Meza Barros 1

8/13/2019 Meza Barros 1

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1)E LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

TOMO IIDECIMA EDICION ACTUALIZADAEsta edición ha sido 1:ctualizada porPedro Pablo Vergara Varas.Profesor de la cátedra de I • recho Civilde la Universidad del Desarrollo de SainiagO

C S U C E S I O N R A M O N N I E Z A B A R R O SE D I T O R I A L J U R I D 1 C A D E C H I L ECarmen 8, 4

Registro de Propiedad IntelectualInsoipción N 100.6113, año 1997.Santiago - ChileSe terminó de reimpriMir es ta décima ediciónde 500 ejemplares en el mes de octubre de 2006

IMPRESORES : R. R. Donnelley ChileIM P R E S O E N C H IL E / P R IN T E D . IN C H IL E

ISBN 956-10-1528-5

MANUALDEDERECHO CIVIL

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RJRAMON MEZA BARROS

Profesor titular de Derecho Civil de la Escuelade De recho de V alparaíso (Universidad de Chile)


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CONTRATOS REALESCapítulo I

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1. El préstamo en general.— En general, el préstamo esun contrato en que una de las partes entrega tina cosa: aotra, confiriéndole el derecho de servirse de ella, con car-go de restitución.Pero son diversas las maneras de servirse de las cosas.Unas veces, el uso destru y e la COSA: «,tv veceln-craiti si ssustancia.Si quien recibe el préstamo adquiere sólo el derecho deservirse de la cosa, de modo que no altere su sustancia ydebe restituir la cosa misma que recibió, el contrato es unpréstamo de uso o com odato. El prestamista conserva eldominio de la cosa y el prestatario es deudor de una espe-cie.o cuerpo cierto.A l contrario, si el que recibe el préstamo puede h a-c.er :dela cosa un uso que no es susceptible de renovar-se, que la destruye, y no debe restituir la cosa misma sinootra semejante, el contrato es de mutuo o préstamo deconsumo. E l prestamista transfiere el dom inio al presta-tario y éste se convierte en deudor de una obligación degénero.Por consiguiente, el préstamo reviste dos formas: el prés-tamo de uso ocomodato, que impone la obligación de res-tituir la cosa misma, y el préstamo de co nsumo o m utuo,que obliga a devolver cosas análogas a las recibidas,

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8 amón Meza Barros1 . EL CO MO D A TO

Definición del comodato.- El art. 2174 define el co-modato: "El com odato o préstamo de uso es un contratoen que una de las partes entrega a la otra gratuitamente unaespecie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con car-go de restituir la misma especie después de terminado eluso".Las partes que intervienen en el contrato se denominancomodante y com odatario.1. Caracteres y requisitos del contratoEnunciación.- Señala la definición legal los caracte-res más salientes del comodato o préstamo d e uso: es uncontrato real, gratuito y unilateral.Añadamos que el comodato es un tí tulo de mera te-nencia.El comodato requiere los elementos generales propiosde todo contrato. Interesa solamente insistir en la cosa pres-tada.

4. E l comodato es un-contrato real.- El comodato es uncontrato real porque se perfecciona por la entrega de lacosa prestada (art. 1443).Este carácter del contrato resulta, en la concepción clá-sica de los contratos reales, de la naturaleza mism a de lascosas. Enge ndra una obligación de restituir y no se puedeestar obligado a la restitución sino de lo que se ha recibidopreviamente'.

Manual de Derecho Civil El art. 2174 , inc. 2°, dispone expresamente: "Este con-trato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa"2.

El comodato es un contrato gratuito.- Pertenece elcomodato a la clase de los contratos gratuitos, carácter qurdestaca la definición del art. 2174. Solamente se grava el co-modante en favor del comodatario.La gratuidad es de la esencia del comodato. Si se estipula que el com odatario suministrará al comodante uncontraprestación en recompensa del servicio que le brinda, la convención degenera en un contrato diverso. Encaso que la contraprestación ~sista en dinero o en unaparte o cuota de los frutos de cosa, el contrato podr.iser de arriendo.

El comodato es un contrato unilateral.- El cornuda -to genera obligaciones para una de las partes contratantes:el comodatario que se obliga a restituir la cosa prestada.El 'comodante no contrae ninguna obligación. La entre-ga de la cosa no es una obligación sino que un requisitodel contrato. Antes de la entrega no hay contrato; una vezque se efectúa, e l comodatario se encuentra obligado a res-tituir.t. El comod ato es un título de mera tenencia.- El co-modato es un tí tulo de mera tenencia y el com odatario esun mero tenedor.El com odante conserva el dominio de la cosa y todossus derechos en ella, compatibles con la facultad de gozar-

2 El término tradición no es correcto porque la entrega no se verifi-ca con la intención de transferir el dominio, por una parte, ni de adqui-rirlo, por la otra. Véase el t. I, N° 18.


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n1 0 amón Meza Barroscon el uso concedido al com odatario".serva sobre la cosa prestada todos los derechos que antestenla, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatiblela el comodatario. El art. 2176 expresa: "El com odante con-

El comodante no sólo conserva sus derechos en la cosa;conserva asimismo la posesión. El art. 725 previene que elposeedor conserva la posesión, "aunque transfiera la tenen-cia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, de-pósito, usufructo, o a cualquiera otro título no translaticiode dom inio".Cosas que pueden ser objeto de un préstamo de uso. —Las cosas que pueden darse en comodato deben ser, porregla general, no fungibles, puesto que el comodatario deberestituir la misma cosa que recibió.La fungibilidad de la cosa depende de la voluntad delas partes. Entre las circunstancias que servirán para cole-gir esta voluntad, cuando no se hay a manifestado en formaexpresa, la más impo rtante es, sin duda, la naturaleza noconsumible de la cosa prestada.Se concibe, sin embargo, que la cosa dada enlcomoda-to sea consumible.

Pothier señala como ejemplo el caso de un cajero que tiene un dé-ficit en su caja y que solicita de un amigo una suma de dinerO necesariapara cubrirlo, mientras se verifica una inspección, y con cargó de devol-ver el mismo dinero.La cosa prestada puede ser mueble o raíz.

Comodato de la cosa ajena.— No es menester que elcomodante sea dueño de la cosa prestada; puede darse encomo dato una cosa respecto de la que se tiene sólo un de-recho de usufructo.

Manual de Derecho Civil 1es oponible al dueño y éste podrá reclamar la cosa. Pero,a la inversa que en la compraventa en que el compradorevicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario,por regla general, no tiene acción contra el comodante.La o bligación de garantía es propia de los contratos one-

La cosa puede ser ajena. El contrato, ciertamente, no

rosos.El art. 2188 previene: "Si la cosa no perteneciere al co-modante y el dueño la reclamare antes de terminar el co-modato, no tendrá el com odatario acción de perjuicioscontra el comodante; salvo que *éste haya sabido que la cosaera ajena y no lo haya advertido al comodatario".Prueba del comodato.— El comodato constituye unacalificada exc epción a las reglas generales que presiden laprueba testimonial.

No rigen para su prueba las' limitaciones de los arts. 170 8y 1709 . El art. 2175 dispone: "El contrato de comodato po-drá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de lacosa prestada".2. Efectos, del com odato

Obligaciones del comodatario.— El comodato gene-ra obligaciones sólo para el com odatario. Estas obligacio-nes son, sustancialmente, tres:conservar la cosa;usar de ella en los térróinos convenidos o según suuso ordinario; yc) restituir la cosa.

12. Obligación de conservar la cosa.— El comodatario,como consecuencia de que debe restituir la cosa m isma,

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12 amón Meza Barrosha de conservarla y emplear en su conservación el cuida-do debido.Puesto que el contrato cede en su exclusivo beneficio,el comodatario es responsable de la culpa levísima. Tal esla regla general del art. 1547 y que el art. 2178 corrobora:"El comodatario es obligado a emplear el m ayor cuidadoen la conservación de la cosa, y responde hasta de la culpalevísima".Pero el art . 2179 establece que el comodatario puederesponder de otra clase de culpa: "Sin embargo de lo dis-puesto en el artículo precedente, si el comodato fuere enpro de am bas partes, no se extenderá la responsabilidad delcomodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del como-dante solo, hasta la culpa'lata".El comodato beneficiz, por regla general, únicamenteal comodatario; pero puede ceder en beneficio mutuo delas partes o sólo- del comodante,- circunstancia que alteranlas reglas de la prestación de la culpa.Por ejemplo, beneficia -a ambas partes- el . contrato enque el comodante presta al comodatario un perro de cazacon la obligación de amaestrarlo; cederá en exclusivo be-neficio del comodante el contrato en que éste presta al co-modatario su autom óvil para que realice una gestión quele ha encomendado.

13; Deterioros de la cosa.- Es responsable el comoda-tario de la pérdida o deterioro de la.cosa que provenga desu culpa, aunque levísima.El art. 2178, inc: 2° préviene que "si este deterioro es talque la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su usoordinario, podrá el comodante exigir el precio anterior dela cosa, abandonando su propiedad al comodatario".En cam bio el comodatario no es responsable de los de-terioros que ~E a) de la naturaleza de la cosa; b) del

Manual de D erecho Civil 3uso legítimo de la misma; y c) de un caso fortuito, salvas lasexcepciones legales.sultante de la naturaleza de la cosa o del que provenga deluso legítimo.

No respo nde el comodatario, pues, del deterioro re-Por de pronto, tales deterioros no son imputables al co- -modatario; por otra parte, el uso de las cosas naturalmentelas deteriora y el com odatario ejercita su derecho mientraslas usa legítimamente.Tampoco es responsable el comodatario del caso for-tuito, con las siguientes excepciones, aplicaciones varias deellas de los principios generales:-*

Responde el com odatar io iando expresamente seha hech ó responsable de casos foic tuitos" (art. 2178, N° 4°);Es responsable, asimismo, "cuando el caso fortuitoha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima" (art. 2178,N ° 2 ° ) ; El caso fortuito le im ponefesponsabilidad cuandoha empleado la cosa en un uso indebido o se ha constitui-do en mora de restituir, "a menos de aparecer o probarseque el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría so-brevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora"(art. 2178, N° 1°);En fin, le cabe responsabilidad al comodatario, "cuan-do en la alternativa de salvar de un accidente la cosa pres-tada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya"(art. 2178, N° 3 °)3.

14. Obligación de usar de la cosa en los términos con-venidos o según su uso ordinario.- El com odatario debe dar3 Las excepciones señaladas son, casi todas, aplicación de normasgenerales. Véanse los arts. 1547 inc. 2° y 1673.


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14 amón Meza Barrosa la cosa solamente el uso determinado por el acuerdo ex-preso o tácito de las partes.A falta de una expresa estipulación, debe el comodata-rio dar a la cosa el uso que ordinariamente le correspon-da, de acuerdo con su naturaleza. Por ejemplo, si se prestaun caballo de silla, no podrá el comodatario uncirlo a uncarruaje.El art. 2177 consigna estas reglas: "El comodatario nopuede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a faltade convención, en el uso ordinario de las de su clase".La disposición establece, asimismo, la sanción que la in-fracción trae consigo: "podrá el comodante ex igir la repa-ración de todo perjuicio, y la restitución inmediata, aunquepara la restitución se haya estipulado plazo" (art. 2177,inc. 2°).

15. Obligación de restituir la cosa prestada.— El como-datario debe restituir en la época estipulada o, en defectode estipulación, después de haber hecho el uso convenido.Tal es la regla .que consigna el art. 2180: "El comodata-rio es obligado a restituir la cosa prestada en e tiempo con-venido; o a falta de convención, después del .1so para queha sido prestada".Excepcionalmente puede el comodante reclamar anti-cipadamente la restitución:"Si muere el comodatario, a menos que la cosa hayasido prestada para un servicio particular que no pueda di-ferirse o suspenderse" (art. 2180, N ° 1°);"Si sobreviene al comodante una necesidad impre-vista y urgente de la cosa" (art. 2180, N° 2°);"Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para elcual se ha prestado la cosa" (art. 2180, N ° 3°); ySi el comodatario hace un uso indebido de la cosa(art. 2177, inc. 2°).

Manual de Derecho Civil 516. Casos en que el comodatario puede negarse a resti-tuir.— No puede el comodatario excusarse de restituir la cosaa pretexto de que la retiene "para seguridad de lo que debael comodante" (art. 2182), ni de que la cosa prestada "no

pertenece al comodante" (art. 2183, inc. 1°).Con todo, el comodatario puede y aun debe negarse ala restitución en ciertos casos.Puede el comodatario excusarse de restituir, y rete-ner la cosa prestada, para la seguridad de las indemnizacio-nes que el comodante le deba (arts. 2182 y 2193 ).En otros términos, el com odatario puede negarse a res-tituir cuando la ley le autoriza para ejercitar el derecho le-gal de retención.Debe suspender la restitución el comodatario cuan-do la cosa se em bargue en. su poder por orden judicial(art. 2183, inc. zCon arreglo al precepto general del art. 1578, N° 2°, no.es válido el pago "si por el juez se ha embargado la deudao mandado retener el pago".„En caso de que la cosa prestada haya sido perdida,hurtada o robada a su dueño, debe el comodatario denun-ciarlo al propietario, dándole un plazo razonable para re-clamarla, y suspender la restitución entre tanto.La falta de aviso hará reSponsable al comodatario "delos perjuicios que de la restitución se sigan al dueño"(art. 2183, inc. 2°).Si el dueño no reclamate la cosa oportunamente, po-drá el comodatario restituirla al comodante. En todo caso,el dueño no puede exigir la restitución sino con autoriza-ción del comodante o con orden judicial.El art. 2184 dispone: "El comodatario es obligado asuspender la restitución de toda especie de armas ofensi-vas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un usocriminal; pero deberá ponerlas a disposición del juez".


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16 amón Meza Barros anual de. Derecho Civil 7Debe el comodatario suspender la restitución "cuan-do el comodante ha perdido el juicio y carece de curador"(art. 2184, inc. 2°) .Por último, cesa la obligación de restituir cuando elcomodatario "descubre que él es el verdadero dueño de lacosa prestada" (art. 2185, inc. 1°) .Pero si el comodante le disputa el dominio, deberá efec-tuar la restitución, a menos que pruebe, breve y sumaria-mente, que la cosa prestada le pertenece.

A quién debe hacerse la restitución.— La restituciónde la cosa prestada debe hacerse a quien corresponda, se-gún las regla comunes.El art. 2181 dispone: "La restitución deberá hacerse alcomodante, o a la persona que tenga derech o para recibir-la a su nombre según las reglas generales".Establece la misma disposición una importante deroga-ción a la regla general del art. 157 8, N° 1°: "Si la cosa hasido prestada por un incapaz que usaba de ella con permi-so de su representante legal, será válida su restitución al in-capaz" (art. 2181, inc. 2°).zado per Q 1 . 1 representante, la restitución puede hacérselepara que siga usándola como antes.

Acciones para pedir la restitución.— Para pedir la res-titución el comoda nte dispone de la acción personal naci-da del comodato. L a acción sólo puede dirigirse contra elcomodatario o sus herederos.Pero el comodante, dueño de la cosa, puede ejercitar,además, la acción reivindicatoria. Y ésta será la única acciónde que dispondrá cuando la cosa haya salido de manos delcomodatario y pasado a las de terceros.

19: Obligación del comodante de pagar expensasy per-juicios.— Aunque el comodato es un contrato unilateral, queengendra solamente obligaciones para el comodatario; pue-de el com odante, por su parte, resultar obligado.Las obligaciones del comodante consisten en pagar alcomodatario las expensas de conservación de la cosa y losperjuicios que le hubiere ocasionado.Tales obligaciones no son contemporáneas del contra-to; provienen de hech os posteriores a su celebración.20 1 Obligación de pagar las expensas de conservaciónde la cosa.— Estará obligado ev

N° 2°).21. Obligación de indemnizar perjuicios.— Asimismo

debe el comodante indemnizar al com odatario de los per-juicios que le ha ya causado la m ala calidad o condición dela cosa prestada.Para ello es menester que la condición o mala calidadreúna las condiciones siguientes:"que haya sido conocida y no declarada por el como-dante" (art. 2192, N° 2°);que sea de tal naturaleza que fuere probable que hu-biese de ocasionar perjuicios (art. 2192, N° 1°); y

ualmente el comodante

a pagar las expensas hechas par onservación de la cosa.aun efectuadas sin su previa noticia.Las expensas deben tene r un carácter extraordina-rio: "Si las expensas no han sidoi -de las ordinarias de con-servación, como la de alimentar al caballo" (art. 2191, N° 1°), debe indemnizarlas el c nte.Debe tratarse de expensas esarias y urgentes, "demanera que no h aya sido posible consultar al comodante,y se presuma fundadamente que teniendo éste la cosa enacerlas" (art. 2191,


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i.8 amón Meza Barros Manual de D erecho Civil 19c) que el comodatario no haya podido con mediano cui-dado conocerla o precaver los perjuicios (art. 2192, N° 3°).Derecho de retención del comodatario.— Con el ob-

jeto de garantizar al comodatario el cumplimiento de lasobligaciones que para con él contraiga el comodante, porel pago de expensas y perjuicios, la ley le concede el dere-cho legal de retención.El art. 2193 dispone: "El comodatario podrá retener lacosa prestada mientras no se efectúa la indemnización deque se trata en los dos artíCulos precedentes; salvo que elcomodante caucione el pago de la cantidad en que se lecondenare".Caso en que sean varios los comodatarios.— Elart. 2189 prescribe que "si la cosa ha sido prestada a mu-

chos, todos son solidariamente responsables".La responsabilidad solidaria no puede referirse sino alas indemnizaciones que se daban al como dailte por los,daños causados en la cosa o a la obligación pagar suvalor.La o bligación de restituir la cosa es indivisibl. de acu er-1do con lo prevenido en el art. 1526, N ° 2°, y puede recia-tnarse de aquel de los comodatarios que la detente.24 . Transmisibilidad de los derechos y obligaciones delas partes.— Las obligaciones y derechos de comodante ycomodatario pasan a sus herederos. El art. 2186 estableceque "las obligaciones y derechos que nacen del com odato,pasan a los herederos de am bos contrayentes".a) Fallecido el comodante, el comodatario podrá con-tinuar usando de la co sa; la restitución se verificará a losherederos y c ontra ellos podrá el comodatario entablar lasacciones para reclamar el pago de exp ensas y perjuicios.

El art. 2190 resume estas ideas: "El comodato no se ex-tingue por la muerte del comodante".b) N o ocurre lo mismo c uando fallece el com odatario.Los h erederos del comodatario, por regla general, "no ten-drán derecho a continuar en el uso de la cosa prestada"(art. 2186) y deben, consiguientemente, restituirla. El co-modato, para esta parte, es un contrato intuito persone.Sin embargo, podrán continuar usando de la cosa, enel caso del N° 1 del art. 2180, esto es, cuando ha sido pres-tada para un servicio particular que no puede suspenderseo diferirse.Pero los herederos del comodatario quedan sujetos atodas las obligaciones y tienen todos los demás derechos quederivan del comodato.Com o consecuencia, el art. 2187 dispone: "Si los here-deros del comodatario, no teniendo conocimiento del prés-tamo, hubieren enajenado ' la cosa prestada, podrá elcomodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de laacción reivindicatoria, o siendo ésta ineficaz) exigir de losherederos que le paguen el justo precio de la cosa presta-da o que le cedan las acciones que en virtud de la enajena-ción les competan, según viere convenirle".Y añade e l inc. 2°: "Si tuvieron conocimiento del prés-tamo, resarcirán todo perjuicio y aun podrán ser persegui-dos criminalmente según las circunstancias del hecho".Com eterían, en tal caso, el delito de estafa (art. 4'70, N° 1,del C. Penal).

3. El com odato precario25. Concepto.— El comodante no puede pedir la resti-tución antes del tiempo convenido o de terminado el usopara que fue prestada la cosa.

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20 amón Meza Barros anual de Derecho Civil 1El comodato recibe la dehominación de precario cuan-do el com odante puede, en cualquier t iempo, recobrar lacosa.El art. 2194 expresa: "El comodato toma el título de pre-cario si el comodante se reserva la facultad de pedir la resti-tución de la cosa prestada en cualquier tiempo".Pero no solamente se reputa precario el cornodato enque se formula la reserva indicada de la facultad de pedirel comodante e n cualquier tiempo la restitución: Se consi-dera tal, igualmente, "cuando no se presta la co sa para unservicio particular ni se fija tiempo para su restitución"(art. 2195, inc. 1°).Com o la cosa no se presta para un uso determinado, nopodría aplicarse la regla en:cuya virtud la cosa debe resti-tuirse "después del uso para que ha sido prestada"(art. 2180). L a ley autoriza. al comodante, en tal caso, parapedir en todo tiem po la restitución.26. Tenencia de una cosaajena sin título.— La ley asimi-la al comodato precario una situación deshecho que, en lapráctica, reviste considerable importancia.El goce gratuito de una cosa ajena, sin ningún título quelo legitime, tolerado por el-dueño o que. se verifica por ig-norancia suya, constituye precario.El art. 219 5, inc. 2°, dispone: "Constituye también pre-cario la tenencia de una , cosa ajena, sin previo contrato ypor ignorancia o mera tolerancia del dueño".El dueño de lanosa puede, en cualquier tiempo, deman-dar su restitución y recobrarla.El dueño de la cosa debe acreditar su dominio;Deberá acreditar, asimismo, que el demandado de- enta la cosa de que se trata_Incumbirá al dem andado acreditar, por su parte, quetiene un título que justifique la detentación de la cosa y que, por tanto, no la ocupa por m era tolerancia o ignorancia deldueño.Entre los títulos que invoque el demandado puede es-tar su pretendido dominio de la cosa; si lo tiene, cualquie-ra que sea la calidad de su título, no hay precario. Ladiscusión acerca del mejor derecho de las partes debe sermateria de un juicio de lato conocimiento.El juicio de precario se tramita con arreglo a las nor-mas del juicio sumario (art. 680, N° 6°, del C. de P. Civil).2. EL MU TDefinición.-- El arta 2196 de se el mutuo: "El m u t u oo préstam o de consumo es un contraten que una de las par-tes entrega a la otra cierta cantidad:de cosas fungibles concargo de-restituir otras tantas del mismo género y calidad"..Las partes que intervienen en lt trato se denominanmutuante y m utuario.1. Caracteres y requisitos del contratoCaracterísticas del contrato de mu tuo.— El mutuo opréstamo de consum o es un contrato real, unilateral, natu-ralmente oneroso.Agreguem os que el m utuo es un título translaticio dedominio.29. El mutuo es un contrato real.— El mutuo es un contra-to real puesto que se perfecciona por la tradición de la cosa.El art. 219 7 le atribuye expresamente este carácter: "Nose perfecciona el contrato de m utuo sino por la tradición,y la tradición transfiere el dominio".


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2322 amón Meza BarrosLa tradición puede verificarse de cualquiera de los mo-dos que señala el art. 684.

El mu tuo es un contrato unilateral.— El m utuo sola-mente im pone obligaciones al mutuario y es, por consi-guiente, un contrato unilateral.El mutuario se obliga a restituir cosas del mismo géne-ro y calidad de las que recibió en préstamo. E l mutuanteno contrae ninguna obligación.

El mu tuo es un contrato naturalmente • oneroso.—Para el Código C ivil el mutuo es un contrato naturalmen-te gratuito. La obligación de pagar intereses, que lo haceoneroso, por tanto, requiere una expresa estipulación.Actualmente se ha alterado la fisonomía del contrato. Enprimer lugar, el Decreto Ley N° 455 de mayo de 1 974, sobreoperaciones de crédito de dinero, dispuso que la gratuidadno se presumía e n las operaciones de crédito de dinero. Este D ecreto Ley fue derogado íntegramente por la LeyN° 18.010 (la que fue a su vez modificada por la LeyN° 18.840), sobre operaciones de crédito de dnie l art. 121de ésta dispone: "La gratuidad no se presume as opera-Iciones de crédito de dinero. S alvo disposiciones d la ley o pac-¡to en contrario, ellas devengan intereses conienteps,ca/culados:sobre el capital o sobre el capital reajustado, en sil caso".32. El mutuo es un título translaticio de dominio.— El.mutuo es un título translaticio de dominio porque natural -1mente sirve para transferirlo.El mutuante se desprende del dominio y, el -mutuariose hace dueño de la cosa prestada.La e ntrega necesaria para que el contrato se perfeccio-:ne importa, en el caso del mutuo, una verdadera tradición,"y la tradición transfiere el dominio" (art. 2197) .

Manual de Derecho Civil

Cosas que pueden ser objeto del mutuo.— Las cosasque pueden darse en m utuo han de ser fungibles, carácterque destaca la definición legal.Puesto que el mutuario debe restituir, a cambio de lascosas que recibe, otras tantas del mismo género y calidad,es evidente que ha de tratarse de cosas que puedan reem-plazarse mutuamente. Las cosas fungibles permiten una restitución en equi-valente. La fungibilidad es una relación de equivalencia en-tre dos cosas, en cuya virtud una puede llenar la mism afunción liberatoria que la otra.Calidades de las partes en el mutuo.— El m utuantey el mu tuario deben reunir-calidades diversas porque dis-tinto es, también, su rol en el contrato.El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueño delas cosas dadas en mutuo.Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato ado-lecerá de nulidad.En caso de que el m utuante no sea dueño de la cosa,ciertamente no adquirirá el dominio el mutuario y conser-vará el propietario su derecho.El art. 2202 dispone que "si hubiere prestado el que notenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las espe-cies, mientras conste su identidad".Desaparecida la identidád, se hace imposible el ejerci-cio de la acción reivindicatoria. El m utuario que recibió demala fe, o sea, a -sabiendas de que la cosa prestada era aje-na, "será obligado al pago inmediato con el máximum delos intereses que la ley permite estipular". Si está de buenafe debe pagar, con los intereses estipulados, pasados diezdías desde la entrega (art. 2202, inc. 2°).El m utuario, por su parte, debe ser capaz de obligar-se, so pena de nulidad del contrato de mutuo.


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24 Ramón Meza Barros Manual de Derecho Civil 25Pero el mutuante no podrá repetir la suma prestada sino

en cuanto se probare haberse hecho m ás rica la persona in-capaz, en los términos que señala el art. 1888.2. Efectos del contrato de m utuo

Obligaciones del mutuario.— El m utuario tiene laobligación de restituir otras tantas cosas del mismo géneroy calidad de las que recibió en préstamo.Para determinar la forma cómo debe efectuarse la res-titución, es menester distin c r uir si la cosa prestada es dine-ro u otras cosas fungibles.Restitución en el préstamo de dinero.— El hoy dero-gado art. 2199 4 establecía el nominalisrno, esto es, el deu-dor sólo debía la suma num érica expresada en el contrato.Por lo tanto, para la restitución de la sum a prestada, habíaque estarse al valor nominal de la moneda, con prescinden-cia de su valor real, aunque por la depreciación moneta-ria, al tiempo del pago, representara en la realidad un asuma de valor adquisitivo menor.Esta norm a presuponía una relativa estabilidad mone-taria, lo que derivó en injusticias, especialmente en perío-dos de alta inflación como los que h a vivido el país.El D ecreto Ley N° 455, del año 197 4, que derogó el

art. 2199 del Código Civil, abordó por primera vez, en unalegislación especial pero con caracteres generales, este tema,en las que denominó "operaciones de crédito de dinero"6.Derogado por el ar t . 25 dei D.L. 455. Dicho D .L. 455 está a su vezderogado por la Ley N° 18.010 (lo que no altera el hecho que el art. 2199esté derogado).5 Sebastián Babia Lyon, Orientaciones del Derecho chileno , t. II,págs. 11 y sgtes.

Dicho Decreto Ley fue derogado por la Ley N° 18.010. Enconformidad al art. 1° de esa ley, son operaciones de créditode dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega ose obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagar-la en un momento distinto de aquel en que se celebra la con-vención. Constituye también operación de crédito de dineroel descuento de documentos representativos de dinero, sea que. lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Para losefectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos re-presentativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, aun plazo contado desde la vista o a un plazo determinado.El Decreto Ley N° 455, hoy derogado por la LeyN° 18 010, peraciones de cr dé dinero, resolvióexpresamente este tema para agua-$ lase de operaciones: 6 .e1En onformidad a esta última le y , toda suma de dinero., que se adeude, salvo pacto én contrario, devenga reajustes.En efecto, como ya dijimos, en conformidad al art. 12de la Ley N ° 18.01 0, la gratuidad noAe presume en las obligaciones de dinero, y todas ellas de a gan intereses, distin-guiendo la ley la forma en que se ha liactado el crédito.El art. 6° de la misma entrega a la Superintendenciade B ancos e Instituciones Financieras, la determinación delas tasas de interés corriente, distinguiendo entre operac .10-nes reajustables y las que no lo son. El cálculo se hace so-.bre la base de promediar los intereses cobrados por losbancos de la plaza en cada período.

c) En el cálculo de las tasas para operaciones no reajus-tables, los bancos incluyen la tasa de desvalorización deuestra moneda (oc upando diversos índices, especialmen-' -te el Indice de Precios al C onsumidor que fija el InstitutoNacional de Estadísticas y Censos).b Para el concepto de operaciones de crédito , véase De las Obli-gaciones, N°' 535 y 536.

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De esta manera, aun en las operaciones.deMinero enque . no se han pactado reajustes, éstos se de''engan igual-mente, por cuanto, en la tasa de interés aplicable,- ellos seincluyen de la manera indicada.Finalmente, en confórmidad al art. 3°, en las: operacio-nes de crédito de dinero en , moneda nacional en que notenga la calidad de parte alguna em presa baiicaria, socie-dad financiera o cooperativa de ahorro y crédiwpodrá con-venirse libremente cualquier forma de , rejuste.' Si sehubiere pactado alguno de los sistemas de re juste autori-zados por el Banco Central de Chile y éste se- derogare omodificare, loS contratos vigentes contimarár urigiéndosepoiel sistema convenido, salvo que las partes ácuerden sus-tituirlo por otro.R ectjustabilidad de las operaciones en m oneda extranjera.: Cabeseñalar que en las operaciones en moneda extranjera, la leyno permite aplicar tasas de reajustabilidad, partiendo delprincipio de que estas monedas, en sí mismas, • conllevan re-ajustabilidad (art. 24 de la Ley N° 18.010 ).

37. Restitución de cosas fungibles que no an dinerosCuando el préstamo recae sobre cosas fungible que no sedinero, "se deberá restituir igual cantidad-de osas del mmo género y calidad" (art. 2198).No altera la obligación del mutilado la cir unstanciaque el precio de las cosas haya subido o baja o en el ticpo que m edie entre el préstamo y la restitucióp.Sin embargo, si no fuere posible restituir ¿osas del mis-mo género y calidad o el acreedor no lo exigiere, "podráel mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en qUeha debido hacerse el pago" (art. 2198)En otros términos, el mutuario puede pagar el equiva-lente en dinero.

Manual de D erecho Civil 738.:Epoca de la restitucióii.— La obligación del mutua-rio es siempre' una obligación a plazo; siempre ha de m e-diar un tiempo entre la entrega y la restitución.El tiempo de la restitución puede fijarlo la convenciónde las partes .o la ley. La época de la restitución la señala, en primer tér-mino, el acuerdo de las partes. El plazo, en tal caso, seráconvencional. ,-A falta de' estipulación;, la ley suple el silencio de loscontratantes y dispone que sólo, puede exigirse la restitu-ción transcurrido el plazo de diez días desde la entrega(arts. 2200 y 13 de la Ley N° 18.010).La misma regla se aplica cuando el _plazo es indetermi-nado.El art. 2201 establece que si no se ha pactado un plazo y se ha con-venido, en cambio, que el m utuarib restituirá "cuando le sea posible",el juez señalará un plazo, atendidas Lis circunstancias.La disposición debe entenderse derogada por el art. 13 de la L eyN° 18.010, que establece que poclráléxigirse el pago después de 10 días,contados desde la entrega, si no exiítiere plazo estipulado".Los intereses.— Se defile el interés como: "toda sumaque recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquiertítulo, por sobre el capital. En las operaciones de crédito dedinero reajustable, constituyó interés toda suma que recibeo tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital re-ajustada En ningún caso constituyen intereses las costas per-sonales ni las procesales" (árt. 2° de la Ley N° 18.010 ).Jurídicamente los intereses son frutos civiles de la cosa

prestarla El art. 64 7 reputa frutos civiles "los intereses decapitales exigibles*:Tipos de interés.— La ley distingue claramente enla actualidad, reajustes e intereses, definiendo que sólo son

Ramón: Meza Barros

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28 amón Meza Barros anual de Derecho Civil 9intereses aquellos que se devengan por sobre el capital re-ajustado. Esta distinción tiene enorme importancia, segúnlo veremos a continuación, puesto que la ley limita el mon-to de los intereses. Igualmente, en materia tributaria, engeneral, sólo constituye renta y, por lo tanto, da lugar a co-bro de impuesto, lo percibido a título de intereses, con pres-cindencia de lo recibido T por reajustes, que no constituyeingreso afecto a impuesto a la renta.En conformidad al art. 11 de la Ley N ° 18.01 0, los inte-reses para operaciones de crédito de dinero sólo puedenestipularse en dinero.En nuestro país el cobro de intereses está sujeto a la vo-luntad de las partes, con ciertos límites. Para establecer taleslímites, la Ley N ° 18.01 0 consagra el "interés corriente" quees el promedio cobrado por los bancos y las sociedades finan-cieras establecidas en Chile en las operaciones que realicenen el país. La ley entrega a la S uperintendencia de B ancos eInstituciones Fmancieras determinar dicho interés corriente,pudiendo distinguir entrel operaciones en moneda nacionalreajustables y no reajustables, o según los plazos pactados entales operaciones. Hoy día, atendiendo al tipo de operacionesbancarias autorizadas, se determinan tres tipos de interés:intereses para operaciones no reajustables en mone-da nacional a menos de 9 .0 días;intereses para operaciones no reajustables en m one-da nacional de 90 días o más; yc) intereses para operaciones reajustables en monedanacional.La Superintendencia fija también el interés promediopara operaciones en una o más monedas extranjeras o ex-presadas en dichas monedas.Los prom edios se establecen en relación con las opera-ciones efectuadas durante cada mes calendario por los ban-cos y sociedades financieras que operan- en el país. Las tasas

resultantes se publican en el D iario Oficial durante la pri-mera quincena del m es siguiente, para tener vigencia has-ta el día anterior a la próxima publicación.Para determinar el promedio que corresponda, la Su-perintendencia puede omitir las operaciones sujetas a refi-nanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza,distorsionen la tasa del mercado.Interés m áxim o convencional: No puede estipularse un in-terés que exceda en m ás de un 50 % al interés corriente querija al mig mento de la convención, ya sea qu e se pacte tasafija o vafiable. Este límite de interés se denomina interésmáximo +convencional.El Cdigo de C omercio consagt una solución coinciden-te con esta posición. El art. 79 8 establece: "La gratuidad nose presume en los préstamos mercantiles, y éstos ganarán in-tereses legales, salvo que las partes acordaren lo contrario".La L ey N° 18.010 adoptó este ultimo criterio. La gratui-dad no se presume en las operacitIles de crédito de dine-ro; salvo disposición de la ley o pacto en contrario,devengarán intereses legales (art. 12). El mutuo, por ende,es naturalmente oneroso.Tanto el pacto de intereses como el que ex ima de su pagodeberár constar por escrito (art. 14 de la Ley N ° 18.010 ).411 , Los intereses se deben sin necesidad de estipula-

ción.--En el Código Civil el contrato de mutuo es 'gratuito,Sin embargo, el m utuo de dinero queda regido hoy en .díapor la Ley N° 18.010.En conformidad a la Ley N° 18.010, art. 12: "la gratui-dad no Se presume en las operaciones . de crédito de dine-ro. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellasdevengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o'--sobre capital reajustado, en su caso".La m isma solución consagra el Código de C omercio. Elartículo 758 establece que "la gratuidad no se presume en


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30los préstamos mercantiles, y éstos ganan insalvo que las partes acordaren lo contrario".

Pago de intereses no estipulados.— Si se pagan inte-reses, aunque no se hayán estipulado, éstos no podrán re-petirse ni imputarse al capital, sin perjuicio de lo previstoen el art. 8° de la ley, esto es, que se tendrá por no escritotodo pacto de intereses que exceda el máxi o convencio-nal. M ás adelante trataremos este punto con más de talleLímite de los intereses.— Como ya vipermite estipular intereses que ex cedan el iconvencional, esto es, el interés corriente vica de la convención, recargado en un 50%jación hecha por la SuperintendenciaInstituciones Financieras.

Dentro de tales límites, en todo caso, Iplena libertad para pacta(intereses, con laréstos deben ser sólo en dinero.44. S anción por el cobro de intereses exa) En el ámbito civil:El art.,8° de la Ley N° 18.010 dispone queno escrito todo pacto de intereses que exceconvencional, y en . tal caso los intereses se rterés coriíente que rija al momento de la coEsta norma tiene hoy día, además; aplipor cuanto, el art. 19 dispone que. "se aplica

rriente en todos los casos en que las leyes uciones se refieran al interés legal o al máximEn conformidad al art. 1559 del C ódigogación es de pagar una cantidad de dinero;ción de perjuicios por -la mora está sujesiguientes:

Manual de Derecho Civil 1Se siguen debiendo los intereses convencionales, si seha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deber-se los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sinembargo, en su fuerza las disposiciones especiales que auto-ricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicioscuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo.Los intereses atrasados no producen interés.La regla anterior se aplica a toda espe cie de rentas,cánones y pensiones periódicas.En conformidad al art. 2206 del Código Civil "el inte-rés convencional no tiene más límites que los que fuerendesignados por ley especial; salvo.que, no limitándolo la ley,exceda en una mitad al que se probare haber sido interéscorriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será re-ducido por el juez a dicho interés corriente".

Con viene precisar que el llamado interés legal ha sidosustituido por el "interés corriente" (art. 19 de la LeY•N°18.010).Fmahnente, cuando corresponda devolver intereses en vir-tud de lo , dispuesto-en • esta ley, las cantidades percibidas enexceso deberán_ reajustarse en la forma señalada en el artícu-lo 3°, inciso primero,• esto es, a la tasa pactada por las partes.b) En el ámbito p enal:El cábro , de4ntereses por sobre lo que la ley permite,configura además el delito de usura. El art. 472 del CódigoPenal dispone que el que suministrare valores, de cualquieramanera quesea, , a un interés que exceda del máximo que

la ley permita estipular, será castigado con presidio o reclu-sión menores en cualquiera de sus grados.Condenado por usura un extranjero, será expulsado delpaís; y condenado como reincidente en el delito de usuraun nacionalizado, se le cancelará su nacionalización y se leexpulsará del país.

ón Meza Bai-ros

ereses legales,

os, la ley noterés máximoente a la épo-onforme la fi-e Bancos epartes tienen"tación de que •

osrse tendrá por/el m áxirlioducirán al I n _ención".ción general,el interés lo-otras dispori-bancario".ivil si la o i-indenmia=las regl )

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Ramón Meza Barros, anual de Derecho Civil 332En ambos casos la expulsión se hará después de cum-plida la pena.En la sustanciación y fallo de los procesos instruidospara la investigación de estos delitos, los tribunales aprecia-rán la prueba en c onciencia.Cabe destacar que las voces "suministrar" y "valores" usa-das por el legislador, significan que el delito no sólo puedecometerse al percibir intereses excesivos. Se puede confi-gurar el delito en toda clase de contratos, y cualquiera quesea la denominación que se dé al monto que se cobra, comopodría ser la de agregar presuntas "comisiones" o similares.45. Anatocismo.— El anatocismo es el interés de los in-tereses. En otros términos, los intereses se capitalizan o agre-gan al capital para producir nuevos intereses.N° 18.010 el art. 2210 delCódigo C ivil prohibía el anatocismo. E n verdad, ya desdeantes de la entrada en vigencia de esa ley, en materia deoperaciones de crédito de dinero, el anatocismo era una si-tuación común.El art. 9° de la Ley N° 1 8.010 dispone que "podrá esti-pularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizándo-los en cada vencimiento o renovación" consagrándose deeste modo, legalmente, el anatocismo..Lim itaciones al anatocismoLa ley determina que en ningún caso la capitalización podrá hacerse por períodos inferiores a treinta días.Del mismo modo, en conformidad al inciso final, losintereses correspondientes a una operación vencida que nohubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a m enos quese establezca expresamente lo contrario.- De esta forma, el.anatocismo constituye hoy día un elem ento de la naturale-za de las operaciones dei crédito de dinero, pero dicho ana-tocismo se refiere sólo á los intereses devengados entre el

otorgamiento de la op eración y su vencimiento, y no a losintereses que se devenguen durante la mora.Cabe h acer presente que la norma del anatocismo espropia de las "operaciones de crédito de dinero". N o seaplica, como elemento d e la naturaleza, a otros contratos,como el de co mpraventa, a me nos, claro está, que se hayapactado.Presunciones de pago de intereses y reajustes.— EnconforMidad al art. 17 de la Ley N° 18.010, "si el acreedorotorga recibo del capital, se presumen pagados los intere-ses y el reajuste, en su caso".

Es norma reproduce la dispdlción del artículo 2209 delCódigo rvil, en virtud de la cuarsi se han estipulado inte-reses y 1 mutuante ha dado carta de pago por el capital, sinexpresamente los intereses; se presumirán pagados".La resunción es simplem entelegal y, por lo que tocaa los in ereses, una consecuencia e las normas que regu-lan la imputación al pago. La imputación debe hacerse pri-meramente a los intereses y luego al capital. Si el acreedorse ha dado por recibido, pura y simplemente del capital,debe racionalmente suponerse que los intereses han sidopagados con anterioridad.El artículo 18 de la L ey N ° 18.01 0 dispone que."el xeci-bo por los intereses correspondientes a tres períodos con-secutivos de pago hace presumir que los anteriores han sidocubiertos". Esta norma se aplica también "a los recibos porel capital cuando éste se deba pagar en cuotas".Estas mismas reglas se contemplan en el art. 803 delCódigo de Comercio.Pago anticipado de la deuda.— Puede el mutuantepagar la deuda anticipadamente; con ello renuncia al be-neficio del plazo, establecido en su favor, pero con algunas

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34 amón Meza Barros anual de Derecho Civil 5limitaciones especiales, puesto que, según lo veremos a con-tinuación, el prepago no lo libera de la obligación de pa-gar los intereses hasta el final del período; obviamente, losreajustes, como es natural, se devengan sólo hasta la fechadel pago efectivo.Esta facultad de anticipar el pago requiere que las par-tes no hayan convenido lo contrario, pacto que se presu-me si se deben intereses. A demás estas normas rigen sinperjuicio del derecho de las partes de convenir otra cosa.El art. 10 de la L ey N° 18.010 dispone que los pagos an-ticipados de una operación de crédito de dinero, serán con-venidos libremente entre acreedor y deudor, alterándose deesta forma el sistema imperante hasta el año 1997, segúnseñalábamos recién, esto es, que debían pagarse igualmente los intereses, hasta el fin del plazo pactado.Esta norma (art. 10 de la Ley N.° 18.010 . ) dispone que,sin embargo, en las operaciones de crédito de dinero cuyoim porte en capital no supere el equiv alente a 5.000, unidades def om e n t o, el deudor que no sea una institución fiscahz.a.da por-741a Superintendencia de B ancos o el Fisco o el Banco Cen;tral de C hile, podrá anticipar su pago, aun contra la volunitad del acreedor, siempre que:a) Tratándose de operaciones no reajustabjies,r pagar ecapital que se anticipa . y los intereses calcula os hasta l a jfecha de pago efectivo, más la comisión de pre ago,.Dicha

intereses calculados sobre el capital que se prepaga. N o se•odrá convenir una comisión que exceda el valor de tresmeses de intereses calculados sobre dicho capital.Los p agos anticipados que sean inferiores al 25% delsaldo de la obligación, requerirán siempre del consenti-miento del acreedor.El derecho a pagar anticipadamente, en los términos deeste artículo, es irrenunciable:

Obligación eventual del mutuante de indemnizarperjuicios.— Si bien el contrato de mutuo genera obligacio-nes sólo para el m utuario, el Mutuante puede resultar obli-gado, por su parte, a consecuencia de circunstanciasposteriores a su celebracton.La obligación del mutuante consiste en indemnizar almutuario los perjuicios que experimente "por la mala cali-dad o los vicios ocultos de la - cosa prestada, bajo las condi-ciones expresadas en el art. 2192" (art. 2203).Es responsable el m utuante de los perjuicios que deri-ven de las causas apuntadas, con los requisitos siguientes:a) que la mala calidad o los vicios de la cosa probable-mente hubiesen de ocasionar 'perjuicios; b) que estas circuns-tancias hayan sido conocidas del mutuante y no declaradaspor éste; y c) que el mutuarió no haya podido conocer losvicios o la mala calidad y precaver los perjuicios.El art. 2203 concluye: "Si los vicios ocultos eran tales queconocidos no se hubiera probablemente celebrado el con-trato, podrá el mutuario pedir que se rescinda" (inc. 2°).

3. El m utuo y ot ras inst ituciom s a f inesInstituciones que tienen afinidad con el mutuo.— Tie-ne el mutuo o préstamo de consumo semejanzas con otras

:•comisión, a falta de acuerdo, no podrá excede el valor deun mes de intereses calculados sobre el capital1 tole se pre-paga. No se podrá convenir una comisión que exceda el va-lor de dos meses de intereses calculados sobre dicho capital.b) Tratándose de operaciones reajustables (pr: ejem plo, enunidades de fom ento, UT.M, e tc . ) , pague el ca.pital que se anti-cipa y los intereses calculados hasta la fecha de pago,efecti-vo,.más la comisión de prepago. Dicha com isión, a falta deacuerdo, no podrá exceder el valor de un m e s y . medio de


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36 amón Meza Barros anual de Derecho Civil 7instituciones e im porta destacar los caracteres jurídicos quede ellas lo separan.El m utuo tiene afinidad con el comodato, con el arren-damiento y con el cuasiusufructo.

50. Paralelo entre el mutuo y el comodato.— Las dife-rencias que median entre ambos contratos se resumencomo sigue:El m utuo tiene por objeto cosas fungibles; el como-dato, cosas no fungibles.El m utuo puede ser gratuito u oneroso y tendrá esteúltimo carácter cuando medie una rem uneración por el ser-vicio que el mutuante hace al m utuario y que se traduceen el pago de intereses.El com odato, en cambio, es por su esencia gratuito; siel comodatario se obliga a u na prestación cualquiera, enretribución del servicio que recibe, el contrato degenera enun arrendamiento o un contrato innominado.El mutuo e s un título franslaticio de dominio; el mu-tuario se hace dueño de la cosa prestada. El comodato esun título de mera tenencia,;el comodante conserva el do-minio y debe soportar los riesgos.En cl mutuo, el mutuario se obliga a restituir otrastantas cosas del mismo género y calidad de las que recibió;en el comodato, el comodatario se obliga a devolver la cosamisma recibida.En otros términos, el mutuario es deudor de una obli-gación de género, mientras que el com odatario lo es de unaobligación de especie o cuerpo cierto.

51. El mu tuo y el arrendamiento.— El mutuo, cuandoreviste los caracteres de un contrato oneroso, se asemeja alarrendamiento.

El que presta dinero a interés puede decirse que arrien-da su capital por un cierto tiempo y por determinado pre-cio. Pero entre el mutuo y el arrendamiento puedenanotarse algunas importantes diferencias.En el mutuo, el mutuario se hace dueño de la cosa;como se dijo, el mutuo es un título translaticio de dominio.En e l arrendamiento, el arrendatario no se convierte endueño, sino en m ero tenedor; el arriendo es un tí tulo demera tenencia.La ó bligación del mutuario es de género, porqueI .debe restituir cosas de la misma clase y calidad. El arrenda-tario debeestituir la misma c osa al término del contrato.El ri sgo de la cosa en el arren*am iento es de , cargói del arrend dor, en el mutuo a interés.el riesgo es de cargo! del mutuarlo.Por l ultimo, el m utuo es un contrato real, mientrasque el arrendamiento es un contratos consensual.52 . El znutuo y•el cuasiusufructo. e asemeja el mutuocon el cuasiusufructo. Ambos recaen sobre cosas fungibles;el cuasiusufructuario también se hace dueño y la restituciónse verifica en condiciones análogas.Sin embargo, entre am bas instituciones pueden señalar-se algunas importantes diferencias.El mutuo es siempre un contrato; el cuasiusufructo

puede tener su origen en un contrato o en un testamento.El usufructuario debe rendir caución, a menos quese le exonere por el acto constitutivo o por la ley. El mu-tuario no debe rendir caución, a menos que se obligue aello expresamente.c) Los derechos derivados del mutuo son transmisibles alos herederos del m utuario; el derecho del cua siusufructua-rio se extingue con su muerte y no pasa a sus herederos.


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38 ón Meza Barros '• • Manual de Derecho Civil 3 93 . EL DEPOSITO Y EL SECUESTR1. El depósito en g eneral y sus diversas clases

Defmición.— Define el art. 2211 el depósito: -,'Lláma-se en general depósito el contrato en que se confía una cosacorporal a una persona que se encarga de• guardarla y de Srestituirla en especie"7.La expresión depósito designa tanto el acto o- contratocomo la cosa misma depositada (art. 2211, inc. 2°).La persona que hace el depósito se llama géneralmen-te depositante; la que lo recibe se denomina, -en g eneral,depositario.Caracteres del depósito.— El depósito, a lo menoscuando tiene un origen contractual, presenta los siguien-

tes caracteres: es un contrato real y unilateral.a) El art . 2212 consagra expresamente el carácter real?del depósito: "El contrato se perfecciona por la ¿ntrega quer-el depositante hace de la cosa al d epositario".La entrega al depositario puede hacerse d cualquiermodo que le confiera la tenencia de la cosa (art. 2213,inc. 1°). Pued e aun verificarse en forma simbóli , medianteuna tradit io brevis nzanu s.Se entiende efectuada la entrega por la sola tipulaciónque atribuye a una persona e l carácter de depositario deuna cosa que tiene en su poder a cualquier otro título. Porejemplo, A da a B en comodato un automóvil convienenen que este último retenga la cosa en calidad de deposita-rio, mientras dure la ausencia del primero.

7 El art. 1915 del Código francés define el depósito, en general, comoun "acto", para comprender ciertos casos en que no tiene carácter con-tractual.

Resulta- claramente ocioso que el comodatario, en elejemplo propuesto, restituya al comodante la cosa que hade recibir, luego, en calidad de depósito. Por este motivo,el art. 2213, inc. 2°, dispone: "Podrán también convenir laspartes en que una de ellas retenga como depósito lo queestaba en su poder por otra causa".b) El depósito, como suswongéneres el comodato y elmutuo, engendra' obligaciones sólo para una de las partes.Al tiempo de perfeccionarse el contrato únicamente se obli-ga el depositario a restituir el depósito.Pero, a posteriori, puede resultar igualmente obligado eldepositante a pagar las expensas de conservación de la cosay a indemnizar los perjuicios que hay a ocasionado al depo-sitario.Pertenece, pues, a la categoría de los con tratos que ladoctrina denomina sinalagmáticos imperfectos, que el C ó-digo desconoce.

55 . Clasificaciones del depósito.— El art. 2214 disponeque "el depósito es de dos maneras: d epósito propiamentedicho, y secuestro".El depósito propiam ente tal puede ser voluntario onecesario. En el primero, la elección del depositario depen-de de la libre voluntad del depositante; en el segundo, laelección del depositario es impuesta por las c ircunstancias.El secuestro, a su turno, puede ser convencional ojudicial, según se constituya por acuerdo de las partes o pordecreto de juez.


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40 amón Meza Barros anual de Derecho Civil 12. El depósito propiam ente dicho1) Depósito voluntario

Conce pto.— El depósito voluntario se encuentra de-finido en el art. 2215: "El d e p ó s i t o p r o p i am e n t e d i c h o es un con-trato en que una de las partes entrega a la otra una cosacorporal y mueble para qu e la guarde y la restituya en es-pecie a voluntad del depositante".Objeto del depósito.— La cosa objeto del contra-to, denominada asimismo dep ósito, ha de ser corporal ymueble.El depósito propiamente tal no recae sobre b ienes raí-ces, a la inversa del secuestro que puede recaer sobre bie-nes muebles o inmuebles:El depósito.de bienes raíces es un contrato innomina-do; no cabría aplicarle, sir embargo, otras reglas que las querigen el depósito.

58. Capacidad en el depósito voluntario.— No requierela ley una capacidad especial para celebrar el contrato dedepósito; es suficiente la,capacidad general para celebrarcualquier contrato. El art . 2218 con signa este principio:"Este contrato no puedetener pleno efecto sino entre per-sonas capaces de contratár".Prevé la disposición legal citada el caso en que e l depo-sitante o el depositario séan incapaces.a) Si es incapaz el depositante, el contrato adolece denulidad; pero, conforme a la regla del art. 2218, inc. 2°, lanulidad aprovecha sólo al incapaz. El depositario contraeválidamente las obligaciones derivadas del depósito. A pe-sar de la declaración de n ulidad, el depositario contraerá"todas las obligaciones de tal" (art. 2218, inc. 2°) .

b) Si es incapaz el depositario, puede el depositante ac-cionar de diversa manera, según las circunstancias.Tendrá acción para reclamar la cosa depositada, peroúnicamente "mientras esté en poder d el depositario".En caso de haberla enajenado el depositario, sólo ten-drá acción en su contra "hasta concurrencia de aquello enque por el depósito se hubiere hecho más rico", conceptoque precisa el art. 1688.3. Todavía queda a salvo al depositante el derecho quetuviere contra terceros poseedores. Así, podrá el depositan-te, dueño de la cosa, reivindicarla contra los terceros a quie-nes el depositario la hubiere ena nado.Las acciones indicadas corres - anden al depositante "sinperjuicio de la pena que las leyes'impongan al depositarioen caso de dolo".Error en el depósito.— Co agria el art . 2216 una re-gla particular relativa a los efect l error en el contratode depósito.El error sobre la identidad de la persona de uno u otrocontratante, o acerca de la sustancia, calidad o cantidad dela cosa depositada, "no invalida el contrato" (art . 2216 ,inc. 1°).El error que padezca el depositante es inocuo. Solamen-te el error del depositario acerca de la persona del deposi-tante o el descubrimiento de que la cosa depositada leacarrea peligro, produce consecuencias jurídicas: "podrárestituir inmediatamente el depósito" (art. 2216, inc. 2° ).Prueba en el depósito voluntario.— La prueba deldepósito está sometida a reglas peculiarísimas.Deberá constar por escrito cuando la cosa depo sitadasea de un valor superior a dos unidades tributarias. L a omi-sión del acto escrito hace inadmisible la prueba testimonial.


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42 Manual de Derecho Civil 43Pero — y en ello consiste la particularidad de este con-t r a t o — a falta de acto escrito, "será creído el depositario so- -bre su palabra, sea en orden al hecho mismo del depósitó,sea en cuanto a la cosa depositada, o al hech de la restitu-

ción" (art. 2217).Obligaciones del depositario.— El dep sitario tienedos obligaciones fundamentales, una consec encial de laotra: a) guardar la cosa con la debida fideli ad; y b) res-tituirla a requerimiento del depositante.Obligación de guardar la cosa.— Tien el: deposita-rio, en primer término, la obligación de "gua t dar" la cosa.seriee siguen de esta obligación una see de irnp rtantes con-secuencias.La guarda de la cosa obliga al deposita io a emplear

la debida diligencia o cuidado. C ede el contrato-en pro-vecho del depositante y, por lo mismo, de acuerdo con lasnormas generales, el depositario es responsa le . de la cul-pa grave o lata. E l art. 2222 establece que tal s‘la respon-sabilidad que, en principio, incumbe al depo itario.Con todo, será el depositario responsabl derla culpaleve: 1°) si se ha ofrecido espontáneamente . gmetendidl•que se le prefiera a otra persona (art. 2222; 4?); y 2°) sitiene interés personal en el depósito, sea que etlelpermitausar de él en ciertos casos, sea que se le cono a'remunración (art. 2222, N° 2°).Aun pu ede el depositario ser responsabl de * la culplevísima; para ello es menester una estipulació s -expresa. Elart. 2222 previene que "las partes podrán .esti • ular que eldepositario responda de toda especie de culp. . - 4 ‹ :Se sigue como una segunda consecuen a de la ob -gación de guardar la cosa que el depositario n i tiene dercho de u sarla sin el consentimiento del deposi r te.

El art. 2220, en su primer inciso, consagra esta conse-cuencia: "Por el mero depósito no se confiere al deposita-rio la facultad de usar la cos •, depositada sin el permiso deldepositante". .. 1El permiso del depositante puede ser expreso o presun-to. Queda al arbitrio del jueicalificar las circunstancias quejustifican la presunción.Con todo, con el propósito de orientar al magistrado,la ley ha señalado algunas de estas circunstancias, como "lasrelaciones de amistad y con fianza entre las partes"(art. 2220, inc. 2°) y establecjdo que se presume más fácil-mente el permiso del depositante en el depósito de "las co- -sas que no se deterioran 'sensiblemente po r el uso"(art. 2220, inc. 3°) . Tal sería igualmente la circunstancia deque la cosa depositada hayatSido dada en préstamo de usoal depositario, en diversas o¿asioness.c) U na tercera consecuencia consagra el. art. 2223: "L aobligación de guardar la cosa comprende la de respetar lossellos y cerraduras del bulto nue la contiene".En términos más generales, el depositario no debe in-tentar conocer las cosas, cuando el depositante ha preten-dido que su naturaleza se mantenga en reserva.Prevé el art. 2224 las consecuencias de que se rompanlos sellos o fuerce la cerradura por culpa del depo sitario osin ella.Si ha habido , culpa del . depositario, "se estará a la de-claración del depositante en cuanto al número y calidad delas especies depositadas".Se presume-la culpa del, depositario en todo caso de •fractura o forzamiento (art. , 2224, inc. 2°).8 Ejemplo propuesto por Potlier.J• •


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44 amón Meza Barros anual de Derecho Civil 5Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras sin cul-pa del depositario, en caso de desacuerda , será necesariala prueba de la calidad y número de las cosas objeto del de-pósito.d) Por fin, el art. 2225 señala una última consecuenciade la obligación de guardar la cosa: "El depositario no debeviolar el secreto de un depósito de confianza, ni podrá serobligado a revelarlo". 63.. Obligación de restituir: el. depósito.— •Pesa sobre eldepositario la obligación de restituir el depósito. Tal es suobligación fundamental.Interesa sustancialmente examinar cómo y cuándo debeefectuarse la restitución. a definición: del art: 2215 estable-ce, en síntesis, que la restitución debe verificarse ,"en espe-cie a voluntad del depositante".64. Cómo debe hacerse la restitución.— Interesa exami-nar, en primer término, qué debe restituir el depositario.La cosa debe restituirse en su idéntica individualidad,esto es, en especie. De este m odo debe efectuarse la resti-tución aunque el depósito verse sobre cosas genéricas o fun-gibles.El depositario de cien sacos de trigo, por ejemplo, deberestituir exactamente el tilo que recibió y no otro, aunque

fuere de la misma calidad.El art. 2228 dispone: "E l depositario es obligado a la res-titución de la misma cosa o cosas individuales que se le hanconfiado en depósito, aunque consistan en dinero o cosasfungibles; salvo el caso del art. 2221".La cosa depositada debe restituirse con sus acceso-rios, "con todas sus accesiones y frutos" (art. 2229).c) No responde el depositario del caso fortuito; "perosi a consecuencia del accidente recibe el precio de la cosa

depositada, .0 o tra en lugar de ella, es obligado a re stituiral depositante lo que se le haya dado" (art. 2230 ).De acuerdo con el art. 2231, la obligación de resti-tuir pasa a los herederos. En el supuesto de que enajenenla cosa de buena fe, creyéndola de su causante, tiene el de-positanté acción para reclam arles el precio, si lo hubierenrecibido;' si no lo hubiereri recibido, podrá exigir, a los he-rederos a que le cedan sus acciones contra el tercera Res-ta aún'al depositante el ejercicio directo contra los tercerosde su acción de dominio.El art. 2231 dispone: "Si los herederos, no teniendo noti-cia del depósito, han vendido la 4a depositada, el deposi-:tante (no pudiendo o no querierint hacer uso de la acciónreivindiCatoria o siendo ésta inefitaz), podrá exigirles quele restituyan lo que hayan recibido'por dicha cosa, o que lecedan•las acciones que en virtud de la enajenación les com-petan". 1Debe el depositante pagas gastos de transportede la cosa que se le restituye. El art. 2232 previene: "Los cos-tos de transporte que sean necesarios para la restitución deldepósito serán de cargo del depositante". Los gastos delpago incumben, por regla general, al deudor (art. 1571).65 .` Cuándo debe efectuarse la restitución.— La restitu-ción debe hacerse "a voluntad del depositante", o sea, cuan-do éste la reclame (arts. 2215 y 2226 ; inc. 1°).La estipulación de un plazo para la restitución obligasólo al depositario; en virtud de ella "no podrá devolver eldepósito antes del tiempo estipulado" (art. 2226).La regla no rige "en los casos determinados que las le-yes expresan".Vencido el plazo pactado para la restitución del depó-sito, o cuando, sin cumplirse aún el término, peligre el de-pósito en poder del depositario o le cause peduicios, podrá


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46 amón Meza Barraséste exigir del depositante que disponga de la cosa. `1( si e1depositante no dispone de ella, podrá consignarsea sus ex-pensas con las formalidades legales" (art. 2227; inc; 2°).Depósito irregular.— Se llama depósito Irregular.aquel en que el depositario, en lugar de la misma.cosa que_ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo género y.calidad." El depositario no es ya deudor de u na especie o .cuer-po cierto sino de una cosa genérica. Al igual que el mutua-rio, se hace dueñ o de la cosa y el depósito irregular, portanto, es un título translaticio de dominio.Es el caso de los depósitos de dinero que se hacen en ,los bancos e instituciones de ahorro. En verdad, esta formadel depósito, que a través del texto de la ley se presentacomo una excepción, es la forma m ás común del contratoy su im portancia supera con creces, al depósito ordinario.El art. 2221 prescribe que en el depósito de dinero, si nose hace en arca cerrada cuya llave tenga el depdsitante, o conotras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractu-ra, "se presumirá que se permite emplearlo, y ti . depositario--.;será obligado a restituir otro tanto en la misma l moneda".Depósito irregular y mutuo.— La semejanza entre elmutuo y el depósito irregular puede llegar al punto de unacabal identidad.El banco o la institución de aho rro que recibe depósi-tos de dinero se encuentra prácticamente en la m isma si-tuación que si los hubiera recibido en préstamo, máximesi por dicho dinero paga un interés.Tanto es así que la Ley N° 18.010, en su art. 1°, define ,como "operaciones de crédito de dinero" aquellas en queuna de las partes entrega una cantidad de dinero (clientedel banco en este caso) y la otra, se obliga a pagarla en un

Manual de Derecho Civil 7momento distinto de aquél eri l que se celebra la convención(banco en este caso).La diferencia teóricamente, estriba en que el préstamo_supone un plazo pendiente en el cual no puede demandar-se la restitución,- en tanto que en el d epósito debe efectuarsecuando el depositante lo requiera.Pero esta diferencia es merame nte accidental y desapa-rece cuando se ha establecido que el depositante no podráexigir la restitución sino al cabo de cierto plazo, como su-cede con los depósitos de ahorro.68. Aplicación al depósito de las reglas de los arts. 2181a 2185.— El art. 2233 hace aplicables al depósito las normasde los arts. 2181 a 2185 que rigen el comodato.La restitución debe hacerse al depositante o a quientenga derecho para recibir en, su nombre.Si el depósito lo efectuó un incapaz que usaba de la cosacon autorización de su representante legal, la restituciónpodrá efectuarse válidamente al incapaz mismo.Cesa la obligación . de. restituir Si el depositario des-cubre que la cosa le pertenece pero, si el depositante le dis-puta el dominio, deberá restituir, a menos de probar brevey sumariamente su derecho de propiedad.No p uede el depositario retener la cosa para seguri-dad de los créditos que tenga' contra el d epositante, salvoen el caso del art. 2235. -No es lícito al depositario suspender la restitución,a pretexto de que la cosa no pertenece al depositante, sal-vo que la cosa se embargue judicialmente en sus manos, ohaya sido perdida, hurtada o robada, o se trate de armasofensivas o de otra cosa de que sepa que se trata de hacerun uso crim inal, o si el depositante ha perdido el juicio ycarece de curador.


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Obligaciones del d'epositante,- El depositante nocontrae inicialmente ninguna obligación. Puede resultarobligado, sin embargó, a pagarlos gastos de conservaciónde la cosa en que el depositario haya incurrido y los perjui-cios que haya ocasionado 1 11 tenencia.El art. 2235 dispone ."El depositante debe . indemnizaral depositario de las expensas que haya h echo para la con-servación de la cosa, y que probablemente hubiera hechoél mismo, teniéndola en su poder; como también de los per-juicios que sin culpa suya le haya ocasionado el depósito".Derecho de retención-del-depositario.- Para garan-tía de las indemnizaciones que se le deban por los gastosde conservación efectuadós y por los perjuicios sufridos, eldepositario goza del derecho legal de retención.Ningú n otro crédito del depositario justifica la reten-ción. Puede hacer valer este derecho "sólo en razón de lasexpensas y perjuicios de .que habla el siguiente artículo»(art. 2234).

2) Depósito necesario71. Concepto, El depósito propiamente tal se denomina necesario cuando la elección del depositario no depen-

de de la libre voluntad del depositante, sino que es dictadao impuesta por las circunstancias.El art. 2236 dispone: "El depósito propiamente dicho sellama necesario, cuando la;elección de depositario no depen-de de la libre voluntad del depositante, como en el caso deun incendio, ruina, saquéo u otra calamidad semejante".No se piense, sin embargo, que en el depósito necesa•rio no sea indispensableá voluntad concurrente de las partes; el depósito porque' es necesario no deja de ser un

contrato.‘ Solamente las circunstancias determinan que eldepositante se vea obligado a confiar el depósito a quienbuenamente quiera hacerse cargo del mismo.Estas desgraciadas circunstancias que determinan el de-pósito:influyen decisivamente en sus efectos.72.-Peculiaridades del d epósito necesario.— El depósitonecesario, en general, "está sujeto a las mism as reglas queel voluntario" (art.•2240).Sin elnbargo, se le aplican reglas especiales en cua ntoa la prueba ya la responsabilidad que cabe al depo sitario.a) Lal premura con que se hace pósito imposibilitaal depositante para procurarse una . ba escrita del con-trato; como consecuencia, no se api an las limitaciones dela prueba testimonial para acredita= hecho del depósito,la naturaleza, calidad y cantidad de 1s cosas depositadas.El art. 2237 establece: "Acerca-depósito necesario es1 4admisible toda especie de prueba".b)• L a responsabilidad del depositario, que en el depó-sito voluntario alcanza sólo h asta la culpa grave, salvas lasexcepciones legales, en el depósito necesario "se ex tiendehasta la culpa leve" (art. 2239).73. Depósito necesario de que se hace cargo un inca-p a z .— La precipitación que im primen las circunstancias, im-

pide al depositante cerciorarse de la capacidad deldepositario. La aplicación de la regla general del art. 2218dejaría al depositante en una situación desmedrada ante eldepositario incapaz.Por este motivo el art. 2238 dispone: "El depósito nece-sario de que se hace cargo un ad ulto que no tiene la libreadministración de sus bienes, pero que está en su sana ra-.zon, constituye un cuasicontrato que obliga al depositariosin la autorización de su representante legal".


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50 amón. Meza BarrosEl incapaz contrae las obligaciones propias:del deposi-tario, independientemente de su voluntad, porque la ley selas impone.74. Depósito de efectos en hoteles y posadas.— Elart. 2241 asimila al depósito necesario el que hace el pasa-jero de sus efectos en poder del posadero o sus dependien-tes 9 . "Los efectos que el que aloja en una posada introduceen ella, entregándolos al posadero o a sus dependientes, semiran como depositados bajo la custodia del posadero. Estedepósito se asemeja al necesario y se le aplican los arts. 2237y siguientes".Las m ismas reglas se aplican "a los administradores de.fondas, cafés, casas de billar o de bañ os, y otros estableci-mientos semejantes" (art. 2248).75.. M odalidades de esta clase de depósito.— Somera-mente he aquí las modalidades de esta clase de depósito:El posadero o administrador de fondas, .cafés, etc.,es responsable de todo daño que se cause al cliente en losefectos entregados, por culpa suya o de sus dependientes,o de los extraños que visiten la posada, y hasta de los hur-tos y robos (art. 2242).El posadero es igualmente obligado a la seguridadde los efectos que el alojado conserva alrededor de sí. R es-ponde del daño causado o del hurto o robo com etido porlos sirvientes de la posada, o por personas extrañas que nosean familiares o visitantes del alojado (art. 2243).e) El viajero que trajere consigo efectos d e gran valor,

de los que no entran ordinariamente en el equipaje de per-sonas de su clase, deberá hacerlo saber al posadero, y aun9 Es el "dépot d 'hotel lerie" del derecho francés.

1 smostrárselos si lo exigiere; para que emplee especial cuida-do en su custodia; si así no lo hiciere, podrá el juez desecharsus demandas por su pérdida, hurto o robo (art. 2245).El alojado que se quejarle daño, hurto o robo debe-rá probar el número, calidad y valor de los efectos desapa-recidos. .Com o son aplicables las reglas del depósito necesario,no rigen las limitaciones a láTrueba testimonial. Sin em-bargo, la ley establece una importante excepción: "E l juezestará autorizado para rechazar la prueba testimonial ofre-cida por el demandante, cuando éste no le inspire confian-za o las circunstancias le pareican sospechosas" (art 2244,inc. 2°).Si el daño, hurto ó robo fueren en algún modo imputa-bles al pasajero .o alojado, "será absuelto el posadero" (art. 2246).eCesa toda responsabilidad del posadero, "cuando seha convenido exonerarle de ella" (art. 2247), o el daño pro-viene de caso fortuito, "salvo que se le pueda imputar a cul-pa o dolo" (art. 2242).

3. El sluestro76. Concepto.— El secuestro es una especie de depósitoen poder de un tercero de uria cosa que dos o más perso-nas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca desus respectivos derechos. El secuestro es, por consiguiente,una medida conservativa o de precaución.Ha definido esta variedad: de depósito el art. 2249: "El

secuestro es el depósito de una cosa.que se disputan dos omás individuos, en manos de otro que de be restituirla al queobtenga una decisión a su favor".El depositario recibe la denominación especial de se-cuestre (art 2249, inc. 2').

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532 Ramón Meza BarrosClases de secuestro, El secuestro puede ser convencional o judicial.Secuestro convencional es aquel que se constituye poun acuerdo de voluntad de las personas que se disputan elobjeto litigioso (art. 2252, inc. 2°).Secuestro judicial es aquel que se constituye por decre-to de juez (art. 2252, inc. 3°).Regias a que está sometido el secuestro.— El secues-tro está sometido a las reglas generales del depósito, conalgunas ligeras variantes, y a las normas del Código de Pro-cedimiento Civil, si se trata de un secuestro judicial.El art. 2250 dispone: "Las reglas del secuestro son las

mismas que las del depósito propiamente dicho, salvo lasdisposiciones que se expresan en los siguientes artículos yen el Código de En juiciamiento".El depositante contrae con el secuestre las mismasobligaciones que en el dépósito propiamente dicho, "porlo que toca a los gastos y daños que le haya causado elsecuestro" (art. 2253).79. Diferencias entre . él-secuest ro y el depósito propia-m e n t e d ic h o . — Median entre el secuestro y el depósito pro-piamente dicho algunas diferencias notables."Pueden lonerse -en secuestro no sólo cosa muebles,sino bienes raíces" (art. 241). E l depósito puede tener porobjeto únicamente bienes muebles.En el depósito propiamente dicho el depositario deberestituir la cosa "a voluntad del depositante" (art. 2226); durael depósito de la cosa "hasta que el depositante la pida"(art. 2227).El secuestre no puede restituir la cosa y exonerarse delcargo, "mientras no recaiga sentencia de. adjudicación pa-sada en autoridad de cosa juzgada (art.-- 2256).

Manual de Derecho CivilEn otros términos, la restitución no es posible sino unavez terminada definitivamente la contienda.Antes de la sentencia puede cesar el secuestro "por vo-Imitad unánime de las partes, si el secuestro fuere conven-cional, o por decreto de juez, en el caso contrario(art. 2256, inc. 2°).Podrá, asimismo, exonerarse al secuestre del cargo "poruna necesidad imperiosa" de que debe dar cuenta a los de-positantes o al juez "para que dispongan su relevo".c) El depo sitario debe restituir al depositante o a quientenga derecho a recibir en su nombre (arts. 2181 y 2233).El art. 257 dispone que, dictada cutoriada la sentencia, "debé el secuestre restituir el d ' sito al adjudicatario".

I89 ., Derechos y facultades del secuestre.— Los arts. 2254y 2255 cónsignan dos imp ortantes reglas relativas a los de-rechos del secuestre y a las facultalls que le confiere estacalidad.En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, "po-drá el secuestre reclamarla contra toda persona, inclusocualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin elconsentimiento del otro, o sin decreto del juez, según elcaso fuere" (art. 2254).El secuestre de un inmueble tiene, relativamente asu administración, "las facultades y deberes de m andatario,y deberá dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario"- (art. 2255).

8 1 . - E.1 s e c u e s t r o ju d i c i a l .— El secuestro judicial, como sedijo, se constituye por decreto de juez y se sujeta, además,a las reglas del C ódigo de Procedimiento Civil.Reglanienta el Código de Procedimiento Civil, por depronto, las circunstancias que hacen procedente el secues-tro judicial al ocuparse de las medidas precautorias.


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54 Ramón Meza BarrosEl art. 290 de dicho cuerpo de leyes previene que, paraasegurar el resultado de la acción, puede el demandan te,en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contes-tada la demanda, solicitar, entre otras medidas de seguri-

dad, "el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda".Procede el secuestro en los siguientes casos:cuando se reivindica una cosa c orporal mueble y hu-biere motivo de temer que se pierda o deteriore en. manosdel poseedor (arts. 901 del C. C ivil y 291 del P. C ivil).cuando se entablan otras acciones con relación a cosamueble determinada y haya motivo de temer que se pierdaen manos de la persona que, sin ser poseedora, tenga la cosaen su poder (art. 291 del C . de P. Civil).• De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo quedispone el art. 2251, el secuestro judicial recae sólo-sobre bie-nes muebles. Solamente el secuestre convencional- puede re-caer, indistintamente, sobre bienes muebles o raíces.--Se aplican al secuestro judicial las reglas del. Código deProcedimiento C ivil relativas al depositario . de bienes em-bargados (art. 292 del C. de P. C ivil).El secuestre, en consecuencia, tiene la administracióndé los bienes secuestrados (art 479 del C. de Civil). Po-drá vender, con autorización judicial, los bienes , sujetos acorrupción, o susceptibles de un próximo deterioro, o cuyaconservación sea difícil o muy dispendiosa. (art. 483 del C .de P. C ivil).Luego que cese en el cargo, deberá rendir cuenta desu gestión, en la forma establecida para los guardadores, sinperjuicio de que el tribunal pueda ordenarle rendir cuen7tas parciales (art.. 514 del C. de P. Civil).Tiene el secuestre derecho a una remuneración que fija-rá el juez, teniendo en consideración la responsabilidad y tra-bajo que el cargo le haya impuesto (art. 516 del C . de P. Civil);

Capkillo IICONTRATOSACCESORIOSO DE GARANTIA

1. IDEAS GE NERALES SOBR E EL CREDITO CIVIL82. El derecho de- prenda• general de los acreedores.-El deudor que se obliga compromete la integridad de supatrimonio. Los acreedores pueden pe rseguir la ejecuciónde sus créditos sobre todos los bienes del deudor, presen-tes o futuros, raíces o muebles, exceptuados los inembar-gables (art. 2465)10.La ejecución recae sobrg los bienes presentes, esto es,los que pertenecen al deudqr al tiempo de obligarse. Perotales bienes no quedan definitivamente comprometidos; res-ponden de las obligaciones contraídas mientras permanez-can en el patrimonio del deudor.Los bienes que el deudorha enajenado escapan a la per-secución de los acreedores, salvo que éstos, por medio delejercicio de la acción adecuada, logren reintegrarlos al pa-trimonio del enajenante.En compensación, la ejecución recae también sobre losbienes futuros, o sea, aquellos que el deudor adquiera des-pués de_que contrajo la obligación.En suma, los acreedores pueden perseguir el pago de

sus créditos en el patrimonio todo del deudor, tal como estáconstituido al tiempo de la ejecución.1 ° Véase De las obligaciones ,N° 279 y sgtes.

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56 amón Meza Barros83 . Imperfecciones del derecho de prenda general.-

Resulta de lo expuesto que el derecho de prenda generalno brinda a los acreedores sino una garantía . relativa; "valeexactamente lo que vale el patrimonio del deudor"1.El deudor que se o bliga no abdica de la facultad de dis- -poner de sus bienes, ni de contraer nuevas obligacionei Enprincipio, los acreedores no tienen . derecho para interve-nir en la gestión patrimonial del deudor.El acreedor -de credere, creditum - cree en la buena fe deldeudor, confía en su lealtad Para cumplir -los compromisosque contrae en su favor.De este modo, el patrimonio del deudor puede experi-mentar alternativas, sea por lá enajenación de bienes, seapor el hecho de contraer nuevas obligaciones.El derecho de prenda general, en resumen, co nstituye':.una garantía para los acreecores en la medida de la solven-.

Josserand, "Cours de droit positif francais", t. II, N° 650.1 2 Véase "D e las obligaciones", N° 444 y sgtes.

Manual de Derecho CivilCon las medidas conservativas o de precaución preten-

den los acreedores impedir que los bienes del deudor semenoscaben, deterioren o enajenen.La acción oblicua o subrogatoria tiende a incrementarel patrimonio del deudor, mediante el ejercicio de derecho ssuyos, que éste negligentemente deja de ejercitanPor medio de la acción pauliana o revocatoria, tratanlos acreedores de reintegrar al patrimonio del deudor bie-.nes que este hizo salir fraudulentamente, provocando suinsolvencia o acrecentando una insolvencia anterior.85. La garantías.- Los riesgos qu ara el acreedor sig-nifica la insolvencia del deudor se a noran cuando ha te-nido la precaución de obtener adecuadas g arantías.Las garantías encaminadas a asegurar el cumplimientode las obligaciones pueden revestir variadas formas.Las más importantes garantíasdecen a la denomi-ilnación genérica de cauciones. E l art. ' - ' las define y expre-sa que caución es "cualquiera obligación que se contraepara la seguridad de otra obligación propia o ajena". Ladisposición señala como ejem plos la fianza, la prenda y lahipoteca.F'ero las garantías pueden adoptar muchas otras formas.Constituye una importantísima garantía la solidari- 'dad pasiva, puesto que permite al acreedor reclamar el pagoíntegro de su crédito de cada uno de los varios deudores.

La cláusula penal es otra importante garantia y co-rresponde estrictamente al concepto de caución que seña-la la definición del art. 46. Por la cláusula penal se estipulaque el deudor o un tercero pagarán una pena en caso deno cumplirse la obligación principal o de retardarse el cum-plimiento.El razonable temor de incurrir en la pena inducirá aldeudor a cu mplir fielmente la obligación; si la pena se la

cia del deudor.84. Derechos auxiliares del acreedor. -.Tienen' los acree-dores vital interés en que no se m enoscabe el patrimoniodel deudor, en términos que hagan ilusoria la garantía dela prenda general.Como lógica consecuencia de este interés, la ley dota álos acreedores de un conjunto de recursos para velar porla integridad del patrimonió del deudor con miras a la rea-lización ulterior de los bienes que lo integren.Tal es la razón de ser y la finalidad que persigue el con-junto de derechos denom inados derechos auxiliares delacreedor".

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58 Ramón Meza Manual de Derecho Civil 59impone un tercero, cuenta el acreedor, ademá s, con los bie;nes de éste para hac erla efectiva.La a nticresis "es otra garantía por la que se entregaal acreedor un bien raíz para que se pague con sus fruto?.Especial mención merece el derecho legal de reten-ción que, como indica su nombre, autoriza a una personapara conservar en su poder un bien que debe restituir,mientras no se efectúen determinadas prestaciones en sufavor.

Esta enumeración no comprende todas las garantías, todavía se pue-den señalar las siguientes:La indivisibilidad de pago de que trata el N° 3 ° del art. 1526 esuna eficaz garantía para el acreedor. El causante y su acreedor convie-nen que la obligación pueda reclamarse íntegramente a los herederos;a falta de tal estipulación, cada heredero deberá pagar la deuda a pro-rrala de su cuota hereditaria.Las arras dadas en prenda de la celebración del contrato, queotorgan a las partes la facultad de retractarse, perdiendo las arras él con-tratante que las dio, y el que las recibió, restituyéndolas dobladas, cons-tituyen igualmente una garantía.

86. Garantías personales y reales.- Las garantías puedendividirse en dos g randes grupos: personales y reales.a) L as garantías personales se caracterizar porque elacreedor dispone de otro patrimonio, además del patrimo-nio del deudor, para perseguir el cumplimientó de la obli-gación.. En la fianza, típica garantía de esta índole, el acreedorpuede ejecutar su crédito en el patrimonio del deudor prin-cipal y del fiador. Dispone, puede decirse, de dos derechosde prenda general.El fiador es un- deudor subsidiario; goza del bene ficiode excusión para exigir que el acreedor persiga primera-mente al principal deudor. Por esto, más eficaz com o ga-rantía que la fianza es la solidaridad pasiva.

Frente al acreedor, el deudor solidario es un deudor di-recto; no goza del beneficio de excusión y el acreedor, porlo tanto, puede demandar el pag o total de su crédito a cual-' quiera de los deudores solidarios,- indistintamente.La cláusula penal es, también, una garantía personal.Si se constituye por el propio deudór, inducirá a éste a cum-plir para no incurrir en la pena. Cua ndo la pena se le im-pone a un tercero, pone un nuevo patrimonio al alcancedel acreedor y tiene un notable parentesco con la fianza.Las garantías personales_aleján la posibilidad de que elacreedor quede impago; no le perjudica la insolvencia deldeudor mientras permanezcan solventes los demás obligados.b) Pero m ás eficaces son las., garantías reales. Se carac-terizan porque afectan determinados bienes al cumplimien-to de la obligación. Las garantías reales más importantes ytípicas son la prenda y la hipoteca.Estas garantía

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