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Dr. Oscar Flores Constitucional C 2019

DECRETOS DEL

PODER

EJECUTIVO.

Sagüés, “Manual…”, págs. 378 – 391.



Terminología.

“En la terminología utilizada en nuestro país con la palabra

Decreto se alude a los reglamentos del Poder Ejecutivo

(…). En nuestra práctica administrativa se denomina

Decreto tanto al acto de contenido general, como al de

alcance particular. Decreto = Reglamento.

Los actos del Jefe de Gabinete dictados en ejercicio de la

administración general del país o de facultades que le

delegue al Presidente los respectivos actos, se

instrumentan mediante las llamadas "decisiones

administrativas" (art. 100 incs. 1°, 2°, 3° y 4°, Const. Nac.)

independientemente de su contenido normativo” (Cassagne).


Decretos o Reglamentos del P.E.N.

Son actos de alcance general, abstracto y

obligatorio que dicta el poder ejecutivo con efectos

jurídicos directos, inmediatos o mediatos, sobre

los particulares, en virtud de una atribución

expresa o implícita de la Constitución o de la ley

(Balbín).

Decreto o reglamento: acto administrativo de alcance general

(LNPA 19.549).

Son actos de alcance general que integran el ordenamiento

jurídico (ver la “pirámide jurídica”).


Caracteres jurídicos del decreto o reglamento.

Integran el ordenamiento jurídico;

Para que entren en vigencia deben ser publicados en el Boletín Oficial. Producen efecto a partir de su publicación y desde el día en que ellos determinen; si no designan tiempo, producirán efecto después de los ocho días computados a partir del día siguiente a su publicación oficial;

Pueden ser derogados total o parcialmente por la Administración en cualquier momento, no rigiendo el principio de estabilidad del acto administrativo;

Están sujetos a los mismos principios que la ley en cuanto a su irretroactividad;

Tienen un régimen de protección jurisdiccional propio (LNPA). (Cassagne).


Potestad reglamentaria del Poder

Ejecutivo.

El reconocimiento de esta potestad tiene su

origen en el modelo francés (principio monárquico:

poder ejecutivo como fuente autónoma e independiente de

producción de normas).

Es un título de habilitación en el ejercicio de

funciones legislativas que concurre con el poder

del legislador (Balbín).


En el sistema anglosajón, por el contrario, se

reconoció el monopolio normativo a favor del

poder legislativo (Ej. Constitución de E.E.U.U.) .

E.E. U.U. aceptó, sí, un poder normativo en el

poder ejecutivo pero no por aplicación del

principio monárquico, sino por la técnica de la

delegación legislativa, que suple la inexistencia

de un poder reglamentario autónomo.


La Constitución de 1853 preveía un poder

reglamentario del Presidente sumamente limitado:

decretos de ejecución (ex art. 86 inc. 2º, actual art. 99 inc. 2º).

A pesar de ello, se produjo una hipertrofia de la potestad reglamentaria (hiperpresidencialismo).

Fue un proceso expansivo tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo.

Además, hay dispersión subjetiva de la potestad reglamentaria (ministros, secretarios, subsecretarios, directores, Universidades, Banco Central, entes reguladores, etc.).


Fundamento y alcance de la potestad

reglamentaria del Poder Ejecutivo.

Es la propia C.N. en sus arts. 76 y 99, incisos 2º

y 3º.

Su alcance surge de la C.N. y de la ley

reglamentaria nº 26.122.

¿Esto significa que el

Presidente de la Nación,

al dictar un reglamento,

ejerce funciones

legislativas?



Opinión de Juan C. Cassagne.

1. División de poderes, principio de legalidad y potestad reglamentaria.

2. El diseño constitucional argentino implica en esta materia otro de los apartamientos fundamentales del modelo estadounidense, donde la función de legislar es atribución exclusiva del Congreso. En Argentina hay dualismo entre ley y reglamento (ley en sentido formal y material).

3. De manera que, dentro de la doctrina de la división de los poderes, se reconoce en la actualidad – con mayores o menores limitaciones – un cierto margen de arbitrio al poder ejecutivo para la producción de normas generales y abstractas (Cassagne).


Opinión de Carlos F. Balbín.

LEY: Regla de conducta de carácter general,

abstracta y obligatoria.

Según la C.N., las cuestiones básicas deben ser

reguladas por ley.

La ley regula las materias reservadas expresamente

por la C.N. y cualquier otra, por las facultades

implícitas y residuales que la C.N. reconoce al

Congreso (art. 75 inc. 32).


Balbín.

El legislador puede avanzar más allá de la

esencia de la materia y regular sus detalles y

pormenores, y desplazar así la potestad

reglamentaria del ejecutivo.

Entonces, la potestad de regulación del poder

ejecutivo es un terreno residual - se define en

cada caso particular, luego de la regulación de la

ley por el Congreso.


Balbín.

La distinción entre ley en sentido formal y ley en

sentido material es irrelevante en términos

jurídicos.

No ayuda para deslindar los límites normativos

entre Congreso y P.E.

Crea más confusión e incertidumbre.


La ley se define por estos aspectos: (Balbín)

1. El objeto material (materias reservadas por la C.N. al Congreso) y el alcance obligatorio (su cumplimiento es forzoso).

2. El órgano competente (Congreso) y el procedimiento constitucional para su aprobación y sanción.

3. Debe regular el núcleo de las materias, y puede o no regular los detalles que complementan ese núcleo.


Decretos del Poder Ejecutivo.


Partes

de un decreto

Visto Considerando

Parte

Resolutiva:

“Decreta”


Decretos autónomos o independientes.

Son las normas generales que dicta el Poder

Ejecutivo y, en general, la Administración, sobre

materias que pertenecen a su zona de reserva.

En su dictado, el gobierno y la Administración no

aplican ni reglamentan una ley, sino que directamente

interpretan y aplican la Constitución (competencias

constitucionales propias - zona de reserva de la

administración).

Excluyen la intervención del poder legislativo.


Los dicta el poder ejecutivo sobre materias que son de su

exclusiva competencia.

No necesita autorización del Congreso para su dictado. Por

ello también se los denomina “decretos independientes”, ya

que no tienen dependencia respecto de las leyes del

Congreso.

Comprenden el núcleo y los detalles del tema regulado, y se

prescinde de las leyes sancionadas por el Congreso en ese

campo material.

En ese ámbito, la ley del Congreso sólo es válida si el

ejecutivo no ejerció sus potestades de regulación. Caso

contrario, el decreto desplaza a la ley del mundo jurídico

(Balbín).


Este es el único tipo de decreto no reglado por la

Constitución Nacional.

Los autores que los aceptan (Cassagne) encuentran su

fundamento en la denominada zona de reserva de la

Administración Pública con sustento en el inciso 1° del

art 99 y art. 100 de la C.N. (En contra: Gordillo, Balbín).

Se basaban en el antiguo art. 86 inc. 1. Hoy, como regla,

le tocaría expedirlos al Jefe de Gabinete, pero el

Presidente sigue emitiéndolos sin dificultades (reducción

institucional del Jefe de Gabinete).


Ejemplos de decretos autónomos:

1. Dec. 1429/72 (Régimen de licencias para los agentes

públicos).

2. Dec. 977/95 (Jefe de Gabinete de Ministros –

Funciones).

3. Dec. 894/01 (Régimen sobre Acumulación de cargos,

funciones y/o pasividades para la Administración

Pública Nacional).


Decretos reglamentarios o de ejecución.

Son los que dan nombre al P.E. (art. 99 inc. 2, CN)

Art. 99.- El Presidente de la Nación tiene las

siguientes atribuciones:

…

2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean

necesarios para la ejecución de las leyes de la

Nación, cuidando de no alterar su espíritu con

excepciones reglamentarias.


Balbín.

Son las normas de alcance general que dicta el

poder ejecutivo con el propósito de fijar los detalles

o pormenores de las leyes sancionadas por el

Congreso.

El fundamento constitucional de esta potestad y su

límite se encuentra en el art. 99 inciso 2° C.N.


Cassagne.

“Son los que dicta el Poder Ejecutivo en ejercicio de

facultades constitucionales propias (art. 99 inc. 2°,

C.N.), para asegurar o facilitar la aplicación o

ejecución de las leyes, regulando detalles

necesarios para el mejor cumplimiento de las leyes

y de las finalidades que se propuso el legislador”.


CSJN

Según la CSJN, los decretos reglamentarios son

"aquellos que se sancionan para poner en práctica

las leyes cuando éstas requieren de alguna

determinada actividad del Poder Ejecutivo para su

vigencia efectiva...se trata, en definitiva de normas

de procedimiento para la adecuada aplicación de la

ley por parte de la Administración Pública"

CSJN "Cocchia, Jorge D. c. Estado Nacional y otro", Fallos 316:2624,consid. 14 (1993).


Es derecho complementario de la ley: los decretos

reglamentarios – dictados dentro de los límites

constitucionales que establece el art. 99 inc. 2° CN –

integran la ley y tienen la misma fuerza imperativa.

Son decisivos para la eficacia de la ley: sin

reglamentación, la ley queda habitualmente congelada

y sin operatividad (Sagüés).

El momento de su dictado depende de la decisión

del PE, salvo que la ley imponga un término

imperativo para tal reglamentación.


Deslinde de competencias entre el

Congreso y el PEN.

¿Cuál es el ámbito material de la

legislación, su alcance y su extensión, y

cuál el de la reglamentación?


Dos escenarios posibles (Balbín)

1. El Congreso, al sancionar las leyes, regula el

núcleo y también los detalles o pormenores.

2. El Congreso – como ocurre habitualmente –

deja librado al Poder Ejecutivo los detalles del

núcleo. En ese caso, el Poder Ejecutivo dicta los

decretos reglamentarios, por disposición

constitucional y no por una autorización del

legislador.


Tener en cuenta entonces que:

El legislador puede avanzar más allá del núcleo

de la materia y regular sus detalles y

pormenores. En ese caso, desplaza la potestad

reglamentaria del ejecutivo y el Presidente no

podría dictar un decreto reglamentario.

Por lo tanto, la potestad de regulación del

PEN es un terreno residual - se define en cada

caso particular, luego de la regulación de la ley

por el Congreso (Balbín).


¿Qué aspectos comprende el decreto

reglamentario? (Balbín).

Debe incluir todo aquello que sea necesario para la

correcta aplicación de la ley.

Debe limitarse a establecer normas cuyo contenido

sea la explicación, interpretación, aclaración y

precisión conceptual, a fin de lograr la correcta

aplicación y cumplimiento de la ley.


Límites: no alterar el espíritu de la ley con

excepciones reglamentarias.

1. El decreto no puede modificar, derogar o

sustituir la ley, con el pretexto de su

reglamentación;

2. No puede limitar derechos o garantías que

reconoce la ley (situaciones favorables creadas

por ley), o ampliar una situación más gravosa o

restrictiva de los derechos de las personas.


Leyes reglamentables (Cassagne).

Sólo pueden reglamentarse aquellas leyes cuya

aplicación corresponde al Poder Ejecutivo.

Las normas de Derecho Privado son aplicadas

directamente por los particulares, correspondiendo su

aplicación en caso de controversia a los tribunales

federales, nacionales o provinciales; en consecuencia, el

Poder Ejecutivo carece de competencia para reglamentar, por

ejemplo, las disposiciones del Código Civil y Comercial de la

Nación, con excepción de los aspectos donde su aplicación le ha

sido encomendada (por ejemplo, inscripciones de operaciones

inmobiliarias o de actos registrables en general).


Órgano titular de la potestad reglamentaria

de ejecución.

Presidente de la Nación.

Jefe de Gabinete de Ministros.

Órganos inferiores, por transferencia directa

establecida en la ley del Congreso (desconcentración), o

por delegación del poder ejecutivo en cada caso en

particular. Se emplean normas de rango inferior

(resoluciones, disposiciones, circulares).

Ley de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos Nº

26.331

ARTICULO 1º — La presente ley establece los presupuestos mínimos de protección ambiental

para el enriquecimiento, la restauración, conservación, aprovechamiento y manejo sostenible

de los bosques nativos, y de los servicios ambientales que éstos brindan a la sociedad.

Asimismo, establece un régimen de fomento y criterios para la distribución de fondos por los

servicios ambientales que brindan los bosques nativos.

Decreto 91/2009 - MEDIO AMBIENTE –

Protección Ambiental de los Bosques Nativos. Apruébase la Reglamentación de la Ley

N° 26.331.

ARTICULO 1º.- A los fines de la Ley Nº 26.331, del presente Reglamento y de las normas

complementarias, entiéndese por:

a) Enriquecimiento: La técnica de restauración destinada a incrementar el número de

individuos, de especies o de genotipos en un bosque nativo, a través de la plantación o siembra

de especies forestales autóctonas entre la vegetación existente (…).

b) Restauración: El proceso planificado de recuperación de la estructura de la masa original.

c) Conservación: El manejo del bosque nativo tendiente a mantener y/o recuperar la estructura

original.


Ley Nº 26.331

ARTICULO 2º — A los fines de la presente ley, considéranse bosques nativos a los

ecosistemas forestales naturales compuestos predominantemente por especies

arbóreas nativas maduras, con diversas especies de flora y fauna asociadas, en

conjunto con el medio que las rodea —suelo, subsuelo, atmósfera, clima, recursos

hídricos—, conformando una trama interdependiente con características propias y

múltiples funciones, que en su estado natural le otorgan al sistema una condición de

equilibrio dinámico y que brinda diversos servicios ambientales a la sociedad,

además de los diversos recursos naturales con posibilidad de utilización económica.

Se encuentran comprendidos en la definición tanto los bosques nativos de origen

primario, donde no intervino el hombre, como aquellos de origen secundario

formados luego de un desmonte, así como aquellos resultantes de una

recomposición o restauración voluntarias.

Quedan exceptuados de la aplicación de la presente ley todos aquellos

aprovechamientos realizados en superficies menores a DIEZ (10) hectáreas que

sean propiedad de comunidades indígenas o de pequeños productores.


Decreto 91/2009 - ARTICULO 2º.- A los fines de la Ley, del presente. Reglamento y de

las normas complementarias entiéndese por:

a) Especie arbórea nativa madura: Especie vegetal leñosa autóctona con un tronco

principal que se ramifica por encima del nivel del suelo.

b) Bosques nativos de origen secundario: Bosque regenerado naturalmente después

de un disturbio drástico de origen natural o antropogénico sobre su vegetación original.

c) Comunidades indígenas: Comunidades de los Pueblos Indígenas conformadas por

grupos humanos que mantienen una continuidad histórica con las sociedades

preexistentes a la conquista y la colonización, cuyas condiciones sociales, culturales y

económicas los distinguen de otros sectores nacionales y están total o parcialmente

regidos por tradiciones o costumbres propias, conforme lo establecido en el artículo 75

inciso 17 de la CONSTITUCION NACIONAL, los tratados internacionales sobre la materia

y la normativa vigente.

d) Pequeños productores: Quienes se dediquen a actividades agrícolas, apícolas,

ganaderas, forestales, turísticas, de caza, pesca y/o recolección, que utilicen mano de

obra individual o familiar y que obtengan la mayor parte de sus ingresos de dicho

aprovechamiento.

(…)



Decretos delegados.

Son los actos de alcance general que dicta el Presidente de la Nación sobre materias de competencia del Congreso, previa autorización de éste.

El Congreso traspasa al PEN materias propias que en vez de ser regladas por la ley, a través del debate parlamentario, son reguladas por el Presidente.

No es el legislador quien legisla, sino el poder ejecutivo. Implica una alteración circunstancial del sistema de división de poderes, prevista por la CN a partir de la reforma de 1994 (Balbín).


Antes de la reforma de 1994, en el caso “Cocchia” la CSJN los

denominó “decretos de ejecución sustantiva”, y dijo que son

aquellos que se emiten "... cuando el legislador encomienda al

Ejecutivo la determinación de aspectos relativos a la aplicación

concreta de la ley, según el juicio de oportunidad temporal o de

conveniencia de contenido que realiza el poder administrador.

En estos casos el PL dispone que el PEN aplique, concrete o

ejecute la ley, según el “standard” inteligible que el mismo

legislador estableció, es decir, una clara política legislativa…que

actúa como un mandato de imperativo cumplimiento por parte del

Ejecutivo“.

CSJN "Cocchia, Jorge D. c. Estado Nacional y otro", Fallos 316:2624,1993, consid. 14.


Distinción con los decretos reglamentarios (Balbín).

Los decretos reglamentarios son dictados por el PEN en

ejercicio de facultades propias previstas por la CN; los

delegados implican una competencia legislativa asumida por el

ejecutivo, en razón de una habilitación legal.

Los decretos reglamentarios son una facultad propia del

Presidente y tienen rango normativo inferior a las leyes; los

delegados son de naturaleza legislativa y se dictan en virtud de

una transferencia de competencias del legislador.

Los decretos reglamentarios regulan los detalles o pormenores

de la ley sancionada por el Congreso; los delegados regulan

cuestiones centrales de la materia de acuerdo a las bases que

establece el legislador.


Reforma constitucional de 1994.

Art. 76- Se prohíbe la delegación legislativa en el

Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de

administración o de emergencia pública, con plazo

fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la

delegación que el Congreso establezca.

La caducidad resultante del transcurso del plazo

previsto en el párrafo anterior no importará revisión de

las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las

normas dictadas en consecuencia de la delegación

legislativa.


Como principio se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo.

Excepción:

Sobre materias determinadas de administración o de

emergencia pública.

Congreso debe fijar las bases legislativas.

Congreso debe establecer el plazo legal de la delegación.


Lo emite el PEN refrendado por el Jefe de

Gabinete, y lo controla la Comisión Bicameral

Permanente (art. 100 inc. 12, C.N.).


Materias prohibidas en el ámbito de las

delegaciones legislativas.

Materias mencionadas en las prohibiciones de los DNU

– aplicación analógica del inc. 3º del art. 99 C.N.

Se deben armonizar ambos preceptos constitucionales y

en consecuencia entender que prevalecen las reservas

legales del art. 99 inc. 3º (respecto de la materia penal,

tributaria, electoral y régimen de partidos políticos), lo

cual implica que el Congreso de la Nación carece de la

potestad de delegar en esas materias (Cassagne). Se trata

de un argumento basado en el principio interpretativo a

fortiori, que resulta convincente (Sagüés).




Materias respecto de las cuales la C.N. exige el

principio de legalidad con carácter expreso,

específico y formal.

Los supuestos en que el constituyente de 1994

estableció una mayoría especial para el ejercicio de

las potestades legislativas (por ej. Arts. 30, 39, 40,

75 incisos 2º, 22 y 24, arts. 85 y 114) (Balbín).




Potestades de control que competen al Congreso.

Facultades materialmente administrativas y no

legislativas del Congreso.

Actos complejos en los que intervienen el

Presidente y el Congreso.


En síntesis, el Congreso no puede

transferir sus atribuciones de

gobierno, administración,

jurisdiccionales, control y

preconstituyentes (Balbín).


Materias comprendidas en el concepto de

administración.

Deben ser materias de Administración Pública de

competencia exclusiva del Congreso.

Son aquéllas cuyo núcleo es el conjunto de actividades

propias y normales del poder ejecutivo según el

ordenamiento jurídico vigente (por ej. organización

administrativa, procedimientos administrativos, agentes

del sector público, régimen de contrataciones del

Estado).


Emergencia pública.

Emergencia: doctrina de la CSJN.

Estado fáctico de la emergencia.

Requisitos constitucionales que debe cumplir una

ley de emergencia.


Según el art. 76 CN el legislador debe declarar de

modo expreso la emergencia pública, y este

presupuesto constituye el título de habilitación del

Congreso para descargar sus competencias en el

poder ejecutivo por un plazo determinado (alcance

transitorio).


Plazo de la delegación.

El Presidente sólo puede dictar los decretos

delegados dentro del término que fije el Congreso.

Puede fijar una fecha precisa, marcar un plazo (por

ej. seis meses desde su publicación), o un plazo

con relación a un hecho cierto.


Vencido el plazo fijado por ley, los decretos

delegados que hubiera dictado el ejecutivo siguen

vigentes hasta tanto no sean derogados por una

norma posterior de igual jerarquía. Es decir, sólo

pueden ser objeto de modificación por el Congreso.

El Congreso puede dejar sin efecto la ley de

delegación mediante otra ley y retomar las

competencias delegadas (Balbín).


Delegaciones legislativas previas a la

reforma constitucional de 1994.

Disposición Transitoria Octava: La legislación

delegada preexistente que no contenga plazo

establecido para su ejercicio caducará a los cinco

años de la vigencia de esta disposición, excepto

aquella que el Congreso de la Nación ratifique

expresamente por una nueva ley (corresponde al art.

76).

Fue un “blanqueo” de los decretos delegados, bajo una

condición resolutoria.


Jurisprudencia de la CSJN CSJN “Selcro S.A.”, Fallos 326:4251, 21/10/2003 - FAYT - BELLUSCIO - PETRACCHI -

BOGGIANO – VAZQUEZ -MAQUEDA.

Los aspectos sustanciales del derecho tributario no son delegables legislativamente, según el art. 76 C.N.

Respecto de las tasas rige el principio —de raigambre constitucional— de reserva de la ley o legalidad. En tal sentido, la jurisprudencia de esta Corte resulta categórica en cuanto a que "los principios y preceptos constitucionales prohíben a otro Poder que el legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas” (consid 5º).

Ni un decreto del Poder Ejecutivo ni una decisión del Jefe de Gabinete de Ministros pueden crear válidamente una carga tributaria ni definir o modificar, sin sustento legal, los elementos esenciales de un tributo (consid 6º).


Al tratarse de una facultad exclusiva y excluyente del Congreso, resulta inválida la delegación legislativa efectuada por el segundo párrafo del art. 59 de la ley 25.237, en tanto autoriza a la Jefatura de Gabinete de Ministros a fijar valores o escalas para determinar el importe de las tasas sin fijar al respecto límite o pauta alguna ni una clara política legislativa para el ejercicio de tal atribución (consid 7º).

No pueden caber dudas en cuanto a que los aspectos sustanciales del derecho tributario no tienen cabida en las materias respecto de las cuales la Constitución Nacional (art. 76), autoriza, como excepción y bajo determinadas condiciones, la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo (consid 8º).


Bibliografía.

BALBÍN, Carlos F., “Curso De Derecho Administrativo”, tomo I, editorial LA LEY, Bs. As., 2008.

CASSAGNE, Juan Carlos, “La configuración de la potestad reglamentaria”, LA LEY 2004 -A, 1144.

GELLI, María Angélica, ““Control estricto en la delegación legislativa. En el caso "Colegio Público de Abogados de la Capital Federal“, LA LEY 2009 - A, 161.

GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “Los alcances y límites del artículo 76 de la Constitución Argentina”, Disponible en la siguiente dirección http://www.agdconsultora.com.ar/doctrinadoc45.html

MIDÓN, Mario A., “Una ley contradictoria omisiva y claudicante”, LA LEY 2006-E, 1475.

PÉREZ SAMMARTINO, Osvaldo A., “Hacia la revolución de la legalidad”, ponencia presentada en el XIX Encuentro de Profesores de Derecho Constitucional, San Miguel de Tucumán, 26 al 29 de Agosto de 2009 Disponible en la siguiente dirección http://www.derechotucuman2009.com.ar/

SAGÜÉS, Néstor Pedro, “Manual de Derecho Constitucional”, Astrea, Bs. As., 2007.

VALCARCE OJEDA, Guadalupe, “Límites a las facultades legislativas del Poder Ejecutivo”, LA LEY, Suplemento de Derecho Constitucional 2009 (marzo), 20.

http://www.agdconsultora.com.ar/doctrinadoc45.html

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