Curso de Derecho Civil Enrique Barros Bourie

8/10/2019 Curso de Derecho Civil Enrique Barros Bourie

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CURSO DE DERECHO CIVIL

Primera parte: Introduccin al Derecho Privado

Enrique Barros Bourie

Nicols Rojas Covarrubias

Apuntes de ClaseSegundo Semestre 2007


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TABLA DE CONTENIDO

I. EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO ....................................................................................... 1

1. NATURALEZA Y FUNCIN DE LAS INSTITUCIONES. .................................................................................... 12. DERECHO PRIMITIVO Y DERECHO MODERNO ............................................................................................ 33. DERECHO Y MORAL................................................................................................................................... 6

a. Dos sentidos de la moral ................................................................................................................. 6b. Diferencias entre el derecho y la moral social................................................................................ 7c. Influencia de la moral en el derecho moderno................................................................................ 8d. Los valores o bienes como criterios hermenuticos........................................................................ 9e. Derecho natural y derecho positivo: evaluacin............................................................................. 9

II. DIVISIONES DEL DERECHO........................................................................................................... 11

4. DIVISIN ENTRE DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO..................................................................... 11a. Planteamiento................................................................................................................................ 11b. Criterios de distincin................................................................................................................... 12

c. Utilidad prctica de la distincin.................................................................................................. 14d. Juicios crticos a la distincin....................................................................................................... 16e. Tendencias actuales ...................................................................................................................... 17

5. SUBDIVISIONES DEL DERECHO ................................................................................................................ 18b. Ramas del derecho pblico ........................................................................................................... 18c. Ramas del derecho privado........................................................................................................... 24d. Ordenamientos mixtos................................................................................................................... 27

III. EL DERECHO CIVIL ......................................................................................................................... 29

6. NATURALEZA Y OBJETO .......................................................................................................................... 29a. Naturaleza..................................................................................................................................... 29b. Objeto............................................................................................................................................ 29

7. EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO CIVIL.......................................................................................... 32

a. Origen ........................................................................................................................................... 328. EL CDIGO CIVIL CHILENO ..................................................................................................................... 33a. El movimiento codificador en Chile .............................................................................................. 33b. Espritu del Cdigo Civil............................................................................................................... 34c. Influencia del Cdigo .................................................................................................................... 38d. Estructura del Cdigo y reformas posteriores .............................................................................. 38

IV. FUENTES DEL DERECHO................................................................................................................ 40

9. FUENTES MATERIALES Y FUENTES FORMALES........................................................................................ 40a. Fuentes materiales ........................................................................................................................ 40b. Fuentes formales. .......................................................................................................................... 41

V. LA LEY.................................................................................................................................................. 44

10. CONCEPTOS DOCTRINARIOS .................................................................................................................... 4411. TIPOS DE LEYES ATENDIENDO AL CONTENIDO NORMATIVO ..................................................................... 46a. Reglas potestativas y normas propiamente tales........................................................................... 46b. Normas imperativas, prohibitivas y permisivas ............................................................................ 47c. Normas permisivas y normas dispositivas..................................................................................... 49d. Principio de autonoma privada.................................................................................................... 50e. Principio dispositivo...................................................................................................................... 51

12. TIPOS DE LEYES ATENDIENDO AL RGANO DEL CUAL EMANAN ............................................................... 53a. Problemas de jerarqua................................................................................................................. 54


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13. FUERZA OBLIGATORIA DE LA LEY ............................................................................................................ 55a. Vigencia......................................................................................................................................... 55b. Presuncin de conocimiento.......................................................................................................... 56

14. VIGENCIA DE LA LEY.EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO ........................................................................ 59a. Introduccin: conflictos de leyes................................................................................................... 59

b. Principios que rigen la iniciacin de vigencia de la ley................................................................ 60c. Excepcin al principio de la vigencia inmediata: vacancia legal ................................................. 6015. EXCEPCIN AL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD:RETROACTIVIDAD .................................................... 61

a. Doctrinas para determinar si una ley es retroactiva..................................................................... 62b. Reglas de irretroactividad de la ley chilena.................................................................................. 64c. Comentario a las normas sobre efecto irretroactivo..................................................................... 68d. Aspectos constitucionales.............................................................................................................. 69

16. TERMINACIN DE VIGENCIA DE LA LEY .................................................................................................. 69a. Derogacin.................................................................................................................................... 69b. Cumplimiento de plazo o condicin .............................................................................................. 71c. Desuso........................................................................................................................................... 72

17. EFECTOS DE LA LEY RESPECTO DE LAS PERSONAS................................................................................... 72a. Principio........................................................................................................................................ 72b. Aplicacin extraterritorial de la ley chilena ................................................................................. 73

18. CONFLICTOS DE LEYES EN EL ESPACIO ..................................................................................................... 74a. Planteamiento................................................................................................................................ 74b. Principio de territorialidad en el Cdigo Civil ............................................................................. 75c. Ley aplicable a los Bienes ............................................................................................................. 75d. Otras disposiciones ....................................................................................................................... 76e. Fuentes del Derecho Internacional Privado ................................................................................. 77

19. INTERPRETACIN E INTEGRACIN DE LA LEY .......................................................................................... 78a. Tendencias a limitar interpretacin .............................................................................................. 78b. Necesidad de la interpretacin...................................................................................................... 78c. Cnones interpretativos ................................................................................................................ 80d. Integracin .................................................................................................................................... 82

VI. LA COSTUMBRE................................................................................................................................ 83

20. NOCIN DE COSTUMBRE .......................................................................................................................... 83a. Eficacia de la costumbre ............................................................................................................... 8421. TIPOS DE COSTUMBRE.............................................................................................................................. 85

a. Costumbre segn ley. .................................................................................................................... 86b. Costumbre en silencio de ley (praeter legem) ............................................................................... 88c. Costumbre contra ley .................................................................................................................... 89

22. VALOR DE LA COSTUMBRE EN OTRAS RAMAS DEL DERECHO ................................................................... 9023. LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE ................................................................................................................ 90

a. La casacin y la costumbre........................................................................................................... 91

VII. PRINCIPIOS......................................................................................................................................... 92

24. FUNCIN LGICA DE LOS PRINCIPIOS ....................................................................................................... 9225. LOS PRINCIPIOS EN EL DERECHO CHILENO .............................................................................................. 93

26. LOS PRINCIPIOS COMO FUENTE DEL DERECHO .......................................................................................... 9427. DIFICULTADES DE LA ARGUMENTACIN EN BASE A PRINCIPIOS............................................................... 96

VIII.JURISPRUDENCIA............................................................................................................................. 98

28. ALCANCE DE LA SENTENCIA JUDICIAL ..................................................................................................... 9829. FUNCIN LGICA DE LA JURISPRUDENCIA:FUENTE DE AUTORIDAD......................................................... 9930. FUNCIONES INSTITUCIONALES DE LA JURISPRUDENCIA.......................................................................... 100

a. Desarrollo del derecho................................................................................................................ 100


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b. Consolidacin del derecho.......................................................................................................... 101c. Fuentes bibliogrficas................................................................................................................. 101

IX. DOCTRINA......................................................................................................................................... 102

31. ANTECEDENTES HISTRICOS ................................................................................................................. 102

32. VALOR NORMATIVO............................................................................................................................... 10333. FUNCIONES DE LA DOCTRINA EN RELACIN CON EL DERECHO VIGENTE ................................................ 104a. En la comprensin y precisin conceptual del derecho .............................................................. 104b. En el desarrollo del derecho ....................................................................................................... 104c. En la consolidacin del derecho ................................................................................................. 105d. En el control de las decisiones .................................................................................................... 105


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I. ELDERECHOCOMOORDENAMIENTO

1. NATURALEZA Y FUNCIN DE LAS INSTITUCIONES.

1. El derecho es una institucin cultural, privativamente humana, como lo son tambin ellenguaje, el arte o la economa.

La particular naturaleza del hombre permite percibirlo desde una doble perspectiva. Por un

lado, como un ser integrante de la naturaleza; como un tipo de animal dotado de unaespecialsima biologa. Por el otro, como un ser que trasciende al mundo natural, capaz decrear cultura, orientado a lo justo y lo correcto por medio del uso racional de su libertad,caracterstica que lo hace mirar a lo divino.

2. Los estudios provenientes de la biologa del comportamiento y de la psicologa nosmuestran al hombre en sus diferencias especficas con los animales, de un modo muchoms escptico que la metafsica tradicional.

En trminos relativos, el hombre es constitutivamente dbil, desde su nacimiento es un serprematuro; su definicin an incompleta lo hace inepto para sobrevivir en forma

independiente, vulnerabilidad que prolonga su niez. Por otra parte, su comportamiento enrelacin con los otros hombres y con la naturaleza est dirigido por tendencias naturales(instintos) que adolecen de vaguedad (imprecisin), indiferenciacin (cada instinto no tieneuna funcin especfica) y heterogeneidad (la cantidad de instintos es incomparable a la deotros animales). As, a menudo es difcil precisar cul es el instinto determinante de unaaccin. Incluso instintos muy definidos en otras especies, como el de apareamiento, noresponde en el hombre slo a inclinaciones propiamente sexuales, sino tambin A otras,muy heterogneas entre s, como comunicacin, cobijo, poder, prestigio, emancipacin.

Por la pobreza de su carga biolgica, el hombre ha sido definido como un ser de carencias(Vid. GEHLEN). Pero, en contraste, tales carencias hacen posible que est asimismo

sometido a un exceso de impulsos, por lo cual podra ser tambin caracterizado como el serde los excesos. Al estar sujeto el hombre a indefinidos y variados impulsos debe sobrellevaruna carga de inseguridad e inestabilidad, que, en gran medida, es neutralizada por lasinstituciones, como el derecho.

3. Tambin es posible encontrar en el ser humano otro orden de caractersticas por completoextraordinarias, que explican su lugar preponderante en el mundo natural.


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El hombre posee una capacidad de apertura al mundo que le permite aprender y modificarsu mundo exterior, siendo capaz de dirigir su conducta. As, a pesar de sus deficienciasfsicas, el hombre es capaz de adaptarse a los medios ms diferentes. Por eso, ha sido

definido desde esta perspectiva como un especialista de la no especializacin (LORENZ).A ello se agrega que el hombre posee el lenguaje, generado por una capacidad innata (suestructura biolgica), llenada culturalmente. El lenguaje proporciona los medios y establecelos lmites de la comunicacin, que, a su vez, permite la sociabilidad y la transmisin de laexperiencia. Lo que somos lo debemos, en gran medida, a nuestra herencia, transmitida porel lenguaje y otras tradiciones, bajo la forma de instituciones como la moral, la costumbre yel derecho.

El hombre tiene adems la capacidad de transformar y dominar sus instintos. Segn FREUDla domesticacin de los instintos se logra reorientando la energa que proviene de ellos, loque es posible en razn de que el hombre posee la peculiaridad humana de ser capaz dedesplazar el fin de un instinto sin que ste pierda su intensidad en el obrar (esta posibilidadconstituye la sublimacin).

Segn la doctrina clsica de la moral, las pasiones pueden ser orientadas y controladas pormedio de la virtud. Se parte de la base que el hombre es capaz de orientar sus impulsos pormedio de su actividad espiritual. En definitiva, segn la antropologa clsica, la accinhumana est bajo el control de la razn y la voluntad. A pesar de los embates delpsicoanlisis y de la filosofa existencial contempornea, esta capacidad humana de dirigirel comportamiento por reglas y mximas (esto es, de ser responsable de sus actos) siguesiendo un presupuesto del derecho.

4.

Las debilidades y las fortalezas del hombre convergen en hacerlo asociativo. Es el ser msintensamente dependiente de la sociabilidad. Nuestro lenguaje y nuestra capacidad deaprender de la experiencia de los dems, nos permiten incorporarnos a formas de vidacompartidas.

Estas formas de vida constituyen la cultura, que orienta las inclinaciones y llena losespacios que dejan vacos los instintos. Ese es el rol de las instituciones, como el lenguaje,las costumbres, la religin, el estado y el derecho. [Ver Gehlen 91]

Es caracterstica de las instituciones que si bien se apoyan en nuestras disposicionesnaturales, su forma precisa es cultural, esto es, el resultado de la historia.

5. Las instituciones cumplen las funciones crticas de neutralizar nuestra inestabilidadestructural y de facilitar y potenciar la comunicacin.

Por un lado, son el lmite de la plasticidad e indefinicin del hombre, neutralizando suinestabilidad estructural. Incluso el lenguaje corriente, con sus connotaciones valricas ynormativas, cumple esta funcin. Las instituciones nos liberan de la contingencia,


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I.EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO

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economizan esfuerzos y permiten el actuar creativo. Es la cultura la que nos ensea elcamino para procurarnos el sustento y define las expectativas que recprocamente podemostener en nuestras relaciones. Las instituciones facilitan la comunicacin, son una gramticade nuestra conducta en sociedad. El debilitamiento de las instituciones produce el efecto de

dejar a la deriva nuestros instintos dbiles e incoherentes. Por eso la idea romntica(Rousseau) de un "estado natural" feliz, en que no hay an instituciones, es una utopanostlgica, ms que una realidad histrica.

6.

El derecho es una de las principales instituciones normativas, y, por cierto, es la ms eficazy elaborada. Todos los pueblos han desarrollado instituciones normativas, pero slo enpocas de elevado refinamiento se ha elaborado un orden diferenciado de la moral, lascostumbres y la religin, como es tpico del derecho moderno.

2. DERECHO PRIMITIVO Y DERECHO MODERNO

7. Para entender el derecho moderno es conveniente atender a las formas sociales primitivas.stas presentan entre s fuertes analogas en la manera de solucionar los conflictos, a pesarde sus grandes diferencias ecolgicas y de la carencia de comunicacin recproca entre losdiversos pueblos.

Tiene poco sentido la pregunta acerca de si los pueblos primitivos tienen o no derecho.Es ms conveniente limitarse a observar que existe un conjunto de instituciones socialesque presentan significativas diferencias con lo que hoy conocemos como tal.

Por otro lado, la comprensin de las instituciones jurdicas contemporneas puede verse

facilitada por las referencias que los etnlogos hacen de las instituciones tpicas de ciertospueblos primitivos. Por eso es conveniente analizar como una determinada sociedadprimitiva resuelve problemas estrictamente jurdicos, como la proteccin de la vida, lapropiedad o la familia.

8. Un ejemplo de esos anlisis etnolgicos es el realizado por E.E. EVANS PRITCHARD (TheNuer, 1941) respecto al pueblo de los Nuer, establecidos en el norte de Sudn.

Este pueblo compuesto por quince tribus posee una estructura institucional tpica en que lafamilia es la base de la organizacin y constituye su unidad econmica y social y la sede decrianza de los hijos. Las relaciones se dan en forma exogmica al interior de la familia(efecto del tab del incesto), pero en forma endogmica en la tribu. Dentro de la tribu lafamilia es una institucin de proteccin, y las relaciones entre las familias de la tribu sonpor lo comn de respeto recproco. Por el contrario, no hay norma que regule las relacionescon terceros extraos a la tribu.

En cuanto a la ordenacin social de la tribu, no existe una estructura de poder organizado;en otras palabras, no hay jerarqua. No existe organizacin poltica ni judicial. La nica


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instancia de proteccin es la propia familia y los conflictos son resueltos por laautocomposicin; el crimen no es un asunto pblico. El restablecimiento del orden perdidoslo puede lograse por la ley del talin que genera un derecho y un deber para la familiaofendida. La sancin del crimen grave en la vida o integridad fsica es la venganza de

sangre de la familia de la vctima. De esta manera, la solucin a los conflictos est en eldesafo fsico y las mayores virtudes son la habilidad fsica y la valenta.

Slo en casos de violentos crmenes que amenazan la convivencia social interviene unsacerdote. Este acoge al ofensor en su choza (que constituye un recinto inviolable) ypermite las negociaciones entre la familia de ste y la del ofendido. La solucin para estoscasos es generalmente favorecida por el transcurso del tiempo (que mediatiza las pasiones)y se materializa mediante compensaciones pecuniarias.

9. Es una falacia decir que los pueblos primitivos carecen de instituciones. Existe un conjuntode normas que mantienen codificado el comportamiento y que en su mayora estnamparadas por el mito y cuya observancia est soportada por el inters y por la presinsocial. En general, los pueblos primitivos poseen instituciones fuertes, que permiten darproteccin a bienes fundamentales como la vida, la familia, la propiedad y el contrato.

En el interior de la tribu existen relaciones de reciprocidad y, por consiguiente, rigen reglasimplcitas de justicia. Sin embargo, la moral y el derecho estn indiferenciados y se carecede una organizacin poltica.

Este orden normativo (como cualquier otro) permite distinguir el actuar correcto delincorrecto. La regla es una forma comn de calificar una conducta y desatenderla siempretrae aparejado algn tipo de sancin: sea la venganza, la composicin econmica o elaislamiento social del infractor.

10. Todas estas cuestiones son resueltas en una sociedad primitiva de un modo diferente que enuna contempornea. De ah entonces surgen las caractersticas peculiares del derechomoderno.

Ante todo, en una sociedad moderna el derecho tiene una especificidad que no poseen lascomunidades primitivas, donde la moral, la religin y el derecho convergen en un ordenindiferenciado. El derecho moderno, expresado en trminos sociolgicos, ha pasado a serun subsistema dentro de la sociedad, que tiene su propia lgica interna. Aunqueinevitablemente est relacionado con la religin, la moral y la poltica, que influyen en suscontenidos, el sistema jurdico posee criterios autnomos de validacin de normas. Ladiferenciacin del derecho resulta ser una consecuencia de la creciente complejidad de lasociedad contempornea (LUHMANN).

En el derecho moderno existe un poder pblico que monopoliza el ejercicio legtimo de lafuerza. Slo el Estado (muy excepcionalmente los particulares, como el caso de legtimadefensa) est autorizado, dentro de lmites preestablecidos, para usar la fuerza. Por esto, las


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penas y las ejecuciones civiles son aplicadas con el respaldo de la fuerza pblica, nicatenida por legtima.

En todas las sociedades modernas existe un poder pblico especializado en legislar, lo que

permite introducir cambios y nuevas reglas a travs de mecanismos expeditos y ciertos.Ello supone reglas de segundo grado, que no prescriben directamente conductas, sino queotorgan poder legal para dictar nuevas normas (HART).

La caracterstica anterior produce, adems, que el derecho moderno sea susceptible derpida innovacin y consolidacin. Si las normas han sido dictadas conforme alprocedimiento previsto pasan a ser legales. Para determinar su validez slosecundariamente se atiende a su contenido. El derecho moderno recibe la legitimacin delprocedimiento empleado en su creacin. As, la ley vale porque ha sido aprobada deacuerdo a un procedimiento y slo negativamente se controla su contenido por va delcontrol de constitucionalidad (LUHMANN). La estabilidad de las costumbres, que son laprincipal fuente normativa del derecho primitivo, genera, por el contrario, que su mutacinsea lenta e imperceptible, no poseyendo mecanismos para el cambio.

La solucin de los conflictos en el derecho moderno se debe a sofisticados mecanismosinstitucionales: reglas que atribuyen facultades a determinadas autoridades para resolverlos,reglas que definen procedimientos de solucin y establecen sanciones para los ilcitos. Elconflicto en el derecho moderno deja de ser un asunto privado, pues existe un intersgeneral en que el derecho sea observado.

El derecho moderno presenta un grado creciente de racionalidad. La funcin de lasinstituciones en el derecho primitivo est amparada principalmente por el mito y lacostumbre, que justifica su validez en sus ancestros y en una prctica asentada. Laracionalidad se produce en diversas dimensiones:

(a) Frente a la justificacin mtica o consuetudinaria de las normas primitivas, el derechode la modernidad se interroga crticamente acerca de la justicia del ordenamiento. Tales el aporte de la tradicin intelectual del derecho natural.

(b) En el derecho moderno la forma como opera la regla es abstracta, sin considerar laparticular situacin a la que se aplica (tiempo, lugar y persona). La justicia tiende aser un concepto formal, con el paliativo de la equidad (que slo excepcionalmenteatiende a las particularidades del caso). El derecho primitivo tiende, por el contrario,a ser singularizado y considera los ms diversos detalles de cada situacin.

(c) El derecho moderno presenta un alto grado de desarrollo tcnico. La necesidad deprecisin en la redaccin de las reglas ha llevado a que se haya desarrollado unlenguaje jurdico especfico. As, por ejemplo, el dominio se distingue de la posesiny los derechos que emanan de un contrato (de compraventa, por ejemplo) son crditosque pueden ser transferidos a terceros.


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(d) El derecho moderno suele tener un carcter puramente tcnico o instrumental, en quelas normas son dictadas para obtener beneficios sociales mediatos. Las regulacionesadministrativas tienen tpicamente este carcter: se establecen reglas urbansticas,ambientales o de salubridad.

3. DERECHO Y MORAL

11. Por estas circunstancias se plantea la pregunta acerca de la relacin existente entre elderecho y la moral (entendida como aquello que es considerado valioso). En el fundamentodel derecho hay consideraciones valricas (como la proteccin a la dignidad de la persona,la sujecin de la autoridad a derecho y la buena fe). Sin embargo, el derecho tambinincluye normas eminentemente tcnicas, sin otro apoyo axiolgico que su eficacia (reglasde trnsito, normativa monetaria y cambiaria).

a.

Dos sentidos de la moral

12.

Las prcticas sociales y sus valoraciones implcitas que encierra toda cultura, contribuyen aconfigurar decisivamente nuestras preferencias y nuestra conducta. Hay, con todo, unmbito interno y otro social en el que se desarrolla nuestro actuar. Por tanto, se puedendistinguir dos dimensiones del fenmeno moral, una interna y una social. La primera seasocia a la idea de virtud; la segunda a la de sociabilidad.

La moral tiene una dimensin interna que expresa la idea de autnoma: el precepto moraldeviene en una mxima de conducta que el propio sujeto reconoce como criterio de suactuar. Es su manera de mirar al mundo y de definir un proyecto de vida que incluye la

autoimposicin de las mximas de conducta. En su formulacin ms abstracta, KANT

sealaque las mximas de conducta moral estn regidas por el principio acta de tal manera quela libertad tuya sea compatible con la libertad de los dems segn una ley universal. Eneste terreno ntimo la accin es valorada por el sujeto atendiendo a su motivacin. Por eso,una conducta que se adeca externamente al precepto moral, pero que lo hace en razn deoportunismo o para evitar una sancin, carece de dignidad moral: no es la conducta externalo prevalente en el juicio moral, sino el juicio interno que determina libremente y justificala conducta1.

En su dimensin social, la moral se expresa en las costumbres, que suponen un sentidocompartido acerca de lo correcto. Ante todo, como en cada institucin, la regla social de lamoral tiene su origen en una prctica compartida como obligatoria o en un acto delegislacin. En tal sentido, la regla se impone desde afuera; es heternoma respecto dequienes debern observarla. Adems, su observancia se juzga en atencin a la conductaexterna, de modo que es indiferente la razn ntima que motiva el actuar. A pesar de ello,

1 As, la comparacin entre la parbola del buen samaritano (Lucas 10, 25-37) y la sentenciaDonoghue(or MAlister) v Stevenson. House of Lords ([1932] AC 532, 1932 S.C. 31, All ER Rep 1).


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las normas sociales de la moral y del derecho, atienden frecuentemente a la intencin (quees inferida de actos externos), como ocurre cuando se distingue una muerte provocada porun accidente de la causada por homicidio o cuando se recurre a la intencin para interpretarla ley o un acto jurdico (artculos 19 y 1560 del Cdigo Civil). En analoga con lo anterior,

el juicio moral ntimo no se agota en un puro razonamiento, sino que exige una conductaexterna.

Lo que ocurre, ms bien, es que sin interioridad y aceptacin de la norma no hay juiciomoral (en el sentido de la tica); a su vez, slo cuando la regla tiene un carcter social, estoes, cuando configura expectativas de los dems respecto del comportamiento externo delsujeto, puede hablarse de una regla de derecho o de moral social.

De ello se sigue que el control y la sancin del comportamiento en las reglas sociales seaexterno al sujeto. Lo peculiar del derecho es que en su caso el control social deviene encoactivo. El juicio moral va ms all, porque sera imposible si no hubiese conciencia, demodo que tiene esencialmente un elemento interior que se manifiesta en la conducta. Es ladiferencia existente entre el correcto ciudadano y la persona virtuosa.

b. Diferencias entre el derecho y la moral social

13. El derecho moderno difiere de la moral social de un modo anlogo a como se distingue delderecho primitivo, caracterizado precisamente por su indiferenciacin respecto de lareligin y de las costumbres.

Ante todo, existen diferencias formales entre el derecho moderno y la moral social (que hansido destacadas por H.L.A. HART). La sancin en el derecho est apoyada por la coercin(monopolizacin por el estado del uso legtimo de la fuerza). La moral social es un ordenesttico de normas, cuyo cambio es lento e imperceptible; por el contrario, el derechomoderno posee un enorme dinamismo al comprender reglas que han institucionalizado elcambio. En el derecho moderno existe un rgano al que se le encarga la solucin de losconflictos (tribunales de justicia). Las normas jurdicas pueden ser redactadas en formaabstracta y en trminos generales, otorgando certeza a las relaciones sociales. En definitiva,la moral y el derecho son rdenes que han llegado a tener una estructura formal diferente.

Ms all de estas diferencias formales, existen diferencias materiales en cuanto alcontenido. Las normas morales valen en atencin a su contenido; el derecho, en cambio,vale crecientemente en razn del procedimiento (KELSEN;LUHMANN). Lo justo puramentelegal es aquello que en principio no importa que sea de una manera u otra, pero que una vezmandado s importa (idea contenida ya en la Etica a Nicmaco de ARISTTELES, TOMSDE AQUINO [...]). Gran cantidad de las normas jurdicas son instrumentales, tcnicas (como


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las normas de trnsito o aduaneras). La moral, por el contrario, es el mbito de lo que esexigido por ser materialmente correcto2.

14. A pesar de ello, existe una antigua discusin acerca del papel de la ley civil en lo referente

a la realizacin de ideales morales. Ya en el iusnaturalismo clsico, Santo TOMS DEAQUINO le atribuy al derecho un papel limitado, pero decisivo. En el pensamiento jurdicode fundamento liberal el mbito del derecho se ha restringido a lo necesario paracompatibilizar las libertades, a fin de que cada uno pueda realizar su principio deautodeterminacin (mxima del obrar tico en KANT). En esta perspectiva, la virtud pasa aser de cada cual, debiendo la comunidad limitarse a crear las condiciones para que cadacual desarrolle su plan de vida.

La sociedad pluralista se basa en los principios de la libertad de conciencia y en laaceptacin (incluso en la valoracin positiva) de formas de vida diferentes entre s. El usode los medios coactivos del derecho es discutible en mbitos de intimidad (como elconsumo privado de drogas o la homosexualidad). Existe una tendencia en el derecho adespenalizar tales conductas, que pasan a ser controladas por el orden moral que surgeespontneamente en la sociedad o quedan entregadas a la conciencia personal.

De este modo se crea en la sociedad moderna una diferenciacin del derecho y la moral queresponde no solo a la tecnificacin del estado, sino que tambin posee otra justificacin: enla modernidad el pluralismo lleva aparejado que no se considere aceptable la represincoactiva, por medio del derecho, de aquello que es propio del desarrollo personal (incluidoel mbito de privacidad familiar).

c. Influencia de la moral en el derecho moderno

15.

Los ideales morales relativos al perfeccionamiento del orden social tienden a adquirir formalegal. La doctrina moderna del derecho natural (que tiene uno de sus principalesantecedentes la escolstica espaola del siglo XVI) plante y desarroll conceptualmenteun modelo de derecho construido sobre la base de la autonoma de la persona para definirsu propio mbito de accin: para contratar, para casarse, para disponer de lo suyo, pararealizar la actividad lcita que desee, todo bajo el supuesto de la responsabilidad personal.En suma, debido a cambios en la economa y la sociedad y a su propia fuerza de conviccintales ideales de igualdad ante la ley y de autonoma personal terminaron por transformarseen derecho positivo en el proceso codificador. Una evolucin similar se produjo en elderecho anglosajn.

Lo mismo ocurre en el derecho pblico. El principio del gobierno sometido al derecho, quetiene antecedentes en la poca medieval, es reformulado por el constitucionalismo modernoque establece en las garantas constitucionales un lmite al poder pblico. As, la idea de

2 Sin perjuicio que la doctrina del derecho natural sostiene que en materias esenciales la ley humanadebe responder a la ley natural.


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Por otro lado, acierta la perspectiva iusnaturalista cuando afirma que la comprensin de lasms importantes instituciones jurdicas se produce a partir de los valores y principios que lasustentan. El derecho, como se ha visto, es una prctica social compleja, cuyas reglas noexisten como meras prescripciones aisladas.

Pero usualmente las teoras del derecho natural van ms all. Suponen la existencia de unorden armnico y sin contradicciones de valores y de bienes que correspondera realizar entodo evento al derecho positivo. Este postulado tropieza con diversas dificultades.

En primer lugar, los fines, valores y preferencias se pueden encontrar en situacin deconflicto o de pugna, que no es reconducible a un orden exento de contradicciones: en estarestriccin radica la crisis de las utopas. As como en el terreno personal existen proyectosde vida diferentes, que ponen nfasis en uno u otro bien, as tambin las sociedades debenestablecer relaciones entre bienes que no responden a un orden lgico (necesario) deprelacin. Baste para ilustrar esto el antiguo conflicto entre libertad e igualdad.

Por otra parte, el iusnaturalismo tiende a pensar que las instituciones responden a undesignio atemporal, de modo que existira algn mtodo que garantiza la certezapermanente de los juicios acerca de lo que es justo. El valor de la experiencia y de lahistoria es usualmente ignorado en tales doctrinas. La actitud iusnaturalista es nostlgica dela unidad rota y est a menudo marcada por la utopa de restaurar un orden unvoco yobjetivo. Una actitud ms moderada, y ms consistente con la antigua tradicin de la raznprctica, no renuncia a las ideas de lo justo, lo til y lo correcto, a pesar de que los juiciostienen siempre algo hipottico.

BIBLIOGRAFA RECOMENDADA

ARISTTELES, Poltica. Madrid: Editorial Gredos (1988) I, 1, 1252a, 45-53. MALINOWSKI,Bronislaw. Crimen y Costumbre en la Sociedad Salvaje. Barcelona: Editorial Ariel (1956

[1926]) 27-73 GEHLEN,Arnold,Antropologa Filosfica. Barcelona: Paids (1993) 23-40; 87-95. SANTO TOMS DE AQUINO, Suma Teolgica, 163-191. KANT, Inmanuel, Introduccin a la Teora del Derecho. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales

(1978) 52-58; 77-87 HART,H.L.A.,El Concepto de Derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot (1968) 193-228. ARISTTELES,tica Nicomquea.Madrid: Editorial Gredos (1988) 236-266.


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II. DIVISIONESDELDERECHO

18. En las ciencias naturales, tales como la zoologa o la botnica, las clasificaciones logranuna gran precisin al responder a caracteres del objeto claramente definidos. As, en losclsicos modelos de LITTRo de LINNEOno hay zonas grises: la clasificacin asla ciertoscaracteres que permiten ubicar inequvocamente a cada sujeto dentro de su respectiva clasey especie, definidas en atencin a peculiaridades precisas.

En el caso del derecho, en cambio, las distinciones rara vez tienen este carcterclasificatorio. Los conceptos y divisiones son generalmente tipolgicos, esto es, operansobre la base de analogas, suponiendo ciertas semejanzas, pero no logrando distinguirsepor lo general de una manera exacta. Ello es producto, en parte, de que la ciencia delderecho se acerca ms al lenguaje comn que al formalizado, propio de las ciencias exactas.Esto, sin embargo, no implica que en la prctica las distinciones no resulten tiles paracomprender y aplicar el derecho.

19.

La primera divisin que puede hacerse en el derecho, y que es, por lo dems, la ms ampliaque pueda pensarse, es la que separa el derecho internacional del derecho nacional. Aqulse superpone a todos los ordenamientos nacionales, estableciendo reglas y principios que

rigen las relaciones entre estados y fijando contenidos mnimos a respetar por cada uno deellos, como ocurre en materia del derecho internacional de los derechos humanos. Elderecho nacional, en cambio, es el derecho de cada pas, que guarda su unidad o estructurapropia, lo que permite diferenciar poltica y jurdicamente a un estado de otros.

Esta gran divisin del derecho es tema importantsimo para la filosofa del derecho y parael derecho internacional pblico, por lo que no ser analizada en este curso. El derecho seranalizado, por eso, desde la perspectiva de la divisin entre derecho pblico y derechoprivado. Luego se har referencia especfica a las ramas de uno y otro y, especialmente, alderecho civil.

4.

DIVISIN ENTRE DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO

a.

Planteamiento

20. El derecho nacional est constituido por un inmenso conjunto de disposiciones de la msdiversa naturaleza. Ello es producto de que los ms variados impulsos e instintos humanos


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y las ms diversas actividades de la vida diaria son objeto de normas jurdicas. Hay normasque regulan el ejercicio del poder pblico, que ordenan las relaciones al interior de lafamilia, que definen el funcionamiento de la economa, que regulan el trnsito y, as, otrasque cumplen innumerables funciones.

Estas normas jurdicas obedecen a principios de ordenacin diversos, se refieren a personasdistintas y cumplen objetivos diferentes.

De la conveniencia de ordenar estas normas en grupos, definidos sobre la base de principiosy criterios de ordenacin, surgen las divisiones del derecho, de las cuales la principal es laque distingue entre derecho pblico y derecho privado, distincin elaborada por los juristasromanos, quienes llegaron a considerarla la summa divisiodel derecho.

b. Criterios de distincin

21. Los criterios de distincin, no conducen, como se ha sealado, a resultados exactos, perocombinndolos adecuadamente pueden obtenerse soluciones relativamente evidentes yprecisas. Los principales criterios para definir la naturaleza del derecho pblico y delprivado son el inters de la norma, el sujeto destinatario y la naturaleza de la relacin. A suvez, estos criterios suelen ser combinados entre s.

22.

Criterio del inters de la norma. En un texto recogido en el Digesto (Dig. I, 1) U LPIANOdefine al derecho pblico como todo aquello que interesa al estado de Roma, y al derechoprivado como lo que se refiere o concierne a la utilidad de los individuos. Conforme aesta clsica distincin, la diferencia reside en el inters que persigue la norma. Si el intersprotegido por la norma corresponde a la comunidad en general o a su personificacinjurdica, el estado, ella pertenece al derecho pblico. Si, en cambio, se refiere a relacionesentre particulares, corresponde al derecho privado.

Sin embargo, en esta clasificacin cabe la duda si acaso puede sostenerse que alguna normainterese nica y exclusivamente al particular, o bien, slo al estado. Quiz en la Romaclsica era ms inequvoca de lo que puede resultar hoy. En una sociedad donde existemultiplicidad de propsitos, derechos e intereses perseguidos por las normas, un postuladosemejante resulta discutible. As, por ejemplo, todas las normas de derecho privado que serefieren a la observancia de los contratos o las que garantizan la libertad de comercioaseguran la mantencin de un rgimen econmico basado en el mercado y cumplen, por lomismo, funciones pblicas. De la misma manera, las normas constitucionales queconsagran los derechos fundamentales de las personas pertenecen al mbito del derechopblico, a pesar de ser incuestionable que su propsito es proteger los intereses de losparticulares.

Ni el derecho pblico ni el derecho privado son asimilables estrictamente al intersindividual o al general respectivamente; uno y otro cumplen funciones con implicanciastanto en el mbito privado como en el pblico. Por ello, este criterio se ha mostradodemasiado equvoco como para fundamentar la distincin.


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II.DIVISIONES DEL DERECHO

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23.

Criterio del sujeto destinatario de las normas. De acuerdo con este criterio el derechopblico se aplica al estado y a las personas jurdicas de derecho pblico y, el derechoprivado, a las personas privadas, sean stas naturales o jurdicas (corporaciones,

fundaciones, sociedades).El artculo 547 inciso 2 del Cdigo Civil hace una enumeracin de las personas que altiempo de su dictacin se consideraban pblicas: la nacin, trmino con que se refiere alestado mismo; el fisco, que es el propio estado en cuanto ente patrimonial; lasmunicipalidades; las iglesias y las comunidades religiosas, inclusin sta justificada en lapoca en atencin al entrecruzamiento entre la iglesia y el estado; y, los establecimientosque se costean con fondos del erario, mencin bajo la que se engloban los restantes entespblicos personificados sean corporaciones o fundaciones (como, por ejemplo, laUniversidad de Chile o las empresas pblicas creadas por ley). A estas personas se referirael derecho pblico.

Sin embargo, tanto el estado como los restantes entes pblicos pueden ser partes derelaciones privadas: pueden convenir en algn contrato de compraventa con privados opueden ocasionar dao a otros al prestar algn servicio, y esas relaciones estn sujetas, porregla general, a normas de derecho privado. Es obvio que a ellas tambin se aplican normasde derecho pblico, porque para realizar cualquier acto todo ente pblico requiere deautorizacin legal previa y expresa (esto es, de un requisito sustancial) y de unprocedimiento determinado para ejecutarlo (esto es, de un requisito procedimental).

No obstante esta reserva, que una norma se aplique a un ente pblico es un fuerte indicio deque pertenece al derecho pblico y viceversa. Sin embargo, tampoco es un criterio quepermita separar excluyentemente estas dos ramas. En muchas relaciones jurdicas en queparticipan personas jurdicas de derecho pblico coactan normas de derecho pblico y dederecho privado.

24. Criterio de la naturaleza de la relacin. Una crtica fundamental al criterio anterior radica enque no slo el sujeto determina las normas aplicables a cada caso, sino que lo que las definees el tipo de relacin.

As, aunque participen particulares si el tipo de relacin es de subordinacin, es decir, depoder o imperio, se rige por normas de derecho pblico. Por el contrario, cuando lasrelaciones son de coordinacin, es decir, desarrolladas sobre el principio de igualdadjurdica, aunque intervengan en ellas entes pblicos, estn regidas por el derecho privado.Por eso las normas de derecho privado se limitan a establecer los efectos de las conductasde los sujetos, mediante normas preferentemente dispositivas y no imperativas.

No obstante, tambin se puede encontrar relaciones de subordinacin en el derecho privado.La estructura familiar clsica recogida por el Cdigo Civil se desarrolla bajo la nocin derelaciones de subordinacin: el marido debe proteccin a la mujer y a los hijos, a cambioobtiene su sumisin. El artculo 131 original del Cdigo, hoy derogado, dispona


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literalmente que el marido debe proteccin a la mujer, y la mujer obediencia al marido. Elart. 219, respecto de los hijos, recoge el mismo principio.

Asimismo, en el derecho laboral la posicin del trabajador es por su naturaleza subordinada

a la del empleador, an cuando el origen de esta relacin sea contractual (art. 3 del Cdigodel Trabajo).

A la inversa, tambin en el derecho pblico existen relaciones de coordinacin. En elderecho internacional pblico las relaciones entre los estados se estructuran sobre la base desu igualdad, sin ningn tipo de subordinacin jurdica. En el derecho administrativoencontramos otros mltiples ejemplos, como los contratos de concesin, en virtud de loscuales se otorga a un particular la prestacin de un determinado servicio pblico, y losacuerdos entre distintos rganos pblicos (municipalidades, servicios centralizados) conmiras a enfrentar problemas comunes (trnsito, contaminacin, etc.).

An cuando es posible encontrar esas dificultades prcticas en la aplicacin de este criterio,ste representa un significativo avance al atender a las distintas formas de actuacin delderecho.

25. Combinacin de los criterios del sujeto y de la naturaleza de la relacin. Este criterio (cuyoorigen lo podemos encontrar en la doctrina alemana reciente y que est siendo adoptadocrecientemente) presenta una combinacin de los dos criterios anteriores, y se ha mostradocomo el ms preciso para distinguir las relaciones en trminos de derecho pblico oprivado.

La regla general es que las relaciones sean de derecho privado. El derecho pblico es unadivisin especial del derecho que tiene un objeto bastante definido: las relaciones en las queal menos una de las partes es una persona jurdica pblica (como, por ejemplo, un rganodel estado) actuando en el ejercicio de una potestad pblica.

La actuacin pblica del rgano del estado puede revestir dos formas diferentes: (a) la deautoridad que ejerce el poder pblico; o, (b) la de prestatario de un servicio pblico (salud,educacin, caminos, etc.) directamente o a travs de particulares. Ambas son relacionesregidas por el derecho pblico. Fuera de estos mbitos las relaciones se rigen por el derechoprivado.

Se deben agregar como parte del derecho pblico tambin aquellas normas que sealan laorganizacin, las atribuciones y los procedimientos de actuacin de los rganos pblicos.

c. Utilidad prctica de la distincin

26.

La principal utilidad que presenta esta distincin es que sirve para discriminar entre losprincipios y normas aplicables a cada mbito de materias, que son distintas en cada caso y,en ocasiones, para determinar el tribunal competente para conocer de tales materias.


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27. Principios. En cuanto a la posibilidad de actuar, el principio que rige en el derecho privadoes el de la autonoma de las personas, llamado tambin dispositivo: las personas son librespara regir su conducta como deseen, a menos que una norma prohba o mande algo distinto;slo cuando las partes no han establecido por si mismas las reglas que han de regir sus

relaciones, operan las leyes sealando las consecuencias de sus conductas en cuanto actuarlibre.

Tradicionalmente este principio ha sido enunciado diciendo que en derecho privado se estautorizado a todo cuanto no est expresamente prohibido. Esta lgica dispositiva de lasnormas de derecho privado aparece explcita en artculos del Cdigo Civil, tales como losartculos 12, 1545, 1587 y 1588. El primero de ellos seala el principio rector de lasrelaciones privadas: pueden renunciarse los derechos que slo miren al inters individualdel renunciante (un plazo, la propiedad de una cosa, etc.) con tal que su renuncia no estprohibida. El art. 1545 contiene el principio de libertad contractual en virtud del cual lo quepacten las partes privadamente vale con la misma fuerza obligatoria de la ley. La primacade lo que se acuerda privadamente se muestra en que las normas del derecho privado son,por regla general, dispositivas, esto es, pueden ser sustituidas por convenciones privadas(vanse, por ejemplo, los arts. 1587 y 1588, que son aplicaciones de estos principios aldisponer en forma precisa el lugar donde debe ser hecho el pago por el deudor al acreedor,pero agregando, que tales reglas legales pueden ser modificadas por la voluntad de laspartes).

Por el contrario, en derecho pblico rige el principio exactamente inverso: el devinculacin. Los rganos que actan bajo el derecho pblico slo pueden hacerlo cindosea las facultades que la Constitucin y la ley les sealan. Lo establece el artculo 7 de laConstitucin Poltica, que indica que los rganos del estado actan validamente previainvestidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescribala ley, y que ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puedenatribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos quelos que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Esteprincipio que se encuentra recogido a su vez por la Ley de Bases Generales de laAdministracin del Estado (Ley N18.575, artculo 1).

A partir de este principio de vinculacin se estructura un especial tipo de relacin con elestado, que se conoce con el nombre de estado de derecho, que exige que los rganos delestado estn sujetos a la Constitucin y la ley, tanto en su organizacin como en susatribuciones y actuacin.

28.

Normas aplicables. En derecho privado, la legislacin comn es el Cdigo Civil. A ello seagrega el Cdigo de Comercio y el del Trabajo y numerosas otras leyes especiales, como,por ejemplo, las leyes de propiedad intelectual y las que tratan ciertos contratos enparticular.

En derecho pblico, adems de la Constitucin Poltica, no existe propiamente un cdigoque se encargue de regular la actividad del estado. Por eso, a las relaciones de derecho


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pblico resultan aplicables, adems de la ley fundamental, las leyes que establecen laorganizacin y el funcionamiento de los rganos pblicos y que establecen las normasespeciales de derecho administrativo.

29.

Tribunal competente. En el derecho comparado la distincin usualmente sirve tambin paradeterminar la competencia de los tribunales llamados a conocer de un determinado asunto.

En Chile, la existencia de tribunales especializados en materias de derecho pblico no hapasado de ser un mero anhelo programtico que se plane ya con la Constitucin del ao1925 y que fue reiterado en el texto original de la de 1980. Junto con diversas otrasreformas constitucionales, el ao 1989 se modific la norma sobre tribunales de locontencioso administrativo, quedando en la actualidad entregados estos asuntos a lostribunales ordinarios de justicia (artculo 38). Naturalmente ello no obsta a su eventualcreacin futura.

En el mes de febrero de 1995 se dict una ley que prescribe el funcionamiento de la CorteSuprema en salas especializadas. Complementando esta disposicin, la misma Corte dicten marzo de ese mismo ao un auto acordado3que dispuso que una de sus salas se encargueexclusivamente de los asuntos de derecho constitucional y pblico4.

d.

Juicios crticos a la distincin

30. Una de las ms poderosas crticas a esta divisin entre derecho pblico y privado haprovenido de parte de la teora pura del derecho (KELSEN), para la que en ltima instanciatodo el derecho es estatal, ya que se apoya en el monopolio del estado para el empleolegtimo de la fuerza. Sostiene, por otra parte, que la distincin es meramente ideolgica, alinsinuar que existen ciertas reas sometidas exclusivamente a la autonoma de las personas,substradas del alcance estatal. El propio contrato tendra un componente pblico, puestiene su fuerza obligatoria en una atribucin de competencia que la ley da a los particularesy porque el estado ampara por la fuerza su observancia en caso de incumplimiento.

Otra crtica apunta a que el derecho es una unidad y todas las normas estn interconectadas,de suerte que confluyen frente a un mismo tipo de casos. Pretender una separacin deconjuntos de normas sera imposible. Pinsese, por ejemplo, en la serie de implicancias,tanto en el orden administrativo, como en el tributario, el cambiario o el meramente civilque pueden traer las actividades de un inversionista extranjero.

31. Las crticas apuntan, empero, en una direccin equivocada: el problema reside en que ladistincin es puramente instrumental a los fines que hemos visto. Nos muestra las manerasalternativas en que puede estar estructurada la sociedad: en torno a principios dispositivosde derecho privado, que dan lugar a relaciones espontneas o de mercado, o bien, en torno a

3 Norma general emanada de la propia corte.4 Las dems salas se encargan de conocer asuntos civiles, penales y laborales-previsionales.


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principios imperativos, sobre la base de normas de derecho pblico, que estn asociadas ala idea de planificacin.

e. Tendencias actuales

32. La primera parte de este siglo estuvo marcada por una tendencia permanente a laadquisicin de caracteres pblicos por las normas de derecho privado. JOSSERAND llamesta tendencia publicizacin del derecho privado: el estado va creando un nmerocreciente de regulaciones para dirigir las relaciones de derecho privado (por ejemplo,fijacin de precios, prohibicin de ciertos actos, fijacin de cuotas de produccin,restricciones a las importaciones, etc.), con el resultado de que se ponen lmites a laautonoma de las personas por medio de normas imperativas. Ello ocurre, desde luego, enuna economa planificada, como lo fueron las economas de la Europa oriental, Cuba oCorea del Norte, donde el principio dispositivo cede ante las normas imperativas dictadaspor el Estado. Pero tambin se plantea, en menor escala, en una economa fundada en tornoal derecho privado.

En el ltimo tiempo se ha producido un vuelco hacia la economa de mercado, lo quesupone una revitalizacin del derecho privado. Pero ste ha venido acompaado de unnuevo orden de normas cuyo fin no es ya dirigir la economa en funcin de un planpreconcebido, sino ordenarla haciendo posible las transacciones con la mayor fluidez ytransparencia. As, por ejemplo, este fin las normas sobre libre competencia, sobre mercadode valores, sobre proteccin de consumidores. De alguna manera se sita detrs de estefenmeno la idea kantiana de que para gozar de la libertad, un sistema de derecho tiene queestablecer reglas que la hagan compatible con la libertad de los dems.

Paralelamente se ha ido desarrollando un fenmeno de privatizacin del derecho pblico.Por un lado, en el derecho pblico contemporneo tienen cada vez mayor importancia lasgarantas de libertad y los derechos que las personas pueden hacer valer incluso contra elestado. Es una tendencia que resalta lo privado como lmite y orientacin de lo pblico. Porotra parte, la prestacin de los servicios pblicos ha pasado a efectuarse frecuentemente pormedio de mecanismos del derecho privado, limitndose el estado a resguardar laparticipacin de las personas en ciertos bienes y derechos sociales mnimos. Ello no slo selogra mediante prestacin de tales servicios en forma directa (como servicios pblicosprestados por el estado o sus rganos), sino tambin en forma indirecta, delegando elcumplimiento de esta funcin en entes particulares, como los servicios educacionalesmunicipales que pasan a ser otorgados por medio de corporaciones, o los serviciosprevisionales por medio de Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP). La provisinde estos servicios queda entregada a normas de derecho privado, pero el estado conserva lafuncin de garantizar su prestacin por medio de disposiciones de orden pblico que lasregulan (Vase, por ejemplo, el D.L. N3.500 sobre rgimen provisional).

33. A pesar de su imprecisin, la distincin entre el derecho privado y el pblico sigue siendola ms importante en nuestra tradicin jurdica: expresa distintos modos de actuacin delderecho, que estn sujetos a diferentes principios de ordenacin: El derecho privado es el


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orden de las relaciones que pueden ser estructuradas por medio de actos no sujetos, enprincipio, a normas inexcusables; por el contrario, el derecho pblico establece un orden derelaciones vinculadas por la ley, en trminos que slo es lcito realizar lo que la leyautoriza.

Ello no obsta a que en una misma relacin pueden intervenir, desde distintos puntos devista, normas de ambos rdenes. As, por ejemplo, la compraventa de un departamento estpicamente un acto sujeto al derecho privado; sin embargo, en la relacin intervienenindirectamente normas de orden pblico que establecen los requisitos para que el contratoresulte vlido (recepcin final del edificio por la respectiva municipalidad), que otorganbeneficios tributarios (por ejemplo, el DFL N2, de 1959) o que otorgan subsidios pblicospara la adquisicin de viviendas.

5. SUBDIVISIONES DEL DERECHO

34. El siguiente es un esquema general de las distintas ramas del derecho:

Derecho Constitucional Derecho Administrativo Derecho Penal Derecho Financiero

Derecho Pblico

Derecho Internacional Pblico

Derecho EconmicoOrdenamientos Mixtos

Derecho Procesal

Derecho Civil Derecho Comercial Derecho del Trabajo

Derecho Privado

Derecho Internacional Privado

b.

Ramas del derecho pblico

35. La doctrina tradicional ha convenido en que las principales ramas del derecho pblico sonel derecho constitucional, el administrativo, el penal, el financiero y el internacionalpblico. El derecho procesal y el derecho econmico conservan algunas caractersticasmixtas.

36.

Derecho Constitucional. Desde un punto de vista formal, entendido el derecho como unsistema jerarquizado de normas, la Constitucin es la ley fundamental del estado, la normapositiva de mayor jerarqua en el sistema. Ninguna norma inferior debe entrar encontradiccin con ella.


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Materialmente la constitucin contempornea (cuyo modelo original es la de los EstadosUnidos de Norteamrica de 1787) consta de dos partes que cumplen dos funcionesdiferentes: una parte orgnica que establece los rganos fundamentales del estado, sus

atribuciones y procedimientos de actuacin, y una parte normativa que seala cuales son losderechos fundamentales de las personas.

(a) La parte orgnica es el estatuto del poder del estado: establece sus rganos,competencias y los principales procedimientos (por ejemplo, para la formacin de lasleyes).

La Constitucin vigente define y organiza los poderes pblicos, les atribuye suscompetencias fundamentales y determina los modos de seleccin de sus autoridades.En nuestra democracia constitucional tales poderes pblicos son el electorado, elpoder constituyente, el parlamento (Congreso Nacional), el ejecutivo (Presidente dela Repblica y rganos del Gobierno), y el poder judicial. Todos ellos estn definidosextensamente por la Constitucin.

Adems, la propia Constitucin enuncia y establece los principios de organizacin deotros rganos del estado: la Contralora General de la Repblica, el TribunalConstitucional, el Ministerio Pblico, el Tribunal Calificador de Elecciones y losTribunales Electorales Regionales, el Banco Central, el Consejo de SeguridadNacional y las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad y las instituciones delgobierno y administracin regional, provincial y municipal.

La Constitucin se refiere en esta materia a las reglas fundamentales delfuncionamiento del Estado. Esta estructura bsica es complementada por leyesespeciales, normalmente con rango orgnico constitucional, que requieren un qurumespecial de aprobacin (Leyes Orgnicas Constitucionales o L.O.C.): L.O.C. delCongreso Nacional, L.O.C. de Bases Generales de la Administracin del Estado,L.O.C. del Banco Central, L.O.C. de Municipalidades, Cdigo Orgnico deTribunales, entre otras.

La parte orgnica de la Constitucin determina las reglas bsicas de la organizacindel poder, es decir, si el rgimen es democrtico o dictatorial; distribuye facultades,poderes y competencias entre los poderes pblicos, estableciendo el rgimen poltico,que puede ser presidencial, si el gobierno recae en manos del Presidente de laRepblica quien tiene el control sobre el gabinete, sin que pueda el Parlamentoimpugnarlo sobre la base de censuras o votos de desconfianza; semi-presidencial, si elPresidente ejerce la jefatura del estado y adems posee funciones de gobierno,pudiendo designar al gabinete, pero conservando el Parlamento la posibilidad decensurarlo o aprobarlo; o, parlamentario, si el gobierno es ejercido por un gabinete acuya cabeza se encuentra un Primer Ministro, quien debe contar con el apoyomayoritario del Congreso, al menos al entrar en ejercicio, pudiendo el Parlamentocensurar en cualquier momento al gabinete si no cuenta con su confianza. En este


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rgimen el Jefe de Estado (Presidente o Rey) carece de funciones de gobierno, mastiene funciones de representacin pblica del estado, y puede proponer al PrimerMinistro.

La Constitucin tambin determina las formas de Estado, que puede variar enatencin a la mayor o menor autonoma territorial en la toma de decisiones polticas,pudiendo ser federal, si se compone de unidades polticas autnomas yautogobernadas que slo en materias fundamentales estn organizadascentralizadamente (EEUU, Alemania, Brasil, Argentina, etc.); o, unitario, si laadministracin interior del estado est a cargo de funcionarios designados por elpoder central, de suerte que hay slo un centro de decisiones polticas (en Chile, losintendentes regionales y los gobernadores provinciales son funcionarios de laexclusiva confianza del Presidente de la Repblica).

(b)

La parte normativa de la Constitucin constituye el ncleo de la tradicinconstitucionalista clsica en cuya virtud se establecen restricciones y limitaciones alejercicio del poder, el que queda sometido al derecho. El poder deja de ser unconcepto neutral abierto a cualquier fin y carente de limitaciones, sino que se buscauna cierta justificacin espiritual, moral o tica a la potestad pblica.

La parte normativa de la constitucin incluye garantas formales y materiales. Laprincipal garanta formal es el principio del estado de derecho en virtud del cual seestablece la sujecin de todos los rganos del estado a la Constitucin y a la ley. En laConstitucin estos principios estn tratados en su Captulo I, llamado Bases de laInstitucionalidad (especialmente, artculos 6 y 7).

Desde un punto de vista material la Constitucin establece garantas constitucionales,que son derechos sustantivos o materiales que se reconocen a las personas. Seencuentran enumerados en el art. 19 de la Constitucin, cuyo enunciado expresa: LaConstitucin asegura a todas las personas (...), sin hacer discriminacin alguna entrechilenos y extranjeros, hombres o mujeres, ni entre categoras o grupos de personas.El estado reconoce como lmite a su poder este conjunto de derechos (artculo 5).

En el constitucionalismo clsico estos derechos fundamentales importan una garantade la dignidad de la persona considerada como individualidad, estn concebidoscomo inmunidades, es decir, como mbitos de libertad y autonoma inviolables por elestado. Operan de una manera negativa: ni el estado ni los particulares puedenpasarlos a llevar, an cuando se pueda regular los efectos de su ejercicio. As, en elcaso de la libertad de expresin (19 N12) nada impide que quien ofenda a otro seasancionado con una pena y eventualmente con una indemnizacin civil por el delitode injurias que cometa. Las principales inmunidades o libertades son el derecho a lavida (19 N1); a la igualdad ante la ley (19 N2, 19 N17, 19 N22); a las libertadespersonales (19 N7); a la honra y a la intimidad (19 N4); a la inviolabilidad delhogar y de las comunicaciones privadas (19 N5); la libertad de conciencia y culto(19 N6); el debido proceso (19 N3); la libertad de enseanza (19 N11); la libertad


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de opinin y de expresin (19 N12); la libertad de reunin (19 N13); el derecho depeticin (19 N14); la libertad de asociacin (19 N15); la libertad de trabajo (19N16); la igualdad en la aplicacin de tributos (19 N20); la libertad de desarrollaractividades econmicas lcitas (19 N21); y el derecho de propiedad (19 N24 y 19

N25).En el constitucionalismo contemporneo la Constitucin comprende una segundageneracin de derechos fundamentales que no responde a la lgica de lasinmunidades. Las garantas de la persona aparecen aqu como expresin de laexpectativa de todas las personas de llevar una vida digna, generando los llamadosderechos sociales: el derecho a la educacin (19 N10), a la salud (19 N9), a laprevisin (19 N18). Estas garantas no suponen prestaciones negativas del estado,sino positivas, que tiendan a la realizacin de esos bienes. A diferencia de laslibertades, los derechos sociales rara vez pueden ser reconocidos imperativamente porlos tribunales: su eficacia est restringida por la disponibilidad presupuestaria delestado. Tienen un carcter ms bien programtico que jurdico, pues indican a losgobiernos los planes que deben seguir, en cuanto se elevan a nivel constitucionalciertas necesidades pblicas. El estado puede delegar el cumplimiento de estoscometidos en personas privadas, como en el sistema de pensiones (AFP) o el rgimenprivado de salud (Isapres).

Desde otra perspectiva, los derechos sociales pueden servir, adems, como parmetroo criterio para interpretar la Constitucin.

Parte de la doctrina se refiere a una tercera generacin de derechos, concebidos comoderechos del gnero humano en su conjunto. Nuestra Constitucin comprendesolamente al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (19 N8).Con todo, este derecho no est concebido en la Constitucin en trminos abstractos,sino como garanta individual: es la persona afectada quien puede reclamar estederecho; no es una garanta establecida en beneficio de la comunidad (humanidadpresente o futura) y menos an supone (como tambin se ha propuesto) transformar ala naturaleza en sujeto del derecho.

La Constitucin tambin seala las principales acciones judiciales para hacer valerestas garantas o derechos:

(i) Recurso de amparo(art. 21): Conocido en el derecho comparado como habeascorpus, tiene por objeto que los tribunales ordenen asegurar la debidaproteccin del afectado por arresto, detencin o prisin que infrinja laConstitucin o la ley, o por cualquier acto que comporte amenaza, privacin operturbacin ilegales al ejercicio del derecho a la libertad personal o a laseguridad individual.

(ii) Recurso de proteccin(art. 20): Permite que cualquiera persona afectada (u otraen su nombre) recurra ante la Corte de Apelaciones respectiva pidiendo


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proteccin frente a actos u omisiones ilegales o arbitrarios, que amenacen,priven o perturben el ejercicio legtimo de los derechos a que se refiere el art.20, y que son, por regla general, los que presentan el carcter de inmunidades(vida e integridad fsica, igualdad ante la ley, legalidad de la pena, honra e

intimidad, libertad de conciencia y culto, libertad de expresin, de reunin, deasociacin y sindicalizacin, derecho de propiedad, derecho a desarrollaractividades econmicas, etc).

Establecido como una ampliacin del recurso de amparo a otros derechosdistintos a la libertad personal, se ha mostrado como un recursoextraordinariamente flexible, por el cual los particulares pueden hacer valer susgarantas constitucionales tanto frente al estado y sus rganos como frente aotros particulares. Gracias a la accin (recurso) de proteccin se ha idodesarrollando una profunda ampliacin de las garantas constitucionales a lasrelaciones privadas, ms all de las clsicas relaciones del estado con losparticulares. Esta intervencin de normas constitucionales en mbitos privadosha sido considerada como una forma de publicizacin del derecho privado. Sinembargo, slo se trata de una solucin de emergencia, en sede constitucional,de problemas privados tpicos (cuestiones de vecindad, propiedad privada,contratos, etc.), lo que ha llenado, gracias a la amplitud con que est diseado elrecurso de proteccin, vacos de las acciones propiamente civiles.

(iii) Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad(art. 93 N6): Persigue queel Tribunal Constitucional declare inaplicable en un caso particular, respectodel que existe una gestin judicial pendiente, un determinado precepto legal quese pretende inconstitucional. Puede interponerse en cualquier estado del juicio,y depender del Tribunal si se suspende o no la tramitacin de ste.

(iv) Control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional(art. 93 Ns 2, 3 y4): El Tribunal Constitucional ejerce un control preventivo de laconstitucionalidad de los proyectos de ley, impidiendo que lleguen atransformarse en ley. La potestad del Tribunal se extiende a otros actosnormativos, como decretos y DFL.

37.

Derecho Administrativo. El derecho administrativo se refiere al ejercicio concreto delpoder. Es una rama que est en relacin de especialidad con el derecho constitucional;especficamente con su parte orgnica: es el derecho comn (general, a falta de normaespecial) de la administracin pblica. Define como se organizan, como actan y comoresponden los rganos de la administracin del estado.

Puesto que la Constitucin slo establece la estructura ms bsica de la administracin,queda entregada a la ley la complementacin de sus preceptos (as, la L.O.C. de BasesGenerales de la Administracin del Estado).


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Una de las tareas ms importantes del derecho administrativo contemporneo es dar formaal principio abstracto del estado de derecho, en cuya virtud los titulares del poder polticodeben someter su actuar a la Constitucin y la ley y no tienen otras atribuciones que las queexpresa y formalmente les haya conferido el ordenamiento (principio de legalidad o

juridicidad). Adems, se preocupa de la responsabilidad del estado por los daos que causeen derechos ajenos a consecuencia de su actuar antijurdico (principio de responsabilidad) yde la forma como se relaciona la administracin con otros rganos pblicos y con losparticulares (contratos administrativos).

38. Derecho Financiero. Es una rama del derecho administrativo relativa al manejo de lasfinanzas pblicas. Comprende tanto las normas sobre tributos (cunto y cmo recauda elestado los impuestos), as como las normas financieras propiamente tales (cmo se gasta).La primera rea da lugar al derecho tributario y la segunda al presupuestario.

39.

Derecho Penal. La ciencia penal acostumbra conceptualizar al objeto de su estudio comoel conjunto de disposiciones que reglan las condiciones para la aplicacin de las penas ode medidas de seguridad o rehabilitacin (Juan BUSTOS).

La aplicacin de penas est justificada en atencin a un requisito de culpabilidad en elsujeto delictual. Las medidas de seguridad estn afincadas en la idea del riesgo quecomportan para la sociedad conductas de esta naturaleza o a la falta del requisito deculpabilidad (menores de edad, dementes). Unas y otras no difieren sustancialmente, y engeneral los bienes jurdicos que pueden ser afectados por medio de su imposicin son losms cercanos al hombre: su vida (en los lugares donde no se ha abolido la pena capital), sulibertad o su patrimonio.

El monopolio del estado sobre la fuerza fsica aparece en esta rea del derecho ms claroque en cualquier otra. El derecho penal establece relaciones de subordinacin entre elestado y los individuos, y ejerce su coaccin en los bienes ms valiosos para una persona.Es por estas razones que tradicionalmente ha sido considerado como una rama del derechopblico.

Sin embargo, visto desde la perspectiva de la forma en que ordena conductas, tambinpresenta elementos del derecho privado: la funcin que cumple el derecho penal, ms queorientar comportamientos de acuerdo a una planificacin definida por la autoridad, consisteen una ordenacin de las conductas que hace posible el juego recproco de libertades: elderecho penal puede favorecer la ordenacin espontnea de las conductas, estableciendolmites a la libertad de unos para que tal ejercicio no interfiera en la libertad de los dems(KANT).

40. Derecho Internacional Pblico. Su objeto de regulacin es relativamente definido: (a)ordena las relaciones entre los estados; (b) establece organizaciones internacionales; y, (c)determina ciertos derechos de las personas que pueden hacerse valer frente a cualquierestado.


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El derecho internacional pblico ha sido objetado en cuanto a su naturaleza jurdica alcarecer de un rgimen neutral y eficiente de sanciones: todas las presiones que puedanejercerse (embargos econmicos, bloqueos, etc.) son de eficacia ms bien limitada. Susnormas resultan, por lo mismo, ms bien programticas que jurdicas. Sin embargo, permite

discriminar entre lo que son conductas correctas y repudiables, lo que sumado a laincipiente aparicin de tribunales con jurisdiccin internacional, basta para considerarlogenricamente como derecho.

Otro de los problemas bsicos que afectan al derecho internacional se refiere a la eficaciade sus normas en relacin con las normas del derecho interno. Las soluciones tentativas aestos problemas varan desde la vigencia automtica del derecho internacional en elderecho interno (doctrina de la supremaca del derecho internacional) hasta la doctrina de laincorporacin por acto voluntario del estado de las normas internacionales al derechointerno (doctrina de la supremaca del derecho interno).

En cuanto a su sistema de fuentes, difiere bastante del derecho interno de cada pas: lafuente formal clsica del derecho internacional es la costumbre a la que se agregan losprincipios generales del derecho observados por las naciones civilizadas (Estatutos de laCorte Internacional de Justicia). Sin embargo, la fuente positiva internacional de mayorimportancia es el tratado. Este presenta la forma de un contrato internacional sujeto alprincipiopacta sunt servanda. Slo las organizaciones internacionales tienen algo similar auna legislacin que se impone a los estados, como el caso de la Unin Europea.

c.

Ramas del derecho privado

41. Derecho Civil. Constituye el ncleo central del derecho privado. Es un derecho general, encuanto es aplicable a todas las personas prescindiendo de sus circunstancias peculiares, y underecho comn, por cuanto se aplica a la generalidad de las relaciones, a menos que existaun ordenamiento o estatuto especial. Por lo mismo es supletorio: rige a falta de una normaespecial diversa, como lo son las del Cdigo del Trabajo o del Cdigo de Comercio.

El derecho civil regula las relaciones de los individuos desde el nacimiento hasta la muerte,tanto en su vida familiar, como en el mbito econmico. Por eso, es la ms general y ampliade las ramas del derecho y constituye el ordenamiento bsico de nuestra tradicin jurdica.Sin embargo, de su estructura originaria se han desmembrado algunas ramas especficas,subsistemas especiales del derecho privado, como el derecho comercial o el derecho deltrabajo.

42.

Derecho Comercial. Sus orgenes deben vincularse a la actividad profesional de loscomerciantes. El derecho comercial aparece originalmente como el derecho estatutario delos comerciantes. Bajo la influencia liberal su carcter netamente profesional cede paso auna naturaleza ms objetiva (en oposicin a un estatuto personal) de un derecho que rigeciertas actividades: los actos de comercio.


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El derecho comercial regula los actos de comercio (enumerados en el art. 3 del Cdigo deComercio) y adems se encarga de regir la actividad de los comerciantes, entendidos comolos que hacen de los actos de comercio su profesin habitual (Cdigo de Comercio, art. 7).La nocin jurdica del comercio excede a una nocin meramente econmica (actividad de

intermediacin de mercaderas), abarcando actividades de carcter industrial, detransportes, de seguros, de bancos, negocios burstiles, e incluso la emisin y circulacinde los ttulos de crdito y otros valores (letras de cambio, pagars, acciones).

El carcter especial del derecho comercial se encuentra refrendado por la existencia de unCdigo de Comercio paralelo a la legislacin civil. Sin embargo, el derecho civil, comoderecho comn y general, sigue rigiendo supletoriamente: en lo no regulado especialmentepor el Cdigo de Comercio rigen las normas generales del Cdigo Civil (Cdigo deComercio, art. 2).

43.

Derecho del Trabajo. El Cdigo Civil no contiene una ordenacin detallada de lasrelaciones de trabajo: slo las regula a propsito de dos contratos: el arrendamiento deservicios inmateriales, y el arrendamiento de obra material, regidos por el principio de laigualdad jurdica de las partes, de acuerdo con los principios generales del derecho de loscontratos.

Con el correr del tiempo el derecho del trabajo se ha transformado en un ordenamientoautnomo que obedece a principios de proteccin que modifican los tradicionalesprincipios de libertad e igualdad formal. Las peculiaridades que presenta, que justifican suindependencia, atienden a tres rdenes de materias:

(a) Existen, por una parte, una serie de normas de orden pblico de proteccin, normasirrenunciables establecidas por la ley que fijan un contenido mnimo al contrato detrabajo y que no pueden ser dejadas sin efecto por medio de negociaciones entre laempresa y los trabajadores, salvo en cuanto sea para mejorar los derechos de lostrabajadores. Ejemplos de estos derechos irrenunciables por los trabajadores son elsalario mnimo, los horarios mximos de la jornada de trabajo, las cotizacionesobligatorias de seguridad social, las indemnizaciones por accidentes del trabajo, losplazos de desahucio, el pago de las indemnizaciones por aos de servicio, el rgimende feriado o vacaciones, el descanso dominical, etc.

(b) En segundo trmino, hay mecanismos de negociacin del contrato de trabajoque nose encuadran en el sistema tradicional del Cdigo Civil (en que los contratos sonnegociados individualmente): la negociacin colectiva, por medio de la cual unsindicato o un grupo de trabajadores negocia como una sola parte con el empleador,de modo que el contrato colectivo que se suscriba pasa a incorporarse a los contratosindividuales de los trabajadores.

(c) Por ltimo, el estado interviene en la relacin laboral por medio de un entefiscalizador de la ley, garante de los derechos mnimos de los trabajadores. Esta


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institucin es la Direccin del Trabajo. De este modo, el derecho del trabajo cuenta,adems, con un componente de derecho administrativo.

A todo lo anterior se agrega la existencia de una jurisdiccin especial para materias

laborales (tribunales del trabajo), sin perjuicio de que a nivel de tribunales superiores(Cortes de Apelaciones y Corte Suprema) los asuntos laborales estn sujetos a jurisdiccincomn.

44.

Derecho Internacional Privado. El derecho internacional privado est tradicionalmentellamado a resolver los conflictos de leyes; es una seccin del derecho privado integrada porun conjunto de reglas que definen el derecho que resulta aplicable a relaciones jurdicas quepresentan factores de conexin internacional. Los factores de conexin constituyen criteriosque permiten definir la aplicacin de un determinado derecho nacional (nacionalidad,domicilio, ubicacin de los bienes, lugar de ejecucin del contrato, etc.) en asuntos queinteresan a ms de un ordenamiento.

Sus reglas son meramente atributivas: determinan el ordenamiento llamado a resolver unasunto determinado, con prescindencia de la regulacin substantiva de ste. Encircunstancias que cada estado tiene su propio sistema de derecho internacional privado,pueden surgir problemas de concurrencia de normas (en tanto los derechos nacionalesrespectivos elijan distintos factores de conexin para resolver un cierto tipo de asuntos).As, por ejemplo, la sucesin se rige en Chile por la ley del ltimo domicilio del causante(art. 955), mientras es usual que en pases con fuertes migraciones (Italia, Espaa), la leyaplicable sea la de la nacionalidad. Por ser el derecho internacional privado una tareainternacional que cada estado emprende por su cuenta (FERID) se plantean usualmenteconflictos entre las propias normas de conflicto de leyes. Para ello se ha desarrollado unamplio cuerpo de doctrina jurdica.

En Chile, las principales normas sobre derecho internacional privado se encuentran en elCdigo Civil. Adems Chile ha ratificado el tratado que aprob el Cdigo de DerechoInternacional Privado (Cdigo de Bustamante, en reconocimiento a su autor, un juristacubano). Con todo, la ratificacin fue efectuada con la reserva de que por sobre ese cdigoprevalecera la legislacin interna sobre la materia. De este modo, las normas del CdigoCivil prefieren a las del Cdigo.

Con el correr del tiempo se ha ido estableciendo un derecho internacional privado material,no meramente atributivo, en cuya virtud las relaciones que presentan factores de conexininternacionales no estn sujetas a la aplicacin de ninguna legislacin nacional especficasino a un derecho especial, exclusivamente aplicable a esas relaciones internacionales (porejemplo, la Convencin de Viena de 1978 sobre compraventa internacional demercaderas).


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d. Ordenamientos mixtos

Si bien todos los ordenamientos presentan algn grado de mezcla entre el derecho pblico yel derecho privado, en el derecho econmico y procesal la naturaleza de sus normas acenta

esa mixtura.45. Derecho Procesal. El derecho procesal es pblico en cuanto regula una de las actividades

constitutivas de todo estado: la judicatura. La existencia de los tribunales es histricamenteanterior a la existencia de las leyes, y difcilmente puede decirse que exista un estado sinrganos jurisdiccionales. La existencia y el funcionamiento de los tribunales es unacuestin pblica.

En materia penal el procedimiento es mayormente pblico. El Ministerio Pblico,organismo de nivel constitucional encargado de la persecucin de los delitos decide culescasos sern investigado

Curso de Derecho Civil Enrique Barros Bourie

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