Cuerpo Facultativo de Conservadores de Museos
48
1 Cuerpo Facultativo de Conservadores de Museos 1
Transcript of Cuerpo Facultativo de Conservadores de Museos
1
Cuerpo Facultativo de Conservadores de Museos
1
XPPOLI
Texto escrito a máquina
TEMA 1.14 El contrato: concepto y clases. Elementos de los contratos. . Elcomodato. El depósito. El seguro.
2
Título de encabezado Texto del subtítulo aquí
Para empezar ahora mismo, pulse el texto de cualquier marcador de posición (como
este) y empiece a escribir para reemplazarlo por el suyo.
¿Quiere insertar una imagen de sus archivos o agregar una forma, un cuadro de texto o
una tabla? ¡Adelante! En la pestaña Insertar de la cinta de opciones, pulse la opción que
necesite.
Para empezar ahora mismo, pulse el texto de cualquier marcador de posición (como
este) y empiece a escribir para reemplazarlo por el suyo.
¿Quiere insertar una imagen de sus archivos o agregar una forma, un cuadro de texto o
una tabla? ¡Adelante! En la pestaña Insertar de la cinta de opciones, pulse la opción que
necesite.
“En esa misma pestaña, encontrará otras
herramientas aún más fáciles de usar, con las que
podrá agregar hipervínculos o insertar comentarios”.
2
Los contratos son aquellos negocios jurídicos donde las
declaraciones de voluntad libremente emitidas por las partes
cumplen los presupuestos de forma y fondo necesarios para la
producción de un efecto jurídico, normalmente patrimonial,
reconocido por el Derecho.
¿Sabemos realmente lo que es un contrato?
No contiene el Código Civil expresa definición del contrato,
limitándose a indicar el artículo 1254 Código Civil, que "el contrato
existe desde que una o varias personas consienten en obligarse,
respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio",
lo que explica la necesidad de acudir a una fórmula descriptiva para
definir el mismo.
No obstante, la redacción del citado artículo es lo suficientemente
clara como para despejar toda duda no sólo en cuanto a su
nacimiento, sino también en cuanto a su efecto jurídico principal,
como es, el crear una obligación de dar o hacer algo; lo que, a su vez,
explica la afirmación de que el contrato tiene un contenido
normalmente patrimonial. Además, se dice que el contrato es fuente
de obligaciones, pues lo pactado entre las partes por medio de
contrato obliga a éstas a su exacto cumplimiento como si de Ley se
tratase, "los contratos tienen fuerza de ley entre las partes" ( artículo
1091 CC ).
¿Pueden obligarme a contratar?
Elemento esencial del contrato, se dice que el mismo está regido por
la autonomía de la voluntad en la medida que no sólo su validez
emana de la voluntad común de las partes, sino también su propio
contenido. Este principio, consagrado por el artículo 1255 del Código
Civil cuando afirma que "los contratantes pueden establecer los
pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre
3
que no sean contrarios a las leyes, la moral, ni al orden público",
constituye el núcleo central de la noción de "negocio jurídico" pues,
en definitiva, el contrato no es otra cosa más que un negocio jurídico
bilateral, productor de obligaciones.
Únicamente sometido a los límites establecidos en la Ley, afirma el
Tribunal Supremo en, entre otras, la sentencia de 19 de septiembre
de 1997, que "el artículo 1255 consagra el principio de libertad
contractual, que permite por la simple voluntad de las partes
contratantes, la modificación normativa de cualquier clase de
contratos, estableciéndose dicho principio con carácter imperativo
siempre que la referida voluntariedad contractual no afecte o sea
contraria a la Ley, a la moral, ni al orden público".
Distinta de la libertad contractual se presenta la libertad de contratar,
aunque ambas son expresión del principio de la autonomía de la
voluntad, referida esta última a la propia libertad del individuo en la
decisión de contratar o no hacerlo; la primera implica que, además,
éste no tiene por qué acogerse a las formas contractuales reguladas
por la Ley.
Si la voluntad es la base de todo contrato, su eficacia depende de su
exteriorización, libre y con pleno conocimiento de sus efectos, por
parte de los sujetos que se proponen contratar, quienes, además de
ser varios (a excepción de los supuestos admitidos de
autocontratación, deberán tener capacidad general para contratar y,
en su caso, la especial exigida para cierto tipo de contratos.
Efectivamente, la común intención de las partes en obligarse a través
del contrato es lo que dota al mismo de plena eficacia; por eso, el
sujeto que se obliga debe tener además capacidad para obligarse.
No cabe confundir las incapacidades con las "prohibiciones para
contratar" que, por imposición de la Ley, alcanzan a ciertas personas
y que normalmente atienden a razones de moralidad fundadas en el
tipo de vinculación existente entre aquella a la que afecta la
prohibición y el objeto del contrato o la persona con quien se pretende
contratar.
4
El Código Civil establece límites en numerosos artículos a la libertad
de contratación, constituyendo uno de los principales la distinción
entre el "Derecho voluntario" ("ius dispositivum"), que libremente
puede alterarse por las partes, y el "Derecho necesario" ("ius cogens"),
sobre el que no cabe pacto alguno por disposición de la Ley, la moral
o el orden público.
¿Cuándo es válido un contrato?
El contrato debe reunir ciertos elementos para desplegar plenos
efectos, pudiendo distinguir entre los llamados elementos
esenciales, naturales y accidentales del contrato.
• Los elementos naturales son aquellos que normalmente prevé cada
tipo de contrato.
• Los elementos accidentales son aquellos que expresamente
establecen e incorporan al contrato las partes en virtud del principio
de la autonomía de la voluntad.
• Los elementos esenciales son aquellos sin los cuales no puede
existir el contrato: consentimiento, objeto, causa y, en ocasiones, la
forma de su otorgamiento.
Consentimiento.
Partiendo de que la voluntad constituye el principal de los elementos
del contrato, en ocasiones, la propia Ley exige una capacidad
específica para celebrar ciertos contratos, convirtiéndose entonces
esta peculiaridad en un elemento esencial más a cumplir
Para que el contrato sea eficaz, deber ser válido y la voluntad haberse
emitido libre y conscientemente, y la falta de cualquiera de estos dos
presupuestos determina la aparición de "vicios del consentimiento",
5
que pueden afectar bien a la propia declaración de voluntad, bien a la
formación de la misma.
La divergencia entre la voluntad declarada, o externa, y la realmente
querida, o interna, podrá ser consciente o inconsciente, produciendo
muy diversos efectos. En caso de divergencia inconsciente, donde
existe un mero error en la declaración, tienen declarado Doctrina y
Jurisprudencia que debe prevalecer la voluntad interna en atención a
la buena fe del que sufre el error y a la necesidad de velar por la
seguridad del tráfico jurídico.
De otro lado, los supuestos de divergencia consciente admitidos van
desde la declaración emitida sin seriedad, pero sin intención de
engañar (donde también debe prevalecer la voluntad interna);
pasando por la "reserva mental", donde se emite una declaración con
la intención, no necesariamente maliciosa, de hacer creer a la
contraparte que verdaderamente se tiene esa voluntad (donde se
impone la voluntad declarada, salvo cuando la reserva mental fuera
conocida por la otra parte); hasta la simulación, donde ambas partes,
conscientemente y de común acuerdo, deciden, con fines de engaño,
aparentar un negocio inexistente (simulación absoluta) o existente
(en la simulación relativa) pero distinto al realmente querido (ejemplo
típico es el de la simulación de una donación bajo la apariencia de
una compraventa con precio simbólico).
Los vicios que afectan a la propia formación de la voluntad son
aquellos que directamente afectan a los elementos estructurales de
la misma y suponen bien la falta de libertad (como en la violencia, o
coacción física, y la intimidación, o "vis moral") o bien la falta de
conocimiento (así, en el error y el dolo).
Finalmente, recordar que la Doctrina científica y la Jurisprudencia
"vienen exigiendo sin fisuras que el concurso de la oferta y la
aceptación, como requisitos indispensables para la aceptación del
contrato, han de contener todos los elementos necesarios para la
existencia del mismo, y coincidir exactamente en sus términos,
6
debiendo constar la voluntad de quedar obligados los contratantes,
tanto por la oferta propuesta, como por la aceptación correlativa a la
misma" ( STS (Sala Primera, de lo Civil) de 30 Mayo 1996 Nº rec.
3233/1992 ).
Elementos del contrato:
Objeto.
El objeto del contrato viene integrado por las cosas y servicios que
son materia de las obligaciones de dar o de hacer, aunque, en su
sentido más técnico, el principal objeto del contrato es la propia
obligación que por éste se constituye entre las partes. La validez del
objeto depende de que éste sea real, lícito y determinado o
determinable. El objeto no real, puede determinar la existencia de
simulación, pero que sea real no significa que deba existir al
momento de contratar.
El Código Civil admite, a salvo las prohibiciones que expresamente
se establecen, la validez del pacto que recae sobre cosas futuras, es
decir, aquellas que "si bien en el momento de la perfección no existen,
las partes pactan sobre él en la confianza de que llegará a tener
existencia" ( STS (Sala Primera, de lo Civil) de 11 Mayo 1998 Nº rec.
698/1994 ), por ser previsible, con arreglo al curso normal de los
acontecimientos, que ésta llegue a tenerla (ejemplo típico de
contratación sobre cosa futura lo constituye la compraventa de
vivienda sobre plano). Asumiendo entonces las partes el
compromiso de realizar además cuantos actos sean necesarios para
que la cosa llegue a tener existencia, incluyendo la omisión de toda
conducta que ponga en peligro la misma.
Además de las cosas y servicios imposibles (artículo 1272 del Código
Civil), deben quedar excluidos del ámbito contractual las cosas que
están fuera del comercio de los hombres.
7
El objeto debe quedar perfectamente determinado desde el
otorgamiento del contrato o bien ser fácilmente determinable a
través de criterios preestablecidos, ya dependan o no de la voluntad
de las partes o, incluso, de un tercero (artículos 1273, 1447, 1448 o
1690 del Código Civil).
Causa.
El último elemento esencial establecido por el artículo 1261 del
Código Civil es la causa sobre la que se impone una concepción
objetivista en nuestro Derecho, pues es definida como la función
económico-social pretendida por las partes, con independencia de
los motivos que las llevaron a su otorgamiento. Dice el Tribunal
Supremo, entre otras, en las sentencias STS (Sala Primera, de lo Civil)
de 4 Mayo 1987 LA LEY 2724/1987 y STS (Sala Primera, de lo Civil)
de 8 Febrero 1996 Nº rec. 2280/1992, que "el artículo 1274 del Código
Civil al concretar que en los contratos onerosos se entiende por
causa para cada parte contratante, la prestación o promesa de una
cosa o servicio por la otra parte, no da un concepto de la misma, sino
que la especifica con sentido objetivo para los contratos de igual
clase significando el fin que persigue, ajeno a la nueva intención o
subjetividad que significan los móviles, acogibles sólo cuando sean
reconocidos por ambas partes contratantes y exteriorizados por su
relevancia". La causa, además de verdadera, habrá de existir y ser
lícita, aunque esto se presume, salvo prueba en contrario (artículos
1275 y 1277 del Código Civil).
Forma.
Finalmente, la forma se constituye también en elemento esencial de
ciertos contratos, pues, con carácter general "los contratos serán
obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado,
siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su
validez" (artículo 1278 CC o artículo 51 del Código de Comercio). Por
ello, no sólo el pacto escrito, sino también el verbal, produce plenos
8
efectos vinculantes para las partes en nuestro ordenamiento jurídico.
Y, a salvo los concretos supuestos previstos por Ley de otorgamiento
de escritura pública, también el documento privado, otorgado sin
intervención de fedatario alguno, tiene fuerza de ley para los
contratantes. En cualquier caso, si la ley exigiere otorgamiento de
escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones
propias de un contrato, también podrán las partes exigirse la misma
recíprocamente "desde que hubiere intervenido el consentimiento y
demás requisitos para su validez" (artículo 1279 del Código Civil).
¿Cualquier contrato produce efectos?
Desde que se da el concurso de voluntades sobre el objeto y la causa,
el contrato es obligatorio; esto es lo que se conoce como principio de
obligatoriedad de lo pactado del que, a su vez, se deriva el de la
irrevocabilidad del contrato, pues su validez y cumplimiento nunca
puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (artículo 1256
Código Civil). No obstante, este principio encuentra excepciones,
pues además del nuevo pacto de las partes para dejar sin efecto lo
pactado, en ocasiones, por Ley o porque así se hubiera pactado, se
concede a uno de los contratantes la facultad de desvincularse del
contrato.
Finalmente, efecto común a toda modalidad contractual es que su
obligatoriedad se extiende a todas las consecuencias que, aún no
pactadas, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso
y a la ley (artículo 1258 del Código Civil) y también el incumplimiento
de estas consecuencias puede ser sancionado por los Tribunales.
La ausencia de todos o alguno de los elementos esenciales
determina la inexistencia misma del contrato, pero la ausencia de
sólo alguno o algunos de ellos acarrea muy diversas consecuencias.
Así, podemos hablar de nulidad absoluta del contrato cuando falta
algún elemento esencial o bien reúna tales elementos, pero se haya
otorgado en contra de lo dispuesto por la Ley, imperativa o prohibitiva
9
(artículo 6.3 del Código Civil). El negocio nulo de pleno Derecho no
produce efecto alguno. Por su parte, la anulabilidad faculta a las
partes a dejar sin efecto el contrato que reúne los elementos
esenciales pero éstos adolecen de alguno de los vicios que lo invalida
con arreglo a la Ley (artículo 1300 CC). Finalmente, cuando la
irregularidad procede de la existencia de perjuicio para las partes o
para terceros, se produce la rescisión del contrato frente a la
ineficacia sobrevenida por circunstancias posteriores o por facultad
concedida a las partes, en que se produce su revocación o resolución.
¿Cuántos tipos de contratos existen?
Por los requisitos necesarios para su validez los contratos se pueden
clasificar en consensuales (conforme a la regla general, se
perfeccionan por el mero consentimiento, artículos 1254 y 1258 del
Código Civil), reales (exigen la entrega de una cosa, en el préstamo
se exige la entrega de la cantidad de dinero para generar la obligación
del prestatario de devolverla; en el depósito la de la cosa depositada
para conservarla y devolverla) y formales (cuando exigen el
otorgamiento de forma específica por Ley o por pacto).
Por su causa, los contratos pueden ser remuneratorios (en
remuneración a un servicio ya prestado), onerosos (que persiguen la
equivalencia entre los beneficios y las obligaciones asumidas por las
partes) y gratuitos o lucrativos (donde únicamente existe beneficio
para una de las partes).
Finalmente, cabe distinguir entre los contratos típicos, cuyo
contenido y finalidad vienen establecidos por la Ley y gozan de
individualidad propia, y los atípicos, derivados de los pactos,
cláusulas y condiciones que establezcan las partes en uso de la
libertad contractual.
Recapitulando:
10
• A través de la contratación, dos o más partes con capacidad para
contratar deciden libremente obligarse, produciendo un efecto
jurídico reconocido por el ordenamiento.
• El consentimiento ha de ser válido y haberse emitido libre y
conscientemente.
• El objeto del contrato ha de ser real, lícito y determinado o
determinable, por lo que se admite el contrato sobre cosas futuras,
pero no sobre cosas o servicios que estén fuera del comercio de los
hombres.
• Los contratos serán válidos cualquiera que sea la forma en que se
hayan celebrado, salvo los supuestos especialmente previstos en la
ley que requieran ciertas formalidades.
• El contrato es eficaz desde su otorgamiento, siempre que concurran
todos sus elementos esenciales, ante cuya ausencia podrán devenir
ineficaces o inexistentes (nulidad o anulabilidad).
• La libertad contractual determina la principal clasificación de los
contratos en típicos o atípicos, que permiten a las partes establecer
los pactos, cláusulas y condiciones que estimen oportunas.
El préstamo.
El préstamo es un contrato por el que una de las partes entrega a la
otra alguna cosa, que puede ser no fungible para que use de ella por
cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o
bien dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto
de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva el nombre de
préstamo.
¿En qué consiste un préstamo?
El Código Civil en el Título X del Libro IV relativo al"préstamo" parte,
en su disposición general ( artículo 1740 del Código Civil ), de la
distinción entre el préstamo de uso (comodato) y el préstamo de
consumo (mutuo o simple préstamo), regulando ambas figuras
11
(especies del préstamo) de manera separada, el comodato en los
artículos 1741 a 1752 del Código Civil , y el mutuo en los artículos
1753 a 1757 del Código Civil .
La definición de ambas figuras se recoge en el artículo 1740 del
Código Civil al establecer "por el contrato de préstamo, una de las
partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de
ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama
comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver
otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva
simplemente el nombre de préstamo. El comodato es esencialmente
gratuito. El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar
interés".
Por lo tanto, el comodato es el préstamo de uso, por cuanto se
transmite la posesión inmediata de la cosa prestada, pero no la
propiedad de la misma, por lo que la misma, transcurrido el tiempo
pactado, se ha de devolver, y es esencialmente gratuito.
El préstamo de uso o comodato es aquel contrato en virtud del cual
una persona cede a otra, por tiempo determinado, el uso de una cosa
no fungible, con la obligación, una vez finalizado el plazo, de
devolverla.
¿Dónde está regulado el comodato?
Nuestro Código Civil regula la figura del préstamo en el título X del
Libro IV formado por una disposición general en la que se define de
forma genérica el préstamo y sus dos categorías y dos capítulos, el
primero de los cuales se dedica al comodato ( Artículos 1740 al 1762
CC ), y el segundo dedicado al mutuo o simple préstamo, (Artículos
1753 al 1757 CC ).
12
El artículo 1740 del Código Civil establece "por el contrato de
préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no
fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en
cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con
condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en
cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo".
Lo característico de ambas figuras mutuo y comodato es esa entrega
y posterior restitución, mientras que los que las diferencia es el objeto
del contrato: bienes fungibles en el caso del mutuo y no fungibles en
el caso del comodato, debiendo interpretarse la idea de fungibilidad
no en su sentido estricto de cosas que se consumen o no se
consumen por el uso ( artículo 337 del Código Civil ).
Especial consideración merece en el contrato de préstamo su
configuración como contrato real o personal. El Código Civil
configura el contrato de préstamo como un contrato real, es decir que
se perfecciona con la entrega de la cosa, siendo esa entrega el
elemento o requisito de perfección del contrato y por consiguiente
del nacimiento de las obligaciones. No obstante algún sector
doctrinal entre los cuales se encuentran Lacruz, Albaladejo y Diez
Picazo entienden que no existe obstáculo para tener como
jurídicamente eficaz el contrato consensual dirigido a crear la
obligación de prestar y en el mismo sentido el Tribunal Supremo ha
reconocido eficacia a ese acuerdo de voluntades anterior a la entrega
si bien calificándolo como "contrato perfecto de promesa de
préstamos" (Sentencia del Tribunal Supremo del 4 de Mayo de 1943).
¿Qué es y por qué se caracteriza el comodato?
En virtud del contenido del ya referido artículo 1740 del Código Civil
el comodato es un contrato esencialmente gratuito en cuya virtud
una parte llamada comodatario, recibe de otra parte llamada
comodante una cosa no fungible para usarla durante cierto tiempo
13
con la obligación de restituir la misma cosa recibida siendo por tanto
sus notas esenciales la gratuidad y la temporalidad.
A falta de estipulación a cerca del tiempo habrá que entender que
concluye cuando lo haga el uso pactado y si no se pactó este, se
acudirá a la costumbre para su determinación, y en defecto de esta
la duración quedará a la voluntad del comodante. Se trata de un
contrato principal, real (con la salvedad ya mencionada)
esencialmente gratuito (artículos 1740 y 1741 del Código Civil) ya
que en caso contrario nos encontraríamos ante un arrendamiento
unilateral imperfecto en el que solo hay obligaciones para el
comodatario aunque en algunos casos también pueda quedar
obligado el comodante temporal y traslativo del uso y disfrute.
Sus elementos personales son dos el comodante que es la persona
que entrega la cosa y el comodatario que es quien la recibe para
usarla y disfrutarla y en cuanto a la capacidad de estos, rigen las
reglas generales de capacidad para contratar. Al no existir
enajenación de la cosa no es necesario que el comodante sea
propietario de está pero como el comodatario adquiere el derecho a
usar de ella, si es necesario que el comodante tenga sobre esta si no
es el propietario un derecho que le autorice a ceder su uso, así pueden
dar en comodato el usufructuario (artículo 480 del Código Civil) o el
arrendatario.
¿En qué consiste un préstamo de uso?
Entre los contratos de disfrute, entendidos como aquellos que
conceden el derecho a utilizar en beneficio propio las cosas ajenas,
que se regulan en el Código Civil aparece la figura del préstamo que,
a su vez, presenta dos modalidades, el simple préstamo o mutuo y el
préstamo de uso o comodato. La diferencia entre ambos puede
centrarse en dos notas; el comodato recae sobre bienes no fungibles
en tanto que el mutuo tiene como objeto cosas fungibles; el
comodato es esencialmente gratuito, hasta el punto de que si media
14
retribución deja de serlo, según se dispone en el artículo 1741 del
Código Civil , para pasar a ser arrendamiento, en tanto que el mutuo
es gratuito de forma natural, pero se permite que resulte retribuido,
artículo 1755 CC.
Podemos definir el contrato de comodato como aquel en virtud del
cual una persona cede a otra, por tiempo determinado, el uso de una
cosa no fungible, con la obligación, una vez finalizado el plazo, de
devolverla. Es indiferente que se trate de bienes muebles o
inmuebles.
Se trata de un contrato nominado, puesto que aparece regulado en el
Código Civil, principal, dado que no depende de ninguna otra
convención, esencialmente gratuito, se convierte en arrendamiento
en el caso de que medie pago como contraprestación por el uso de
la cosa, y real, a diferencia de la mayoría de los contratos para que el
negocio se perfeccione es necesario que se produzca la entrega de
la cosa, sin lo cual no hay contrato. Los autores discuten si se trata
de un contrato bilateral o unilateral; aunque la mayoría de la doctrina
se muestra partidaria de la unilateralidad y algunos autores lo definen
como bilateral imperfecto. El Tribunal Supremo ha considerado que
se trata de un contrato unilateral aunque puede ser bilateral ex post
facto, sentencia de 31 de diciembre de 1992, lo que parece dar pie a
considerar que existe una posición ecléctica.
¿Quiénes intervienen en el préstamo de uso?
En el comodato existen dos partes, el comodante, que es la persona
que cede el uso de la cosa, y el comodatario, que es quien la recibe.
Respecto de ninguno de ellos se exige especial capacidad para
contratar; basta tener la plena capacidad de obrar. Pueden ser parte
los menores emancipados por sí solos. En relación con el
comodante, y a pesar de lo que parece deducirse del artículo 1741
del Código Civil cuando señala que el comodante conserva la
propiedad, es suficiente con que tenga un título hábil para poseer;
15
dado que no se transmite la propiedad no se precisa ser el dueño de
la cosa sino solo que se posea, con derecho a ello, por lo tanto puede
ser comodante un arrendador, un comodatario etc. Por excepción no
pueden otorgar este contrato aquellos que sean titulares de derechos
personalísimos, como el titular de un derecho de uso y habitación, o
aquellos que lo sean de contratos respecto de los que la Ley no
permita la cesión, como los arrendamientos rústicos y urbanos, fuera
los supuestos en que en las normas especiales que los regulan se
autorice.
Según se establece en el artículo 1742 CC, el fallecimiento del
comodatario supone la transmisión a sus herederos de los derechos
que respecto del comodato tenía. Ello no es nada especial sino que
es reiteración de lo que el artículo 1257 del Código Civil establece, en
general, para todos los contratos. Y al igual que sucede respecto de
los demás negocios jurídicos si el contrato se celebró en
contemplación a la persona del comodatario, lo que hace que el
contrato pase a ser personalísimo, al fallecimiento de aquel no se
transmiten derechos sino que el contrato se extingue.
¿Sobre qué objeto recae el préstamo de uso?
Aunque según se establece en el artículo 1740 del Código Civil el
comodato ha de recaer sobre cosa no fungible en realidad lo que es
imprescindible es que la cosa no se consuma por el uso que el
comodatario de a la cosa, por lo tanto sería más correcto de hablar
de cosas no consumibles y aun con excepciones puesto que existen
supuestos en que el uso o fin a que el comodatario destine el bien,
por no ser el propio y natural de la cosa, no va a llevar a ese efecto;
así en el caso de que el bien se preste para una exhibición.
¿Cómo ha de contratarse el préstamo de uso?
16
Aunque se trata de un contrato real, puesto que se exige la entrega
de la cosa, no es un contrato formal, por lo que existe total libertad
en relación con la forma en la que se establezca la convención; las
partes podrán compelerse a la forma escrita, en los términos
previstos en el artículo 1280 del Código Civil , pero será una forma de
acreditar la existencia del contrato pero no es un elemento esencial
parta su constitución.
¿A qué se obligan las partes en el préstamo de uso?
El comodante.
Quienes parten de la idea de que se trata de un contrato unilateral
sostienen que al comodante le corresponde solo la entrega de la cosa
pero como este es un elemento del contrato en realidad, durante la
vigencia del negocio, no asumiría ninguna. No parece entenderlo así
el Código Civil cuando en el artículo 1751 CC establece la obligación
de abonar los gastos extraordinarios causados durante el contrato y
que tengan como fin la conservación de la cosa, obligación a la que
se objeta que no se trata de tal, puesto que no se corresponde con
una contraprestación sino con una obligación que se asume por ser
el titular de la cosa. Sin embargo, aunque no se diga de forma
expresa, el comodante tiene, en virtud de lo que se establece en el
artículo 1258 del Código Civil , la obligación de mantener al
comodatario en el uso pacifico de la cosa durante el tiempo de
vigencia del contrato; por ello ha de llevar a cabo los actos precisos
que corresponda frente a terceros que inquieten al comodatario. Por
último el comodante responde de los daños causados por los vicios
de la cosa prestada siempre y cuando los conozca y no los
comunique al comodatario, artículo 1752 CC , y esa responsabilidad
se extiende respecto de terceros que hayan sufrido daños causados
por el comodatario como consecuencia de las vicios que la cosa
tenga.
17
En todo caso el comodante conserva el derecho que sobre la cosa
tenga, aunque el artículo 1741 CC solo habla de propiedad. Y ello
supone, conforme a la doctrina y jurisprudencia, que no puede el
comodatario adquirir derecho alguno por prescripción, cualquiera
que sea el tiempo durante el que posea la cosa, sentencias de 30 de
junio de 1953 y 14 de marzo de 1991.
El comodatario.
La primera y más esencial de las obligaciones que pesan sobre el
comodatario es la de devolver la cosa una vez finalice el tiempo por
el que se pactó, artículo 1747 del Código Civil , sin que el comodante
pueda reclamarla antes de ese momento, salvo que lo sea por
necesitarla para sí, conforme se prevé en el artículo 1749 CC ; se ha
de devolver la misma cosa y en un estado de conservación normal
sin que el comodatario tenga la facultad de retención como forma de
compeler al comodante para el pago de aquellos gastos que sean de
cuente de éste y que haya tenido que realizar el comodatario.
Esa obligación de entrega lleva consigo que tenga que conservarla,
ya sea en la forma pactada o con la diligencia de un buen padre de
familia, y por ende que tenga que realizar los gastos que sean
necesarios para la conservación de la cosa, artículo 1742 del Código
Civil . Tiene también la obligación de destinar la cosa al uso pactado,
y hasta tal punto es ello importante que si deja de cumplir con tal
obligación el artículo 1744 CC concede al comodante la posibilidad
de recuperarla antes de la finalización del tiempo pactado en el
contrato.
En relación con las pérdidas y deterioros el comodatario no responde
de aquellas que lo sean por el uso común de la cosa, por tanto no
responde por pérdida o deterioro que sean consecuencia de caso
fortuito o fuerza mayor, artículo 1746 CC ; como excepción el artículo
1745 CC, en un claro singo de responsabilidad objetiva, establece que
si la cosa se entrega tasada su pérdida por caso fortuito obliga al
18
comodatario a pagar el precio en que se tasó, aunque esta norma es
de derecho dispositivo puesto que las partes pueden pactar la no
responsabilidad. Si fueren varios los comodatarios la
responsabilidad es solidaria, es decir, que cada uno de ellos ha de
responder de la totalidad sin perjuicio de su derecho de repetición
contra los demás obligados por la cuota que a cada uno de ellos le
corresponda.
El comodatario no hace suyos los frutos de la cosa, caso de que la
misma los produzca, aunque la literalidad del artículo 1741 CC ha de
ser matizada puesto que si el destino habitual de la cosa es la
percepción de frutos no podrá negarse que el comodatario los
percibe, salvo que se deje sin contenido el contrato; así, por ejemplo,
el préstamo de una vaca ha de llevar consigo que el comodatario
haga suya la leche que produzca mientras la tenga en su poder.
¿Cuándo se extingue el préstamo de uso?
El comodato se extingue por las mismas causas que producen la
extinción de las obligaciones y además por algunas causas que son
específicas así tenemos:
1. Por finalización del tiempo por el que se concertó o una vez que
termina el uso para el que fue prestada, artículo 1750 CC ; el primer
supuesto parece considerar una situación de prolongación en el
tiempo en tanto que el segundo se acomoda mejor a una
determinación especifica, así, en el primer caso, la fijación será con
referencia a unidades de tiempo y en el segundo a actos concretos
de uso con abstracción del tiempo en que ello tenga lugar. Si no se
hubiera determinado, por ninguno de los dos modos expresados, la
duración se fijará en función de cual sea la costumbre del lugar y si
tampoco de este modo quedase determinado el comodante puede,
en cualquier momento, reclamarla, en este caso más que de un
comodato estamos en presencia de un precario.
19
2. Por vencimiento anticipado que el Código Civil reduce a dos
supuestos; que el comodatario destine la cosa a un uso distinto del
que se pactó o que el comodante necesite la cosa para sí.
3. Por muerte del comodatario en el supuesto de que la persona del
comodatario haya sido un elemento esencial a la hora de establecer
el contrato.
¿Cómo distinguir el comodato del precario?
Si bien originariamente se trataba de dos contratos perfectamente
definidos, y claramente diferenciados, la evolución jurídica ha hecho
que hoy se trate de dos modalidades negociales casi iguales. A pesar
de todo los artículos 1749 y 1750 del Código Civil parecen mantenerla
cuando concede al comodante el poder recuperar la cosa en
cualquier momento cuando no se hubiere pactado, ni se pudiera
determinar, el tiempo de duración del contrato. Por lo tanto es en la
nota de temporalidad del contrato en donde reside la diferencia
puesto que en cuanto al resto de los elementos no hay diferencia; el
precario supone también el uso de cosa ajena, con autorización del
titular de la misma, sin abono de contraprestación pero sin expresión
de duración, lo que autoriza al comodante para reclamarla en
cualquier momento.
Algunos autores niegan todo contenido contractual al precario, ya
como negocio autónomo, ya como modalidad del comodato en la
que no se ha fijado tiempo de duración, entienden que se trata de una
situación posesoria de hecho meramente tolerada. El Tribunal
Supremo que considera que existen diferencias entre el comodato y
el precario que van más allá de la nota temporal y hace una
interpretación amplia del mismo, de modo que considera que no solo
existe precario cuando se posee sin título sino también cuando la
posesión se produce con un título ineficaz para enervar el dominio
que ejercita el demandante, sentencias de 29 de febrero de 2000 y 26
de diciembre de 2005.
¿A qué nos referimos con adenda de actualización?
20
El caso que resuelve la Sentencia de 13 de abril de 2009 de la Sala
Primera del Tribunal Supremo es el siguiente: un juicio de desahucio
por precario promovida por la actora frente a la que fuera la esposa
de su hijo, siendo la actora titular del derecho de usufructo sobre la
vivienda litigiosa, derecho que adquirió a su hijo, conservando éste la
nuda propiedad. Desde que adquirió el usufructo, la actora consintió
que la vivienda siguiera siendo usada por el hijo y la esposa de éste,
quienes ocuparon la referida vivienda hasta que sobrevino, la crisis
matrimonial, atribuye la sentencia de separación el uso y disfrute de
la vivienda a la esposa.
Cuando la actora adquirió el usufructo era plenamente conocedora
de que en la vivienda residía su hijo acompañado de su esposa,
configurando tal domicilio el hogar familiar de los dos cónyuges,
consintiendo en todo momento que continuara tal uso. Por tanto, la
demandante permitió, no que la vivienda se constituyera en el hogar
familiar, sino que continuara ese uso, iniciado por quien entonces era
pleno propietario de la vivienda, el esposo de la demandada, y que
como consecuencia de la venta del derecho de usufructo pasó a ser
el nudo propietario.
Concluyendo:
• El comodato es el contrato por el cual una persona cede a otra, por
tiempo determinado, el uso de una cosa no fungible, quedando
obligado a devolverla una vez finalizado el plazo.
• Recae sobre cualquier cosa que no se consuma por el uso y existe
libertad de forma respecto a su contratación.
• El comodante queda obligado a abonar los gastos extraordinarios
que tengan como fin la conservación de la cosa, conservando
durante su vigencia el derecho que tuviera sobre la misma.
• El comodatario se obliga a devolver la cosa a su finalización, no
pudiendo hacer suyos los frutos que ésta produzca.
21
• Es importante distinguir el comodato del precario, ya que en éste
último se entiende que la situación posesoria no se ha fijado por
tiempo determinado.
El mutuo o simple préstamo es el denominado préstamo de
consumo, por cuanto en el mismo se trasmite la propiedad de la cosa,
por lo que el prestatario ha de devolver otro tanto de la misma
especie y calidad, y podrá ser gratuito o con el pacto de pagar interés.
¿Qué es el mutuo?
La definición del mutuo o préstamo simple se recoge en el artículo
1740 del Código Civil al establecer "por el contrato de préstamo, una
de las partes entrega a la otra...dinero u otra cosa fungible, con
condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en
cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo...El simple
préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés."
De la definición legal se pueden derivar los caracteres del mismo:
1. Se trata de un contrato real, por cuanto lo fundamental es que una
de las partes entrega a la otra dinero u otra cosa fungible, con
condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad. Lo
que se reitera en el artículo 1753 del Código Civil"el que recibe en
préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está
obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y
calidad".
2. Contrato unilateral, y ello tanto se pacte o no interés, por cuanto
sólo surgen obligaciones para el prestatario o mutuario, por cuanto
el prestamista o mutuante no contrae ninguna obligación que
implique contraprestación o reciprocidad con las de aquél.
3. Contrato traslativo de dominio, por cuanto el prestatario se
convierte en propietario de la cosa entregada.
22
4. De duración temporal, por cuanto supone que ha de transcurrir un
tiempo entre la entrega y la devolución de otro tanto de la misma
especie y calidad.
5. Se configura como un contrato causal, no abstracto, por cuanto
como tal conlleva una finalidad jurídica, la obligación credendi causa,
de la cual depende tanto su validez como su subsistencia.
¿Qué sujetos intervienen en el préstamo?
Los sujetos del contrato de mutuo o préstamo simple son el
prestamista (o mutuante) que entrega el dinero o la cosa fungible y
el prestatario (o mutuario) que la recibe, con obligación de devolver
otro tanto de la misma especie y calidad.
Es cuanto al prestamista, al tratarse de un acto de disposición,
precisará de la capacidad para contratar y el poder de disposición
sobre la cosa. De esta manera, el apartado 8º del artículo 271 del
Código Civil exige autorización judicial para que el tutor pueda dar
dinero a préstamo.
En cuanto al prestatario que recibe la cosa fungible, con obligación
de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, precisará de la
capacidad general para contratar. Ahora bien, el artículo 271.8º exige
autorización judicial para que el tutor pueda tomar dinero a préstamo.
El menor emancipado no podrá tomar dinero a préstamo sin el
consentimiento de sus padres, y a falta de éstos, sin el de su curador
( artículo 323 del Código Civil ).
¿Sobre qué objetos recae el préstamo?
El objeto del préstamo simple es siempre una cosa fungible, y entre
todas, la más típica es el dinero, de ahí que el Código Civil, en los
artículos 1740, 1753 y 1754 se refiera al dinero u otra cosa fungible.
23
No es esencial que la cosa fungible sea consumible, aunque de
ordinario lo será (así el supuesto del dinero).
Como regla general rige el principio de libertad de forma de los
artículos 1278 y siguientes del Código Civil .
Se perfecciona con la entrega de la cosa fungible, aunque como
hemos establecido con anterioridad, las partes pueden configurarlo
como consensual.
¿A qué se obligan las partes en el préstamo?
El prestamista.
Al tratarse de un contrato unilateral, el prestamista no tiene una
obligación, en reciprocidad, con la del prestatario.
La entrega de la cosa fungible al prestario le incumbe al prestamista,
lo que podrá verificarse de diversas formas, bien mediante su entrega
directa (así en el supuesto del dinero mediante su entrega en
metálico o por transferencia bancaria), bien de forma mediata o
indirecta cuando se efectúa cediendo el prestamista al prestatario un
crédito que tenga contra tercero, o mediante endoso de título
cambiario (en tales casos, como señala el artículo 1170 del Código
Civil sólo se entenderá efectuado el préstamo con la entrega efectiva
al prestatario), y por último, mediante la entrega de un objeto a título
de préstamo con la autorización de venderlo y recibir el precio como
dinero prestado.
La prueba de la entrega incumbirá al prestamista.
24
El prestatario.
La obligación del prestatario (que adquiere la propiedad) es la
devolución de otro tanto de la misma especie y calidad en el plazo
estipulado, así el artículo 1753 del Código Civil dispone: "el que recibe
en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y
está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie
y calidad".
El Código Civil, en cuanto a esta obligación, distingue según que lo
entregado sea dinero u otra cosa fungible (artículo 1754 del Código
Civil). Si se tratare de dinero se regirá por lo dispuesto en el artículo
1170 del Código Civil, es decir, la devolución ha de hacerse en la
especie pactada, y de no ser posible, en la moneda de curso legal en
el momento de realizarse el pago. Ahora bien, si lo prestado es otra
cosa fungible, o una cantidad de metal no amonedado, el deudor
debe una cantidad igual a la recibida y de la misma especie y calidad,
aunque sufra alteración en su precio.
¿Cuándo se extingue el préstamo?
Se extinguirá por las causas generales a todo contrato, en especial al
tratarse de un contrato temporal, el mutuo o préstamo simple se
extinguirá al cumplirse el plazo que se hubiere estipulado ( artículo
1125 del Código Civil ) y de no haberse estipulado, se deberá de fijar
por los Tribunales a los efectos del artículo 1128 del Código Civil
¿Qué son los créditos al consumo?
La Ley 16/2011 de 24 de junio regula los contratos de crédito al
consumo. La redacción de esta Ley tiene por objeto incorporar al
ordenamiento jurídico interno la Directiva 2008/48/CE y derogar la
Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo.
25
El artículo 1 de la Ley 16/2011 de 24 de junio , contiene una definición
de contratos de crédito al consumo: "1. Por el contrato de crédito al
consumo un prestamista concede o se compromete a conceder a un
consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo,
apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación. 2.
No se considerarán contratos de crédito a los efectos de esta Ley los
que consistan en el suministro de bienes de un mismo tipo o en la
prestación continuada de servicios, siempre que en el marco de
aquéllos asista al consumidor el derecho a pagar por tales bienes o
servicios a plazos durante el período de su duración."
¿Son legales los préstamos usurarios?
Como hemos establecido con anterioridad el Código Civil no
establece límites en cuanto a la cuantía de los intereses pactados, y
no prohíbe el denominado anatocismo. Ahora bien, ello no supone
que exista libertad absoluta, por cuanto la Ley de 23 de julio de 1908,
de la Usura , también denominada "Ley Azcárate" , tiene como campo
específico, como se deriva de su articulado, el contrato de préstamo,
y su finalidad primordial es la de evitar que se establezca una
compensación respecto de lo que se recibe, que sea superior a la
normal del dinero, bien en la forma específica de intereses, o bien con
cualquier otro procedimiento.
En la misma se prevé el concepto de préstamo usurario y se declara
la nulidad parcial del mismo.
La Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 derogó los artículos 2, 8, 12 y 13,
dado el carácter procesal de los mismos.
En el artículo 1 de la Ley de Usura se define el préstamo usurario en
una triple dimensión, al establecer: "será nulo todo contrato de
26
préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al
normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las
circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél
leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el
prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o
de lo limitado de sus facultades mentales.
Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor
cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su
entidad y circunstancias. Será también nula la renuncia del fuero
propio, dentro de la población, hecha por el deudor en esta clase de
contratos".
Por lo tanto, son tres las modalidades de los préstamos usurarios:
1. El préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al
normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las
circunstancias del caso, por lo que se deberá de estar al caso
concreto, para derivar la falta de libertad del prestatario para su
aceptación, atendiendo al momento de perfección del contrato, a la
realidad socioeconómica de cada momento, a los usos mercantiles,
etc. Todo ello con base a una jurisprudencia abundante, así las
sentencias de 21 Octubre 1911, 24 Marzo 1942, 13 Diciembre 1958,
15 Diciembre 1965, 18 Octubre 1968 y 19 Diciembre 1974, que se
recogen en la STS (Sala Primera, de lo Civil), Nº sent. 738/2001, de
12 Julio 2001 Nº rec. 1668/1996.
2. Aquél que se ha perfeccionado en condiciones tales que resulte
leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el
prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o
de lo limitado de sus facultades mentales. En la determinación de si
se trata o no de un préstamo leonino se habrá de examinar en cada
supuesto en concreto.
3. El contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la
verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y
circunstancias. En éste sólo se exige la falsedad en cuanto a la
cantidad entregada.
27
La Ley de Usura es aplicable no sólo al contrato de préstamo, tanto
civil como mercantil, sino también a toda operación sustancialmente
equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma
que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya
ofrecido (artículo 9 de la Ley de Usura).
La usura encubierta puede originar un ilícito civil cuando se pretende
enmascarar el préstamo usuario bajo la apariencia de otro contrato.
Al respecto cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de
febrero 2003 "es más, aun cuando esta Sala, al margen del
incomprensible planteamiento de la recurrente, entrara a revisar la
apreciación del tribunal sentenciador precisamente con base en el
artículo 2 de la Ley de 1908 y la jurisprudencia de esta Sala sobre sus
efectos flexibilizadores en los requisitos formales y generales de la
casación (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 Noviembre 1984, 6
Noviembre 1992, 31 Marzo 1997 y 12 Julio 2001), las conclusiones
no podrían ser otras que las de la sentencia recurrida, pues la
articulación formal de la compraventa por precio muy inferior al valor
de la finca y casi coincidente con el capital garantizado por la
hipoteca constituida sobre ella, seguida de un arrendamiento tan
sumamente atípico y de una opción de compra no menos atípica, con
penalizaciones tanto en uno como en la otra manifiestamente
leoninas, no solo presenta grandes similitudes con una de las
fórmulas sobre las que reiteradamente se ha pronunciado la
jurisprudencia en cuanto posiblemente encubridoras de préstamos
usurarios, la venta con pacto de retro, sino que viene casi a coincidir
con la del caso examinado por esta Sala en su sentencia de 12
Diciembre 1999, consistente en el aprovechamiento de la situación
por quien facilita el dinero a quien lo necesita y se garantiza el
reintegro del capital y de altos intereses suscribiendo primero dos
escrituras de compraventa por precio similar al capital prestado y el
pago de altos intereses con el arrendamiento posterior, todo ello sin
incluir en las escrituras el pacto de retro para evitar sospechas pero
cumpliendo su misma finalidad con un arrendamiento y una venta en
documento privado".
28
En cuanto a los efectos de la declaración del préstamo como
usurario, el artículo 3 de la Ley de Usura dispone: "declarada con
arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará
obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho
parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al
prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda
del capital prestado".
En el artículo 7 de la Ley de Usura se dispone el Registro Central al
establecer: "a los efectos de lo que dispone el artículo 5º de esta ley,
el Ministerio de Gracia y Justicia, en vista de los antecedentes que
deberán remitirle los Tribunales, formará un Registro Central de
contratos de préstamos declarados nulos, con expresión en cada
caso del prestamista contra quien se dictó la sentencia. La Dirección
General de los Registros expedirá las certificaciones que de las
inscripciones del Registro Central expresado reclamen los
Tribunales, de oficio o a instancia de parte".
Recapitulando:
• Mediante el contrato de préstamo una de las partes entrega a la otra
dinero u otra cosa fungible, con la condición de devolver otro tanto
de la misma especie y calidad, pudiendo ser gratuito o con pacto de
pagar intereses.
• Rige el principio de libertad de forma, pudiendo las partes elegir la
misma, y entendiéndose perfeccionado con la entrega de la cosa.
• Los créditos al consumo son una modalidad de préstamo
caracterizada por el compromiso de concesión a un consumidor de
un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de
crédito o cualquier medio de financiación equivalente.
• La Ley de Usura prohíbe los préstamos que estipulen un interés
notablemente superior al normal del dinero, que se perfeccionen en
29
condiciones tales que resulten leoninos y en los que se suponga
recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada.
“Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o
alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la
devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa
fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y
calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo.
El comodato es esencialmente gratuito.
El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés”.
La definición anterior es genérica, puesto que el concepto de
préstamo en sí resulta muy amplio. Con el fin de analizar los aspectos
más importantes del contrato de préstamo conviene delimitar a qué
concreto tipo se hará referencia en los siguientes epígrafes:
a) En primer lugar se analizarán los préstamos bancarios, que son un
tipo específico de préstamo mercantil: los préstamos mercantiles se
regulan en el artículo 311 del Código de Comercio de 1885, que
califica como mercantil el préstamo en el que alguna de las partes
fuere comerciante (las entidades financieras lo son).
b) En segundo lugar, los préstamos bancarios se caracterizan porque
el objeto entregado es siempre un importe de dinero cifrado en
determinada divisa.
Circunscrito el término a lo anterior, puede definirse el contrato de
préstamo bancario como aquel por el que una entidad financiera
entrega a uno de sus clientes una cantidad de dinero cifrada en una
divisa determinada, a cambio de que el mencionado cliente le
devuelva esa cantidad en la forma pactada y le abone unos
determinados intereses y comisiones.
30
El préstamo bancario es una de las denominadas operaciones de
riesgo de las entidades financieras.
Partes intervinientes:
Si se trata de un préstamo bancario intervienen necesariamente:
a) La entidad financiera prestamista, que es la que entrega o abona
el dinero.
En los préstamos que solicitan las personas físicas y las Pequeñas y
Medianas Empresas (PYMES) existe solo una entidad prestamista.
Sin embargo, en aquellas operaciones de financiación de importes
muy elevados solicitadas por empresas o corporaciones de gran
dimensión el riesgo suele distribuirse entre varias entidades
financieras; se habla entonces de préstamos sindicados en los que
las distintas entidades financieras prestan un porcentaje del importe
total concedido.
b) El prestatario, persona física o jurídica cliente de la entidad, que es
quien recibe el importe solicitado y se obliga a restituirlo en las
condiciones acordadas.
Puede existir una pluralidad de prestatarios, en cuyo caso todos
responderán solidariamente del pago.
En el contrato de préstamo pueden intervenir más partes en función
del tipo de operación concreta; en particular es relevante la figura del
fiador o avalista, que garantiza junto con el deudor el cumplimiento
de las obligaciones.
El comodato es una de las dos categorías o figuras contractuales en
que se divide el contrato de préstamo siendo la otra figura el mutuo
o simple préstamo.
31
¿Dónde está regulado el comodato?
Nuestro Código Civil regula la figura del préstamo en el título X del
Libro IV formado por una disposición general en la que se define de
forma genérica el préstamo y sus dos categorías y dos capítulos, el
primero de los cuales se dedica al comodato ( Artículos 1740 al 1762
CC ), y el segundo dedicado al mutuo o simple préstamo, (Artículos
1753 al 1757 CC ) .
El artículo 1740 del Código Civil establece "por el contrato de
préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no
fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en
cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con
condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en
cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo".
Lo característico de ambas figuras mutuo y comodato es esa entrega
y posterior restitución, mientras que los que las diferencia es el objeto
del contrato: bienes fungibles en el caso del mutuo y no fungibles en
el caso del comodato, debiendo interpretarse la idea de fungibilidad
no en su sentido estricto de cosas que se consumen o no se
consumen por el uso ( artículo 337 del Código Civil ).
Especial consideración merece en el contrato de préstamo su
configuración como contrato real o personal. El Código Civil
configura el contrato de préstamo como un contrato real, es decir que
se perfecciona con la entrega de la cosa, siendo esa entrega el
elemento o requisito de perfección del contrato y por consiguiente
del nacimiento de las obligaciones. No obstante algún sector
doctrinal entre los cuales se encuentran Lacruz, Albaladejo y Diez
Picazo entienden que no existe obstáculo para tener como
jurídicamente eficaz el contrato consensual dirigido a crear la
32
obligación de prestar y en el mismo sentido el Tribunal Supremo ha
reconocido eficacia a ese acuerdo de voluntades anterior a la entrega
si bien calificándolo como "contrato perfecto de promesa de
préstamos" (Sentencia del Tribunal Supremo del 4 de Mayo de 1943).
¿Qué es y por qué se caracteriza el comodato?
En virtud del contenido del ya referido artículo 1740 del Código Civil
el comodato es un contrato esencialmente gratuito en cuya virtud
una parte llamada comodatario, recibe de otra parte llamada
comodante una cosa no fungible para usarla durante cierto tiempo
con la obligación de restituir la misma cosa recibida siendo por tanto
sus notas esenciales la gratuidad y la temporalidad.
A falta de estipulación a cerca del tiempo habrá que entender que
concluye cuando lo haga el uso pactado y si no se pactó este, se
acudirá a la costumbre para su determinación, y en defecto de esta
la duración quedará a la voluntad del comodante. Se trata de un
contrato principal, real (con la salvedad ya mencionada)
esencialmente gratuito ( artículos 1740 y 1741 del Código Civil ) ya
que en caso contrario nos encontraríamos ante un arrendamiento
unilateral imperfecto en el que solo hay obligaciones para el
comodatario aunque en algunos casos también pueda quedar
obligado el comodante temporal y traslativo del uso y disfrute.
Sus elementos personales son dos el comodante que es la persona
que entrega la cosa y el comodatario que es quien la recibe para
usarla y disfrutarla y en cuanto a la capacidad de estos, rigen las
reglas generales de capacidad para contratar. Al no existir
enajenación de la cosa no es necesario que el comodante sea
propietario de está pero como el comodatario adquiere el derecho a
usar de ella, si es necesario que el comodante tenga sobre esta si no
es el propietario un derecho que le autorice a ceder su uso, así pueden
dar en comodato el usufructuario (artículo 480 del Código Civil) o el
arrendatario.
33
¿A qué nos referimos con addenda de actualización?
El caso que resuelve la STS 13 de abril de 2009, rec. 1624/2005 es el
siguiente: un juicio de deshaucio por precario promovida por la actora
frente a la que fuera la esposa de su hijo, siendo la actora titular del
derecho de usufructo sobre la vivienda litigiosa, derecho que adquirió
a su hijo, conservando éste la nuda propiedad. Desde que adquirió el
usufructo, la actora consintió que la vivienda siguiera siendo usada
por el hijo y la esposa de éste, quienes ocuparon la referida vivienda
hasta que sobrevino, la crisis matrimonial, atribuye la sentencia de
separación el uso y disfrute de la vivienda a la esposa. Cuando la
actora adquirió el usufructo era plenamente conocedora de que en la
vivienda residía su hijo acompañado de su esposa, configurando tal
domicilio el hogar familiar de los dos cónyuges, consintiendo en todo
momento que continuara tal uso. Por tanto, la demandante permitió,
no que la vivienda se constituyera en el hogar familiar, sino que
continuara ese uso, iniciado por quien entonces era pleno propietario
de la vivienda, el esposo de la demandada, y que como consecuencia
de la venta del derecho de usufructo pasó a ser el nudo propietario.
Resumiendo hasta aquí:
• Lo característico de las figuras de mutuo y comodato es la entrega
y posterior restitución, mientras que lo que las diferencia es el objeto
del contrato, bienes fungibles en el caso del mutuo y no fungibles en
el caso del comodato.
• El comodato es un contrato esencialmente gratuito en cuya virtud
una parte recibe de otra una cosa no fungible para usarla durante
cierto tiempo con la obligación de restituirla.
• Las notas esenciales del contrato de comodato son la gratuidad y
la temporalidad.
El depósito.
34
Se puede definir como aquel contrato en virtud del cual una
parte(denominada depositario) recibe de otra (denominada
depositante) que la entrega, una cosa mueble, con la obligación de
guardarla y restituirla cuando sea reclamada.
Cabe hablar de dos grandes tipos de depósito, un depósito de
carácter civil cuya regulación se contiene en los artículos 1758 y
siguientes del Código Civil, y otro depósito de carácter mercantil que
revestirá tal carácter cuando conforme al artículo 303 del Código de
Comercio el depositario sea al menos comerciante, las cosas
depositadas sean objeto de comercio, el depósito en si constituya
una operación mercantil, o se haga como causa o consecuencia de
una operación mercantil.
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo establece, que el
depósito es mercantil cuando a cambio de una retribución convenida
que recibe el almacenista (depositario) éste deberá guardar y
custodiar la mercancía de forma apta e idónea para devolverla, sin
que a esta calificación de depósito mercantil obste el que, al depósito
como negocio base, se agreguen otros elementos que son también
propios del arrendamiento de servicios y que el contrato de depósito
como remunerado que es, impone una obligación de guardar que,
accesoria a la restitución pasa a ser específica y característica del
contrato cuya causa es la custodia como deber especialmente
cualificado (Sentencias de 30 de julio de 1991, 27 de mayo de 1986 y
20 de octubre de 1989).
No se exige por nuestro legislador que adopte una forma
determinada para su validez, pero lo que sí requiere en todo caso es
que se produzca la entrega de la cosa, dado que se trata de un
contrato real, y que quien la reciba la acepte con esa obligación de
guardarla y restituirla, dado que como dice nuestro Código de
Comercio el depósito quedará constituido mediante la entrega, al
depositario, de la cosa que constituya su objeto.
35
La finalidad principal del depósito no es otra que la custodia de la
cosa depositada, y esa finalidad es en sí misma la propia esencia del
contrato, de hecho hay entidades y personas como los almacenes
generales de depósito cuya única actividad consiste en la custodia
de las cosas depositadas, así como también existen sectores como
el bancario en el que el depósito de fondos es una de las principales
operaciones que realizan.
A diferencia de lo que sucede con el depósito civil que se presume
gratuito salvo pacto en contrario, el depósito mercantil se presume
oneroso o salvo pacto en contrario, e incluso si no se fija un precio
determinado y concreto se aplica la costumbre o uso de la plaza
donde se constituye el depósito (artículo 304 del Código de
Comercio) se trata por tanto el depósito mercantil de un contrato de
depósito retribuido en el que es patente el ánimo de lucro de ambos
contratantes (Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de marzo de
1970, 27 de mayo de 1986, 20 de octubre de 1989 y 30 de julio de
1991 entre otras).
II. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO
En cuanto a las obligaciones y derechos que se derivan del mismo
cabe destacar las siguientes:
En cuanto al depositario dos son sus obligaciones principales:
a) Está obligado el depositario a conservar la cosa objeto del
depósito según la reciba, respondiendo de los menoscabos, daños y
perjuicios que las cosas depositadas sufrieren por su malicia o
negligencia, y también de los que provengan de la naturaleza o vicio
de las cosas, si en estos casos no hizo por su parte lo necesario para
36
evitarlos o remediarlos, dando aviso de ellos además al depositante,
inmediatamente que se manifestaren.
Esta obligación puede variar según que lo depositado sea numerario
o títulos valores, artículos 307 y 308 del Código de Comercio. Así
pues, "el daño sufrido por la mercancía depositada durante el tiempo
que permaneció bajo la custodia del depositario, éste venía obligado
a probar que el deterioro del género no fue debido a culpa o
negligencia a él imputable o que se produjo por caso fortuito..." así lo
tiene declarado de forma reiterada la jurisprudencia entre otras
Tribunal Supremo, Sentencia de 30 de julio de 1991, es decir el
depositario en caso de menoscabo de las mercancías para eximirse
de responsabilidad debe de probar que actuó con la diligencia que
era exigible a tenor de las circunstancias del caso concreto y que
nada se le puede reprochar o bien que en el menoscabo intervino
fuerza mayor o caso fortuito entendido este pues para ello, tal y como
indica el artículo 1105 del Código Civil como un suceso que no
hubiera podido preverse o que, previsto, fuere inevitable.
Así mismo se debe tener en cuenta que el depósito mercantil, como
remunerado, impone una obligación de guarda, que de accesoria a la
restitución, pasa a ser la obligación específica y característica del
contrato, cuya causa es la custodia, como deber específicamente
cualificado, por lo que la norma impone al depositario un mayor rigor
en el cumplimiento de dicho deber, que si se tratara de un depósito
de carácter civil donde la diligencia a observar por el depositario
según la doctrina y jurisprudencia no es otra que la de un buen padre
de familia.
b) La segunda de las obligaciones principales del depositario, que
está inmediatamente relacionada con la anterior, es la de devolver o
restituir la cosa depositada al depositante, si bien en cuanto a esta
obligación el Código de Comercio no establece una regulación
expresa por lo que a tenor de la remisión normativa que establece el
artículo 310 del Código de Comercio resultarán de aplicación las
normas reguladoras del depósito civil contenidas en los artículos
1773 y siguientes del Código Civil.
Así pueden surgir problemas en cuanto a quien se debe devolver la
cosa depositada, sobre todo en el ámbito de depósitos bancarios
37
donde una vez depositado el dinero aparece una titularidad indistinta
del mismo. Merece a este respecto traer a colación la sentencia de la
Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de octubre de 1999 que
establecía: “que la jurisprudencia apuntada por la Sentencia del
Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1971 y seguida por la Sentencia
de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimosexta, de 2
de marzo de 1989, por la que se dilucida precisamente esta cuestión,
sentando la doctrina de que es inaceptable el criterio de que el dinero
depositado en las cuentas indistintas pase a ser propiedad de
persona distinta a los herederos por la única razón de figurar como
titular indistinto, no como propietario, porque según doctrina de la
Sala Primera del Tribunal Supremo, en el contrato de depósito la
relación jurídica se establece entre el depositante, dueño de la cosa
depositada, y el depositario que la recibe, no modificándose la
situación legal de aquél en cuanto a lo depositado por la designación
de la persona que la pueda retirar. Ha tenido ocasión de pronunciarse
esta Audiencia Provincial, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo,
en la última Sentencia indicada que "los depósitos indistintos no
presuponen comunidad de dominio sobre los objetos depositados,
debiendo estarse a lo que resuelvan los Tribunales sobre la propiedad
de ellos", por lo que incumbe al causahabiente del depositante acción
para reivindicar de la persona designada en el depósito indistinto los
efectos que hubiera retirado del mismo sin título para apropiárselos.
En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de fecha 7 de
diciembre de 1989, de la Sección Decimoquinta de la Audiencia
Provincial de Barcelona”.
III. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE
En lo referente a las obligaciones del depositante cabe señalar las
siguientes:
a) La de pagar el precio pactado al depositario y si no se hubiere
pactado un precio determinado, la costumbre que tiene fuerza
vinculante en el ámbito mercantil será la que determine cual es el
precio a abonar, es decir que se ha de pagar el precio que sea usual
38
en la plaza donde se constituyó el mismo para depósito de las
mismas características, artículo 304 del Código de Comercio .
b) Así mismo deberá el depositante abonar al depositario todos los
gastos que le haya ocasionado el mantenimiento de la cosa
depositada, así como indemnizarle también en los perjuicios que le
hubiere causado el depósito de la cosa, y ello en base a la remisión
que el artículo 310 del Código de Comercio hace las normas del
derecho común por lo que hacen que entre en juego el artículo 1779
del Código Civil.
Por último, indicar que en virtud de la citada remisión del artículo 310
del Código de Comercio, en caso de incumplimiento de dichas
obligaciones de pago por el depositante a las que antes se ha hecho
referencia, surgirá el derecho del depositario a retener en prenda la
cosa depositada hasta que se le pague lo que se le deba por razón
del depósito en base artículo 1780 del Código Civil, si bien la
jurisprudencia entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de
julio de 1987 señala que no se trata de un verdadero derecho de
prenda sino en realidad es un derecho de retención hasta que se le
pague lo que se le deba por razón del depósito.
En cuanto a la extinción de este contrato de depósito, cabe señalar
que si el depósito sigue por sus cauces normales el contrato
terminará con la devolución de la cosa depositada y con el pago del
precio. Pero también puede darse el caso de que sea el depositario
el que renuncie a la tenencia de la cosa depositada si bien para ello
ha de tener justos motivos, si bien la acepción de justos motivos, a la
que se alude en el artículo 1776 del Código Civil, se trata de un
concepto jurídico indeterminado que habrá de analizarse según las
circunstancias de cada caso concreto, así por ejemplo entiende la
jurisprudencia que no es justo motivo la suspensión de pagos,
Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1991. Si
concurriere justo motivo y el depositante se negare a recibir la cosa
por no haber transcurrido el plazo pactado para el depósito el
depositario podrá liberarse de la cosa mediante su consignación
judicial, y por tanto acorde con lo previsto en los artículos 1176 y
siguientes del Código Civil.
39
Por otra parte, como es lógico, el contrato también se extinguirá en
caso de que se pierda la cosa depositada, si bien en ese caso se
deberá analizar cual es la causa de la pérdida de la cosa y si en dicha
pérdida ha intervenido responsabilidad alguna o no del depositario, y
si existiere esa responsabilidad del depositario surgirá la obligación
de éste de indemnizar por dicha pérdida al depositante. Si la pérdida
se produjo por causa de fuerza mayor, y la cosa inicialmente
depositada ha sido sustituida por otra, el depositario está obligado a
entregar esta última al depositante .
IV. EL DEPÓSITO IRREGULAR
Expuestas en líneas generales los elementos y obligaciones del
contrato de depósito, se ha de hacer necesaria mención a lo que la
doctrina llama depósito irregular, cuya característica diferenciadora
de lo antes expuesto consiste básicamente en que la cosa
depositada es una cosa fungible, y en consecuencia el depositario
adquiere la propiedad de la cosa depositada desde la constitución
del deposito, la puede usar y se obliga a devolver otro tanto de la
misma especie y calidad, si bien en este tipo de supuestos las reglas
a observar son las del préstamo mercantil, comisión o aquel que en
sustitución del mismo se hubiere celebrado, según se desprende del
artículo 309 del Código de Comercio . En la práctica este tipo de
depósitos irregulares se aplican en la practica bancaria, cuando al
banco se le entrega un dinero en concepto de depósito y este tiene la
obligación de devolverlo, si bien la mayor parte de la doctrina y de la
jurisprudencia entiende que en este tipo de supuestos más que de un
contrato de depósito se ha de hablar de un contrato de préstamo.
V. EL DEPÓSITO DE USO
No obstante lo anterior, señalar que dentro de los depósitos
bancarios cabe hablar del depósito de uso, que conlleva que el banco
40
asuma la obligación de custodiar los fondos que se le depositan y se
obliga a devolver la suma depositada además del abono de un
interés, pudiendo tratarse de un deposito a la vista que conlleva la
obligación del banco de devolver la suma depositada en el mismo
momento que el cliente se lo exija, y que permite a su vez que los
fondos aumenten o disminuyan según las necesidades del cliente,
que se trata a su vez de un deposito indefinido y que se renueva
tácitamente si bien con liquidaciones periódicas, y ofreciendo al
cliente un servicio de caja para retirar e ingresar fondos, así como
abono de facturas etc.
VI. OTROS DEPÓSITOS
Después están los depósitos de Preaviso que exigen que el cliente
para retirar los fondos depositados deba avisar al banco con un plazo
de antelación.
Y por otro lado están los depósitos a plazo fijo que conllevan
básicamente que el cliente no pueda retirar los fondos depositados
en el banco hasta la fecha en que se haya pactado.
Hablar por último de los depósitos de custodia, en estos el banco no
esta autorizado a usar de las cosas depositadas, generalmente se
trata de valores depositados en el banco, como acciones, siendo la
obligación del banco la de custodiar y administrar los mismos,
actuando el banco en representación de los clientes en los cobros de
dividendos que generen dichos valores, así como velar porque dichos
efectos depositados conserven su valor. Otra característica de este
tipo de depósitos de valores es que los mismos son transmisibles.
Dentro de los depósitos de custodia cabe hablar también de aquellos
depósitos en que se entregan al banco paquetes cerrados, en cuyo
caso será de aplicación lo dispuesto en el artículo 307 del Código de
Comercio; en íntima relación con este tipo de depósitos está el
41
servicio de caja fuerte que prestan los bancos, que consisten en
poner los bancos a disposición de los clientes un determinado
compartimento en locales acorzados del banco, obligándose el
cliente a pagar un precio por tener a su disposición dicha caja y el
banco se obliga a vigilar y custodiar la misma, todo ello con los
derechos y obligaciones que en cada caso concreto se pacten por las
partes. En cuanto a la naturaleza de este tipo de contratos, la mayoría
de la doctrina conviene en determinar que tiene una naturaleza mixta,
ya que se trata por un lado de un contrato de arrendamiento
consistente en cesión de la caja a cambio de un precio y por otro lado
también es un depósito en cuanto a la obligación de guarda y
custodia que asume el banco de la caja y del local donde se halla
instalada la misma.
El contrato de seguro es aquel mediante el cual el asegurador,
mediante la percepción de una prima, se obliga frente al asegurado
al pago de una indemnización, dentro de los límites pactados, se si
produce el evento previsto. En definitiva, se trata de una cobertura
recíproca de una necesidad pecuniaria fortuita y valorable el dinero.
¿Qué es el contrato de seguro?
La definición legal de contrato de seguro viene recogida en el artículo
1 de la Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980 (LCS), que
indica que: el contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se
obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se
produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar,
dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a
satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas.
Las notas características del contrato de seguro son las siguientes:
se trata de un contrato consensual, es un contrato sinalagmático
dado que surgen prestaciones para ambas partes; es un contrato
oneroso por cuanto existe o puede existir desplazamiento
patrimonial; es un contrato de tracto sucesivo por cuanto existe o
pueden existir prestaciones sucesivas; y es un contrato aleatorio por
42
cuanto si bien el tomador está obligado al pago de la prima, el
cumplimiento de la obligación del asegurador va a depender de que
un evento acontezca o no.
¿Qué elementos lo configuran?
Los elementos en el contrato de seguro son el interés, el daño y el
riesgo.
El interés es la relación de contenido económico que se da entre un
sujeto y un bien. El artículo 25 de la Ley del Contrato de Seguro
establece que sin perjuicio de lo establecido en el artículo 4, el
contrato de seguro contra daños es nulo si en el momento de su
conclusión no existe un interés del asegurado a la indemnización del
daño. En cuanto a la doctrina, la opinión dominante lo equipara a
relación económica de una persona con una cosa amenazada por un
riesgo, determinante de que aquélla sufra un daño patrimonial si se
produce un concreto hecho.
El daño por su parte es la lesión total o parcial del interés existente o
previsto que se produce cuando se realiza el riesgo asegurado.
Y finalmente, el riesgo es la posibilidad de que el evento dañoso se
produzca.
Su condición de elemento esencial del seguro determina obviamente
que presente igual carácter en el contrato de seguro, de tal manera
que éste "será nulo... si en el momento de su conclusión no existía el
riesgo o había ocurrido el siniestro" como dice el artículo 4 de la LCS
50/1980.
43
Es decir, todo contrato de seguro requiere la existencia de un riesgo;
ahora bien, el precepto deja la puerta abierta , como considera un
sector doctrinal, para que pueda celebrarse un concreto contrato con
riesgo delimitado pero aun inexistente, pero que surgirá más
adelante. El riesgo elemento del contrato de seguro es el riesgo
concreto cubierto por cada contrato, de ahí la importancia de la
delimitación del mismo, determinante de la obligación del "tomador
del seguro... de declarar al asegurador...", de acuerdo con el
cuestionario que éste le presente, todas las circunstancias por él
conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo.
¿Qué forma ha de revestir?
En cuanto a la forma del contrato de seguro, el artículo 5 de la Ley de
Contrato de Seguro establece que el contrato de seguro y sus
modificaciones o adiciones deberán ser formalizadas por escrito.
El asegurador está obligado a entregar al tomador del seguro la
póliza o, al menos, el documento de cobertura provisional.
En las modalidades de seguro en que por disposiciones especiales
no se exija la emisión de la póliza el asegurador estará obligado a
entregar el documento que en ellas se establezca. De esta forma, y
como indica la doctrina, la ley exige que el contrato se haga constar
por escrito aunque tampoco de forma expresa exige esa forma para
su validez indicando que deberán formalizarse por escrito.
En la doctrina y sobre este extremo ha existido opiniones
contradictorias, y por lo que se refiere a la jurisprudencia, aunque
algún autor ha querido ver en la misma la confirmación de que el
contrato de seguro es un contrato formal, otros autores han indicado
por el contrario que lo que la jurisprudencia ha realizado ha sido
considerar probada o no la celebración del contrato de seguro
tomando como medio de prueba la documentación del contrato. No
44
obstante y dicho lo anterior, lo que sí es cierto -dice la doctrina- es
que lo normal es que el contrato de seguro se formalice por escrito,
siendo en la práctica excepcional que el contrato de seguro se
concierte de forma verbal sin formalización escrita, y lo habitual es
que se firme una póliza al celebrar un contrato de seguro, como
instrumento, el más adecuado, para acreditar la existencia del mismo
y único modo de reflejar todas y cada una de las características del
contrato de que se trate, entre ellas las exigidas por el artículo 8 de la
Ley del Contrato de Seguro.
Ahora bien, cabe decir que la jurisprudencia entiende que es preciso
la formalización del contrato, debiendo figurar el contrato de seguro
por escrito, firmándose la correspondiente póliza, y como dice el
artículo 9 de la Ley de Contrato de Seguro, la póliza del seguro puede
ser nominativa a la orden o al portador. En cualquier caso, su
transferencia efectuada, según la clase del título, ocasiona la del
crédito contra el asegurador con iguales efectos que produciría la
cesión del mismo.
¿Qué es la póliza del seguro?
Por otro lado, e igualmente en relación a la forma del contrato de
seguro debe indicarse que normalmente, para cada operación
concreta de seguro se extiende una póliza. Pero en ciertos ramos
como por ejemplo transporte, la necesidad de acudir constantemente
al seguro con el peligro de no llegar a tiempo de cubrir los riesgos
como dice Uría, hizo conveniente la adopción de un contrato general
que rigiendo determinado tiempo pudiera cubrir anticipadamente
todos los intereses asegurables a medida que fueran quedando
expuestos a los riesgos.
Esta modalidad de contratación de seguro, de uso generalizado
actualmente es la denominada "póliza flotante" o "de abono", a la que
se refiere el párrafo segundo del artículo 8 de la Ley del Contrato de
Seguro. Al celebrar el contrato de seguro se individualiza la clase de
45
riesgo si bien en ese momento no existe objeto alguno sometido al
mismo; no se corre efectivamente un concreto riesgo de esa clase,
pero ya asegurador y asegurado están contractualmente vinculados.
Cuando surge una efectiva situación concreta de riesgo el asegurado
se lo comunica al asegurador mediante la denominada "declaración
de alimento" o de "abono" de la póliza, sin necesidad, por tanto, de
celebrar un contrato para cada caso particular.
Pero además de la póliza, que es el documento esencial del contrato
de seguro, existen otros documentos que tienen especial
importancia. La Ley del Contrato de Seguro menciona
específicamente en su artículo 6 LCS 50/1980 la "solicitud" -dirigida
por el futuro posible asegurado a la aseguradora-, la "proposición" -
efectuada por el asegurador-, y el "documento de cobertura
provisional" en su artículo 5 LCS 50/1980, documento éste último que
cumple la función de documento de formalización del contrato en
tanto no se entregue la póliza. Por el contrario, los otros dos
documentos preceden al nacimiento del contrato, con una diferencia
entre ambos: la solicitud no vincula al solicitante y por el contrario, la
proposición sí vincula al asegurador durante quince días.
En cuanto a la "proposición" dirigida por el asegurador a un posible
asegurado, tiene carácter de oferta de contrato, no porque vincule al
proponente durante un plazo de quince días, sino porque reúne (si los
reúne) los citados requisitos de la oferta. La indicada vinculación solo
significa que la ley quiere concederle un tiempo al destinatario para
decidir si celebra o no el contrato de seguro, requiriéndose para el
nacimiento del mismo la correspondiente aceptación.
A este respecto ha expresado el Tribunal Supremo que la aceptación
de la proposición con firma por el asegurado y pago simultáneo de la
prima comporta la perfección del contrato, así como que una póliza
suscrita en fecha posterior a la propuesta aceptada retrotrae los
efectos del contrato a la fecha de la proposición.
46
La Ley del Contrato de Seguro prevé el supuesto de discordancia del
contenido de la póliza respecto a la "proposición de seguro" o a las
"cláusulas acordadas" -condiciones particulares-, en cuyo caso el
tomador del seguro puede "en el plazo de un mes a contar desde la
entrega de la póliza""reclamar a la entidad aseguradora... para que
subsane la divergencia", y "transcurrido dicho plazo sin efectuar la
reclamación, se estará a lo dispuesto en la póliza".
Se indica que el elemento real del contrato es la prima. Como dice
Uría, en todo contrato de seguro el tomador satisface una
determinada cantidad de dinero en concepto de prima, que
representa la contraprestación del riesgo asumido por el asegurador.
La prima constituye el elemento esencial del contrato de seguro. Se
indica por el mismo autor que el derecho de seguros conoce un doble
sistema en orden a la prima, la prima única y la prima periódica. En el
primer caso, se fija una cantidad única que es la que ha de pagarse y
de una sola vez para toda la duración del contrato, y en el segundo
supuesto se fija el importe de la prima con arreglo a períodos
regulares de tiempo, efectuándose el pago de modo sucesivo y
periódico.
¿A qué se obligan las partes?
En cuanto a las obligaciones de las partes del contrato de seguro, en
relación a las obligaciones del asegurador, su primera obligación es
la de entregar la póliza al tomador del seguro, o al menos el
documento de cobertura provisional. La segunda obligación del
asegurador es la del pago de la indemnización para el supuesto de
que acaezca el evento dañoso o siniestro.
El tomador del seguro por su parte, tiene la obligación como antes se
indicó de declarar las circunstancias por él conocidas en relación al
riesgo para su correcta valoración; tiene el deber de comunicar al
asegurado durante la vida del contrato las circunstancias que
agraven el riesgo; tiene la obligación de comunicar al asegurador la
47
realización del siniestro en un plazo de siete días; tiene el deber de
emplear los medios necesarios para aminorar las consecuencias del
siniestro. Pero la obligación más importante del tomador es la de
abonar la prima.
Concluyendo hasta aquí:
• Mediante el contrato de seguro, el asegurador se obliga frente al
asegurado al pago de una indemnización si se produce el evento
previsto.
• Es un contrato consensual, sinalagmático, oneroso, de tracto
sucesivo y aleatorio.
• Los elementos del seguro son: el interés económico entre las partes;
el daño que se puede producir; y el riesgo, como posibilidad de que
se produzca el evento dañoso.
• El asegurador está obligado a entregar la póliza y a realizar el pago
de la indemnización en caso de siniestro.
• La principal obligación del tomador del seguro es la de abonar la
prima.
48
