Delitos contra la propiedad

I.- Introducción.

1.- Código penal chileno

Una primera distinción es la que se hace entre bienes jurídicos individuales y bienes jurídicos colectivos. La segunda distinción se hace al interior de los bienes jurídicos individuales, distinguiéndose entre bienes jurídicos personalísimos y bienes jurídicos materiales o instrumentales.

Lo que caracteriza a los bienes materiales no es la disponibilidad sino la alienabilidad, es decir, el reforzamiento jurídico de los efectos del acto voluntario de disposición, de modo de hacerlo coercitivamente vinculante respecto de quien lo efectuó.

En otras palabras, todos los bienes jurídicos individuales son en principio disponibles; tratándose de los bienes materiales, y sólo de ellos, su disposición puede ser además irrevocable.

Siguiendo al Código Penal español de 1850, el Código Penal chileno reúne todos los delitos contra bienes jurídicos materiales en un mismo apartado sistemático, genéricamente denominado “Delitos contra la propiedad”.

Se trata de un extenso apartado. Temáticamente, el Título IX del Libro Segundo del Código puede subdividirse en cinco secciones:

a.- La primera sección comprende los Párrafos 1 a 5 (Arts. 342 a 356 bis), que se refieren a los delitos de a.1.- hurto, a.2.- robo con fuerza en las cosas y robo con violencia o intimidación en las personas.

Estos delitos se encuentran configurados de tal modo que resultan ser todos especies de un mismo género (la apropiación de cosa mueble ajena con ánimo de lucro).

a.3.- El así denominado “hurto de hallazgo (Art. 448)” es una figura anómala de este grupo, porque él no satisface los requisitos del pretendido tipo básico de hurto.

Hay por lo tanto dos clases o categorías de circunstancias agravantes o calificantes del delito de hurto, aquellas que son denominadas por la ley como “fuerza en las cosas”, y que en tal carácter dan lugar a un régimen especial de punibilidad a título de “robo”, y las demás, que aparecen como agravantes del delito de hurto (Art. 447).

b.- La segunda sección corresponde al párrafo 5 bis (Art. 356 bis A), agregado por la Ley 19.413 (de 20 de Septiembre de 1995), que contiene un solo delito: el de receptación. Este delito es una forma particular de encubrimiento (Art. 17), referida por la ley sólo al encubrimiento de los delitos de hurto y robo.

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c.- La tercera sección corresponde al párrafo 6 (Arts. 457 a 462), que reúne los atentados contra la posesión y uso de cosas inmuebles y diversos atentados contra la propiedad y uso de las aguas. Un criterio diferenciador entre la primera sección y ésta pareciera residir, en consecuencia, en la naturaleza de la cosa (mueble o inmueble) sobre la que recae el interés vulnerado por el delito.

d.- La cuarta sección corresponde a los párrafos 7 y 8 (Arts. 463 a 473), en los que se encuentran los delitos más disímiles.

d.1.- Atentados contra el patrimonio de los acreedores (Arts. 463 a 465), que en su mayor parte han pasado a ser regulados por la legislación especial (Ley 18.175, de quiebras, Arts. 218 a 221). d.2.- Por otra parte están los atentados contra el patrimonio ajeno cometidos mediante engaño, el principal de los cuales es el delito de estafa (Arts. 468, 473).

En el párrafo 8 se encuentran además incluidos otros delitos que no guardan relación alguna con los anteriores, como por ejemplo el delito denominado

d.3.- “hurto de posesión” (Art. 471 N° 1), d.4.- el contenido de delito contra la propiedad de la figura de la apropiación indebida (Art. 470 N° 1).d.5.- inutilización de documentos (Art. 470 N° 50)d.6.- el delito de destrucción de la cosa embargada (Art. 469 N° 6).

Que el Código Penal considere a todos estos supuestos como “engaños” es un error, cuyo origen pareciera encontrarse en la doble significación de la palabra latina “fraus” (“fraude”), indicativa tanto de engaño como de daño o perjuicio. Si se tiene presente esta doble significación, es claro que conforme a las reglas semánticas del idioma castellano una defraudación (frustración de expectativa, perturbación del ejercicio de un derecho o irrogación de perjuicio patrimonial) no requiere necesariamente ser un fraude (engaño). Cuando el Código habla de “otros engaños”, lo que quiere decir es “otros fraudes” en el sentido de “otras defraudaciones”.

e.- La quinta y última sección es la formada por los párrafos 9 y 10 (Arts. 474 a 488), que comprende a los delitos de

e.1.- destrucción de cosas, e.2.- incendios, e.3.- estragose.4.- daños.

El sistema conceptual aparente del Código es el de realizar sucesivas distinciones de género/especie. Así, el delito más específico sería el de incendio, que correspondería a una clase de estrago, el cual a su vez sería una especie del género “daño”. Se trata sin embargo de un sistema aparente, porque entre los daños (Arts. 484-487) y los estragos (incendio incluido: Arts. 474-481) existe una diferencia conceptual esencial: mientras que el daño

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sólo es punible cuando recae sobre cosa ajena, el estrago y el incendio restan punibles aún cuando recaigan sobre cosa propia. De aquí que los delitos de incendio y estrago no sean simples delitos contra intereses materiales ajenos.

f.- La disposición final de este apartado, que es al mismo tiempo la disposición final del Libro Segundo, contiene una excusa legal absolutoria, es decir, un supuesto de exclusión de punibilidad cuyo fundamento se encuentra más allá del ámbito del injusto y de la culpabilidad. Por consideraciones de política criminal, la ley decide limitar a los medios del derecho privado la reacción del Estado frente los delitos de esta especie cometidos entre parientes o cónyuges.

2.- Críticas a nuestra regulación.

Por la naturaleza de protección penal y por el principio de fragmantariedad, es evidente que el derecho penal no puede proteger irrestrictamente y sin límites la propiedad. Pero hay dos casos auténticos de vacios legales. Estos son:

a.- La extorsión. El modelo regulativo de la extorsión que se ha impuesto en el derecho comparado es el de su consideración como un delito contra el patrimonio, paralelo a la estafa, enteramente equivalente a ella en su estructura y ámbito típico.

Ambos son delitos de desplazamiento patrimonial antijurídico, es decir, de enriquecimiento de una persona a costa del empobrecimiento de otra, acaecido en virtud de un acto de disposición patrimonial jurídicamente viciado.

La diferencia entre la extorsión y la estafa se produce en el modo de ataque al patrimonio ajeno, que vicia el acto de disposición: en la extorsión es la coacción (particularmente la coacción mediante amenaza) y en la estafa, el engaño.

El derecho chileno no conoce un delito semejante de extorsión. Lo que entre nosotros se denomina “extorsión” (Art. 438) es la figura francesa de la obtención bajo coacción de la suscripción u otorgamiento de un documento con significación patrimonial.

Todos los demás actos de disposición patrimonial que no consistan en suscribir u otorgar un documento quedan sin protección penal bajo el título específico de la extorsión. Por otra parte, los medios comisivos de este delito son los del robo (definidos en el Art. 439), que, como veremos deben ser interpretados restrictivamente.

Así, la extorsión chilena resulta un tipo doblemente restringido. Esta estrechez del delito de extorsión es en parte suplida por el delito de robo, cuando la disposición patrimonial consiste en la entrega de una cosa mueble y siempre que sean empleados los mismos medios comisivos del robo (luego, el delito chileno de robo es en parte robo en sentido estricto y en parte extorsión-de-cosa).

Fuera de este caso, la sede de incriminación de la extorsión en el Código Penal chileno se encuentra en el delito de amenazas condicionales. En este sentido conviene tener presente

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que la misma ley presupone una función de las amenazas condicionales como tipo de recogida de coacciones patrimoniales, al considerar expresamente la exigencia de dinero como una clase especial de condición ilícita (Art. 296 N° 1).

b.- La administración defraudatoria del patrimonio ajeno. Esta es una materia en la que no puede afirmarse que exista un modelo regulativo predominante en el derecho comparado. Los distintos sistemas jurídicos dan respuestas penales diversas al caso de quien irroga un perjuicio en el patrimonio ajeno por él administrado, cuando lo hace abusando de una potestad o de una relación de confianza.

En los sistemas jurídicos germánicos, la respuesta ha sido la configuración de un delito genérico de administración defraudatoria del patrimonio ajeno, denominado “deslealtad” (Untreue).

En los sistemas jurídicos latinos, la respuesta ha tenido un carácter más específico, concentrándose en la defraudación de administradores de sociedades de capital, entendida como un delito societario.

La legislación chilena sobre sociedades presupone que las defraudaciones cometidas por sus administradores dan origen a una responsabilidad penal, conforme a normas punitivas a las que se remite sin precisarlas. Así, por ejemplo, el Art. 44 de la Ley 18.046, de sociedades anónimas, que se refiere a la celebración de actos en los que el administrador tiene interés personal, establece en su inciso final la responsabilidad civil del administrador “además de las sanciones administrativas en su caso y de las penales que correspondan”.

La sanción penal correspondiente, es por cierto la del delito de administración defraudatoria, del cual el supuesto del Art. 44 es un caso paradigmático. Sin embargo, como ese delito no existe como tal en el Código Penal chileno, el cual sólo sanciona casos muy específicos de administración defraudatoria (Arts. 469 N° 3 y 4, y 470 N° 2 y 3), el resultado de esta remisión es que no “corresponde” sanción penal alguna. Éste sí que es un vacío sensible, ya que no existe un tipo residual de gestión desleal al cual acudir en defecto del delito patrimonial, como ocurre con las amenazas condicionales y la extorsión.

La jurisprudencia y la doctrina intentan, en parte, suplir este vacío aplicando el delito de apropiación indebida, interpretándolo como un delito contra el patrimonio.

Con eso se desconoce o se relativiza el contenido de delito contra la propiedad que inequívocamente tiene -al menos en parte esta figura, y tampoco se logra suplir plenamente el vacío, ya que el delito de apropiación indebida se encuentra restringido a acciones que recaen sobre cosas corporales muebles.

La condonación de una deuda, en ejercicio defraudatorio de un mandato, aún para lograr de ese deudor ventajas patrimoniales personales, no es apropiación ni distracción indebida, incluso bajo la interpretación de este delito como delito contra el patrimonio.

II.- Bien Jurídico protegido.

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Entendida en su sentido jurídico estricto, es decir, como un derecho real específico (derecho de dominio o propiedad quiritaria), la propiedad es la posición jurídico formal, o su contenido fáctico de poder, que corresponde al derecho de dominio, es decir, al derecho real que se tiene sobre cosas corporales para usar y gozar arbitrariamente de ellas, no siendo contra ley o contra derecho ajeno (Art. 582 del Código Civil).

La propiedad como bien jurídico puede ser concebida de dos modos:

a.- como posición jurídico-formal (derecho subjetivo) b.- como contenido fáctico de poder correspondiente a esa posición.

Concebida de la primera forma, muchos delitos contra la propiedad resultan ser delitos de peligro. El hurto, por ejemplo, no lesiona la propiedad del dueño sobre la cosa hurtada. Precisamente por seguir siéndolo es que dispone de las aciones reivindicatoria o restitutoria.

La desposesión sí puede conducir a la pérdida de la propiedad, por la prescripción. Por eso sería un delito de peligro.

Concebida de la segunda manera, los delitos contra la propiedad resultan ser delitos de lesión, pues con ellos se pierde el contenido fáctico de poder sobre la cosa.

Es obvio que a los menos ciertos delitos, como los delitos de daño hurto y robo pueden ser correctamente concebidos como atentados contra el derecho de propiedad o contra su contenido fáctico de poder. Pero basta con echar una mirada a los Arts. 457 a 473 para advertir que no es este derecho subjetivo, ni su contenido, el objeto de protección de muchas de las disposiciones reunidas en el Título IX.

a.- Concepto jurídico de patrimonio

Conjunto de los derechos subjetivos patrimoniales de que es titular una persona.

Para esta concepción, por lo tanto, el criterio de reconocimiento de un resultado de lesión del patrimonio se encuentra en la vulneración de las posibilidades de ejercicio de facultades jurídicamente garantizadas sobre cosas o en relación a prestaciones.

Esta concepción de patrimonio fue postulada a fines del Siglo XIX por Adolf Merkel y desarrollada principalmente por Karl Binding.

En este caso, las normas punitivas de atentados al patrimonio presuponen normas del Derecho privado y público que definen qué es patrimonio, quien es su titular, y prohíben irrogarle un perjuicio (a menos que concurra una razón prevaleciente, claro está).

Junto con ello, la práctica judicial y la doctrina lo hicieron objeto de críticas por ser a la vez demasiado estrecho y demasiado amplio:

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i.- Demasiado estrecho, en el sentido que exige que el interés de una persona sobre una cosa o prestación revista el carácter de un derecho subjetivo para que sea objeto merecedor de protección penal frente a los ataques constitutivos de delitos patrimoniales.

Esto deja sin embargo fuera del ámbito de protección penal –en particular frente a la estafa, la extorsión y la administración defraudatoria del patrimonio ajeno (Untreue)- numerosos casos de bienes que son objeto de transacción en la vida económica, como ciertas expectativas, el know-how, los secretos industriales, la fuerza de trabajo y la clientela.

ii.- Demasiado amplio, en la medida en que admite como objeto de ataque cualquier cosa o prestación sobre la que pueda tenerse un derecho subjetivo. Esto significa ampliar el ámbito de aplicación de todos los delitos de daño patrimonial a la afectación del ejercicio de cualquier derecho subjetivo, sin importar que esa afectación se tradujera o no en una pérdida económica.

También significa excluir de raíz la aplicabilidad de la compensación como criterio de apreciación del daño. Así, por ejemplo, si el amante despechado A hace saber a su rival B que el bucle que la amada común le diera no corresponde a su cabello sino al cabello de otra mujer, de quien él, A, dice estar enamorado, y con ese engaño induce a B a vendérselo, comete delito de estafa contra B, a pesar de que éste ha recibido dinero a cambio de un bien que no tiene valor económico alguno.

b.- Concepto económico de patrimonio.

Conjunto de los valores económicos sobre los que se ejerce un poder fáctico de aprovechamiento (uso o disposición).

Desde un punto de vista práctico, las consecuencias de la concepción económica del patrimonio son precisamente las opuestas a las consecuencias de la concepción jurídica del patrimonio.

En la medida en que lo esencial es el valor económico de un bien, quedan excluidos del ámbito de los delitos patrimoniales los ataques sobre objetos carentes de significación pecuniaria.

Por otra parte, en la medida en que la vinculación entre el ofendido por el ataque y el bien sobre el que éste recae es concebida como un poder puramente fáctico, quedan incluidos todos los bienes económicamente significativos, sin importar si la posición del ofendido es o no susceptible de calificación formal como la titularidad de un derecho subjetivo.

Pero este criterio conduce irremediablemente a una contradicción insostenible entre la protección penal del patrimonio y su protección jurídica extra-penal.

El caso de la “comisión del ladrón”. El ladrón A, que ha hurtado un objeto de arte, trata de vendérselo al conocido receptador B. Éste se declara –engañosamente- no interesado en comprarlo y sólo acepta tenerlo en depósito, obligándose a pagar a A una comisión en caso de venderlo. Una semana después, B vende el objeto de arte hurtado en una importante

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suma, pero esconde ese hecho de A, diciéndole que el objeto le fue robado. ¿Ha sufrido A un perjuicio patrimonial merecedor de protección penal? Para la concepción económica del patrimonio, la respuesta afirmativa se encuentra fuera de toda duda.

c.- Concepción jurídica económica de patrimonio.

Para Welzel, por “patrimonio” en un sentido jurídico-económico debe entenderse la “suma de los valores económicos que se encuentran a disposición de alguien bajo la protección del orden jurídico”.

Variantes:

i.- Gallas.

El criterio jurídico de adscripción de un valor económico a una persona es el de la facultad jurídica de disposición concretada en un derecho subjetivo. Esta variante combina los conceptos jurídico y económico de modo tal que conduce a la formulación más restringida posible del concepto de patrimonio. Siguiendo a la concepción económica excluye del patrimonio los bienes sin valor económico, y, siguiendo a la concepción jurídica, excluye de él los valores económicos sobre los que no se tiene un derecho subjetivo. Conforme a esta concepción, no hay perjuicio patrimonial en el caso del bucle de la amada ni tampoco en el caso de la comisión del ladrón.

ii.- Welzel, Cramer, Samson.

El criterio jurídico de adscripción de un valor económico a una persona es el del reconocimiento por el Derecho. Esta variante no exige que el poder de aprovechamiento o disposición sobre el bien se concrete formalmente en un derecho subjetivo, sino que excluye del concepto de patrimonio los casos en que ese poder o interés sea jurídicamente impugnable (básicamente, casos de anulabilidad e inoponibilidad).

iii.- Lackner, Gössel.

El criterio jurídico de adscripción de un valor económico a una persona es la ausencia de reprobación por el derecho del poder de disposición. Esta variante no exige que el titular tenga un derecho subjetivo, ni excluye todos los casos de impugnabilidad jurídica de esa titularidad, sino que considera excluidos del patrimonio como objeto de protección solamente los casos de impugnabilidad fundados en una contravención a normas de deber, ya sean jurídicas o de moral social (buenas costumbres). Es el criterio más cercano al concepto económico de patrimonio.

Crítica General. Desde un punto de vista dogmático, sin embargo, es también evidente que en esa misma flexibilidad y manipulabilidad de la doctrina se encuentra su debilidad teórica. La concepción jurídico-económica no es una concepción consistente, que adopte como punto de partida un determinado principio o concepto, sino que consiste en la afirmación simultánea de perspectivas contrapuestas. La adopción de una contradicción como premisa de análisis explica la facilidad con que la concepción puede ser aplicada

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satisfactoriamente para producir cualquier decisión, pero hace también evidente la incertidumbre de sus resultados.

d.- Concepción personal de patrimonio

Esta teoría surgió originalmente como una tesis correctiva de la apreciación exclusivamente pecuniaria del daño patrimonial (Bockelmann), para ser transformada posteriormente por Harro Otto en una teoría general acerca del patrimonio y de los delitos patrimoniales.

El desarrollo de la personalidad supone el contacto o tráfico con las cosas, a través del cual la persona se hace consciente de su capacidad de dar forma a su entorno. El patrimonio es, en este sentido, la garantía en el ámbito de los objetos del desarrollo del sujeto relacionado con el ámbito económico, en tanto los objetos a los que él se refiere constituyen bienes de dicho ámbito. Los bienes con valor pecuniario son solamente una parte del ámbito económico, aquella relacionada con la participación en el tráfico de bienes y servicios. Pero, puesto que también pertenece al ámbito económico el valor de uso de las cosas, conforme a esta concepción la protección penal del libre desarrollo de la personalidad tiene que incluir este aspecto o forma de las relaciones de un sujeto con los objetos.

Conforme al razonamiento anterior, por “patrimonio” debe entenderse “una unidad personalmente estructurada que garantiza el desarrollo de la persona en el ámbito de los objetos”. El patrimonio se constituye en las relaciones de dominación que el derecho reconoce a una persona sobre objetos que la sociedad jurídicamente organizada reconoce a su vez como objetos autónomos del tráfico económico. Esto significa que el patrimonio es la potencia económica de un sujeto de derecho.

Puesto que el daño patrimonial consiste en la disminución de la potencia económica de un sujeto, para que se haya irrogado ese daño basta que haya de parte del sujeto una disposición sobre medios económicos sin que éste alcance el fin económico que perseguía.

La frustración de fin económico es el criterio de determinación del perjuicio económico, y no la comparación monetaria de la situación ex ante con la situación ex post del titular del patrimonio.

La concepción de Otto conduce a la clase de los delitos contra el patrimonio a la misma situación de confusión conceptual entre la finalidad general de política criminal del sistema de la Parte Especial y su concreción en la constitución de ciertos bienes jurídicos.

Esta concepción consiste en una transformación de los delitos contra el patrimonio en delitos contra el libre manejo de objetos. De hecho, basta con reformular su punto de partida –la distinción entre sujeto y objeto- para que todos los atentados contra bienes jurídicos individuales sean en definitiva atentados contra un patrimonio personalmente concebido, ya que todos los delitos contra bienes jurídicos individuales admiten ser considerados como atentados contra la voluntad manifestada de un centro de imputación –

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el “yo”- que se sirve del medio ambiente –incluyendo las disposiciones corporales- para su realización.

Tan evidente es este imperativo, que la concepción personal del patrimonio ha reformulado su criterio de apreciación del daño patrimonial. Ahora insiste en la necesidad de distinguir el fin económico o próximo de la disposición patrimonial de los fines personal-ideales o remotos de quien hizo la disposición.

Pero esta reformulación concede el punto central de la crítica: esta distinción entre fin económico y fin ideal, o bien es impracticable, o bien presupone un concepto de valor económico independiente de la realización de la voluntad personal del titular del patrimonio.

Si es impracticable, entonces la concepción económica del patrimonio no satisface operativamente el principio de legalidad; y si presupone un concepto extra-personal de valor económico, entonces la concepción cae por su propio peso.

III.- Teorías del Bien Jurídico Protegido

a.- Teorías monistas.

De todas las concepciones del patrimonio examinadas, sólo la concepción jurídica y la concepción personal han sido postuladas por la doctrina alemana como teorías monistas del bien jurídico protegido en los delitos contra valores patrimoniales. La teoría económica y la teoría jurídico-económica nunca han sido defendidas por los autores alemanes como teorías monistas, sino como concepciones del patrimonio en el marco de una teoría dualista.

Partiendo de la premisa anterior, es evidente que sólo puede postularse como teoría monista aquellas concepciones del patrimonio que prescinden del punto de vista pecuniario o monetario. Tales son, precisamente, las concepciones jurídica y personal del patrimonio.

Las concepciones que, por el contrario, incorporan elementos económicos en su definición del patrimonio deben reconocer que ese concepto no es aplicable a todos los delitos contra intereses sobre cosas. Partiendo de la premisa antedicha, las concepciones económica y jurídico-económica del patrimonio sólo pueden admitirse en el marco de una teoría dualista o pluralista del bien jurídico protegido.

Esto es así, porque en la doctrina alemana es absolutamente dominante la tesis de que al menos cierto número de delitos contra intereses materiales no son atentados consistentes en la irrogación de un perjuicio avaluable pecuniariamente, sino atentados contra la posibilidad fáctica de ejercicio de una posición jurídico-formal de titular de algún derecho sobre la cosa.

b.- Teorías dualistas (Pluralistas)

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Como ya se ha visto en la sección anterior, la postura dominante en la doctrina alemana efectúa una distinción sistemática fundamental, reconociendo la existencia de dos grandes grupos de delitos contra intereses materiales.

Conforme a esta distinción, por una parte se encuentran los delitos contra el patrimonio, definido éste conforme a la concepción jurídico económica.

Por la otra parte se encuentran los delitos contra la propiedad, entendida como el contenido fáctico de poder sobre una cosa que corresponde al derecho de dominio.

Dependiendo de la regulación positiva, es decir, contingentemente, puede reconocerse junto a la propiedad otros derechos reales (básicamente, de aprovechamiento) como objetos específicos de protección.

Esta concepción dualista puede ser formulada con alcances diversos, según si la distinción fundamental que la origina se refiere al objeto de la acción o al objeto de protección, es decir, al objeto concreto en que se despliega el ataque o bien al resultado constitutivo de lesión del bien jurídico. El siguiente cuadro ofrece una descripción sinóptica de una y otra connotación:

Objeto de ataque (específico)

Resultado lesivo del bien jurídico

Delitos contra la propiedad(y otros derechos reales)

Componentes concretos y específicos, jurídicamente formalizados, del conjunto de intereses sobre cosas que tiene una persona.

Afectación de la posibilidad fáctica de realización de la posición jurídico-formal del sujeto en relación a la cosa.

Delitos contra el patrimonio

El patrimonio en general, concretado contingentemente en cualquiera de sus elementos integrantes.

Daño pecuniario.

Esta distinción es de la mayor importancia para el análisis dogmático. Ello es así porque las consecuencias de la adopción de la distinción entre delitos contra derechos absolutos y delitos contra el patrimonio solamente en la connotación de la primera columna (especificidad del objeto de ataque) son radicalmente diversas de las consecuencias de su adopción con la connotación de la segunda columna (resultado lesivo).

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En algunos delitos el atentado debe recaer sobre un objeto específico de ataque, expresado en el tipo, correlativo a un derecho de carácter patrimonial específico, como lo es el derecho de propiedad o los derechos de aprovechamiento o de apropiación.

En otros delitos, el tipo no precisa el objeto patrimonial de ataque, razón por lo cual se puede decir que el objeto de protección es el patrimonio como un todo (cualquiera que sea su concepción).

No es que el atentado deba dirigirse a la universalidad del patrimonio genéricamente considerado –lo cual es prácticamente imposible-, sino que, desde el punto de vista del tipo, el atentado puede recaer sobre cualquier elemento integrante del patrimonio.

Por el contrario, la distinción expresada en la segunda columna supone una nítida diferenciación de bienes jurídicos. Conforme a esta distinción:

Los delitos contra la propiedad u derechos reales sólo exigen una vulneración de la posibilidad fáctica de ejercicio de la posición formal del titular de un derecho subjetivo, sin presuponer para la consumación del delito la irrogación de un daño patrimonial en el sentido de una merma del valor pecuniario del conjunto de bienes del que es titular esa persona.

En los delitos contra el patrimonio, por el contrario, independientemente de que el atentado afecte una posición jurídico-formal del titular del patrimonio, lo único decisivo es la irrogación de un daño patrimonial, es decir, la merma del valor total del patrimonio. Para que se dé este resultado, es necesario (aa) que el objeto de ataque sea un bien con valor de cambio, y (bb) que el ataque a ese objeto arroje una pérdida patrimonial para el ofendido.

Este es, además del anterior, el sentido con que la teoría económica y la teoría jurídico-económica plantean esta distinción.

Tanto es así, que el dualismo dominante en la teoría alemana ha sido criticado por Harro Otto como una inconsistencia, en el sentido de mantener a la vez dos conceptos de patrimonio: uno jurídico, para los delitos contra la propiedad, y otro económico, para los delitos contra el patrimonio.

c.- Postura chilena.

La postura dominante en la doctrina chilena es la de mantener el uso del término “propiedad” como designación del bien jurídico protegido, pero asignándole un sentido amplísimo, completamente indiferenciado.

A este respecto, es paradigmática la exposición de Alfredo Etcheberry. Este autor constata que el Código Penal asigna un sentido amplio al término propiedad, que trasciende el sentido estricto del derecho de dominio sobre cosa corporal, entendiéndola como el vínculo jurídico que une al sujeto con todos los derechos de que es titular y que sean económicamente apreciables.

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La propiedad en sentido penal sería, según Etcheberry, un concepto coincidente más bien con el concepto constitucional de propiedad que con el concepto civil. Enteramente semejante es la posición de Labatut, quien si bien propone referirse a estos delitos como delitos contra el patrimonio, entiende por tales al derecho de dominio, los demás derechos reales y los derechos personales.

Apartándose de la posición anterior, Miguel Soto Piñeiro ha adherido a una concepción dualista del bien jurídico protegido por el Título IX, en un sentido enteramente similar al defendido en España por Zugaldía Espinar. Según Soto, los delitos de daño, hurto y robo son delitos contra la propiedad y en tal carácter no presuponen desde le punto de vista del bien jurídico protegido la irrogación de un perjuicio pecuniario al ofendido. Esta tesis es la base de su análisis del delito de apropiación indebida (Art. 470 N° 1) como delito contra la propiedad y no como delito de perjuicio patrimonial.

d.- Antonio Bascuñán

La teoría dualista es el punto de partida correcto para la reconstrucción dogmática de los delitos contra intereses materiales.

Ello, por tres razones fundamentales:

a.- En primer lugar, porque la distinción entre el derecho de propiedad y la titularidad patrimonial es una distinción firme del derecho privado de la tradición continental, que constituye el horizonte de referencia de la regulación penal. En particular, los delitos de daño, hurto y robo presuponen el concepto más riguroso de la propiedad, que es el de la que se tiene en cosas corporales. En el ámbito de la regulación penal, la distinción entre propiedad y patrimonio corre pareja a la distinción entre una cosa corporal y cualquier expectativa legítima con valor pecuniario (objetos de la acción), que es de la mayor importancia para desarrollar una interpretación que se atenga al principio de la última ratio.

b.- En segundo lugar, porque existe un principio supralegal que impide la incriminación del daño patrimonial que proviene del mero incumplimiento contractual. El Art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y el Art. 7 N° 7 del Pacto de San José de Costa Rica (1969) prohíben la prisión por deudas. Esto exige al legislador y al intérprete vincular el incumplimiento contractual a algún fundamento de incriminación distinto del daño patrimonial por él ocasionado, para que la imposición de una pena sea jurídicamente válida.

La generalización de esta norma permite afirmar que como principio del derecho internacional, la pura irrogación de daño patrimonial no puede ser considerada como merecedora de pena. Pero este no es el caso de la propiedad. Las disposiciones internacionales se refieren claramente a la antijuricidad provenientes de la lesión de derechos personales o de crédito, no a los derechos reales. El merecimiento de pena de la infracción a los deberes erga omnes correlativos al derecho de propiedad (u otro derecho real) está subordinado a los criterios generales de legitimación del derecho penal (fundamentalmente, el principio de proporcionalidad), pero no a esta regla de impunidad.

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c.- Finalmente, la razón de la distinción se encuentra también en sus diferentes fundamentos normativos. Las normas sobre delitos contra la propiedad protegen los bienes instrumentales desde el punto de vista de la proyección de la persona en su trato con las cosas. Por eso es que el valor económico no es condición de merecimiento de protección penal. Las normas sobre delitos contra el patrimonio protegen las expectativas con valor económico, la potencia de una persona para intervenir Por eso es que su lesión consiste en una disminución patrimonial desde el punto de vista contable.

IV.- Delitos. Parte Especial.

1.- HURTOS (Arts. 432 - 489)

Art. 432 El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto.

Se regula en además en el párrafo IV del libro segundo, Art. 446 al 448.

Contenido múltiple del art. 432

Art. 432 contempla la tipificación de 3 delitos:

-Robo con violencia e intimidación.-Robo con fuerza en las cosas.-Hurto.

Hurto

“Apropiación de cosa mueble ajena sin voluntad del dueño y con ánimo de lucro, sin que concurra la violencia o intimidación en la persona ni tampoco ciertas formas de fuerza en las cosas.”

En consecuencia, el delito de Hurto se trata de una figura residual de otros delitos de apropiación por medios materiales.

Bien jurídico protegido.

Se afirma que en el delito de hurto el bien jurídico protegido es la situación fáctica entre una persona y una cosa, apreciable pecuniariamente y reconocida por el ordenamiento jurídico.

Elementos del delito de Hurto (comunes al delito de robo)

a.- Debe haber una “Apropiación”: hay discusión acerca del concepto

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a.- Una posibilidad interpretativa es entenderla como “hacerse propia una cosa”, sin embargo, se critica pues la apropiación derivada del hurto o robo no es un modo de adquirir el dominio.

b.- Se afirma que bajo el término “apropiación” debe entenderse un concepto complejo formado de dos elementos:

b.1.- Elemento material Apoderamiento de la cosa, sustracción de la misma.

Por tanto, si la cosa ya estaba en manos del delincuente, no puede haber hurto, si apropiación indebida. El delincuente ya tenía la cosa con anterioridad.

b.2.- Elemento psicológico Comportarse con ánimo de señor y dueño de la cosa. (animus rem sibi habendi).

Esta exigencia implica que en nuestro ordenamiento se excluye el llamado Hurto de Uso , que consiste en la sustracción de una cosa mueble ajena realizada sin ánimo de apropiación, para servirse temporalmente de ella y restituirla inmediatamente después del uso.

De aquí se desprende que los conceptos “Apropiación y Sustracción no son sinónimos”. El primero tiene un alcance jurídico, mientras el segundo un alcance físico o material.

“Apropiación de una cosa de la esfera de resguardo de una persona con el animo de comportarse de hecho como propietario de ella”.

Iter criminis

Hablamos del momento en que tiene lugar la apropiación y por ende se consuma el delito de hurto. Hay discusión desde antiguo sobre este tema. Para precisarlos se han formulado las siguientes teorías.

a.- Contrectatio O Apprehensio rei:

La apropiación se verifica, cuando el sujeto que actuó toma contacto con la cosa, la toma, la aprehende.

Este criterio proviene del derecho romano y se explica porque no había en el derecho un concepto de tentativa como en las legislaciones comparadas. Como actualmente existe este concepto, no hay forma alguna de optar por este criterio.

b.- Amotio:

La apropiación tiene lugar cuando el sujeto activo mueve la cosa del lugar en que se encontraba.

Este criterio puede precisar muy bien el momento en que se produce la apropiación, sin embargo parece insuficiente.

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c.- Illatio y Locupletatio:

La apropiación tiene lugar cuando la cosa es llevada por el delincuente al lugar al cual se pensaba trasladar.

Se suele criticar a este criterio, pues se afirma que no responde a ninguna exigencia científica y pretende confundir la consumación del delito con el agotamiento del mismo. El traslado de la especie hurtada, nada tiene que ver con la consumación del delito, es parte del agotamiento, y esta etapa recordemos no se castiga.

d.- Ablatio:

La apropiación tiene lugar cuando se produce la extracción de la cosa de la esfera de resguardo.

Pareciera que este criterio es de todos el más abstracto pues exige para que tenga lugar la consumación que se saque la cosa de la esfera de resguardo de su titular. No se refiere a un espacio físico determinado.

Actualmente se prefiere entender el problema en un sentido más normativo, así se habla de dos teorías:

a.- La del desapoderamiento: Conforme a la posición mayoritaria entiende que no se puede adquirir de hecho las facultades inherentes al dominio mientras la cosa no salga de la esfera de resguardo o poder de custodia de su titular.

Se afirma por la mayoría que este criterio aporta una herramienta útil para distinguir el momento hasta el cual puede tener carácter de preparatorio el acto, y actos en los que ya hay ejecución del delito.

Ese momento seria el momento en que el sujeto se introduce en la esfera de custodia ajena.

El concepto de “esfera de custodia” hay que concretar y analizar en cada caso; casa, auto, bolsillo, etc.

b.- De la Disponibilidad

Minoritariamente en la doctrina plantea el profesor Garrido Montt.

La apropiación se consuma cuando el sujeto activo tiene por un instante la posibilidad de ejercer las facultades inherentes al dominio, concretamente la disposición.

La CS ha adherido a este criterio, exigiendo para que se considere consumado el delito que el sujeto activo haya podido disponer por un momento de la cosa.

Según el profesor OLIVER, ninguno de estos criterios parece dar respuesta.

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Principio de Ejecución

Con todo en lo que si hay consenso en la doctrina es en la opinión de BASCUÑAN RODRÍGUEZ, que señala que la tentativa (principio de ejecución) comienza en este delito cuando se empieza a romper la esfera de custodia ajena o se empieza a construir una custodia propia de la cosa.

La apropiación se consuma, cuando se ha terminado de romper la esfera de custodia ajena y de construir la custodia propia.

Por ejemplo, en un supermercado la tentativa empieza cuando el mechero toma la cosa y la guarda en su chaqueta.

b.- Cosa Corporal Mueble.

Cosa corporal, de lo contrario no se podría sacar de la esfera de custodia del titular. Las cosas incorporales no se pueden Hurtar, si los documentos que aluden a cosas incorporales.

Por cosa corporal para el derecho penal se entiende: “Aquella que ocupa lugar en el espacio o que tiene una cierta extensión”, debe tener corporeidad.

Por ellos en su momento fue necesario dictar una ley especial para que se pudiera castigar el robo de energía eléctrica (Art. 137 DFL 1 ministerio de minería año 1982)

Que se trate de cosa mueble significa para el Dº penal que se pueda mover, nada más, por lo tanto el concepto utilizado es diferente al aplicado por el CC.

Excepcionalmente hay una cosa mueble que no puede ser hurtada que es el agua que este en depósitos o en causes (nunca puede ser objeto del delito de hurto a menos que se encuentre envasada), sino que es objeto material de un delito distinto que es el de “usurpación de aguas”.

c.- Cosa Ajena.

Significa no solo que la cosa no esté en poder del sujeto activo, sino también que pertenezca al patrimonio de un tercero.

No son ajenas, para estos efectos, las cosas que no pertenecen a nadie (res nullius y res derelictae), ni las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres. Si lo son, en cambio las cosas extraviadas, y los bienes nacionales de uso público.

Que ocurre en el caso de la cosa mueble se tenga en “copropiedad”: ¿puede ser objeto material del delito de hurto?

Mayoritariamente se afirma que no mientras no tenga lugar la partición de la cosa, esta no es ajena.

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Minoritariamente, Etcheverry plantea que puede apreciarse el delito de hurto en estos casos pues se tendría una cosa parcialmente ajena.

d.- Sin Voluntad.

Si se compara el Art. 432 con el epígrafe del párrafo vemos una discrepancia en cuanto a la terminología utilizada.

“sin voluntad del dueño” Puede que este sepa o no.“contra la voluntad del dueño” Se opone rotundamente.

Esta discrepancia se ha resuelto diciendo que resulta exigible que se obre sin voluntad del dueño, es decir, que sepa o no.

Dueño Debe entenderse en el sentido amplio comprensivo por ende de todos los casos en que existe una relación Fáctica entre una persona y una cosa aun cuando no sea el propietario.

De concurrir voluntad del dueño no hay delito de hurto. La pregunta es ¿Qué elemento del delito faltaría en este caso?.

Según la mayoría la tipicidad (acuerdo). El acuerdo significa menores requisitos.

Etcheverry en forma minoritaria, faltaría la antijuricidad, operando la causal de justificación de “consentimiento del ofendido”.

Para que no se configure el delito de hurto el consentimiento del dueño debe efectuarse con anterioridad o coetáneamente, nunca después, pues si se hace después el delito ya se ha consumado.

e.- Ánimo de Lucro.

Se entiende por tal “el deseo o intención de obtener una ventaja pecuniariamente apreciable para sí o para un tercero”.

En consecuencia, se trata de un elemento subjetivo (propio) del tipo adicional al dolo.

Sin embargo, existen autores nacionales que, en posición minoritaria, afirman:

a.- Unos, que el ánimo de apropiación seria el género y el ánimo de lucro la especie, por lo cual sería superflua.

b.- Otros, el ánimo de lucro es el género y el ánimo de apropiación la especie.

En opinión de OLIVER, distinguir el ánimo de señor y dueño que integra el concepto de apropiación del ánimo de lucro es posible por cuanto el Art. 432 los enuncia aisladamente.

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Podría, sin embargo, haber ánimo de lucro sin ánimo de señor y dueño, por ejemplo, si tomo algo, lo arriendo y luego lo devuelvo, pues siempre se reconoce dominio ajeno.

También puede haber ánimo de señor y dueño y no ánimo de lucro, por ejemplo, si me apropio de la cosa para destruirla. En este caso si bien no hay delito de hurto, si puede haber delito de daño.

Hurto de Uso

Se suele distinguir o hablar en la doctrina del hurto de uso, que consiste en la sustracción de una cosa, pero hecha sin ánimo de señor y dueño, reconociendo siempre dominio ajeno, tomando la cosa por un tiempo y devolverla.

Según la minoría esto se castiga igual al hurto normal, por cuanto el código no distingue. (REIMUNDO DEL RÍO).

Mayoritariamente, así como la jurisprudencia, afirman que el hurto de uso no se castiga en nuestra legislación pues no se encuentra presente el elemento psicológico de la apropiación.

En el hurto de uso, debe haber animo de usar la cosa y de devolverla considerando el momento en que se da inicio a la ejecución de la conducta y no por los hechos que realmente ocurran.

Animo de Hacerse Pago

Para la CS no existe o no hay ánimo de lucro si es que en un sujeto lo que hay es un simple animo de hacerse pago de cosas que pertenecen a la víctima. La sentencia dice que el ánimo de pago no coincide con el ánimo de lucro, bien podría dar lugar a una falta como la contemplada en el Art. 494 Nº 20 llamada “realización arbitraria del propio derecho”, mas no delito de hurto.

Todos los elementos vistos son comunes al hurto y al robo.

f.- Cierto valor.

Este sexto requisito es propio del delito de hurto. Fluye de lo dispuesto en el Art. 446 porque en él la pena del delito de hurto depende de cual es el valor de la cosa hurtada”.

Artículo 446.- Los autores de hurto serán castigados:

1.º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales.

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2.º Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el valor excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.

3º Con presidio menor en su grado mínimo y multa, de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de media unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensules.".

Si el valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.

Parte subjetiva

Debe concurrir dolo directo y se realiza esta afirmación porque se dice que sólo el resulta compatible con la exigencia que haya un ánimo de señor y dueño.

Este elemento resulta incompatible con dolo eventual, sin embargo esto dice relación con la conducta de apropiarse de algo, pudiendo caber respecto de otra circunstancia.

Así, respecto del valor de la cosa y la voluntad del dueño cabe un dolo eventual. Podría dudar acerca de ello y no por eso no se entiende realizado el delito de hurto.

CLASIFICACIÓN DEL HURTO

a.- HURTO SIMPLE: Art. 446

Aquel que reúne las exigencias positivas y negativas de no concurrir violencia ni intimidación, ni tampoco las formas de fuerzas propias del robo con fuerza en las cosas. A él alude el art. 446 del C.Pe. que contiene cuatro figuras que tienen una pena distinta de acuerdo a la cuantía.

a) ½ UTM – 4 UTM. Art. 446 N° 3 del C.Pe. Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de media

unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.

b) 4 UTM – 40 UTM. Art. 446 N° 2 Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el valor excediere de cuatro

unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.

c) 40 UTM – 400 UTM. Art. 446 N° 1 Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si el valor de la

cosa hurtada excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales.

d) Más de 400 UTM. Art. 446 i final. Si el valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicará la pena de presidio menor

en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.

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Si vale menos de ½ UTM, no es aplicable el 446 sino el 494 bis, el llamado hurto falta.

b.- HURTO AGRAVADO.- Art. 447.

Art. 447. En los casos del artículo anterior podrá aplicarse la pena inmediatamente superior en grado:1° Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la casa en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrón.2° Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén de su maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado.3° Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas que hubieren llevado a la posada o fonda.4° Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc.

Se contemplan una serie de situaciones en que la responsabilidad penal se ve agravada por el hecho de incurrir el sujeto activo en un abuso de confianza.

Por eso, no resulta aplicable que se vea agravada esta figura por el art. 12 N° 7 del C.Pe. Ello violaría el principio Nos bis in idem, por aplicación del artículo 63 del C.Pe.

En cuanto al efecto agravatorio consiste en que el tribunal puede aumentar la pena en un grado.

a) Hurto Doméstico o Famulato.- Art. 447 N° 1 C.Pe. Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la casa en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrón.

En cuanto “dependiente, sirviente, criado” debe entendérsela como alusiva a cualquier relación amplia de dependencia, siempre que sea asalariado y dependiente.

En cuanto al lugar, es la casa en que el sujeto activo sirve o a la que su amo o patrón lo hubiese llevado. En consecuencia, no es aplicable si el empleador no lo lleva él, sino le pide que vaya a otro lugar a efectuar una labor o trabajo y en ese lugar efectuó el hurto.

b) Hurto del Trabajador Art. 447 N° 2 C.Pe.. Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén de su maestro o de la persona para quien trabaja, o por

individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado.

Dentro de este número encontramos dos hipótesis:

i) Hurto del trabajador en un establecimiento comercial o industrial. Por obrero, oficial o aprendiz. Llama la atención lo anticuado o retardado para nuestra época de

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la expresión utilizada por el legislador. Según ETCHEBERRY, debe dársele el sentido original al momento de la promulgación del C.Pe. pero en opinión de POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ debe dar el sentido de la actual legislación laboral y de acuerdo a ella hay que entenderla como alusiva a cualquier trabajador dependiente.

En cuanto al lugar, se habla de casa, taller o almacén. La doctrina entiende en un interpretación progresiva de la ley, hay que entenderla como cualquier establecimiento comercial o industrial.

GARRIDO MONTT, señala que ello supone una analogía in malam partem.

ii) Famulato Impropio. Por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado. Ejemplo de un jardinero.

c) Hurto del Posadero. Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas que hubieren llevado a la posada o fonda.

En esta causal se critica la terminología utilizada por la ley que es un poco anticuada y por ello la doctrina habló de empresario hotelero. Es necesario que las cosas no hayan sido entregadas en depósito, ya que sería aplicable el delito de apropiación indebida.

d) Hurto del Transportista y del Bodeguero. Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc.

Ocupa una terminología impropia, además de ser poco respetuoso del principio de taxatividad al terminar con la expresión “etc.” Es necesario que los pasajeros no hayan entregado la cosa en depósito. Son cosas que los pasajeros llevan consigo. De lo contrario sería apropiación indebida.

c.- HURTO DE HALLAZGO.- Art. 448

Art. 448. El que hallándose una especie mueble al parecer perdida, cuyo valor exceda de una unidad tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su dueño, siempre que le conste quién sea éste por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo, será castigado con presidio menor en su grado mínimo y ulta de cinco unidades tributarias mensuales.

También será castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales el que se hallare especies, al parecer perdidas o abandonadas a consecuencia de naufragio, inundación, incendio, terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa análoga, cuyo valor exceda la cantidad mencionada en el inciso anterior, y no las entregare a los dueños o a la autoridad en su defecto.

Este es un aporte a la legislación penal comparada del sistema penal chileno, ya que no estaba en ningún modelo.

Hay que distinguir:

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a) Cuando se trata de cosas al parecer perdidas pero provenientes de una calamidad.

b) Cuando no provienen de una calamidad i 1° del art. 448 del C.Pe.

Estos son auténticos delitos de omisión propia donde se castiga la inactividad o no entregar al dueño la especie hallada. Se castiga un no hacer.

Para que asuma uno la obligación de entregar la cosa, debe tratarse de una especie mueble, al parecer perdida (debe encontrarse fuera de la esfera de resguardo del titular) y hay que distinguir si se trata de una cosa provenida de una calamidad, donde basta el sólo hallazgo para asumir el deber de entregar la cosa; si no proviene de una calamidad, se exige que una sepa quién es el dueño de ella, por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo. Llama la atención que el legislador no se ponga en el hecho de tener conocimiento antes del hallazgo, esto sería un propósito del legislador.

La obligación que uno asume, consiste en entregar la cosa al dueño o a la autoridad, que se entiende cualquiera.

d.- HURTO DE POSESION (Art 471 nº 1)

Además, otros incluyen el Hurto de posesión como otra categoría dentro de los Hurtos especiales. Dentro de los especiales incluyen el hurto de energía eléctrica y el hurto de expedientes.

Sin embargo la figura del 371 Nº 1 no puede ser considerado como hurto, ya que falta el elemento de la cosa ajena. Se le llama así, porque se realiza materialmente la misma conducta que en el delito de hurto.

Art. 471. Será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos o multas de once a veinte unidades tributarias mensuales:

1° El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o de un tercero.

2 .- ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS. Art. 440-445

Concepto:

Apropiación de una cosa mueble ajena, efectuada sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro, ejerciendo violencia sobre los resguardos de la cosa que se sustrae.

Por tanto, para estar en presencia de él, es necesario que concurran los mismos elementos que en el hurto, y además la fuerza en las cosas.

Diferencias con el Hurto

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Una aproximación nos lleva a unas diferencias en relación con el hurto:

1.- El criterio que utiliza el legislador para penar el hurto, es el criterio del valor o cuantía de la cosa hurtada. En el robo con fuerza, en cambio, se pone el acento en el lugar en que se realiza la conducta apropiatoria.

El legislador distingue tres lugares. Clasificación:

a.- En lugar habitado o destinado a la habitación y sus dependencias, art. 440 CP.b.- En lugar no habitado, art. 442;c.- En sitios no destinados a la habitación o en bienes nacionales de uso público, art. 443.

2.- La calificación que ellos admitan como crímenes, simples delitos o faltas. El hurto puede ser simple delito o falta. El robo con fuerza, en cambio, puede ser un crimen o un simple delito, pero no una falta. El art. 440 es un crimen.

3.- El destino de la energía física que se despliega por el sujeto activo. En el hurto real sobre el objeto material. En el robo con fuerza, no sólo recae sobre el objeto materia, sino que además debe recaer sobre los resguardos que lo protegen.

Características De La Fuerza En Las Cosas.

1.- Debe ser una fuerza coetánea a la sustracción o inmediatamente anterior. No hay robo con fuerza en las cosas si la fuerza se despliega con posterioridad a la sustracción del objeto material, por ejemplo, si sustraigo un cobre y con posterioridad ejerzo fuerza sobre él para sustraer la cosa que contiene. Ahí, habrá un hurto.

2.- Tiene que dirigirse en contra de los resguardos que protegen la cosa.

3.- Debe revestir algunas de las formas que la ley contempla: escalamiento, uso de llaves y ciertas formas de engaño que por ficción la ley considera como formas de fuerza .

Definición De Fuerza

Es la energía requerida para vencer las defensas y resguardos de la cosa y que la ley menciona expresamente. Si en los hechos se desplegó una distinta no es robo. a.- ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN LUGAR HABITADO O DESTINADO A LA HABITACIÓN O EN SUS DEPENDENCIAS. (ART 440)

Art. 440. El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado mínimo si cometiere el delito:

1° Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.

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2° Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraída, de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo.

3° Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a favor de nombres supuestos o simulación de autoridad.

Esta es la forma más grave de robo con fuerza en las cosas en comparación con las demás penas, la razón de ello es el mayor peligro para las personas que supone el hecho de que el robo ocurra en un lugar habitado.

Lugares

i.- Lugar habitado: para la mayoría de la doctrina es el lugar donde viven personas, esto lo recoge la jurisprudencia. Para la minoría es aquel lugar donde hay alguien al momento del delito, a pesar de que no sirva de morada a nadie, ejemplo: cine mientras se proyecta la película.

ii.- Lugar destinado a la habitación: para la mayoría de la doctrina y jurisprudencia es aquel cuya finalidad normal es servir de morada a alguien, aunque al momento del delito no se encuentre habitado transitoria u ocasionalmente.

Para la minoría se entiende como aquel lugar que aun no siendo apto para albergar a personas que pernocten en el, se utiliza como tal.

iii.- Dependencias de lugar habitado o destinado a la habitación: es un lugar directamente comunicado con el lugar habitado o bien destinado a la habitación, que se encuentra dentro de una misma esfera de resguardo, ejemplo: patio, jardín, garaje.

Bien jurídico protegido:

Además del bien jurídico del hurto, la intimidad del hogar y la vida e intimidad de la persona, por eso se explica que la pena de este delito sea más alta que los demás robos con fuerza en las cosas.

Conducta: es doble

a.- conducta propia del hurtob.- entrar mediante fuerza en las cosas al lugar en que se encuentra el objeto que le va a sustraer.

Casos de fuerza en las cosas que recoge el legislador en este delito

a.- escalamiento externo (440nº1):

Es aquel destinado a vencer barreras que se encuentran fuera de la propiedad, se opone al escalamiento interno, que es aquel destinado a vencer barreras dentro de la propiedad.

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i.- “por vía no destinada al efecto” alude al escalonamiento en sentido estricto, ej: entrar por la chimenea o por la ventana.

ii.- “por forado” significa hacer un hoyo que atraviese una barrera de protección, ej: pared, techo, puerta. El hoyo hay que hacerlo, si se entra por un forado ya existente no se estará entrando por forado, pero de todas formas habrá escalamiento, pero por vía no destinada al efecto.

iii.- “fractura de puertas o ventanas”: entrada con rompimiento o separación violenta de una puerta o ventana. La doctrina se cuestiona si la fractura cabe cuando sin violencia, se levanta la puerta o ventana del lugar en que se encuentra desde su bisagra.

POLITOFF, MATTUS, RAMIREZ: violencia.ETCHEBERRY: no violencia.

b.- uso de llaves (440 nº2)

La doctrina se cuestiona, si cabe la utilización de tarjetas magnéticas o comandos a distancias o tarjetas perforadas de hoteles. ¿Pueden considerarse llaves?

GARRIDO MONTT dice que si, haciendo interpretación progresiva de llave, sentencia de CS 8.03.2001 estimó como llave a una tarjeta magnética.

POLITOFF, MATTUS, RAMIREZ y OLIVER dicen que no, ya que el sentido obvio de la expresión es otro. Al nombrar “llave”, nadie piensa en una tarjeta magnética.

Su argumento de texto, está en el art 239 cº español 1995, antes de este art la doctrina también lo discutía y tenía fuerza la idea que no eran llaves, por eso se incorporó este art y considerar como llaves a estos objetos. En Chile para poder incluirlos sería necesaria una modificación legal.

“u otros instrumentos semejantes”: alude a la ganzúa y no a la llave

En cuanto a las llaves extraviadas, su utilización no permite aplicar el art 440 , ya que no son llaves falsas, ni han sido sustraídas (exigencia de las verdaderas).

“llaves indebidamente retenidas” ej: propiedades que van cambiando de arrendatario, tampoco resulta aplicable, ya que no se trataría de llave sustraída.

c.- Engaño:

Por ficción el legislador lo considera fuerza en la cosas, se contempla tres hipótesis.

i.- Seducción de algún doméstico: seducción de algún empleado de casa particular, esto tiene que ver con el engaño. Si hay colusión o acuerdo entre el trabajador de casa particular y el tercero, no estamos en presencia de este delito, seria de hurto.

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ii.- A favor de nombres supuestos: significa atribuirse identidad falsa no de un nombre determinado, ejemplo: luz, gasfíter.

iii.- Simulación de autoridad: significa invocar la calidad de funcionario público que permita entrar, ejemplo: aparentar ser receptor para entra a embargar cosas.

Art 440 y 450, se relacionan ya que se castigará el delito como consumado desde que se encuentra en estado de tentativa, lo que es criticable.

b.- ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN LUGAR NO HABITADO. (Art 442)

Art. 442. El robo en lugar no habitado, se castigará con presidio menor en sus grados medio a máximo siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1° Escalamiento.

2° Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados.

3° Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere substraído, de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles cerrados.

Tiene pena menor que la figura anterior, ya que no hay intereses adicionales a los meramente patrimoniales de la figura anterior.

Bien jurídico

Relación fáctica entre la persona y la cosa dentro del lugar no habitado, pecuniariamente apreciable y tutelada por el ordenamiento jurídico.

Fundamento de la mayor penalidad en relación al hurto

¿Por qué la pena dependiendo de los casos es más grave que en el hurto? Dejando afuera el hurto de algo de más de 400 UTM. Esto se debe a que es más reprochable la conducta del sujeto en el robo, ya que para cometer el delito, además de apropiarse de la cosa, supera otros obstáculos previos, hubo más voluntad contra el OJ, más rebeldía y más desvalor de acción.

Concepto de lugar no habitado

i.- Para la mayoría es aquel donde no viven personas, con independencia si el lugar sirve o no para que alguien viva en él, ejemplo: casa piloto en nueva urbanización.

ii.- Para la minoría es aquel donde al momento del robo no mora nadie, pero que por su naturaleza puede servir de habitación, ejemplo: casa de veraneo durante el invierno.

En la práctica en estas discusiones de lugares, el punto más discutido es el tratamiento que le debe brindar a las casas de veraneo.

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Hace un tiempo se consideraban lugar no habitado, pero hoy en día se consideran como lugar destinado a la habitación.

Casos de fuerza en las cosas

En el art 440, todos los casos eran para entrar al lugar del robo, en el art 442, la fuerza es para entrar al lugar del robo o abrir un mueble dentro de la casa.

Formas de fuerza para entrar

a.- escalamiento (442 nº1) : igual q el 440 nº1b.- 442 nº 3, “uso de llaves….ganzúas….para entrar al en el lugar del robo….”

Formas de fuerza para abrir mueble dentro del lugar no habitado:

a.- 442 nº2 escalamiento interno o fractura interiorb.- 442 nº3 parte segunda….uso de llaves para abrir muebles cerrados

Podría entrarse por puerta abierta: pero para acceder a la cosa que se quería llevar utiliza fuerza.

Art 442 nº3 parte segunda, el uso de llave se contempla para abrir una mueble. ¿Qué pasa si se utiliza para abrir una puerta, para acceder a una oficina y llevarse el PC?

Como esa forma no está expresamente prevista, se trataría de un hurto.

Si concurre más de una forma de fuerza en las cosas, no hay concurso, se trata de un único delito.

c.- ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN SITIOS NO DESTINADOS A LA HABITACIÓN O EN BIENES DE USO PÚBLICO. Art 443.

Art. 443. Con la misma pena señalada en el artículo anterior se castigará el robo de cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso público o en sitio no destinados a la habitación si el autor hace uso de llaves falsas o verdaderas que se hubiere substraído, de ganzúas u otros instrumentos semejantes o si se procede, mediante fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de protección o si utiliza medios de tracción.

En el formato original del CP esta figura no existía, se incorporó para aplicar el robo a la sustracción de vehículos motorizados o partes de vehículos en la vía pública, ejemplo: robo de espejos.

Concepto de Sitio no destinado a la habitación

Es aquel que no tiene por finalidad ser habitado y que carece de resguardos que impidan una entrada no autorizada, ejemplo: predio rural delimitado por cercas

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Característica del sitio en oposición al lugar

El sitio no tiene delimitación física en el espacio, o si la tiene no tiene resguardos que impidan un acceso no autorizado por eso el art 443 no alude al escalamiento, en sitio no tiene sentido alguno.

Bien jurídico

Al igual que en el robo no habitado, es la relación fáctica entre una persona y una cosa apreciable pecuniariamente y protegida por el OJ. Es la propiedad en sentido amplio.

Formas de fuerza en las cosas:

a.- Uso de llaves falsas, verdaderas sustraídas, de ganzúas, u otros instrumentos semejantes, sea que se usen para entrar al lugar o para abrir cierros interiores o exteriores.

b.- Fractura de dispositivos de protección, se refiere a sistemas que impiden que un terceo acceda a la cosa o la pueda trasladar físicamente.

c.- Uso de medios de tracción: son mecanismos que tienden a aumentar la fuerza física del autor con el objeto de trasladar la cosa que se pretende sustraer.

Estas formas de fuerza se contemplan solo para este delito.

Aquí, el medio de comisión (la fuerza) se refiere a la que se aplica directamente sobre la cosa objeto del robo (o sobre los medios que la protegen), y no a la fuerza necesaria para entrar al lugar. OLIVER señala que esta consideración de la fuerza es criticable.

Lo que en definitiva importa es el medio con que se aprehende (incluida la fractura del dispositivo de protección) la cosa que se apropia.

Apropiación de cables del Art 443inc. 2º

En 1988 se incorporó este inc 2º para la “apropiación de alambre o cables”, aquí también se emplea fuerza física sobre la cosa que se va a sustraer y no sobre el medio de protección. Al menos el legislador sanciono con la pena de robo a esta conducta, pese a que no se establece ningún medio especial de comisión que pudiera asimilarse a las formas de fuerza exigidas en las demás disposiciones.

Iter Criminis

1.- Sanción de Actos Preparatorios del art. 445

Art. 445. El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricación, expendición, adquisición o conservación, será castigado con presidio menor en su grado mínimo.

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Naturaleza Jurídica

RODRIGUEZ COLLAO y OLIVER creen que el art. 445 contempla un caso especial del acto preparatorio.

ETCHEBERRY, POLITOFF, MATUS Y RAMIREZ señalan que la naturaleza jurídica de esta figura no es la de ser simples actos preparatorios sino mas bien es un delito de emprendimiento.

2.- Presunción de Tentativa del art. 440

Art. 444. Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con forado, fractura, escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera substraída o de ganzúa en algún aposento, casa, edificio habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias.

Este artículo consagra una presunción legal de tentativa de robo en lugar habiatado o destinado a la habitación del art. 440. Esta presunción consiste en que por el sólo hecho de entrar por alguna de las vías que señala el art. 445, se presume que lo hizo para entrar a robar.

Hay que considerar que el delito de robo con fuerza en lugar habitado o destinado a la habitación está compuesto por dos conductas:

a.- entrar con fuerza en las cosasb.- sustraer

La ley, en este caso, presume la existencia de tentativa con la sola existencia del aspecto material de la primera conducta: cuando la persona se “introduce” en la esfera de custodia, utilizando alguna de las formas de fuerza propias del tipo, se presume la intención de robar.

3.- ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS.Art. 433 A 439

Concepto

Apropiación de una cosa mueble ajena, efectuada sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro, ejerciendo el autor, fuerza física o moral sobre una persona.

Deben concurrir, por tanto, los mismos elementos del hurto y además violencia o intimidación en las personas, en consecuencia el bien jurídico protegido es algo más que el del hurto.

Bien jurídico

El del hurto y la vida, integridad física o libertad de las personas

Características de la violencia o intimidación

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a.- Debe recaer sobre las personas.b.- La finalidad debe ser la de facilitar la apropiación o favorecer su impunidad.

Debe existir una vinculación subjetiva entre violencia y apropiación, así quedan fuera los casos en que se ejerce violencia contra quienes intervienen en defensa de la víctima (456 bis nº4).

De ahí se colige que la violencia no es suficiente para catalogar la apropiación como un robo, el legislador lo considera como una causal que agrava el robo.

Debe ser coetánea, anterior o posterior al acto de apropiación, pero siempre debe tener lugar en un mismo contexto fáctico temporal, ejemplo: robo una casa y un mes dp ejerzo violencia, habría hurto y eventualmente lesiones.

Hay una impropiedad en el art 433 al señalar “robo” antes o después, debería decir apropiación, si decimos robo se entiende que la violencia es algo distinto del mismo, y eso no es así.

Clasificación del robo con violencia o intimidación en las personas

A.- simple (art 436 inc. 1)B.- calificado (art 433)C.- por sorpresa (art 436 inc. 2)

Según OLIVER es incorrecto considerar al robo por sorpresa como una clase de robo con violencia o intimidación en las personas, para el esto es un hurto

A.- ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS SIMPLE. Art. 436 inc 1.

Art. 436. Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, los robos ejecutados con violencia o intimidación en las personas, serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a máximo, cualquiera que sea el valor de las especies substraídas.

Tiene más pena que el homicidio simple, esto por razones político-criminales, para disminuir los robos, evidentemente es una pena desproporcionada

Modalidades de la conducta. Violencia o Intimidación (no fuerza)

Art. 439. Para los efectos del presente párrafo se estimarán por violencia o intimidación en las personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposición a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega. Hará también violencia el que para obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público.

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a.- Violencia: Es la energía o fuerza física desplegada sobre la víctima. La doctrina se cuestionó si cualquier fuerza física desplegada sobre la víctima es idónea por configurar el delito. Hay 2 posturas:

i.- ETCHBERRY cree que si, argumenta con el art 439 que habla de “malos tratamientos de obra”, por tanto alude a cualquier maltrato.ii.- POLITOFF, MATTUS Y RAMÍREZ, no están de acuerdo. Señalan que debe tratarse de un considerable atentado contra su integridad, por lo tanto se exige que la violencia constituya, por lo menos, lesiones menos graves del art 399.

El argumento es que en el art 436 inc. 2 (robo por sorpresa) también se considera como robo y contempla hipótesis de violencia no adecuadas para estimar el hecho como un robo con violencia e intimidación en las personas, porque en realidad la integridad o seguridad de estas no se ve afectada de manera significativa por la violencia o maltrato implícitas en la conducta ejecutada. Por ejemplo el tiron de orejas para robar los aros.

b.- Intimidación: La doctrina esta conteste en que debe existir una amenaza implícita o explícita sobre la víctima. Algunos fallos antiguos estimaron que hay intimidación, sin amenaza previa.

Se requiere una amenaza al menos implícita, no basta el mero temor. Requisitos de la amenaza:

i.- real y no imaginariaii.- verosímil (el mal amenazado debe ser posible de realizarse) ejemplo: amenazo con pistola de agua q parece de verdad, sin embrago, CA de San Miguel consideran que además de verosímil, debe ser verdadero, objetivamente el mal debe ser posible de realizarse.iii.- grave: iv.- inmediata: esto está sujeto a interpretación, sino existe la proximidad temporal habrá hurto y amenaza.

c.- Violencia Ficta: A esta alude el Art. 439 en la parte final “Hará también violencia el que para obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público”.

B.- ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS CALIFICADO. Art. 433.

Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la violencia o la intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido para favorecer su impunidad, será castigado:

1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo u ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio, violación o alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397, N° 1°.

2° Con presidio mayor en su grado medio a máximo, cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate o por más de un día, o se cometieren lesiones de las que trata el N° 2° del artículo 397.

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Se trata de un delito complejo.

Clases o figuras

i.- Robo con Homicidio.ii.- Robo con Violación. iii.- Robo con Castración, Mutilaciones propiamente tales o lesiones gravísimas.iv.- Robo con Retención.v.- Robo con Lesiones simplemente graves.

i.- Robo con Homicidio.

Antiguamente se consideraba al delito de Robo con Homicidio como un delito calificado por el resultado. No era exigible que hubiese alguna vinculación subjetiva entre el autor y el homicidio, bastaba la mera relación de causalidad. Este delito, no contemplaba la expresión “se cometiere”, sino que contenía la expresión “resultare la muerte”, por lo que solo se exigía la relación de causalidad.

Hoy día la norma dice “se cometiere además homicidio”, por tanto no es un delito de resultado, en consecuencia tendría que haber exigencia subjetiva tanto respecto de la conducta apropiatoria (robo), como respecto de la muerte de la victima (homicidio). Es decir ambas conductas deben estar cubiertas por el dolo.

Se entiende que en el robo con violencia o intimidación en la persona calificado se integra la apropiación y el homicidio que integra la estructura del tipo penal, es decir, el homicidio integra el delito complejo.

a.- El homicidio se comete con motivo: significa que se mate para lograr o facilitar la apropiación.aa.- El homicidio se comete con ocasión: se mata para asegurar la apropiación o bien para favorecer la impunidad.

Naturaleza del Homicidio

Homicidio simple, la duda está en si se añaden otros tipos penales.

Se afirma que también cabe el homicidio calificado, un argumento de texto para esta afirmación es el del Art. 456 bis in 1º, que hace aplicable al delito de robo con violencia las circunstancias agravantes del art. 12 Nº 1 y 5. Es decir que si concurren las circunstancias de premeditación o alevosía, que son algunas de las que constituyen el H. Calificado, la conducta se sancionaría como un robo con homicidio con la agravante del art. 456 bis.

En lo que respecta al parricidio, se dice que no cabria. No hay que entenderlo incluido por que el parricidio tienen una pena mucho más grave que el solo homicidio.

Requisitos subjetivos

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Tiene que haber con respecto al homicidio dolo, al menos eventual. No cabe la comisión culposa del homicidio.

Robo con homicidios múltiples

a.- LABATUT habrá solo un delito, el de robo con homicidio con independencia del número de muertes que resulten.

aa.- GARRIDO MONTT, estaremos en presencia de un robo con homicidio y las otras muertes deberán considerarse como homicidios independientes.

ii.- Robo con Violación.

La violación no es un medio violento de la apropiación, en consecuencia, para estar en presencia del robo con violación se requiere además de la violación, que concurra violencia o intimidación destinada a lograr la apropiación, sino solamente habrá violación y hurto y no un robo con violencia o intimidación en las personas calificado.

iii.- Robo con Castración, mutilaciones propiamente tal o lesiones gravísimas.

Debe haber una vinculación subjetiva entre la conducta de apropiación y la castración (395) o mutilación propiamente tal (396) o lesiones graves gravísimas (397 Nº 1) que sean el medio violento para conseguir dicha apropiación.

iv.- Robo con Retención.

Constituye una figura menos grave de robo calificado, que puede presentar 2 modalidades:

a.- privar de libertad a una o más personas exigiendo rescateb.- mantener esa retención por más de un día

Al hablar de persona retenida se está señalando a una persona privada de libertad. Y con el término “bajo rescate” se alude a la exigencia de un precio por la libertad de la víctima.

Este es un delito complejo, la conducta propia de robo con violencia o intimidación se suma a un delito de secuestro, de detención ilegitima, o tratándose de menores, sustracción de menores. En algunos casos la pena asignada al delito contra la libertad de las personas puede resultar mayor que la del robo con retención, por lo que habría que recurrir al principio de subsidiaridad y aplicar el delito que tuviere una pena más grave.

v.- Robo con lesiones simplemente graves.

Es la forma menos grave de robo calificado. Se estima que basta dolo eventual. Las lesiones simplemente graves son las del 397 Nº 2. Se excluyen las lesiones ocasionadas imprudentemente. De allí que cabe concluir , que para el robo simple, el límite superior de las lesiones causadas es el de las lesiones menos graves del 399, por tanto de producirse estas, el tipo penal aplicable será el del Art. 436.

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C.- ROBO POR SORPRESA. Art 436 Inc. 2

Art. 436 in 2: “Se considerará como robo y se castigará con la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, la apropiación de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión”.

Se encuentra a medio camino entre el hurto y el de robo, porque en su comisión no se emplea la violencia propia del robo con violencia o intimidación en las personas, pero tampoco se actúa en la clandestinidad inherente al hurto. Se piensa generalmente en lo siguiente, por ejemplo quitar un aro, una cadena un celular.

Si esto es cierto, en consecuencia, es equivocado incluirlo en la clasificación de robo con violencia o intimidación en las personas, ya que en realidad no es robo, sino hurto y fluye de lo dispuesto por el legislador en el Art. 432.

Fundamento de la agravación

La razón del legislador para darle más pena que al hurto:

a.- Porque se dice que resultaría más reprochable la conducta del sujeto en estos casos por el medio empleado que es la sorpresa o astucia.

b.- Por el peligro que para la victima representa el hecho que se le sustraigan cosas que trae consigo. Muchas veces quedan en el cuerpo de la victima algún tipo de lesiones por eso sería más grave que la conducta del hurto y por eso tiene más pena.

Sobre el objeto material

Cuando el legislador habla de los objetos que los ofendidos “lleven consigo” se está refiriendo a objetos muebles. Pero más aun, en este delito se ha delimitado el objeto material, puesto que se exige que las cosas “se lleven puestas o en los bolsillos”.

Es discutible, si estamos en presencia de un robo por sorpresa en un caso en que la victima ha dejado la cosa en el suelo pero dentro de la esfera de resguardo. Es discutible que en esas hipótesis se trate de un robo por sorpresa.

Conducta típica.

Apropiarse. Incluyéndose su elemento material y psicológico.

Modalidades de ejecución del robo por sorpresa.

a.- Actuar por sorpresa:

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ETCHEVERRY, es un arrebato repentino, súbito e imprevisto de una cosa que la victima lleva consigo cuya propia rapidez suspende la reacción de la víctima y la priva a esta de toda posibilidad de repeler.

En consecuencia la victima tiene que ser sorprendida y darse cuenta de ello. El peligro radica en los efectos que el ataque puede producir y sus inesperadas consecuencias, por ejemplo, posible enfrentamiento con el autor del delito.

b.- Aparentar riñas o efectuando maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión

Aquí no es necesario que la víctima se percate de la situación de que ha sido objeto. En todo caso es exigible que el agolpamiento o confusión sean pensadas por el delincuente, sino es un delito de hurto y no de robo por sorpresa.

4.- EL ABIGEATOArt. 448 bis y siguientes

5.- DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS DE HURTO, ROBO Y ABIGEATO. Párrafo 5°. Art. 449 y siguientes.

6.- DELITO DE RECEPTACIÓNArt. 456 bis A

Art. 456 bis A.- El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a cualquier título, especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, o las compre, venda o comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiere dispuesto de ellas, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de cinco a veinte unidades tributarias mensuales.

Para la determinación de la pena aplicable el tribunal tendrá especialmente en cuenta el valor de las especies, así como la gravedad del delito en que se obtuvieron, si éste era conocido por el autor.

Se impondrá el grado máximo de la pena establecida en el inciso primero, cuando el autor haya incurrido en reiteración de esos hechos o sea reincidente en ellos.

Antes de que la ley 19.413 las conductas aquí sancionadas se castigaban, pero carecían de un tratamiento autónomo, estaban incluidas dentro del art 464 inc final. Como no tenían tratamiento autónomo se las sancionaba como si se tratara de un cómplice de un robo o de un hurto.

454 Inciso primero

La conducta que aquí se señalan se asemeja al encubrimiento art 17 nº 1 “Aprovechándose por sí mismo o facilitando a los delincuentes….”

El art 456 bis A concreta esa forma de aprovechamiento en este delito, cuando ese delito es un hurto, robo o abigeato.

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“El que conociendo del origen…..” constituye un elemento subjetivo del tipo de carácter impropio.

a.- Elementos subjetivos del tipo propio: exigencias que están en el tipo penal que no dicen relación con el dolo.b.- Elementos subjetivos del tipo impropio; exigencias subjetivas que están en el tipo penal que aluden al dolo Ej: con conocimiento, a sabiendas

Esta expresión será un elemento subjetivo del tipo impropio, ya que el dolo debe recaer sobre los elementos objetivos del tipo y forma parte del elemento objetivo del tipo, que se trate de “especies robadas, hurtadas u objeto de abigeato”, por lo tanto el dolo debe recaer sobre eso.

No es imprescindible que se conozca con precisión el concreto delito en que tuvo su origen la especie, basta que se conozca su procedencia ilícita.

“No pudiendo menos que conocerlo” se afirma que con esa expresión lo que se pretende es que el conocimiento puede quedar establecido por medio de presunciones judiciales.

Si esto es lo que se pretende parece redundante, obvio, porque cualquier elemento del tipo penal se puede probar por presunción judicial. Además es peligroso, ya que podría llevar a concurrir o estimar concurrente el dolo, en situaciones en que claramente no lo hubo, simplemente porque el tribunal considera que debió haber concurrido dolo.

En art 368 bis también se utiliza esta expresión

Puede haber una evidente desproporción entre las penas de este tipo penal y la de los delitos en que se originó la especie, ejemplo: cosa hurtada q vale entre media UTM y 4 UTM y la pena para la receptación de esa misma cosa es presidio menor en su grado mínimo para el hurto y para la receptación presidio menor en cualquiera de sus grados.

Art 456 bis A inc. 2º

Alude a la determinación de la pena y el criterio a utilizar es el valor de las especies y la gravedad.

Se exige también que se sepa de la procedencia ilícita de la conducta, eso sirve para determinar la pena.

El art. 456 en su inc 3

Se castiga la reiteración y la reincidencia en la hipótesis de receptación.

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