que el valor de la clien-tela es la diferencia del beneficio económico entre lo obtenido en elanterior local y lo obtenido en el nuevo, pero si tenemos en cuentalos distintos modelos económicos para establecer un beneficio eco-nómico veremos lo artificioso del criterio. Podemos preguntarnos¿es el valor de la clientela perdida el beneficio perdido en los seisprimeros meses de actividad en el nuevo local, o son los seis prime-ros meses un mero módulo de referencia indicativo de la clientelaperdida? La primera opción parece la más segura, puesto que el cri-terio del legislador ha sido en todo caso el de módulos objetivos defijación de la clientela para evitar los conceptos indeterminados queconducen a las partes a conflictos interminables. Por otra parte enel calculo de la clientela se toma en cuenta la habida en los seis pri-meros meses de ejercicio de la actividad en el nuevo local que sonlos de adaptación y no parecen los más idóneos o significativos.

Segundo. Si el arrendador o un tercero desarrollandentro de los seis meses siguientes a la terminación delarrendamiento la misma actividad o afín en el mismolocal, la indemnización por clientela consiste en una men-sualidad por año de duración del contrato, con un máxi-mo de dieciocho mensualidades.

Se prevé que a falta de acuerdo sobre la cuantía de laindemnización de la clientela la cuantía haya de ser fijadapor arbitro designado por las partes.

Es de suponer que la exigencia de arbitro se refiera tanto a lasindemnizaciones del número 2 como a las del número 1, es decir alas debidas para el supuesto en que el arrendatario inicie la mismaactividad después de la terminación del arrendamiento en otro localdel mismo municipio. En todas las cuestiones relativas al nombra-miento de arbitros y procedimiento se seguirá el régimen general de


la Ley de arbitraje (36/1988, de 5 de diciembre, a la que se remite ladisposición adicional séptima).

4.3. ARRENDAMIENTOS EXCLUIDOS

Se refiere a los mismos el artículo 5 de la LAU de 1994.

a) Viviendas de porteros, guardas, asalariados quetengan asignadas por razón del cargo que desempeñen odel servicio que presten.

b) Arrendamientos en que la finalidad primordial seael aprovechamiento agrícola, pecuario o forestal.

El nuevo texto altera relativamente la redacción respecto deltexto anterior, que establecía como criterio de calificación prefe-rente el de la contribución territorial respectiva. La incidenciajurisprudencial ha sido con todo escasa, pues para que pudiera serconsiderado parte de un arrendamiento rústico el arrendamiento devivienda o local hacía falta que el mismo fuera inseparable de lapropia explotación, lo que no es frecuente en la práctica.

c) Las viviendas militares o universitarias.

Se trata de una situación transitoria a extinguir, pues la nuevalegislación de funcionarios prohibe retr ibuir a los mismos enespecie, y la situación de estas viviendas de uso preferente de fun-cionarios adscritos a los estamentos referidos genera una granproblemática administrativa (en cuanto a su control, atribución yextinción, conservación, etc.) y un gran descontento interno en lospropios cuerpos afectados por las injusticias relativas y privilegiosque genera.

Quedan algunas figuras dudosas. El nuevo texto no serefiere al arrendamiento de industria que era expresamen-te excluido en el TR de 1964, cuando el arrendamiento nose refiere a un local sino a una actividad económica convida propia que se ejercita en dicho local. Pero parece quesi la industria se efectúa en un local urbano el criterio hade ser favorable a considerarlo arrendamiento de uso dis-

L1RBANOS: 4. LOS ARRENDAMIENTOS EN LA LEY 29/1994 313

tinto al de vivienda, siempre que el local haya de ser consi-derado un elemento determinante de dicha actividad, y noun mero accesorio a la misma (dada la redacción ampliadel art. 3.2). Tampoco se refiere al arrendamiento de casi-nos que excluidos en la legislación anterior expresamenteno hay razón para que no puedan incluirse en la actualnormativa de arrendamientos con uso distinto del devivienda, como sucede con los arrendamientos de tempo-rada (art. 3.2).

CAPÍTULO XI

EL CONTRATO DE SOCIEDAD

1. Concepto

1.1. DEFINICIÓN

Según la definición legal, la sociedad es un contratopor el cual dos o más personas se obligan a poner encomún dinero, bienes o industria, con ánimo de partirentre sí las ganancias (art. 1.665 CC, similar al art. 116 Cde C). Reiteradamente declara el TS el principio de liber-tad de forma en la constitución de la sociedad civil (SSTS9.10.95, 17.7.96).

Como contrato, la sociedad es una asociación voluntaria de per-sonas con un interés privado definido: el ánimo de lucro. El ánimode lucro es la diferencia esencial entre la sociedad y las demás aso-ciaciones de interés privado (art. 35.2 CC) o de interés público (art.35.1 CC). La delimitación básica de las distintas figuras asociativasreconocidas con personalidad independiente, esto es, patrimonioseparado y facultad de autogestión, es un problema de Constituciónmaterial, y la definición conceptual de las categorías está estableci-da por la propia Constitución española. Las asociaciones que notengan fin de lucro, legalmente permitidas en la Constitución (art.22 CE), están sometidas a una detallada regulación administrativa,para garantizar su inserción en el ámbito de la actuación pública ypolítica [Ley 91/1964, de 24.12, de asociación, Ley 62/1978, de 4.12,de partidos políticos (art. 6 CE), y también sindicatos y asociacionesprofesionales (art. 7 CE)]. El ánimo de lucro es un concepto genéri-co, el fin específico de lucro, que define el ámbito de actuación deuna sociedad en el tráfico jurídico, es definido por los propiossocios en el contrato asociativo, que es un acto fundacional. Lasociedad se distingue sin embargo de la fundación como personajurídica, en que en la sociedad el fin se f i ja de acuerdo entre lossocios en el acto fundacional, mientras que en la fundación el actofundacional es un acto unilateral del promotor, que ha de ser deinterés general o público; el acto dotacional del fundador o promo-tor es esencialmente lucrativo y se considera que no puede encubrir

316 CAP. XI.—EL CONTRATO DK SOCIEDAD

un ánimo de lucro (art. 34 CE, art. 35.1 CC, Ley 30/1994, de 24.11,de fundaciones). Cuando la asociación de personas no es constitui-da voluntariamente, en virtud de un acto o contrato fundacional ,sino que viene predeterminada por la ley, se conoce la figura comocorporación, persona jurídica definida también por su interés públi-co (art. 35.1 CC), bien por ra/.ones profesionales (en colegios, art. 35CE, u organizaciones profesionales, art. 52 CE), bien por su carác-ter territorial, definiéndose normalmente como corporaciones losayuntamientos, las provincias y las comunidades autónomas (art.137 CE).

Pero la sociedad es algo más que un contrato. El con-trato social define el acto fundacional, pero la sociedad esuna relación jurídica duradera, definida desde el derechoromano por la affectio societatis, la relación personal deconfian/.a entre los socios, basada en el intuitu personae,que explica su colaboración permanente, y que exige unapeculiar fidelidad al espíritu del acto fundacional. Laaffectio societatis, como algo distinto del consentimientoinicial que debe permanecer entre los socios, es el alma dela sociedad civil. La identidad de la sociedad se funda enla identidad de los socios y se extingue al fallecer éstos oser incapacitados (art. 1.700.3 CC). En su virtud respon-den de la gestión ajena y de las pérdidas de la sociedad(art. 1.691 CC), por ella la causa de la sociedad desapareceal cesar la actividad o la confianza de los socios, pudiendoen circunstancias ordinarias pedir su disolución cualquie-ra de ellos en cualquier momento, y ha de entenderse lasociedad tácitamente disuelta cuando cesa dicha confian-za (SSTS 2.12.93, 10.10.95), y puede pedirse su disoluciónpor transgresión a la fidelidad (STS 6.3.92).

Modernamente se toma como modelo de sociedad la sociedadpor acciones, en el que se han perdido los rasgos personalistas, puesla acción significa una participación en el capital social, con limita-ción de responsabilidad y derecho de voto en la asamblea de accio-nistas. La sociedad por acciones regida por principios democráticosen su actuación y por el formalismo y la eficacia registra! prevalentede su organización, es una elaboración doctrinal del derechomoderno. Frente a ello el Código civil está regulando la sociedad enel modelo clásico de la sociedad romana, regida por la conducta

1. CONCEPTO 317

ejemplar del varón virtuoso, que basa en la confian/.a y la responsa-bilidad las relaciones básicas de la industria y el comercio. La affec-tio societatis es así un concepto espiritual cercano a las obligacionesreligiosas del culto, que crea un estrecho vinculo de dependenciaentre los socios, similar al matrimonio o a los vínculos fraternos dela comunidad, en la cual se originaría como ficción de hermana-miento.

1.2. SOCIEDAD CIVIL Y COMUNIDAD DE BIENES

El Código civil distingue la sociedad de la comunidaden que la primera tienen personalidad jurídica (art. 1.669CC), mientras que la comunidad es una situación mera-mente incidental de cotitularidad de una cosa (art. 392CC). La personalidad jurídica de la sociedad distinta de lade los socios, implica la ajenidad del patrimonio social,frente al derecho de uso solidario de los bienes comunes(art. 394 CC), y conlleva la organización de un régimen deadministración y representación permanente (art. 1.695CC), mientras que la gestión de la comunidad se rige porel régimen de la mayoría (art. 398 CC). La comunidad esesencialmente divisible (art. 400 CC), frente a la sociedadque está vinculada a cumplir su fin social contractual (art.1.700 CC; STS 31.12.96).

En la práctica el régimen de la sociedad y de la comunidad tien-de a aproximarse, pues la sociedad civil supone normalmente laaportación de unos bienes a un fondo común, que no se personificadrásticamente ante los socios, sino que se aprovecha y gestiona encomún, y por otra parte la comunidad participa muchas veces delrégimen de la indivisibilidad, gestión diferenciada y obtención deun fin externo a los condueños propio de la sociedad. La jurispru-dencia subraya que la comunidad no debe tener ánimo de lucro(STS 1 5.12.92) y que su fin primordial es el uso, disfrute y aprove-chamiento en común de una cosa (STS 24.7.93), caracterizándose lacomunidad por la falta de una actividad negocial diferenciada en eltráfico (SSTS 21.3.88, 13.10.95). En particular la diferencia esencialen la jurisprudencia parece encontrarse en el régimen de la liquida-ción, pues mientras la comunidad se divide entre los copartícipes, la

318 CAP. XI.—EL CONTRATO DE SOCIEDAD 1. CONCEPTO 319

sociedad se liquida por el régimen de la partición de herencia (art.1.708 CC), la jurisprudencia repite incesantemente que la sociedadirregular se disuelve y liquida por el régimen de la partición deherencia (SSTS 16.6.95, 31.7.97, 14.11.97) y nos recuerda que unnegocio familiar no se divide sino que se liquida (STS 3.1.92), lo queimplica el pago de las deudas anterior a la división, la valoraciónobjetiva de la actividad negocial y no de los bienes mismos aporta-dos, y la atribución preferente de la empresa familiar a los que con-tinúan el negocio y no su venta en pública subasta en caso de indivi-sión (SSTS 3.1.92," 17.2.93, 14.10.96).

1.3. SOCIEDAD CIVIL Y SOCIEDAD MERCANTIL

Los manuales clásicos se abrían con largas disquisicio-nes sobre la delimitación entre sociedad civil y mercantil.En el Código la distinción parece estar fundada en un crite-rio formal, pues se definen como mercantiles las socieda-des que se constituyen de acuerdo a las disposiciones delCódigo de comercio (art. 116 C de C), exigiéndose comorequisito constitutivo de las sociedades mercantiles la fun-dación escrituraria y la inscripción en el Registro mercan-til (art. 119 C de C), lo que se explica por la excepcionali-dad de su caracterización, pues las sociedades mercantilesse van conformando en la práctica, con nombres propios,en razón de los usos de comercio. El Código civil prevé lassociedades civiles en forma mercantil (art. 1.670 CC), y elCódigo de comercio parece contemplar un numerus aper-tus de sociedades mercantiles (art. 122 C de C), lo que haceque pocos autores mantengan ya el principio formalista dedelimitación entre sociedades civiles y mercantiles.

La aproximación más general al problema es conside-rar la sociedad civil un régimen común del derecho socie-tario, frente al formalismo y la tipicidad de las sociedadesmercantiles, que tienen un nombre particular y propio enderecho. La jurisprudencia no considera a la sociedadcivil y mercantil como conceptos contrapuestos, antes alcontrario considera que la regulación civil y mercantil de

las sociedades es complementaria y cita indistintamentenormas del Código civil y del Código de comercio (SSTS14.4.98, 21.6.98, 6.7.00, en particular, STS 18.11.96, enmateria de disolución). Las sociedades mercantiles seconfiguran en la práctica como tales por tener una mayorestabilidad y criterios más seguros de identificación: nom-bre, domicilio, permanencia de su actividad en el tráfico,razón social, capital desembolsado, y órganos permanen-tes de administración.

Si existe esta mayor personificación, aunque sus caracteres noestén formalmente constituidos e inscritos en el registro mercantil,la jurisprudencia tiende a calificar la sociedad de irregular mercan-til (así STS 21.3.98, explotación de un varadero), la sociedad se cali-ficará como civil o irregular civil si tiene un carácter más incidental,basada en la fiducia y confianza, comúnmente constituida sin uncontrato formal de sociedad, o actividad económica basada en rela-ciones familiares, o en la continuación de la actividad de los padres.En la práctica son innumerables las sentencias que resuelven lascuestiones que plantea la sociedad civil, en pequeños negocios queempiezan por la vía de hecho, como explotación conjunta de unafarmacia (STS 12.4.00), venta de parcelas (STS 12.12.98), explota-ción conjunta de unas fincas (STS 12.3.98), de un comercio de con-fección (STS 31.7.97), de un comercio de venta de muebles (STS16.7.97), régimen de las relaciones entre los miembros del conjuntomusical Duncan Dhu (STS 17.2.93), explotación conjunta de unsupermercado (STS 30.5.92), de una cartera de seguros de automó-viles (STS 3.4.92); colaboración negocial de dos hermanos comoalbañil y como promotor (STS 11.3.00), o colaboración de dos her-manos en un negocio de ebanistería (STS 14.11.97), continuaciónfamiliar por la viuda e hijos de la correduría de seguros iniciada porel padre (STSJ Navarra 20.1.98).

1.4. SOCIEDADES IRREGULARES CIVILES Y MERCANTILES

Dispone expresamente el Código civil, que la sociedadirregular carece de personalidad jurídica y se rige por elrégimen de la comunidad de bienes (art. 1.669).

En la sociedad civil puede haber distintas clases de

320 CAP. XI.—EL CONTRATO DE SOCIEDAD

irregularidades: mantener los pactos secretos, u ocultar elcarácter societario de la actuación del administrador de lasociedad (art. 1.669 CC), falta de escritura e inventariocuando se aporten inmuebles (art. 1.668 CC), objeto ilícito(art. 1.666 CC), cláusulas ilícitas (como exclusión desocios de ganancias o pérdidas, art. 1.691 CC), y luego enla práctica se considera irregular la sociedad civil inciden-tal que no se ha llegado a constituir por escrito, con exactadeterminación de su capital social; la sociedad mercantiles irregular por falta de constitución formal (escriturapública e inscripción en el registro).

En la práctica si hay constitución formal de la socie-dad mercantil, por muy ocultas que permanezcan algunade sus cláusulas sociales rara vez se le niega por la juris-prudencia personalidad a la sociedad por esta causa, puesla jurisprudencia sólo da trascendencia a los pactos ocul-tos que sean inmorales, y repite que no hay que confundirla ocultación con la informalidad (STS 30.7.96), las cláu-sulas ilícitas raramente producen la negación de la perso-nalidad de la sociedad pues se tienen por no puestas (STS25.9.96). La irregularidad queda así referida fundamental-mente en la jurisprudencia a la informalidad de su origeny actuación incidental en el tráfico, y en la jurisprudenciala irregularidad de la constitución de una sociedad no leimpide su válida actuación en el tráfico jurídico.

Para la jurisprudencia la remisión al régimen de la comunidadde bienes no puede ser indiscriminada, y se refiere principalmente ala falta de atribución o transmisión de la titularidad de los bienes delos socios a la sociedad, y la inoponibilidad del pació social frente aterceros en lo que a éstos perjudique, pero la sociedad irregular civily mercantil es una auténtica sociedad si actúa en el tráfico jurídico(STS 24.7.93). Tiene plena capacidad procesal tanto para demandarcomo para ser demandada (SSTS 28.4.98, 14.12.99). Es una socie-dad entre las partes (STS 22.12.86), pues la sociedad civil nace sinnecesidad de un pacto social de constitución (STS 21.6.90), y entrelas partes ha de regirse por lo pactado (SSTS 30.4.86, 14.10.97), suirregularidad no puede invocarse por los socios frente a terceros,pues los que han provocado la irregularidad no pueden aprovechar-

2. EL CAPITAL SOCIAL 321

se de la misma (SSTS 21.6.90, 22.12.86), carece de personalidadfrente a terceros en lo que a éstos perjudica y no en lo que a éstosbeneficia (SSTS 13.3.89, 9.2.94), no carece de personalidad frente aaquellos terceros que conocen su existencia (STS 8.5.97). Su disolu-ción y liquidación ha de hacerse normalmente según las normas delCódigo civil y del Código de comercio, y no con arreglo a las normasde la comunidad, porque así lo exige la protección de los terceros(SSTS 12.7.96, 31.7.97), y la protección de los partícipes, pues lavaloración de un negocio no puede ser el de una parte proporcionalde los bienes aportados, sino la valoración efectiva de la actividadnegocial que se desarrolla (STS 14.10.96).

1.5. SOCIEDADES UNIVERSALES Y PARTICULARES

El Código regula en detalle la distinción entre sociedad univer-sal y particular, regulando el régimen de la sociedad universal debienes presentes (arls. 1.673 y 1.674 CC) o de ganancias (art. 1.675CC), prohibiendo en consecuencia la sociedad universal de bienesfuturos, que podría contravenir la prohibición de pactos sucesorios,prohibiendo también la sociedad universal a quienes no puedandonarse recíprocamente bienes (art. 1.677 CC). Sin embargo lasociedad universal apenas existe en la práctica, por lo que su previ-sión es puramente literaria, la jurisprudencia reitera que toda socie-dad ha de presumirse particular (SSTS 10.12.93, 18.3.95).

2. El capital social

El régimen interno de las relaciones sociales, es decirla distribución de las ganancias y pérdidas de la sociedad(art. 1.689 CC), y de la parte que les corresponde de losbienes sociales en el momento de disolución y liquidaciónde la sociedad, se fija en función de la cuota de participa-ción del socio en las decisiones sociales.

En la sociedad mercantil el capital social se define for-malmente en el momento de constitución de la sociedad(art. 125 CC), en la sociedad civil por el contrario no seexige un establecimiento formal del reparto del capitalsocial, aunque la participación de cada socio se fija natu-

322 CAR XI.—El, CONTRATO DE SOCIEDAD

raímente en el pacto social inicial (STS 1 8.12.96), a faltade disposición expresa en la escritura de constituciónsocial, se establece en función de las respectivas aporta-ciones (art. 1.689 CC), pero como es difícil valorar en oca-siones las aportaciones respectivas de los socios, en espe-cial cuando son inmateriales o aportan trabajos y capital,si no es posible determinar éstas se presume distribuido elcapital social en partes iguales (SSTS 2.6.81,5.5.88).

La noción de capital destaca la especial trascendencia de laaportación originaria, que es la que a falta de pacto expreso defineel capital social como la cuota de participación de cada socio. Lasdemás aportaciones se definen como desembolsos (art. 1.688 CC) \n el sentido de créditos contra la sociedad, que no afectan a la

cuota de participación, igual que la utilización de fondos sociales enprovecho propio no disminuyen dicha aportación inicial definitoriadel capital social (arl. 1.682 CC). Sin embargo en el orden civil lanoción de capital no es una noción inmóvil, que no pueda modifi-carse en el curso de la vida de la sociedad, pues las aportacionesposteriores del socio que no sean credicticias y que sean consenti-das por los demás socios, aumentan su cuota de participación en elcapital social, sin que la modificación de la cuota de participaciónsea en sí misma causa de disolución de la sociedad (art. 1.700 CC).

Las aportaciones de los socios pueden serlo en dinero,bienes e industria. Las aportaciones en bienes deben servaloradas en el momento de su aportación efectiva, segúnla ley del mercado (STS 8.11.93), para poderse fijar lacuota de participación en el capital social; estando laaportación sujeta a evicción (art. 1.681 CC), y debiéndoseintereses, como supuesto legal de mora automática, desdeque el dinero o los bienes debieron aportarse (arts. 1.681 y1.682 CC).

El dinero que un socio entrega originariamente a la sociedad enel momento de constituirse la misma no se presume prestado a lamisma, sino aportación social (SSTS 23.5.89, 17.6.96), a no ser queconste expresamente su carácter de desembolso como cantidadprestada (STS 3.4.82), para pagar deudas sociales o como liquida-ción de las pérdidas; los bienes inmuebles aportados rio se presu-men en principio aportados en propiedad porque ello exige la escri-

2. EL CAPITAL SOCIAL 323

tura pública (art. 1.667 CC) y el inventario (art. 1.668 CC), debién-dose entenderse aportado únicamente su goce y disfrute conservan-do la propiedad el socio (SSTS 22.12.94, 12.3.98: la explotación ensociedad de unas fincas no transmite la propiedad de las mismas ala sociedad), considerándose más justa la reversión a los socios delos bienes inmuebles aportados (STS 28.2.92). La jurisprudenciaestablece que debe incluirse en el fondo común partible el arrenda-miento del local aunque esté a nombre de uno solo de los socios(SSTS 30.6.94, 13.1 1.95, 1 1.7.96), y por eso la transmisión de unlocal a una sociedad es un traspaso inconsentido (STS 22.12.62); escosa común partible un estanco (STS 27.10.95) y una gasolinera(STS 3.10.95), aunque administrativamente se encuentre a nombrede uno de los socios. También se entienden transmitidos a la socie-dad rótulos y marcas, y en general los fondos comerciales y mercan-cías, que merecen la consideración de bienes muebles (STS2.11.87).

El Código sitúa al socio capitalista en una situación decierta prepotencia respecto del socio industrial, conside-rando que el socio que lo fuera sólo de industria tiene unaparticipación en la sociedad sólo igual al socio capitalistaque menos haya aportado (art. 1.689 CC), prohibiendo alsocio industrial toda injerencia en la gestión y representa-ción de la sociedad (art. 141 C de C), obligando por otraparte al socio industrial a ceder a la sociedad todos losbeneficios que le reporte su trabajo (art. 1.683 CC).

Se trata de normas que la jurisprudencia interpreta como mera-mente dispositivas. Con todo, la valoración de los servicios a lasociedad civil es un lema difícil en la práctica, recordando la juris-prudencia que el socio no puede pretender cobrar sus servicios yademás participar del beneficio social (STS 6.5.94). En la valora-ción efectiva de la parte del socio industrial la jurisprudencia atien-de preferentemente a criterios de equidad, y rara vez aplica el prin-cipio del artículo 1.689 CC (SSTS 10.11.78,'8.7.86, 8.3.93, 18.12.96,9.3.98); es dudoso, por otra parte, que el TS trate al socio industrialde igual modo en el reparto de los beneficios que en el reparto de laspérdidas, que raramente se le exigen más allá del capital socialdesembolsado (STS 27.5.95). Por otra parte, considera socio indus-trial no al que aporta sus servicios ocasionalmente a la sociedad,sino al que de modo permanente aporta una dedicación preferente ala sociedad, considerándose en caso contrario un arrendamiento deservicios (SSTS 6.7.00, 25.10.99, 5.2.98). Las demás restricciones

324 CAP. XI.—EL CONTRATO DE SOCIEDAD 3. RÉGIMEN DE REPRESENTACIÓN Y GESTIÓN DE LA SOCIEDAD

codificadas a la condición del socio industrial no parecen tenermucho sentido en nuestros días: el pacto de no-concurrencia nopuede entenderse tácito en el socio industrial en la sociedad civilmás que en los trabajos muy especializados, o cuando derive susconocimientos de la propia prestación de su trabajo a la sociedad, ytampoco tiene sentido negar al socio industrial las facultades degestión de la sociedad atribuidas con carácter general al socio.

La sociedad se constituye por el pacto social (art. 1.679CC), no por la aportación del capital social. En consecuen-cia, la falta de aportación del capital prometido no condi-ciona la existencia de la sociedad, salvo que deba conside-rarse un incumplimiento del pacto social especialmentecuando no sea posible sin la aportación debida el cumpli-miento de los fines sociales (STS 5.5.86). El Código enprincipio considera al socio como deudor de la prestaciónprometida, aunque se encuentra en mora desde que debióaportarla (arts. 1.681, 1.682 CC) debiendo intereses ycorriendo con el riesgo de su destrucción (art. 1.687 CC).

325

3. Régimen de representación y gestiónde la sociedad

El régimen de la gestión social parte de distinguir losactos de administración ordinaria de los actos de disposi-ción. Los actos de administración ordinaria se encomien-dan al administrador de la sociedad, que puede serlo cual-quier socio si no se ha dispuesto otra cosa, o un órganopermanente nombrado en la propia escritura de constitu-ción, o un representante permanente o delegado circuns-tancial que actúa con poderes de los socios. La adminis-tración ordinaria, si no ha habido el nombramiento de unórgano permanente de gestión de la sociedad, se rige porel régimen de la gestión solidaria de los socios, y puedecada uno de ellos realizar todos los actos de administra-ción ordinaria salvo el veto previo de cualquiera de losdemás socios, rigiendo en caso de discrepancia el criterio

prevalente de la mayoría del capital. Los actos de disposi-ción, por el contrario, en la sociedad civil, por ser deestructura personalista, deben efectuarse por unani-midad.

No es fácil determinar en concreto cuándo un acto esde administración ordinaria o de disposición. En la ges-tión de la sociedad, los actos de disposición inmobiliaria,de disposición del capital social, o que afecten a la cuotade participación o a los principios constitutivos del pactosocial, o a los acuerdos liquidatorios necesitan el acuerdounánime de los socios (argumento ex. art. 1.693, 1.695.4,1.696 CC, art. 229 C de C; véase STS 2.10.58).

El Código civil regula preferentemente el régimen delos actos de administración ordinaria. En la gestión ordi-naria de la sociedad, el Código establece un principio delibertad de determinación del régimen de representacióny gestión de la sociedad. Si no se ha nombrado un órganopermanente de gestión y administración de la sociedad,todos los socios se consideran solidariamente gestores dela sociedad, salvo oposición previa de cuéilquiera de losdemás socios (art. 1.695.1 CC, arts. 129, 130 C de C). Si sepacta por los socios el régimen de gestión y representa-ción de la sociedad, deberá estarse a lo pactado. Si senombran varios administradores cada uno puede ejercertodos los actos de administración separadamente, perocada uno de ellos puede oponerse a las operaciones deotro antes de que hayan surtido efecto (art. 1.693 CC).

Debe distinguirse según el régimen de representación yadministración de la sociedad se pacte o no en el pactoconstitutivo de la sociedad: Si se pacta en el acto constitu-tivo de la sociedad, el régimen de administración y repre-sentación es irrevocable salvo justa causa (art. 1.692 CC,arts. 132, 148 C de C), y constituye única causa legitima derevocación de los poderes del gestor nombrado en el con-trato de constitución el incumplimiento grave, no mera-mente ocasional, de los deberes del administrador (SSTS

326 CAR XI.—EL CONTRATO DE SOCIEDAD DISOLUCIÓN DK LA SOCIEDAD C I V I L 327

26.2.90, 24.12.97); en otro caso, el nombramiento deadministrador o representante de la sociedad civil serárevocable por los socios (art. 1.692 CC), aunque en princi-pio dicha revocación igual que el nombramiento deberáhacerse por unanimidad, por ser la sociedad civil unasociedad personalista, por la responsabilidad ultra vires delos socios, y por deber considerar el régimen de gestión dela sociedad un acto dispositivo de la misma.

Una vez que se ha constituido un órgano de gestiónpermanente de la sociedad, sólo el socio que se presentacomo gestor de la sociedad, con poder expreso, y dentrode los límites de ese poder, tiene capacidad para obligarla sociedad (art. 1.697 CC, art. 127 C de C), sin embargo sugestión no es libre pues en todo caso tiene una obligaciónde rendición periódica de cuentas (SSTS 16.5.89, 8.3.93,3.11.95), y un deber detallado de información a los sociosdel contenido de su gestión (art. 133 C de C; STS 12.3.94).Se reconoce también el derecho a tener una retribuciónacorde con su dedicación y profesionalidad (STS6.10.90). La función del representante o gestor perma-nente de una sociedad es algo más que la de un meromandatario, pues hay que considerarlo un representantede la sociedad, y por ello su poder abarca todas las com-petencias relativas al cumplimiento de los fines sociales(STS 24.4.73), y en función de la teoría del factor notorioel gestor que notoriamente actúa en nombre de la socie-dad obliga a la misma si su actuación se produce en elámbito ordinario del tráfico de la misma (jurisprudenciaconstante a partir de la STS 8.4.32, así 1 9.7.89, 7.3.90,7.5.93).

4. La responsabilidad de los sociospor deudas sociales

Respecto de aquellas deudas sociales que se hayanconstituido dentro del ámbito del poder ordinario de ges-

tión de la sociedad, responden preferentemente los bienessociales (art. 1.699 CC), pero los socios responden tam-bién de dichas deudas con su patrimonio personal, porqueen la sociedad civil no hay limitación de responsabilidadal patrimonio social, pudiendo ejercitar también lossocios los beneficios de excusión y la acción de señala-miento de bienes sociales, si intempestivamente se lereclamase el pago personal de una deuda social, y losacreedores de la sociedad son preferentes a los acreedoresde cada socio sobre los bienes sociales (art. 1.699 CC).

La responsabilidad personal de los socios por las deudassociales, cuando no alcanza el patrimonio de la sociedad, essolidaria (art. 1.698 CC, art. 127 C de C; SSTS 10.4.70,30.10.90, 8.5.97), principio de solidaridad que con todo hasuscitado ciertas dudas en doctrina y jurisprudencia. Entrelos socios deberán repartirse las deudas de acuerdo a suparticipación en el capital social, lo que propiamente es unacto liquidatorio de la sociedad, declarándose expresamen-te la nulidad del pacto que excluya uno de los socios capita-listas de la responsabilidad por las deudas sociales, pudién-dose pactar la exclusión de responsabilidad por las deudassociales exclusivamente del socio industrial (art. 1.691 CC),exclusión que el Código de comercio da por supuesta parael socio industrial (art. 142).

5. Disolución de la sociedad civil

El régimen codificado de disolución de la sociedadcivil esta fundado en el personalismo de las sociedadesciviles, en el que la persona de cada uno de los socios y suvoluntad de permanecer y colaborar con los fines de lasociedad son el fundamento de su existencia y perviven-cia. El intuitu personae define la sociedad civil y la affectiosocietatis la sostiene. El Código civil desarrolla este princi-pio en sede de disolución de la sociedad, y parece partir dela distinción entre causas de disolución automática, y la


disolución voluntaria de la sociedad. Según el régimen delos artículos gemelos 1.680 y 1.700 CC, la sociedad sedisuelve automáticamente por tres causas: primero, porexpiración de su término, cuando dicho término fueexpresamente pactado en el contrato de sociedad; segun-do, por cumplimiento de su finalidad, al que debe asimi-larse la imposibilidad de obtenerla, por ejemplo por pérdi-da de la cosa (art. 1.701); tercero, por muerte, incapacidade insolvencia de uno de los asociados. La sociedad es ade-más libremente disoluble por voluntad de cualquiera delos socios (art. 1.700.4).

Sin embargo el régimen de la disolución automática dela sociedad parece ciertamente restringirse por la juris-prudencia. La evolución jurisprudencial de las causas dedisolución de la sociedad civil parece que evolucionahacia su mercantili/ación creciente. La noción de capitaly la tutela de la actividad negocial o empresarial que sos-tienen la sociedad, prevalecen sobre el personalismo delos vínculos societarios a la hora de establecer la efectivadisolución de la sociedad. En efecto, aunque hay senten-cias que admiten que la disolución se produce automáti-camente cuando se cumple su término, cesa la actividad ose separan los socios fundadores (SSTS 21.3.88, 10.11.95,STSJ Navarra 19.5.98), la mayor parte de las sentenciasconciben una duración indefinida de la sociedad, más alláde la continuación de los socios fundadores o del cumpli-miento de su término, conservándose la personalidad dela sociedad civil mientras dura su actividad empresarial.La consideración de la sociedad civil como una sociedadde capital, permite la transmisibilidad de la condición desocio, la inclusión de nuevos socios sin disolución de lasociedad (arg. ex \6 CC), la continuación de la sociedadtras la muerte o incapacidad de uno de los socios, e inclu-so es común la afirmación jurisprudencial de que la socie-dad civil dura no sólo hasta que se disuelve, sino hasta quees liquidada efectivamente, admitiéndose que las socieda-des en liquidación siguen teniendo personalidad jurídicafrente a terceros.

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD C I V I L 329

En efecto, aunque la sociedad esté sometida a término, no sólopuede prorrogarse expresamente antes del cumplimiento del térmi-no por acuerdo de los socios (arts. 1.702, 1.703 CC), sino también seprorroga de hecho si continúa su actividad más allá de su términopactado (SSTS 24.10.96, 21.6.98), basado todo ello en la considera-ción reiterada de que la sociedad no se disuelve automáticamente,sino a petición expresa de los socios (SSTS 17.2.93, 29.7.95,23.2.96). En caso de fallecimiento de uno de los socios puede pac-tarse tanto la continuación de la sociedad por los socios supérstites1.704 CC), como la cláusula de sucesión y continuación de los hijoso herederos (SSTS 3.10.95, 21.6.98), bastando para la continuaciónde la sociedad por los herederos que continúe su actividad empresa-rial sin que nadie pida su disolución, sosteniendo en este caso lajurisprudencia mayoritaria que los herederos continúan con dere-cho a seguir participando en las ganancias hasta que la sociedad seaefectivamente liquidada (SSTS 4.12.92, 21.6.98, la STS 25.6.96,declara por ejemplo que la esposa heredera de su cónyuge fallecidotiene derecho a continuar participando en las ganancias de unasociedad civil constituida por su marido hasta la liquidación efecti-va de la misma, en contra STS 29.10.87). Si continúa la actividad dela sociedad se admite el cambio de socio y la venta de una participa-ción social sin haber lugar a la extinción de la sociedad, si tal cam-bio de socio fue admitido tácitamente por los demás socios (STS10.2.97).

La sociedad civil se concibe en todo caso como libre-mente disoluble (SSTS 31.5.93, 3.7.95), lo que se funda-menta en el intuitu personae y la affectio societatis, y en elrégimen concorde en este punto civil y mercantil, artículo224 C de C; la sociedad civil fundada en la confianza recí-proca de los socios es lógico que se disuelva al perderseésta (SSTS 17.2.93, 10.11.95, 21.6.98). La disoluciónpuede hacerse judicialmente, en cuyo caso deberá deman-darse a todos los socios, constituyendo la demanda un litis-consorcio pasivo necesario (STS 16.7.97), o extrajudicial-mente bastando en este caso la comunicación fehaciente alos demás socios de la voluntad de separase de la sociedad(véase art. 1.705, in fine CC; STS 25.2.92), considerándoseen ocasiones el preaviso de la disolución como parte de undeber de buena fe y f ide l idad entre los socios (STS29.7.95).


La indisolubilidad de una sociedad civil se define comouna situación excepcional. Es indisoluble la sociedad civilsólo mientras tenga negocios pendientes, o mientras duresu término pactado o natural de vigencia, y aun en estecaso puede disolverse con una justa causa (arts. 1.705,1.707 CC; SSTS 19.11.95, 27.1.97). Si bien parece ampliar-se jurisprudencialmente la noción de mala fe, como justacausa de oposición a la d iso luc ión (SSTS 13.2.92,31.5.93). La interpretación jurisprudencial en este punto,cuando la sociedad civil ejerce una actividad empresarial,evoluciona hacia mantener la natural duración indefinidade la misma y la necesaria justificación de la causa de sudisolución (SSTS 31.5.93, 27.1.97, 12.4.00).

Las cláusulas de indisolubilidad son también frecuentes en loscontratos de constitución de una sociedad, pero cuando se trata desociedades familiares y personalistas, declara reiteradamente lajurisprudencia que su duración perpetua sería una vinculaciónincompatible con la libertad personal, y admite también en conse-cuencia su disolución por justa causa (SSTS 17.2.93, 3.7.95, STSJNavarra 20.1.98). Regulando detalladamente el artículo 218 C de Clas justas causas de disolución de una sociedad, que son tambiénjustas causas de separación de un socio.

6. La liquidación de la sociedad

Disuelta la sociedad, los socios tienen una obligaciónformal de liquidarla, pues existe el peligro de que los bie-nes sociales se difuminen y se devasten, y conforme pasael tiempo es cada vez más difícil hacer una rendición decuentas definitiva de la gestión de la sociedad.

La sociedad disuelta pero no liquidada es una situación comúnen la práctica. Puede deberse a la continuación de la sociedad tras lamuerte de uno de los socios, o por la separación efectiva de uno delos socios por desinterés o por discrepancias internas. La jurispru-dencia parte del principio de que la falta de liquidación no puedebeneficiar al socio gestor, que liene un deber positivo de rendir

6. LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD 331

cuentas periódicas, y hacer el balance final liquidatorio (STSJ Nava-rra 20.1.98). Considerando en ocasiones, como ya hemos visto, quela sociedad continúa aunque se haya disuelto si no se ha liquidado,pues así lo exige la efectiva defensa de los derechos del socio noadministrador.

El artículo 1.708 CC sienta el principio de que la parti-ción entre los socios se rige por las reglas de la particiónde herencia. Lo que supone el inventario y avalúo de losbienes sociales, así como el pago previo de las deudas conanterioridad al reparto de los bienes (art. 235 C de C;SSTS 4.7.93, 31.7.97). La aplicación de las reglas de lapartición de herencia implica la responsabilidad solidariadel pago de las deudas sociales que quedasen después dela liquidación (art. 1.084 CC), así como el deber de sanea-miento de los bienes adjudicados en proporción a sus res-pectivas cuotas (art. 1.069 CC).

El punto más conflictivo en la jurisprudencia parece ser el de lavaloración del trabajo prestado a la sociedad, donde lejos de existirun criterio uniforme parece que habrá que estar a la situación dehecho de cada caso concreto. El principio general es que si ademásdel capital un socio aporta su trabajo, bien en funciones de gestión,bien como socio industrial, el mismo debe valorarse aparte (SSTS6.10.90,9.3.98).

Reitera la jurisprudencia que liquidar una sociedad esdistinto de partir la cosa común (SSTS 3.1.92, 14.10.96).No hay en la liquidación de la sociedad un derecho a laintegridad cualitativa de las cuotas adjudicadas, ni a quela participación social sea pagada en bienes sociales. Ladiferencia fundamental entre la división de la comunidady la liquidación de una sociedad estriba en que no sereparten bienes, pues el socio no tiene derecho a bienesconcretos, sino que se valoran unas participaciones socia-les; la actividad negocial no se valora por el conjunto desus bienes, sino por su idoneidad mercantil, que puedeinteresar que se conserve, y se puede ordenar en conse-cuencia poner en administración la sociedad como proce-

332 CAP. XI .—EL CONTRATO DE SOCIEDAD

dimiento liquidatorio, aunque esto no fuera pedido por laspartes (STS 21.2.95).

En el caso frecuente que la sociedad se disuelva porque un sociose separa, no tiene sentido la aplicación a la liquidación de unasociedad del artículo 404 CC, y puede el juex. o el tercero designadopara l iquidar (art. 1.690 CC), atribuir con carácter preferente lamarca comercial o el local comercial en que se realiza la actividad alsocio o a los socios que estén interesados en continuar la actividadde la sociedad. Pues en la separación el socio sólo tendrá derecho asu parte, no a una parte de los bienes sociales. Sin embargo en laSTS 17.2.93, tras la disolución del grupo musical Duncan Dhu,ordena la venta en pública subasta de la marca, y no reconoce elderecho preferente a su continuidad por los miembros restantes delgrupo. El artículo 218 C de C regula un régimen de liquidación par-cial por separación de un socio, cuando concurra una justa causapara la rescisión parcial del contrato de sociedad, que parece impli-ca exclusivamente la valoración de su parte.

Según el artículo 1.708 CC el socio industrial no puederecibir en la liquidación ninguna parte de los bienes apor-tados, sino sólo sus frutos o beneficios, principio que debeinterpretarse como puramente interpretativo del pactosocial, pues habrá que estarse en cada caso concreto a laprevia determinación de si su aportación del trabajorepresenta también una parte en el capital social, y engeneral esta norma parte de una dualidad entre trabajo ycapital que no es propia del derecho moderno (véase STS10.11.78).

El artículo 1.666 CC establece un principio de liquidación espe-cial de las sociedades ilícitas de atribución de sus ganancias a esta-blecimientos de beneficencia del domicilio de la sociedad. Normade escasa aplicación práctica, pues sobre la misma no he encontra-do jurisprudencia.

CAPÍTULO XII

EL CONTRATO DE MANDATO

1. Concepto

1.1. DEFINICIÓN LEGAL Y PRINCIPIOSDE SU CARACTERIZACIÓN DOCTRINALY JURISPRUDENCIAL

Las definiciones clásicas del mandato son personalistas, definenel mandato como contrato entre dos personas basado en la confian-za, el poder otorgado o el encargo a cumplir en nombre del man-dante. El Antiguo Régimen, desde una perspectiva fundamental-mente agraria, prevalece la noción de mandato como investiduradel mandatario, y las dos figuras características del mandato son lasdel encargo singular al nuncio o mensajero o la del encargo deadministración de unas fincas o propiedades del mandante, ambosfundados en la confianza; en ambos casos el mandatario es el envia-do o administrador detentador de la confianza del mandante. ElCódigo civil desarrolla esta noción liberal del mandato como con-fianza, el mandatario se concibe como nuncio para una operaciónpatrimonial concreta cuyos límites no puede traspasar (art. 1.714CC) o como administrador (arl. 1.713 CC).

Según el artículo 1.709 CC, «por el contrato de manda-to se obliga una persona a prestar algún servicio o haceralguna cosa por cuenta de otra». Cabe destacar que setrata más de una descripción que de una definición pro-piamente dicha, y de un contenido sumamente impreciso,pues dicha definición legal podría aplicarse también alarrendamiento de servicios o de obra, y no explica tampo-co la causa o fundamento del mandato, ni sus elementoscaracterísticos.

Una novedosa y distinta configuración del mandato, tambiéngeneralizada en el xix, y que subyace en la definición del artículo1.709 CC, es la de considerar el mandato como un encargo; la mani-festación más reciente de esta configuración es el Código civil italia-

334 CAP. XI I .—EL CONTRATO DE MANDATO

no de 1942, que en su artículo 1.703 deline el mandato como cargadel mandatario, lo que supone una concepción más institucional delmandato. El Código de Napoleón pasa a subrayar que el mandanteconfiere poder, y que el mandatario lo ejerce; con lo que el protago-nismo del mandato ha pasado sutilmente del mandante al mandata-rio, aunque se conserve la estructura subjetivista de la institución.

Las definiciones más modernas ponen el acento delmandato en la actuación con poder o en nombre de otro.¿Pero qué es actuar en nombre de otro? Después de rastrearla doctrina se concluye que actuar en nombre de otro seconcibe principalmente bien como apariencia, bien cornointermediación. La noción del mandato como aparienciay poder es propia de la concepción del nombre como títu-lo registra!, y es prevalente entre notarios y registradores;es la noción más formalista y estatista del mandato, seactúa en nombre de otro porque se tiene un poder; mien-tras que la noción de mandato como intermediación esmás mercantilista (cuadra a la noción de comisión mer-cantil). En todas estas concepciones el mandatario es elseñor del nombre ajeno, el portador públicamente recono-cido del estandarte de la voluntad ajena.

La pandectística alemana hace del poder algo distinto del man-dato, como acto de apoderamiento, fundado en la notoriedad y noen la conlemplatio domiui con lo que el mandatar io que pasa adenominarse «representante» detenta una voluntad originaria fren-te a terceros, adaptando al régimen de los contratos la noción cíerepresentación que se elaboró en el ámbito del derecho político, queotorgaba un poder «originario» al representante en virtud de losconceptos de confianza y responsabilidad. El mandato queda redu-cido a una relación interna, ínter partes, destinada a crear y generarresponsabilidad y obligaciones (el contrato de mandato), pero lainnovación decisiva es el poder representativo (la VOLLMACHT); larelación contractual (el mandato), es un apoderamiento que luegotiene sustantividad abstracta, el poder vale por sí mismo, indepen-diente del contrato de mandato, porque confiere una representa-ción. El Antiguo Régimen consideraba que la persona es insustitui-ble, el mandatario sustituye sólo el consentimiento, pero el acto esdel mandante y tiene que venir determinado y concretado en el pro-pio contrato cíe mandato (poder expreso), los liberales franceses

CONCEPTO 335

permiten que el mandatario sustituya también la voluntad en el acto(basta el poder formal aunque no se determine su contenido), mien-tras que los últimos pandectistas al elaborar el concepto de repre-sentación consideran que la persona realmente es el mandatario,que ha dejado de ser mandatario (sólo lo es en la relación interna)para ser «representante», titular de un poder fundado en el espírituuniversal, porque lo decisivo es la protección de los terceros.

Las discusiones dogmáticas modernas sobre el concep-to de mandato y representación entran en crisis después dela segunda guerra mundial, y rara vez se sostienen por losautores o aparecen en la jurisprudencia. Para la doctrinamayoritaria y en la jurisprudencia el mandato es un con-trato por el que el mandante confiere un encargo, poder orepresentación al mandatario, pero en el que la declara-ción del mandatario nunca puede desarraigarse de lavoluntad del mandante, a quien debe atribuirse en todocaso el acto representado. El mandatario puede gozar deuna cierta autonomía gestora, y obligar en ciertas ocasio-nes al mandante más allá de los límites del encargo o poderexpreso conferido, pero se trata siempre de circunstanciasexcepcionales, fundadas en la aplicación de los principiosde confianza de los terceros y responsabilidad por la apa-riencia creada, pero en los que de ningún modo se configu-ra el apoderamiento como acto formal, o al poder del man-datario o representante como subsistente por sí.

Dos características fundamentales podemos destacar del man-dato en la doctrina moderna y en la jurisprudencia: en primer lugar,su extrema versatilidad, pues se utiliza con muy diversos fines,como fines de pago o cobro de las obligaciones, fines de garantía,finalidad de intermediación negocial, con finalidad de gestión denegocios o de administración de fincas, negocios o sociedades, deliquidación de sociedades o comunidades, etc.; en segundo lugar,con la crisis de la distinción entre el régimen civil y mercantil de loscontratos, el tratamiento conjunto que hace la jurisprudencia delrégimen civil del mandato con el mercantil de la comisión mercan-til, que se define como la actividad e intermediación con ánimo delucro, y que suele englobar figuras muy modernas como el corretajeinmobiliario, contratos de distribución y concesión, y algunos intro-ducidos por prácticas mercantiles anglosajonas, como la franquicia

336 CAP. XII.—EL CONTRATO DE MANDATO

y el factoring. En la jurisprudencia española, como hemos dicho, seobserva reiteradamente que no se admite esta concepción germáni-ca del poder representativo, que hace del poder una institución sub-sistente por sí, por el hecho de haber sido otorgado pública o nota-rialmente, y que dura hasta que sea formalmente revocado, sino queconcibe el poder como una mera manifestación formal del manda-to, que no tiene realidad por sí, sino sólo en cuanto plasma un man-dato, y por ello se impone al tercero un deber de indagarlo cuandosea sospechoso o irrazonable, máxime por las facilidades extremasde comunicación en una sociedad industrial (así, SSTS 12.11.87,26.1.89). Por eso aunque el poder como forma pública tiende a sub-sistir indefinidamente en el tiempo, el mandato se extingue cuandono subsisten las circunstancias objetivas para las que fue otorgado(SSTS 2.7.71,22.10.93).

1.2. DISTINCIÓN DEL MANDATO CON FIGURAS AFINES

Como hemos visto al estudiar el tema del arrendamien-to de servicios, se plantea reiteradamente en la jurispru-dencia la distinción entre mandato y arrendamiento de ser-vicios. En el ámbito teórico la distinción sin embargo estáclara en la doctrina y jurisprudencia. En el arrendamientoexiste dependencia, mientras que en el mandato hay unaficción de sustitución de personas, y es más decisivo elintuitu personae (SSTS 4.3.88, 27.11.92), y autonomía ges-tora (STS 6.10.89). Con carácter general puede afirmarseque la jurisprudencia considera que a falta de título expre-so, si la actividad o servicio no es dependiente y no sepresta en el ámbito de dirección de un empresario, la rela-ción ha de considerarse mandato y no arrendamiento; engeneral el mandato se refiere a actividades donde es másdecisivo el intuitu personae, mientras que en el arrenda-miento se valora principalmente el servicio en sí mismoconsiderado más que la persona que lo presta.

Pero a veces no es fácil discernir cuándo hay dependencia o fic-ción de sustitución de personas. El problema central que suele plan-tearse es el de modo de retribución, en el arrendamiento de servi-cios se retribuye por unidad de tiempo, mientras que en el mandato

1. CONCEPTO 337

se retribuye el valor de la gestión o el provecho obtenido por eldominus negotii. El criterio sustancial es el de la dependencia perotres son los criterios subsidiarios empleados por la jurisprudenciapara distinguir entre mandato y arrendamiento: el intuilu personaedel mandato, la no profesionalidad de la actividad del mandatario, yla inexistencia de un precio cierto o retribución objetiva de la activi-dad contratada. La profesionalidad de la actividad y el precio ciertodel servicio presumen la dependencia, que es característica esencialdel arrendamiento: se quiere el servicio, no se escoge la persona.Pero no son los únicos criterios, a veces también se emplea el crite-rio de la asunción de la naturaleza de la actividad: la actividad queno implica riesgo o dificultad se presume arrendamiento, y deberetribuirse como tal. En la STS 24.10.59 se discute si el titular de unmolino lo ha disfrutado como arrendatario (sólo debe pagar unajusta merced, y no debe rendir cuentas), o como apoderado o encar-gado (debe restituir los lucros y aprovechamiento del molino); lasentencia entiende que a falta de título expreso, deben rendirsecuentas y restituirse los provechos. En la STS 27.11.92, en el caso dela contratación de un tratamiento médico en Estados Unidos, pormedio de una sociedad médica española la sentencia estima que haymandato y no arrendamiento de servicios, pues la actividad contra-tada en España fue de intermediación, y por tanto no hay depen-dencia. La STS 4.3.88 se plantea el problema de si un contrato conuna agencia para celebrar un congreso es un mandato o un arrenda-miento de servicios; la cuestión es si las cantidades entregadas alpactarse el servicio lo fueron a cuenta (mandato) o como precio dela gestión (arrendamiento de obra), como el congreso fue un fraca-so, y no se recaudaron las cantidades que se preveían, la sentenciaestima que las cuantiosas pérdidas las debe asumir la entidad queprestó el servicio en función de su profesionalidad, criterio dudosopues la agencia no fue elegida como persona, sino para prestar unservicio, y no debió asumir por su actividad el riesgo.

Se plantea también en ocasiones la distinción entremandato y sociedad. Ambos contratos están fundados enel intuitu personae, y se aproximan en la práctica. El pro-blema se plantea habitualmente porque el gestor de inte-reses ajenos quiere participar como socio en los prove-chos de una gestión provechosa. Según la jurisprudenciasi no consta expresamente el contrato de sociedad, la rela-ción se presume mandato.

Así en la STS 13.6.32, tras una lucrativa gestión de venta de

338 CAP. XII.—EL CONTRATO ]>K MAVDATO

papel se discute si es un mandato o una sociedad, pues en estesegundo caso el gestor tendría derecho a participar en los benefi-cios, concluyendo la sentencia que se trata de un mandato porqueno hay pacto socia l expreso. En idén t i co sen t ido , en la STS19.11.84 se discute si se puso en común bienes y gestión (sociedadcivil) , lo que daría derecho a participar en los beneficios de unasoperaciones mercantiles, o bien era un mandato y no participa enlos benel icios, concluyendo la sentencia tratarse de un mandatopor no constar expresamente la affectio societatis.

2. Elementos definitorios del mandato

El Código civil da una visión muy simplista del mandato. Laregulación legal del mandato no parece ajustarse además a su varia-da utilización en el derecho moderno. En efecto, el mandato se con-sidera gratuito (art. 1.711 CC), y realizado en interés del mandante(art. 1.709 CC), pero subrayan doctrina y jurisprudencia que ningu-na de estas dos características que definían el mandato en el dere-cho codificado es «esencial» al mismo, y en la práctica encontramosmandato retribuido y en interés del mandatario. Además, muchasveces el mandato se uti l iza no con una f ina l idad intrínseca a símismo, sino como instrumento de ejecución de otros contratos. Elexamen de la jurisprudencia nos muestra en ocasiones un mandatomuy alejado de su perfil codificado: en interés del mandante o delmandatario, naturalmente retribuido, autónomo por representati-vo, y que no parece existir un modelo único de mandato, sino que lafigura se utiliza en distintas sedes y con distintas finalidades. Pode-mos concluir que una de las características más llamativas del man-dato es su extrema versatilidad. Por eso a la hora de estudiar suscaracterísticas esenciales, encontramos definido el mandato por laexigencia de su constitución expresa, la esencial revocabilidad detoda actuación en nombre de otro, la exigencia de dualidad de par-tes y prohibición del autocontrato, y el deber de rendición de cuen-tas de toda actuación en nombre de otro. Llamando la atención queel Código restringe de modo radical el intuitu personae del mandatoal permitir la sustitución del mandatario, y se concibe además elmandato como un cargo naturalmente retribuido.

2.1. LA EXIGENCIA DEL CARÁCTER EXPRESO DEL MANDATO

El mandato, esto es, la facultad de actuar en nombre

2. E L K M K N T O S D K F I N I T O R I O S O K I , MANDATO 339

de otro, no puede presumirse (art. 1.710 CC). £1 mandatoha de ser expreso.

Así, STS 22.5.98, el encargo a un portero de que localice com-pradores para un piso no es un mandato de venta, porque para queun contrato pueda ser válidamente concluido en nombre de otro, elmandato ha de ser expreso. El mandato es además esencialmentelimitado y no se extiende a actos distintos ni a tiempo distinto aaquel para el que fue otorgado (SSTS 12.11.87, 10.11.92). Esto nosignifica que el mandato haya de ser formal, y por ello el mandatose admite que pueda ser verbal, pero el mandato tácito o verbal hade resultar de actos inequívocos o concluyentes (STS 21.7.94, se tra-taba de oponer a un embargo una venta anterior en documento pri-vado por mandatario sin constar el poder; STS 11.10.90, se pretendela exis tencia de un contrato de venta por quien hab i tó un pisodurante más de veinte años). La exigencia de mandato expreso seextiende también a la acreditación de la lecha del mismo, así unpoder no legitima por sí mismo para celebrar un contrato si existenindicios de sospecha de que el acto se reali/.ó con anterioridad alotorgamiento de poder (STS 8.2.90).

La exigencia de mandato expreso se uti l iza tambiénreiteradamente en la jurisprudencia para afirmar que afalta de mandato acreditado se presume la actuación ennombre propio.

Así, STS 26.11.74 en una compra de valores con altos beneficiosespeculativos se afirma que no se prueba que actuase en nombre deotro; STS 30.3.90 la hermana que compra el local de un negociofamiliar y obtiene una importante plusvalía no puede entenderseque lo comprara a nombre de todos los hermanos. Principio que seutiliza también en la exigencia de responsabilidad a terceros, asíSTS 13.6.87, el promotor inmobiliario que actúa ilegalmente nopuede presumirse que lo hiciera en nombre de su principal.

2.2. LA REVOCABILIDAD DEL MANDATO

2.2.1. Doctrina general

El mandato es esencialmente revocable (art. 1.733 CC),al igual que la comisión mercantil (art. 279 C de C). La


revocabilidad se funda en el respeto que merece la actua-ción en nombre de otro, por el intuitu personae que carac-teriza el mandato (véase STS 6.10.89), y la revocabilidadse funda también en la propia estructura interna del man-dato, fundado en la voluntad del mandante, que ha desubsistir en el momento de la actuación del mandatario ensu nombre.

El Código regula diversos supuestos de revocación automática oex lege de los poderes. El mandato se revoca por muerte o insolven-cia del mandante o mandatario (art. 1.732.3 CC). La redacciónactual del Código suprimió la revocación por interdicción civil (Ley1 3/1983 de reforma de la tutela), pero parece lógico considerar queel mandato se revoque por incapacitación del mandante. La razónde esta revocación ex lege de los poderes es que la vigencia del poderno es un acto de voluntad, la persona no puede por ejemplo dar unpoder para después de su muerte sin incumplir los principios bási-cos del derecho sucesorio, sino que el mandato está presuponiendoen todo caso la continuidad de una situación de hecho, en particu-lar la vida, capacidad y solvencia del poderdante. A tenor del artícu-lo 102.2 CC también quedan revocados los poderes que los cónyugesse hubieran otorgado el uno al otro desde la admisión de la deman-da de separación.

La jurisprudencia mantiene reiteradamente el princi-pio de la revocación formal de los poderes, el mandatoque ha de constar expresamente, ha de revocarse tambiénexpresamente, y se admite en general por la jurispruden-cia la validez de los actos anteriores a la revocación aun-que hubiere indicios de fraudulencia (STS 22.10.96).Según la jurisprudencia mayoritaria, la revocación delmandato o de la comisión mercantil ha de ser expresa.Pero no se exige que la revocación expresa sea un acto for-mal, pues basta que la evocación sea indubitada y conoci-da por el tercero. No se exige una prueba o acreditaciónfehaciente de la revocación, y basta la mera advertencia alrepresentante de que su poder ha sido revocado.

Sin embargo, a mi juicio, este principio de la revocación formalde los poderes ha de ser acogido con mucha frialdad, pues quizás es

2. ELEMENTOS DEF1NITORIOS DEL MANDATO 341

una corruptela introducida por los mecanismos notariales de com-portamiento jurídico, que hay que considerar contraria a los princi-pios del derecho civil. Yo creo que es más acertado afirmar que larevocación del mandato no es necesario justificarla, lo que hay quejustificar es la subsistencia del poder, que es en esencia algo imposi-ble de demostrar en el momento del otorgamiento del contrato, si elpoder no ha sido otorgado para un acto concreto; por eso entiendo,la revocación automática, fuera de las circunstancias de lugar ytiempo en el que el poder es otorgado, es una consecuencia naturaldel régimen del mandato; el poder no se puede considerar que tengauna vigencia indefinida, máxime en nuestros tiempos en que por lafacilidad de las comunicaciones, ante una sospecha fundada, ha cíeconsiderarse de acuerdo a la buena fe la comprobación y verifica-ción de los poderes. El estudio más en detalle de la jurisprudenciaenseña que en la práctica se admiten innumerables supuestos derevocación tácita de poderes que se explican en función de las cir-cunstancias en que el poder fue otorgado (Así: SSTS 2 .7 .71 ,22.10.93), en función de las circunstancias de la venta (como bajoprecio, STS 16.4.86); y por eso no se puede entender subsistente unpoder después de la demanda de separación legal de los cónyuges(art. 102. 2 CC; STS 30.5.90). Cuando se otorga un poder para unacto concreto tiene una cierta inmediatividad en el tiempo, y porello se presume que el tercero debía conocer o suponer la revoca-ción, especialmente si existía relación de conocimiento y confianzaentre mandatario y tercero (STS 26.1.89), el conocimiento se puedededucir también de razones objetivas, como cuando se notifica en laempresa del hermano (STS 14.4.30).

La jurisprudencia ha establecido diversos supuestos de revoca-ción tácita que no están establecidos en el Código civil, en particu-lar, el cumplimiento de su finalidad y el otorgamiento de un nuevopoder. Se declara por la STS de 2.7.71 que el poder se revoca porhaber cumplido la finalidad para la que fue conferido, si éste constaexpresamente en el poder. Todo ello en relación con el principio queantes hemos comentado que no se puede entender que un poderhaya de subsistir indefinidamente en el tiempo y en el espacio, sinoque ha de entenderse otorgado en función de las circunstancias rea-les y precisas que lo justifican, y que por ello no puede hacerse valerfuera de las mismas. La doctrina discute además dos supuestos derevocación informal tácita: la solicitud del documento y la gestiónpor el mandante de los asuntos encomendados al mandatario, queentiendo que no se pueden resolver con carácter general sino quehabrá que estar a cada caso concreto. También el Código civil regulaen el artículo 1.735 CC, la revocación por nombramiento de unnuevo mandatario, considera que el poder es naturalmente indivisi-

342 CAP. XII.—EL CONTRATO DE MANDATO ELEMENTOS DEFINITORIOS DEL MANDATO 343

ble, y que el otorgamiento de un mandato posterior revoea el ante-rior, aunque así no se establezca expresamente.

2.2.2. El llamado mandato irrevocable

El mandato es siempre revocable. El mandato sólopuede ser irrevocable si no es un mandato, sino un nego-cio distinto (compraventa, arrendamiento, permuta, etc.)que está incorrectamente configurado como un mandatoirrevocable.

El poder irrevocable como categoría dogmática es deintroducción reciente en la jurisprudencia, que habíamantenido tradicionalmente la esencial revocabilidad delmandato (SSTS 5.10.1887, 15.6.1892, 22.12.08, 27.10.09,31.12.30, 28.6.34). Esta nueva categoría dogmática seintroduce en la época de afición a las novedades germa-nistas (como el negocio fiduciario, la noción representati-va del mandato, la autonomía entre poder y mandato,etc.). La primera sentencia que consagra la figura pareceser la STS de 1.12.44, dicha sentencia funda la dogmáticadel poder irrevocable en la dis t inción entre mandato ypoder representativo. Su admisión posterior ha sido tortu-rada y vacilante, y de una manera muy restrictiva, e innu-merables sentencias declaran revocable el poder irrevoca-ble (SSTS 9.5.58, 2.11.61, 20.4.81, 20.7.95). La doctrinajurisprudencial admite en general el pacto de irrevocabili-dad del poder sólo cuando es instrumento de ejecución deun negocio verdadero y válido que aparece acreditado enautos. La teoría general sobre la irrevocabilidad del poderse plasma en la reciente sentencia de 24.12.93: el mandatopuede revocarse aunque se pacte con carácter irrevocable,si no se prueba una justa causa de irrevocabilidad, que nose presume si la justificación de la cláusula de irrevocabi-lidad no está expresa y tajantemente establecida.

Así los contratos de permuta de solar por piso edificado se

hacen muchas veces efectivos mediante el o torgamiento de unpoder irrevocable cuya validez no es cuestionada por la jurispruden-cia (SSTS 21.10.80, 19.11.94). Esta última sentencia parece contra-decir la de 20.4.81 pues mantiene la irrevocabilidad a pesar del ale-gado incumplimiento de la relación subyacente. Igua lmente eladministrador nombrado en contrato de sociedad es irrevocable enaplicación del artículo 1.692 CC (STS 26.2.90), y lo mismo el nom-bramiento de arbitros (STS 27.4.89), o el poder pactado como irre-vocable para hacer posible una división de bienes comunes de grancomplejidad por el gran número de interesados (STS 31.10.87). Entodos estos casos no parece que la doctrina de la irrevocabilidad delpoder sea estrictamente necesaria, pues bastaba lundar la eficaciade la irrevocabilidad en la propia relación subyacente que le sirve decausa.

2.3. LA EXIGENCIA DE DUALIDAD DE PARTES. LA DOCTRINADEL AUTOCONTRATO

La dualidad de partes en el mandato parte del princi-pio fundamental de que nadie puede ser representante desí mismo, y no se puede representar en un mismo acto,por un mismo representante, a dos personas distintas. Lostextos legales claves son los artículos 1.459 CC y 267 C deC (y concordes: arts. 221.3 y 901 C de C y 96.4 CC). El Códi-go establece con carácter tajante que el mandatario nopuede adquirir bienes que estén encomendados a su admi-nistración.

Las compras realizadas por el apoderado de bienes cuya enaje-nación se le había encargado son nulas de pleno derecho, salvo rati-ficación (SSTS 27.5.59, 11.6.66) e idéntico las rentas o gravámenesestablecidos en favor propio de bienes administrados (Res. 23.1.43).Es nula la compra en subasta judicial por un condueño embargado(Res. 15.7.52). Es nula la partición en el que el padre parte la heren-cia de su esposa a la vez en nombre propio y de sus hijos menores(Res. 26.9.51) aclarando que la aprobación judicial de las operacio-nes particionales no tiene virtualidad suficiente para subsanar- losdefectos de capacidad. Tampoco se admite la validez de una escritu-ra de constitución de la sociedad de responsabilidad limitada en laque el padre actúa a la vez en nombre propio y en nombre de sushijos menores (Res. 9.3.43), o de una escritura de partición en la


que una persona actúa a la vez como heredero y en representaciónde un heredero ausente (Res. 30.5.30). La prohibición del autocon-trato se extiende también al sustituto del mandatario. Así la STS de21.2.68 declara la nulidad de un arrendamiento en la que el sustitu-to nombrado por el mandatario otorga el contrato en favor delmismo mandatario.

Según la interpretación jurisprudencial y doctrinalmás extendida, la doctrina del autocontrato prohibe tam-bién que un mismo mandatario pueda celebrar un nego-cio sólo ante sí mismo, en representación de dos personasdistintas, otorgando un contrato sólo ante sí mismo en elque aparecen dos mandantes que contratan entre sí.

Así la STS de 14.6.88, exige poder expreso para que el adminis-trador de la sociedad pueda comprar bienes de la misma en nombrepropio y como vendedor, y la Res. de 20.9.89 deniega la inscripciónde una hipoteca en la que una misma persona actúa como represen-tante de la sociedad hipotecante y de la sociedad acreedora sin exis-tir poder expreso. Pero tal interpretación no es segura, pues la STSde 30.10.68 considera válido y efica/, que una misma persona sealibrador de una letra a título personal y a la vez aceptante de lamisma como presidente de una sociedad. Sin embargo yo creo quetal doctrina sólo es aplicable a los negocios formales —como la letrade cambio— y no puede extenderse a los negocios causales, en loscuales la dualidad de partes es un presupuesto para la salvaguardiadel principio consensúa! en los contratos (se perfeccionan por laconcurrencia de oferta y aceptación).

Por vía de excepción, se admite por la jurisprudencia elautocontrato cuando hay poder expreso para autocontra-tar, porque la existencia de un poder expreso se entiendeque salva el principio de dualidad de partes.

Para la comisión mercantil el artículo 267.1 C de C, admite laautocontratación si existe licencia expresa; así se admite jurispru-dencialmente que el apoderado con poder expreso garantice deudaspropias (STS 27.10.66), se admite también la valide/, de una divisiónde bienes comunes realizada con poder expreso para ello por eladministrador y comunero en nombre propio y de los demás comu-neros (STS 8.11.89), o en la que el administrador de una sociedad

2. ELEMENTOS DEFINITORIOS DEL MANDATO 345

compra con poder expreso bienes de la misnuí (STS 14.6.88), osobrina que compra para sí bienes de su tía que tenía en administra-ción por tener poder expreso (STS 26.11.98). Sin embargo a pesarde haber poder expreso de autocontratar no son válidos los actos deenajenación a título lucrativo (STSJ Navarra 15.7.95).

Excepcionalmente se admite también el autocontratocuando el mismo aproveche exclusivamente al mandantey por ello no hay contraposición de intereses, como elpadre que dona y a la vez acepta la donación en nombredel menor (Res. 29.12.92, STS 5.11.59).

2.4. EL DEBER DE RENDICIÓN DE CUENTAS

La obligación de rendición de cuentas es de esencia detoda mediación (SSTS 23.11.73, 27.11.92), como exigencialegal derivada del artículo 1.720 CC. La obligación de ren-dición de cuentas se extiende por la jurisprudencia a todagestión en nombre de otro, cualquiera que sea el título dela gestión. La obligación de rendición de cuentas se extien-de también a aquellas relaciones de gestión que se hayanpodido originar como consecuencia de un deber de piedado de relaciones familiares de confianza (STS 13.4.95).

Sobre la base de que las cuentas son muy sencillas de rendircuando la administración o detentación de bienes ajenos se llevaapropiadamente, y que el administrador no sólo debe ser honradosino también parecerlo, se establece la obligación de rendir cuentaspor todo administrador o detentador de bienes ajenos y a todo inte-resado, y aunque no haya relación lormal previa de mandato, salvoque la reclamación sea desproporcionada con la naturaleza de laoperación realizada, injuriosa o fraudulenta. La STSJ de Navarrade 30.12.95 parece dar pie a distinguir entre una rendición de cuen-tas definitiva y justificada, y una rendición provisional e inmediata,que se basa en el derecho de información del mandante y que sepuede solicitar incluso durante el ejercicio de la gestión.

Como es evidente, el Código civil no regula un procedi-

346 CAP. XII.—El. CONTRATO DE MANDATO ELEMENTOS DKFIMTORIOS DEI. MANDATO 347

miento de rendición de cuentas, sin embargo la jurispru-dencia ha establecido unos estrictos principios generalesque pueden resumirse en los siguientes:

a) Las cuentas han de ser detalladas y justificadas.Detalladas significa que las operaciones deben expresarseuna a una, con su equivalente monetario, y ha de ser tam-bién global, es decir comprender todas las operaciones rea-lizadas, sin que valga la declaración genérica de una canti-dad alzada (STS 19.12.83), alegándose en ocasiones paraesta exigencia de justificación específica el artículo 263 Cde C (STS 19.5.73). A la rendición de cuentas debe acom-pañarse también la documentación oportuna que jus t i f i -que los pagos vías operaciones (SSTS 18.3.59, 28.10.69).

La rendición de cuentas ha de ser temporánea (STS 27.11.92).Normalmente al terminar la gestión, siendo exigible la rendición decuentas parciales cuando así lo exija o aconseje la naturale/.a de losnegocios en que las partes intervengan, sin que la rendición de cuen-tas se pueda condicionar a la de la contraparte (STS 10.7.95). La ren-dición de cuentas efectuada en la contestación a la demanda noobsta para la condena a rendir cuentas en la sentencia (STS 22.4.36).

b) Las cuentas se entienden rendidas cuando sonaprobadas. Pero la aprobación ha de ser expresa. Unavez rendidas cuentas por el mandatario, el mandantedebe señalar las bases de su discrepancia o fijar alterna-tivamente una petición concreta, sin que sea admisibleuna negativa injustificada a su aprobación (STS 7.2.46).Es decir que una vez rendidas las cuentas el mandantedebe aprobarlas o discrepar de ellas, pero no puede sim-plemente negar su aprobación. Como no se prevé que elmandatario a falta de aprobación del mandante debasolicitar la aprobación judicial de las cuentas, habrá queentenderlas aprobadas en caso de negativa injustificadao desproporcionada del mandante.

c) La rendición de cuentas parciales no libera aladministrador del deber de rendir las cuentas generales

(SSTS 10.3.50, 26.5.50). Sin embargo el estado de cuentasnotificado periódicamente y no impugnado en el momen-to de recibirlo, es un elemento de prueba que se presumeveraz, unido al conjunto probatorio, sin que se exija unajustificación detallada, inapropiada y desproporcionadaen función de la naturaleza del negocio (STS 25,9.65),reconociéndose también valor al estado de cuentas noimpugnado por las SSTS de 24.11.43, 4.6.64, 4.11.65.

En innumerables sentencias se declara que es un deber ligado ala buena fe, el contradecir las cuentas parciales presentadas por lacontraparte si se estiman irregulares (STS 8.2.88), y las partidasrendidas que fueron conocidas se en t i enden aprobadas (STS25.1.88); af irmándose también en ocasiones que hay un deberexpreso del mandante de vigilancia de la gestión, y de oposicióntemporánea (STS 27.11.92). La STS de 1.10.96 establece que comu-nicados los gastos devengados de vigilancia de un buque y no con-tradichos por el armador, la liquidación parcial «vino a ser consenti-da y ratificada ya que no hubo respuesta contraria».

2.5. LA SUSTITUCIÓN DEL MANDATARIO

Una de las innovaciones más interesantes introducidaspor el Código civil frente al régimen clásico del mandatoes la facultad del mandatario de nombrar sustituto en elmandato (art. 1.721 CC).

La innovación introducida por el Código es doctrinalmente muyimportante, significa que el mandato no es una obligación persona-lista: el mandatario no queda personalmente obligado a la real i/a-ción del servicio objeto de mandato. Lo que ciertamente parece con-tradecir el intuitu personas desde el que definíamos el mandato.

Si el mandatario está autorizado a nombrar sustituto,libera su responsabilidad personal mediante la sustitu-ción. En caso de que se otorgue al mandatario la facultadde nombrar sustituto, en el momento de transmisión delmandato, el mandatario queda liberado sin que se exija la

348 CAR XIL—EL CONTRATO DE MANDATO 3. EL PODER Y LA DEFINICIÓN DE LOS LÍMITES D K I . MANDATO 349

aprobación de la sustitución por el mandante (SSTS2.3.22, 22.4.94). En caso de que no haya autorización parala sustitución, el mandatario responde personalmente dela gestión del sustituto (STS 23.12.54).

En caso de sustitución, salvo que la sustitución esté expresa-mente prohibida, el mandante es directamente responsable de lagestión del sustituto, aunque no haya habido relación alguna entremandante y sustituto, y aunque desconozca la sustitución misma(SSTS 14.12.43, 2.3.92). Como lógica consecuencia de la relacióndirecta que se establece entre mandante y sustituto se reconoce queel mandante puede solicitar rendición de ctienlas directamente delsustituto (STSJ Navarra 30.12.95).

Quizás una de las diferencias más notables entre man-dato y comisión es que la comisión mercantil no es delega-ble (art. 261 C de C), y el mandato sí. Rara vez se ha plante-ado la jurisprudencia la pregunta de por qué la comisiónno se puede delegar. En el mandato, al menos tal como loconcibe el Código, lo importante es la función (el actomandado) y por ello se permite que el mandatario delegueo sustituya su actuación para cumplir y servir el interés delmandante, mientras que en la comisión el intuitu personaees lo decisivo, y además se tiende a proteger el nombrecomercial y la actividad empresarial frente a la posibleactuación arriesgada o impetuosa del comisionista. Sinembargo, quizás la dualidad de regímenes no es tan tajantecomo parece, pues debe tenerse en cuenta que por la facili-dad de la comunicación en la sociedad moderna, la sustitu-ción o delegación del mandatario deberá ser en principioconsultada al mandante cuando se entienda que es un actoextraordinario o arriesgado, y que no pudo presuponerseen el momento de otorgarse el poder al mandatario.

2.6. LA RETRIBUCIÓN DEL MANDATARIO

El mandato es naturalmente gratuito (art. 1.711 CC).El Digesto pone en boca de Paulo (17,1,1,4) Mandatum

nisi gratuitum nullum est, considerando que la remunera-ción traiciona la amicitia y el officium propios del manda-to. Tal parece ser el principio admitido por el derechocomún. En la jurisprudencia reciente, por el contrario, sesobreentiende comúnmente el carácter remunerado de losservicios del mandatario (STS 21.2.95), fundado muchasveces en el principio que prohibe enriquecerse sin causa,sólo excluyéndose de esta máxima los servicios prestadospor oficio de piedad.

La retribución mediante comisión califica la comisión mercan-til (art. 277 C de C) frente al arrendamiento de servicios, en que seretribuye la actividad misma en función del tiempo de trabajo. Enmultitud de sentencias se reitera que frente al mandato gratuito lacomisión mercantil es naturalmente retribuida, y retribuida porcomisión (SSTS 21.10.64, 19.2.65). Es corriente fundar la retribu-ción por comisión en la profcsionalidad del agente: toda actividadprofesional de mediación mercantil ha de considerarse como natu-ralmente retribuida, y no como una gestión oficiosa o mandato gra-tuito (SSTS 19.2.65, 3.4.71). La retribución por comisión ha de con-siderarse un modo excepcional de retribución, lo normal es laretribución mediante el pago de los servicios, una comisión sólo sedebe cuando así se pactó o se trata de profesionales que cobranordinariamente por comisión.

3. El poder y la definición de los límitesdel mandato

La relación entre mandato y poder es el fundamento dela representación del mandatario. El poder suficiente esun presupuesto para la protección del mandante frente alos actos intempestivos o infundados del mandatario, asícomo un fundamento de la imputabilidad del acto repre-sentativo del mandatario al mandante. La preocupaciónfundamental de la jurisprudencia es entonces los límitesdel poder: la extralimitación del mandatario al mandatomismo o a las instrucciones privadas del mandante, y laeficacia del mandato revocado. La protección de los terce-ros que confían en la apariencia de un poder y la afirma-

350 CAR X I I . — E L CONTRATO DE MANDATO

ción de la responsabilidad del mandante que genera unaapariencia de poder en el mandatario de la que debe res-ponder son principios fundamentales en la interpretaciónde los límites de un poder.

3.1. CARÁCTER DE LOS ACTOS REALIZADOSPOR EL MANDATARIO SIN PODERO CON PODER EXTRALIMITADO

El principio general es que son nulos los actos efectua-dos por el mandatario sin poder o con poder extralimita-do, siempre que la extralimitación sea sustancial. Loserrores o desviaciones menores o de cálculo no se conside-rarán extralimitación si están en la naturaleza del negocio(art. 1.719 CC). Y el tercero tiene deber de conocer y depedir que se le muestre el poder y aun de indagar su conte-nido, si es desorbitado o de alcance incoherente con el finpretendido.

No es fácil determinar cuándo la extralimitación produce lanulidad del acto por fa l ta de poder, o cuando se considera unamera irregularidad interna entre mandante y mandatario, pero queno limita la eficacia del acto realizado con tercero. En principioparece que la jurisprudencia califica la idoneidad objetiva del actoen dos aspectos fundamentales: primero denegándole eficacia sihay indicios de sospecha (como ventas a bajo precio, intención dedefraudar al mandante, etc.), y segundo valorando también la res-ponsabilidad del mandante en la apariencia creada. Incluso algunasentencia abre una tercera vía: en caso de extralimitación el man-dante puede escoger entre pedir la nulidad de negocio o solicitar laindemnización de daños del mandatario. Declara en ocasiones lajurisprudencia la nulidad del acto otorgado con poder insuficiente(STS 15.1.89, poder insuficiente de comuneros, STS 25.6.90, poderinsuficiente del administrador de una sociedad agrícola familiar,STS 24.2.95, declarándose que ni siquiera es título hábil para lausucapión por tratarse de un acto radicalmente nulo). En otrasocasiones, por el contrario, la jurisprudencia declara que el contra-to reali/ado con extralimitación del poder no es ni inexistente, ninulo (SSTS 5.2.69, 12.12.89).

3. EL PODER Y LA DEFINICIÓN DE LOS LIMITES DHL MANDATO 35]

Sin embargo y por aplicación de los principios de con-fianza y responsabilidad el tercero se puede fiar en elpoder tal y como ha sido formalmente otorgado, e igualpuede fiar en la declaración aunque sea errónea, y convulneración de instrucciones particulares si se hizo en vir-tud de un poder notarial expreso (STS 17.5.71), y aunqueno haya poder notarial o formal, basta el nombramientoindubitado de un mandatario (en este caso una carta),para que sea válido el contrato realizado, aunque se hagacontrariando las instrucciones privadas del mandante(SSTS 9.12.32, 22.5.42, 17.5.68). Y no pueden perjudicar aterceros las limitaciones del poder de representación queno hayan podido conocerse ni preverse racionalmente(SSTS 1.3.90, 22.6.89), del mismo modo que hemos vistoque la revocación del poder no surte efectos frente a terce-ros si no ha sido conocida por éstos.

3.2. LA RATIFICACIÓN DE LOS ACTOS SIN PODER

El contrato celebrado sin poder suficiente por el man-datario puede ser ratificado por aquel en cuyo nombre sehizo y si es ratificado surte efectos retroactivos, no desdeel momento de la ratificación sino desde el momento de ladeclaración originaria de voluntad del mandatario, aun-que el mandatario no tuviese poder o fuese éste insuficien-te. El artículo 1.727 CC, refiere la ratificación sólo alsupuesto de extralimitación del mandatario, pero la juris-prudencia lo aplica indistintamente a la falta de poder y ala extralimitación (SSTS 14.12.40,7.7.44,2.3.92).

La jurisprudencia afirma reiteradamente el carácter retroactivode la ratif icación (SSTS 7.7.44, 10.10.66, 15.11.77). Ratihahitiomandato reputatur SSTS 11.10.90, 2.3.92. Se plantea en ocasionesen la jurisprudencia si nos encontramos ante un mandato tácito oante una ratif icación. Es decir, si a priori puede reconocerse quehabía un mandato verbal o informal, o si a posteriori se realiza laratificación de la gestión realizada sin poder o con poder insuficien-te. La diferencia «teórica» es que los electos retroactivos de la

352 CAP. Xir.—EL CONTRATO DE MANDATO

ratificación están limitados puesto que hay terceros que puedenhaber adquirido derechos con anterioridad a la ratificación. La cues-tión se plantea en numerosas ocasiones en la jurisprudencia, porejemplo, en la STS de 7.4.89, en caso de embargo posterior a unaventa por mandatario verbal, ratificado con posterioridad al embar-go, la sentencia admite el efecto retroactivo, pero es claro que si esti-ma probada la existencia de un mandato verbal no es necesaria ratifi-cación alguna. Normalmente la limitación de efectos frente a tercerosde la ratificación se examina en la jurisprudencia en relación con laoponibilidad del acto sin poder o cuyo poder no es auténtico, frente aembargos anteriores a la ratificación o a la constancia expresa delpoder. La doctrina de que dichos actos son inoponibles, es decir quela ratificación no produce efectos retroactivos frente a terceros, espredominante (así Res. 3.3.53; y SSTS 31.1.78, y 12.12.89: ratificaciónpor la sociedad de una dación en pago efectuada sin poder expreso).

3.3. LA OCULTACIÓN DEL PODER

La ocultación del poder beneficia al tercero pues impli-ca la responsabilidad del mandatario que actúa en su pro-pio nombre (art. 1.717 CC), e implica también la respon-sabilidad del mandante, si dicha ocultación llegase adesvelarse de cualquier modo.

En la jurisprudencia más reciente los efectos directos del manda-to se admiten con toda naturalidad, sin necesidad de acudir a la arti-ficiosa teoría de los negocios fiduciarios (por ejemplo, STS 21.6.85).Ya la STS de 17.12.59 estableció que el mandatario que oculta supoder responde personalmente, y además, si existe un poder o éste sehace notorio, responde también la empresa principal (se trataba deun arrendamiento de obra para el arreglo de unos barcos), y la STS3.2.65 establece que el representante que actúa en nombre propio,aunque sea por cuenta de una empresa, queda personalmente obli-gado si sus poderes no son suficientes, y la STS de 14.11.89 quequien reclama una deuda ajena en nombre propio establece válida-mente la relación procesal si llega a probar en el proceso que actua-ba por mandato. Sin embargo en ocasiones se reconocen efectosdirectos a una representación indirecta exclusivamente sobre la basede la teoría del negocio jurídico fiduciario (así STS 30.4.77), si bienhay que reconocer que ¡a moda del negocio fiduciario parece feliz-mente haber pasado en la jurisprudencia más reciente.

3. EL PODER Y LA DEFINICIÓN DE LOS LÍMITES DEL MANDATO 353

3.4. LA TEORÍA DEL FACTOR NOTORIO Y LA REPRESENTACIÓNDE LAS SOCIEDADES

La aplicación del principio de responsabilidad nego-cial ha llevado a la jurisprudencia establecer la responsabi-lidad frente a terceros de administradores mercantiles o denegocios, intermediarios o representantes de las socieda-des, en el ámbito notorio de su competencia y funciones.

La teoría del poder notorio del factor mercantil parece generar-se en el ámbito de la administración y gerencia de los pequeñoscomercios, especialmente los de carácter familiar, y se elabora ygeneraliza por la jurisprudencia en los años treinta. La jurispruden-cia es varia: así para el delegado de un banco (Res. 19.3.36), el admi-nistrador general de unas fincas (STS 6.3.43), el hijo puesto al fren-te de un negocio familiar (STS 3.11.82), el director de hotel quefirma en nombre propio unas letras para el pago de un suministrode carne que obliga al principal (STS 18.11.96), etc. Pero el recono-cimiento del principio de la responsabilidad por la apariencia no esindiscriminado. Un primer requisito es la actuación en nombre dela empresa y en segundo lugar se exige también que existan elemen-tos objetivos de apariencia que inspiren confianza en el tercero(SSTS 16.4.85, 18.9.87), apariencia que se deduce de la habitualidadde su actuación en nombre de la empresa, o de que su actuaciónpertenece al trafico ordinario de la empresa (STS 10.7.87), si actúoen la venta fuera de su ámbito ordinario la misma es nula (STS18.3.93). En muchas ocasiones la relación familiar entre el queactúa y el principal se utiliza para aplicar la teoría del factor noto-rio; así STS 7.5.93 reputa factor notorio al hijo que acepta unasletras libradas a nombre del padre de un negocio familiar. Tambiéna los dependientes les trata en ocasiones la jurisprudencia comofactores notorios: la STS 22.6.89 declara que el empleado que asu-mió I unciones de representación y acepto un dinero o señal por lacompra de un piso, aunque no concurran las circunstancias delartículo 292 C de C, obliga válidamente a la sociedad en virtud de laconfianza del cliente y los principios de seguridad jurídica y respon-sabilidad. Y en idéntico sentido SSTS 15.1.85, 13.5.92.

En el régimen de administración y representación delas sociedades se admite con carácter general que el repre-sentante social no tiene un poder exclusivo de administra-dor, o de realizar los actos que le sean específicamente

354 CAR XII.—EL CONTRATO DE MANDATO 4. DERECHOS Y DEBERES DEL MANDATARIO 355

conferidos, sino todas aquellas operaciones que sean conna-turales a su objeto social (SSTS 20.11.89, 5.12.96, 27.1.97).El representante legal de una sociedad queda investido detodos los poderes para actuar en los actos jurídicos enca-minados a la consecución del fin social, y las cláusulaslimitativas de dicho poder, aunque se inscriban en elregistro mercantil, no surten efectos frente a terceros(STS 30.12.93).

4. Derechos y deberes del mandatario

4.1. EL DEBER DE LEALTAD Y DILIGENCIA DEL MANDATARIO

A tenor del artículo 1.719.2 CC, el mandatario estáobligado a la realización de todo lo que, según la naturale-za del negocio, haría un buen padre de familia, y en térmi-nos similares artículos 254, 255, 259 C de C.

El Código recoge en otros artículos otros deberes de conducta:artículo 1.724 CC, no traspasarlos límites; artículo 1.718 CC termi-nar el negocio comenzado; artículo 1.720 CC, 260 C de C, dar cuentade sus operaciones; artículo 1.727 CC, cumplir las instrucciones delmandante; artículo 1.733 CC a la devolución del documento en queconsta el mandato, deber de consulta, 255 y 258 C de C, etc. El man-datario debe también conservar con diligencia las cosas entregadaspara su gestión o administración, de acuerdo al régimen general dela posesión. También parece exigírsele un deber especial de custodiade los bienes que se le entreguen (art. 1.183 CC) que se extiende a lacustodia de mercaderías por el comisionista (arts. 265 y 266 C de C).Los deberes de conducta pueden resumirse en dos: lealtad y diligen-cia. El Tribunal Supremo se refiere en ocasiones al deber de lealtad,el mandatario no puede perjudicar al mandante ni rebasar su encar-go (STS 16.11.90, en el supuesto de unas liquidaciones tributariasfavorables al mandante). El deber de lealtad puede implicar el desecreto: así, STS 1.12.93 condena a indemnizar al representante deuna sociedad que extiende rumores sobre la mala situación econó-mica de la empresa, con independencia de que pudieran ser verda-deros. El mandatario debe realizar su gestión con diligencia. Así laSTS de 25.3.93 establece el deber de un banco de recabar noticias

I

sobre la recepción efectiva de una letra para su cobro por un delega-do extranjero, para evitar que los electos se perjudiquen.

En el derecho histórico se exigía del mandatario unadiligencia extrema y se le imponía responsabilidad porculpa levísima, el Código en el artículo 1.726 estableceuna fórmula extremadamente genérica y poco precisa: elgrado de la responsabilidad estaría en función de la retri-bución. La jurisprudencia parece asumir una aproxima-ción casuística a la responsabilidad del mandatario. Losdeberes de conducta: lealtad y diligencia no generan por símismos responsabilidad, ni implican la pérdida de lacomisión, hay que probar la culpabilidad o efectiva negli-gencia del mandatario en función del carácter del nego-cio, y el daño efectivo sufrido por el mandante. La STS de25.5.88 establece que la mala gestión (entendida como talla que produce un daño económico al mandante), no espor sí misma causa de responsabilidad, sino que se exigela prueba efectiva de la culpa o negligencia en la defectuo-sa gestión.

4.2. REINTEGRO Y REEMBOLSO DE CANTIDADES

Tres artículos del Código se refieren al reintegro decantidades: a) artículo 1.720, el mandatario está obligadoa restituir todo cuanto haya recibido en virtud del manda-to, b) artículo 1.724, el mandatario está obligado al abonoal mandante con sus intereses de las cantidades emplea-das en provecho propio, y c) artículo 1.728, el mandanteestá obligado a anticipar las cantidades necesarias y en sucaso reembolsar las cantidades anticipadas y gastos por elmandatario.

El reintegro de cantidades por el mandatario, artículos 1.720 y1.724 CC, implica que no puede retener nada recibido a causa delmandato, ni del mandante ni de terceros. El artículo 1.724 CC pare-ce no prohibir que el mandatario disponga las cantidades recibidas

CAP. XII.—F.L CONTRATO DE MANDATO

por el mandatario en provecho propio, pues impone el deber depagar intereses por las cantidades dispuestas, mientras que elartículo 1.720 le obliga a restituir todos los provechos Algún autorafirma sin embargo que el mandatario no puede disponer de lascantidades recibidas, y del mismo modo la STS de 18.1.96, con citade las SSTS 27.3.1901 y 14.12.43, afirma que el mandatario si no seprueba su facultad de disposición, no está autorizado para aplicar asus propios fines el dinero recibido. Sin embargo el criterio deja deestar claro; en general, parece que el criterio es de extremo rigor res-pecto del mandatario, y rige la presunción de ilicitud en la disposi-ción de fondos, que si bien comúnmente no se llega a considerar deresponsabilidad contractual, sí obliga a restituir en favor del man-dante los provechos recibidos.

El mandante tiene obligación de anticipar las cantida-des necesarias para el cumplimiento del mandato. Si elmandante no anticipa las cantidades necesarias debeanticiparlas el mandatario, a no ser que sean exorbitanteso desproporcionadas, aunque puede solicitar expresa-mente su anticipo (art. 1.729 CC), y después de esta soli-citud el mandante incurrirá en mora (art. 250 C de £), loque impedirá la imputabilidad de cualquier responsabili-dad al mandatario. En cuanto al reembolso de cantidadesal mandatario (art. 1.728 CC), el mandatario tiene derechode retención mientras no se le reintegren las cantidadesadelantadas y gastos, o se rindan cuentas (art. 1.730).

1

CAPÍTULO XIII

LOS CONTRATOS ALEATORIOS

1. Concepto

Los contratos aleatorios son aquellos en los que el aleao azar es parte de su esencia.

El alea o azar se define a su vez por dos elementos, la incerte/.ade un resultado y la excesiva onerosidad de producirse el resultadoincierto. Como ha sido destacado reiteradamente, el artículo 1.790CC define inadecuadamente los contratos aleatorios, pues al centrarsu esencia exclusivamente en la incerteza del resultado no los dis-tingue de los contratos condicionales. En los contratos aleatorios nosólo hay una doble incertidumbre, sobre el riesgo y sobre su cuanti-ficación, sino que además de producirse el evento que los cualificala onerosidad del acuerdo resulta conculcada, produciéndose elenriquecimiento desproporcionado de una de las partes.

El Código civil regulaba como contratos aleatorios típicos elcontrato de seguro, el contrato de juego y apuesta y el contrato derenta vitalicia. La regulación del Código sobre el contrato de seguroha sido derogada por la Ley 50/1980 de contrato de seguro, rigién-dose el contrato de seguro por una compleja normativa especial,que no estudiaremos aquí. Históricamente el contrato de seguro erael contrato más importante de los aleatorios, pero hoy en día la apli-cación de métodos estadísticos permite la asunción social del ries-go, y la actividad de aseguramiento se configura como una activi-dad públicamente intervenida, pilar del sistema financiero (juntocon la organización del dinero fiduciario, tributo y banca), y delrégimen público de previsión social (seguridad social del trabajo).La actividad de aseguramiento no se permite hoy en día a particula-res o entidades privadas, sino que está reservada a sociedades anó-nimas y mutuas registradas, lo que explica su exclusión de la regula-ción del código.

La cuantificación social del riesgo, en virtud de modelosestadísticos, aproxima el contrato de seguro en el derechomoderno a los contratos conmutativos. La previsibilidadsocial de un daño aleatorio, cuando se toman en considera-

358 CAP. X I I I . -LOS CONTRATOS ALEATORIOS

ción grandes grupos de población, hace de la actividad deaseguramiento una actividad en la que el riesgo no essuperior al de los contratos conmutativos ordinarios. Porello el paradigma de los contratos de azar es hoy en día eljuego y la apuesta. El juego y apuesta ejercen cierta fasci-nación, porque en ellos el azar continúa siendo parte inte-grante de su esencia, y porque el azar tiene una proximi-dad metafísica a lo espiritual y lo humano, pues la razón yel destino del espíritu y de la vida son esencialmenteinciertos en su origen, en su duración y en su esencia.

La alcatoriedad es sospechosa porque permite un enriqueci-miento injustificado: permite obtener un lucro desproporcionadosin trabajo y sin fructificar un capital, y contradice también el senti-do social de las rique/as, como situación estrechamente ligada a laprodigalidad. El provecho desproporcionado contradice la legisla-ción sobre usura, y facilita el engaño y el abuso sobre los más débi-les socialmente, como menores e incapaces. Las reglas del juego dea/.ar son también sospechosas en sí mismas por la d i f i cu l t ad degaranti/.ar en el juego la proporcionalidad e igualdad de las partes.

Fuera del régimen de los contratos aleatorios, la alea-toriedad es un concepto que aparece reiteradamente en elderecho civil patrimonial como modelo de calificación einterpretación de los contratos, y como justificación detrasvases económicos desproporcionados. El principiofundamental es que la aleatoriedad no se presume en loscontratos; para que la aleatoriedad excluya las reglas ordi-narias del régimen contractual ha de tener como causajusta el riesgo extraordinario asumido, ha de ser propor-cional a este riesgo, y ha de estar fundada en una justacausa.

La aleatoriedad y el riesgo alteran por su incidencia el justo pre-cio o la interpretación común de los contratos, así supone asumir enel contrato de obra por el ejecutor el riesgo de que una gabarra hun-dida en Santurce no pueda ser redolada (STS 30.6.97), o excluye larescisión por lesión (STSJ Cataluña 7.3.94), impide que un contratose ca l i f ique en fraude de acreedores (SSTS 1 1 . 1 1 . 9 3 , 25.2.97), oexcepciona la resolución por incumpl imien to (SSTS 10.11 .89 ,

2. EL CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA 359

19.11.90). La aleatoriedad impide aplicar el régimen mercantil delpréstamo cuando la cantidad se entrega a resultas de un negocio(STSJ Navarra 25.2.98). La aleatoriedad puede estar lambién en laesencia de ciertos contratos: la compraventa de cosa futura se defineen ocasiones como contrato aleatorio, cuando el comprador asumeun riesgo desproporcionado de que la cosa no exista, como el ejem-plo clásico del captus piscium (emptio spei). Repite en esle contextola jurisprudencia que la aleatoriedad no se presume, la compra deuna cosecha de patatas en producción es la compra condicional dela cosecha que se produzca efectivamente, no la asunción del riesgode la destrucción de la cosecha de la patata (STS 31.12.99), la com-pra de viviendas en construcción no es un contrato aleatorio (STS30.6.97, STSJ Navarra 8.10.98). Se califica sin embargo como alea-torio el contrato sobre mercados futuros, cuando el compradorasume el riesgo de devaluación de una moneda extranjera conexacon el contrato (SSTS 19.11.90, 22.7.95), se califican de aleatorioslos contratos de gestión de mercado de valores ante la imprevisibili-dad de la evolución de la cotización de las acciones (SSTSJ Navarra20.2.97,2.11.99).

2. El contrato de juego y apuesta

La regulación del juego por el Código civil, sigue elmodelo clásico de distinguir entre juegos lícitos y juegosilícitos. Se consideran lícitos los juegos que contribuyen alejercicio del cuerpo, como son los que tienen por objetoadiestrarse en el manejo de las armas, las carreras a pie oa caballo, las de carros, el juego de pelota y otros análogos(art. 1.800 CC); se ha discutido reiteradamente si era lícitoapostar sólo a los partícipes del juego o también a los ter-ceros, aceptándose mayoritariamente que lo que caracte-riza el juego lícito es la moderación de la apuesta y laemulación del juego, emulación a la que también sirve laparticipación interesada de terceros espectadores. Apartede ello, aunque no lo establece expresamente el Códigocivil, se consideran también lícitos los juegos y apuestasde cantidades módicas, con ocasiones de regocijo, que nopueden considerarse en sí mismas que conducen a unlucro indebido. El que pierde en un juego o apuesta de los

360 CAP. XIII.—LOS CONTRATOS ALEATORIOS3. LA RENTA VITALICIA 361

no prohibidos queda obligado civilmente, si bien su deudapuede moderarse por los tribunales (art. 1.801 CC).

El modelo de regulación se toma del derecho romano. Los jue-gos y apuestas módicos en ocasiones de regocijo o festivas, como laapuesta de la comida por los comensales o en las Saturnalia, se con-sideran lícitos (D. 11,5,4), igualmente los juegos de emulación conocasión de competiciones de destreza y habilidad (D.l 1.5.2.1); sediscute en estos casos si la apuesta era lícita exclusivamente a loscontendientes o también podían hacerla terceros. En todo caso lalicitud del juego está fundada en su limitada cuantía y en su controljurisdiccional. Es el modelo que ha servido también al derechointermedio y codificado, si bien con oscilaciones en su interpreta-ción en función de las épocas o regímenes de mayor o menor rigor.

Respecto de los demás juegos, considerados ilícitos, laregla general es la falta de acción para exigir el cobro. Eljuego en lugar no autorizado no genera una deuda exigi-ble aunque se encubra en una dación en pago (STS8.7.00), pero se establece igualmente la irrepetibilidad delo pagado (soluti retentio): el que paga voluntariamente lf>perdido en el juego no puede pedir que se le devuelva (art.1.798 CC). Si bien esta irrepetibilidad está sometida a unacláusula general de sospecha: los pagos que se hagan envirtud de un juego ilícito se limitan cuando «hubiesemediado dolo, fuera menor o estuviera inhabilitado paraadministrar sus bienes».

El régimen legal del juego está fundado en la sospecha sobre lalicitud del juego y sus reglas, y en la tutela del perdedor. Pero esterégimen del juego da un vuelco decisivo en España en los siglos xvmy XIX en los que es frecuente la compra de artículos por los sistemasde sorteo o apuesta, y sobre todo con la organización por Carlos IIIen 1763 de la Real Lotería, que es el origen de una basta actividadpública de fomento, que con fines fiscales y de exacción tributariaorganiza loterías y apuestas, así como consiente, con fines benéfi-cos, tómbolas y sorteos, y en general apuestas benéfico deportivas;existiendo en la actualidad un complejo sistema de apuestas y lote-rías sometido a una legislación pública detallada, que es objeto decompetencia de la jurisdicción contenciosa, sobre décimos de lote-ría, lotería primitiva, quinielas, cupón de la ONCE, etc., donde con-

curren además del Estado competencias y normativa de otros entes» territoriales como comunidades autónomas y ayuntamientos. Evi-dentemente dichos juegos organizados púb l icamente no estánsometidos a restricción alguna, ni levantan sospecha alguna sobresu licitud.

También por motivos de exacción fiscal y para fomen-tar el turismo, el riguroso principio de prohibición deljuego organizado con carácter empresarial, como nego-cio, fue sustituido por un nuevo régimen de autorizaciónadministrativa de casinos y casas de juego, en el RDL17/1977, de 25 de febrero. La jurisprudencia en sus sen-tencias de 23.2.88 y 30.1.95 ha considerado que el juegoen una casa de juego autorizada es un juego lícito, y porello las deudas de juego son deudas lícitas y exigibles, aun-que se generen con incumplimiento de la reglamentaciónadministrativa del juego (en especial la prohibición dejugar a crédito). Admitiéndose también la validez y efica-cia de las asociaciones para el juego de lotería u otrasapuestas públicas (SSTS 11.2.99, 20.6.00).

En la jurisprudencia se han planteado además de los problemasde calificación de cuando existía una auténtica sociedad civil para eljuego lícito, problemas de reclamación de boletos de apuestas oloterías premiados, especialmente tras la pérdida del boleto, cues-tiones que se examinan comúnmente en la jurisdicción contenciosacuando la reclamación se efectúa contra el organismo público ges-tor. En la STS de 25.9.99, se rechaza la reclamación por un recibode participación de lotería en el que se prueba que su número no secorrespondía con el décimo comprado por el.donante del recibo,presumiendo que fue manipulado.

3. La renta vitalicia

3.1. DEFINICIÓN Y CARACTERES

Según el artículo 1.802 CC, el contrato aleatorio de rentavitalicia obliga al deudor a pagar una pensión o rédito

362 CAP. XIII.—LOS CONTRATOS ALEATORIOS 3. LA RENTA VITALICIA 363

anual durante la vida de una o más personas determinadas,por un capital en bienes muebles o inmuebles, cuyo domi-nio se transfiere desde luego con la carga de la pensión. Losdos elementos definitorios de la renta vitalicia son la trans-misión de la propiedad a cambio de una renta, y su dura-ción determinada por la vida de una persona, normalmenteel que recibe la renta. Contrato que es especialmente fre-cuente como medio de aseguramiento de las necesidades deancianos, enfermos o incapacitados.

Lo decisivo del contrato de renta vitalicia es el aseguramiento dela situación personal del que recibe la renta, y por ello no hay incon-veniente en admitir que se pueda pactar por un término incierto dis-tinto del de la vida de una persona, como podría ser la duración deuna enfermedad, la ausencia de un familiar o la preparación deunas oposiciones. De la definición legal no se sigue que el contratode renta vitalicia sea un contrato real, es decir que sea la entrega decapital una condición legal previa para la constitución de una rentavitalicia o que la entrega del capital deba anteceder al pago de larenta, lo característico del Código es la regulación de la renta vitali-cia en el régimen de los contratos, no como una modalidad delcenso, que era como se concebía en el derecho histórico. En el dere-cho moderno el contrato de renta vitalicia transmite de modo plenola propiedad de la cosa dada en capital, pero no constituye en símismo una carga real, que afecte a la cosa misma, que limite su dis-ponibilidad o que acompañe a la cosa si es trasmitida a terceros,porque la obligación de pago de la renta es exclusivamente unacarga personal del obligado, no una carga real, salvo que se consti-tuya como censo, en cuyo caso será redimible, o que se establezcaexpresamente una garantía hipotecaria. Por eso sin duda el contratode renta vitalicia ha perdido funcionalidad en el derecho moderno,en el que se prefieren otros modelos de aseguramiento del alea a tra-vés de modalidades de planes de pensiones o contratos de seguro. Elcarácter obligacional del pago de la renta se deduce principalmentedel régimen del censo, que se concibe en el derecho moderno comoexcepcional, y del régimen general de las garantías reales, que exi-gen una constitución expresa y formal. El carácter obligacional delpago de la renta ha sido reiteradamente repetido por la doctrina dela dirección general de los registros y también por la jurisprudencia(STS 11.7.97, aunque no de modo unánime véase STS 8.5.92).

Es de esencia del contrato de renta vitalicia el ser un

contrato aleatorio, dado que la cuantía final de la rentadevengada depende de la duración de una vida (normal-mente de quien tiene derecho a percibirla), cuya duraciónes incierta, y por tanto que el valor de la renta puede supe-rar ampliamente el valor del capital, con el que no tiene laequivalencia que liga capital e interés de acuerdo a un tipode capitalización. La renta vitalicia pretende cumplir unafunción de aseguramiento de necesidades futuras durantetoda la vida. De hecho son frecuentes las cláusulas deincremento progresivo de la pensión de acuerdo al costede la vida, lo que puede suponer a la larga un gravamenañadido. Si no hay alea, no hay renta vitalicia. Una reite-rada jurisprudencia subraya que cuando la cuantía de larenta tiene un valor irrisorio respecto del precio ordinariode la cosa inmueble transmitida como capital, el contratono puede considerarse una renta vitalicia, sino que ha deconsiderarse una donación (STS 7 de abril de 1961); porsu parte la STSJ Navarra de 30 de junio de 1994 sostieneque la renta vitalicia puede rescindirse por lesión enormí-sima, de acuerdo a las leyes propias del derecho de Nava-rra, cuando la pensión es de cuantía muy inferior a la ren-tabilidad ordinaria de los bienes cedidos, lo que suponeque el obligado a pagar dicha renta no asume el riesgopropio del contrato de renta vitalicia.

La duración del contrato de renta vitalicia es ordinariamente elde la vida de una persona, y ese plazo indeterminado es la esenciade su aleatoriedad, por ello la renta vitalicia constituida por unplazo determinado no es propiamente una renta vitalicia en sentidojurídico, sino una compraventa con precio apla/.ado, porque en sucontenido no hay alea. La aleatoriedad se garantiza también en elartículo 1.804 CC, declarándose nula la renta constituida sobre lavida de una persona muerta a la fecha del otorgamiento del contra-to, o que padezca enfermedad que llegue a causar su muerte en losveinte días siguientes a dicho otorgamiento.

El carácter aleatorio del contrato supone una especiali-dad respecto de los contratos conmutativos de causa one-rosa. Una reiterada jurisprudencia entiende en su virtudque no pueden ejercitarse los retractos ordinarios arren-

364 CAP. XIII.—LOS CONTRATOS ALEATORIOS3. LA RENTA VITALICIA

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daticios o de colindantes cuando se enajena una fincapara constituir una renta vitalicia (SSTS 2.4.85, 22.12.89).Se trata de una doctrina muy dudosa, porque los contra-tos aleatorios han de considerarse una especialidad de loscontratos conmutativos, porque la aleatoriedad no es unacausa lucrativa, ni una causa sui generis, sino una causaonerosa, y además la aleatoriedad puede medirse con cri-terios sociales ordinarios de medida del riesgo. Es eviden-te que otras normas generales de los contratos onerosos sedeben aplicar a la renta vitalicia, como el régimen de laevicción, defecto y exceso de cabida, transmisión de lapropiedad portraditio, etc.

A tenor del artículo 1.806 CC el devengo de la renta vitalicia sehace día a día, salvo que deba satisfacerse por períodos anticipados,en cuyo caso se deberá el importe total del pla/o que se devengue.El artículo 1.808 CC establece que no puede reclamarse una rentasin justificar la existencia de la persona sobre cuya vida esté consti-tuida, régimen que en términos generales hay que entender que seintegra con el régimen de la ausencia (antinomia entre los arts. 190y 195, y posible reserva de derechos, arts. 191 y 192 CC).

Del propio texto del Código se sigue que pueden existirdiversas modalidades de renta vitalicia. La más común esla bilateral, en la que el que va a recibir la renta durantetoda su vida entrega el capital a quien ha de pagarla, peropuede haber una relación plurilateral, cercana al contratode seguro, en la que el que recibe la renta no es el queentrega el capital, lo que como en un contrato ordinario afavor de tercero constituye dos relaciones dependientes decobertura y de valuta, entre el que entrega el capital ypaga la renta, y entre el que paga la renta y el que la reci-be. El que recibe la renta deberá justificar la causa de laconstitución del capital en su favor, pues en caso contrariose entenderá constituida a título gratuito. El artículo1.807 CC prevé que puede disponerse al tiempo del otor-gamiento del contrato de renta vitalicia a título gratuitoque no esté sujeta la renta al embargo por obligaciones delpensionista. También puede constituirse la renta durante

la vida de un tercero, como por ejemplo cuando el querecibe la renta se hace cargo de una persona enferma, osobre la vida de varias personas (art. 1.803 CC), pero setrata de supuestos excepcionales sobre los que apenasexiste jurisprudencia.


Se plantea en la jurisprudencia reiteradamente la dis-tinción entre renta vitalicia y donación, especialmente enlas modalidades de donación onerosa o remuneratoria.La razón estriba en la exigencia de forma pública paratoda donación, aunque sea ésta onerosa o remuneratoria(SSTS 3 de marzo y 24 de octubre de 1995, STSJ Navarra28.11.97). La clave de la distinción entre ambas figurasestriba en el alea propio de la renta vitalicia, si no hay ries-go el contrato habrá de calificarse de donación, y estarásujeta por tanto a forma pública cuando afecte a inmue-bles (art. 633 CC), y estará sujeta también al régimen decolación, imputación, reducción y revocación de las dona-ciones (STSJ Cataluña 21.3.94).

En diversas ocasiones la jurisprudencia del TS ha declarado exi-midas de forma pública las rentas vitalicias constituidas a títulogra tu i to (SS 1.7.82, 23.5.87, 26.7.97), pero se trata en todos loscasos de situaciones análogas a las de las obligaciones naturales, enlas que se constituye la renta en retribución de unos servicios pres-tados que no fueron abonados en su día y con motivos de cumpli-

' miento de un deber moral o de conciencia.

Una reiterada jurisprudencia distingue entre contratode renta vitalicia y contrato de vitalicio, que se definecomo contrato de oneroso para la prestación de alimentos(manutención, y en ocasiones asistencia y vida en común);contrato vitalicio que se fundamenta legalmente en elartículo 153 CC, relativo a la prestación de alimentos porcontrato. El contrato vitalicio es también un contrato alea-

366 CAP. XIII .—LOS CONTRATOS ALEATORIOS 3. LA RENTA VITALICIA 367

torio con finalidad de aseguramiento del que percibe ali-mentos, que puede configurarse de distintas maneras,estando normalmente basado en la idea de necesidad ymodificabilidad de los alimentos (arts. 146, 147 CC), sien-do frecuentes los pactos de compañía y cuidados y deprestación de los alimentos intra domus y en especie (art.149 CC).

La jurisprudencia reitera en muchas ocasiones el carácter con-suetudinario de la figura que puede tener algunas significativas dife-rencias con la renta vitalicia, en particular, el deber de abono de lasrentas vencidas, que no se extiende a los alimentos vencidos (art. 148CC) (SSTS 21.10.92, 31.1.91), y la aplicabilidad directa del artículo1.124 CC (SSTS 11.7.98, 2.7.92), se afirma también en ocasiones queno están sometidos a la forma del artículo 633 CC, por no ser dona-ciones (SSTS 30.11.87, 3.11.88). Parece sin embargo que sus analo-gías con la renta vitalicia son importantes si tenemos en cuenta queviene a cumplir la misma función económica, si bien desde la pers-pectiva de una mayor modificabilidad y aleatoriedad. La insistenciajurisprudencial en distinguir entre ambas figuras parece fundarse enla aplicación directa del artículo 1.124 CC, y en las dificultades deinterpretación del artículo 1.805 CC, y no tiene sentido hoy en día enque se acepta por la jurisprudencia que el artículo 1.124 CC puedeaplicarse también a la renta vitalicia.

3.3. LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE RENTA VITALICIA

A tenor del artículo 1.805 CC, la falta de pago de laspensiones vencidas no autoriza al perceptor de la rentavitalicia a exigir el reembolso del capital ni a volver aentrar en posesión del predio enajenado: sólo tendrá dere-cho a reclamar judicialmente el pago de las reñías atrasa-das y del aseguramiento de las futuras. El principal pro-blema que se plantea la doctrina y jurisprudencia eninterpretación de este artículo 1.805 es el de si su tenorimplica la exclusión del derecho de resolución por incum-plimiento del artículo 1.124 CC.

Se han mantenido por la doctrina diversos argumentos para jus-tificar la exclusión del artículo 1.124 CC de los contratos de renta

vitalicia. Dos son los argumentos más imporlanlcs propuestos: enprimer lugar que no es un contrato oneroso o conmuta t i vo sino uncontrato aleatorio y por ello no hay derecho de resolución, pues el1.124 sólo se aplica a los contratos onerosos; en segundo lugar queno es justo que si se ha pagado la renta en parte se pueda resolverpor el impago de rentas posteriores; pero ninguno de ellos es con-vincente. La interpretación más segura del artículo 1.805 CC, es quees una norma dispositiva, y que no excluye por sí la aplicación delartículo 1.124 CC, sino que subraya su excepcionalidad: el impagode una o varias rentas no se considera por sí incumplimiento, sinoque para poder instar la resolución el impago de rentas tendrá queser de tal gravedad, considerada la finalidad del contrato, que lleguea destruir la reciprocidad del contrato. Subraya el artículo 1.805 CCcarácter excepcional de la aplicación del artículo 1.124 CC a la rentavitalicia, y el deber de valorar las cantidades abonadas cuando seinste la resolución a efectos de compensar adecuadamente lospagos efectuados. La jurisprudencia comenzó afirmando que eranlícitos los pactos resolutorios (SSTS 14.10.60, 23.4.98), afirmándoserecientemente la aplicación directa del artículo 1.124 CC a la rentavitalicia (STS 5.6.91).

Por razón de su onerosidad parece que hay que aplicar alcontrato de renta vitalicia también el régimen del saneamien-to y vicios ocultos, como el régimen del exceso y defecto decabida, para el caso de evicción o para el caso de irregulari-dades en la superficie o calidad de la cosa entregada comocapital a cambio de la renta vitalicia.

CAPITULO XIV

LA TRANSACCIÓN

1. Concepto

La sede propia de la transacción es procesal. Por latransacción, las partes litigantes ponen fin al procesocomenzado por medio de un acuerdo sobre el fondo li t i-gioso, y una vez aprobada judicialmente la transaccióntiene fuerza ejecutiva igual que la sentencia (art. 517.2.3."LEC). El acuerdo alcanzado por las partes antes del juicioordinario en la audiencia previa, surte también los mis-mos efectos que la transacción judicial (art. 415.2 LEC).Los límites de la transacción son los generales del allana-miento, esto es, no se puede transigir en fraude de ley, encontra del interés general o en perjuicio de tercero (art. 21LEC).

CLa transacción alcanzada fuera del proceso se denomi-

na transacción extrajudicial, al contrario de la transacciónjudicial, no tiene fuerza ejecutiva (art. 1.816 CC). Con todola transacción tiene un indudable aroma procesal. Su defi-nición legal continúa circunscribiendo la transacción aunextrajudicial a su raíz procesal, porque se define como unacuerdo que evita la provocación de un pleito o pone tér-mino al que había comenzado (art. 1.809 CC). Una juris-prudencia reiterada, adopta sin embargo un conceptomenos técnico de transacción, y amplía la funcionalidadde la transacción a todo acuerdo para la resolución de unaincertidumbre material o jurídica entre las partes, aunqueno se haga con ocasión de un litigio (SSTS 2.6.89, 15.5.91,6.11.93).

La definición legal no se corresponde con el concepto extenso ynada técnico de transacción que utilixa la jurisprudencia, pues elacuerdo quejxme término a un pleito comenzado no es necesaria-mente una transacción, pues se podrá hacer electiva la terminación

370 CAP. XIV.—I.A TRANSACCIÓN

de un pleito medíanle desistimiento, allanamiento o renuncia, loque en todo caso t iene su propio régimen jurídico. La definiciónlegal exige también en la transacción las recíprocas concesiones delas partes (dando, prometiendo o reteniendo alguna cosa), lo quesegún la jurisprudencia es propio de la transacción judicial connaturaleza translativa, mientras que se admite una transacción judi-cial aunque no se acrediten estas recíprocas concesiones, y especial-mente en la transacción extrajudicial no se exige ni concesionesentre las partes, ni reciprocidad. En particular, no tiene sentido deconcesión o renuncia de derechos en la transacción extrajudicial,cuando las partes simplemente aclaran por la transacción la rela-ción subyacente, sin modificarla efectivamente, en lo que cumplefunciones de renovatio o duplicaría contractus; por otra parte tam-bién se admite ¡urisprudencialmente que la transacción, bien seajudicial o extrajudicial no comporte reciprocidad, sino que es bas-tante la concesión o renuncia de una sola de las partes, pero quepuede ser una transacción válida en ra/.ón de la incertidumbre pree-xistente que queda resuelta.

En definitiva la transacción extrajudicial puede defi-nirse como el acuerdo por el que las partes despejan unaincertidumbre razonable sobre un elemento esencial delcontrato. La res dubla o incertidumbre razonable es el pri-mer requisito de la transacción extrajudicial, y es la justacausa de la transacción; de no existir dicha duda razona-ble anterior, el acuerdo de modificación de una relaciónnegocial no se puede denominar transacción y ha de tenersu propia justa causa. Por ejemplo la renuncia de una delas partes debería tener su causa en el ánimo de liberali-dad, sin que en principio se deba aceptar la licitud de una«transacción» sobre lo debido, si no hay duda razonablesobre lo que es debido, ni hay ánimo de liberalidad.

No es una transacción la exigencia de rebajar su crédito al acree-dor con la promesa de pagarle inmediatamente. La amena/a deldeudor solvente de no pagar al acreedor si no le rebaja el crédito hacíe considerarse una coacción ilegitima, y la aceptación del acreedorde una oferta semejante es una promesa sin causa, pues no habíaánimo de liberalidad en la renuncia a parte del crédito (STS 5.4.93).Sin embargo la cancelación parcial de una deuda al deudor insol-vente, y su sustitución por unos pagos Iraccionados puede calificar-se de transacción y no de renuncia si se hace para evitar la suspen-

NATURALEZA J U R Í D I C A 371

sión de pagos, y no es lícito cuando ha mejorado la solvencia deldeudor, pretender el cobro de la deuda originaria en su total idad(STS 6.11.93).

Reitera la jur isprudencia que la t ransacción no sepuede presumir y que la voluntad de transigir ha de cons-tar expresamente, así como debe constar expresamente laincertidumbre que la determina (SSTS 25.5.99, 8.7.99),son muy comunes las afirmaciones unilaterales en conver-saciones preliminares sobre intentos u ofertas de arreglode situaciones conflictivas, que no se pueden considerartransacciones (STS 5.11.93); así la promesa de repartir laherencia de la hermana por la heredera ante las serias dis-crepancias surgidas en la familia, es una simple proclama-ción de intenciones que no es una transacción, ni generaobligaciones jurídicas (STS 15.6.98). Por otra parte, segúnel artículo 1.815 CC, la transacción no comprende sino losobjetos expresados determinadamente en ella, es decirque el contenido de la transacción ha de ser de interpreta-ción estricta (SSTS 8.10.87, 5.12.89, 1 7.11.97), y ello sinperjuicio de que puedan aplicarse las reglas generales dela interpretación de los contratos (STS 30.1.99).

El ámbito de la transacción es el de los derechos disponibles,por eso el padre o tutor no puede transigir por sí sobre los derechosde su hijo o pupilo (arts. 1.810, 1.811 CC, arts. 163 y sigs. 271.3 CC,STS 22.12.89). No se puede transigir sobre el estado civil, cuestionesmatrimoniales o alimentos futuros (art. 1.814 CC), aunque sí seadmite la elicacia de los pactos económicos de separación y alimen-tos (SSTS 4.12.85, 25.6.87), y no puede transigirse sobre los delitosy las penas, pero sí sobre la acción civil proveniente de delito (art1.813 CC, STS 25.5.99).

2. Naturaleza jurídica

Una discusión doctrinal reiterada ha sido si la transac-ción tenía naturaleza declarativa o traslativa, esto es, si selimitaba a dar certeza a una relación preexistente o si crea-

372 CAP. XIV.—I.A TRANSACCIÓN

ba una relación jurídica nueva. A favor de la naturalezatraslativa c innovadora, que es la postura más extendida,se alegaba la definición legal y la similitud con la transac-ción judicial, así como el régimen de capacidad para ena-jenar fundado en la máxima transigir es enajenar. Elloimplica que la transacción puede ser justo título para lausucapión, extingue la relación anterior, y puede serresuelta por incumplimiento, renaciendo la relación ante-rior. A favor de la tesis declarativa, que ha tenido impor-tantes valedores en la doctrina italiana, se alegaba queaunque se modificase radicalmente la relación preexisten-te, la misma se conserva pues el sentido de la transacciónes una ficción legal de certeza de la relación preexiste,cuyo sentido es evitar el proceso y que implica la conser-vación de la citada relación preexistente.

La aproximación a la transacción por la jurispruden-cia parece partir de la definición legal de que la transac-ción es un contrato; y como lal no es una mera aclaracióno duplicación del contrato anterior, sino que crea o modi-fica una relación jurídica entre las partes (SSTS 30.7.96,29.7.98).

Ésta es la postura predominante en la jurisprudencia, sinembargo dentro del genérico concepto de transacción que seadopta por la jurisprudencia, nada obsta tampoco a que las partespuedan pactar una transacción que no sea un auténtico contrato,sino que se l imi te simplemente a dar certe/.a o precisión de con-ceptos a una relación preexiste. El contrato transaccional puedeser entonces una renovación o una mera duplicación del contratoanterior, que no cambia ni se modifica suslancialmenle. En el casode la renovación del contrato, la relación jurídica nacida de latransacción podrá ser la misma relación anterior modilicada, si lanueva y la antigua no son incompatibles, o incluso la misma rela-ción jur ídica que es simplemente aclarada o desarrollada. Ladeterminación del carácter novatorio, meramente modificativo osimplemente aclaratorio de la transacción dependerá de cada casoconcreto de las circunstancias y alcance de la transacción, pero elcriterio general, como se ha dicho, es que la transacción tienecarácter novatorio, y de ahí el principio general de que transigir esenajenar.

3. EFICACIA DE LA TRANSACCIÓN

3. Eficacia de la transacción

373

La eficacia más característica de la transacción es pro-ducir los efectos de la cosa juzgada (art. 1.816 CC). Sinembargo en rigor la única transacción que produce efec-tos de cosa juzgada es la transacción judicial, cuya efica-cia no es asimilable a la de la transacción extrajudicial,cuyo efecto natural es simplemente la renovación de larelación jurídica preexistente transigida. Por eso la juris-prudencia repite que el efecto de cosa juzgada sólo es pro-pio de la transacción judicial, y que la eficacia de la tran-sacción extrajudicial ha de interpretarse en el contexto desu naturaleza contractual (SSTS 30.10.89, 29.7.98).

En ocasiones su eficacia se pretende diferente de la de un acuer-do novatorio, y se le pretende desvincular en cierta medida de larelación antecedente transigida que le sirve de causa. GULLÓNBALLESTEROS, con cita de importantes precedentes históricos, dis-tingue entre el error en la cosa controvertida, que no puede tenertrascendencia y el error en la cosa no controvertida que sí puedetenerla, pero no parece una terminología segura ni hay ra/ón paradistinguir los dos tipos de errores. En particular un gran número desentencias repiten que no es lícito el examen o la reviviscencia de larelación preexistente transigida en el momento del cumplimientode la transacción, tanto para interpretar el acuerdo transaccional,como cuando se pretende modificaciones o adiciones al mismo(SSTS 14.12.89, 29.11.91, 6.11.93). Sin embargo parece que se tratade una mera cuestión de semántica. El problema se plantea con par-ticular frecuencia frente a los acuerdos transaccionales de liquida-ción de cuentas alegando que se olvidaron, excluyeron o que debenincorporarse ciertas partidas nuevas (SSTS 11.3.91, 4.4.91, 16.5.91).Sin embargo cuando el acuerdo transaccional tiene un caráctermeramente declarativo y no hay modificación o renovación de larelación preexistente, es natural el examen de la relación preexisten-te, y puede entrarse en la misma, como en la valoración de unosdaños tras admitirse el defectuoso cumplimiento de una ejecuciónde obra (SSTS 16.10.95, 30.1.99). En particular la existencia de unvicio en el consentimiento anula la transacción (art. 1.817 CC),como cuando se transige sobre unos daños con la compañía asegu-radora desconociendo secuelas ulteriores (SSTS 27.5.82, 8.10.87,23.2.95). Sin embargo la aplicación de la doctrina del error a la tran-sacción es excepcional, el error no se presume que ha existido(SSTS 20.4.89, 16.4.91, en liquidaciones cuentas), y de existir no se

374 CAP. XIV—LA TRANSACCIÓN

presume error trascendente con eficacia anuladora (el desconoci-miento de la intrascendencia penal del uso indebido de un modeloindustrial no hace nula la transacción económica sobre el uso dedicho modelo, STS 7.10.97). El descubrimiento de nuevos docu-mentos no trascendentes no es causa por sí para la anulación de unatransacción por error (art. 1.818 CC). Por todo ello debe concluirseque la transacción extrajudicial no es algo diferente de un meroacuerdo novatorio de una relación subyacente, sin perjuicio de quecomo en la novación la eficacia de la relación novada dependerá encada caso concreto de la circunstancias y alcance de la novación.

El incumplimiento del acuerdo transaccional da lugarcomo consecuencia ordinaria a la posibilidad de instarjudicialmente su cumplimiento, y también el que cumplióo estuvo dispuesto a cumplir podrá optar en pedir su reso-lución, y en consecuencia a la reviviscencia del régimenanterior, pudiendo solicitarse también el cumplimiento oresolución de dicha relación preexistente en sus términosoriginarios (STS 18.5.90, que da por supuesto el derecho aresolver si bien en el caso concreto considera que no hahabido incumplimiento).

4. El compromiso

El compromiso es el contrato o cláusula contractualpor el que las partes disponen someter una controversiaactual o potencial al dictamen de arbitros particulares,esto es, excluyendo la intervención judicial. El artículo19.1 LEC enmarca el arbitraje en el derecho de las partes adisponer del contenido del proceso.

El arbitraje se regula por Ley 36/1988, de 5 de diciembre, quederoga la anterior ley de arbitraje de derecho privado de 22 dediciembre de 1953. Según reiterada jurisprudencia, la Ley de 1988se aplica a todas las actuaciones arbitrales posteriores a la misma,aunque los contratos o compromisos de arbitraje se celebrasendurante la vigencia de la Ley de 1953. Las dos innovaciones funda-mentales de la Ley de 1988 fueron el carácter general de la aplica-ción de la Ley de arbitraje a todo el ámbito de los derechos disponi-

4. EL COMPROMISO 375

bles, y en segundo lugar, la plena eficacia de la cláusula compromi-soria o compromiso preliminar de arbitraje, regulándose un proce-dimiento ante el juez de primera instancia (arts. 38 y sigs.) de for-malización judicial del arbitraje. Procesalmente la cláusula decompromiso se hace valer por vía de excepción. Una ve/, interpuestala demanda judicial la parte demandada debe proponer la declina-toria pues de lo contrario se entiende renunciada la cláusula arbi-tral (art. 11 de la Ley de arbitraje, redactada de acuerdo a la disposi-ción final 8.a de la LEC 1/2000).

Se admiten dos modalidades de arbitraje: con sujecióna derecho o arbitraje de equidad (art. 4), siempre garanti-zándose los principios de audiencia, contradicción eigualdad de las partes (art. 21). El laudo arbitral es un títu-lo ejecutivo (arts. 54 y 55, art. 517.2.2.° LEC), frente al queno cabe otro recurso que el de revisión (art. 37) o nulidad(art. 45), por causas tasadas.

La adhesión española el 12 de mayo de 1977 al convenio deNueva York de 10 de junio de 1958 de ejecución de sentencias arbi-trales extranjeras, presta especial utilidad a los arbitrajes en el dere-cho internacional, y hace posible su ejecución en España previo suexequátur ante el Tribunal Supremo. El Tribunal Supremo no acep-ta la revisión del fondo de los laudos arbitrales limitándose a con-trolar en el exequátur su ajuste a los términos del compromiso, suracionabilidad de fondo, que sea materia que pueda ser resuelta porarbitraje y que no atente contra el orden público (Autos TS 24.11.98,29.9.98,26.5.98).

CAPITULO XV

LA FIANZA

1 Concepto

1.1 DEFINICIÓN LEGAL

Por la fianza se obliga un tercero (el fiador) a pagar ocumplir una deuda, en caso de no hacerlo el deudor (exart. 1.822CC).

La definición del Código tiene el mérito de poner de manifiestoque la fianza en sí misma considerada no es un contrato, sino unarelación de garantía personal de un crédito, cuyo origen puede serconvencional, legal o judicial (art. 1.823 CC), y aún puede prestarsede modo unilateral por el fiador. La garantía es personal del fiador,no se trasmite a los herederos del fiador y se extingue con la muertedel fiador garante; a no ser que se preste la fianza en el ámbito deuna relación comercial o mercantil, en cuyo seno puede habersupuestos de transmisión pasiva de la relación de fianza (SSTS29.4.92, 5.2.99).

La fianza se puede originar tanto en la voluntad unila-teral del fiador como en un contrato de afianzamiento.Según reiterada jurisprudencia (SSTS 10.4.72, 19.10.82)la fianza es plenamente operativa por la sola voluntad uni-lateral de afianzar del fiador, aunque no responda a causaalguna, ni a contrato previo alguno, bastando la acepta-ción del acreedor para que se constituya válidamente unafianza. El afianzamiento tiene en sí mismo su propiacausa y en la práctica la justificación de esta unilaterali-dad deriva de la funcionalidad que presta para un fluidodiscurrir de las relaciones económicas y mercantiles, yque se explica por la confianza que la fianza genera en eldeudor y la seguridad que presta al acreedor. El valor y elprecio de la garantía puede que estén en función del riesgoy la solvencia del deudor, pero en sí misma la fianza no

378 CAP. XV.—LA FIANZA

expresa una medida (causal) de valor, sino un orden deconfianza, naturalmente gratuita (art. 441 C de C), que sepuede prestar de modo altruista por el fiador. Cuando lafianza se origina en un contrato, el llamado contrato deafianzamiento, el mismo puede haberse realizado entre elacreedor y el deudor, entre el acreedor y el fiador o entrecualquiera de los sujetos de la relación obligatoria y untercero, o puede la fianza fundarse en una relación pluri-lateral, y puede cualquiera de estos contratos ser un con-trato de afianzamiento oneroso o gratuito, en este caso elcontrato de fianza es la relación causal de cobertura delafianzamiento.

1.2. CARACTERES DE LA FIANZA

La fianza se define como una relación accesoria ydependiente de un crédito principal. Ello significa que larelación de afianzamiento no es una relación obligatorianueva y distinta de la relación que afianza, sino unagarantía patrimonial que da el fiador, que no puede existirsin una relación obligatoria anterior válida y exigible (art.1.824 CC), y en la que el objeto del afianzamiento nopuede ser más gravoso que el del deudor principal (art.1.826CC).

En las obligaciones constituidas por menores, incapa-citados o con un vicio de voluntad se admite generalmen-te, en virtud del principio de accesoriedad de la fianza,que el fiador, como obligado subsidiario, aunque sea ple-namente capaz puede ejercitar la anulación de la fianza (ooponerla como excepción) en caso de que se le reclame ladeuda por incumplimiento del obligado principalmente(art. 1.302 CC). La fianza prestada a un contrato anulablees válida mientras no se oponga la excepción de nulidadde la obligación principal o de la fianza (art. 1.824 CC),pero el fiador puede excepcionarla si la obligación princi-

I . CONCEPTO 379

pal no es plenamente exigible pues la anulación del afian-zamiento no se puede considerar una excepción puramen-te personal del deudor, que excluya la oponibilidad de laexcepción para el fiador (art. 1.853 CC) (STS 23.11.90),sin que baste en consecuencia la plena capacidad del fia-dor para que la fianza pueda considerarse plenamenteoperativa si el deudor principal es menor o incapacitado.A mi juicio incluso la fianza que se haya prestado a uncontrato anulable, para su plena operatividad, deberá serconfirmada expresamente por el fiador después de llegarel afianzado a la mayor edad, a la capacidad o de cesar elvicio, sin que baste la confirmación de la obligación por elprincipal obligado para que quede confirmada automáti-camente la fianza.

A tenor del artículo 1.853 CC, el fiador puede oponer al acree-dor todas las excepciones que competan al deudor principal y seaninherentes a su deuda; pero no las que sean puramente personalesdel deudor. El sentido de este artículo es difícil de entender, puescontradice el régimen general de los artículos 1.826 y 1.827, asícomo el régimen general de la oponibilidad de excepciones delartículo 1.847 CC. Algunos autores (GuiLARTE, DÍEZ-PiCAZO), hanentendido que el artículo 1.853 se refiere a los supuestos de vicio deconsentimiento o incapacidad en los que el fiador no podría opo-ner excepciones que son puramente personales del deudor princi-pal, pero a mí esta postura no me parece convincente, porqueentonces se obliga el fiador a más que el deudor principal y ademáspor esa vía se puede defraudar la exigencia general de un consenti-miento libre y capaz para los contratos. También parece obvio quelas excepciones de compensación, prescripción, imputación depagos (STS 22.1.71), y usura (STS 25.9.87), las podrá oponer el fia-dor no sólo en razón de su propia deuda sino también en ra/.ón dela deuda principal, pues como hemos dicho la f ian/a no es unarelación jurídica dis t inta de la principal que garantiza sino unamera garantía del cumplimiento de ésta. Por ello entiendo que elartículo 1.853 CC sólo puede referirse a las excepciones personalí-simas como sería alegar la condición de heredero, la reclamacióndel estado de filiación, etc., que pudiesen alectar a la solvencia deldeudor principal. Tampoco parece r e fe r i r s e el 1.853 CC a lossupuestos de convenios de qui ta y espera en la quiebra o suspen-sión de pagos del deudor p r inc ipa l , pues según la opinión másextendida, en caso de quiebra o suspensión de pagos del deudor los

380 CAP. XV—LA FIANZA

convenios de quita y espera no afectan a las relaciones afianzadas,que no se reducen proporcionalmente o se extinguen (art. 1.851CC) sino que se deben en su integridad, porque justamente asumirel estado de insolvencia y el pago puntual es el sentido de la fianza(SSTS 14.9.87,24.1 y 20.6.1989).

La fianza no se presume y debe ser expresa. El ámbitodel afianzamiento no puede extenderse a más de lo conte-nido en el contrato o pacto de fianza (art. 1.827 CC), aun-que basta que se deduzca indubitadamente (STS 15.4.91).La interpretación de la existencia y el alcance de la fianzase hace siempre en sentido estricto, sin que se extienda asupuestos distintos de aquellos para los que fue prestada(STS 3.7.99). Lo que es muy importante en las llamadascartas de patrocinio, confort o recomendación, que nosuponen por sí mismas un aval o fianza, si éste no sededuce claramente de los términos del acuerdo de afian-zamiento (STS 16.12.85).

En términos generales todas las cláusulas generales de afianza-miento levantan sospecha, pues el afianzamiento debe constituirseen principio a título particular, pues la fianza general indiscrimina-da se asimilaría a la disposición de un patrimonio que está prohibi-da por el Código (arts. 634 y 635 CC). Se admiten por la jurispru-dencia muchas cláusulas generales de afianzamiento (de personas,de responsabilidad, de operaciones económicas en bloque, de obli-gaciones no plenamente identificadas en sus elementos esenciales,etc.), pero todas ellas tienen que interpretarse restrictivamente, yademás deben tener un elemento de determinación objetiva, puescomo principio la fianza no puede existir sin una obligación váli-da (art. 1.824 CC), y no puede extenderse su eficacia fuera de suámbito propio de determinación. La práctica hipotecaria ha gene-ralizado en el ámbito de las garantías personales figuras en lasque se difumina la accesoriedad y dependencia del afianzamientorespecto de un crédito principal, pero en todas ellas se exige almenos elementos objetivos de determinación. En la fianza engarantía de obligaciones futuras, admitida legalmente (art. 1.825CC), puede haber fianza aunque la obligación principal no hayanacido todavía, pero en todo caso la obligación futura deberáestar plenamente identificada en el momento del afianzamiento,y la reclamación al fiador exige en todo caso la liquidez de ladeuda (STS 27.9.93). La jurisprudencia discrepa sobre si el rango

CONCEPTO 381

de la fianza es el del afianzamiento de la obligación futura (STS20.2.1987), el del nacimiento de la obligación afianzada o desde elincumplimiento efectivo (SSTS 23.3.88, 29.4.92), siendo ésta lapostura más extendida, pues así lo exige la t í l le la cíe los demásacreedores del fiador. En la fianza en garantía de cuentas corrien-tes, igualmente, aunque se admite la figura sin dificultades por lajurisprudencia, se establece generalmente que su rango no es elde la suscripción de la póliza, sino el de la certificación del saldodeudor por la entidad bancaria acreedora (SSTS 1.6.92, 30.12.93,29.3.94), pues lo realmente garantizado no es la cuenta corriente,sino las particulares operaciones resullanles de la aperlura decrédito que la cuenta corriente supone (STS 15.12.56). La exigen-cia de determinación relativa de la fianza general se establece obi-ter dicta en la STS 17.12.90; más recientemenle, la STS 23.2.00afirma que son válidas las obligaciones fideusorias globales siem-pre que no sean abusivas, y cuando la obligación esté al menosrelativamente determinada en cuanto a los sujetos y cláusulasgenerales, aunque no lo esté respecto de la cantidad o del tipo deoperación garantizada.

La fianza ha de tener una duración cierta. La determi-nación temporal es también un principio de la fianza(art. 1.843 CC), y por ser un vínculo personal se extinguea la muerte del fiador (STS 29.4.92). Su duración naturales de diez años (art. 1.843.5 CC), a no ser que se deduzcaexpresa o tácitamente una duración mayor, que en lasobligaciones mercantiles se amplía hasta la terminacióndel contrato principal (art. 442 C de C) y en todo casopodrá ser definido jurisdiccionalmente (art. 1.128 CC),normalmente mediante el ejercicio de la acción de rele-vación.

Finalmente la fianza se configura naturalmente comosubsidiaria de una obligación principal, subsidiariedadque, como vamos a estudiar más en detalle a continua-ción, se define como la posibilidad de ejercicio por el fia-dor de los beneficios de separación y división. Subsidiarie-dad de la fianza que es renunciable, pudiéndose constituiruna fianza, con carácter solidario (art. 1.822, párr. 2, CC) ycomo veremos la subsidiariedad no se predica de la fianzamercantil.

CAP. XV.—LA FIANZA

1.3. EXTENSIÓN DE LA FIANZA

La fianza se extiende con carácter natural y a falta depacto en contrario, no sólo a la obligación afianzada sinotambién a todos sus accesorios, lo que significa que abar-ca también si no es expresamente excluido a los interesesdevengados por la deuda afianzada bien sean éstos legaleso convencionales (STS 29.12.87), extendiéndose tambiénla fianza a las eventuales cláusulas penales agregadas parael incumplimiento o cumplimiento defectuoso, a los gas-tos que están regidos por el principio de indemnidad delacreedor, e incluso a las costas de juicio de reclamación dela deuda principal y de la fianza desde el requerimiento depago al fiador (art. 1.827 CC, STS 24.7.96). Es dudoso quela garantía del fiador se extienda también a la responsabi-lidad del deudor por el incumplimiento de la obligación,pues no pude aceptarse indiscriminadamente la extensiónde la culpa, cuando sólo se ha obligado a garantizar elcumplimiento del contrato (véase STS 15.4.91)

El Código supone que el acreedor tiene deber de requerir de pagoal fiador antes de la reclamación judicial al deudor principal, y envirtud de este requerimiento garantiza su indemnidad frente a losgastos procesales de la reclamación al deudor principal; el fiadordiligente para evitarse los gastos posteriores al requerimiento se vecompelido al abono inmediato de la deuda afian/ada. El requeri-miento de pago es también presupuesto para el ejercicio por el fia-dor de los beneficios de excusión (art. 1.832 CC) y de división (art.1.837 CC). Se plantea la cuestión de si este requerimiento de pagoha de ser judicial o puede ser también exlrajudicial. El artículo1.844, párr. 3 CC, parece dar por supuesto que el único requerimien-to válido es el que se hace mediante una demanda judicial, al sospe-char del pago voluntario por el fiador, y parece exigir la (previa oconjunta) demanda judicial previa al deudor para poderse dirigircontra el fiador (pues de lo contrario, si el fiador paga voluntaria-mente, pierde la acción de regreso contra los cofiadores), y tambiénparece deducirse la exigencia de reclamación previa al fiador de laregulación del beneficio de excusión, que parece dar por supuestoque la reclamación al fiador presupone la reclamación judicial aldeudor principal, como parte de un deber especial de diligenciadel acreedor y de tutela del fiador (arts. 1.830, 1.833 y 1.834 CC).Como veremos, la jurisprudencia ha mitigado la exigencia del artícu-

2. DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES 3tS3

lo 1.844, párr. 3, afirmando que tiene su razón de ser en evitar a loscofiadores los perjuicios de una conducta caprichosa o maliciosa deun cofiador, pero que deja de tener virtualidad cuando el pago esbeneficioso para lodos, evitando incurrir en mayores gastos y res-ponsabilidades (SSTS 16.7.99, 29.1 1.97, 14.5.94, 4.5.93) lo quesupone admitir la eficacia de la reclamación y el requerimientoextrajudicial si no hay sospecha de fraude.

2. Distinción de figuras afines

Fianza y solidaridad. La fianza presenta grandes analo-gías con la relación obligatoria solidaria. La solidaridadpuede cumplir también funciones de garantía. Sin embar-go la diferencia fundamental entre ambas figuras es que elobligado solidariamente responde principalmente y por eltodo, mientras que el fiador responde subsidiariamente, yen caso de pluralidad de fiadores sólo por la parte propor-cional que le corresponda (beneficios de excusión y dedivisión).

La fianza puede establecerse también solidariamente (art .1.822, párr. 2 CC), y entonces se excluyen los beneficios de excusióny de división (SSTS 3.2.90, 10.4.95). Pero la fianza solidaria no esuna obligación solidaria, pues aún sigue siendo una relación acce-soria y dependiente, mientras que la obligación solidaria es unaobligación principal; la diferencia principal con la solidaridad esque el fiador no puede obligarse a más que el deudor principal (art.1.826 CC), mientras que la obligación solidaria es una obligaciónque puede ser distinta y aún más gravosa de la que garantiza (art.1.140 CC). Otras diferencias de régimen jurídico derivadas de suaccesoriedad siguen siendo importantes: puede hacer valer lasexcepciones de su deudor (art. 1.853 CC), la prórroga concedida aldeudor extingue la fianza, pero no la obligación solidaria (art. 1.851CC), la devastación de las garantías extingue la fianza, pero no nece-sariamente la solidaridad (art 1.852 CC).

Resultan frecuentes en la práctica financiera modernalos llamados avales a primer requerimiento, que se intro-ducen por simpatía con las denominadas garantías a pri-


mera solicitud en el comercio internacional (STS 11.7.83).La jurisprudencia admite los avales a primer requerimien-to sobre la base del principio de autonomía de la voluntad,y su principal característica es que el garante no puedeoponer las excepciones causales, excepto el pago, y quetampoco puede oponer las excepciones personales quecorresponderían al deudor principal (SSTS 30.3.00,10.11.99, 27.10.92). Esto significa que el denominado avala primer requerimiento genera una obligación distinta,autónoma e independiente de la que nace del contratocuyo cumplimiento se garantiza (STS 3.5.99), y que no esuna relación dependiente o accesoria (SSTS 17.2.00,5.7.00); es decir, no es propiamente un aval sino unanueva obligación, que ha de considerarse una obligaciónsolidaria con la principal que garantiza.

Fianza civil y mercantil. El artículo 439 C de C define lafianza como mercantil cuando su objeto es asegurar un con-trato mercantil, estableciendo su carácter escrito (art. 440 CdeC).

Aunque la jurisprudencia trata normalmente como una norma-tiva común el régimen civil y mercantil de las obligaciones, en estecaso la distinción se hace necesaria porque la fianza mercantil seconsidera siempre una fianza solidaria, sin que puedan aplicarse alos afianzamientos mercantiles los beneficios de excusión, de divi-sión y relevación (SSTS 20.10.89, 7.3.92, 5.2.99). Cuando el aval seincorpora a una letra de cambio la responsabilidad solidaria seextiende a todos los suscribientes de la cambial por la naturaleza deésta, lo que se fundamenta en el régimen expreso de la Ley cambia-ría y del cheque de 16 de julio de 1985 (SSTS 5.3.90, 5.2.99).

Fianza y seguro. Por la cercanía de la fianza retribuiday el seguro, se presenta reiteradamente en la jurispruden-cia la necesidad de distinguir entre fianza y seguro, espe-cialmente en la modalidad de seguro de caución (art. 68LCS, véanse SSTS 5.6.92, 26.1.95, 6.7.98, 30.3.00), aunquetambién puede plantearse análogamente en el seguro decrédito (art. 69 LCS) y seguro de responsabilidad (art. 73LCS). En la práctica la distinción entre ambas figuras es

RELACIONES ENTRE EL ACRKKDOR Y EL FIADOR 385

sencilla porque la actividad de aseguramiento está delimi-tada por la propia tipicidad de la contratación de los segu-ros, y por el hecho de que sólo sociedades mercantilesregistradas pueden cumplir la función de aseguramiento.

Pero no sólo se distinguen fianza y seguro por los modelos típi-cos contractuales, también por su contenido: la obligación nacidade un contrato de seguro es una obligación nueva y d i s t i n t a de laprincipal que garantiza, lo que aproxima la relación a la solidaridady no a la fianza, y el bien o valor asegurado no lo es a t í t u lo degarantía, sino como resarcimiento o penalidad. En la exigencia deindemnización o restitución hay una acción directa del aseguradofrente al asegurador (art. 76 LCS), en la que la medida de la respon-sabilidad de la compañía aseguradora está reglada, y además estáligada al pago de la prima (art. 15 LCS), y tiene un pla/.o propio deprescripción (art. 23 LCS).

3. Relaciones entre el acreedor y el fiador

En la regulación de las relaciones entre el acreedor y elfiador, la preocupación fundamenta] de la normativa codi-ficada es la protección del fiador. Esta protección se haceefectiva principalmente a través de tres beneficios que seconceden al fiador: de excusión, de división y de releva-ción; por otra parte, en la reclamación de la deuda afian-zada, el Código impone un especial deber de diligencia alacreedor, para evitar que puedan devastarse las garantíasexistentes o la solvencia del deudor, y para prevenir elengaño o defraudación del fiador por la connivencia delacreedor y deudor. La fian/.a se extingue en caso de que ladeuda se agrave o que se devasten las garantías.

3.1. EL BENEFICIO DE EXCUSIÓN

El artículo 1.830 CC nos recuerda taxativamente que elfiador es un deudor subsidiario, y que sólo puede ser obli-


gado a pagar si antes se ha hecho excusión de todos losbienes del deudor principal; y el artículo 1.833 CC insisteen que el acreedor negligente en la excusión de los bienesdel deudor principal es responsable de la insuficiente sol-vencia del mismo. A la reclamación del fiador debe enconsecuencia preceder ordinariamente la reclamación aldeudor o la constatación fehaciente de su insolvencia (art.1.831.3 CC). A la reclamación intempestiva del acreedor elfiador puede oponer en consecuencia el llamado beneficiode excusión. Si no existe esta reclamación previa, el fiadorpuede oponer el llamado beneficio de excusión.

Evidentemente la reclamación al deudor y al f iador puedehacerse de modo conjunto (art. 1.834 CC), tanto extrajudicial comojudicialmente en la misma demanda, pero entonces la condenadeberá hacer constar el carácter subsidiario de la responsabilidaddel fiador (SSTS 17.6.85, 20.1.99).

Pero el beneficio de excusión no se concede de modoindiscriminado al deudor. En primer lugar, la excusión esun elemento natural de la fianza, y por ello no tiene lugar siel fiador renuncia a la misma, si se obliga solidariamentecon el deudor, si éste ha sido declarado judicialmenteinsolvente o si no puede ser demandado en el reino (art.1.831 CC). En segundo lugar, la excusión previa de los bie-nes del deudor se configura por el Código como un benefi-cio del fiador, esto es, no es automática sino que debe seropuesto temporáneamente por el fiador; y además median-te señalamiento de bienes suficientes realizables dentro deterritorio español (art. 1.832 CC). El Código regula la lla-mada acción de señalamiento como el procedimiento parahacer efectiva la responsabilidad subsidiaria del fiador; esdecir, para que el fiador pueda aprovecharse del beneficiode excusión debe señalar bienes suficientes del deudor,judicialmente realizables y suficientes para cubrir la deuda(art. 1.832 CC). Exigencia que la jurisprudencia interpretarigurosamente pues impone sobre el fiador la prueba deque el bien señalado existe, es realizable y basta para elcompleto pago de la deuda (SSTS 29.10.91, 24.7.98).

3. RELACIONES ENTRE El. ACREEDOR Y El, FIADOR 387

Tal como sucede en el ejercicio de la acción pauliana, el ejerciciodel beneficio de excusión se enfrenta al problema de que la consta-tación de la insolvencia del deudor principal es una difícil pruebanegativa (¿cómo probar que el deudor no tiene bienes suficientes?),y por otra parle el propio concepto de insolvencia es indeterminado,considerándose insolvente al deudor que deja de pagar sus obliga-ciones corrientes (art. 1.913 CC), por lo que la regulación normativadel deber de excusión, limita la exigencia de reclamación y persecu-ción de los bienes del deudor principal a la de una diligencia ra/o-nable en el acreedor, de búsqueda de bienes de su deudor, que nonecesariamente debe ser exhaustiva, pues el fiador está constreñidoa un deber positivo de señalamiento. La excusión parece así dividir-se en dos momentos: el requerimiento de pago al deudor principal,y la constatación de la falta de bienes; es tras el posterior requeri-miento al fiador que éste debe oponer el señalamiento. Si el acree-dor no ha reclamado la deuda a su deudor, y éste no ha sido declara-do judicialmente insolvente o ausente, el fiador puede oponerse apagar hasta que no haya una negativa expresa al cumplimiento porel deudor principal o éste se constituya en mora (argumento ex arts.1.830, 1.840, 1.844 CC); si ha habido esta reclamación aunque seaextrajudicial, o el deudor principal ha sido declarado judicialmenteinsolvente o ausente, o incluso si la insolvencia consta de modo pre-suntivo, el acreedor puede reclamar directamente al fiador y elmismo está obligado desde luego a oponer el beneficio de excusión(art. 1.832CC).

La jurisprudencia sin embargo parece encontrarse perpleja antela delerminación exacta de cuál es el momento exacto en que el fia-dor debe oponer el beneficio de excusión, y si debe ser simultáneo elejercicio del señalamiento a la oposición de la excepción de excu-sión. Alguna sentencia afirma que el beneficio se pierde si la excep-ción no se opone y el señalamiento no se reali/a desde la propiareclamación exlrajudicial, oirás en el aclo de conciliación (STS30.11.84, con cila de la de 1.3.27), oirás sentencias afirman quepuede oponerse en la contestación a la demanda (SSTS 3.10.85,24.7.95), y aun se afirma que puede oponerse en la ejecución misma(STS 22.1.71), sin llegarse a af i rmar ta jantemente que el señala-miento ha de ser simultaneo al ejercicio del beneficio de excusión.La diversidad jurisprudencial no es probablemente debida a unaincorrección técnica o a una falta de precisión conceptual, sino másbien a la diversidad de posibles situaciones subyacentes, y a la com-plejidad de mecanismos de reclamación y de oposición, y a la duali-dad de oposición de la excepción y ejercicio del señalamiento, aun-que parece en pr incipio lo más adecuado e s t imar con caráctergeneral que el beneficio de excusión debe oponerse desde la recia-

388 CAP. XV.—LA FIANZA 3. RELACIONES F.NTRH l i l , A( K I < . K I > O K Y l ; l I I A I K I K (89

mación judicial, y que debe ejercitarse de modo simultáneo el seña-lamiento de los bienes suficientes del deudor principal.

3.2. EL BENEFICIO DE DIVISIÓN

Si existen varios cofiadores la garantía se divide natu-ralmente entre ellos, y cada cofiador puede oponer a lareclamación del acreedor el derecho a la división de ladeuda en tantas partes como cofiadores (art. 1.837 CC), ano ser que uno de los cofiadores resultase insolvente, encuyo caso los demás cofiadores vienen obligados a asumirsu parte (art. 1.844 CC).

El Código remite el régimen de la división a la regula-ción de la excusión (art. 1.837 CC), esto significa que ladivisión es un beneficio naturalmente renunciable, quedebe ser opuesto y alegado por el fiador, que deben existiry señalarse bienes ejecutables suficientes del cofiador, yque presupone también una actitud diligente del acreedorde notificación de la reclamación a los demás cofiadorespara que asuman su parte.

¿Cómo se hace efectivo el beneficio de división? Lonatural parece que cada cofiador pueda exigir que losdemás cofiadores sean demandados conjuntamente por elacreedor, para que asuman la deuda en conjunto y puedanalegar desde el primer momento las excepciones que tuvie-ran, pues es contrario a la naturaleza de la fianza comoaseguramiento tanto que la reclamación singularizada per-judique a un cofiador como que la división perjudique alacreedor. Ejercitada una reclamación singular a un solofiador, el fiador demandado no puede oponer lisa y llana-mente la división sino que debe acreditar también que losdemás cofiadores son solventes y no tienen excepcionespersonales por la totalidad de la deuda o reales por suparte, situación evidentemente que sólo se puede prevenir,si el acreedor no les ha demandado conjuntamente, con lanotificación de la demanda a los cofiadores (art. 1.844 CC),

por lo que puede exigir que se extienda la reclamación a losmismos, solicitándoles por ese medio la asmu ion de suparte de la deuda. Igual que la excusión i m p l i c a el señalamiento la división implica la identificación v M a m . i d a alprocedimiento de los cofiadores convsponsaMcs. Mas queun reparto de la deuda la división supone el derecho a quetodos los fiadores sean reclamados conjuntamente v en sucaso que sean llamados también a la litis.

Dos cuestiones parecen haberse planteado en la j n r i s p i ndem 1 . 1 .la primera si dada la redacción taxativa del art ículo I .S í7, puedeaplicar la división de oficio el Tribunal aunque no haya sitio a legad . i .Alguna sentencia lo ha afirmado así, pero parece obvio que ello contradeciría la naturaleza de la fianza y la tutela de su func ión di- A s e -guramiento, pues no tiene sentido que el acreedor sea de peor co iu l ición si tiene varios fiadores que si tiene uno solo. Propiamente elderecho del fiador se limita a poder exigir al acreedor que reclameconjuntamente a todos los cofiadores o si ha pagado efectivamenle elderecho a reclamar de los cofiadores su parte. También se ha planleado si la solidaridad de la fianza excluye el beneficio de división, loque parece la postura jurisprudencial más reiterada, aunque algunasentencia haya afirmado lo contrario (así STS 3.6.68).

La liberación de un fiador extingue la fianza respectode los demás cofiadores por su parte (art. 1.850 CC). Esuna manifestación de la división natural de la responsabi-lidad entre los cofiadores, pues la liberación a un fiadorperjudicaría a los demás cofiadores si el acreedor pudieraseguir exigiendo la totalidad de la deuda a cualquiera delos demás cofiadores.

3.3. EL DERECHO A LA RELEVACIÓN DE LA FIANZA

La relevación es la acción que le corresponde al fiadorpara exigir la cobertura suficiente de su responsabilidadpor el deudor principal, y en ocasiones para exigir tam-bién que sea levantada la fianza y extinguida la garantíasubsidiaria que prestó. El fiador puede solicitar la releva-

390 CAR XV—LA FIANZA

ción de su deuda frente al deudor principal si se vedemandado al pago, si el deudor es declarado judicial-mente insolvente, si se ha cumplido el plazo pactado parala relevación y si se ha cumplido el término de la deuda(art. 1.843CC).

El Código regula la relevación como parte del régimen de lasrelaciones entre el fiador y el deudor principal, no como un mediopara extinguir la lianza. La relevación se dirige naturalmente frenteal deudor para que preste cobertura suficiente al fiador frente a sueventual responsabilidad patrimonial derivada del incumplimientode la obligación garantizada. La fianza es una relación jurídica tri-partita, en el que el acreedor es también parte, y el fiador no puedequedar liberado de la fianza por la sola voluntad del deudor, pueslos acuerdos entre deudor y fiador son para el acreedor una res ínteraillos acta. Para la liberación de la fianza en todo caso se exige elconsentimiento del acreedor (STS 6.10.95).

La regulación de la relevación como parte de las rela-ciones entre el fiador y el deudor nos muestra que sufinalidad esencial es la de asegurar al fiador, pero no lade extinguir la fianza, pues la relevación no es por símisma causa de extinción de la fianza. La relevación nose aplica en consecuencia sólo a las causas taxativasseñaladas por la ley, sino frente a cualquier comporta-miento del deudor que ponga en peligro su solvencia. Elderecho que el Código reconoce al fiador para la releva-ción de la fianza sirve para otorgar cobertura suficienteal fiador cuando existe un riesgo actual y efectivo de quedeba responder de una deuda afianzada, que por defini-ción no es propia, o cuando la conducta del deudor supo-ne un riesgo actual y efectivo a su solvencia en daño delfiador (STS 7.5.97).

Sin embargo hay un supuesto en el que la relevación sedirige contra el acreedor: el de la petición de extinción dela fianza por el transcurso del tiempo. No tiene sentidoque la fianza pueda durar indefinidamente, ni aun toda lavida del fiador, es natural que se entienda que la fianzadure un tiempo determinado, pues no es coherente que el

3. RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR Y EL FIADOR 391

fiador esté constreñido durante toda su vida por unagarantía personal prestada a una deuda ajena. El artículo1.843.5 CC da pie para afirmar que la fianza se extinguenaturalmente por el transcurso de diez años desde que seprestó, sin perjuicio de que ello no se produce automática-mente sino que presupone el requerimiento de relevaciónfrente al acreedor que es el titular efectivo de la garantía, ytambién la previa advertencia del fiador al deudor, a losefectos de que preste nuevas garantías suficientes a suacreedor, para evitar el vencimiento anticipado de sudeuda (art. 1.129 CC) o a los demás efectos de la insolven-cia temida. (Tal interpretación se apoya obiter dicta endoctrina jurisprudencial, así la STS 5.2.99, afirma que larelevación no extingue la fianza por tratarse de un avalmercantil, lo que supone reconocerá contrario sensu queextingue la fianza civil.)

3.4. LA TUTELA DEL FIADOR FRENTE AL CAMBIO,LA AGRAVACIÓN DE LA OBLIGACIÓN GARANTIZADAO FRENTE A LA DEVASTACIÓN DE LAS GARANTÍASPOR ACTO DEL ACREEDOR

Como decimos, la regulación de la fianza toma comointerés prevalente la tutela del fiador a quien se considerala parte más débil de la relación tripartita de fianza, ycuya responsabilidad no tiene necesariamente una causaonerosa, y existe también una cierta desconfianza ante laposible connivencia entre el acreedor y el deudor para per-judicar al fiador. La regulación normativa de la fianza esmuy puntillosa en declarar la extinción de la fianza antecualquier agravación de la deuda garantizada o ante cual-quier devastación del crédito o su rango o garantías poracto del acreedor, se pretende con ello preservar la integri-dad el crédito para que el fiador pueda ejercer la acción deregreso frente al deudor que incumpl ió o frente a losdemás cofiadores por su parte, y garantizar en lo posiblela indemnidad del fiador. Manifestaciones de este princi-

392 CAP. XV—LA FIANZA3. RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR Y EL FIADOR 393

pió se encuentran en la dación en pago aceptada por elacreedor y en la prórroga concedida al deudor.

La dación en pago aceptada por el acreedor extingue lafianza (art. 1.849 CC). La justificación más común a estanorma es la de que la dación en pago extingue la obliga-ción (STS 25.5.99), pero con independencia del carácterextintivo de la deuda por dación en pago su justificaciónespecífica se encuentra en la subsidiariedad de la fianza yen el principio de indemnidad del fiador.

En caso de una dación condicional en pago también se extingui-ría entonces la fianza. Sin embargo la jurisprudencia ha limitado sualcance, distinguiendo entre la datio pro soluto (en pago) y pro sol-vendo (para pagar) afirmando que cuando el convenio de pago entreacreedor y deudor sólo implica un mandato de venta no se extinguela fianza (STS 14.9.87), perspectiva de interpretación sumamentediscutible. Afirma la jurisprudencia que el artículo 1.849 CC serefiere sólo a los convenios de pago entre el acreedor y el deudor noentre el acreedor y el propio fiador en los que sí hay responsabilidadpor evicción (STS 12.1 1.91). En el caso de dación de pago entre elacreedor y un fiador parece que se extinguirán las demás cofianzassin perjuicio del regreso por la parte.

La prórroga concedida por el acreedor al deudor sin elconsentimiento del fiador extingue la fianza (art. 1.851CC).

Según la jurisprudencia, para que se produzca el efecto extinti-vo de la fianza hace falta un convenio explícito de prórroga (SSTS7.4.75, 8.10.86), como sucede en una renegociación de la deudaentre acreedor y deudor (STS 30.12.88). Según la jurisprudencia, lafianza no se extingue por el mero retraso del pago sin que el acree-dor reclame la deuda, o aun por la tolerancia de este retraso (SSTS29.10.91, 16.12.97), y tampoco por el convenio de quita y espera conel deudor en un procedimiento concursa!, que no es un acto explíci-to de prórroga, sino un aplazamiento impuesto por las circunstan-cias (STS 24.1.89).

Sin embargo dación en pago y prórroga concedida aldeudor no son los únicos supuestos de extinción de la

fianza, sino sólo manifestaciones del deber de colabora-ción del acreedor en la solvencia del deudor y conserva-ción de la consistencia de la deuda. Como el fiador quepaga puede ejercitar las acciones de regreso y reembolsofrente al deudor principal, cualquier perjuicio de estasacciones por el acreedor produce la extinción de la fianza.En consecuencia puede afirmarse que el acreedor estáobligado a la defensa de la integridad del crédito, surango, privilegios y garantías, y los fiadores quedan libresde su obligación si por cualquier acto del acreedor no pue-den subrogarse íntegramente en su crédito (art. 1.852 CC).La extinción se produce no por la inactividad del acreedoren la exigencia de la deuda, sino por la actitud culposa onegligente del acreedor que perjudica la consistencia del cré-dito y que es desproporcionada con las circunstancias dehecho (SSTS 20.10.93, 29.11.97). Su auténtica clave noesta sólo en el perjuicio que se causa al fiador, porqueentonces se podría limitar la extinción de la fianza al lími-te del perjuicio (como sucede en el art. 1.850 CC), sino enel rigor exigible en el deber de diligencia del acreedor, queevita que se levante cualquier género de sospecha de con-nivencia entre acreedor y deudor, como fundamento delorden patrimonial de la fianza y como exigencia de unaespecial lealtad hacia el fiador.

Un supuesto legal de aplicación de este principio es el artículo1.181 CC: la fianza se extingue si el acreedor autoriza al deudor aretirar la consignación de la cosa debida. La jurisprudencia conocemultitud de supuestos de extinción de la lianza por falta de diligen-cia debida del acreedor. La falta de los albaranes de entrega que seprevieron expresamente en el contrato, extingue la responsabilidaddel avalista (STS 30.12.95), la fianza se extingue si el acreedor noprotesta las cambiales y se dirige directamente contra el avalista alimpago tras la presentación de las mismas (STS 20.6.89), o si se res-tituyen por el acreedor las cosas pignoradas por el deudor lo queimpide el ejercicio de las garantías en la acción de reembolso (STS23.3.73), o si el acreedor alza el embargo de los bienes del deudorpara dirigirse directamente contra el f iador (STS 30.12.88). Elartículo 1.852 CC no significa sin embargo que el fiador sea parte dela deuda y haya de ser parte en su reclamación, o haya de ser notifi-cado del impago de la misma o de cualquier circunstancia que afee-


te al crédito (STS 20.10.93), y el artículo 1.852 CC tampoco significaque las garantías personales sean subsidiarias de las reales, y queéstas deban ejercitarse con preferencia, pues en términos generalesel acreedor, si hay pluralidad de garantías en un mismo crédito,podrá ejercitar con preferencia la que tenga por conveniente.

4. Las acciones de regreso del fiadorfrente al deudor principal

4.1. ACCIÓN DE REEMBOLSO Y DERECHOA LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS

El fiador que paga tiene acción de regreso frente al deu-dor, que, como hemos visto, comprende no sólo la restitu-ción de la deuda abonada, sino también intereses, gastos ydaños (art. 1.838 CC), pues el régimen de la restitución alfiador está presidido por el principio de indemnidad delmismo. El artículo 1.839 CC dispone por su parte que elfiador se subroga por el pago en todos los derechos que elacreedor tenía contra el deudor. La jurisprudencia afirmareiteradamente el carácter automático de la subrogacióndel fiador por pago de la deuda afianzada (STS 15.12.97).El fiador que paga puede en consecuencia ejercitar ínte-gramente los derechos que tenía el acreedor frente al deu-dor principal, con el rango, preferencia y garantías delcrédito abonado (STS 13.12.É

Sin embargo está claro que esta subrogación por pago no sepuede extender más allá de la deuda originaria, y que sin embargola deuda del fiador puede ser más gravosa que la del deudor princi-pal al comprender intereses, indemnizaciones, costas y gastos. Nosencontramos pues ante dos medidas de restitución reguladas en dosartículos sucesivos del Código: el reembolso o regreso del artículo1.838 CC, y la subrogación por pago del artículo 1.839 CC. La acciónde reembolso del artículo 1.838 CC tiene una medida distinta de laacción de subrogación por pago del artículo 1.839 CC, pues la pri-mera comprende intereses, gastos y daños, mientras que la segundasólo puede extenderse hasta el límite de la obligación originaria, ya

4. ACCIONES DE REGRESO DEL FIADOR FRENTE Al, DEUDOR PRINCIPAL 395

que la subrogación no puede ir más allá de la cuantía de la obliga-ción originaria pues así lo exige la tutela de los demás acreedoresdel deudor. Se plantea en la jurisprudencia reiteradamente si setrata de dos acciones distintas, tesis que podemos denominar clási-ca (SSTS 11.6.84, 13.2.88), o si se trata de una única acción con dosmedidas distintas de indemnización, tesis apuntada en otras senten-cias posteriores (SSTS 13.12.97, 3.7.98). En efecto, el pago por elfiador le da derecho a subrogarse en el crédito pagado, como sucedeen el pago con subrogación con el tercero interesado que paga unadeuda ajena (art. 1.210 CC), pero la acción de regreso en este casoestá limitada a la cuantía de la deuda originaria, para los incre-menta, es decir intereses, gastos y daños, nace un nuevo crédito dis-tinto del anterior, que no tiene su rango y privilegios de la obliga-ción originaria, porque propiamente es una nueva obligación.

En todo caso la medida de la restitución no puedeexceder de lo que el fiador se haya empobrecido, y por ellosi ha transigido con el acreedor no puede pedir más de loque realmente haya pagado (art. 1.839, párr. 2). Por otraparte declara la jurisprudencia que las acciones de regresoe indemnización de los artículos 1.838 y 1.839 CC soncompatibles con la acción de regreso contra los cofiadorespor su parte, y se pueden ejercitar en el mismo procedi-miento judicial, si bien entonces la condena de los cofia-dores, aunque sean solidarios, habrá de hacerse de modoalternativo a la condena de regreso del deudor principal(STS 3.7.98).

4.2. EXCEPCIONES OPONIBLES POR EL DEUDOR A LA ACCIÓNDE REEMBOLSO DEL FIADOR

El pago por el fiador no es exactamente asimilable a los supues-tos de pago por tercero de los artículos I . I 58 y 1 .210 CC. Pues sipaga el fiador en teoría se produce de modo automát ico la subroga-ción, sin que sea exigible el previo conocimiento del deudor, nitenga que demostrar interés alguno en la obligación, y sin que larestitución se limite en estos casos a lo que le sea ú t i l al acreedor; yello aunque el pago se efectúe cuando la obligación no era exigible,y aun en el caso de que hubiese oposición expresa del deudor al

396 CAR XV—LA FIANZA 5. LASUBFIANZA 397

pago de la obligación por parte del fiador. Sin embargo ello sucedesólo en teoría porque a la protección del fiador frente a la connivenciaposible entre deudor y acreedor, le sigue también otro principio deprotección del deudor frente a la actuación intempestiva del fiador.

A pesar del régimen de la fianza que establece concarácter general en el pago del fiador el derecho a la subro-gación, la actuación prudente del fiador aconseja quepague previo conocimiento y aprobación del deudor prin-cipal, pues la actuación intempestiva del fiador tampocopuede empobrecer al deudor principal. En efecto, a tenordel artículo 1.840 CC si el fiador paga sin conocimiento deldeudor puede hacer valer éste contra él todas las excepcio-nes que hubiera podido oponer al acreedor al tiempo dehacerse el pago (art. 1.840 CC), lo que significa que el deu-dor puede oponer al fiador excepciones como las de pago,compensación, prescripción, transacción, minoría deedad, incapacidad, etc., y también las que se deriven delcumplimiento ordinario de la obligación como la exceptionon adimpleti contractus, o la discrepancia sobre la medidade aplicación de la pena en una cláusula penal. Y pareceobvio que las mismas excepciones podrán oponerse sicomunicada por el fiador la intención de pagar y manifes-tada por el deudor su oposición expresa al pago y su causa,el fiador procediese a pagar a pesar de todo.

Y basado en el mismo principio de protección del deudor frentea la actuación intempestiva del fiador, si el deudor repite el pagoporque no conocía el pago anterior del fiador, no hay acción deregreso del fiador contra el deudor, sin perjuicio de que pueda pedirdel acreedor la repetición de lo pagado como un pago indebido (art.1.842CC).

dad, la obligación del fiador no es distinta de la deudorprincipal.

5. La subfianza

Se conoce como subfianza la prestación de una garan-tía personal a la obligación del fiador, figura previstaexpresamente en el artículo 1.823, párr. 2 CC, que prevéque la fianza pueda constituirse no sólo a favor de un deu-dor principal sino también a favor de otro fiador, lo que elartículo 1.836 CC denomina el fiador de un fiador.

La regulación de la subfianza es puramente incidentalpreviéndose que se pueda ejercitar por el subfiador elbeneficio de excusión tanto frente al deudor como frenteal fiador (art. 1.836 CC), aunque en el caso de subfianzamercantil el beneficio de excusión no se podrá ejercitarfrente al fiador afianzado pero sí respecto del deudor prin-cipal (véase incidentalmente STS 17.2.97), y que la confu-sión que se verifique en la persona y condición del deudory del fiador no extingue la subfianza (art. 1.848 CC), pre-viéndose también que el subfiador, en caso de insolvenciadel fiador por el que se obligó, es responsable frente a loscofiadores en los mismos términos en que estaba el fiador(art. 1.846CC).

Si la deuda era a plazo y el fiador pagó antes de su ven-cimiento, no puede exigir del fiador el reembolso del deu-dor principal hasta que el plazo venza (art. 1.841 CC), y nopuede presumirse que el fiador desconoce las condicionesde tiempo y lugar del pago a efectos de limitar la acción deregreso, pues al contrario de lo que sucede en la solidari-

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