CSCICLO DE SEMINARIOS

Dr. Alberto M. García Lema

DELEGACIÓN LEGISLATIVA

Instituto de Capacitación ParlamentariaSecretaría ParlamentariaHonorable Cámara de Diputados de la Nación

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Dr. Alberto M. García Lema

DELEGACIÓN LEGISLATIVA

La norma constitucional que regula la delegación legislativa es el artículo 76 de la Constitución Nacional, en donde el principio general es que está prohibida la delegación legislativa; pero tiene dos excepciones de importancia: cuando la

delegación legislativa se hace en materia de emergencia pública o en cuestiones de ad-ministración.

Allí, la reforma de 1994 innovó sobre todo el régimen anterior porque adoptó el modelo de Estados Unidos en esta materia, estableciendo condiciones a la delegación legislativa que antes no existían, porque la delegación legislativa estaba confundida en nuestra práctica anterior y en la jurisprudencia de la Corte con la facultad reglamentaria de las leyes por el Poder Ejecutivo.

La distinción entre lo que son los decretos reglamentarios de las leyes y los decretos delegados por medio de una atribución de facultades que le hace el Congreso al Poder Ejecutivo quedó nítidamente marcada recién con la reforma de 1994. Hasta ese momen-to, desde aquel famoso caso Delfino en adelante –un falló muy antiguo de la jurispru-dencia de la Corte– estaban confundidas las facultades reglamentarias con las facultades de delegación legislativa. La confusión en realidad provenía de los propios antecedentes norteamericanos porque en los Estados Unidos no hay una atribución, como tiene el Poder Ejecutivo en nuestro medio, tanto en la Constitución histórica como en la refor-ma del 94, de la facultad de reglamentar las leyes y expedir instrucciones para ponerlas en práctica. Esa facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo es una facultad propia de él, y en los Estados Unidos el Presidente no la tiene sino que la recibe por concesión del Congreso. Entonces, precisamente, al conceder la facultad de reglamentar las leyes tam-bién el Congreso de Estados Unidos concede muchas veces facultades delegadas. Esa es la fuente originaria de la confusión entre los decretos reglamentarios y los decretos delegados. Confusión que luego existió en buena parte de nuestra historia, a partir del caso Delfino, en donde no se sabía del todo bien si cuando el Poder Ejecutivo en deter-

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minadas ocasiones actuaba sobre la base de un poder reglamentario o lo hacía sobre la base de un poder delegado.

En la reforma del 94 se afrontó este problema dentro de otros varios que hacían a la relación entre Ejecutivo y Congreso, y se lo trató de precisar con la mayor claridad esta-bleciendo un conjunto de condiciones que enseguida veremos.

Esta parte de la reforma proviene de lo que fue el llamado Núcleo de Coincidencias Básicas, es decir, los acuerdos originarios que se hicieron entre los partidos antes de la reforma, y se desarrollaron varios temas que hacen a la relación entre Poder Ejecutivo y Poder Legislativo que estaban incluidos en un mismo paquete de temas.

Esto proviene del punto g del Núcleo de Coincidencias Básicas, donde estaban inclui-dos seis temas: decretos de necesidad y urgencia, legislación delegada, reducción a tres de las intervenciones posibles de las Cámaras, los proyectos desechados parcialmente –es decir, problemas de la promulgación parcial de las leyes–, la extensión de las sesiones or-dinarias del Congreso, los procedimientos de aprobación de leyes, en general, en plenario y, en particular, en comisiones, y la compatibilización de las posiciones de las Cámaras por comisiones de enlace bicameral. Este último punto no fue tratado en la Convención Constituyente, es decir, que todos los demás fueron tratados y son parte de la Constitu-ción en este momento.

Hay una cuestión que incide tanto para los decretos delegados como para los decretos de necesidad y urgencia, que fue una de las condiciones básicas de los acuerdos y que vamos a ver cómo repercute en la actual ley 26.122, sancionada el año pasado, que creó la Comisión Bicameral Permanente.

Un elemento básico de esos acuerdos fue que se prohibía la sanción ficta o tácita de cualquier proyecto legislativo, es decir, que lo que es actualmente el artículo 82 de la Constitución, que prohíbe la sanción ficta o tácita, fue una columna vertebral de los acuerdos porque el radicalismo en ese momento planteó que era más importante man-tener el juego de mayorías y minorías dentro del Congreso que resolver una serie de cuestiones como, por ejemplo, las cuestiones que daban origen a los decretos de necesi-dad y urgencia por medio de legislación ficta. Es decir, en las negociaciones se pusieron dos alternativas arriba de la mesa: una, la posibilidad de dictar leyes promovidas por el Poder Ejecutivo en un plazo de muy breve tratamiento, y si dentro de ese tratamiento breve no eran rechazadas, se tenían tácitamente por aprobadas y, obviamente, entraban en vigencia. Ésta era la metodología que se implementó en una reforma constitucional del año 1972, y se aplicó en la práctica parlamentaria durante el período del gobierno constitucional de 1973 a 1976 que se rigió por la reforma constitucional de 1972, que luego caducó por el simple transcurso del tiempo. Entonces, la legislación ficta permitía atender a esta necesidad de necesidad de leyes que requerían ser tratadas de forma urgen-te sin recurrir a los decretos de necesidad y urgencia.

En las negociaciones en que me tocó participar en forma bastante activa la posición del radicalismo en aquel momento fue preferir los decretos de necesidad y urgencia antes que la sanción de leyes que pudiesen ser aprobadas tácitamente. Por eso, viene el acuerdo, que es la fuente del artículo 82; pero también vienen los decretos de necesidad y urgencia con todas las cuestiones que ustedes conocen, que han traído aparejadas esas normas.

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También esto debe tenerse en cuenta para la problemática de los decretos delegados y, precisamente, en la parte final de la exposición me voy a referir a la última ley sancionada en esta materia, que es la del año pasado, para que vean cómo está jugando esta proble-mática.

¿Cuál es el fundamento conceptual de la legislación delegada? ¿Por qué existe legisla-ción delegada en materia de emergencia pública o en materia de administración? Nor-malmente, en materia de administración es fácil contestar esa pregunta porque hay toda una vieja cuestión doctrinaria entre los autores de derecho administrativo que cuestiona hasta qué punto el Congreso tiene la facultad de reglar en detalle todas las cuestiones internas de administración, y en qué medida se está ante un poder autónomo y propio del Poder Ejecutivo.

Tan es así esta discusión que existe respecto de hasta dónde alcanza el poder del Con-greso para intervenir sobre las facultades propias del Ejecutivo, que hay otra categoría de reglamentos, además de los decretos reglamentarios, los decretos de necesidad y urgen-cia, los decretos delegados y los de promulgación parcial de las leyes o de veto, que son los reglamentos autónomos. Los reglamentos autónomos, o los decretos autónomos, son, casualmente, los decretos que dicta el Poder Ejecutivo en ejercicio de facultades propias; y, precisamente, las facultades propias, como es el encargado de la administración, en tér-minos generales, todo lo que hace a la administración, en principio, es materia propia del Poder Ejecutivo. Sin embargo, como el Congreso a su vez tiene facultades sobre la admi-nistración porque, por ejemplo, es el que aprueba el presupuesto anual, y por lo tanto fija los gastos y los recursos de la administración todos los años, o es el que tiene la facultad para crear los cargos de las plantas permanentes de la administración, entre otras; enton-ces, el Congreso de hecho tiene un poder de legislación que afecta a la administración.

Fíjense ustedes que lo afecta de tal modo que la ley central que regula toda la adminis-tración, que es la Ley de Ministerios, la dicta el Congreso. Ahora, la reforma del 94 hizo también un compromiso entre esta facultad del Congreso de dictar la Ley de Ministerios con la facultad que tiene el Poder Ejecutivo de poder moverse dentro de ciertos márge-nes para disponer la organización de su administración, y por eso la reforma del 94 prevé que las leyes del ministerio ahora deban ser iniciadas por el Poder Ejecutivo. Es decir, que el poder de iniciativa es exclusivo del Poder Ejecutivo para que el Congreso no le pueda estar regulando el número de ministerios, de secretarías de Estado u otros órganos subordinados en forma discrecional al Poder Ejecutivo. De esa manera se ha hecho una especie de balance entre las facultades que tienen el Poder Ejecutivo y el Poder Legisla-tivo en materia de Ley de Ministerios.

De cualquier modo, este tema nos lleva a la posibilidad de que el Congreso conceda facultades al Poder Ejecutivo para emitir decretos delegados en materias puntuales de administración. Éste es un tema que, en general, no ha merecido mucho debate entre la doctrina constitucional y administrativa porque se considera que, en principio, es un ámbito naturalmente propio del Poder Ejecutivo. De modo que concederle facultades para que regule más en detalle ciertas cuestiones de administración parecería una conse-cuencia lógica del poder del Ejecutivo.

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Las cuestiones de emergencia pública son más opinables pero normalmente, cuando hay situaciones de emergencia pública importantes, por ejemplo, las que hemos tenido en 2001, se requiere una gran posibilidad de dictar normas, porque hay crisis que hacen que las circunstancias sean permanentemente cambiantes y sean muy difíciles de sostener por legislación permanente. Entonces, la posibilidad de que el Congreso conceda facultades acotadas al Poder Ejecutivo para controlar una emergencia es otra de las razones que se tuvo en cuenta para admitir como excepción la delegación legislativa. Entonces, vamos ahora a determinar cuáles son las condiciones que se incluyeron en el artículo 76 de la Constitución para admitir como excepción la delegación legislativa.

Todo esto proviene de la doctrina y de la jurisprudencia de los Estados Unidos, es de-cir, dos de sus condiciones directamente provienen de la doctrina y la práctica americana. La otra es un mecanismo de control elaborado para nuestro país y que recién ahora se pone en práctica con la ley sancionada el año pasado.

La primera condición es que el Congreso al delegar facultades, al Poder Ejecutivo en estas materias de emergencia pública o de administración, debe fijar las bases de la delegación. ¿Qué significa esto? Significa establecer cuáles son los fines perseguidos por el legislador al otorgar determinadas facultades al Poder Ejecutivo. Los norteamericanos hablan del inteligible standard, es decir, del estándar que permite discernir cómo van luego a ejercerse las facultades.

En nuestro medio, este tema se había estudiado en un precedente importante de la Corte Suprema del 2 de diciembre de 1993, llamado Coccia. Se trataba de un precedente que se dictó en pleno momento en que ya estaba en marcha el proceso preconstituyente, en donde se discernió con claridad a los decretos reglamentarios y a los decretos delega-dos. En el caso Coccia se dijo que ese estándar inteligible está vinculado con la política legislativa que debe tener una lógica implícita o explícita, y que actúa como un mandato imperativo para el cumplimiento del Poder Ejecutivo. Quiere decir entonces que para medir si un decreto delegado está acorde o no con la Constitución, el primer elemento a discernir es que haya bases impuestas por el Congreso al momento de otorgar esta facultad, y que estas bases sean muy claras para establecer un estándar de aplicación. Ese estándar de aplicación luego va a permitir el control del Congreso para saber si los decretos delegados se acomodan a la intención parlamentaria, si la violan o van más allá de las facultades concedidas.

La segunda limitación muy importante que se incluyó en esta materia es que la de-legación debe ser por un tiempo limitado, es decir, que no se admite más a partir de la reforma de 1994 delegaciones del Congreso en el Poder Ejecutivo por tiempo ilimitado. En paralelo de esta limitación se estableció por una disposición transitoria, que es la oc-tava, una medida respecto de toda la delegación legislativa preexistente a la reforma de 1994, de modo que se estableció un plazo de caducidad de cinco años para que el Con-greso tuviera tiempo de repasar toda la delegación legislativa existente anterior a 1994; si no, caducaba a los cinco años.

Después vamos a ver el tema de las leyes de prórroga que ha venido dictando el Con-greso en esta materia, que es uno de los puntos especiales que tenemos para ver. El tema del tiempo tiene que ver con dos aspectos: uno histórico, y el otro, una de las finalidades

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de la reforma. El elemento histórico es que la delegación legislativa fue muy común, y por lo tanto tenemos muchas normas de naturaleza delegada en todo nuestro plexo legis-lativo, porque era una especie de práctica de los gobiernos militares dictar decreto-leyes que, como ustedes saben bien, durante muchas etapas directamente se denominaron le-yes y se enumeraron como tales; y el mismo gobierno que dictaba los decretos leyes, luego se autorizaba para dictar decretos delegados. Entonces, el mismo órgano dictaba normas de naturaleza legislativa que luego aplicaba él mismo. Lamentablemente, tenemos una buena masa de nuestra legislación actual que todavía proviene de esa época en donde existen leyes que, en realidad, son decreto-leyes, de gobiernos de facto, con facultades delegadas en el Poder Ejecutivo sin ningún plazo.

El tiempo para la reforma del 94 ha tenido una finalidad especial en lo que hace al robustecimiento del poder parlamentario, porque la facultad delegada por un cierto tiempo caduca automáticamente al pasar ese lapso. Quiere decir que cuando se concede una facultad, supongamos, por dos o tres años, al concluir ese plazo, automáticamente el Congreso recobra la facultad concedida y cualquier norma que se dicte en función de esa facultad delegada es automáticamente nula. En cambio, todas las normas que han sido dictadas durante el tiempo de la concesión de las facultades son válidas y están incorpo-radas a la legislación hasta tanto una ley no las derogue. Esa es una distinción que vale la pena tener presente.

Fuera de estas dos condiciones muy importantes, hay una distinción que se hizo entre decretos delegados y decretos que promulgan parcialmente las leyes, o decretos de veto parcial; y los decretos de necesidad y urgencia. Como los decretos delegados y los decre-tos de promulgación de las leyes tienen una intención de voluntad legislativa previa, es decir, hay una ley previa sobre la cual luego el Poder Ejecutivo opera, frente a esos dos ti-pos de decretos la reforma del 94 solamente ha exigido que además de la firma del Presi-dente esté la firma del Jefe de Gabinete de Ministros, que tiene por objeto, precisamente, que el Jefe de Gabinete, pensado como un nexo entre el Poder Ejecutivo y el Congreso, vaya luego a dar explicaciones al Congreso a la Comisión Bicameral Permanente, que es justamente el órgano que se crea para controlar toda esta materia. En cambio, los de-cretos de necesidad y urgencia, a diferencia de las dos especies anteriores, no tienen una ley previa. Es decir, es un acto que directamente hace el Poder Ejecutivo por sí solo. A ese tipo de decretos se le puso una condición agravada que es la necesidad del acuerdo general de ministros, es decir, lo tienen que firmar todos los ministros a esos decretos. Ustedes dirán que, como en definitiva el Poder Ejecutivo tiene la facultad de cambiar o no los ministros, en realidad, es una condición formal. Sin embargo, si ustedes aprecian que cada vez que hay un cambio de ministro puede haber una crisis política, esto opera como una primera restricción dentro del sistema de los decretos de necesidad y urgencia. No hay operado en la práctica en gran forma, y en realidad los ministros han sido bas-tante más complacientes de lo que era esperable. Estoy hablando desde la reforma del 94 hasta aquí, es decir, se pensó que el acuerdo general de ministros iba a ser un primer dique de esto, pero la verdad es que operó bastante escasamente. De cualquier forma, hay una distinción conceptual entre estas distintas especies de decretos.

El otro tema importante, y ya nos vamos aproximando a lo que voy a tratar de que sea la última parte de esta exposición, que me parece que puede ser la más interesante para

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ustedes porque es la más reciente, es la creación de la Comisión Bicameral Permanente el año pasado. ¿Cómo fue concebida la existencia de esta Comisión Bicameral Perma-nente? Es decir, ¿por qué se pensó en un órgano de ese tipo para que fuera un órgano del Congreso que controlara toda la materia en donde el Poder Ejecutivo podía dictar normas de rango legislativo? Se la trató de crear como una suerte de “mini” Parlamento, es decir, una comisión que fuese tan importante en la concepción que teníamos que estu-viese integrada por todas las representaciones políticas y parlamentarias; pero la idea es que además estuviera integrada por los líderes parlamentarios.

Si el sistema estuviese operando en los términos en que fue concebido en la reforma del 94 y no en lo que las prácticas constitucionales en definitiva fueron haciendo, la Comisión Bicameral Permanente, si realmente estuviese integrada por los líderes parla-mentarios, tendría que actuar como un cuerpo de consulta –mejor dicho, no utilicemos la palabra consulta para no generar confusiones –, pero sí un cuerpo de mucha comunica-ción entre el Poder Ejecutivo y el Congreso porque la idea era que, si realmente estába-mos ante situaciones en donde debían dictarse decretos de necesidad y urgencia o había que acudir a legislación delegada, en un contacto informal entre el Poder Ejecutivo y los líderes parlamentarios, como sucede en los Estados Unidos por las prácticas parlamen-tarias de ese país, se podrían sancionar leyes sobre tablas muy rápidamente y evitar los decretos. Es decir, la posibilidad era contar con un ámbito de negociación entre el Poder Ejecutivo y el Congreso que permitiese dictar legislación en lugar de que el Congreso acudiera a decretos.

Me tocó participar en la elaboración de todos estos instrumentos, y tenía una expe-riencia práctica concreta. Por ejemplo, recuerdo que un decretos de necesidad y urgencia, que fue ómnibus, que en su momento derogó cincuenta leyes –no estamos hablando de un decretos de necesidad y urgencia menor, sino un verdadero cuerpo legislativo–, lo estuvimos discutiendo hasta altas horas de la madrugada entre los representantes parla-mentarios y los representantes del Poder Ejecutivo. Muchos de los que estábamos allí, entre otros yo, preferíamos un acuerdo y que la medida se dispusiera por ley y no por decretos de necesidad y urgencia. Mi posición en aquel momento fue derrotada, y salió por un decretos de necesidad y urgencia por la desconfianza que existía entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo por los acuerdos que se podían gestar en ese momento, pero es un buen ejemplo de algo que me tocó vivir concretamente para señalar la impor-tancia de contar con un instrumento que permita llegar al convencimiento del Congreso de que en determinado momento debe acudir al dictado de legislación en plazos muy breves. Básicamente estamos hablando de dictar legislación sobre tablas. Hay preceden-tes en este sentido. Inclusive, hay precedentes de las últimas décadas en donde se dictaron leyes sobre tablas de importancia, para sustituir de esa manera a los decretos de necesidad y urgencia. Es decir, la posibilidad de establecer un diálogo previo.

En realidad, la Comisión Bicameral Permanente que, para casi toda la doctrina y por cómo quedó conformada en la Constitución, tal como ustedes la conocen, es un órgano de control del Poder Ejecutivo. Está pensada como tal, pero también con la posibilidad de ser un órgano que negocie con el Poder Ejecutivo la posibilidad de sancionar leyes en lugar de decretos en circunstancias excepcionales. La intención que tuvo en su momento la reforma constitucional, cuando se pensó en la Comisión Bicameral Permanente, no

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era tanto generar un órgano de control, sino más bien un órgano de negociación informal entre el Congreso y el Poder Ejecutivo.

También es cierto, y seguramente cuando entremos a conversar todo esto vamos a vol-ver sobre el punto, que las instituciones no solamente se miden por cómo están escritas o cómo están vigentes las normas, sino también por cómo las costumbres constitucionales de un país las interpretan o las llevan a la práctica. Por ejemplo, no es casual que se haya tardado doce años en crear la Comisión Bicameral Permanente, que justamente tenía que cumplir esta función tan estratégica de la reforma. No es casual significa que la tra-dición presidencialista en nuestro medio era de tal importancia que ni siquiera permitía crear la Comisión Bicameral Permanente, la que en realidad podría haberse creado, no como una ley como efectivamente se ha hecho –que es un paso más interesante que lo que voy a decir–, sino que se podría haber creado simplemente por resolución conjunta de ambas Cámaras. Es decir, ambas Cámaras disponían la creación de una Comisión Bi-cameral Permanente y ese cuerpo previsto en la Constitución hubiera estado en vigencia seguramente hace muchos años atrás.

Éste es uno de los problemas que tenemos quienes nos hemos dedicado al Derecho Constitucional, es decir, que permanentemente tenemos que poner un pie en lo que di-cen las normas y otro en lo que sucede en la práctica constitucional, que no siempre van juntos, y ustedes ya estarán cansados de ver esta problemática.

Si hacemos un panorama muy rápido de lo que ha pasado en estos doce años, desde la reforma del 94 a la fecha, veremos que mientras que los decretos de necesidad y urgencia han sido utilizados por todos los gobiernos constitucionales desde el 94 hasta ahora, con mayor o menor profusión, pero han sido utilizados por todos bastante generosamente; en cambio, solamente en tres casos se ha recurrido a la delegación legislativa. Quiere decir que solamente en tres oportunidades el Congreso utilizó este mecanismo.

El primero de ellos se utilizó, y yo estaba todavía en el gobierno, en la Jefatura de Gabinete, en la segunda reforma del Estado (ley 24.629), y tratamos en esa ley en don-de se delegaban un conjunto de facultades del Congreso al Poder Ejecutivo para poder suprimir organismos, fusionarlos, etcétera; es decir, para poder operar en materia de ad-ministración de organismos regulados por leyes del Congreso, tratamos de acomodarnos de la manera más estricta posible a lo establecido en el artículo 76. Esa ley la proyecté y la controlé casi personalmente, y tratamos de cumplir en la mayor medida posible los tres presupuestos del artículo 76.

La segunda ley en esta materia fue la 25.414, que se sancionó en la época del presi-dente De la Rúa, con Cavallo como ministro de Economía, y que fue conocida como la ley de superpoderes. Fue una ley derogada por el Congreso aún antes del tiempo de su vigencia.

Si ustedes comparan la técnica legislativa de la ley 24.469, es decir, la primera que he mencionado, y la 25.414, de la simple comparación de las leyes, se darán cuenta de las diferentes técnicas legislativas. Mientras que en la 24.469 se expusieron claramente las bases de la delegación, es decir, los fines; en la 25.414, se dictaron un conjunto de medi-das y después, casi al final de todo, se dijo que esas eran las finalidades del Congreso. En lugar de hacer primero el estándar inteligible, el marco dentro del cual se iban a conceder

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los poderes, primero, se concedieron los poderes y después se dijo que este era el margen. Eso lo analicé en un artículo que salió en alguna revista especializada, y ya pertenece a la historia.

La tercera ley es la 25.561, de Emergencia Pública y de Reforma de Régimen Cam-biario, que seguramente la tienen mucho más fresca porque ha sido una ley que se dictó tal vez en la época más convulsionada de todas. Esta es una ley interesante para analizar porque es el mejor caso para ver cómo mientras el Congreso le concede al Poder Ejecuti-vo la posibilidad de dictar decretos delegados con rango legislativo, el Poder Ejecutivo se siente inseguro dentro del marco que el Congreso le ha puesto. Entonces, no sabe hasta qué punto los decretos que tienen que sancionar están dentro del marco legislativo que le concedió el Congreso y en qué punto lo estaban.

Conclusión: la mayor parte de los decretos que se dictaron en ese momento son a la vez decretos delegados y decretos de necesidad y urgencia porque, por las dudas de que alguien pudiera llegar a discutir que un decreto excedía las competencias delegadas, o no las excedía, los dictamos como decretos de necesidad y urgencia. Entonces, hay una copiosa legislación de decretos de rango legislativo que vienen a partir de la emergencia económica, del cambio de moneda, etcétera, que están confundidos entre los decretos de-legados y los decretos de necesidad y urgencia. Cuando la Comisión Bicameral Perma-nente examine todos estos decretos los examinará como decretos de necesidad y urgencia en su mayoría, pero muchas de sus normas corresponden a decretos delegados.

Dr. García Lema: (…) delegadas, de modo tal que habría que hacer una especie de trabajo de laboratorio para saber si determinadas normas son de necesidad y urgencia o delegadas. Hasta por razones de comodidad el Poder Ejecutivo, que puede tener poderes propios o decretos reglamentarios de otras leyes, es capaz de meterlas dentro de la mis-ma bolsa. En esos casos, ya no se sabe a qué tipo de decreto corresponden las normas. En conclusión, terminan siendo todas normas de decretos de necesidad y urgencia, en muchos casos sin necesidad.

Aquí tenemos un muy buen ejemplo de la deficiencia en técnica legislativa. Hay un tema que seguramente va a ser de importancia práctica para ustedes, porque hacer este ejercicio de cuándo estamos en territorio de uno u otro tipo de decretos no es un tema menor, desde el punto de vista del funcionamiento de las instituciones.

El otro tema, dentro de este panorama que estamos viendo desde la reforma hasta acá, es que se han sancionado cuatro leyes de prórroga de la delegación legislativa preexis-tente: las leyes 25.148, 25.645, 25.918 y 26.135. Les voy a contar un secreto. Si uno mira con mucho detenimiento podríamos decir que parte de esta legislación es nula. ¿Por qué? Porque una de estas leyes se promulgó fuera del plazo convenido. Entonces, toda la legislación delegada preexistente cayó por estar prorrogada por una ley promulgada fuera del plazo previsto en otras leyes. En rigor, este es un tecnicismo de Derecho Constitu-cional. Nadie lo plantea, ni siquiera se plantea en la doctrina, de modo que no existe, ya que lo que no se plantea ni se debate no existe. Es una caída de toda la legislación porque se promulgó fuera de plazo. Una ley se promulgó fuera de plazo y otra con un Decreto

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de Necesidad y Urgencia. El asunto es que el Congreso se acordaba de dictar las leyes siempre al filo del abismo.

Aquí hay otra cuestión de técnica legislativa que es bastante divertida. Si ustedes leen el texto de la primera ley repetida en todas las demás, verán que en realidad con la prime-ra ley alcanzaba como para no dictar ninguna de las otras. El texto de esa ley, en contra de todo lo que pretendimos hacer en oposición de la reforma del 94, ratificó todas las leyes delegantes y todas las normas delegadas. Ratificó todo. Una vez que el Congreso ratificó todo, podríamos decir que la inspiración que teníamos en esa Cláusula Transitoria Oc-tava era poner en tela de juicio todo lo que había pasado durante un período de nuestra historia y volver a analizar en qué medida el Congreso se había despojado de facultades que, según la lógica, debía retomar. En realidad, con el texto de esa ley lo demás no tenía sentido. ¿Pero qué sucedió? El Congreso no se atrevió a quedarse con esos artículos so-lamente para ratificar todo. Consecuentemente, le pusieron un plazo determinado. Dije-ron: “Hemos ratificado todo pero hasta un determinado plazo de tiempo”. Es decir, que prorrogaron una norma de la Constitución por una ley. El pensamiento implícito de esto tiene que ver con lo que sosteníamos nosotros. En realidad, el mandato constituyente al Poder Legislativo consistía en que se analizara ley por ley, norma delegada por norma delegada, para ver en qué sentido valía la pena mantenerlo y en qué sentido no. Yo tuve que venir aquí -ya no siendo parte del gobierno sino simplemente un técnico- a las co-misiones parlamentarias que estudiaban este tema, donde aconsejé un procedimiento práctico para hacer este trabajo. Este procedimiento consistía en que el Congreso le mandara oficios directamente al Poder Ejecutivo con el fin de que el Ejecutivo se tomara la atribución de determinar, previa consulta a cada uno de los ministerios, cuáles eran las leyes que necesitaban mantenerse en vigencia y cuáles no. El Senado tomó este criterio y este trabajo se hizo. A todo el mundo le entraron dudas y, en caso de dudas, es preferible meter todo en el paquete. Así empezaron a salir estas leyes ómnibus, mientras seguimos esperando que llegue el digesto legislativo. En definitiva, toda esta historia está asociada al digesto legislativo. Va a llegar un momento en que alguien sancione una ley ómnibus que diga qué leyes tenemos en vigencia y cuáles no. Y dentro de esto analizamos la de-legación. En conclusión, ya llevamos cuatro prórrogas y el digesto legislativo todavía no lo tenemos.

Ahora tendría que entrar a considerar la ley 26.122, pero ya llevo bastante rato ha-blando. O transformamos este punto en un tema aparte o lo tratamos cuando llegue el momento de las preguntas. Tengo mis dudas de que pueda haber tiempo. Había pensado que mi exposición iba a ser más corta, pero se me fue el tiempo. Por tanto, prefiero dete-nerme aquí para que conversemos. Mientras voy mechando el análisis que hice de la ley 26.122.

Asistente: Quisiera hacerle una pregunta acerca de algo que usted mencionó que no fue. En la idea del núcleo de coincidencias estaba pensada una comisión de enlace de carácter bicameral. Me gustaría saber su opinión con respecto a este tema, en virtud de que muchos de los que estamos aquí presentes intentamos hacer una comisión de en-lace, porque tenemos muchas diferencias de carácter operativo con el Senado. Además, en muchas oportunidades los temas que estamos tratando entraron en colisión. Existe

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duplicación de tareas: invitamos a los agentes que participan de las leyes. Se invitan en el Senado, viene la sanción acá, la discutimos nuevamente con la misma gente y, en mu-chos casos, discutimos en cada Cámara leyes sobre el mismo tema en forma simultánea. Incluso hay algunas sanciones que se han cruzado.

Dr. García Lema: Gracias por la pregunta, que también me permite contar algunas otras anécdotas. La propuesta de la reducción de las cinco intervenciones de la “Cámara 3” ha sido mía. Esto lo digo despojado de cualquier otra circunstancia, porque a veces las cosas salen bien y otras veces salen mal. Unas cuantas cosas que hicimos salieron mal y algunas bien. El mecanismo vigente de reducción a tres sesiones de la Cámara lo elaboré yo. Lo hice a partir de mi práctica legislativa en funciones similares a las de ustedes. Yo fui asesor legislativo durante mucho tiempo y en ese período observé este tipo de prácticas horrorosas. Ustedes recordarán que en una época, en lugar de haber tres intervenciones posibles de las Cámaras, hubo cinco. Pero el problema no era ése, sino que cada Cámara volvía a cambiar los textos en el pasaje de Cámara a Cámara, de modo que no había manera de poder saber dónde se terminaba ese juego de cinco vueltas. La modificación que hicimos no es solamente la reducción de cinco a tres, sino también que los textos sean rígidos. Al menos eso es lo que creo, como sabrán ustedes. Deberían ser rígidos porque es la única manera de computar que los dos tercios de la Cámara revisora se imponen sobre la mayoría simple de la Cámara iniciadora, y viceversa. Es decir, que el cómputo de mayoría solamente puede hacerse si estamos trabajando sobre los mismos textos. Si los textos son distintos, no se puede hacer ese juego comparativo de mayorías. Les quiero aclarar que todo lo que ustedes seguramente saben que no es así tiene pre-sunción de nulidad; es decir, toda ley cuyo texto se demuestre que salga de la iniciadora, pase a la revisora, ésta lo modifique y vuelva a la iniciadora, es nula. Seguramente debe haber ejemplos. Yo tengo ejemplos de muchas cosas, de algunas votaciones también ten-go ejemplos (Risas.).

Hay un acta acuerdo firmada por el presidente de la Cámara en 1995, mediante la cual se interpreta el artículo 81 de la Constitución, que hace una mezcla entre cada una de las sanciones. Una ley muy importante fue la del régimen de telefonía celular, que incluyó un capítulo penal respecto al uso de los celulares. En ese caso, nosotros modificamos lo que había sancionado el Senado y, en la vuelta, el Senado tomó algunas de nuestras modificaciones y otras no. En realidad, la ley quedó sin aplicación. Se hizo en virtud de un acuerdo que firmaron en 1995 los presidentes de ambas Cámaras, que entonces eran Eduardo Menem y Alberto Pierri.

Dr. García Lema: Tengan en cuenta que a partir de la reforma del 94 hemos inten-tado poner un poco de seriedad a este tema, porque antes era un caos. Les quiero aclarar que en este punto Estados Unidos es más caótico que la Argentina. Por estas razones, el tema proviene de lo que se da en llamar “acuerdos de comisión en conjunto de ambas Cámaras”. Estados Unidos ni siquiera tiene la norma de la vieja Constitución de 1853, que limitaba a cinco las intervenciones de las Cámaras. En Estados Unidos una ley pue-de pasear de una Cámara a otra de manera indefinida, sin corte alguno, porque no tienen

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previsto en la Constitución un sistema que le ponga un dique a ese ida y vuelta. ¿Qué es lo que han hecho, con inteligencia práctica, los norteamericanos? Han generado una cos-tumbre paraconstitucional que consiste en realizar acuerdos entre los líderes parlamen-tarios de ambas Cámaras. De acuerdo a la materia de que se trate, se discuten las leyes y se llega a un acuerdo básico que luego se envía a los dos plenarios, donde finalmente se aprueba la ley. Al menos eso dicen los libros que yo he estudiado. Ahora bien, no tengo información al día y, por tanto, no puedo saber con exactitud cuáles son las estadísticas legislativas en Estados Unidos. Pero, como les dije, en los libros que yo he leído el 80 por ciento de la legislación se aprueba por medio de este mecanismo, que es totalmente informal, pero muy práctico. ¿Por qué no se lo introdujo en la reforma del 94? Creo que nadie lo entendía ni le interesaba mucho: ésa es la verdad. Se hubiera podido sancionar si, como grupo de constituyentes, hubiésemos tenido un núcleo suficientemente fuerte. Quedó en el tintero –casi diría– por desidia.

Por otro lado, hay cosas que pusimos en la reforma del 94 que prácticamente no se aplicaron nunca. Hasta donde yo tengo registro, aunque seguramente ustedes me van a actualizar los números, solamente hay un caso donde se aplicó la aprobación en general de las leyes en el plenario y el tratamiento en particular en comisiones. Este único caso fue en Senado. Ésa es la manera como se legisla habitualmente en Italia o en España: leyes aprobadas en general en los cuerpos legislativos cuando todavía a la gente le inte-resa qué es lo que se está discutiendo, y luego los detalles discutidos y aprobados en las comisiones. Es una práctica que a pesar de estar en la Constitución no se usa.

Asistente: Quisiera saber cómo encuadra usted la facultad de modificar las partidas que en la ley presupuestaria se otorga todos los años al jefe de Gabinete de Ministros. ¿Esto sería una delegación?

Dr. García Lema: ¿No tiene una pregunta mejor? (Risas). También me puede pre-guntar sobre la incorporación de la facultad de administración financiera, ya que estamos. (Risas.)

Asistente: O también le puedo preguntar qué le parece la aprobación ficta de las leyes, que está dentro de la ley 26.122.

Dr. García Lema: Ahora llega el momento de la honestidad intelectual. (Risas) La delegación de facultades al jefe de Gabinete en las leyes de presupuesto es nula. Hay cosas que, cuando uno las mira en perspectiva, no se pueden creer. Como ustedes saben, uno de los problemas centrales en nuestro sistema político es el presidencialismo. En este sentido, la jefatura de Gabinete siempre fue resistida. El jefe de Gabinete debe ser uno de los funcionarios que en teoría tiene más facultades, pero de situaciones más difíciles en el cargo. Y es el cargo más resistido por toda la doctrina constitucional que en buena parte se opuso a la reforma del 94. Entonces, justamente, al funcionario más resistido por la corriente de las posiciones presidencialistas más extremas le dan la facultad de modificar las partidas, en lugar de dársela al Presidente, que es a quien habría que dársela. Alguien

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ha leído en la Constitución que el jefe de Gabinete, por alguno de los incisos del artículo 100, tiene las facultades de administrar las rentas. Como tiene esa facultad entonces le damos esa función de modificar las partidas. Pero, en rigor, la facultad de modificar las partidas es una delegación legislativa. Por lo tanto, por aplicación del artículo 76 debe hacerse en cabeza del Presidente, no del jefe de Gabinete. Ésta es una práctica malsana que realiza no solamente este gobierno, sino que viene desde 1995. La única diferencia es que ahora también la tenemos en la Ley de Administración Financiera. Pero es una mala práctica el darle al jefe de Gabinete una facultad que debería dársele al Presidente, con indicación de cuál es el marco dentro del cual puede hacer los cambios de partidas. Porque le tiene que decir el Congreso: “Mire, si le sobran partidas, acuérdese de Acción Social o de Educación”. Es decir, que pueden y deberían establecerse los parámetros para los cambios de partidas, de acuerdo con el artículo 76. Pero esto no se hace. Y el tiempo determinado se aplicaba mientras esa facultad era concedida por las leyes de presupuesto anuales. Ha dejado de aplicarse cuando se subió a la Ley de Administración Financiera.

Asistente: ¿Y en cuanto a los decretos-combo?

Dr. García Lema: Precisamente, eso lo traté en la exposición. Muchas veces es más cómodo sancionar un decreto de necesidad y urgencia que ponerse a distinguir cuáles son las facultades propias del Poder Ejecutivo para sacar un decreto autónomo y cuáles son las facultades que tienen para reglamentar las leyes. Porque la verdad es que el 80 por ciento de los decretos de necesidad y urgencia que existen son innecesarios. Hay una doctrina de la Corte que dice, respecto del poder reglamentario de las leyes, que el Poder Ejecutivo puede elegir una interpretación de una norma y normalmente la Corte se la admite como válida si la interpretación que ha hecho más o menos se acomoda a los fines de la ley. Por lo tanto, con la posibilidad de tomar una ley y dictar un decreto reglamen-tario que esté más o menos dentro del marco de esa ley, la mayor parte de los decretos de necesidad y urgencia son innecesarios.

No digamos nada cuando además hay facultades delegadas. Si hay facultades delega-das es un problema de interpretación el de los alcances de las facultades delegadas. El Presidente dice que está dictando un decreto delegado. Los fundamentos los encuadra dentro de la delegación, y después que la Justicia vaya a determinar si está o no está en-cuadrada dentro de la delegación, o si se corrió un poquito de la delegación; pero es más cómodo dictar decretos de necesidad y urgencia, porque en definitiva estos tienen rango legislativo y absorben todo. Pero eso es simplemente por un problema de praxis consti-tucional, no porque sea imprescindible.

El número de decretos de necesidad y urgencia imprescindibles se puede detectar enseguida observando los trabajos de las comisiones. Por ejemplo, cuando el decreto de necesidad y urgencia deroga, modifica o colisiona expresamente una ley prexistente; es decir, que la manera de verificar que hay un decreto de necesidad y urgencia auténtico es cuando ese decreto deroga una ley, la modifica expresamente, o bien colisiona con ella. Si se cumple alguna de estas hipótesis, el decreto de necesidad y urgencia no es necesario, lo cual indica que se podría haber hecho un decreto de otro tipo. Así que esperamos que

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ahora, con la Comisión Bicameral Permanente, se haga una buena limpieza de decretos de necesidad y urgencia.

Sinceramente, yo pienso que ese cuerpo requiere de un asesoramiento técnico de muy buen nivel, ya que buena parte de las cosas que se tratarán ahí no van a ser políticas. Mu-chas cuestiones van a ser técnicas porque, como ya dije, la mayor parte de los decretos de necesidad y urgencia no tendrían que haberse sancionado como tales. A raíz de eso estamos generando una imagen de un país de una enorme inseguridad jurídica, de gran incertidumbre, de un Poder Ejecutivo sobreextendido sobre el Parlamento, etcétera.

Asistente: Cuando hizo la diferencia entre decretos delegados y decretos de veto par-cial y después habló de los DNU, dijo que los primeros tienen voluntad legislativa previa, mientras que los DNU no. ¿Cómo se entiende que un DNU modifique una iniciativa previa?

Dr. García Lema: ¿Cuándo modifica una ley?

Asistente: Exacto.

Dr. García Lema: Entonces, ése es un DNU auténtico.

Asistente: ¿Pero aún es válido?

Dr. García Lema: Sí, es válido. Vamos a poner una cosa en claro. Se ha discutido mucho en los diarios con respecto a la ley 26.122. La norma establece que los decre-tos –ya sea los de necesidad y urgencia, los delegados o los de promulgación parcial de las leyes– son válidos mientras no sean derogados expresamente. Esto forma parte del debate político que se ha librado en los diarios y que, además, libra buena parte de la doctrina constitucional. Yo diría que la mayor parte de la doctrina constitucional está en contra de esa norma. Esa norma es absolutamente correcta, porque es el ensamble y la consecuencia del artículo 82 de la previsión de la sanción ficta. Esta previsión significa que no se presume la voluntad del Congreso en un sentido u otro, es decir, ni a favor ni en contra del decreto. No se le acuerda valor de presunción a la voluntad del Congreso mientras ésta no esté explícitamente determinada. Entonces, mientras los decretos de las especies que he indicado hayan cumplido con los requisitos formales en la instancia del Ejecutivo, es decir, mientras sean decretos válidos –por ejemplo, que el decreto de nece-sidad y urgencia tenga el acuerdo general de Ministros–, estos decretos son auténticos. Pero hay algunas trampitas para conseguir este acuerdo. Hay ministros que no quieren firmar algunos DNU y, entonces, se van de viaje. En esos casos hay otro ministro que firma por él y por el ministro que se fue de viaje. Pero mientras los decretos cumplan con las formalidades exigidas, son válidos. Lo que tiene que hacer el Congreso es aprobarlos o derogarlos; mientras tanto están vigentes. Eso es lo que dice la ley 26.122, en la cláusula más cuestionada. Y en mi opinión la ley tiene relación.

Asistente: Quisiera hacer otra pregunta en relación con lo mismo. No sé si usted se acuerda de un DNU que modificó cinco o seis artículos de la ley de seguros. Esto lo digo sin ningún tipo de connotación. Y como yo a usted no lo conozco, porque llegué tarde, quisiera presentarme: yo fui secretario administrativo de la Comisión Bicameral de Fa-cultades Delegadas antes de que se creara esta nueva comisión. Obviamente, estuve en la época en que venían muchos DNU. Y, como decía, ocurrió un caso en el que hubo que acudir a técnicos de la Superintendencia de Seguros de la Nación porque teníamos un DNU que modificaba cinco o seis artículos de la ley de seguros. Pero, a su vez, lo modifi-có. Había que dictaminar si el Poder Ejecutivo, en el dictado de este DNU, había actuado en el marco de las facultades delegadas o no. Y no se ponían de acuerdo para dictaminar porque de esos artículos que habían modificado, tres estaban en conflicto o colisión con intereses de los ciudadanos debido a que había asociaciones de consumidores que habían presentado recursos de amparo a la Justicia. No se ponían de acuerdo los líderes políticos en qué dictamen iban a sacar porque tenían, en el caso de tres artículos, tres recursos de amparo. ¿Nos puede desasnar con respecto a qué se hace o qué no se hace en un caso como este?

Dr. García Lema: No conozco el caso específicamente, por lo que no sé si estamos ante un DNU o ante un decreto delegado. Normalmente se acude a los fundamentos del decreto para saber si estamos dentro de un marco de decretos delegados o de necesidad y urgencia. La otra forma de distinguirlos es si tienen acuerdo general de Ministros o no. Los DNU generalmente tienen la cita de Joaquín V. González, y se los distingue por esa circunstancia. Si no tienen acuerdo general de Ministros y si no está mencionado el inciso 3) del artículo 99 de la Constitución pero sí el inciso 2), es decreto reglamentario; y si se menciona el inciso 1), es decreto autónomo.

Asistente: Era el inciso 3).

Dr. García Lema: Es un DNU, entonces. Y un DNU tiene valor de ley. Quiere decir que más allá de todos los intereses lesionados o lo que fuera, es una ley, hasta tanto el Congreso la derogue.

Si no hay más preguntas, quisiera cerrar con una síntesis. Más allá de algunas imper-fecciones que pueda tener la ley 26.122, de creación de la Comisión Bicameral Perma-nente, creo que es un avance interesante para terminar de cerrar un conjunto de institu-ciones que fueron pensadas en la reforma del 94. Voy a contarles algo que ya había visto en algunos viajes cuando tuve la oportunidad de estudiar en algunas instituciones, antes de que se llevaran la Constitución. El Consejo de la Magistratura en Italia tardó once años en crearse y tiene la cuarta parte de los poderes del Consejo de la Magistratura de nuestro medio. Nosotros creamos un Consejo de la Magistratura dos o tres veces superior en facultades que el precedente italiano. Los tiempos constitucionales no son los mismos que los tiempos legislativos y mucho menos que los tiempos de los decretos. Es decir que los decretos son normalmente normas transitorias, las leyes son normas que duran un cierto tiempo y la Constitución mucho tiempo. Entonces, las normas constitucionales

van perfeccionando, integrando y articulando el sistema con el tiempo. Y llega un mo-mento en que, si la práctica constitucional se acomoda a las normas, se producen cambios institucionales y políticos de mucha importancia; pero eso lo da el tiempo, porque es una especie de acomodamiento de costumbres políticas a nuevas reglas de juego. Todavía no llegamos a un ensamblaje a partir del cual nuestras costumbres constitucionales puedan responder a la Constitución, pero yo veo que a partir de estos últimos doce o trece años, y más allá de los desvíos que haya habido, nos vamos lentamente acercando al funcio-namiento del sistema. Incluso, se podría hacer más acelerado ese funcionamiento si el Congreso tuviese mayor vocación de poder, porque la pieza clave de toda esta reforma ha sido un Ejecutivo menos fuerte y un Congreso más fuerte. Para eso se requieren dos cosas: que el Ejecutivo acepte ser menos fuerte, que es un tema difícil en nuestra tradi-ción histórica; y por otro lado, se requiere que el Congreso quiera ser más fuerte: las dos cosas juntas.

Es muy importante un ciclo como éste. Las personas que están permanentes en el Congreso muchas veces tienen un poder de influencia sobre los legisladores, seguramen-te mucho más alto de lo que ustedes mismos piensan. Utilicen ese poder de influencia para fortalecer el Congreso, y en la medida de ese fortalecimiento vamos a equilibrar el funcionamiento del sistema político argentino.

Muchas gracias.

Esta obra es una edición digital producidad por el SEDDi – ICAP

Servicio de Edición y Difusión Digital del Instituto de Capacitación Parlamentaria

Secretaría Parlamentaria

Honorable Cámara de Diputados de la Nación

Octubre de 2012

CS