Delitos propiedad

Materia: Derecho Penal II

Profesor: Rodrigo Altamira - 1 -

Unidad 10: Delitos contra la propiedad

10.1 La propiedad como bien jurídico protegido. Noción constitucional, civil y penal de la propiedad. Al desarrollo efectuado por el maestro Ricardo Núñez, en el Manual de Derecho Penal Parte Especial, tercera edición (texto aportado como bibliografía básica), corresponde agregar que en los delitos regulados en el Título IV denominado “Delitos contra la propiedad”, el concepto de propiedad, como bien jurídico protegido, debe ser entendido en forma amplísima, abarcando tanto el dominio propiamente dicho, en el sentido civilista, como otros derecho esenciales, y hasta la posesión y la tenencia1. En este entendimiento, como bien lo señala Núñez, no puede identificarse la propiedad como derecho constitucionalmente garantizado y la propiedad como bien jurídicamente protegido en el ámbito penal, pues aquella abarca bienes que no tienen naturaleza económica, como son las adquisiciones procesales (ojo no confundir con la estafa procesal, art. 172 del Código Penal). La propiedad como bien jurídico penalmente protegido tiene un concepto más amplio que el aportado en el ámbito del Código Civil, pero a su vez, más restringido que el que se tiene desde el punto de vista constitucional.

10.2 Hurto El hurto simple es el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble total o parcialmente ajena, cuya definición surge con meridiana claridad del artículo 162 del Código Penal. Por su parte, el artículo 163 del ordenamiento punitivo, prevé las formas agravadas de dicha conducta.

10.2.1 Aspecto protegido del bien jurídico. Como bien lo señala el profesor Núñez, el bien jurídicamente protegido por esta figura es la tenencia de cosas muebles. Cualquiera que sea la razón de la tenencia debe ser siempre una tenencia conforme al concepto que a tal efecto aporta el Código Civil2. Se entiende por tenencia, poseer la cosa bajo el poder de una persona. Esto se traduce en la posibilidad de ejercer materialmente actos dispositivos sobre la cosa. En consecuencia el ataque al dominio sin vulneración de la tenencia de la cosa no constituye hurto3, puede constituir una conducta impune o un daño, pero nunca encuadrar en el artículo 162 del Código Penal. El hurto parte del presupuesto de que alguna persona de existencia física o idea tenga la cosa bajo su poder, y que a partir de las acciones llevadas a cabo por el autor de ilícito, pierda la tenencia del objeto. Pero no solo basta esta circunstancia, sino que también debe haber un traspaso de poder que opera en el momento del apoderamiento de la cosa mueble ajena. Con esto se quiere significar que si la persona pierde la tenencia de la cosa, por desplazamiento de la misma de un lugar a otro, pero no pierde el poder sobre la misma, el delito

1 BUOMPADRE, Jorge E., Derecho Penal Parte Especial, Tomo 2, Ed. Mave, Buenos Aires 2000, pág. 19.

2 NÚÑEZ, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, Tomo IV, Ed. Lerner, Buenos Aires 1978, pág. 169.

3 BUOMPADRE, ob. cit., pág. 29.



no se perfecciona. Por ejemplo, el ladrón puede tomar una mercadería dentro de un supermercado, y luego guardarla en el interior de su chaqueta dispuesto a retirarse sin abonarla, ahora bien, hasta tanto no franquee las medidas de seguridad del local comercial, no se ha perdido poder sobre la misma. La cosa sigue en poder, cuando es mantenida dentro de la esfera donde el tenedor puede ejercer los efectivos poderes de dueño o custodio. Una vez que se viola o franquea esta tenencia sobre la cosa, ya existe lesión al bien jurídico protegido, pues este delito ataca la integridad material de la propiedad y no la incolumidad cuantitativa.

10.2.2 Estructura del tipo penal. La acción material del delito esta constituida por el apoderamiento, el objeto del delito son las cosas muebles ajenas o parcialmente ajenas, y por último la figura contiene un elemento normativo que esta dado por la ilegitimidad del apoderamiento. Acción: La conducta central de delito es el apoderamiento de la cosa. Esta acción implica tomar la cosa para someterla al propio poder para llegar a disponer de ella. El apoderarse de una cosa importa un acto compuesto, conformado por un acto material y un propósito que caracteriza al acto jurídico4. En otro lenguaje la acción de apoderamiento requiere la presencia de dos elementos distintos: 1) el elemento material: la aprehensión de la cosa; 2) un elemento psicológico: el ánimo de querer la cosa para sí, de convertirla, en el objeto de ejercicio de un derecho de propiedad, de ganar señorío o la posesión o uso de ella5. Así, la acción configurativa del delito de hurto se lleva a cabo a través de dos acciones: por un lado la acción material u objetivo de tomar la cosa, y un acto intelectual o subjetivo consistente en desapoderar a la víctima de la posesión de la cosa, lo que se traduce en la intención de someter la cosa al propio dominio6. Por tanto, no basta tomar la cosa, si no lo es con la intención de desapoderar a la víctima. Por ejemplo, si se quita de la mano de una persona su cámara de fotografías con la intención de observar las imágenes que se habían tomado con la misma, y una vez examinadas devolvérsela, no se da el elemento psicológico que exige la figura de hurto para su configuración.

Objeto Material: En el hurto la acción de apoderamiento debe recaer sobre una cosa mueble total o parcialmente ajena. Conforme la definición aportada por el Código Civil en el artículo 2311 “...se llaman cosas en este código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor...”. Las cosas entonces se caracterizan por dos notas esenciales, la materialidad y el valor7. La primera, se presenta cuando el objeto ocupa un lugar en el espacio, pudiendo ser la cosa sólida, líquida o gaseosa, a partir de la reforma efectuada al Código Civil por ley 17.711, la energía eléctrica queda incluida, lo cual también resulta asimilable a las señales de cable y de teléfono, quedando excluidas las cosas inmateriales como los derechos (propiedad intelectual).

4 NÚÑEZ, ob. cit. pág. 182.

5 ROMERO, Gladys Nancy, Delitos contra la propiedad, en Estudios sobre Justicia Penal, Ed. Editores del

Puerto, Buenos Aires 2005, pág. 133. 6 NÚÑEZ, ob. cit. pág. 182.

7 BUOMPADRE, ob. cit. pág. 40.



Respecto al valor, la cosa debe ser susceptible de tener un valor patrimonial, que resulte apropiable. El valor mínimo de la cosa no excluye su condición de cosa, el mayor valor tampoco aumenta la penalidad. La cosa además debe ser mueble. Se entiende por tal, a todo objeto del mundo exterior que sea susceptible de ser transportado de un lugar a otro (autos, bicicletas, televisores, billeteras, entre otros objetos). Quedan comprendidos los animales y aquellas partes de los inmuebles que puedan ser separados de estos (estufas, ventanas, puertas, entre otros elementos). Por último, se exige la ajenidad. La ley exige que la cosa mueble sea total o parcialmente ajena. En consecuencia, la cosa debe pertenecer a otra persona distinta a la que comete la acción típica, por tanto, quien se apodera de lo que es suyo no comete hurto. Esto implica que para que se configure el delito, se exige la concurrencia de dos requisitos: uno positivo, consistente en que la cosa pertenezca a alguien, y otro negativo, que no le pertenezca a quien se apodera de la misma. Cuando se habla de parcialmente ajena se ésta haciendo alusión a aquellas cosas que pertenecen a dos o mas personas, y una de estas decide apropiarse de la misma en contraposición del derecho que sobre la misma tiene el co-propietario. Quedan al margen del delito las res nullius, es decir aquellas que no pertenecen a nadie (arts. 2343, 2525 y 2527 del Código Civil), por ejemplo los animales salvajes, los peces del río, entre otros; las res derelictae, las abandonadas por sus dueños (art. 2526 y 2527 del Código Civil), las cosas que han sido dejadas en los canastos de basura; y por último las res perditi, que son las cosas perdidas para su dueño, pero que no han sido abandonadas, en este caso si bien su apropiación no constituye hurto (art. 162 del Código Penal), es configurativa de una modalidad especial del delito de defraudación (art. 175 inciso 1ro. del Código Penal). Elemento Normativo: Hurta quien se apodera de la cosa ilegítimamente, es decir sin derecho para ello. Al ser un elemento normativo del tipo, quien toma o se apodera de una cosa creyendo que tiene derecho para llevar a cabo tal conducta, no comete ilícito al estar viciado el aspecto subjetivo de su conducta. Cabe señalar, que la exigencia de la ilegitimidad en el actuar del sujeto activo, no debe confundirse con la inexistencia de causas de justificación (ejercido de un derecho, legítima defensa, estado de necesidad), pues estas sólo se refieren a las específicamente establecidas por el artículo 34 del Código Penal, cuyo análisis corresponde efectuar en otro nivel analítico, es decir en el ámbito de la antijuricidad.

10.2.3 Momento consumativo. Ha generado un arduo debate determinar cual es el momento consumativo del delito de hurto, lo cual motivo el desarrollo de numerosas teorías entre las que podemos mencionar8: 1) Teoría del contacto, según la cual el hurto se consuma con el mero tocamiento de la cosa. 2) Teoría del apprehensio, consiste en la simple captación material del objeto, es decir poner las manos sobre la cosa. 3) Teoría de la amotio, que exige la remoción de la cosa del lugar donde se encontraba.

8 Se sigue en este caso el detallado desarrollo de las distintas teorías llevado a cabo por BUOMPADRE, ob.

cit. pág. 39.



4) Teoría de la ablatio, según la cual el hecho se consuma cuando la cosa es transportada de un lugar a otro. 5) Teoría de la illatio, que considera consumado el hurto cuando se pone la cosa a buen recaudo, es decir en lugar seguro. Si bien, todavía persisten algunas discusiones al respecto, puede decirse que la jurisprudencia y la doctrina se han inclinado por la teoría de la ablatio. Aspecto subjetivo: La figura analizada se caracteriza por ser un delito doloso, cuyo conocimiento debe comprender, tanto el conocimiento de la ajenidad de la cosa como la ilegitimidad del apoderamiento, y la voluntad de desapoderar al tercero, tomar y disponer de la cosa. Conforme lo expuesto, queda excluida la culpa y el dolo eventual. ¿Imagina cuántos hechos de la vida cotidiana podrían objetivamente encuadrar en la figura del hurto, y no presentar el componente subjetivo exigido por la norma?

10.2.4. Agravantes. La figura básica del hurto se encuentra agravada con pena de prisión de uno a seis años en los siguientes casos: Hurto Campestre: La agravante del inciso primero del artículo 163 del Código Penal, concurre cuando los productos se encuentran separados del suelo, quedando abarcados los frutos. No existe acuerdo respecto si el texto legal se refiere sólo a productos vegetales o si también se encuentran comprendidos los minerales. Parte de la doctrina se inclina por esta última interpretación, en el entendimiento que la ley no ha hecho ninguna distinción9. Quedan fuera todos los productos que no provengan del suelo, tales como la miel o la leche. También se exige que el proceso de separación sea llevado a cabo por el hombre (con sus manos o mediante el uso de maquinaría), y no por hechos de la naturaleza, tales como tormentas u otros fenómenos climatológicos. La agravante también incluye el hurto de máquinas, instrumentos de trabajo o de productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares (estos últimos productos fueron incorporados recientemente mediante ley 25.890). Al respecto todos estos deben estar afectados a la actividad agrícola-ganadera, pues si los instrumentos que son hurtados no eran utilizados con

9 BUOMPADRE, ob. cit. pág 51.

APODERAMIENTO COSA MUEBLE AJENA ILEGITIMIDAD

HURTO Artículo 162 del C. Penal



tal finalidad, la calificante no resulta de aplicación. Podría presentarse el caso del hurto de una pala cuya afectación responda exclusivamente al cuidado del jardín del casco de la estancia, ¿concurriría la calificante prevista en el inciso 1 del artículo 163 del Código Penal? Para que proceda este encuadramiento legal, los objetos deben haber sido dejados en el campo, esto es, sin la protección o resguardo que ejercen sobre los mismos las personas, alejados de los cascos de los campos y de las residencias de los capataces o encargados de los establecimientos rurales. Como conclusión, debe entenderse por campo a todo lugar fuera del radio poblado y alejado del sitio habitado o de sus dependencias. ¿Correspondería aplicar el tipo calificado si las herramientas fueran guardadas dentro un granero ubicado en el campo a una considerable distancia de los lugares habitados de la estancia? Por último la agravante también comprende la sustracción de los “alambres u otros elementos de los cercos, causando su destrucción total o parcial” El delito exige dos conductas para su consumación, la sustracción del objeto y su destrucción. Ello así pues, la figura tiende a proteger con mayor intensidad no la cerco o al alambre por sí mismos, sino por la función rural que cumplen, que se traduce en el resguardo y control de los animales. ¿Imagina un hecho en el cual se produzca la sustracción pero no la destrucción del cerco? Hurto Calamitoso: La razón de la intensidad con la cual se castiga el robo en la figura prevista en el segundo inciso del articulo 163 del Código Penal, encuentra su razón en la particular ocasión de la cual se vale el sujeto activo del ilícito para llevar a cabo la sustracción. Concretamente, se funda en la menor defensa privada frente a los infortunios que son descriptos por la norma, y también por la mayor criminalidad del sujeto activo quien se vale de las desgracias sufridas por las víctimas. Son dos las hipótesis definidas por la agravante: 1) el cometido en ocasión y aprovechando las facilidades de un desastre o conmoción pública 2) el cometido en ocasión y aprovechando las facilidades de un infortunio particular. Se entiende por desastre público, un suceso dañoso de grandes proporciones, incendios, terremotos, inundación, entre otros acontecimientos. Por ejemplo el desborde de un río produce un estado de conmoción en la población que sólo intenta huir del lugar, circunstancia que es aprovechada por sujetos oportunistas quienes deciden saquear los negocios afectados por la corriente de agua. En cambio cuando se alude a conmoción pública, se hace referencia también a un hecho de gran magnitud pero que se caracteriza por la violencia, tal es el caso de un motín o una revolución. Por ejemplo el hurto de electrodomésticos llevados a cabo justo en el momento en el cual se produce un bombardeo sobre una ciudad. En cuanto al infortunio particular, es una situación de desgracia experimentada por una persona, de orden físico o espiritual, que impide o dificulta defender su propiedad en condiciones normales. El infortunio debe ser padecido por la víctima del delito (esto de embriaguez, desmayos, accidentes en la vía pública, y cualquier otra situación semejante) ¿Podría entenderse como situación de desgracia la ruptura de una relación amorosa que desencadena en un estado de depresión profunda? Respecto al momento en el cual se debe llevar a cabo la acción de apoderamiento, la ley exige que se lleve a cabo “con ocasión”, es decir en el mismo momento en el cual se producen los sucesos descriptos por la ley, ni antes ni después. Por último, debe existir una vinculación subjetiva entre el autor del delito y los acontecimientos examinados precedentemente. En este sentido, resulta necesario que el autor se “aproveche” de las facilidades que se presentan en virtud del desastre, conmoción pública o infortunio, de modo tal que se valga de estas para perpetrar el hurto. Vale por ejemplo el caso de un sujeto que planifica un hurto, e inesperadamente se produce un terremoto de gran magnitud en la ciudad, sin perjuicio de ello sigue adelante con su propósito, sin tener en cuenta las graves



consecuencias que ha producido el mismo en la población, y concretamente en el sentir del comerciante a quien sustrajo un televisor ¿correspondería aplicar el tipo calificado? Hurto mediante ganzúa, llave falsa, sustraída, hallada o retenida: El inciso tercero del artículo 163 de Código Penal, agrava la conducta en razón del modo en el cual se lleva a cabo la sustracción de las cosas. El fundamento del incremento de pena reside en el empleo de ciertos elementos, que permiten vencer con mayor facilidad las defensas impuestas sobre las cosas.

No es necesario que los instrumentos mencionados por la ley se usen para penetrar al lugar donde se encuentra la cosas, pues dicha exigencia fue suprimida por ley 24.721, por ejemplo en la actualidad la agravante podría aplicarse a quien sustrae una bicicleta o cualquier otra cosas que se encuentre amarrado a un poste en la vía pública.

El uso de estos elementos, excluye la violencia o fuerza sobre las cosas, pues en caso de concurrir cualquiera de estas modalidades la conducta será atrapada por el delito de robo (art. 164 del C.P.). Por ganzúa se entiende a cualquier objeto que no siendo propiamente una llave permite abrir cerraduras. Generalmente se trata de alambres u otros objetos cuya morfología permita que sean introducidos en el mecanismo del cerrojo para poder accionar el mismo. Al hablar de instrumento semejante, la ley no agrega nada, pues ya el concepto de ganzúa al no referirse a un objeto acotado, permite incorporar cualquier tipo de elemento que cumpla esta función, alambres, ganchos, precintos, destornilladores, entre otros objetos similares. Por falsa llave, se entiende aquella que no es la correspondiente a la cerradura original, pueden quedar comprendidas aquellas llaves que si bien no han sido diseñadas para una determinada cerradura, por su similitud permiten su apertura, como así también aquellas replicas a las cuales se accede en forma ilegítima, por ejemplo si se deja la llave en una cerrajería y el encargado de local hace una réplica y se la entrega a un ladrón indicándole a que domicilio pertenece. Quedan también comprendidas en el tipo calificado las llaves sustraídas, es decir aquellas que han sido quitadas del poder de su dueño sin su consentimiento. Podría presentarse un caso, donde un carterista sustrae las llaves y una billetera de un pasajero de colectivo, y luego a partir del domicilio que surge de la documentación hallada comete el ilícito. También, las halladas, es decir las que perdidas por su titular son encontradas por el autor del ilícito o un tercero que se las facilita, por ejemplo las que se caen en la vía pública, situación que es aprovechada por un eventual transeúnte, quien luego de averiguar la dirección del domicilio se vale de las misma para perpetrar un hurto. Y por último, la figura incluye a las llaves retenidas, entendiendo por tales, las que su posesión en un principio se encontraba consentida o justificada, y que luego se torna ilegítima su tenencia, en razón que las conserva contra la voluntad del dueño o tenedor de quien se las entregó. La llave entregada al jardinero, quien luego de finalizar la relación contractual con el dueño de la vivienda, decide no hacer entrega de las misma, y al cabo de un tiempo decide entrar valiéndose de esta circunstancia. Hurto con escalamiento: El inciso cuarto del artículo 163 del Código Penal incrementa el castigo, en razón de la modalidad adoptada por el ladrón para sustraer la cosa. Concretamente, se funda en la habilidad del ladrón para poder violar el recinto donde se encuentra la cosa mueble, es decir las defensas privadas puestas para evitar la sustracción. No existe en el Código Penal una definición autentica de lo que debe entenderse por escalamiento, sin embargo se ha sostenido que la expresión abarca a toda penetración por una vía que no sea destinada a servir de entrada, resultando atinadas las observaciones que hace Núñez a este concepto en el manual que ha sido designado como material de estudio básico. Es



el caso del ladrón que salta una tapia de dos metros y una vez en el interior del jardín de la vivienda sustrae una bicicleta. Por consiguiente, lo que importa es que el autor venza las defensas y los obstáculos que han sido puestos para resguardar la cosa, impidiendo que el ladrón acceda, debiendo esforzarse para poder alcanzar la misma. El escalamiento, puede efectuarse por ascenso o descenso, y debe subjetivamente estar vinculado al hurto, pues si el mismo fue realizado con otra finalidad y luego ya superadas las barreras impuestas decide cometer el hurto, no concurre la calificante. La acción de escalamiento debe realizarse para entrar al lugar del hurto, con lo cual queda descartado cualquier tipo de acción llevada a cabo por el ladrón una vez dentro del lugar sin haber franqueado las barreras impuestas en defensa de los objetos. ¿Configura hurto con escalamiento el caso del ladrón que ingresa a un departamento aprovechando que la puerta estaba abierta, toma un televisor y al querer salir advierte que el edificio cuenta con un sistema de filmación en la entrada, por lo que decide saltar por la ventana del segundo piso? A veces resulta sumamente difícil determinar en que casos las barreras impuestas son de tal envergadura como para considerarlas casos de escalamiento, en el sentido de que impliquen realmente un esfuerzo en el accionar del ladrón para vencer las defensas predispuestas para la protección de los objetos. ¿Constituye una barrera tendiente a la defensa de los objetos guardados en un domicilio el cerco verde de un metro ochenta de altura, constituido por plantas con espinas? ¿Las conductas que se lleven a cabo con la finalidad de salvar este obstáculo constituyen la agravante prevista por el artículo 163 inc. 4to del Código Penal? Hurto de mercaderías u otras cosas transportadas: El inciso quinto del artículo 163, agregado por ley 23.468, agrava la figura básica del hurto, en razón de la menor protección de ciertas cosas o mercaderías por el momento en el cual se lleva a cabo el ilícito. En efecto, el viaje de la mercadería o el momento de carga y descarga impiden una eficaz vigilancia privada. Los objetos materiales mencionados por la norma para la concurrencia de la calificante son dos: 1) mercaderías cuya definición se encuentra debidamente efectuada por el legislador en el artículo 77, párrafo quinto del Código Penal, a cuya lectura nos remitimos; 2) otras cosas muebles. Le ley se refiere a mercadería y cosas transportadas, es decir circunscribe su aplicación a los mencionados objetos que se encuentren en situación de transporte, desde su carga, es decir al comienzo de viaje cuando se estiba la mercadería, hasta su entrega o destino, cuando llega la mercadería al lugar establecido. También, se incluye los tramos intermedios constituidos por las escalas, entendiendo por estás a los lugares destinados a la recarga de combustible, descanso y alimentación. Por ejemplo al hurto que se practica cuando el personal a cargo del transporte se encuentra efectuando su refrigeración en la cantina de una estación de servicio. Al hacer alusión a cualquier medio, quedan incluidos el transporte terrestre, aéreo, marítimo y fluvial. No se ha diferenciado si el transporte debe ser interurbano o urbano, con lo cual ambos quedan incluidos en la figura analizada. ¿Esto quiere decir que le hurto sufrido por el repartidor de lácteos durante la descarga en un almacén queda atrapado por la calificante? Hurto calificado en razón de la situación en la que se encuentra los vehículos: La razón de la agravante prevista por el inciso sexto del artículo 167 del Código Penal, esta dada por dos circunstancias, por la naturaleza del objeto y por la especial situación en la cual se encuentra, todo lo cual implica un estado de indefensión de la cosa tutelada. Más allá de esta aclaración en orden a los motivo que tuvo el legislador para incrementar la sanción punitiva en este caso, corresponde remitirse en su totalidad al análisis efectuado en el texto base de la materia.



Sin embargo, podemos agregar que no se produce la hipótesis de hecho prevista por la norma, si el vehículo ha sido dejado en la vía pública con personas en su interior, pues no se da la situación de indefensión. ¿Si el vehículo se deja al cuidado de un sereno en la vía pública concurre la agravante? ¿Quedan comprendidas las bicicletas entre los vehículos? . Hurto agravado por la calidad funcional: La agravante prevista por el artículo 163 bis del Código Penal (Ley 25.816) no presenta mayores dificultades, por tanto corresponde remitirse al texto de base. No obstante ello, corresponde remarcar que la figura, no requiere como otros tipos penales (art. 80 inciso 9 de C.P.), que el delito se comenta por el integrante de la fuerza de seguridad en ocasión de cumplir sus funciones, pues esta exigencia no ha sido requerida por la norma, que intensifica el poder punitivo teniendo en cuenta solamente la particular calidad especial del sujeto activo. ¿La conducta del policía que encontrándose de licencia anual, durante sus vacaciones decide hurtar en el supermercado un desodorante y máquinas de afeitar, queda atrapada por la calificante prevista por el artículo 163 bis del Código Penal? Abigeato: El artículo 167 ter. del Código Penal, requiere específicamente que el objeto de apoderamiento se trate de ganado mayor o menor. Por “ganado” debe entenderse a los cuadrúpedos de cierta talla, domésticos para carga o para carne. Son ganado mayor las vacas, caballos, mulas, asnos, cebúes y llamas; y ganado menor las ovejas, cabras, y cerdos10. Respecto a las circunstancias en las cuales debe llevarse a cabo el hecho, existen dos hipótesis distintas: 1) que los animales se encuentren en el establecimiento rural; y 2) que se realice en ocasión de su transporte. Con relación a la primera de las situaciones, la norma no exige como lo hace en el hurto campestre que el ganado sea dejado en el campo, es decir en un lugar desprovisto de protección, sólo requiere que los animales se encuentren dentro de un establecimiento rural. A partir de la reforma efectuada mediante ley 25.890, el artículo 77 del Código Penal define el concepto como “todo inmueble que se destine a la cría, mejora o engorde de ganado, actividades de tambo, granja o cultivo de la tierra, a la que avicultura y otras crianzas, fomento o aprovechamiento semejante”. Por su parte, con referencia al otro supuesto de hecho, corresponde efectuar las mismas consideraciones que se desarrollaron en torno al hurto de mercaderías u otras cosas transportadas (10.2.4.5). La figura básica prevista por el primer párrafo del artículo 167 ter. del Código Penal, se encuentra agravada por las siguientes circunstancias: a) Por la cantidad de cabezas de ganado: el segundo párrafo de la citada norma, eleva la pena de tres a ocho años, cuando la sustracción fuera de cinco (5) o más cabezas de ganado y se utilizare un medio motorizado para su transporte. Deben darse ambas circunstancias en forma acumulativa para que concurra la agravante. Si bien la norma no hace alusión al momento en el cual debe ser utilizado el transporte motorizado, al no haber exigido que sea durante el tramo de ejecución, se da la agravante si el medio es utilizado una vez ya concluido al apoderamiento, siempre y cuando exista solución de continuidad entre ambas situaciones. ¿Concurre la agravante si el hurto del ganado se lleva a cabo arriando vacas con caballos hasta un establecimiento colindante donde veinticuatro horas después se produce su carga a un camión jaula que transporta los animales hasta el matadero? b) Apoderamiento realizado en las condiciones previstas en el artículo 164 del Código Penal. El inciso 1 del artículo 167 quáter, eleva de cuatro a diez años, cuando a los

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BUOMPADRE, ob. cit. pág. 49.



elementos propios del hurto de ganado se le añadan las modalidades específicas de apoderamiento ilegítimo previstas para el delito de robo simple (art. 164 del C.P.), esto es, violencia en las personas o la fuerza en las cosas (ver 10.3). c) Alteración, supresión o falsificación de marcas o señales utilizadas para identificar al animal. (inc. 2 del artículo 167 quáter del C.P.) Corresponde remitirse a las aclaraciones debidamente efectuadas en el Manual dado como biografía básica. d) Se falsifiquen o se utilizaren certificados de adquisición, guías de transito, boleto de marca o señal, o documentación equivalente, falsos. (inc. 3 del artículo 167 quáter del C.P.) Corresponde remitirse a las aclaraciones debidamente efectuadas en el Manual dado como biografía básica. e) Participación de una persona que se dedique a la crianza, cuidado faena, elaboración, comercialización, o transporte de ganado o de productos o subproductos de origen animal. (inc. 4 del artículo 167 quáter del C.P.) Corresponde remitirse a las aclaraciones debidamente efectuadas en el Manual dado como biografía básica. f) Participe en el hecho un funcionario público quien, violando sus deberes a su cargo o abusando de sus funciones, facilitare derecha o indirectamente su comisión. (inc. 5 del artículo 167 quáter del C.P.) Corresponde remitirse a las aclaraciones debidamente efectuadas en el Manual dado como biografía básica.

Sin perjuicio de ello, agregamos que debe tratarse de un funcionario público conforme a la definición del artículo 77 del Código Penal y Ley de Ética Pública (25.188), que tenga funciones específicas en el ámbito agropecuario, y a partir de estas favorezca el abigeato. g) Participen en el hecho tres o más personas. (inc. 6 del artículo 167 quáter del C.P.) Corresponde remitirse a las aclaraciones debidamente efectuadas en el Manual dado como biografía básica. Hurto en espectáculos deportivos: Corresponde remitirse a las aclaraciones debidamente efectuadas en el Manual dado como biografía básica. ¿Qué calificación legal correspondería al hurto llevado a cabo por una futbolista que sustrae los botines de un compañero de cuadro en ocasión de llevarse a cabo un partido del torneo oficial de la Asociación de Fútbol Argentino?

10.2.5 Excusas absolutorias. El Capítulo VIII del Código Penal, titulado “Disposiciones generales”, dispone en su artículo 185 una serie de excusas absolutorias que rigen exclusivamente para los delitos de hurto, defraudación y daño. Ello no implica que los casos que son señalados por la norma no constituyan delito, sino más bien que el Estado en estos casos, por distintas razones, ha dispuesto que no se apliquen penas. En consecuencia, el hecho es típico, antijurídico y culpable, pero no punible, y por tanto subsiste la responsabilidad civil que pueda surgir del mismo. El fundamento de la excusa absolutoria es la importancia que reviste la unión y armonía familiar como base de la sociedad, por sobre la lesión al bien jurídico propiedad. Todo ello, en el convencimiento que la intervención penal en el seno de la familia debe ser lo más restringida posible11.

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La enumeración es taxativa, de modo que sólo resulta aplicable a los delitos expresamente señalados en la norma, los hurtos simples y agravados, las defraudaciones, en cualquiera de sus modalidades, y los daños, simples y agravados. De la misma forma, la eximente es restrictiva, y sólo alcanza a las personas mencionadas en sus tres incisos que intervengan como autores (art. 45 del C. Penal) o participes (45 y 46 del C. Penal), quedando excluidos quienes hayan participado en el hecho y no reúnan las condiciones establecidas, pues se trata de una causal de incomunicabilidad previstas por el artículo 48 del Código Penal12. ¿En que situación se encontraría quien participa ocultando el vehículo que el hijo hurto a su padre? En cuanto a la descripción de las personas comprendidas en la eximente corresponde remitirse a la debida descripción desarrollada en el Manual dado como biografía básica. ¿Qué pasaría si una persona hurta una billetera sin conocer que la misma pertenece a su hermano conviviente?

10.3 Robo. El delito de robo, se trata en realidad de un hurto agravado por la conducta violenta de quien lo ejecuta. Es decir se trata del apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble total o parcialmente ajena con fuerza en las cosas o violencia en las personas. Es por esta razón, que se sostiene que el robo se trata en realidad de un hurto calificado por la utilización de “violencia” para vencer las defensas de las cosas. Esto también conduce a sostener que no existe robo cuando no se dan todos los elementos configurativos del delito de hurto.

10.3.1 Aspecto Protegido del Bien Jurídico. En el robo, sigue prevaleciendo como bien jurídico la propiedad, concretamente la tenencia de las cosas muebles, valiendo idénticas consideraciones a las efectuadas al momento de estudiar el delito de hurto. Sin embargo, al momento de tratar algunas agravantes entraran en juego otros bienes jurídicos de suma importancia, como la vida, la integridad física y libertad personal, que también serán atrapados por la objetividad jurídica de cada figura en particular.

10.3.2 Objeto del Delito. El tipo penal. La estructura del delito de robo descansa en los mismos elementos que configuran la figura del hurto, a los cuales se añaden dos modalidades alternativas de consumación: 1) la fuerza en las cosas y 2) la violencia física en las personas. Existe violencia física sobre las personas cuando se despliega una energía física, que pude ser humana o de otra naturaleza sobre el sujeto pasivo o sobre un tercero, con la finalidad de poder llevar adelante el desapoderamiento de la cosa mueble. El ejemplo clásico de este tipo de acción es el arrebato llevado a cabo en la vía pública por parte del carterista que para poder desapoderar a una mujer de su bolso, la empuja al suelo para que esta no pueda resistir la sustracción. Esta energía física que se ejerce sobre la víctima del delito puede ser “real” o “simulada”, pues la figura no solo comprende acciones materiales que dominen físicamente al

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Ver al respecto, RUSCONI, Maximiliano, Código penal y normas complementarias, Tomo 2A, AAVV, Directores David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni, Ed. Hammurabi, Buenos Aires 2007, pág. 278.



sujeto pasivo, como es el caso del ejemplo dado precedentemente, sino también a las acciones que dominen a la víctima psíquicamente. La violencia puede recaer sobre la víctima del delito, o sobre un tercero, pero siempre debe tratarse de un ser humano. Quedan excluidas la violencia que se ejerza por ejemplo sobre los perros que se encuentran al cuidado del domicilio, más allá que concurra otra calificación legal a su respecto. El concepto de violencia física sobre las personas abarca también el uso de medios hipnóticos y narcóticos (art. 78 del Código Penal).

Por su parte, se entiende por fuerza sobre las cosas a la energía, que puede ser humana, mecánica o artificial, que produce un cambio en las cosas, un daño o movimiento. La fuerza en la cosa requiere que ésta sea forzada, vale decir ocupada mediante el ejercicio sobre ella de una energía física, humana o artificial, que la rompa, tuerza, saque de su sitio, entre otra serie de acciones.13 Ejemplo, la fuerza que se ejerce con una pinza para romper la cadena que amarra una bicicleta a una columna. Aquí el agravamiento se encuentra fundado en el quebrantamiento por parte del autor, de las defensas que tienen las cosas para resistir el apoderamiento por parte del ladrón, lo cual implica una obstinación delictiva y menor defensa por parte de la víctima. ¿Constituye fuerza quitar el dispositivo de seguridad magnético que cuentan las afeitadoras o pilas en los supermercados? Ahora bien, para que el hurto se transforme en un robo, es imprescindible que entre el apoderamiento y estas acciones exista una cierta conexión; es decir, que la fuerza y la violencia sean empleadas para facilitar el apoderamiento, para ejecutarlo o para procurar su impunidad.

13

NÚÑEZ, ob. cit., pág. 215.

HURTO Artículo 162 del Código

Penal

VIOLENCIA FÍSCA EN LAS

PERSONAS

FUERZA

EN LAS COSAS

ROBO

Artículo 164 del Código Penal

APODERAMIENTO

ILEGITIMIDAD

COSA MUEBLE

AJENA



10.3.3 Agravantes. Robo con homicidio: También llamado latrocinio, el robo con homicidio resulta ser una figura de compleja aplicación, no solo por la vaguedad de los términos utilizados por la norma, sino también por la coexistencia del artículo 80 inciso 7mo. del Código Penal, cuyo desarrollo se efectúo en la unidad Nº 1, lo cual ha llevado a un arduo debate en la doctrina y jurisprudencia a los fines de una correcta diferenciación. Se ha discutido desde siempre, cual es el alcance que tiene la agravante del artículo 165 del Código Penal. Concretamente resulta controvertido, que circunstancias llevan a aplicar la citada norma, cuando con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio. Al respecto pude sintetizarse en tres las posiciones adoptadas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia para dar respuesta al interrogante planteado: 1) Quienes sostienen que el homicidio debe producirse como consecuencia de conductas culposas o preterintencionales (Sebastián Soler). 2) Aquellos autores que entienden que la figura comprende homicidios culposos como dolosos (Ricardo Núñez, Justo Laje Anaya, entre otros). 3) Por último, un sector que considera que la norma solo acepta el homicidio doloso no comprendido por el artículo 80 inciso 7mo. del Código Penal. Esta última posición ha sido adoptada por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, al afirmar que si la muerte de uno de los ladrones fue obra de un tercero que estaba actuando en legítima defensa (art. 34 inciso 6 del Código Penal) no se ha configurado el delito complejo del artículo 165 del Código Penal. En dicho precedente el Supremo Tribunal de Córdoba, sostuvo que no se encontraban presentes los elementos necesarios para encuadrar la muerte de uno de los asaltantes del delito de homicidio, pues si bien la conducta era típica se encontraba amparada por una causal de justificación, y por tanto no era antijurídica (TSJ, Sala Penal, 16/06/1993 “Moyano” publicado en La ley Córdoba, 1993, pág. 814, también en Internet en www.laleyonline.com.ar, se recomienda su lectura para esclarecer todas las dudas que existan con la figura analizada). En el mismo sentido se expidió el mismo Tribunal agregando que el artículo 165 sólo resguarda a terceros no involucrados en el asalto, que han sido puestos involuntariamente en la situación de riesgo. Pero si el muerto, participó en el robo, se expuso voluntariamente al riesgo que para su vida implicaba el asalto (TSJ, Sala Penal, 25/06/1996, “Bustos”, publicado en La ley Córdoba, 1996, pág. 1255, también en Internet en www.laleyonline.com.ar). El caso al que se hace alusión, puede ser el asalto perpetrado por tres ladrones, donde en un intercambio de disparos resulta herido mortalmente uno de ellos en virtud de la eficaz puntería del personal policial interviniente. Este entendimiento respeta acabadamente el principio de culpabilidad, pues de otra forma se reprocharían al autor hechos que no fueron planeados o tenidos en cuenta en su accionar. Siguiendo este lineamiento conceptual, quedan descartadas de la figura prevista por el artículo 165 del Código Penal, aquellas muertes producidas durante el robo que no puedan ser atribuidas a titulo de dolo, es decir que no sean queridas por el autor. Por tanto, si la muerte no tiene ningún tipo de vinculación subjetiva con el obrar ilícito de los asaltantes, no procederá la aplicación de la agravante prevista por la citada norma. Ahora bien, si el fallecimiento de un tercero fuera consecuencia de un obrar negligente o culposo por parte de algunos de los participes del robo, deberá resolverse el caso aplicando las reglas del concurso de hechos (art. 54



y 55 del C.P), pudiendo concurrir realmente el robo con el homicidio culposo (art. 84 del Código Penal). ¿Qué calificación correspondería aplicar sin con motivo de un robo, en virtud de las terribles y cruentas amenazas efectuadas por los asaltantes desencadenan el infarto de la víctima del asalto? Como adelantamos, se advierte que entre la figura que estamos analizando y la prevista por el artículo 80 inciso 7mo. del Código Penal, existe ciertas similitudes que obligan a efectuar una correcta delimitación a los efectos de su correcta aplicación. Ciertamente, ambas figuras tienen en común la concurrencia del homicidio de una persona, el cual se encuentra relacionado con un hecho de robo. Es decir en ambas hipótesis, se mata a una persona, dentro de un cuadro de situación que tiene por centro un ilícito, que en este caso se trata de un apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble total o parcialmente ajena con violencia física en las personas (robo). Ahora bien, existe una diferenciación entre ambas figuras en el plano subjetivo del autor del ilícito, pues en la hipótesis de hecho comprendida por el artículo 80 inciso 7mo. del Código Penal, se mata para llevar a cabo el robo, ya sea para prepararlo, facilitarlo, ocultarlo, o para asegurar su resultado, procurando la impunidad o por no haber logrado el fin propuesto al cometer el ilícito, es decir hay una conexión entre la muerte y el robo, que exige la concurrencia de un elemento subjetivo especial (por o para).

En cambio, la situación contemplada por el artículo 165 del Código Penal, sólo comprende el homicidio que se ha producido durante el robo, pero que no ha sido planeado o tenido en cuenta por el autor, aunque si lo pudo haber previsto por la situación de riesgo que genera el propio asalto. Por ejemplo cuando encontrándose perpetrando el robo, se dispara a la víctima del asalto, sólo porque la situación de temor exaltó el ánimo del ladrón. También ha sido objeto de polémica el momento de consumación del ilícito y si se admite tentativa. Parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo que es fusión de hecho, y otro sector que es un delito complejo que es fusión de figuras. Se entiende que en el tipo previsto por el artículo 165 el Código Penal, el robo es el elemento circunstancial del delito que castiga el resultado del homicidio, por tanto este desenlace debe haberse consumado, sin perjuicio que el robo este consumado o tentado. Es decir, para que se de la calificante, el homicidio debe consumarse, no resultando determinante si el robo se encuentra tentado o consumado. No se admite la tentativa (art. 42 del Código Penal), pues el comienzo de la ejecución del robo ya con la intención de matar excluye la figura del artículo 165 del C.P., correspondiendo la aplicación de la figura agravada prevista por el artículo 80 inciso 7mo. del C.P.. Robo con lesiones: En este caso el hecho de robo también se ve agravado por el resultado, concretamente por las lesiones. Conforme al texto del artículo 166 sólo calificaran el hecho las lesiones graves (art. 90 del Código Penal) y gravísimas (art. del Código Penal), quedando absorbidas las lesiones leves por la violencia que se ejerce para perpetrar el robo (concurso aparente de leyes). Es decir las marcas que se producen en virtud del apretón sufrido sobre el tronco del cuello, quedan absorbidas por la misma violencia que agrava la conducta del hurto y la transforma en robo. La violencia que causa la lesión puede ser llevada a cabo antes del robo para facilitarlo, durante la ejecución, o después para procurar su impunidad, es decir de acuerdo a las finalidades o conexión subjetiva de la cual hablamos al momento de analizar la figura básica prevista por el artículo 164 del Código Penal. Una vez producidas las lesiones como consecuencia de la violencia ejercida durante el asalto, el delito queda consumado, no siendo necesario que el robo se haya



consumado14. Al igual que el robo agravado por el homicidio, en virtud de las razones señaladas precedentemente, queda excluida la aplicación de la tentativa (art. 42 del Código Penal). La agravante comprende no sólo las lesiones causadas con dolo, sino también aquellas accidentales, ocasionales y preterintencionales15. Robo armas: También se califica el robo cuando la violencia física para cometer el hecho se lleva a cabo mediante el empleo de un arma de cualquier tipo o naturaleza. Ya veremos que existirán otras clasificaciones aumentando aún más la pena en el caso de que se trate armas de fuego, y atenuando el castigo cuando se trate de armas de utilería o que no resulten aptas para el disparo. La razón de la calificante por el uso de armas responde según los casos a: 1) el mayor poder vulnerante contra las personas, haciendo correr peligro cierto a la vida y a la integridad personal de las víctimas; 2) la mayor peligrosidad que representa la utilización de un arma de fuego, y su aptitud para causar daño a las personas; 3) la mayor capacidad intimidatoria; todo lo cual hace que el robo cometido mediante el uso de armas sea más eficaz para impedir que las víctimas puedan defenderse ante la acción de apoderamiento de sus bienes muebles. Como se advierte esta modalidad de robo, no sólo atenta contra la propiedad, sino también contra otros bienes jurídicos de suma importancia, como la vida, la integridad física y libertad personal, los que se ven indudablemente afectados debido al poder ofensivo e intimidante que el empleo de armas les confiere a quienes las utilizan. Por tal motivo, para que el hecho sea calificado, no basta la simple tenencia o portación de las armas, sino que también es necesario su utilización en cualquier tramo del hecho, ya sea para facilitarlo, en la ejecución o para lograr su impunidad. No es necesario que las armas sean utilizadas en el mismo momento en el cual se lleva a cabo la acción de apoderamiento, pues este acto no agota el momento consumativo del robo. En otras palabras, cuando las armas son utilizadas para facilitar o cometer el hecho, con el apoderamiento se consumará el hecho, ahora bien cuando la violencia que se ejerce con el arma se lleve a cabo para procurar la impunidad, las cosas no son de la misma forma, pues aquí la consumación del robo recién se produce en el momento de la violencia. Como adelantáramos en los párrafos precedentes, el artículo 166 del Código Penal, prevé además del robo con armas tres subespecies de esta modalidad delictiva: 1) con armas de fuego; 2) con armas de fuego sin aptitud para el disparo; y 3) con armas de utilería. Para comprender la diferenciación que existe entre cada una de estas calificantes, corresponde en primer termino dar el concepto genérico de arma.

El legislador prescindió de hacer una interpretación auténtica, como lo ha hecho con otros términos en artículo 77 del Código Penal. Por tal motivo, encontrar una definición a este elemento normativo del tipo, no resulta una tarea fácil, más aún teniendo en cuenta que el concepto que aportemos, tendría que resultar válido para todos los casos, tanto para aquellos en los que la ley ha optado por la capacidad lesionadora del medio empleado (pistolas con capacidad de disparo), como para aquellos en los que tomó en consideración sólo su condición intimidante (pistolas sin capacidad de disparo o de utilería). Teniendo en cuenta esta diferenciación, podemos tomar como válido el concepto que se ha efectuado de las armas, definiéndolas como “todo objeto capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre, sea para atacar o defenderse”. En consecuencia, son armas cualquier instrumento fabricado para servir a la defensa o al ataque, o cualquier otro objeto, que de acuerdo al empleo que se realice de los mismos sirva a idéntica finalidad. Como característica común, en uno y otro caso, mediante la

14

BUOMPADRE, ob. cit., pág. 71. 15

NÚÑEZ, ob. cit. Pág. 232 - BUOMPADRE, ob. cit. Pág. 71.



utilización del instrumento, se ve aumentada la capacidad ofensiva o defensiva de la persona que se sirve de estos. A partir de esta última consideración, podemos clasificar a las armas en propias e impropias. Como ejemplo de las primeras, puede citarse a las pistolas, espadas, ballestas, es decir aquellos objetos que fueron fabricados o pensados para atacar y defenderse, que por sí mismos resultan capaces de aumentar el poder ofensivo de quien los utiliza, causando a su vez intimidación por su propia naturaleza.

Entre ellas podemos citar: a) armas de fuego, como pistolas, revólveres, fusiles, entre otras, cuya definición trataremos en forma extensa en párrafos sucesivos; b) armas de disparo que no son de fuego (ballestas, arcos, y demás armas de tiro); y c) armas blancas, como lo son las espadas y cuchillos, que tengan punta, filo o contra filo. En el caso de las armas propias no es necesario que se las emplee para que se califique el hecho como robo, ya sea disparando el arma de fuego o embistiendo con una espada. La sola exhibición amenazante del arma propia, ya crea sobre el sujeto pasivo una situación de peligro para su vida o integridad física. Por su parte, son armas impropias los objetos que no fueron fabricados como armas propiamente dichas, como un martillo, una tijera, una guadaña, un hacha, un destornillador, y otros elementos que fueron ideados para otros menesteres, pero que sin embargo, son considerados armas en el caso concreto, en razón del uso que se les confiere, que permite aumentar el poder ofensivo del sujeto activo.

Entonces, se considera armas impropias, cualquier objeto no construido como arma propia, pero que de acuerdo al modo de empleo lo convierte en un arma, por aumentar el poder vulnerante de quien las utiliza. También lo son las armas de utilería, y las armas propias que son utilizadas impropiamente, como es el caso del revolver que se utiliza para dar un golpe a la víctima, pero que nunca se utilizó para intimidar.

Se ha entendido que constituye arma impropia, una “bufanda” que fue colocada alrededor del cuello de una taxista asfixiándolo al ser presionada contra el asiento del vehículo que conducía, mientras se le sustraía el dinero de la recaudación diaria, pues el modo de empleo de la prenda puso en peligro la vida la víctima (ver al respecto fallo Tribunal Superior de la Provincia de Córdoba, Sala Penal, 5/07/2002, “Maujo Eduardo y Otro”, publicado en Semanario Jurídico Nº 1376 pág. 143, anotado por Marcelo Sayago, “un caso de asalto con bufanda, en Semanario Jurídico 1384, pág. 385). Ahora bien, para que se de la calificante en el robo, cuando se utilizan armas impropias, resulta imprescindible que exista acometimiento, no bastando su simple exhibición amenazante. Algún sector, entiende por acometimiento la acción de embestir con “ímpetu o ardimiento”. ¿Correspondería aplicar la agravante si una persona se presenta en un local comercial y exhibiendo un destornillador de grandes dimensiones exige al dueño del negocio que le entregue el dinero de la recaudación diaria? Sin perjuicio de lo expuesto, debemos significar que parte de la doctrina y de la jurisprudencia, objeta la admisión de las armas impropias como elementos agravantes del delito de robo, en base a considerar que se efectúa una interpretación analógica del elemento normativo, que vulnera el principio de legalidad consagrado por nuestra Constitución Nacional (Zaffaroni, Tozzini y Buteler)16. Habiendo expuesto en líneas generales la definición de armas que califica el delito de robo, corresponde ahora abordar los otros supuestos de hecho específicos contemplados en el artículo 166 del Código Penal:

16 SAYAGO, Marcelo J., Nuevo Régimen Legal del Robo con Armas, Ed. Advocatus, Córdoba 2005, pág. 61.



1) Armas de fuego: El segundo párrafo del inciso 2° del artículo 166 del Código Penal, eleva la escala penal en un tercio en su mínimo y en su máximo cuando “el arma utilizada fuera de fuego”. Conforme se desprende del artículo 3° inciso primero del decreto Nº 395/75 que reglamenta la ley Nacional de Armas y Explosivos Nº 20.429, se define al arma de fuego como “La que utiliza la energía de gases producidos por la defragación de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia”.

La razón por la cual se incrementa la pena en este caso, esta dada no sólo por el poder ofensivo e intimidatorio que otorgan este tipo de armas a quien las utiliza, sino también por se ve acentuada o incrementada la “peligrosidad”, que por sí mismas, poseen estas armas, pues de su propia naturaleza se desprende que cuenta con mayor posibilidad de producir daños a la integridad física de las personas. Esta cualidad propia de las armas de fuego, explica los mecanismos de seguridad que se les adosan para evitar daños, y los límites que se imponen a las personas para poder lograr la autorización para su tenencia y portación (RENAR).

Como consecuencia de lo expuesto, para que concurra la calificante, el arma de fuego debe tener “aptitud para el disparo”, es decir capacidad para lanzar un proyectil como consecuencia de la energía producida por la deflagración de la pólvora.

El medio por el cual se demuestra acabadamente esta operatividad requerida para que se de la agravante, es la pericia balística, sin perjuicio que pueda acreditarse este extremo por otros medios, como por ejemplo las declaraciones testimoniales, conforme al principio de libertad probatoria reina en el proceso penal. Concretamente, deberá demostrarse que el mecanismo de acción del arma funcionaba correctamente al momento del hecho, y que se encontraba cargada con proyectiles que podían ser lanzados por esa misma arma. Puede suceder que luego de un asalto se aprehendan a los autores del hecho, pero estos conociendo la legislación vigente, durante la huida rompen las armas contra el piso, lo que determina que la pericia establezca que en el estado en que fueron secuestradas las armas no cuenta con aptitud para el disparo. Ahora bien, ello no impediría que testigos pudieran dar cuenta del uso del arma durante el robo, pues a través de sus sentidos, vista y oídos, podrían haber percibido el correcto funcionamiento del mecanismo de disparo. ¿Correspondería aplicar la agravante si las armas de fuego no se encontraban cargadas durante el asalto?

2) Armas de fuego sin aptitud para el disparo. El último párrafo del artículo 166

del Código Penal (incorporado por ley 25.882) prevé una pena atenuada “Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada...”, estableciendo que la misma será de tres a diez años de prisión. Como lo adelantáramos al momento de tratar en forma genérica el tipo agravado de robo con armas, la ley admite el uso de distintos tipos de armas, a los cuales ha dado un diferente encuadramiento de acuerdo al peligro para la integridad personal y el poder intimidante que tiene cada una de ellas. En este caso en particular la agravante se funda en el mayor poder intimidante que tienen las armas de fuego, sin perjuicio que luego se determine que no representaba un peligro para la víctima al no ser operativas. Este poder intimidante propio de las armas de fuego se traduce en la disminución o anulación de cualquier actitud defensiva por parte de la víctima del robo, pues estás no están en condiciones de establecer si el arma que exhibe el ladrón pudo o no ser accionada. Esta circunstancia llevó al legislador a imponer una pena que es sensiblemente superior al robo simple, ya que el uso de este tipo de armas le confiere a quien las usa un mayor poder intimidante y la consecuente disminución de posibilidades defensivas de la víctima, pero a su vez es menor que la sanción correspondiente al robo con arma de fuego, pues en este caso -sin aptitud para el disparo- no existe peligro para la integridad física de las personas. Podría presentarse el caso de una persona quien acuciado por problemas económicos decide perpetrar



un asalto, sin embargo le disgusta o no soporta el hecho de poner en peligro la vida de sus víctimas, y por tanto lleva a cabo el robo con un arma vieja que no tenía percutor. Por supuesto que para que el hecho encuadre en esta figura, el arma debe haber sido exhibida, para poder causar la intimidación que es razón de la agravante. Respecto a la forma de acreditar la operatividad del arma, corresponde remitirse a las consideraciones efectuadas respecto a las armas de fuego, agregando solamente que además de tener por acreditado el correcto funcionamiento del mecanismo de acción debe demostrarse que al momento del hecho se encontraba cargada con balas que estaban en condiciones de ser disparadas17.

3) Armas de utilería. También el tercer párrafo del artículo 166 del Código Penal (incorporado por ley 25.882) atenuó la pena cuando el robo se cometiera con “un arma de utilería”.

Aquí también, al igual que en el caso del robo con armas sin aptitud para el disparo, la razón de la agravante reside en el mayor poder intimidante que le confieren estos instrumentos al autor que se vale de los mismos, lo cual permite disminuir o anular cualquier acción de defensa por parte de las víctimas que padecen el robo18. En otro lenguaje, estas armas carecen de poder vulnerante pero tienen capacidad intimidante, que es la razón de la agravante19. Quedan comprendidas dentro de las armas de utilería las armas falsas, simuladas, imitativas, símil de armas y las armas de juguete, es decir todos los artefactos que por su características externas parecen ser armas sin serlo20. Valen aquí las demás consideraciones que se efectuaron al momento de tratar el robo con armas sin aptitud de disparo. Robo en despoblado y en banda: La agravante prevista por en el segundo supuesto del inciso 2 del artículo 166 del Código Penal, requiere la concurrencia al mismo tiempo de dos circunstancias: una de ellas referida al lugar de comisión, pues debe ser en despoblado, y la otra concierne al número de participes intervinientes, ya que se exige que sea en banda, lo que ha llevado a la doctrina a sostener que el agravamiento es complejo21. Se entiende que el robo se lleva a cabo en despoblado cuando se realiza en un paraje situado fuera del radio del poblado, esto es fuera de los lugares habitados de las ciudades, villas, pueblos o aldeas22. El desamparo en el cual se encuentran las víctimas del robo, es la razón que fundamenta la calificante. No es necesario que el robo ser realice a campo abierto, pues puede tenerse una casa o un refugio en un despoblado23. Por ejemplo la vivienda del casero ubicada a campo abierto, donde ni siquiera los gritos de este puedan ser escuchados por persona alguna. La agravante exige que el robo también se perpetre en banda. Aquí el tipo no ha querido limitarse en requerir la concurrencia de varias personas, sino que reclama algo más, la asociación de los ejecutores. En este sentido, por “banda” debe entenderse el conjunto de tres o más individuos que integran una asociación criminal, con objetivos preconcebidos para cometer toda clase de delitos en forma indeterminada24, con lo cual queda descartada la calificante ante la

17

SAYAGO, ob. cit., pág. 141. 18

SAYAGO, ob. cit. pág. 150. 19

REINALDI, Víctor Felix, Delincuencia Armada, 2da Edición ampliada y actualizada, Editorial Mediterránea, Córdoba 2004, pág. 83. 20

SAYAGO, ob. cit. pág. 153. 21

NÚÑEZ, ob. cit. pág. 234. 22

NÚÑEZ, ob. cit. pág. 234, BUOMPADRE, ob. cit. pág. 74. 23

NÚÑEZ, ob.cit. pág. 235. 24




mera concurrencia de pluralidad de personas. Es decir, si tres personas se encuentran circunstancialmente en el lugar del hecho, y allí perpetran el asalto no concurre la agravante. Los agentes integrantes de la banda deben haber participado en la ejecución del hecho para que se de la figura agravada, por tanto quedan afuera los actos de cooperación, ayuda o instigación que hayan sido realizados con anterioridad o posterioridad a la consumación del hecho. Robo en despoblado: Con respecto a la figura prevista en el artículo 167 inciso 1 del Código Penal, resultan de aplicación las mismas consideraciones efectuadas en el punto que antecede, con la salvedad que en este caso no se requiere la existencia de una banda para cometer el ilícito. Robo en lugares poblados y en banda: El tipo agravado previsto por el inciso 2do. del artículo 167 del Código Penal, se trata de un tipo complejo, pues requiere para su configuración que se den los dos supuestos de hecho, la falta de concurrencia de uno de ellos remite la figura al tipo básico. En cuanto a la concepto de banda y poblado, corresponde remitirse a lo especificado en el punto 10.3.3.4., debiendo interpretar el último de los elementos a contrario sensu, es decir como un sitio ubicado dentro del radio urbano, o un siendo un lugar campestre, que la víctima tenga la posibilidad de contar con el auxilio de otras personas. Robo con perforación o fractura: También denominado robo por efracción, el inciso 3ro del artículo 167 del Código Penal, agrava la conducta cuando el robo se perpetrare con perforación o fractura. Debe tenerse especialmente en cuenta que sólo se da la calificante, cuando las maniobras descriptas por la ley se practiquen sobre un lugar habitado o sus dependencias. Ello así, pues aquí no solo se protege la propiedad, sino también la intimidad de las personas que resulta afectada por los actos del ladrón que vence las defensas predispuestas por la víctima. Entonces, por lugar habitado debe entenderse aquel que sirve a la morada, permanente o transitoria, de una persona, aunque este ausente al momento de llevarse a cabo el hecho25. Las dependencias inmediatas son los lugares accesorios o secundarios de la finca, que forma parte de la misma (quinchos, baños externos, depósitos, garaje, entre otros). En cuanto a la perforación, además del concepto dado en el Manual, para una mayor comprensión de su significado, pude agregarse que es la acción de agujerear una cosa, atravesándola de lado a lado. Por su parte, fractura, implica la acción de quebrar o romper una cosa. Ambas acciones se encuentran caracterizadas por el uso de la fuerza sobre un objeto que ha sido puesto para impedir la sustracción de la cosa, como medio de defensa. Aquí no interesa si la perforación o la fractura son llevada para entrar, salir, o sacar la cosa, pues en todos los casos concurre la calificante. No trae mayores problemas la caracterización de los objetos sobre los cuales deben recaer las acciones, cuya enumeración se encuentra debidamente efectuada por la ley, siendo su distintivo común, que han sido predispuestos para defensa de los extraños. Robo agravado por las circunstancias calificadas del hurto: La figura implica un hurto calificado por cualquiera de las circunstancias descriptas en el artículo 163 del Código Penal (ver al respecto 10.2.4.), a las cuales se añaden las modalidades características del robo, es decir la violencia sobre las personas y la fuerza en las cosas.

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Robo en espectáculo deportivo: Corresponde remitirse a las consideraciones formuladas en el Manual proporcionado como biografía básica y las remisiones efectuadas en el mismo. Robo cometido en las condiciones del abigeato: Se hace remisión a lo señalado oportunamente respecto al delito denominado como abigeato, conforme a las modificaciones introducidas en el Código Penal a partir de la reforma efectuada por ley 25.890 (10.2.4.8, apartado b).

R O B O

S I M P L E

Art. 164 del C.P.

Robo con homicidio Art. 165 del C.P.

Robo con armas Art. 166. inc. 2 del. C.P.

Robo en despoblado y en banda. Art. 166 inc. 2 del C.P.

En despoblado Art. 167 inc. 1 del C.P.

Robo en lugares poblados y en banda Art. 167 inc. 2 del C.P.

Robo con lesiones Art. 166 inc. 1 del C.P.

Robo con perforación o fractura Art. 167 inc. 3 del C.P.

Robo agravado por las circunstancias calificadas del hurto Art. 167 inc. 4 del C.P.

Robo en espectáculo deportivo Art. 1 y 1 de la ley 24.192

Robo cometido en las condiciones del abigeato

Art. 167 quáter inc. 1 del C.P.

Armas de fuego Art. 166 inc. 2

2do. Párrafo del C.P

Sin aptitud para el disparo

Art. 166 inc. 2 3er. párrafo del C.P

Armas de utilería

Art. 166 inc. 2 3er. párrafo del C.P



10.4 Extorsión 10.4.1 Aspecto protegido del bien jurídico penal La acción de extorsión ataca la libre determinación de la persona y su propiedad. La ofensa a la libertad es sólo un medio para consumar la ofensa a la propiedad, bien jurídico prevaleciente en este caso.

10.4.2 Extorsión común Cualquier persona puede ser sujeto activo de este delito previsto por el artículo 168 del Código Penal, pues la ley no ha requerido ninguna condición o calidad especial. El sujeto pasivo es la persona que se ve constreñida por la amenaza que sufre por parte del autor.

Acción Material: La acción constitutiva del delito ha sido definida en la figura legal como “obligar”, entendiendo este verbo como compeler, exigir, hacer cumplir una cosa o mandato26. Para conseguir la conducta deseada de la víctima, el autor se pude valer de cualquiera de los medios típicos que han sido descriptos por la ley, que a continuación pasamos a repasar. La intimidación consiste en infundir temor en la víctima a través de un anuncio o advertencia de un mal, que recaerá sobre ella, sobre un tercero o los bienes de una persona. Esta debe ser idónea como para causar en el sujeto pasivo una sensación de temor que lo lleva a cumplir con la exigencia deseada por el autor. No resultan validas las amenazas consistentes en anunciar que en caso de no cumplir con lo requerido caerá un rayo sobre su domicilio, o que producirá la muerte de sus hijos mediante un hechizo. No constituye intimidación los anuncios que no son ilegítimos, es decir aquellos que se encuentran amparados en un derecho, es decir cuando la exigencia en sí misma este justificada o constituya el ejercicio de un derecho. Por ejemplo el requerimiento de pago en contraprestación de un servicio brindado bajo la advertencia que en caso de no hacerlo lo demandará judicialmente. Se da el caso de simulación de autoridad pública cuando el autor de ilícito finge o aparenta ser un funcionario público. Aquí el temor o la intimidación que padece la víctima del delito no provienen del anuncio del autor, sino del acto de autoridad que se invoca. Debe tratarse de una autoridad falsa, pues de ser verdadera estaríamos en el ámbito de las exacciones ilegales (Art. 266 del C.P.). Por último, se puede extorsionar mediante la simulación de falsa orden de autoridad pública, cuando el autor finge la existencia de un mandato o prohibición que proviene de autoridad pública. En este caso puede existir la autoridad pública, pero la orden debe ser falsa, sea porque la autoridad pública que se invoca no existe o porque no se ha dado el mandato o prohibición que pretende imponerse. Objetos sobre los que recae el delito: Teniendo en cuenta siempre la ubicación sistemática del ilícito que se analiza específicamente dentro de los delitos contra la propiedad, los objetos sobre los que recae el delito de extorsión son las cosas, el dinero y los documentos que produzcan efectos jurídicos.

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Consumación y tentativa: El delito se perfecciona cuando la víctima ha obrado conforme a los requerimientos realizados por autor del ilícito, llevando a cabo cualquiera de las conductas que han sido descriptas por la ley.

Es decir, el delito se consuma en el caso de la entrega, cuando la cosa es recepcionada por el autor o la persona designada por el autor para ocupar este rol. En el mismo sentido debe analizarse cuando el requerimiento se trata de enviar, depositar o poner a disposición.

En todos los casos debe existir algún perjuicio patrimonial, que derive o sea la consecuencia directa o indirecta del acto de disposición que realizado por la víctima a requerimiento del autor.

El delito admite tentativa, que se da cuanto el autor comenzó a intimidar, simular con la finalidad de obligar a la víctima a realizar la prestación con significado patrimonial.

10.4.3 De documentos Al ser una verdadera especie de la extorsión común, valen las mismas consideraciones efectuadas con respecto al tipo básico, con la salvedad de dos circunstancias que han sido diferenciadas en el segundo párrafo del artículo 168 del C.P.: 1) se agrega a los medios comisivos la violencia y 2) la exigencia que se realiza a la víctima consiste concretamente en suscribir o destruir documentos de obligación de crédito. Respecto al concepto de violencia como medio comisivo, corresponde su remisión a lo señalado cuando la analizamos en el robo. Son dos las exigencias especiales descriptas por esta figura especial. Por un lado, suscribir, que consiste en firmar un documento, lo cual implica en el caso de un documento de crédito, reconocer la obligación que se consigna en el mismo. Se destruye un documento cuando se lo hace desaparecer rompiéndolo, borrando su contenido, o inutilizándolo para su lectura, afectando su parte esencial. El objeto sobre el cual deben recaer estas dos acciones, son documentos de obligación o de crédito, por tanto que representen el derecho de exigir la cosa que es objeto de la obligación o da dar la misma. La ley no ha diferenciado si el documento debe ser público o privado.

10.4.4 Chantaje La figura prevista artículo 169 del Código Penal, no es más que una especie de la figura básica, diferenciándose sólo en cuanto al medio empleado por el autor para conseguir la disposición por parte de la víctima. Específicamente los medios utilizados por el autor pueden consistir en amenazar con imputaciones contra el honor o revelación de secretos. La criminalidad específica de esta figura radica en los efectos que importa el acto extorsivo: el temor a que trascienda un aspecto intimo de su vida. Los demás elementos son los mismos que en la figura básica, por tanto remitimos al análisis efectuado en su momento. No resulta relevante a los fines de la concurrencia de la figura especial que la imputación sea falsa o verdadera. Lo trascendental es la existencia de una imputación, que se traduce en el hecho de atribuirle a alguien una conducta, un vicio, costumbre que sean susceptibles de ser apreciadas peyorativamente para la personalidad del ofendido27. Por ejemplo

27

BUOMPADRE, ob. cit. pág. 90



amenazar a la víctima con hacer público su condición de homosexual, circunstancias que el sujeto pasivo deseaba mantener en secreto. El honor que esta en juego puede ser de la misma persona a quien se le efectúa el acto de disposición o a un tercero, pudiendo asumir la amenaza variadas formas, escrita, verbal, directa o indirecta. Otro de los medios descriptos por la ley, es la revelación de secretos. Cuando se alude a secreto, debe ser entendido como alguna cuestión que se ha decido mantener en reserva, que a la víctima le interesa preservar. Para una mejor comprensión del ámbito protegido, corresponde remitirnos a lo señalado al momento de tratar el delito de violación de secretos (9.2.3). La amenaza también puede comprender la revelación de secretos de otras personas, por ejemplo amedrentar al esposo diciendo que contará que su mujer ha contraído enfermedades venéreas, a condición que entregue una suma determinada en dinero.

10.4.5 Secuestro extorsivo. El artículo 170 del Código Penal (texto conforme reforma Ley 25.742), reprime la sustracción, retención u ocultación de una persona con el propósito específico de obtener rescate. Se trata de un secuestro común al cual se agrega la extorsión, pues el autor para liberar a la persona cautiva, exige el pago previo de un precio. Es la finalidad económica la que llevó ubicar a esta figura dentro de los delitos contra la propiedad. En razón de lo expuesto, se dice que es un delito pluriofensivo, pues además de la ofensa al patrimonio se atenta contra la libertad individual. La finalidad que caracteriza esta figura es la de “sacar rescate”, es decir obtener un precio por la libertad de la persona que se tiene cautiva. El precio puede traducirse en dinero u otra prestación que tenga significado patrimonial. Respecto a los demás elementos del tipo, al resultar idénticos a los previstos por el artículo 142 bis del Código Penal, corresponde la remisión al estudio de la unidad Nº 8, concretamente al desarrollo efectuado en el Manual de Derecho Penal Parte Especial, páginas 177 a 180.. Ello así pues mediante la reforma realizada por ley 25.742 el legislador hizo desaparecer las diferencias que existían entre ambas figuras en lo relativo a las circunstancias calificantes y a la penalidades previstas28. La figura básica prevé una pena de reclusión o prisión de cinco a quince años, la cual se verá elevada en su mínimo a ocho años en caso de lograr el propósito. Es decir en caso que el secuestrador logre hacerse del dinero requerido por el rescate. Por su parte, en los tipos calificados previstos en los incisos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 la pena se aumenta de diez a veinticinco años, correspondiendo la remisión a la unidad Nº 8. Aquí también, en caso de resultar la muerte de la víctima, como consecuencia no querida por el autor, la pena será de quince a veinticinco años, y en caso de haberla causado intencionalmente se prevé reclusión o prisión perpetua. De la misma forma, el último párrafo del artículo 170 del Código Penal (ley 25.742) ha previsto una reducción de un tercio a la mitad la pena del participe, cuando este se esforzare para que la víctima recupere la libertad, siempre y cuando esto no se deba al pago del precio requerido. Asimismo, el artículo 41 ter (ley 25.742) ha incorporado la figura del arrepentido, como ya se había hecho para otro tipo de delincuencia como es el narcotráfico (ley 23.737). Con la consagración legislativa del arrepentido se ha buscado premiar a quien ciertamente se ha

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REINALDI, ob. cit. pág. 142.



iniciado en el camino de lo ilícito, pero con su accionar impide la consumación o continuidad del mismo, manifestando su voluntad por medio de la delación de sus cómplices29. Con el precepto legal se busca frenar o combatir la ola de secuestros de personas acontecidos en los últimos tiempos, cuyo auge contribuyó a la sensación pública de inseguridad, lo cual ha generado la preocupación del gobierno nacional.

10.4.6 Sustracción de cadáveres

La figura captada por el artículo 171 del Código Penal, como bien lo señala el maestro Núñez en su Manual de Derecho Penal Parte Especial, se trata de una extorsión especializada por el medio, siendo la finalidad buscada “hacerse pagar por su devolución”. Cualquier otra finalidad presenta atípica la conducta. Si bien resulta difícil imaginar otra situación, por ejemplo una broma, pueden darse casos de venganza, entre otras razones.

La acción típica es “sustraer”. El verbo alude a la conducta que consiste en apoderarse, apropiarse o tomar el cadáver.

El objeto del delito, es el “cadáver”, es decir el cuerpo sin vida de una persona humana. Quedan excluidos los huesos sueltos y las cenizas, como así también los cadáveres de los animales.

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CHAIA, RUBEN A, Código penal y normas complementarias, Tomo 2A, AAVV, Directores David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni, Ed. Hammurabi, Buenos Aires 2007, pág. 147

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