DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL A LA ATRIBUCIÓN ...
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1 DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL A LA ATRIBUCIÓN: RESPUESTAS EN EL MECANISMO INTERNACIONAL DE VARSOVIA Clara Elena Acosta Cajiao* Resumen: El asunto de las pérdidas y daños ocasionados por el cambio climático desafía al Derecho Internacional y al régimen internacional de cambio climático. El presente trabajo de grado se pregunta: ¿El enfoque de la Responsabilidad Internacional del Estado puede contribuir a afrontar las pérdidas y daños ocasionados por el cambio climático? Se argumentará que, no es posible determinar la responsabilidad individual internacional de los Estados por las pérdidas y daños ocasionados por el cambio climático debido a razones teóricas y prácticas. No obstante, el Mecanismo Internacional de Varsovia dirigido a hacer frente a estas pérdidas puede acoger el elemento de la atribución del enfoque de la Responsabilidad Internacional para fortalecer su funcionamiento, y, por medio de este, lograr caracterizar las pérdidas y los daños ocasionados por el cambio climático. Palabras clave: Responsabilidad internacional, pérdidas y daños, atribución, ciencia. Abstract: The issue of loss and damage caused by climate change challenges international law and the international climate change regime. The question which this article seeks to address is whether the approach of the international responsibility of the State can contribute to face the losses and damages caused by climate change. It concludes that it is not possible to determine the individual international responsibility of States for the losses and damages caused by climate change due to theoretical and practical reasons. This article also highlights that the Warsaw International Loss and Damage Mechanism can embrace the element of attribution of the international
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DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL A LA ATRIBUCIÓN: RESPUESTAS EN EL MECANISMO INTERNACIONAL DE VARSOVIA
Clara Elena Acosta Cajiao*
Resumen:
El asunto de las pérdidas y daños ocasionados por el cambio climático desafía al
Derecho Internacional y al régimen internacional de cambio climático. El presente
trabajo de grado se pregunta: ¿El enfoque de la Responsabilidad Internacional del
Estado puede contribuir a afrontar las pérdidas y daños ocasionados por el cambio
climático? Se argumentará que, no es posible determinar la responsabilidad
individual internacional de los Estados por las pérdidas y daños ocasionados por el
cambio climático debido a razones teóricas y prácticas. No obstante, el Mecanismo
Internacional de Varsovia dirigido a hacer frente a estas pérdidas puede acoger el
elemento de la atribución del enfoque de la Responsabilidad Internacional para
fortalecer su funcionamiento, y, por medio de este, lograr caracterizar las pérdidas
y los daños ocasionados por el cambio climático.
Palabras clave: Responsabilidad internacional, pérdidas y daños, atribución,
ciencia.
Abstract:
The issue of loss and damage caused by climate change challenges international
law and the international climate change regime. The question which this article
seeks to address is whether the approach of the international responsibility of the
State can contribute to face the losses and damages caused by climate change. It
concludes that it is not possible to determine the individual international responsibility
of States for the losses and damages caused by climate change due to theoretical
and practical reasons. This article also highlights that the Warsaw International Loss
and Damage Mechanism can embrace the element of attribution of the international
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responsibility approach to strengthen its operation, and, through it, manage to
characterize the losses and damages caused by climate change.
Keywords: State responsibility, loss and damage, attribution and science.
* Profesional en Política y Relaciones Internacionales de la Universidad Sergio
Arboleda y estudiante de la Maestría en Derecho Internacional de la Universidad de
los Andes. Actualmente, se desempeña como Joven Investigadora avalada por
Colciencias en la Universidad Sergio Arboleda para el proyecto de investigación “El
papel de la Política Exterior en las campañas electorales de Colombia (2017-2018)”.
Email: [email protected]
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TABLA DE CONTENIDO
I. INTRODUCCIÓN
II. ESTADO DEL ARTE
III. MARCO TEÓRICO: RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL Y DAÑO AMBIENTAL POR CAMBIO CLIMÁTICO
a. Evolución de reglas primarias bajo el Derecho Internacional ambiental
b. Responsabilidad estatal: normas secundarias
c. Liability: Proyectos de artículos de las Comisión de Derecho Internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el Derecho Internacional
d. El rol de las cortes nacionales en la implementación y aplicación del Derecho Internacional
IV. PRÁCTICA DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO
a. Internacional
1. Reglas primarias aplicadas al cambio climático
1.1. Régimen de cambio climático
1.2. Derecho Internacional consuetudinario: no-harm rule
2. Imposibilidad teórica
3. Imposibilidad práctica
4. Casos
b. Nacional
V. MECANISMO DE VARSOVIA
a. Historia
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b. La atribución más allá de la responsabilidad
1. Caracterización de las pérdidas y los daños
2. Fortaleciendo el Mecanismo de Varsovia desde la atribución
VI. CONCLUSIONES
VII. BIBLIOGRAFÍA
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I. INTRODUCCIÓN
“Science informs governments in their decision-making and commitments. I urge
leaders to heed these facts, unite behind the science and take ambitious, urgent
action to halt global heating and set a path towards a safer, more sustainable future
for all”
António Guterres, Secretario General de las Naciones Unidas
El cambio climático es catalogado como uno de los principales retos de nuestra era
debido a su complejidad, al alcance mundial de sus efectos (Carlarne, Gray, &
Tarasofsky, 2016) y a la dificultad que impone sobre regímenes legales
internacionales (Peel, 2017). El Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el
Cambio Climático (en adelante IPCC, por sus siglas en inglés), creado en 1988, ha
establecido que más que un aumento de la temperatura del planeta, el cambio
climático tiene gran incidencia sobre eventos climáticos extremos que amenazan la
existencia de los sistemas naturales, los Estados y sus poblaciones (Cubasch et al.,
2013). Con un enfoque diferencial, es probable que las naciones que menos han
contribuido a este problema sufran los impactos más severos (Field et al., 2014).
Adicionalmente, la diversidad de actores, tanto estatales como privados, y de
fuentes de emisión de gases de efecto invernadero (en adelante GEI) complejizan
atribuir la responsabilidad de este fenómeno a un actor en específico bajo el marco
de la Responsabilidad Internacional.
La comunidad internacional, consciente de los retos que impone el cambio climático,
inició en 1990 la negociación del que sería el primer componente del régimen de
Cambio Climático con el objetivo de definir los parámetros de una respuesta global
y desarrollar leyes y reglamentos nacionales para implementar dicha respuesta a
través de una red de complejos acuerdos legales y políticos (Carlarne et al., 2016,
p. 4). Este régimen lo conforman hoy tres instrumentos: la Convención Marco de las
Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (en adelante, CMNUCC), el Protocolo
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de Kyoto y el Acuerdo de París. Por un lado, el principal objetivo de la CMNUCC1,
adoptada en 1992, es “lograr (…) la estabilización de las concentraciones de gases
de efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impida interferencias
antropógenas peligrosas en el sistema climático” (CMNUCC, 1992, p. 4). A su vez,
el Acuerdo de París, adoptado por la Conferencia de las Partes (en adelante COP)
en su vigésima primera sesión celebrada en 2015 en París (COP21), busca “reforzar
la respuesta mundial a la amenaza del cambio climático, en el contexto del
desarrollo sostenible y de los esfuerzos por erradicar la pobreza” (Acuerdo de París,
2015, p. 3).
No obstante, y a pesar de los esfuerzos de la comunidad internacional, el régimen
no ha logrado aún los resultados necesarios para frenar los riesgos que impone el
cambio climático. La Organización Meteorológica Mundial (en adelante OMM), un
organismo especializado de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante
ONU), en un reciente informe2 publicado el 25 de noviembre de 2019, concluyó que
los niveles de GEI para el 2018 alcanzaron un nuevo récord: el dióxido de carbono
llegó a las 407,8 partes por millón (ppm), en comparación con 405,5 ppm en 2017;
las concentraciones de metano y oxido nitroso sobrepasaron las 1869 y 331,1 partes
por billón (ppb) respectivamente. Los anteriores valores representan el 147%, 259%
y 123% de los niveles de emisión preindustriales (OMM, 2019b). La temperatura
global promedio entre el 2015 y el 2019 podría ser la más alta de los últimos años
registrados, estimándose en 1.1ºC por encima de la época preindustrial. En la
Cumbre sobre la Acción Climática del 2019, el Grupo Asesor Científico de la
Cumbre3, afirmó que pérdidas y daños asociados al cambio climático se están
1 La CMNUCC, así mismo, establece que este objetivo también se aplica a “todo instrumento jurídico conexo
que adopte la Conferencia de las Partes” (CMNUCC, 1992, p. 4) 2 Disponible en http://ane4bf-datap1.s3-eu-west-1.amazonaws.com/wmocms/s3fs-
public/ckeditor/files/GHG-Bulletin-15_en.pdf?mQP5SDxBr_pHsQNJsAPrF8E5XnqkfHo2 3 Informe disponible en https://ane4bf-datap1.s3-eu-west-1.amazonaws.com/wmocms/s3fs-
public/ckeditor/files/United_in_Science_ReportFINAL_0.pdf?XqiG0yszsU_sx2vOehOWpCOkm9Rd
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intensificando debido a los niveles de emisión actuales, entre ellos: el aumento del
nivel del mar, la acidificación de los océanos, la contaminación del aire, el deterioro
de la salud y de la seguridad alimentaria, y una disminución del PIB en países en
desarrollo debido al aumento de la temperatura (OMM, 2019a).
Aunque la discusión sobre pérdidas y daños ocasionados por el cambio climático
ha estado presente desde las primeras negociaciones de la CMNUCC – a pesar de
la resistencia de los países desarrollados a abordar el tema- no fue sino hasta la
COP 19 en el 2013 que se estableció un arreglo institucional, diferente a la
mitigación y la adaptación, para hacer frente a los impactos del cambio climático.
Este arreglo, denominado Mecanismo Internacional de Varsovia, se incluye como
un tercer pilar del régimen de cambio climático por medio del Artículo 8 del Acuerdo
de París, bajo la consideración que algunos Estados, en especial lo más
vulnerables, se enfrentarán a pérdidas y daños aún cuando implementen medidas
de reducción de GEI y se adapten a los impactos del cambio climático.
El Mecanismo de Varsovia será un punto central de discusión en la COP 25, que
tendrá lugar en Madrid en diciembre de 2019, ya que algunos grupos de negociación
como la Alianza de Pequeños Estados Insulares (en adelante AOSIS, por sus siglas
en inglés), los Estados Insulares en Desarrollo (en adelante SIDS, por sus siglas en
inglés), el Grupo Africano, los Países Menos Desarrollados (en adelante LDC, por
sus siglas en inglés), los Países en Desarrollo con Ideas Afines (en adelante, LMDC
por sus siglas en inglés) y la Asociación Independiente de Latinoamérica y el Caribe
(en adelante AILAC) buscan su fortalecimiento. No obstante, los países
desarrollados, como Estados Unidos, Australia, Noruega y Japón, desconfían de
que el progreso del mecanismo se centre en enfoques punitivos y no de facilitación,
debido en parte al trasfondo de responsabilidad y compensación exigido por los
países en desarrollo durante las negociaciones del régimen.
A medida que las pérdidas y daños ocasionados por el cambio climático se
intensifican, surgen cuestiones legales sobre quién es el responsable de los daños
y si es posible exigir algún tipo de reparación. Por lo anterior, el presente trabajo de
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grado busca examinar si el enfoque de la Responsabilidad Internacional contribuye
a enfrentar los riesgos que impone el cambio climático. Concretamente, el texto
busca, por un lado, determinar si un Estado puede ser responsable individualmente
por las pérdidas y daños producidos por el aumento en la temperatura del planeta
y, por otro lado, evaluar si algunos elementos de la responsabilidad podrían
fortalecer el Mecanismo de Varsovia de cara a brindar una respuesta adecuada al
riesgo que impone el cambio climático.
En este contexto, el presente trabajo de grado busca responder los siguientes
problemas legales: ¿El enfoque de la Responsabilidad Internacional del Estado
puede contribuir a afrontar las pérdidas y daños ocasionados por el cambio
climático? De esta pregunta principal, surgen dos secundarias: ¿pueden los
Estados ser responsables individualmente bajo el Derecho Internacional por los
daños causados por este fenómeno? y ¿existen elementos de la Responsabilidad
Internacional que puedan fortalecer el Mecanismo de Varsovia? En este artículo se
intentará demostrar que, no es posible determinar la responsabilidad individual
internacional de los Estados por las pérdidas y daños ocasionados por el cambio
climático debido a razones teóricas y prácticas. No obstante, el Mecanismo
Internacional de Varsovia dirigido a hacer frente a estas pérdidas puede acoger el
elemento de la atribución del enfoque de la Responsabilidad Internacional para
fortalecer su funcionamiento, y, por medio de este, lograr caracterizar las pérdidas
y los daños ocasionados por el cambio climático.
Por lo tanto, a partir de los debates en torno a la terminología en Responsabilidad
Internacional al interior de la Comisión de Derecho Internacional (en adelante CDI)
y que se ha generalizado entre funcionarios y organismos de la ONU, escritores y
juristas, a lo largo de este texto se respetará la distinción entre los términos
“responsibility” y “liability” . Para efectos de este trabajo, la palabra “responsibility”
se refiere a la responsabilidad del Estado por hechos ilícitos y “liability” denota la
responsabilidad internacional por actos no prohibidos por el Derecho Internacional
(CDI, 1970). Además, dicha división se justifica en la medida que a diferencia del
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inglés, en el español (responsabilidad), francés (responsabilité), e italiano
(responsabilità) solo existe una sola palabra para referirse tanto a “responsibility”
como a “liability” (Barboza, 2011).
El presente trabajo de grado proporciona una gran oportunidad para contribuir al
conocimiento sobre las pérdidas y los daños ocasionados por el cambio climático
en la medida que hace un análisis de las opciones para interponer demandas
internacionales y nacionales que versan sobre las obligaciones internacionales del
régimen de cambio climático. A su vez, este estudio plantea algunas oportunidades
importantes sobre la forma en que la atribución, un elemento central de la
Responsabilidad Internacional, puede fortalecer el Mecanismo de Varsovia,
brindándole un mayor protagonismo a la ciencia, de forma que permita caracterizar
los impactos del cambio climático y mejorar así la capacidad de respuesta del
Mecanismo.
Este documento se ha organizado de la siguiente manera. En primer lugar,
comenzará examinando la literatura existente entorno a la relación entre Derecho
Internacional, cambio climático, Responsabilidad Internacional y discusiones sobre
pérdidas y daños. En segundo lugar, se abordan las dimensiones teóricas de la
Responsabilidad Internacional. En tercer lugar, el texto propone la dificultad de
determinar la responsabilidad individual del Estado por las pérdidas y los daños
asociados al cambio climático. Por ultimo, se analiza si el elemento de la atribución
del enfoque de la Responsabilidad Internacional puede fortalecer el Mecanismo de
Varsovia y se plantean algunas conclusiones.
II. ESTADO DEL ARTE
Las características del cambio climático hacen de este un tema paradigmático de
Responsabilidad Internacional y un problema legal para responder por las pérdidas
y los daños causados por este fenómeno. Desde su relación con el Derecho
Internacional hasta el planteamiento de respuestas y formas se solución, tanto a
nivel internacional como nacional, dan cuenta del grado de permeabilidad que el
cambio climático a adquirido en la literatura legal. En el siguiente apartado, se
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plantean las recientes discusiones entorno al cambio climático y el Derecho
Internacional, haciendo especial énfasis en la Responsabilidad Internacional y, las
pérdidas y daños ocasionados por el cambio climático, principales intereses del
trabajo de grado.
De manera general, la literatura sobre cambio climático sugiere que este fenómeno
ha tenido un impacto significativo en diversas áreas del Derecho Internacional.
Rosemary Rayfuse y Shirley Scott (2012), en el texto Mapping the impact of climate
change on international law, brindan un acercamiento conciso acerca de las
implicaciones del cambio climático y sus consecuencias en los diferentes regímenes
del Derecho Internacional: Derechos Humanos, Refugiados, comercio internacional,
Derecho Ambiental, Derecho del Mar, Derecho del Espacio y uso de la fuerza. A su
vez, la respuestas de la comunidad internacional constituyen práctica estatal y
opinio juris que pueden ayudar a proporcionar claridad, definición y contenido a la
gran cantidad de reglas y principios consuetudinarios existentes que rigen las
relaciones interestatales (Rayfuse & Scott, 2012, p. 8).
Existe un creciente interés en la literatura académica y legal en el área de la
Responsabilidad Internacional, centrándose algunos de ellos en el enfoque
ambiental (Boyle, 1990; Bratspies & Miller, 2006; Fitzmaurice, 2007; Nègre, 2010).
Así, la producción académica ha buscado la solución a problemáticas ambientales
como el cambio climático (Burns & Osofsky, 2009; Lord, Goldberg, Rajamani, &
Brunneé, 2012; Verheyen, 2005a) . Por un lado, diversos estudios han analizado la
viabilidad jurídica de entablar demandas internacionales y obtener compensación
por las pérdidas y daños económicos y no económicos, asociados al cambio
climático (Barton, 2002; Horn, 2009; Lefeber, 2012; Verheyen, 2005b; Voigt, 2008,
2016) . De manera general, René Lefeber, por medio de un análisis de obstáculos
legales y formas de solución, en el texto Climate Change and State Responsibility,
concluye que el derecho de la responsabilidad estatal ofrece oportunidades para
responsabilizar a los Estados por sus actos internacionalmente ilícitos, incluidas sus
contribuciones al cambio climático (Lefeber, 2012, p. 348).
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No obstante, algunos otros autores han argumentado las dificultades de recurrir a
tribunales internacionales en búsqueda de una compensación por parte de los
mayores emisores de GEI. Por un lado, demostrar la correlación entre las emisiones
de GEI de determinado país e impactos específicos en otro es uno de los obstáculos
legales más importantes (Voigt, 2016; Werksman, 2013), el cual ha sido analizado
desde el deber de diligencia, la regla de no causar daño (Barton, 2002) y el principio
de precaución (Jacobs, 2005). De la misma forma, el análisis de las decisiones
judiciales de tribunales internacionales y su aplicabilidad al cambio climático, ha
permitido encontrar que la Corte Internacional de Justicia no ha otorgado posibles
alivios ante violaciones de obligaciones internacionales en materia ambiental
(Jacobs, 2005), en particular debido a su interpretación conservadora cuando sus
conclusiones pueden afectar a todos los miembros de la comunidad internacional
(Werksman, 2013). Otra de las tendencia en la literatura es que los análisis han
girado, mayormente, sobre los Estados insulares, dada su vulnerabilidad a los
impactos del cambio climático (Barton, 2002; Horn, 2009; Jacobs, 2005; Lefeber,
2012).
Por otro lado, el análisis combinado de los niveles nacional e internacional expuesto
por Faure y Nollkaemper, en su texto International Liability as an instrument to
prevent and compensate for climate change, examinan los límites de la ley de
responsabilidad aplicado al cambio climático. Bajo el supuesto de que la
responsabilidad por cambio climático implica una relación en la que el derecho
interno influencia los principios internacionales de la responsabilidad y, a su vez, el
Derecho Internacional influencia el derecho interno, estos autores argumentan que
hay formas de construir un régimen de responsabilidad por cambio climático,
siempre que existan pruebas suficientes de alguna relación entre las emisiones
antropogénicas de los Estados acusados y el cambio climático (Faure &
Nollkaemper, 2007, p. 178). Desde esta perspectiva, el incremento de litigios de
cambio climático – que según Randall Abate (2010), tienen lugar entre los
ciudadanos o sus representantes contra actores estatales y no estatales a un nivel
nacional o ante cortes internacionales de Derechos Humanos- muestran la
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necesidad de una respuesta que mezcle las obligaciones internacionales del Estado
con la dinámica publico-privada del cambio climático resultante de la actividad
humana y el papel indispensable del gobierno en la regulación del GEI a nivel
nacional (Burns & Osofsky, 2009).
Desde la perspectiva de la justicia climática, un campo de estudio basado en el
enfoque de Derechos Humanos, el cual busca lograr alivio a las comunidades
mayormente afectadas por los impactos del cambio climático (Abate, 2010;
Brunneé, 2009; Cullet, 2016; Gupta, 2007), existe una tendencia creciente en buscar
acciones legales en contra de los grandes emisores de GEI, siendo esta
preocupación correspondida por tribunales nacionales (Gupta, 2007; Lord et al.,
2012). Analizando el caso de la aldea nativa de Kivalina ubicada en Alaska (Estados
Unidos) contra la corporación Exxon Mobil, Abate concluye que este litigio
contribuye a sentar las bases para un marco institucional a nivel internacional para
abordar los derechos de las comunidades más vulnerables (Abate, 2010).
El Mecanismo Internacional de Varsovia, conocido también como el Mecanismo de
Pérdidas y Daños, ha sido objeto de análisis de diferentes académicos. De manera
general, Birsha Ohdedar (2016) analiza el Mecanismo Internacional de Varsovia y
su proceso institucional, argumentando que éste se debe abordar a partir de un
marco normativo basado en el Derecho Internacional que le otorgue legitimidad y
rigurosidad. Aún cuando el párrafo 51 de la Decisión 1/COP 21 que adopta el
Acuerdo de París4 – y que establece que este mecanismo no proporciona base
alguna para entablar responsabilidad o compensaciones – Mace & Verheyen
(2016), argumentan que existen opciones para desarrollar un sistema bajo el
régimen climático que pueda abordar las preocupaciones subyacentes planteadas
por los Pequeños Estados Insulares en Desarrollo y otros al pedir un sistema de
compensación y responsabilidad (Mace & Verheyen, 2016, p. 197). Por otro lado,
se ha explorado la viabilidad del mecanismo para hacer que los países emisores de
4 La decisión 1/COP 21 se encuentra disponible en
https://unfccc.int/sites/default/files/resource/docs/2015/cop21/eng/10a01.pdf
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GEI rindan cuentas acerca de las pérdidas y daños tanto pasados como futuros
(Johnson, 2017).
III. MARCO TEÓRICO: LA RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL
La Responsabilidad Internacional fundamenta su existencia en un orden legal
internacional (Shaw, 2008) y en el carácter jurídico de sus obligaciones (Jofre &
Ocampo, 2001), convirtiéndose en un principio básico del Derecho Internacional. Al
respecto, Alain Pellet, argumenta que la responsabilidad es el corolario del Derecho
Internacional, la mejor prueba de su existencia y la medida más creíble de su
efectividad (Pellet, 2010, p. 3). En paralelo a la evolución del Derecho Internacional,
la responsabilidad se ha convertido en un campo complejo como resultado de los
desarrollos y desafíos a los que se enfrenta la comunidad (Pellet, 2010).
La Comisión de Derecho Internacional, creada en 1947 por la Asamblea General de
las Naciones Unidas, es la encargada de desarrollar y codificar las normas de
Derecho Internacional. En su primera sesión en 1949, seleccionó la responsabilidad
estatal como uno de temas a tratar, sin incluirla en los temas prioritarios. A partir de
la Resolución 799 de la Asamblea General del 7 de diciembre de 1953, por medio
de la cual se solicita a este organismo empezar la codificación del derecho aplicable
a la responsabilidad estatal – para este momento visto en conjunto pues aún no
existía la división entre responsibility y liability-, la Comisión decide empezar tal
estudio en 1955 y seleccionó a Francisco García-Amador como Relator Especial
(CDI, 2015). Después de varias discusiones respecto al programa y temas que
debía abordar la Comisión, en 1969 decide dividir la responsabilidad en dos temas,
examinando primero la Responsabilidad Internacional de los Estados por hechos
internacionalmente ilícitos y, posteriormente, la responsabilidad derivada de actos
lícitos (CDI, 1969).
Uno de los impactos más notorios en esta división es la exclusión del daño como
condición de la responsabilidad por hechos internacionalmente ilícitos. Dicha
exclusión surge, a su vez, de un proceso de objetivación de la responsabilidad
14
(Pellet, 2010). La Comisión de Derecho Internacional así lo notó al analizar que el
daño tiene una connotación económica y/o moral. No obstante, y haciendo un
paralelo con las convenciones sobre Derechos Humanos, la Comisión considera
que la violación de una obligación internacional en virtud de estas convenciones
normalmente no causa un daño económico o moral a los Estados Parte, pero si se
considera que es un acto internacionalmente ilícito (CDI, 1973b). Lo anterior no
quiere decir que el daño no juegue un papel importante, pues para invocar la
responsabilidad se necesita de un Estado lesionado, entendido como aquel cuyo
derecho individual ha sido denegado o menoscabado por el hecho
internacionalmente ilícito (Crawford, 2010, p. 23).
En las reuniones siguientes, surgieron debates en torno a la terminología del
programa de trabajo, en las que el jurista Richard Kearney, miembro de la Comisión,
planteó la dificultad de distinguir de forma clara entre la responsabilidad por un
hecho ilícito y otro lícito. Por lo anterior, sugirió que “el término responsibility solo
debe emplearse en relación con hechos internacionalmente ilícitos y que, cuando
se trate de las consecuencias perjudiciales que puede tener la realización de
determinadas actividades lícitas, hay que utilizar el término liability, que es más
exacto en este caso” (CDI, 1973a, p. 222). Al respecto Roberto Ago, Relator
Especial, argumentó la existencia de un principio general que vincula la
responsabilidad de un acto ilícito con el incumplimiento de una norma legal, mientras
que un acto legal genera responsabilidad si una norma primaria así lo estipula: “Si
el daño ocasionado por una actividad lícita, es decir, no prohibida, como las
actividades en el espacio ultraterrestre, acarrea la obligación de resarcir, no se trata
estrictamente de una responsabilidad, sino de una garantía” (CDI, 1973a, p. 14).
A partir de lo anterior, en la reunión 1251 de 1974 la Comisión decidió otorgar el
término responsibility de forma exclusiva a la Responsabilidad Internacional por
hechos ilícitos y liability a la responsabilidad por las consecuencias perjudiciales
derivadas de actos no prohibidos por el Derecho Internacional (CDI, 1974). La
Asamblea General de las Naciones Unidas, teniendo en cuenta el avance respecto
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a la Responsabilidad Internacional por hechos ilícitos, pide a la Comisión, en 1977,
activar el estudio de la Responsabilidad Internacional (liability) por las
consecuencias perjudiciales derivadas de actos no prohibidos por el Derecho
Internacional y nombrar un Relator Especial para este tema, siendo Robert Quentin-
Baxter el primero de ellos (CDI, 1978).
En suma, la relación entre responsibility y liabiity se resume en que ambos términos
se refieren a las consecuencias de ciertos actos, sean estos ilícitos o lícitos. No
obstante, dichas consecuencias se sitúan en normas legales diferentes, por un lado,
liability aborda las normas primarias, y responsibility las normas secundarias del
Derecho de la Responsabilidad Internacional (Barboza, 2011; Fitzmaurice, 2007).
Así, las normas primarias, por un lado, son aquellas que establecen las obligaciones
de los Estados (Fitzmaurice, 2007, p. 1011) influenciando su conducta (Verheyen,
2005a), mientras que las normas secundarias se refieren a la violación de las
normas primarias y a las consecuencias de esa violación (Fitzmaurice, 2007, p.
1011).
a. Evolución de reglas primarias bajo el Derecho Internacional ambiental
Las obligaciones de los Estados bajo las normas primarias de la Responsabilidad
Internacional se derivan del Derecho Internacional consuetudinario o por un tratado
o principio aplicable al orden jurídico internacional (CDI, 2001). Por lo anterior, en el
campo del Derecho Internacional Ambiental, el comportamiento de los Estados se
rige por la norma consuetudinaria que prohíbe causar daño transfronterizo
(Fitzmaurice, 2007) y que se basa en el caso Trail Smelter Arbitration (Estados
Unidos vs Canadá), en el que el tribunal de arbitraje, en primer lugar, condenó a
Canadá por los daños causados al territorio de Estados Unidos debido a las
emisiones de dióxido de sulfuro producidos por una planta de fundición ubicada en
su territorio y, en segundo lugar, otorgó una indemnización a Estados Unidos por el
daño sufrido. El tribunal por medio de su decisión reconoció que:
Bajo los principios del Derecho Internacional, así como de la ley de los Estados Unidos, ningún Estado tiene el derecho de usar o permitir el uso de
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su territorio de tal manera que cause daños por humos en el territorio de otro
o las propiedades o personas en el mismo, cuando el caso es de consecuencia grave y la lesión se establece por evidencia clara y
convincente. (Trail Smelter Arbitral Tribunal, 1941, p. 1965).
Esta norma tiene tal relevancia que fue incluida, en 1972, en el principio 21 de la
Declaración de Estocolmo, resultante de la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Medio Humano, uno de los primeros instrumentos internacionales que
habla de la responsabilidad internacional del Estado. Posteriormente, en 1992, fue
incorporado al principio 2 de la Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo. Estos dos principios, basados en la regla sic utere tuo ut alienum non
laedas (CDI, 2001), reconocen la obligación de los Estados de evitar que actividades
dentro de su jurisdicción o control causen daños transfronterizos (Naciones Unidas,
1972, 1992). A su vez, la CIJ ha llegado a considerar que esta norma forma parte
del Derecho Internacional consuetudinario, a partir de la Opinión Consultiva sobre
la Legalidad de la Amenaza y el Uso de Armas Nucleares de 1996, y su reafirmación
en el 2010 por medio de la sentencia sobre el Caso de las Plantas de Celulosa sobre
el Río Uruguay (Argentina c. Uruguay) (CIJ, 2010, p. 78):
La existencia de la obligación general de los Estados de garantizar que las
actividades dentro de su jurisdicción y control respeten el medio ambiente de otros Estados o de áreas fuera del control nacional es ahora parte del corpus
del Derecho Internacional relacionado con el medio ambiente. (CIJ, 1996, p. 242).
La debida diligencia, por su parte, es una norma primaria del Derecho Internacional
general (Fitzmaurice, 2007), deducida esencialmente de convenciones
internacionales5, resoluciones y reportes de organizaciones internacionales (CDI,
2001). Existe un consenso que indica que la prevención del daño es una obligación
5 Entre las que se puede resaltar: el Convenio sobre la Prevención de la Contaminación del Mar por
Vertimiento de Desechos y otras materias; la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar; el Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono y la Convención sobre la
Protección y el Uso de Cursos de Agua Transfronterizos y Lagos Internacionales (CDI, 2001).
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de debida diligencia (Fitzmaurice, 2007, p. 1014). La CDI ha reconocido esta
obligación a partir del artículo 3 del proyecto de artículos sobre prevención del daño
transfronterizo resultante de actividades peligrosas, estableciendo la obligación del
Estado de origen de adoptar las medidas necesarias para evitar que un daño
transfronterizo sea causado o, en su defecto, minimizar su riesgo (CDI, 2001, p.
156). Lo anterior, implica que la debida diligencia no garantiza la prevención total
del daño, sino que señala la obligación del Estado de ejercer un esfuerzo posible
para minimizar el riesgo (CDI, 2001). A su vez, plantea algunas obligaciones
subsidiarias como ejercer vigilancia, prevenir los daños de forma oportuna en la
medida que sea posible y, en caso de ocurrencia del daño, mitigar sus efectos e
informar a los Estados afectados (CDI, 2006b).
b. Responsabilidad internacional del Estado: normas secundarias
Los principios generales de la Responsabilidad Internacional, como se ha dicho
anteriormente, son aplicables en el contexto de violación de una norma internacional
vinculante y aplicable para un Estado y las consecuencias de tal violación en
términos de reparación (Crawford, 2010). Tales principios surgen a partir del caso
Chorzów Factory, en el que la Corte Permanente de Justicia Internacional (en
adelante CPJI) argumentó que:
El principio esencial contenido en la noción actual de un acto ilegal - un principio que parece ser establecido por la práctica internacional y en
particular por las decisiones de los tribunales arbitrales - es que la reparación debe, en la medida de lo posible, eliminar todas las consecuencias del acto
ilegal y restablecer la situación que, con toda probabilidad, habría existido si ese acto no se hubiera cometido. (CPJI, 1928, p. 47).
La Comisión de Derecho internacional, decide abordar en primer lugar la discusión
respecto a las normas secundarias de la Responsabilidad Internacional, debido a la
imposibilidad de codificar el contenido de las obligaciones internacionales de los
Estados dada su naturaleza diversa (Fitzmaurice, 2007). De esa forma, el trabajo
de la Comisión condujo a la adopción del Proyecto de Artículos sobre la
18
Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos en el periodo de
sesiones 53º del 2001 (CDI, 2001), los cuales determinan de manera general
cuándo se ha incumplido una norma y cuáles son consecuencias legales de dicha
violación (Bodansky & Crook, 2002).
El proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos en la parte I artículo 1 plantea que “todo acto
internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional (CDI,
2001, p. 26) y, en el artículo 2 establece las condiciones necesarias para establecer
la existencia de un acto internacionalmente ilícito por parte de un Estado cuando su
“comportamiento consistente en una acción u omisión: a) es atribuible al Estado
según el Derecho Internacional; y b) constituye una violación de una obligación
internacional del Estado” (CDI, 2001, p. 26). El comportamiento, para que sea
atribuible al Estado, debe ser realizado por “órganos de gobierno, o de otros que
hayan actuado bajo la dirección o control, o por instigación, de esos órganos, es
decir, como agentes del Estado” (CDI, 2001, p. 39). El elemento de violación abarca,
a su vez, las obligaciones primarias adquiridas por tratados internacionales o
normas consuetudinarias del Derecho Internacional (CDI, 2001). A pesar de lo
anterior, el proyecto de artículos incluye seis circunstancias que excluyen la ilicitud
de la conducta: consentimiento de otro Estado, la defensa propia, contramedidas,
fuerza mayor, angustia y necesidad – dejando claro que ninguna de estas
circunstancias puede entrar en conflicto con una norma imperativa del Derecho
Internacional (CDI, 2001).
La Parte II del proyecto de artículos se refiere al contenido de la responsabilidad
internacional de un Estado (obligaciones). Por un lado, se plantea que es
responsabilidad del Estado: cesar el hecho ilícito, si este continua; ofrecer las
medidas apropiadas y garantías de no repetición, y reparar el daño causado ya sea
de forma material o moral, siendo las formas principales la restitución, la
compensación y la satisfacción (CDI, 2001).
19
c. Liability: Proyectos de artículos de la Comisión de Derecho Internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el Derecho Internacional
La Comisión de Derecho Internacional en 1970 inició el estudio de un sistema de
responsabilidad (liability) que haga frente a las consecuencias perjudiciales de actos
no prohibidos por el Derecho Internacional, basado en un estándar de
responsabilidad estricta. La base conceptual de liability es la falta de ilicitud por parte
del Estado que realiza la actividad, sumado a la existencia de actividades
justificadas desde el enfoque de costo-beneficio y que, por ende, no deberían
prohibirse. Aún así, si tales actividades causan daño, “tanto el principio de el que
contamina paga como la noción de justicia compensatoria sugieren la necesidad de
una compensación por parte del Estado que causa la lesión, al Estado que sufre el
daño” (Fitzmaurice, 2007, p. 1022).
Ante las dificultades conceptuales de la materia, en 1997 la Comisión decidió dividir
el tema en dos proyectos. Por un lado, la prevención de daños transfronterizos por
actividades peligrosas, aprobando en 2001 un primer proyecto de artículos (CDI,
2001), el cual describe las principales normas de prevención del riesgo de daños
transfronterizos. El artículo 3 plantea que “el Estado de origen adoptará todas las
medidas apropiadas para prevenir un daño transfronterizo sensible o, en todo caso,
minimizar el riesgo de causarlo” (CDI, 2001, p. 156), introduciendo así la obligación
de debida diligencia. Esta obligación, en esa medida, implica identificar las
actividades que presentan algún riesgo y tomar las medidas apropiadas y
proporcionales al riesgo. De este artículo se desprenden otras obligaciones
procedimentales: la cooperación (art. 4), la evaluación de riesgo (art. 7), la
notificación e información (art. 8), las consultas sobre medidas preventivas (art. 9) y
el intercambio de información (art. 12) (CDI, 2001).
Por daño, el proyecto de artículos entiende, “el causado a las personas, los bienes
o el medio ambiente”(CDI, 2001, p. 156) – aún cuando no define qué significa Medio
Ambiente. A su vez, el daño transfronterizo se define como “el daño causado en el
20
territorio o en otros lugares bajo la jurisdicción o el control de un Estado distinto del
Estado de origen, tengan o no los Estados interesados fronteras comunes”(CDI,
2001, p. 156).
Finalmente, la Comisión de Derecho Internacional abordó el segundo proyecto
sobre la responsabilidad internacional en caso de pérdida causada por un daño
transfronterizo resultante de actividades peligrosas, cuyo proyecto de principios
sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de
actividades peligrosas fue aprobado en el periodo de sesiones 58º en el 2006 (CDI,
2006a). En el principio 3, se plantean como propósitos del proyecto;
a) garantizar una indemnización pronta y adecuada de las víctimas de un daño transfronterizo; y b) preservar y proteger el medio ambiente en caso de que se produzca un daño transfronterizo, teniendo en cuenta especialmente
la atenuación del daño causado al medio ambiente y la restauración o restablecimiento de este. (CDI, 2006a, p. 65).
Respecto a lo anterior, el daño para ser sujeto de indemnización debe alcanzar un
límite, que en términos de la Comisión es “significant”6, considerado como “más que
detectable, pero sin la necesidad de alcanzar un nivel de grave o sustancial ”(CDI,
2006a, p. 72), medido por:
Criterios fácticos y objetivos como un juicio de valor que depende de las circunstancias del caso y del momento en que se forme ese juicio. Por
ejemplo, una pérdida que se considere sensible en una región puede no juzgarse necesariamente sensible en otra. Una pérdida determinada, en un
momento determinado, podría no considerarse «sensible» porque, en ese momento preciso, los conocimientos científicos o la valoración hecha por el
hombre tal vez hayan juzgado tolerable esa pérdida. Sin embargo, algún tiempo más tarde esa opinión podría cambiar y la misma pérdida ser
considerada entonces como un «daño sensible». (CDI, 2006a, p. 72)
6 En el Anuario de la Comisión de Derecho Internacional en inglés usan el término “significant”. No
obstante, en el idioma español, usan la palabra sensible.
21
A su vez, el proyecto de artículos especifica los daños a las personas, los bienes o
el medio ambiente:
i) la muerte o las lesiones corporales; ii) la pérdida de un bien, o un daño causado a un bien, incluido cualquier bien que forme parte del patrimonio
cultural; iii) una pérdida o daño resultante del deterioro producido en el medio ambiente; iv) los costos de las medidas razonables de restablecimiento del
bien o del medio ambiente, incluidos los recursos naturales, y v) los costos de las medidas razonables de respuesta. (CDI, 2006a, p. 71)
d. El rol de las cortes nacionales en la implementación y aplicación del Derecho Internacional
Los tribunales nacionales tienen un rol cada vez más importante en la interpretación
y aplicación del Derecho Internacional7 (Crawford, 2010; Jennings, 1996), el cual ha
dejado de regir exclusivamente las relaciones interestatales y su cumplimiento
requiere la adopción de normas nacionales (D’aspremont, 2012). Se ha llegado a
concluir que la apropiación del Derecho Internacional en los sistemas nacionales es
“una consecuencia natural de la extensión ratione materiae de su objeto”
(D’aspremont, 2012, p. 142).
A pensar de lo anterior, es necesario aclarar que aún existe cierta oposición de los
Estados a permitir que el Derecho Internacional prime sobre su propio orden legal.
Un ejemplo de esto es la denuncia de los Estados Unidos del Acuerdo de París,
argumentando que las obligaciones adoptadas por los Estados Unidos bajo este
acuerdo han impuesto sobre empresas, contribuyentes y trabajadores cargas
económicas injustas (U.S Department of State, 2019).
7 André Nollkaemper, teniendo en cuenta el modulo de International Law in Domestic Courts de los
Reportes de Oxford sobre Derecho Internacional, establece que tribunales nacionales de alrededor
de 40 Estados aplican el Derecho Internacional con relativa frecuencia y cerca de 40 más
ocasionalmente hacen cumplir el Derecho Internacional a través de sus decisiones (André
Nollkaemper, 2011). Véase, Oxford Public International Law, Oxford Reports on Internacional Law:
https://opil.ouplaw.com/search?sb=ae5e845c-6d71-1014-90bf-c1927c3ed365
22
Los tribunales nacionales, convirtiéndose en una fuerza institucional para la
protección del estado de derecho internacional (André Nollkaemper, 2011), pueden
determinar derechos y obligaciones en virtud del Derecho Internacional. En otras
palabras, las cortes nacionales pueden actuar como agentes del orden jurídico
internacional (André Nollkaemper, 2011), haciendo posible que demandas de
responsabilidad internacional sean nacionalizadas (Crawford, 2010).
IV. PRÁCTICA DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
La responsabilidad internacional en el campo de la protección ambiental es uno de
los asuntos más complejos del Derecho Internacional, debido a la necesidad de la
existencia del daño ambiental (Fitzmaurice, 2007; Nègre, 2010). De manera
general, establecer la responsabilidad internacional presenta las siguientes
dificultades. En primer lugar, la falta de consenso sobre el término “medio ambiente”
representa un obstáculo, pues su definición tiene una influencia directa en el alcance
de la responsabilidad (Nègre, 2010, p. 803). Segundo, el daño ambiental no se
puede evitar completamente en la medida que este es inherente al desarrollo
industrial de las sociedades modernas. Finalmente, un tercer obstáculo consiste en
la dificultad en la identificación del daño y su reparación, pues el daño ambiental
tiene variadas manifestaciones, su determinación es compleja y usualmente es
irreparable (CIJ, 2018).
a. Internacional
El enfoque de la Responsabilidad Internacional al abordar el cambio climático y, de
forma específica, sus pérdidas y daños presenta imposibilidades teóricas y
prácticas. En este apartado, primero se expondrá si existen reglas primarias
aplicables al cambio climático que permitan entablar demandas internacionales.
Segundo, se analizarán los principales obstáculos que enfrentaría un Estado al
querer demandar a otro por las pérdidas y los daños ocasionados a su territorio o
población.
23
1. Reglas primarias aplicadas al Cambio Climático
Para abordar la imposibilidad teórica y práctica de la responsabilidad por daños
ocasionado por el cambio climático, es necesario determinar si existen normas
primarias que sean aplicables al caso de estudio visto desde el régimen de cambio
climático y el Derecho Internacional consuetudinario.
1.1. Régimen de Cambio Climático
El régimen internacional sobre el cambio climático se compone de la CMNUCC, el
Protocolo de Kyoto y el Acuerdo de París. La Convención establece un marco
general de acción para abordar el cambio climático, incluyendo objetivos (art. 2);
principios (art. 3), dentro de los que se incluye el principio de equidad
intergeneracional, el principio de precaución y el derecho al desarrollo sostenible;
compromisos (art. 4), como el inventario de emisiones y absorción de emisiones de
GEI, formular programas nacionales de mitigación, proporcionar recursos
financieros a los países en desarrollo, y el diseño institucional y de arreglo de
controversias (CMNUCC, 1992).
Diferentes estudios han intentado determinar si las disposiciones contenidas en la
Convención son obligaciones vinculantes a la luz de la Responsabilidad
Internacional. Analizando el objetivo de la Convención junto con sus principios y
compromisos, se ha llegado al consenso de que la CMNUCC no contienen
obligaciones medibles que permitan establecer reclamos de responsabilidad
internacional por las pérdidas y los daños causados por el cambio climático (Peel,
2017; Voigt, 2008). Lo anterior se debe en parte a la naturaleza marco de la
Convención (Peel, 2017) y que, basados en la ciencia disponible durante el proceso
de negociación, se ignoraban los impactos específicos del cambio climático,
dejando la discusión a un lado (Verheyen, 2005a). A su vez, establecer una
obligación primaria desde la CMNUCC requiere de un amplio margen de
interpretación. No obstante, la tendencia muestra la existencia de interpretaciones
poco progresivas en términos de prevención del daño ambiental (Voigt, 2008).
24
De forma excepcional, se ha interpretado el art. 4(2a), el cual dispone que cada una
de los Estados Parte “adoptará políticas nacionales y tomará las medidas
correspondientes de mitigación del cambio climático, limitando sus emisiones
antropógenas de gases de efecto invernadero y protegiendo y mejorando sus
sumideros y depósitos de gases de efecto invernadero”(CMNUCC, 1992, p. 14), y
su relación con el objetivo de la Convención. De este análisis interpretativo se podría
deducir que existe la obligación de implementar medidas efectivas de reducción de
GEI, de tal forma que si un Estado Parte incluido en el Anexo I ha aumentado sus
emisiones continuamente desde su ratificación de la CMNUCC, esto podría
equivaler a una violación del tratado (Voigt, 2008, p. 7). No obstante, Christina
Voight (2008) reconoce que no existe un consenso jurídico o práctico que soporte
esta interpretación.
En la COP 1 de 1995, surgió la necesidad de fortalecer las obligaciones de la
CMNUCC, estableciendo objetivos de limitación y reducción de emisiones de origen
humano y plazos de cumplimiento, en especial para los países parte del Anexo I
(Conferencia de las Partes, 1995). Nace de esa forma el Protocolo de Kyoto en
1997, el cual en el art. 3(1) plantea que los Estados parte del Anexo I se
comprometen a asegurar que:
Las emisiones antropógenas agregadas (…) no excedan las cantidades atribuidas a ellas (…) con miras a reducir el total de sus emisiones de esos
gases a un nivel inferior en no menos de 5% al de 1990 en el período de compromiso comprendido entre el año 2008 y el 2012. (Protocolo de Kyoto,
1997)
En torno a este artículo giran algunas disposiciones adicionales que hacen
referencia indirecta a las pérdidas y los daños ocasionados por el cambio climático.
Por un lado, el artículo 2(3) establece que:
Las Partes incluidas en el anexo I se empeñarán en aplicar las políticas y medidas a que se refiere el presente artículo de tal manera que se reduzcan
al mínimo los efectos adversos, comprendidos los efectos adversos del
25
cambio climático, efectos en el comercio internacional y repercusiones
sociales, ambientales y económicas. (Protocolo de Kyoto, 1997)
Por su parte, el artículo 3(14), plantea que cada uno de los Estados parte “se
empeñarán en cumplir los compromisos señalados en el párrafo 1 supra de manera
que se reduzcan al mínimo las repercusiones sociales, ambientales y económicas
adversas para las Partes que son países en desarrollo” (Protocolo de Kyoto, 1997).
No obstante, estas dos obligaciones que emanan del texto no son medibles y, por
ende, no constituyen obligaciones específicas que permitan establecer reclamos de
responsabilidad internacional.
Sumado a lo anterior, el Protocolo de Kyoto tiene limitaciones significativas como
fuente de reglas primarias bajo la responsabilidad internacional. Aunque Faure y
Nollkaemper (2007) han argumentado que existe una obligación aceptada por las
partes del Protocolo bajo el artículo 3(1), cuyo incumplimiento podría dar lugar a la
responsabilidad internacional del Estado, esta obligación solo existe para un
número reducido de Estados, dejando por fuera a los principales emisores de GEI
(Peel, 2017) como Estados Unidos, quien no ha ratificado dicho instrumento
internacional o Brasil, China e India, quienes, por no estar incluidos en el Anexo I
de la Convención, no tienen metas de reducción.
Finalmente, el Acuerdo de París, adoptado en 2015, tiene un lenguaje flexible que
dificulta definir obligaciones específicas aplicables a los Estados Parte, usando
expresiones no vinculantes como debería en lugar de deberá (Peel, 2017), como se
puede evidenciar en los artículos 4(4), 5(1), 8(3). Así mismo, el Acuerdo deja a
discreción de los Estados establecer una contribución determinada a nivel nacional
que refleje la mayor ambición posible de dicha Parte (Acuerdo de París, 2015).
A pesar de ello, el Acuerdo de París, logra un avance significativo al incluir dentro
del texto la importancia de abordar, evitar y minimizar las pérdidas y daños
ocasionados por el cambio climático por medio del Artículo 8 (Acuerdo de París,
2015). No obstante, en la Decisión 1/COP21, por medio de la cual se adopta el
Acuerdo de París, se aclara en el párrafo 51 que “el artículo 8 del Acuerdo no implica
26
ni da lugar a ninguna forma de responsabilidad jurídica o
indemnización”8(Conferencia de las Partes, 2015).
1.2. Derecho internacional consuetudinario: no-harm rule
La CIJ ha confirmado que la obligación de garantizar que las actividades dentro de
la jurisdicción o control de un Estado no generen daños transfronterizos a otros
Estados o al medio ambiente más allá de su jurisdicción es una obligación bajo el
Derecho Internacional consuetudinario (CIJ, 1996, 2010). Esta obligación, conocida
también como regla de no causar daño (no-harm rule) se ha considerado como una
base para establecer demandas de responsabilidad internacional, debido a su
carácter vinculante para todos los Estados (Legal Response Initiative, 2012). A su
vez, indica que el principio de prevención tiene su fundamento en la debida
diligencia (CIJ, 2010 parra. 101). No obstante, el estándar de debida diligencia
depende de las capacidades particulares de cada Estado de prevenir los daños y
minimizarlos, siendo este el diferencial (Voigt, 2008).
Aplicado al cambio climático, diversos autores han concluido que la regla de no
causar daño implica obligaciones similares de prevención que se relacionan con las
disposiciones del régimen de cambio climático. Así las cosas, los Estados deben
adoptar las medidas necesarias para prevenir que sus emisiones de GEI no causen
daños a otros Estados o áreas fuera de su jurisdicción o control (Legal Response
Initiative, 2012).
2. Imposibilidad teórica
2.1. General
El cambio climático es producto de una multiplicidad de actores. Todos los Estados,
incluyendo entidades estatales, industrias, hogares e individuos emiten cierto nivel
de GEI que contribuyen al problema (Masson-Delmotte et al., 2018). Por ende, la
responsabilidad respecto al cambio climático es compartida entre los emisores de
8 La decisión 1/COP 21 se encuentra disponible en
https://unfccc.int/sites/default/files/resource/docs/2015/cop21/eng/10a01.pdf
27
GEI, haciendo difícil atribuir a un actor en específico un daño particular (Peel, 2017).
Las dificultades probatorias que surgen de la multiplicidad de actores se suman a la
falta de una norma internacional clara sobre la forma de distribuir los daños entre
múltiples infractores (Voigt, 2008).
2.2. Responsabilidad internacional del Estado
El régimen de cambio climático no contiene disposiciones sobre las consecuencias
legales de violación de alguno de los compromisos adquiridos, más allá de un
proceso de solución de controversias incluido en la Convención y que aplica, mutatis
mutandis, al Acuerdo de París (art. 24). El Protocolo de Kyoto, por su parte, tiene
un mecanismo de cumplimiento que facilita el proceso de accountability. Por otro
lado, el Acuerdo de París excluye cuestiones de responsabilidad y compensación
(Conferencia de las Partes, 2015).
Por lo anterior, y debido a la falta de normas secundarias lex specialis en el régimen
de cambio climático, el análisis de la responsabilidad internacional versará sobre el
proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos. En el artículo 2 se establecen como elementos de la
responsabilidad internacional la atribución de determinado acto u omisión a un
Estado y la constitución de una violación de una obligación internacional (CDI,
2001). Los GEI son en su mayoría emitidos por actores no estatales. No obstante,
el artículo 8 del proyecto de artículos considera los casos en que las acciones de
los actores privados pueden ser atribuibles al Estado cuando su conducta es
controlada por este (CDI, 2001). Tal es el caso del control de emisiones de GEI
mediante licencias o permisos otorgados a los actores privados. Aun así, quedan
fuera de control las emisiones de actividades humanas no industriales.
La atribución y la carga de la prueba son el núcleo de un posible caso de
responsabilidad internacional por pérdidas y daños ocasionados por el cambio
climático (Verheyen & Zenglerling, 2016). En cierta medida, la causalidad es
importante para determinar la reparación que subyace del hecho ilícito pues significa
establecer una relación causal entre un determinado comportamiento legalmente
28
relevante y una pérdida o lesión (Verheyen, 2005a, p. 249), sea material o moral,
según el artículo 31 (CDI, 2001).
De manera general, existe un vínculo causal entre las actividades humanas y los
daños ocasionados por el cambio climático. La ciencia muestra que el cambio
climático de origen humano aumenta la frecuencia e intensidad de los peligros
asociados. No obstante, persisten problemas para determinar la causalidad
específica (Verheyen, 2005a) que indique que las acciones particulares de un
Estado son la causa inmediata de determinado daño (Lefeber, 2012; Verheyen,
2005a), en parte debido a las fuentes naturales de las emisiones de GEI, la
multiplicidad de emisores y el tiempo que transcurre ente la emisión y la
manifestación del daño (Faure & Nollkaemper, 2007), haciendo difícil establecer la
responsabilidad individual del Estado (Schinko, Mechler, & Hochrainer-Stigler,
2019).
2.3. Liability: no-harm rule
El régimen de cambio climático se concentra en la reducción de GEI, es decir, es
permitido cierto nivel de emisiones, y por ende, se podría analizar bajo la
responsabilidad internacional por actos no prohibidos por el Derecho Internacional.
Aún así, la extensión de la regla de no causar daño a las pérdidas y daños
ocasionados por el cambio climático tiene limitaciones, en la medida que esta norma
no es aplicable a los daños ocasionados por el cambio climático, pues no contiene
un umbral de daño equivalente al de interferencia antropogénica peligrosa con el
sistema climático (Peel, 2017, p. 1030). En otras palabras, la definición de daño,
bajo la regla de no dañar, es más amplia frente a las obligaciones bajo el régimen
de cambio climático.
En segundo lugar, el cambio climático y, por ende, sus consecuencias, son producto
de la acumulación de GEI en la atmósfera y su impacto afecta a todos los Estados,
y en mayor medida a aquellos que son más vulnerables (Field et al., 2014). Lo
anterior tiene dos implicaciones. Por un lado, los daños no son causados por la
contaminación transfronteriza, situación contenida en la regla de no causar daño
29
(Peel, 2017), sino por la acumulación de GEI. Por otro lado, las consecuencias del
cambio climático serán globalizadas, es decir, afectarán a todos los Estados en
diferentes niveles de severidad, y las afectaciones a los bienes comunes globales
dificulta determinar cuáles Estados ostentan la calidad de Estado lesionado
(Fitzmaurice, 1996).
Una tercera limitación concierne al estándar de debida diligencia. No es claro qué
obligaciones constituyen un fallo en la debida diligencia respecto a la prevención de
daños ocasionados por el cambio climático. Esto quiere decir que la regla de no
causar daño es una obligación de conducta, más no de resultado (Peel, 2017), en
la medida que no es posible garantizar que se pueda prevenir o evitar el daño (CDI,
2001). EL cumplimiento de esta regla se analiza caso a caso teniendo en cuenta las
capacidades de los Estados implicados, la oportunidad de las medidas preventivas,
la previsibilidad del daño y la proporcionalidad de las medidas.
3. Imposibilidad práctica
A la fecha, no se han presentado demandas internacionales basadas en daños
ocasionados por el cambio climático o, en su defecto, por incumplimientos a las
obligaciones contraídas bajo el régimen de cambio climático. Precisamente, el rol
de la responsabilidad internacional no ha desempeñado una práctica relevante en
el contexto del Derecho Internacional Ambiental, de forma que la jurisprudencia es
escasa y no brinda orientación sobre posibles reclamos de daños ocasionados por
el cambio climático (Voigt, 2008).
El Primer Ministro de Tuvalu anunció en el 2002, que la isla presentaría una
demanda ante la CIJ en contra de las naciones que se negaron a ratificar el
Protocolo de Kyoto, en especial a Estados Unidos y Australia (Seneviratne, 2002).
No obstante, tal demanda nunca se presentó. Al respecto, Verheyen & Zenglerling
argumentan que existen pocos incentivos para que los Estados presenten
demandas ante cortes internacionales:
La negociación continua del régimen climático esencialmente evita casos. Se observa que el concepto emergente de pérdida y daño en el contexto de la
30
CMNUCC podría conducir al reconocimiento de pérdidas permanentes como
consecuencia de una actividad de mitigación insuficiente. Segundo, hay pocas sentencias que se presenten como precedentes adecuados (...). En
tercer lugar, el Derecho Internacional generalmente carece de un mecanismo efectivo de aplicación e implementación de sentencias judiciales. (Verheyen
& Zenglerling, 2016, p. 439)
Por otro lado, la responsabilidad internacional reduce los incentivos de cooperación
dentro del régimen. Daniel Cole rechaza el enfoque de responsabilidad para hacer
frente al cambio climático, pues:
El uso de la responsabilidad para promover la mitigación de las emisiones de gases de efecto invernadero podría resultar contraproducente; en lugar de
inducir la cooperación, podría reducir los incentivos para que los Estados participen en regímenes internacionales (es decir, para compartir la
responsabilidad). (Cole, 2015, p. 292)
4. Normas aplicables contenidas en otros tratados
Si bien bajo el régimen de cambio climático y del Derecho Internacional
consuetudinario es difícil establecer la responsabilidad internacional del Estado por
las pérdidas y daños ocasionados por el cambio climático, algunos autores han
planteado la posibilidad de interponer demandas internacionales basándose en
normas primarias de otros tratados internacionales diferentes al régimen
internacional especial, como serían aquellas contenidas en los tratados de
Derechos Humanos (Cullet, 2016; Peel, 2017; Simlinger & Mayer, 2019). Teniendo
en cuenta la base de datos del Sabin Center of Climate Change de la Escuela de
Leyes de Columbia9, se analizarán los principales argumentos de demandas
interpuestas por violaciones a normas internacionales y que se relacionen con casos
de pérdidas y daños asociados al cambio climático.
Ante el Comité Europeo de Derechos Sociales, la Fundación Marangopoulos para
los Derechos Humanos (MFHR), alegó que el Gobierno de Grecia ha fallado a sus
9 Véase https://climate.law.columbia.edu
31
obligaciones nacionales, europeas e internacionales de proteger la salud pública de
contaminantes aéreos al autorizar la operación de minas de lignito y centrales
eléctricas alimentadas de este material, sin tener en cuenta el impacto ambiental de
esta decisión y sin establecer medidas de reducción del daño. El Comité Europeo
realizó su análisis teniendo en cuenta las obligaciones contenidas en la CMNUCC
y el Protocolo de Kyoto – junto a su status de ratificación-, la Carta Social Europea
y normas nacionales, así como el proyecto de artículos sobre la responsabilidad del
Estado por hechos internacionalmente ilícitos. El Comité consideró que “puede
haber un incumplimiento de la obligación de evitar daños derivados de la
contaminación del aire mientras la contaminación continúe, e incluso puede
agravarse progresivamente si no se toman medidas suficientes para poner fin a
eso”(Comité Europeo de Derechos Sociales, 2006). Por lo anterior, el Comité
concluyó que Grecia ha violado la Carta Social Europea al autorizar el
funcionamiento de minas y centrales eléctricas que contaminan el ambiente.
En la Comisión Interamericana de Derechos Humanos existen dos casos. El primero
es una petición presentada por Earthjustice en nombre del Consejo Ártico de
Athabaskan, un pueblo nativo de Alaska, en contra del Gobierno de Canadá. Se
argumenta que Canadá no regula de forma efectiva las emisiones de carbono negro,
violando los Derechos Humanos de la población al experimentar daños producidos
por el calentamiento global como la dificultad para cazar y pescar, mantener
tradiciones culturales y el derretimiento de la nieve. De acuerdo con la petición,
Canadá ha violado la obligación de evitar daños transfronterizos y proteger el medio
ambiente (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2013). No obstante,
este caso fue archivado por la Comisión.
El segundo caso, fue interpuesto por Sheila Watt-Cloutier, presidenta de la
Conferencia Circumpolar Inuit en contra de Estados Unidos. El argumento que
subyace en este caso comprende que las acciones y omisiones de los Estados
Unidos respecto a sus reducciones de GEI han violado los derechos humanos del
pueblo Inuit, quienes se ven afectados por los impactos del cambio climático
32
(Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2005). Sin embargo, la Comisión
decide negar la petición pues la información contenida no permite determinar si los
hechos alegados tenderían a caracterizar una violación de los derechos protegidos
por la Declaración Americana (Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
2006, p. 1).
En los órganos de vigilancia de Derechos Humanos de la ONU, se encuentran en
estudio dos peticiones. Ante el Comité de Derechos Humanos de la ONU, un grupo
de isleños del Estrecho de Torres presentó una petición en contra del gobierno de
Australia, argumentando violaciones de derechos humanos debido a la negligencia
del Estado para establecer objetivos suficientes de reducción de GEI e implementar
acciones de mitigación y medidas contra las pérdidas y daños inadecuadas
(ClientEarth, 2019). Por otra parte, un grupo de 16 niños de diferentes naciones10,
presentaron ante el Comité de los Derechos del Niño de la ONU una petición en
contra de Argentina, Brasil, Francia, Alemania y Turquía. Los peticionarios declaran
que el cambio climático ha ocasionado violaciones a los derechos de los niños y
que los acusados no han evitado los daños asociados al cambio climático debido a
metas de reducción de GEI insuficientes, a no alentar a los mayores emisores del
mundo a frenar la contaminación y a actuar sin tener en cuenta el avance científico
disponible (Comité de los Derechos del Niño, 2019).
Del análisis de los casos planteados, se puede concluir que los impactos del cambio
climático han incidido en la búsqueda de caminos para hacer a los Estados
responsables a nivel internacional. No obstante, los resultados muestran que aún
no se puede plantear la existencia de una práctica generalizada entre las Cortes
10 Los peticionarios son: Chiara Sacchi de Argentina; Catarina Lorenzo de Brasil; Iris Duquesne de
Francia; Raina Ivanova de Alemania; Ridhima Pandey de India; David Ackley, Ranton Anjain y
Litokne Kabua de las Islas Marshall; Deborah Adegbile de Nigeria; Carlos Manuel de Palau; Ayakha
Melithafa de Sudáfrica; Greta Thunberg And Ellen-Anne de Suecia; Raslen Jbeili de Túnez; y Carl
Smith y Alexandria Villaseñor de Estados Unidos.
33
Internacionales de extender las acciones para hacer frente las pérdidas y los daños
ocasionados por el cambio climático y la protección de los derechos humanos.
b. Nacional
Los tribunales nacionales tienen un rol cada vez más importante en la interpretación
y aplicación del Derecho Internacional (Crawford, 2010; Jennings, 1996), el cual ha
dejado de regir exclusivamente las relaciones interestatales y su cumplimiento
requiere de la adopción de normas nacionales (D’aspremont, 2012). Por lo anterior,
los tribunales nacionales pueden apropiarse de las obligaciones internacionales y
determinar derechos y obligaciones a nivel nacional, haciendo posible que
demandas de responsabilidad internacional sean nacionalizadas (Crawford, 2010).
El caso de Urgenda vs los Países Bajos, es un caso significativo, pues la Corte de
Distrito de la Haya se apropia de los compromisos internacionales del Estado, acoge
la regla de no causar daño del Derecho Internacional y flexibiliza la causalidad
específica. La Fundación Urgenda, junto con ambientalistas y ciudadanos
holandeses demandaron al Gobierno del Reino de los Países Bajos para exigirle un
mayor compromiso de reducción de GEI (entre un 40% y 25% en 2020, en
comparación con 1990), en particular las emisiones de CO2 para prevenir el cambio
climático. Urgenda argumenta que el Estado no aplica una política ambiental
adecuada, actuando en contra del deber de cuidado de la sociedad holandesa y
exponiendo a la comunidad internacional a daños graves e irreversibles producto
de un cambio climático peligroso. El gobierno, por su parte, argumentó que los
reclamos de Urgenda serían ineficaces dada la pequeña contribución del Reino de
los Países Bajos a los niveles de emisiones globales y, además, que su disminución
sería neutralizada por el aumento de emisiones de otros Estados. La Corte de
Distrito de La Haya, en su sentencia, considera que existe un incumplimiento al
deber de cuidado bajo la ley holandesa, y ordena al gobierno limitar a 2020 sus
emisiones de GEI a un 25% por debajo de los limites de 1990, considerando que el
compromiso del 17% es insuficiente para cumplir con el objetivo internacional de
34
mantener un aumento de la temperatura del planeta por debajo de los 2°C (The
Hague District Court, 2015).
La Corte de Distrito de La Haya, para emitir su sentencia, consideró que los
acuerdos internacionales sobre cambio climático, suscritos por el Reino de los
Países Bajos, han afectado los marcos legales y las políticas nacionales. La
importancia de este caso radica en que la Corte de Distrito mezcla consideraciones
científicas, las obligaciones internacionales contraídas y asuntos de responsabilidad
internacional:
El hecho de que la cantidad de emisiones holandesas sea pequeña en
comparación con otros países no afecta la obligación de tomar medidas de precaución en vista del deber de cuidado del Estado. Es así como, se ha
establecido que cualquier emisión de GEI de origen humano, por pequeña que sea, contribuye a un aumento de los niveles de CO2 en la atmósfera y,
por lo tanto, al cambio climático peligroso. Por lo tanto, la reducción de emisiones se refiere tanto a la responsabilidad conjunta como individual de
los signatarios de la Convención sobre el Cambio Climático de la ONU (…). el tribunal llega a la opinión de que la sola circunstancia de que las emisiones holandesas solo constituyan una contribución menor a las emisiones globales
no altera la obligación del Estado de tener cuidado con terceros. (The Hague District Court, 2015, p. 48).
V. MECANISMO INTERNACIONAL DE VARSOVIA a. Historia
La discusión sobre pérdidas y daños ocasionados por el cambio climático ha estado
presente desde las primeras negociaciones de la CMNUCC. Los AOSIS propusieron
el establecimiento de un mecanismo de financiación destinado a los países más
vulnerables y financiado por contribuciones obligatorias de los países desarrollados
35
para compensar los daños sufridos (INC, 1991b, 1991a)11. Sin embargo, esta
propuesta no tuvo éxito pues los países desarrollados se resistieron debido al temor
de ser responsabilizados por los daños causados por el cambio climático (Peel,
2017).
Ciertamente, el enfoque de la responsabilidad internacional ha permeado las
negociaciones del régimen de cambio climático al punto que los países desarrollado
se han negado a negociar cualquier tipo de responsabilidad legal (Climate Focus,
2016). Los Estados más vulnerables a los impactos del cambio climático, como Fiji,
Kirivati Nauru y Papúa Nueva Guinea, declararon que ratificar la CMNUCC “de
ninguna manera constituirá una renuncia a cualquier derecho en virtud del Derecho
Internacional relativo a la responsabilidad del Estado por los efectos adversos del
cambio climático”12 (CMNUCC, s. f.).
La Conferencia de las Partes, por medio del Plan de Acción de Bali, adoptado en la
Decisión 1/CP.1313, pidió examinar, bajo el marco de adaptación, “las estrategias
de reducción de desastres y los medios de hacer frente a las pérdidas y los daños
asociados a las repercusiones del cambio climático en los países en desarrollo que
son particularmente vulnerables” (Conferencia de las Partes, 2013), regresando
11 Bajo el titulo de “recursos financieros y mecanismo de financiación”, Vanuatu, a nombre de AOSIS,
propuso crear un fondo para compensar a los países en desarrollo cuando “(i) en situaciones donde
la selección del desarrollo menos sensible al clima se requiera recurrir en gastos adicionales, y (ii)
cuando no exista seguro disponible para daños resultantes del cambio climático” (INC, 1991b, p. 30).
Meses más tarde, propone crear un mecanismo de seguro, en el cual “la carga financiera de las
pérdidas y daños sufridos por los países insulares pequeños en desarrollo y los países en desarrollo
con zonas costeras bajas más vulnerables (…) como consecuencia de la elevación del nivel del mar se distribuirá de manera equitativa entre los países desarrollados industrializados (…) mediante un
Fondo” (INC, 1991a, p. 122). Tales propuestas fueron rechazadas, y por ende no hicieron parte de
la CMNUCC. 12 Las Declaraciones de Estados sobre la ratificación de la CMNUCC están disponibles en
https://unfccc.int/process/the-convention/status-of-ratification 13 Informe disponible en https://unfccc.int/resource/docs/2007/cop13/spa/06a01s.pdf
36
esta preocupación a la agenda de negociación de la CMNUC. Esta decisión, como
lo reconoció la Conferencia de las Partes, se tomó como respuesta al Cuarto
Informe de Evaluación del IPCC publicado en 2007, en el que se llama la atención
sobre la necesidad de reducir las emisiones de GEI, pues de lo contrario, se
aumentaría el riesgo de agravar los impactos del cambio climático.
En el Grupo de Trabajo Especial sobre la cooperación a largo plazo (en adelante
AWGLCA, por sus siglas en inglés) surgieron debates entorno a la necesidad de
establecer un Mecanismo Internacional para hacer frente a las pérdidas y daños
ocasionados por el cambio climático14 (AWGLCA, 2010). Por medio de un rastreo
realizado a los boletines del Earth Negotiation Bulletin15, muestra que por un lado,
los AOSIS, apoyados por los grupos de negociación SIDS, LDC, el Grupo Africano,
y el G77/China argumentaron que tal arreglo institucional debería abordar las
pérdidas y daños desde la gestión de riesgos, los seguros, la compensación y la
rehabilitación, siendo un aspecto independiente de la adaptación. Por otro lado,
Nueva Zelanda, Estados Unidos, Australia, la Unión Europea y Canadá se
opusieron a tal mecanismo, argumentando su carácter prematuro y su renuencia a
adquirir nuevas obligaciones financieras y a considerarlo fuera del marco de
adaptación (Earth Negotiation Bulletin, 2009b, 2009a, 2010, 2011).
En el 2010, como parte del Marco de Adaptación adoptado en Cancún, la COP 16
reconoce, en la Decisión 1/CP.1616, la necesidad de comprender y abordar las
pérdidas y daños asociados con el cambio climático. Se decide, de esa forma,
14 En el Proyecto de decisión presentado a las COP 15, el AWG-LCA sugiere la creación de un
mecanismo internacional sobre pérdidas y daños, incluido en el Anexo I.A Proyecto de decisión -
/CP.15 Resultados de la labor del Grupo de Trabajo Especial sobre la cooperación a largo plazo en el marco de la Convención, párrafo 10. Informe disponible en https://unfccc.int/documents/6052 15 El Earth Negotiation Bulletin es publicado por el Instituto Internacional para el Desarrollo
Sostenible, una organización sin animo de lucro. Sus informes se centran en las negociaciones de
las Naciones Unidas en torno al desarrollo y al medio ambiente. Disponible en
https://enb.iisd.org/enb/ 16 Disponible en https://unfccc.int/documents/6527
37
establecer un programa de trabajo que examine los diferentes enfoques para reducir
las pérdidas y los daños producidos por el cambio climático en los países en
desarrollo más vulnerables (Conferencia de las Partes, 2010). El Órgano Subsidiario
de Ejecución (en adelante SBI, por sus siglas en inglés), propuso tres áreas de
trabajo amplias: evaluación de riesgo, enfoques para hacer frente a las pérdidas y
daños, y la función de la Convención (SBI, 2011). Para la COP 18 realizada en
Doha, los Estados Parte de la Convención convinieron, en la Decisión 3/COP1817,
que el alcance de la CMNUCC respecto a los enfoques para hacer frente a las
pérdidas y daños asociados al medio ambiente se centraran en tres funciones:
a) Mejorar el conocimiento y la comprensión de los enfoques integrales de gestión del riesgo (…) b) Fortalecer el dialogo, la coordinación, la coherencia y las sinergias entre los interesados pertinentes; c) Intensificar las medidas y
el apoyo, en particular en lo que respecta a la financiación, la tecnología y el fomento de la capacidad. (Conferencia de las Partes, 2012, p. 23)
A su vez, en la COP 18 se decidió que para la siguiente conferencia (COP19) se
estableciera un arreglo institucional para abordar las pérdidas y daños. Fue así
como en el 2013, se creó el Mecanismo Internacional de Varsovia para las pérdidas
y daños, mediante la Decisión 2/CP.1918, con el objetivo de promover la aplicación
de enfoques que hagan frente a las pérdidas y daños ocasionados por el cambio
climático incluyendo fenómenos extremos y graduales (Conferencia de las Partes,
2013).
El carácter de este mecanismo fue inicialmente provisional, dejando su examen para
el año 2016 en la COP 22. Para ello, estableció un Comité Ejecutivo (en adelante
ExCom, por sus siglas en inglés) que orientara las labores del Mecanismo y que
reportara anualmente a la COP por medio del Órgano Subsidiario de Asesoramiento
Científico y Tecnológico (en adelante SBSTA, por sus siglas en inglés) y del SBI. La
COP 20, aprobó el primer plan de trabajo bienal del ExCom, mediante la Decisión
17 Disponible en https://unfccc.int/sites/default/files/resource/docs/2012/cop18/spa/08a01s.pdf 18 Disponible en https://unfccc.int/sites/default/files/resource/docs/2013/cop19/spa/10a01s.pdf
38
2/CP.20, el cual comprendía 9 áreas de acción: (i) mejorar la comprensión de países
en desarrollo, poblaciones y ecosistemas vulnerables, (ii) enfoques de gestión
integral de riesgo, (iii) fenómenos graduales, (iv) pérdidas no económicas, (v)
necesidad de resiliencia, recuperación y rehabilitación antes las pérdidas y los
daños, (vi) repercusiones en los patrones de migración, (vii) instrumentos
financieros, (viii) aprovechar los órganos y grupos de expertos dentro y fuera de la
Convención, y (ix) elaborar un plan de trabajo quinquenal para presentarlo a la COP
2219 (ExCom, 2014).
El Acuerdo de París, en su articulo 8, integra este Mecanismo de forma permanente
al régimen de cambio climático, respondiendo así a las demandas de los países en
desarrollo (Burkett, 2016):
Las partes deberán reforzar la comprensión, las medidas y el apoyo, de
manera cooperativa y facilitativa, entre otras cosas a través del Mecanismo Internacional de Varsovia, cuando corresponda, con respecto a las pérdidas y los daños relacionados con los efectos adversos del cambio climático.
(Acuerdo de París, 2015, p. 9).
El énfasis cooperativo y facilitador responde a la preocupación de los países
desarrollados, en especial de Estados Unidos, respecto a adoptar nuevas
obligaciones financieras y de responsabilidad legal (Bodansky, 2015; Burkett, 2016).
Por un lado, tanto la decisión 2/CP19 como el Acuerdo de París no establecen
fuentes de financiamiento nuevas o adicionales para las actividades del Mecanismo
y del ExCom. Y, por otro lado, el párrafo 51 de la Decisión 1/COP21, excluye
cualquier forma de responsabilidad jurídica y compensación por pérdidas y daños
resultantes del cambio climático de origen humano (Conferencia de las Partes,
2015). A su vez, mediante el ExCom del Mecanismo de Varsovia, la COP pide
establecer un centro de intercambio de información sobre transferencia del riesgo y
establecer un equipo de trabajo que elabore recomendaciones sobre enfoques que
19 Disponible en https://unfccc.int/documents/8421
39
reduzcan y eviten los desplazamientos producto del cambio climático (Conferencia
de las Partes, 2015).
Como resultado del Acuerdo de París y decisiones previas, el ExCom presentó en
2016 su plan de trabajo quinquenal20 enfocado en 5 campos: (i) fenómenos
graduales, (ii) pérdidas no económicas, (iii) enfoques de gestión integral del riesgo,
(iv) migración, desplazamiento y movilidad humana, y (v) acción y soporte (ExCom,
2016). Este plan fue aprobado por la Decisión 3/CP.2221, luego del primer examen
del Mecanismo, que recomendó establecer un proceso de examen periódico, en el
cual se analizara la ejecución del plan de trabajo, la visión de largo plazo y el
fortalecimiento del Mecanismo de Varsovia22. En otras palabras, es un Mecanismo
cuyas funciones están en progreso.
b. La atribución más allá de la responsabilidad
La frase pérdidas y daños se asocia usualmente a asuntos de responsabilidad y
compensación, reduciendo la investigación científica a un asunto político. Algunos
académicos concluyen que las motivaciones políticas entorno a la compensación
de algunos Estados Parte ha influido la forma cómo la Ciencia de la Atribución es
representada en las negociaciones internacionales (James et al., 2019), de forma
que determinados negociadores pueden elegir lo que saben y hacer un uso indebido
de la ciencia (Parker et al., 2017, p. 540). Por otro lado, los países desarrollados
resaltan la falta de certeza de los estudios científicos (Earth Negotiation Bulletin,
2019; Vanhala & Hestbaek, 2016) y evidencian su preocupación sobre el
fortalecimiento de la ciencia que proporcione evidencia robusta sobre las demandas
de compensación (James et al., 2019).
20 Disponible en el Anexo I del documento FCCC/SB/2016/3
https://unfccc.int/sites/default/files/resource/docs/2016/sb/spa/03s.pdf 21 Disponible en https://unfccc.int/sites/default/files/resource/docs/2016/cop22/spa/10a01s.pdf 22 Decisión 4/CP.22 disponible en
https://unfccc.int/sites/default/files/resource/docs/2016/cop22/spa/10a01s.pdf
40
No obstante, esta frase no necesariamente tiene que tener una connotación legal
que determine a la responsabilidad internacional del Estado. El párrafo 51 de la
Decisión 1/COP21 libera al Mecanismo de Varsovia de las discusiones sobre
responsabilidad y le permite recopilar información para definir qué se entiende por
pérdidas y daños, y fortalecer las acciones al interior del Mecanismo de Varsovia de
una forma colaborativa entre, por un lado actores emisores y, por otro lado, entre la
ciencia y las negociaciones (James et al., 2019; Mace & Verheyen, 2016; Parker
et al., 2017; Schinko et al., 2019).
En las décadas recientes, ha habido un rápido progreso en estudios científicos23
que tratan de establecer un vínculo causal entre las emisiones de GEI y los impactos
particulares del cambio climático, reduciendo así la incertidumbre científica, más no
eliminándola. Los resultados de estudios de atribución científica no son suficientes
para invocar la responsabilidad internacional del Estado (James et al., 2019), pero
no impide aplicar el avance científico a políticas apropiadas que hagan frente a las
pérdidas y daños ocasionados por el cambio climático. Así, fortalecer el papel de la
ciencia en la causalidad del cambio climático permite tener un diálogo informado
entre científicos, negociadores y formuladores de políticas, y facilita el proceso de
toma de decisiones al interior del Mecanismo Internacional de Varsovia.
1. Caracterización de las pérdidas y los daños
No existe una definición precisa del concepto de pérdida y daño contenido en la
CMNUCC o en el Acuerdo de París. No obstante, caracterizar las pérdidas y daños
relevantes para el régimen de cambio climático y para el Mecanismo de Varsovia
conduce a abordar el elemento de atribución de la responsabilidad
internacional(James et al., 2019, 2014). Preguntas como ¿cuáles pérdidas y daños
se pueden atribuir al cambio climático de origen humano?, ¿qué pérdidas y daños
son atribuibles a la acción u omisión de los Estados?, ¿cuáles se originan por la
23 La Sociedad Americana Meteorológica publica frecuentemente boletines especiales sobre
estudios de atribución científica en cambio climático, disponibles en https://journals.ametsoc.org
41
variabilidad natural del clima? y ¿qué otros factores interactúan con los peligros
resultantes de eventos climáticos? son una muestra de ello.
El IPCC, como organismo especializado de la ONU para evaluar la ciencia
relacionada con el cambio climático, ha tratado de hacer una caracterización
científica de los impactos de esta problemática. Desde 1996, este organismo
advertía cuáles serían las pérdidas y los daños ocasionados por el cambio climático,
dentro de los cuales se puede resaltar: el aumento del nivel del mar, desafiando la
existencia de pequeñas islas y zonas costeras; el incremento de sequías y la
desertificación; la acentuación de dinámicas migratorias y el aumento de
enfermedades, hambrunas y la mortalidad (Bruce, Lee, & Haites, 1996). Con un
nivel de confianza entre alto y medio, el IPCC identificó riesgos, entre los que se
resaltan: riesgos de muerte, lesiones o problemas de salud, inseguridad alimentaria,
aumento del nivel del mar e inundaciones, pérdida de biodiversidad, ecosistemas
marinos y costeros, aumento en la temperatura de la mayoría de regiones terrestres
y oceánicas, fuertes precipitaciones en algunas regiones, y déficit de seguía y
precipitaciones en otras (Field et al., 2014). En la gráfica no. 1 se muestran los
impactos atribuidos al cambio climático, con base en la evidencia científica, y su
localización geográfica.
42
Gráfica 1: Impactos atribuidos al Cambio Climático
Fuente: Field, Ch., Barros, V., Dokken, D., Mach, K., Mastrandrea, M., Bilir, T., … White, L. (2014). Cambio climático 2014: Impactos, adaptación y vulnerabilidad. Resúmenes, preguntas frecuentes y
recuadros multicapítulos. Contribución del Grupo de trabajo II al Quinto Informe de Evaluación del
Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático. Ginebra, Suiza: Organización
Meteorológica Mundial.
No obstante, resaltar el rol de la ciencia en la CMNUCC y, de forma especial, en el
Mecanismo de Varsovia es aún hoy sujeto de debate en las Conferencias de las
Partes. Durante las sesiones de los órganos subsidiarios que se llevaron a cabo en
Bonn en junio de 2019, se notó la divergencia existente respecto a este punto. El
presidente del SBSTA resaltó que la ciencia desempeña un papel central en las
acciones necesarias para responder al cambio climático. Los grupos de negociación
ambiental, como el AILAC, de la cual hace parte Colombia, así como los LDC y
43
AOSIS lamentaron que Estados Unidos, Arabia Saudita, Kuwait y Rusia rechazaran
el contenido sustantivo del Informe Especial del IPCC sobre el calentamiento global
de 1,5°C y su referencia en el trabajo de la ExCom (Earth Negotiation Bulletin,
2019).
Por otro lado, el régimen de cambio climático ha trabajado sobre algunos conceptos
técnicos que requieren del aporte de diferentes disciplinas. La CMNUCC en su
artículo 1 plantea una definición de efectos adversos del cambio climático amplia,
abarcando efectos nocivos sobre el medio ambiente y su relación con los sistemas
socioeconómicos y el bienestar humano (CMNUCC, 1992, p. 3). La Conferencia de
las Partes en su 18º periodo de sesiones solicitó al SBI que preparara un documento
técnico sobre las pérdidas no económicas del cambio climático. En este documento,
el SBI establece una primera noción del alcance de este término:
La pérdida y el daño describen el impacto asociado con los efectos adversos
del cambio climático. Estos efectos adversos incluyen los relacionados con eventos extremos y eventos graduales, como el aumento del nivel del mar, el
aumento de las temperaturas, la acidificación de los océanos, la retirada de los glaciares y los impactos relacionados, la salinización, la degradación de
la tierra y los bosques, la pérdida de biodiversidad y la desertificación.(CMNUCC, 2013)
Por lo anterior, la perdida y el daño requiere comprender cómo los impactos físicos,
anteriormente descritos, afectan los sistemas humanos y determinan su grado de
vulnerabilidad. Esto implica que el cambio climático expone a los individuos a un
riesgo que puede ser reducido por las estrategias de mitigación y adaptación, más
no eliminado (CMNUCC, 2013). Es en ese riesgo, el que no puede ser evitado
debido a procesos de inicio lento ya iniciados y a eventos extremos, donde se
concentra el trabajo del Mecanismo de Varsovia. Por lo anterior, el documento
técnico sobre pérdidas y daños hace una división entre las pérdidas económicas y
no económicas del cambio climático, las cuales se resumen en la gráfica 2.
44
Gráfica 2: Pérdidas económicas y no económicas del cambio climático
Fuente: ExCom. (s. f.). Online guide on Loss & Damage. Recuperado de
https://unfccc.int/documents/38665
2. Fortaleciendo el Mecanismo de Varsovia desde la atribución
En la COP 25, los Estados Parte deberán decidir sobre la visión de largo plazo del
Mecanismo de Varsovia, considerando el rol de la ciencia y los insumos que esta
puede contribuir para fortalecer el Mecanismo. El reporte del ExCom que se
presentará a la COP de diciembre de 2019, se recomienda reconocer el uso de la
ciencia disponible para que el ExCom y demás organizaciones relevantes para el
Mecanismo eviten, minimicen y aborden las pérdidas y daños. Sobre este punto, el
Comité Ejecutivo resalta el trabajo realizado por el IPCC (ExCom, 2019). Para ello,
los negociadores y los científicos deben tener canales de comunicación que
permitan comprender y aplicar la información científica (Pidgeon & Fischhoff, 2011).
En otras palabras, la Ciencia de la Atribución robustece las tres funciones del
Mecanismo: mejora el conocimiento de las estrategias de gestión del riesgo,
45
fortalece el diálogo entre las partes interesadas y mejora las capacidades para
abordar las pérdidas y los daños.
Por un lado, la Ciencia de la Atribución, además de comprender la relación entre la
emisión de GEI y las pérdidas y daños, cuantifica otros componentes relacionados
con el riesgo como la exposición y la vulnerabilidad a los impactos del cambio
climático. Siendo una fuente complementaria de evidencia en el Mecanismo
Internacional de Varsovia, el enfoque de atribución a través de la ciencia (i)
proporciona información sobre el riesgo de pérdidas y daños, (ii) comprende la
forma como el riesgo cambia a medida que aumentan las emisiones de GEI, (iii)
prioriza las acciones para reducir el riesgo (Van Aalst et al., 2018) y (iv) examina
qué regiones están más expuestas (James et al., 2014).
El concepto técnico realizado por SBI implica que el Mecanismo de Varsovia se
ocupará de las pérdidas y daños presentes y futuras que puedan atribuirse al
cambio climático asociado a las actividades humanas. La Ciencia de la Atribución,
en este punto, plantea igualmente ciertas limitaciones que, según científicos, no son
diferentes a las planteadas por los modelos de mitigación y adaptación. La
existencia de la variabilidad natural del clima es uno de los principales argumentos
de aquellos que argumentan que no es posible atribuir ciertos eventos específicos
al cambio climático de origen humano (James et al., 2014) Aun así, los resultados
de la atribución, cuando se comunican las incertidumbres, traducidas en nivel de
confianza entre medio y alto, son útiles para fortalecer el diálogo entre los miembros
del ExCom, los negociadores de los Estados Partes e interesados en abordar las
pérdidas y daños (Huggel, Stone, Eicken, & Hansen, 2015; Pidgeon & Fischhoff,
2011).
Sippel, Walton y Otto (2015), entrevistaron a 14 stakeholders de diferentes países
y sectores (entre instituciones gubernamentales, organizaciones internacionales,
ONG’s) para analizar la forma cómo los estudios científico de atribución pueden
usarse en el enfoque de pérdidas y daños e influir en la toma de decisiones. El
análisis de las entrevistas revela el interés de los tomadores de decisión en acoger
46
los insumos de la ciencia y aplicarlos a las acciones que aborden pérdidas y daños.
Uno de los entrevistados, concluyó que la atribución de eventos climáticos a las
emisiones de GEI fortalece la reducción de emisiones, el financiamiento para la
adaptación y concientiza sobre la necesidad de poner en marcha acciones que
afronten las pérdidas y daños (Sippel et al., 2015).
VI. CONCLUSIONES
Los esfuerzos de la comunidad internacional de frenar el calentamiento global y sus
efectos no han logrado los resultados necesarios. A medida que los impactos del
cambio climático se intensifican, surgen preguntas en torno a quién es el
responsable de las pérdidas y daños ocasionados por el cambio climático. A partir
de lo anterior, el presente trabajo de grado buscó responder si el enfoque de la
responsabilidad internacional del Estado puede contribuir a afrontar las pérdidas y
daños ocasionados por el cambio climático. De esta pregunta inicial, surgieron dos
complementarias, que corresponden a las dos partes del texto. Por un lado,
¿pueden los Estados ser responsables individualmente bajo el Derecho
Internacional por los daños causados por este fenómeno? A partir de un análisis de
las obligaciones contenidas en el régimen de cambio climático el texto argumentó
que no es posible determinar la responsabilidad individual internacional de los
Estados por las pérdidas y daños ocasionados por el cambio climático debido a la
multiplicidad de actores, la dificultad de atribuir a un actor en específico un daño
particular y la falta de sentencias relevantes en la materia.
Existe un interés en la academia de buscar caminos para entablar demandas
internacionales basándose en normas primarias de otros tratados internacionales.
Tal es el caso de el régimen de Derechos Humanos. Por medio de la base de datos
del Sabin Center of Climate Change, se analizaron los casos planteados hasta el
momento. Se concluye que la práctica de las Cortes Internacionales no muestra una
tendencia a hacer frente a las pérdidas y daños asociados al cambio climático por
medio de la protección de los Derechos Humanos. A su vez, los tribunales
nacionales tienen un rol cada vez más importante en la interpretación y aplicación
47
del Derecho Internacional como se demuestra en el caso de Urgenda contra el
Reino de los Países Bajos.
Por otro lado, el trabajo de grado buscó determinar si existen elementos de la
responsabilidad internacional que puedan fortalecer el Mecanismo de Varsovia.
Aunque la frase “pérdidas y daños” se asocia usualmente a asuntos de
responsabilidad y compensación, este trabajo propuso que el elemento de la
atribución del enfoque de la responsabilidad internacional puede fortalecer el
funcionamiento del Mecanismo Internacional de Varsovia. Preguntas relacionadas
con la atribución como ¿cuáles pérdidas y daños se pueden atribuir al cambio
climático de origen humano? buscan caracterizar los impactos del cambio climático
relevantes para el Mecanismo. A su vez, fortalecer el papel de la ciencia en la
causalidad del cambio climático permite tener un diálogo informado entre científicos,
negociadores y formuladores de políticas, y facilita el proceso de toma de
decisiones.
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