CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

Bogotá, Distrito Capital, veinticinco (25) de enero de

dos mil diez (2010).

Ref: Exp. 11001 3103 031 1999 01041 01

Decide la Corte el recurso de casación formulado por

el señor MAURICIO MEDINA POBLETE, respecto de la sentencia

de 30 de marzo de 2006, proferida por el Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, dentro del proceso

ordinario iniciado por éste en contra de los señores FELZE

ANTONIO MALAVER y CLARA ESTHER AFANADOR DE

MALAVER, y de las sociedades U.C.N. SOCIEDAD FIDUCIARIA

S.A., e INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL -IFI-.

ANTECEDENTES

1. En el Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de

Bogotá se tramitó y resolvió la controversia judicial de la que da

cuenta la reseña verificada.

El actor, en su escrito de demanda, solicitó:

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1.1. En lo que respecta al inmueble con matrícula

inmobiliaria No. 050-0394547, que se declare extinguido el negocio

fiduciario mercantil constituido por los señores, Felze Antonio

Malaver Ruíz y Clara Esther Afanador de Malaver con la Fiduciaria

Empresarial S.A., hoy U. C. N. Sociedad Fiduciaria S.A., el 10 de

marzo de 1995, mediante la Escritura Pública No. 2007 de la

Notaría 29 del Círculo de Bogotá.

1.2. Que como consecuencia de la extinción del citado

negocio, el predio referido, de propiedad del señor Malaver Ruíz,

debe retornar, plenamente, al patrimonio de éste.

1.3. Subsecuentemente, los certificados de garantía

expedidos por la fiduciaria, con cargo al patrimonio autónomo

formado, no pueden afectar el bien raíz mencionado en

precedencia.

2º. El demandante narró los siguientes aspectos

fácticos como soporte de las súplicas referidas.

2.1. El accionante es acreedor del señor Malaver Ruíz,

en la suma de treinta millones de pesos ($30.000.000.oo), más

sus intereses. Esta deuda está representada en tres (3) letras de

cambio, cada una con fecha de vencimiento el día 17 de los

meses de diciembre de 1994, enero de 1995 y febrero del mismo

año.

2.2. Los títulos mencionados se hicieron exigibles y,

sin embargo, el deudor no canceló ni el capital ni los intereses que

ellos incorporan.

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2.3. No obstante las acreencias existentes, dijo el

actor, las personas naturales demandadas, en “demérito de los

acreedores anteriores”, constituyeron un fideicomiso de garantía;

acto mercantil en donde estos fungieron como constituyentes y la

sociedad U.C.N., Sociedad Fiduciaria S.A., antes Fiduciaria

Empresarial S.A., asumió el papel de fiduciaria. El negocio

mencionado, además de cumplir con las formalidades pertinentes

para su constitución, en oportunidad, fue debidamente registrado.

2.4. La masa de bienes que conforma el fideicomiso

está compuesta por tres inmuebles, uno de los cuales fue

aportado a dicho patrimonio por el señor Felze Antonio Malaver

Ruíz, concretamente, el ubicado en la calle 23 No. 23-82 y carrera

24 No. 23-22, de la ciudad de Bogotá, matriculado bajo el número

050-0394547.

3. Integrada la litis, los demandados procedieron de la

siguiente manera:

3.1. La sociedad fiduciaria concurrió a dar respuesta a

la demanda, se opuso a las pretensiones de la actora y,

adicionalmente, además de alegar la falta de legitimación en la

causa, propuso la excepción de prescripción. Fundamentó esta

última en que el artículo 2491 del C. C., norma que alude al

procedimiento para corregir los actos que de mala fe realice el

deudor en contra de sus acreedores, establece que transcurrido un

año de celebrados los mismos, las acciones concedidas en dicha

disposición expiran. Y si bien resaltó que los aspectos vinculados a

las demandas impetradas para revocar un determinado negocio,

dentro de un proceso concursal, no son aplicables al caso de esta

especie, considera pertinente evocarlos como un referente, pues

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si, hipotéticamente, se opta por ellos, también, estarían prescritas

dichas sendas procesales. En cuanto a la segunda defensa,

argumentó que el actor debía acreditar un derecho actual, real y

serio; empero, su situación no respondía a tales exigencias, dado

que los títulos que incorporan la obligación que soporta el fiduciante

Felze Antonio Malaver, estaban prescritos. Además, afirmó que

quien debió ser demandado fue el patrimonio autónomo y no la

fiduciaria.

3.2. El Instituto de Fomento Industrial IFI, así mismo,

dio respuesta al libelo y reclamó que las peticiones de la demanda

fueran negadas. Como excepciones presentó las que denominó

“inoponibilidad de las letras de cambio, aducidas por el

demandante” y “Buena fe exenta de culpa”. Relativamente a la

primera adujo que los créditos incorporados en los títulos allegados

por el actor, “sólo entrarían a cobrar realidad jurídica” a partir del

momento en que fueron aportados al presente proceso. Además,

que la demanda tuvo ocurrencia (sic) pasados cuatro años de

expedidos los certificados de garantía a favor del IFI. Sobre la

segunda, manifestó que cuando éste concedió el préstamo al

señor Malaver, se emitieron a su favor los referidos certificados,

trasmitiendo la firme creencia de que el negocio fiduciario estaba

amparado por la “más absoluta legalidad”.

3.3. En cuanto a los señores Felze Antonio Malaver y

Clara Afanador de Malaver, guardaron hermetismo absoluto.

4. El Juzgador a-quo, una vez agotó en su totalidad las

etapas establecidas por la ley para esta clase de asuntos, profirió

sentencia desestimatoria de las pretensiones, lo que motivó que el

hoy accionante recurriera en apelación dicho fallo. El Tribunal,

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culminado el respectivo trámite, al dar finiquito al asunto, confirmó

en su totalidad la sentencia censurada.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

El sentenciador de segundo grado, en un comienzo, se

aplicó a establecer la existencia de los requisitos necesarios para

resolver la instancia, exigencias que halló efectivamente reunidas;

seguidamente aprehendió el examen del tema objeto del debate y

radicó su discurso, básicamente, alrededor de los efectos

generados por la constitución de la fiducia, concretamente, si por el

hecho del mentado negocio fiduciario se perjudicó a los acreedores.

Afirmó, igualmente, que la constitución de un patrimonio

autónomo bajo el marco legal de un fideicomiso no implica,

fatalmente, una defraudación a los créditos existentes al momento

de ella, menos en eventos como el de esta especie, pues el deudor

cuenta con otros bienes. El Tribunal, además, erigió como

basamento principal de la sentencia cuestionada, las siguientes

inferencias:

a) “a términos de las expresiones dadas por el

demandante, el demandado FELZE ANTONIO MALAVER RUIZ,

aunque afectados por gravámenes y seguramente por embargos

judiciales, posee bienes diferentes al fideicomitido” (folio 26

sentencia Tribunal).

b) Esta conclusión cardinal es suficiente para estarse

entonces, de modo prevalente, a lo afirmado categóricamente por

el demandante y, de paso, para confirmar la sentencia apelada

pero sólo por esta razón y no por las demás esbozadas por el a-

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quo, como quiera que la ley no exige la demostración del

detrimento patrimonial, sino el daño a los acreedores” -hace notar

la Sala-.

LA DEMANDA DE CASACION

El libelo incoativo incorpora un solo cargo trazado por

la vía directa de la causal primera de casación, fundamentado, en

esencia, en la supuesta violación, por interpretación errónea, de

los artículos 1238 y 1240 numeral 8º del Código de Comercio,

pues consideró la censura que las normas memoradas

establecían algunos requisitos o exigencias, definitivos por cierto,

para brindar acogida a la acción impetrada, pero distintos a los

fijados por el sentenciador; sostuvo el impugnante que la

resolución acusada resulta a todas luces equivocada, habida

cuenta que los condicionamientos a los que aludió el ad-quem no

corresponden, en manera alguna, con la acción incoada.

Argumenta que el Tribunal en la sentencia reprobada

aseveró que: “como en este negocio se está discutiendo una

posible defraudación que va en detrimento del patrimonio del

demandante debe averiguarse si ella realmente perjudicó a sus

acreedores” (página 11 demanda de casación). No obstante, dice,

el artículo 1238 del Código de Comercio, en el propósito de

preservar el negocio fiduciario, consagra tres supuestos de hecho:

a) prohíbe a los acreedores del fiduciante perseguir los bienes

fideicomitidos, salvo, claro está, que se trate de acreencias

anteriores a su constitución, evento ante el cual sí se permite ir

tras ellos, b) si se trata de los acreedores del beneficiario, están

autorizados por la ley para perseguir sólo los rendimientos que

produzca la masa de bienes; y, c) si el fideicomiso se realizó en

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fraude de terceros acreedores, existe la posibilidad de accionar

para restablecer el patrimonio del deudor a través de la conocida

acción pauliana.

A partir de la anterior reseña acotó que la demanda

por él aducida no tiene que ver con un posible fraude en contra de

los acreedores (acción pauliana); tampoco, su cometido era dar

curso a una acción tendiente a perseguir los rendimientos de la

masa de bienes y, precisamente, en esas deficiencias

conceptuales anida el error de la sentencia acusada, pues, como

quedó evidenciado, el sentenciador, al no distinguir las diferentes

acciones autorizadas en beneficio de los acreedores, culmina la

litis asimilando lo pretendido por el actor con una de ellas,

erigiendo de paso y, equivocadamente, desde luego, unos

requisitos que no resultaban procedentes ni connaturales a las

súplicas elevadas. Insiste en que las pretensiones insertas en el

libelo incoativo, cuyo epicentro, primordialmente, estriba en la

parte inicial del artículo 1238 y en el num. 8º del artículo 1240 del

C. de Co., dista, significativamente, del tratamiento brindado por

los funcionarios que asumieron su conocimiento, habida cuenta

que las disposiciones citadas no exigen ninguna de las

condiciones establecidas por ellos, no refulgía, por consiguiente,

la necesidad de acreditar más de lo que se probó.

Sostuvo, complementariamente, que las normas

evocadas debían interpretarse conjuntamente y concluir, sin

titubeo alguno, que el triunfo de la acción iniciada sólo exige dos

condiciones: a) que se demuestre la existencia de una acreencia

sin solución; y, b) que ese crédito sea anterior a la constitución del

fideicomiso; pero, en manera alguna, como lo interpretó

erróneamente el Tribunal, la acción impetrada involucraba la

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pauliana o alguna modalidad de ella, en donde corresponde,

evidentemente, acreditar el fraude a los acreedores; o, dado el

caso, otra que implicara la aducción de requisitos adicionales y

diferentes a aquellas únicas condiciones.

Agregó que el fallador subsumió la acción de que da

cuenta el escrito de demanda en la pauliana, que junto con la

nulidad, la simulación y la acción oblicua (revocatorias o

rescisorias), de antaño están instituidas como “acciones

auxiliares” de los acreedores; con ese proceder pasó por alto que

la “extinción de la fiducia” por la acción de los acreedores es,

además de diferente y autónoma, igualmente, una modalidad,

nueva si se quiere, de aquellos mecanismos de restablecimiento o

recomposición del patrimonio del deudor; empero, todas,

incluyendo esta última, itérase, son independientes y con

características propias, por lo mismo, en procura de su

acreditación, sometidas a exigencias distintas.

Culmina su discurso sosteniendo que el Tribunal se

equivocó al inferir que la acción incoada por el demandante debía

girar alrededor del establecimiento del “daño a los acreedores”,

así como a “una posible defraudación que va en detrimento del

patrimonio del demandante” (folio 22 demanda de casación), o

sea, que así no la haya denominado en dichos términos, el

sentenciador elucubró sobre un típico caso de acción pauliana.

CONSIDERACIONES

1. Es patente que el censor se muestra vacilante y

ambiguo a la hora de definir el sentido y alcance de su

impugnación, pues por momentos pareciera dolerse de que el

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Tribunal desacertó al interpretar la demanda, en cuyo caso es

evidente el defecto técnico en el que incurre, toda vez que de ser

las cosas de ese modo, debió perfilar el cargo por la vía indirecta,

no por la directa, como a la postre lo hizo. Y si la Corte, como es

debido, considerara que se trató de un mero error de

denominación y, subsecuentemente, entendiese que el cargo

quiso trazarse en ese ámbito, pronto habría que advertir que el

recurrente, además de no individualizar el yerro, tampoco

emprendió su demostración, esto es, que no se preocupó por

confrontar el texto de dicho libelo con las conclusiones del

juzgador, con miras a poner de relieve la manifiesta discrepancia

entre uno y otro.

2. Empero, a pesar de lo referido, también es palmario

que el demandante, de manera concomitante, intenta ensayar un

discurso jurídico orientado a demostrar una valoración errada de

los preceptos ya citados, discurso puesto al servicio de un fin

concreto, cuál es el de demostrar que a partir de las normas,

aparentemente trasgredidas, no avistó el Juez de segunda

instancia que en una de ellas, concretamente, en el inciso primero

del artículo 1238 del Código de Comercio, se incorpora una

novedosa acción auxiliar del crédito y, por lo mismo, diferente a

las conocidas de antaño.

En consecuencia, la Corte, en aplicación del artículo

51 del Decreto 2651 de 1991, procede a escindir las distintas

recriminaciones y, en ese orden de ideas, abordará el estudio de

la acusación en el entendido que la misma igualmente trasluce un

quebrantamiento de la ley por falta de aplicación de las normas

sustanciales evocadas.

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3. Precisamente, del texto de las siguientes

disposiciones, ambas del Código de Comercio, encuentra la Sala

que se gesta la discrepancia planteada por el recurrente, y que

pareciera ser el basamento de la confutación del fallo

cuestionado. De un lado, el artículo 1238 del Código de Comercio

que consagra: “Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán

ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que

sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los

acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los

rendimientos que le reporten dichos bienes ( ). El negocio

fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado

por los interesados”. De otro, el numeral 8º del artículo 1240 ib,

que, a propósito de las causales que conducen a la extinción del

negocio fiduciario, contempla que existe terminación por: “acción

de los acreedores anteriores al negocio fiduciario”.

Los anteriores preceptos han dado lugar a un número

importante de tesis encaminadas a inferir si de ellos emerge, tal

cual al desgaire lo reclama el actor, una acción nueva a favor de

los acreedores, sin las ataduras de las tradicionales acciones

auxiliares en favor de los mismos, vr. gr., la simulación, la nulidad,

la oblicua y la pauliana o, contrariamente, aluden a estas últimas.

3.1. La lectura que del texto de las disposiciones

memoradas hace el impugnante y en lo que a este estudio

interesa, lo conducen a inferir que, eventualmente, los acreedores

preexistentes del fideicomitente, tendrían dos opciones bien

definidas: a) la consagrada en el inciso primero del referido

artículo 1238, alusiva a la potestad para perseguir los bienes

trasmitidos a la sociedad que asumió el encargo; y, b) una

segunda, contenida en el inciso final, que patentiza la posibilidad

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de que aquellos cuyos intereses fueron defraudados por los actos

de su deudor y la fiduciaria, con motivo de la constitución del

fideicomiso, reclamen la revocatoria de este acto.

Bajo esa perspectiva, huelga resaltar dos

circunstancias de sumo importantes: de una parte, dada la

claridad del segundo de los enunciados, sin dubitación alguna,

puede aseverarse que allí se alberga una nítida acción pauliana;

síguese, entonces, que las discrepancias enarboladas se

focalizan, esencialmente, en el inciso primero, o sea, en orden a

establecer si los acreedores anteriores al fideicomiso, por el mero

hecho de serlo, pueden perseguir los bienes fideicomitidos; de ser

posible, qué procedimiento deben agotar (ejecución, incluyendo

medidas cautelares; un juicio previo de conocimiento, etc); o cuál

es el verdadero alcance de tal prerrogativa; de otra parte, el

contenido del numeral 8º del artículo 1240 del C. de Co., en

cuanto que si el negocio fenece por la acción de los acreedores

anteriores al mismo, es una terminación total o parcial de él y, a

cuál de los incisos (primero o segundo), del artículo 1238 ib, alude

esa consagración normativa.

3.2. Una y otra disposición, a lo largo de la existencia

del instituto de la fiducia, han originado interesantes elaboraciones

doctrinarias vinculadas a la clase de acción o acciones que las

normas memoradas introdujeron; algunas de ellas motivadas,

incluso, por entidades del Estado (conceptos emitidos por la

Superintendencia Bancaria el 17 de marzo de 1992 y la circular 86

de 18 de noviembre de 1993; y la circular 046 de septiembre de

2008 emanada de la Superintendencia Financiera de Colombia);

en todo caso, las diversas tesis están matizadas por significativas

variables.

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3.2.1. Por ejemplo, un sector de la doctrina registra

defensores en torno a creer que allí, en el artículo 1238,

aparece una típica acción ejecutiva, pues la expresión utilizada

por la norma, dicen sus impulsores, autoriza la “persecución” de

los bienes involucrados en la fiducia, descripción que no podría

interpretarse de otra manera distinta a prohijar la ejecución

forzada, esto es, hacer coercitivo su pago, acompañado incluso

de la solicitud de medidas cautelares sobre la masa autónoma

formada por razón del negocio jurídico y, a partir de esa

circunstancia, el procedimiento a cumplir no sería otro que el

cobro por esa vía judicial, sin que sea necesario promulgar,

previamente, a través de cualquier decisión declarativa, el

aniquilamiento del fideicomiso.

3.2.2. Otra de las tesis, respaldada por reconocidos

autores, soportada en el inciso segundo del artículo 1238 del

Código de Comercio, acepta que existe, únicamente, una acción y

es la pauliana, habida cuenta que se exige como presupuesto

para la misma el fraude urdido por el deudor y un tercero

(consilium fraudis), con detrimento del patrimonio de los

acreedores (eventus damni), o sea, reconocen sin titubeo alguno

la consagración de dicha acción cuya naturaleza y características,

así como sus requisitos y efectos, han sido desarrolladas

ampliamente por la Corte de tiempo atrás.

3.2.3. Una más parecieran conformarla quienes

consideran que dicha disposición alude a una acción pauliana

pero “simplificada”, o sea, que existe la posibilidad de que el

fideicomiso sea impugnado, sin la necesidad de acreditar el

fraude ni el perjuicio generado a los acreedores; únicamente debe

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demostrarse la existencia de la acreencia y que la misma fue

adquirida previamente a la formación del patrimonio autónomo.

3.2.4. Y aquellas que, coincidentes con la postura del

actor, aceptan que las disposiciones citadas (arts. 1238 y 1240.8),

de manera conjunta, contemplan una acción nueva y autónoma,

que aunque no la denominan pauliana simplificada, como lo hace

aquel otro sector de la doctrina, coinciden en los mismos

presupuestos, esto es, que la extinción del negocio fiduciario

sobreviene por la acción del acreedor cuya obligación existía

antes de la formación del patrimonio autónomo, pero sin la

necesidad de acreditar un posible fraude o perjuicio a sus

intereses. Demostrado esto último y exteriorizado su propósito en

ese sentido, el negocio de fiducia celebrado se extinguiría como

así lo contempla el num. 8 del artículo 1240 del C. de Co.,

retornando, por ello, los bienes al patrimonio del deudor-

fiduciante.

4. En orden a establecer lo pertinente, débese

comenzar por acotar que el origen y evolución histórica en nuestro

país de la institución de la fiducia mercantil, vistos, precisamente,

con el propósito de escudriñar algún vestigio anejo a la génesis de

dichas acciones, no aporta mayores luces, pues la Ley 45 de

1923 se muestra como un conjunto de normas que de manera en

extremo incipiente introdujeron reglas jurídicas alusivas a dicha

figura, concretamente, en sus artículos 7º y 105, que en su orden,

definían el fideicomiso y regulaban las secciones fiduciarias de los

bancos; no obstante, ni por asomo siquiera, refirieron a aspectos

como el que es objeto de estudio; contrariamente, el tratamiento

brindado lo acercó a otras especies negociales como el mandato

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que al de fiducia propiamente dicho, resaltando así la marcada

tendencia de calificarlo como negocio de confianza.

Por su parte, el proyecto de Código de Comercio

presentado el 28 de julio de 1958, en su artículo 1136,

relativamente a la persecución de los bienes del fideicomiso,

consagraba: “Los bienes fideicomitidos no podrán ser perseguidos

por los acreedores del fideicomitente, a menos que sus

acreencias sean anteriores al fideicomiso; tampoco podrán serlo

por los del fiduciario, si el fideicomiso consta por escritura pública

debidamente registrada; pero podrán ser perseguidos por los

acreedores del fideicomisario, solamente en cuanto a los

beneficios que éste reporte del fideicomiso mientras no pasen

tales bienes a su poder, si es el caso”; y, el numeral 7º del artículo

1139, concerniente con la “vigencia” o causas de su “extinción”,

regulaba que esta ocurriría “Por la pérdida de los bienes

fideicomitidos, por destrucción, o por acción de acreedores

anteriores al fideicomiso”.

La redacción de tales normas, no obstante que fueron

objeto de posteriores reformas, a la postre, en lo medular, no

difirió de los términos originarios; sin embargo, en lo concerniente

con la posibilidad de persecución de los bienes del fideicomiso,

por deudas anteriores del fideicomitente, resultan similares a los

textos del Código de Comercio vigente, salvo la referencia a la

impugnación del fideicomiso por razón del fraude a terceros,

asunto que, a diferencia de épocas remotas, sí está contemplado

en la actual codificación. Deviene importante resaltar, eso sí, que

en la exposición de motivos de esa proyectada compilación, así

como en la actual, no se explicitaron las razones de las anteriores

consideraciones, esto es, la extinción de la fiducia por causa de

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la acción de los acreedores anteriores a la constitución del

fideicomiso, ni a la naturaleza o justificación sobre la clase de

acción que allí se autorizaba. Tampoco brinda explicación en

torno al inciso primero del artículo 1238, es decir, sobre si la

“persecución” de los bienes fideicomitidos se concretaba a través

de la conocida acción pauliana o, por el contrario, se trataba de

una nueva herramienta a favor de los acreedores.

Aparece, entonces, de manera nítida, que los

redactores del Código de Comercio, así como los legisladores de

turno, amén de los antecedentes legales sobre la materia,

prescindieron de las memorias históricas sobre las razones por

las cuales introdujeron los textos que se comentan, y en concreto

sobre las acciones introducidas, encaminadas a restarle,

eventualmente, eficacia al fideicomiso, con miras a mantener

incólume la relación preexistente entre deudor (fiduciante) y los

acreedores. Ese silencio, inexplicable por cierto, además de la

ambigua redacción de la norma, han servido de estribo a las

distintas tesis a las que se ha hecho alusión.

No obstante, huelga resaltar y a propósito de disipar

en alguna medida tal incertidumbre, que por disposición del

artículo 822 de la legislación mercantil, los principios relativos al

nacimiento, desarrollo y culminación de las obligaciones en

materia civil, gobiernan los asuntos de comercio, salvo que la

propia ley establezca cosa diferente. En los siguientes términos lo

consagra la norma referida: “Los principios que gobiernan la

formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho

civil, sus efectos, interpretación, modos de extinguirse, anularse o

rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios

jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”.

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Enunciado del que fluye que en ausencia de una regulación

especial y concreta por parte de la ley que regenta los temas

mercantiles, principalmente, relacionada con la formación de los

actos y contratos de este linaje, de las obligaciones, sus efectos,

interpretación, modos de extinción, anulación o rescisión, debe

acudirse a los existentes en la ley civil.

5º. Y es que, en verdad, la situación descrita no se

presenta como novedosa; contrariamente, extensos documentos

aparecen recopilados al respecto y reportan noticias sobre lo que

a lo largo de los años se ha escrito alrededor del debido

comportamiento del deudor frente a sus acreedores; la lealtad,

buena fe y moralidad con que aquel debe proceder; las

prerrogativas de estos tanto para asegurar la estabilidad

patrimonial del obligado, como para, según el caso, restablecerla;

igualmente, los procedimientos legales de orden preventivo como

represivo de cara a los actos fraudulentos de este último; las

implicaciones o la relatividad de los negocios jurídicos celebrados,

y los efectos proyectados a terceros, etc., siempre con el

propósito inequívoco de preservar sus créditos o, por lo menos,

de neutralizar las conductas inspiradas en un ánimo dañino. Las

únicas variables o diferencias observadas refieren a matices que

denotan cambios sólo en cuanto a cómo deben proceder los

acreedores ante una eventual reclamación; empero, la

preocupación por la conducta del deudor enderezada a disminuir

su patrimonio, de una u otra forma, con propósitos fraudulentos o

no, ha sido una constante.

5.1. La anterior preocupación refulge razonable por la

posibilidad, inevitable por lo demás, de que cualquier deudor,

sobre quien reposan obligaciones pendientes de solucionar, en el

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giro normal de sus actividades, acometa la realización de diversos

actos o negocios jurídicos, pues su condición de obligado en

manera alguna le restringe esa opción; luego, le es dado ajustar

contratos y actuar en el tráfico jurídico con miras a disponer de

sus intereses; por supuesto que contraer obligaciones no se eleva

en un obstáculo que le impida al deudor ejercer actos de

disposición patrimonial, ni mucho menos puede convertirse en

una causal de inmovilidad de sus activos.

5.1.1. Y, claro, la ley ha establecido que los contratos

válidamente celebrados generan para las partes que concurren a

su perfeccionamiento vínculos indisolubles y, sólo ellas, salvo las

excepciones de ley, por las circunstancias que consideren

pertinentes y sean admisibles jurídicamente, pueden ponerles fin

(art. 1602 C. C.); de ahí que está excluido de toda discusión que

los efectos directos de los contratos deben ser pregonados con

respecto a las partes; la generación de derechos y obligaciones

debe sopesarse, primeramente, frente a quienes los crearon o

fueron sus gestores; por tanto, en línea de principio, no es

admisible extender sus repercusiones a personas ajenas a su

formación y perfeccionamiento (nec prodest nec nocet).

Entonces, en principio, sólo quienes expresan su

consentimiento alrededor de los compromisos que dimanan de un

vínculo contractual, son los llamados a responsabilizarse por

ellos, a soportar sus consecuencias; pero, así mismo, son, por

regla general, los únicos autorizados para desembarazarse de sus

efectos, sea que así lo convengan o que sobrevenga tal

circunstancia por la expresa autorización de la norma pertinente.

Además, como lo reivindican al unísono doctrina y jurisprudencia,

la prestación o conducta a desarrollar por el deudor le impone, no

POMC Exp. 1999 01041 01 18

solamente, la inevitable actitud de avenirse a honrar su palabra y,

por ende, acometer el compromiso asumido, en los precisos

términos en que lo hizo, sino, también, observar un

comportamiento que no afecte negativamente los intereses del

acreedor, conducta que incluye, en principio, mantener su

patrimonio como garantía de sus obligaciones (art. 2488 C.C.).

La rigidez del principio res inter alios acta mencionado

tiene, en esencia, una justificación desde la óptica jurídica y

económica, consistente en que los convenios no pueden quedar

expuestos o vulnerables ante los embates de quien pregone

tener cualquier interés, aún fútil, en lograr su revisión y lo que es

peor, su aniquilamiento, pues sobrevendría la inseguridad y,

desde luego, los efectos económicos serían significativamente

nefastos para las partes. Los contratos válidamente celebrados

han de estar distantes, ciertamente, del obrar impulsivo o mal

intencionado de persona alguna que esgrimiendo el más vano de

los pretextos pretenda inmiscuirse en las relaciones ajenas con el

fin, muchas veces inconfesable, de obstruirlas o extinguirlas.

5.1.2. Empero, no es extraño que los contratantes, en

ejercicio de semejante posibilidad de autodeterminación,

desconozcan unos mínimos parámetros de rectitud y lealtad,

especialmente frente a sus acreedores, desbordando los límites

que emergen de sus derechos. Justamente, en esas eventuales

desviaciones, anida o yace la bondad de algunas medidas

tendientes a neutralizar conatos de fraude por parte del deudor, o

los intentos deliberados de ahondar su insolvencia afectando las

obligaciones insolutas, atendiendo que, sin duda alguna, hipótesis

de tal temperamento ponen en entredicho la garantía de los

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acreedores, pues clarificado está que la prenda general de sus

derechos es su patrimonio.

Y, precisamente, aquellas situaciones en donde

campea a plenitud la libre y espontánea voluntad de los

interesados en acordar una manera particular de vinculación

contractual, no emerge absoluta y si bien, en línea de principio,

como ya se reseñó, la determinación de los contratantes goza de

la garantía legal de que los terceros no pueden entrometerse, tal

prerrogativa se desvanece frente a no pocos eventos en los que

los estipulantes desvían su proceder, asumiendo conductas

reprochables; instante en que dejan de gozar de alternativa

semejante y, subsecuentemente, abren puertas para que se

revisen los actos o negocios celebrados con el fin de reivindicar

valores de mayor jerarquía como la lealtad y buena fe, entre otros,

que pudieran resultar menoscabados. Desde luego, según se vio,

esta fisura al régimen de contratación no implica una patente de

corso a cualquier tercero para involucrarse más allá de lo

necesario en cuanto a dejar a buen recaudo sus intereses o, dado

el caso, las buenas costumbres o el orden público.

5.2. En esa perspectiva, las sociedades siempre han

reaccionado y, desde luego, atendiendo sus particulares

percepciones de cómo deben reprimirse manifestaciones de ese

talante, generadoras del desquiciamiento del orden, han

implementado diferentes mecanismos para la obtención de tales

fines. Por ejemplo, en la antigüedad, la garantía la brindaba la

persona misma, la acción recaía sobre la humanidad del deudor;

en ese contexto, el acreedor estaba autorizado, inclusive, para

esclavizar al obligado y hasta venderlo para solventar su crédito

(manus injectio). Luego, al consolidarse la idea de que los bienes

POMC Exp. 1999 01041 01 20

de aquel surgían como la prenda de sus deudas, aparecieron

otras alternativas que fortalecieron el propósito inequívoco de

salvaguardar los intereses de los acreedores, materializadas en

medidas de carácter conservatorio, de integridad del patrimonio y

otras adicionales, encaminadas, como su enunciación permite

inferirlo, a la protección y defensa del crédito. En lo relativo a aquellas

destinadas a recomponer el patrimonio del deudor, aparecen

mecanismos como la nulidad, la simulación, la acción oblicua y la

pauliana. Todas ellas con marcadas e inconfundibles características y

que, dada su importancia, constituyen hoy en día, igual que en el

pasado, herramientas de gran calado en procura de custodiar los

intereses de los acreedores y, ciertamente, la doctrina de la Corte las

ha prohijado de manera constante, sin modificaciones esenciales con

respecto a su consagración inicial (sentencias de 26 de agosto de

1938, 13 de noviembre de 1968, 13 de octubre de 1993, 26 de octubre

de 2004 y 14 de marzo de 2008).

Producto del mismo desarrollo y dinámica de todo grupo

social, de la implementación de medios de producción, el

fortalecimiento del comercio organizado y, por otras circunstancias,

aquellas formas de hacer prevalecer el derecho de los acreedores, han

seguido evolucionando y aparecen hoy robustecidas en la medida en

que se liberaron de algunos requisitos que les eran característicos,

tornándolas menos subjetivas; por ejemplo, las medidas incorporadas

en los trámites de los procesos concursales.

5.3. Ahora, relativamente a las acciones auxiliares

memoradas, la pauliana concretamente, la Sala encuentra que de su

establecimiento en el inciso 2º del artículo 1238 del C. de Co., no hay

ninguna duda, pues en los siguientes términos está consagrada: “El

negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser

impugnado por los interesados” (hace notar la Corte). Y no hay lugar a

discusión alguna, se dice, habida cuenta que la revocación de los actos

POMC Exp. 1999 01041 01 21

celebrados por el deudor, fundamentada en la existencia de un

concilio fraudulento, hace parte, precisamente, de la estructura de

dicha acción y, desde luego, el tratamiento que amerita, dada su

naturaleza y características, es el que de ordinario le ha dispensado la

Corporación, exigiendo, para su prosperidad, la concurrencia de dos

pilares imprescindibles: el consilium fraudis y el eventus damni; la

ausencia de cualquiera de ellos trunca la reclamación revocatoria. Es

más, la norma bien había podido prescindir de tal consagración en su

texto, pues ajeno a cualquier controversia está que el fraude no puede

generar derechos, que de presentarse tal hipótesis, sobrevendría la

integración normativa.

Y, claro, al irrumpir la impugnación del negocio de fiducia a

partir de la existencia del fraude y el daño generado a los terceros,

según la lectura de la disposición atrás referida, el trámite que habrá de

cumplirse debe atender los canales preestablecidos, pero el contrato

que condensa el proceder fraudulento, debe necesariamente fenecer

bajo el amparo de la causal 8ª del artículo 1240 del C. de Co. Es decir,

que tratándose de esta especie contractual, dadas sus peculiares

características y, sobre todo, la necesidad de que obedezca a los fines

previstos por el ordenamiento, ajeno, por consiguiente, a prácticas

desleales o indebidas, el legislador fulmina el fraude con la extinción

del negocio.

5.4. Empero, la misma claridad no puede pregonarse con

respecto al inciso primero de la precitada regla jurídica, habida cuenta

que la autorización extendida para que los acreedores anteriores a la

constitución del negocio fiduciario, pudieran perseguir los bienes objeto

del mismo, no refiere a la acción recogida en el aparte final de la

disposición comentada.

Para la Sala es claro que la inteligencia del inciso

primero del artículo 1238 del Código Comercio, involucra, de manera

general, una típica acción auxiliar de los acreedores del fideicomitente,

POMC Exp. 1999 01041 01 22

mas no en particular la pauliana, ni aquellas que objetivamente han

sido enlistadas a propósito de los procesos concursales, como las que

tratan ciertas normas (leyes 550 de 1999 y 1116 de 2006), pero sí de

jerarquía suficiente para intervenir en el contrato de fiducia, con

miras a viabilizar la persecución de los bienes fideicomitidos e,

inclusive, eventualmente, según las circunstancias del caso, a

obtener su terminación. Por ejemplo, cuando se persigue el único

bien que constituye el fideicomiso o, aunque no lo sea, resulta

crucial para el logro del cometido del citado contrato.

En efecto, como se memoró, el deudor en desarrollo

de sus actividades cotidianas puede acometer, salvo contadas

excepciones, la realización de los actos o negocios jurídicos que a

bien tenga; pero puede acontecer que los mismos afecten de

manera negativa los derechos del acreedor, ya porque el obligado

los realiza con el único fin de agredir la garantía del crédito

existente o, sencillamente, por evidente impericia; tales

antecedentes abonaron la adopción de algunos mecanismos a

favor de este último, y el propósito fundamental fue y sigue

siéndolo, entre otros, la conservación del patrimonio del deudor o

su recomposición; pero esa integración, si de ella se trata, itérase,

es con miras a viabilizar la satisfacción del crédito insoluto y sólo

en la medida en que no hacerlo ponga en peligro la acreencia

existente.

En esa línea, tradicionalmente se involucra la acción

revocatoria como equivalente al fraude pauliano; y muchos

eventos que reflejen la necesidad de rehacer el activo del deudor,

son auscultados bajo la óptica de dicho enunciado. Sin embargo,

en tratándose del negocio fiduciario, supeditada la revocatoria a

presupuestos tales como el consilium fraudis y el eventus damni,

comportaría cercenar de manera considerable la posibilidad de

POMC Exp. 1999 01041 01 23

hacer efectivas algunas acreencias preexistentes, pues no

siempre que el deudor enajena sus bienes, ese proceder está

determinado por un ánimo dañino compartido con su contratante,

ni siempre éste es conocedor de la precaria situación económica

de aquél, amén que la viabilidad de la revocatoria a partir de

dichos presupuestos traslada al acreedor (por razón de la carga

de la prueba), el compromiso de acreditar el ánimo fraudulento, lo

que de por sí, en no pocas ocasiones, resulta extremadamente

complicado y, en buen número de oportunidades, torna inanes

dichos esfuerzos. Inclusive, el rigor de esa carga condujo al

legislador, en algunos casos especiales, a presumir el propósito

dañino y, de la conducta del deudor inferir, objetivamente, que sus

actos están enderezados a sustraer sus bienes de la prenda que

garantiza las obligaciones adquiridas, como acontece, por

ejemplo, en ciertas hipótesis, en los procesos liquidatorios y

concursales.

5.4.1. Esta perspectiva es una reproducción o, si se

quiere, es un reflejo de la evolución que las acciones auxiliares a

favor de los acreedores soportaron desde sus orígenes. Memorias

existen sobre el particular; por ejemplo, en un contexto histórico

preciso, la acción pauliana tuvo como antecedentes algunas otras

cuya insuficiencia quedó demostrada cada vez que surgían

nuevos intentos de fraude o de distracción de los bienes del

deudor. Inicialmente se adoptó la vindicatio utilis que le brindó al

acreedor la posibilidad de reivindicar de manera directa, del

adquirente, los bienes enajenados; luego, ante la enajenación de

bienes incorporales, frente a los cuales las acciones existentes

resultaban extremadamente débiles, se otorgó el interdictum

fraudatorium, válida para reintegrar el bien al patrimonio del

deudor, con sólo demostrar que el mismo había hecho parte de él.

POMC Exp. 1999 01041 01 24

Luego, implementadas las actio in factum, nesciens fraudis y el

sciens fraudis se erigieron como el antecedente inmediato de la

acción pauliana.

5.4.2. Frente a un evento contractual como el que ha

motivado este recurso extraordinario, aparecen circunstancias

especiales, como que, de un lado, el enajenante (deudor-

fiduciante), se desprende de sus bienes, en todo o en parte,

dando lugar a un patrimonio autónomo y, por lo mismo, propio de

su estructura, con un claro objetivo cual es el de cumplir un

encargo o cometido que él mismo fijó; de otro, tal negocio jurídico

cumple celebrarlo, por disposición legal, con persona que

profesionalmente desarrolla funciones de fiduciaria. Esa situación

en particular (el profesionalismo de la entidad), hace, por principio,

poco probable uno de los aspectos que de manera inevitable

configura el fraude pauliano, cuanto que el adquirente conozca la

situación crítica del activo del deudor, amén que, a ciencia y

paciencia, convenga en posibilitar su insolvencia.

Surge como una constante y carácterística de las

actividades de comercio, su dinamismo, la consensualidad de sus

actos, lo expedito de los diversos trámites y lo solícitos que

deben aparecer los procedimientos para viabilizar la circulación de

la riqueza, todo lo cual aconseja que, así mismo, las acciones con

que se dota a los acreedores sean lo suficientemente eficaces y,

subsecuentemente, estén liberadas de innecesarios obstáculos

que las hagan inviables o que los procedimientos establecidos

devengan tortuosos por lo complejos e intrascendentes.

Y el espíritu de la acción auxiliar prevista en el artículo

1238 inciso 1º no es, exclusivamente, la recomposición del

POMC Exp. 1999 01041 01 25

patrimonio del deudor a partir de la presencia del consilium

fraudis y el eventus damni, sino, en esencia, establecer un

mecanismo que materialice la garantía de que los bienes del

deudor son, efectivamente, la prenda general de los acreedores y

que aquél no puede valerse del pacto fiduciario en detrimento de

estos; y, en esa dirección, considera la Sala que la norma

memorada contempla una acción encaminada a recomponer el

patrimonio del deudor, pero desprovista del fraude, que se

estructura por la sola circunstancia de causarse un detrimento al

acreedor o presentarse el acto reprochado con la jerarquía

suficiente para generarlo (eventus damni), connotando, de

manera nítida, una acción eminentemente objetiva. En ese

contexto debe entenderse el contenido de la regla jurídica

comentada. De suyo, emerge, entonces, que al acreedor le

corresponde, inomisiblemente, asumir el compromiso de

demostrar que del convenio llevado a efecto por el deudor le

deriva un perjuicio; allí, sin duda, anida la validez de su proceder,

esto es, en la acreditación de un interés jurídico, serio y actual

para legitimar la persecución de los bienes involucrados en el

patrimonio autónomo. Es evidente que extinguir un negocio

jurídico por el sólo hecho de aniquilarlo, comportaría una odiosa e

injustificable prerrogativa, así como una afrenta a la seguridad

jurídica, a los derechos de las partes, de los terceros y, en fin, de

la dinámica social y comercial.

La facultad del acreedor no está determinada única y

exclusivamente por el hecho de la preexistencia del crédito; su

conducta persecutora ha de estar anclada, se insiste, en el interés

por evitar la vulneración de sus derechos a raíz de la negociación

celebrada por el deudor; es claro que las acciones de carácter

judicial y el presente asunto no es la excepción, están instituidas

POMC Exp. 1999 01041 01 26

como un mecanismo sucedáneo del actuar espontáneo de las

personas frente a sus compromisos u obligaciones. Por ello,

acudir a una u otra herramienta procesal es una opción que opera

luego de evidenciarse que el llamado a satisfacer la prestación

debida, no se aviene, voluntariamente, a tal objetivo o que ha

desplegado actos que afectan seriamente la acreencia.

Demostrada tal circunstancia, nace como opción válida, la de

perseguir, con éxito, algunos bienes fideicomitidos.

Improcedente resulta colegir que dicha regla (la del

primer inciso del art. 1238 del C. de Co.), alude a un fraude

pauliano, pues si ese hubiese sido el propósito del legislador, tal

disposición sobraría, dado que no habría escindido éste en dos

incisos la misma herramienta de protección del crédito del

demandante. Pero, además, es evidente que la contemplación

fáctica de los dos referentes normativos, son bien disímiles, pues

en el inciso primero se alude a la persecución de bienes, mientras

que en el inciso segundo se patentiza la impugnación del negocio

con un antecedente muy definido que es el fraude a terceros. Por

esta misma razón, las exigencias establecidas para acoger la

acción pauliana son muy precisas (fraude y perjuicio), a diferencia

de la contemplada en el inciso primero que está desprovista del

primero de esos requisitos.

Huelga reseñar, así mismo, que el inciso primero

concede acción a los acreedores anteriores al negocio, o sea que

la legitimación para la persecución de los bienes que constituyen

el patrimonio autónomo está reservada únicamente a aquellos; a

diferencia del inciso segundo que la legitimación es reconocida en

cabeza de los “terceros”, concepto que evidentemente es más

amplio.

POMC Exp. 1999 01041 01 27

Súmase a lo dicho que en el proyecto del Código de

Comercio, los reformadores sólo aludían al inciso primero, no

estaba incluida la referencia al fraude, hoy inserta en el segundo;

al sobrevenir la aprobación del artículo en los términos

consagrados en la actualidad, se agregó este último aspecto, lo

que denota que se quiso adicionar a la acción ya existente (la del

inciso primero), la acción pauliana, apareciendo que,

premeditadamente, existía un innegable interés por crear a favor

de los acreedores los dos procedimientos: persecución de los

bienes e impugnación del negocio fiduciario por fraude.

5.4.3. No puede decirse, de otro lado, que se trata de

una acción “pauliana simplificada”, pues surge, al rompe, el

contrasentido que involucra tal descripción conceptual, habida

cuenta que la revocatoria por fraude pauliano impone para su

existencia el fraude propiamente dicho (consilium fraudis), y el

daño o perjuicio al acreedor (eventus damni), mientras la acción

que aquí se examina prescinde del concilio defraudatorio, lo que

la diferencia de aquella otra de manera concreta y evidente.

5.5. En cuanto al argumento del actor, alusivo a que el

inciso primero contempla una acción nueva, diferente a la acción

pauliana, y que su prosperidad no está supeditada a otro

requisito que la sola acreditación del crédito, cuya existencia sea

anterior a la constitución del fideicomiso, resulta inadmisible por

las razones que se sintetizan a continuación.

Primeramente, porque por disposición legal (art. 1602

C. C.), en principio, como ya se esbozó en precedencia, los

terceros no pueden inmiscuirse en las relaciones contractuales en

las que no fueron parte y menos sin un interés real prohijado por

POMC Exp. 1999 01041 01 28

el ordenamiento. La anterior premisa, excluye, en línea de

principio, a cualquier persona que no haya intervenido en la

celebración del convenio para incidir, favorable o

desfavorablemente, en el mismo. Sobre el particular, por sabido

se tiene que los contratos no están llamados a favorecer o

perjudicar a terceros (res inter alios acta aliis neque nocere neque

prodesse potest), motivo por el cual, teniendo como basamento

una regla tan nítida, nadie podría pretender aniquilar un contrato

frente al cual resulta totalmente ajeno.

No obstante, como la misma disposición lo autoriza,

existen circunstancias que, eventualmente, pueden conducir a la

conclusión o terminación de una relación de ese linaje y a

instancia de personas que aunque no hicieron parte de ella sí

ostentan algún interés o se muestran, bajo cualquier

consideración, interrelacionados con las causas o efectos del

contrato pertinente.

5.5.1. El acreedor, frente a los contratos que realice

su deudor con otras personas y en los cuales no tuvo parte, funge

como un tercero; sin embargo, dada la existencia del crédito

insoluto y, como quiera que los bienes de aquél son prenda

general de garantía de las acreencias, es viable, por así

autorizarlo expresamente el artículo 1238 ya citado, que ejerza la

potestad que la ley tiene establecida para accionar en procura de

reintegrar su patrimonio, cuando algunos elementos del mismo

han salido indebidamente de él, es decir, en detrimento suyo,

habiendo sido involucrados en la negociación celebrada,

concretamente, la fiducia.

POMC Exp. 1999 01041 01 29

Sin embargo, considera la Corte que con solo aducir la

existencia de su acreencia no es suficiente, pues debe acreditar

un interés serio y vigente que haga creer, verosímilmente, que la

satisfacción del crédito está expuesta a envilecerse o, peor, a

perderse por razón o con motivo del convenio ajustado por el

deudor. En esa perspectiva, la persecución a que se contrae la

disposición evocada resulta viable, siempre y cuando, el deudor

no cuente con más bienes o los existentes aparezcan

insuficientes en procura de satisfacer la acreencia. El perjuicio

está determinado por la precariedad de la garantía patrimonial del

deudor, acentuada o propiciada por la conformación del

patrimonio autónomo. Y de no existir esa conexidad no deviene

atendible la persecución y menos la pretensión aniquilatoria de la

fiducia.

En pretérita oportunidad y sobre el punto, la Corte se

pronunció en términos que hoy cobran plena vigencia: “un

acreedor no puede por el mero hecho de serlo pedir la

invalidación de un acto o contrato de su deudor, celebrado con un

tercero de buena fe que ha pactado con el deudor una obligación

seria, como tampoco puede, so pretexto de guarda de sus

derechos pretender intervenir en los actos y contratos de su

deudor porque entonces la relación jurídica de acreedor a deudor

se convertiría en una total subordinación del primero al segundo,

lo cual es inadmisible” (Sent. Cas. Civil. 26 de agosto de 1938).

Colocar talanqueras a la libertad contractual, cuyo

basamento lo constituye la libre voluntad de obligarse, es generar

efectos nefastos, en sumo grado, para el desarrollo de la

economía o del comercio, pues impide viabilizar nuevas formas de

prestar servicios y transferir bienes, razón potísima que no puede

POMC Exp. 1999 01041 01 30

ser franqueada por el intento de terceros para afectar una

convención en la que no tuvieron ingerencia alguna y aún siendo

acreedores, bajo el exclusivo argumento de ser tales, sin que, a

su vez, pongan de presente el menoscabo que el negocio les

apareja.

5.5.2. Y, a no dudarlo, que posibilitar el aniquilamiento

de un contrato, cualquiera que sea su naturaleza u objeto, por el

prurito de existir acreencias anteriores a su celebración, es

conceder a quien esgrime tal pretensión, una prerrogativa que

además de inconmesurable, sería de difícil control, pues,

significaría tanto como dejar al deudor y aquellos con quienes

celebre negocios, expuestos a que aún frente a un capricho del

acreedor se aniquilen las convenciones celebradas. Ya decía

Voltaire que, “un derecho llevado demasiado lejos, degenera en

injusticia” y, evidentemente, resulta más inseguro para las partes,

terceros y, aún para el mismo acreedor, que los contratos

celebrados por su deudor sean culminados por el solo hecho de

aducirse una acreencia anterior. En fin, tan omnimoda y odiosa

facultad no tiene cabida en un estado que se proclame de

Derecho.

Corolario de todo lo expuesto es que el cargo no

puede prosperar.

DECISION

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 30 de marzo de

2006 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

POMC Exp. 1999 01041 01 31

Bogotá, Sala Civil, dentro del proceso ordinario iniciado en

contra de los señores FELZE ANTONIO MALAVER y CLARA

ESTHER AFANADOR DE MALAVER, y de las sociedades U.C.N.

SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., e INSTITUTO DE FOMENTO

INDUSTRIAL -IFI-.

Costas del recurso a cargo de la parte recurrente.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

WILLIAM NAMÉN VARGAS

POMC Exp. 1999 01041 01 32

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

POMC Exp. 1999 01041 01 33

ACLARACIÓN DE VOTO

Ref. Exp. No. 11001-31-03-031-1999-01041-01

Aunque comparto la conclusión vertida en el fallo de 25 de enero

de 2010, en tanto que los errores de técnica de la demanda de

casación impedían el éxito del recurso, no sucede lo mismo con el

sentido que la mayoría de la Sala dio al inciso 1º del artículo 1238 del

Código de Comercio, por las razones que enseguida se expresan, las

que en esencia coinciden con una posición antes sostenida en la

sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá

el 28 de abril de 2003, (Exp. No. 1418).

1. La acción de «perseguir», que se otorga a los

«acreedores» en diversas disposiciones legales, se refiere a la

posibilidad de solicitar el embargo, el secuestro, el valúo y, finalmente,

el remate de los bienes del deudor, para con su producto obtener la

satisfacción de una obligación. Así se desprende del artículo 2488 del

Código Civil, en cuya virtud “toda obligación personal da al acreedor el

derecho de «perseguir» su ejecución sobre todos los bienes raíces o

muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose

solamente los no embargables designados en el artículo 1677”. Con ese

mismo sentido se usa el antedicho verbo en los artículos 2450 y 2452

ibídem.

Igualmente, diversos preceptos del Código de Procedimiento Civil

denotan con precisión a qué se alude cuando se otorga al acreedor el

derecho de perseguir los bienes del deudor, en desarrollo del principio

que consagra los derechos principales de los acreedores. Así, el artículo

510 trata de la posibilidad de liberación de los bienes

«perseguidos»…”, si es que el deudor resulta victorioso; el artículo 540

POMC Exp. 1999 01041 01 34

atañe a los “los bienes … «perseguidos» en varias ejecuciones”; el

artículo 540 autoriza la acumulación cuando los acreedores intentan

«perseguir» total o parcialmente los mismos bienes del demandado”; el

artículo 543 prevé la posibilidad de “perseguir” bienes embargados en

otro proceso; el artículo 554 prevé la acción hipotecaria sobre el bien

inmueble «perseguido»…”; el numeral 6º del artículo 555 informa sobre

el paso a seguir en ausencia de oposición y la suerte de los bienes

«perseguidos».

2. La anterior recensión permite afirmar que el legislador

mercantil, que no podía ignorar el sentido jurídico de la expresión

“perseguir”, otorgó en el artículo 1238 la facultad a los “acreedores

anteriores” para que «persigan» los bienes del deudor, si es que luego

de adquirida la deuda el deudor los transfiere a un patrimonio

autónomo, caso en el cual verdaderamente no los ha enajenado. En

efecto, la norma establece que “los bienes objeto del negocio fiduciario

no podrán ser «perseguidos» por los acreedores del fiduciante, a

menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo”,

lo que implica que los acreedores anteriores sí pueden perseguir los

bienes, es decir están habilitados esos «acreedores anteriores» para

denunciar bienes, solicitar medidas cautelares y, de ser el caso,

promover la venta en pública subasta de los mismos, siempre que se

reúnan las condiciones anotadas sobre precedencia de los créditos.

3. En la distinción tradicional entre el derecho “principal” de

los acreedores, perseguir los bienes del deudor no es lo mismo que

“impugnar” el negocio fiduciario, pues este sería un derecho

típicamente auxiliar, esto es, aquellos “…que no persiguen

directamente el cumplimiento mismo, sino que tiene por objeto

asegurarlo, manteniendo la integridad del patrimonio del deudor”

(Abeliuk Manasevich Rene, Las Obligaciones, Tomo II, Ed. Jurídica de

Chile, Santiago, 1993, pág. 617).

POMC Exp. 1999 01041 01 35

Esos términos, que aparecen en el primer y en el segundo inciso

del artículo 1238 del Código de Comercio, dan origen a dos acciones

diferentes, cuyo ejercicio corresponde a sujetos cualificados que, en

principio, no son asimilables: de un lado están los «acreedores

anteriores» y, de otro, los demás «terceros interesados», que solo

pueden impugnar el negocio fiduciario.

4. La regla del numeral 8º del artículo 1240 del Código de

Comercio, según la cual el contrato de fiducia se extingue “por acción

de los «acreedores anteriores» al negocio fiduciario”, armoniza con el

inciso primero del artículo 1238, y viene a indicar que el vaciamiento

del patrimonio autónomo, como consecuencia de las acciones

ejecutivas de los «acreedores anteriores», puede llevar a imposibilitar

el cumplimiento del objeto del negocio fiduciario. Esa forma de

terminación, entonces, no obedece a una acción impugnativa de los

«acreedores anteriores», sino al ejercicio de la acción ejecutiva en la

cual se «persiguen» los bienes del deudor.

5. Y si los «acreedores anteriores» del fiduciante “persiguen”

innecesariamente bienes fideicomitidos, lo que harían sin tomar en

cuenta que conserva capacidad de pago, en tal caso habría un ejercicio

abusivo del derecho, con las consecuencias que ello puede aparejar.

Además, la entidad fiduciaria no estaría inerme en tal situación, pues

como representante del patrimonio autónomo, podría defender los

bienes fideicomitidos, prestando la respectiva caución, denunciando

otros bienes del deudor o pidiendo la sustitución de las cautelas, o en

general brindando otras garantías para dejar a salvo la fiducia. Por el

contrario el acreedor que ve cómo la prenda de su deudor se evapora,

con ocasión del negocio fiduciario, se vería forzado a impugnar el

negocio fiduciario con demérito evidente de su posición, pues la

posibilidad sería menguada a una forma de impugnación en la que

demostraría, según la tesis mayoritaria, la insuficiencia patrimonial,

para luego sí “perseguir” los bienes.

POMC Exp. 1999 01041 01 36

6. En suma, considero que el legislador comercial no quiso

subordinar el ejercicio de los derechos de los “acreedores anteriores”, a

la demostración de un eventual daño o de la insuficiencia patrimonial

del deudor con ocasión del contrato de fiducia. Entonces, imponer a los

«acreedores anteriores» la carga de demostrar un perjuicio, para ahí sí

autorizarlo a perseguir los bienes del deudor entregados en fideicomiso,

es suponer la existencia de una verdadera condición suspensiva para el

ejercicio de un derecho principal, circunstancia que va más allá del

tenor literal del inciso 1º del artículo 1238 del Código de Comercio y

que, desde luego, constituye un obstáculo para la efectividad del

crédito.

No parece razonable que el acreedor sea privado del derecho de

persecución por un acto del deudor con un tercero, y si se dijera que

como cualquier enajenación tal acto sustrae los bienes del patrimonio

del deudor y los hace no perseguibles, el inciso 1° del artículo 1238 del

Código de Comercio sobraría, pues si los bienes ya no son propiedad

del deudor, no hay explicación para que el legislador se hubiese

detenido a regular el tema, otorgando el derecho de “persecución” a los

acreedores anteriores a la constitución del fideicomiso.

Según el contenido de la norma, sólo en el segundo caso los

terceros interesados, inciso final, se requiere la demostración de una

conducta “contraria a la verdad y a la rectitud, que perjudica a la

persona contra quien se comete” o la realización de un acto “tendente

a eludir una disposición legal en perjuicio del Estado o de terceros”,

según las acepciones que de fraude trae el Diccionario de la Real

Academia de la Lengua Española.

Para los acreedores que son titulares de créditos anteriores al

negocio fiduciario, la norma garantiza la inmunidad de la prenda

general de garantía, que sigue intacta a pesar de que el deudor

pretenda trasladar sus bienes a un patrimonio autónomo, pues a pesar

de que reconoce abiertamente que tales bienes ya no están en el

POMC Exp. 1999 01041 01 37

patrimonio del deudor, por la especificidad de la figura autoriza la

persecución.

Por eso, considero que con la posición mayoritaria de la Sala se

hace una interpretación extensiva del inciso inicial del artículo 1238 del

Código de Comercio, al exigir que el acreedor acredite el perjuicio que

para él se deriva del negocio fiduciario, luego de lo cual sí podría

perseguir los bienes del deudor que fueron entregados a título de

fiducia, condición que, a decir verdad, no aparece prevista en la norma.

Si el legislador sólo otorgó a los acreedores anteriores al acto de

constitución de la fiducia la posibilidad de impugnar, sobraría la primera

parte del precepto comentado.

Independientemente de las razones que lo inspiraron y de los

efectos prácticos desatados, lo cierto es que el legislador quiso dar al

acreedor una herramienta inmediata para hacer efectivos sus derechos,

sin conminarlo a probar el perjuicio que le puede causar la constitución

del patrimonio autónomo por parte del deudor. Si hubiera querido cosa

distinta, la ley habría tenido otra redacción; pero no fue así, la

construcción gramatical del inciso 1º del artículo 1238 del Código de

Comercio es meridiana, de modo que ha debido atenderse a su tenor

literal, como manda el artículo 27 del Código Civil.

En esos términos dejo sentada mi aclaración.

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

Magistrado

POMC Exp. 1999 01041 01 38

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

ACLARACIÓN DE VOTO

EXPEDIENTE No.

1999-01041-01

Con el debido respeto, compartiendo en esencia la decisión de la Sala, expongo

las razones que motivan mi aclaración de voto.

En el presente caso, se discute por el recurrente que el Tribunal interpretó

erróneamente los artículos 1238 y 1240 numeral 8º. Del Código de Comercio, al

condicionar su aplicación al cumplimiento de algunos requisitos.

Luego de negar la prosperidad del cargo por razones de técnica que compartimos

en su integridad, la sentencia pasa a precisar los alcances de las normas objeto

de la censura, análisis en el cual radica nuestra discrepancia.

Sobre el alcance del artículo 1238, podemos señalar lo siguiente:

Dice esta norma en lo pertinente: “Los bienes objeto del negocio fiduciario no

podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus

acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los acreedores del

beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos

bienes”.

Varias interpretaciones han surgido sobre el alcance real de esta disposición.

Veamos algunas:

• Especie de acción pauliana. El artículo 1238 lo que consagra es una

especie de acción pauliana, figura más generosa que la prevista en el artículo

2491 del Código Civil, pues no es necesaria la demostración de la intensión

dolosa; por lo tanto sería una acción pauliana simplificada, siendo menos

rigurosa al no ser indispensable probar ni el “consilium fraudis” ni el “eventus

damni”.

• Acción pauliana ordinaria. Otra tesis que destacamos la formulan entre

otros, los doctores Hernán Fabio López Blanco y Gilberto Peña Castrillón, quienes

consideran la acción contenida en el artículo 1238 del Código de Comercio, como

una expresión particular de la acción pauliana regulada en el artículo 2491 del

Código de Comercio; por tanto si algún acreedor anterior al contrato de fiducia en

garantía quiere lograr que regresen los bienes al patrimonio del fideicomitente,

POMC Exp. 1999 01041 01 39

debe probar todos los requisitos exigidos por el artículo 2491 ibídem para

impetrar la acción pauliana, obviamente a través de un proceso ordinario.

• Los bienes fideicometidos continúan en la prenda general de los

acreedores del fiduciante. Otros opinan que perfectamente un acreedor anterior a

la constitución del fideicomiso mercantil, goza de derecho de persecución sobre

los bienes fideicometidos, para lo cual puede impetrar medidas cautelares

originadas en procesos ejecutivos que adelanten dichos acreedores anteriores al

acto constitutivo. En algunas ocasiones ésta ha sido la opinión de la

Superbancaria.

Adherimos a la última teoría, por las siguientes razones:

Dice el artículo 27 del Código Civil, que cuando el texto de la ley sea claro no

podemos desatender su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu.

En el presente caso, el texto de la ley es claro cuando afirma que los acreedores

del fiduciante anteriores a la constitución del fideicomiso, pueden perseguir los

bienes objeto del mismo.

Las demás interpretaciones, entre ellas la de la sentencia, no son otra cosa que

pensar con el deseo, de lo que se debió haber hecho por el legislador y no se

hizo, pues hay que admitir que la norma es una barbaridad jurídica. Hecha por el

suelo todo lo que se quería realizar al configurar un patrimonio autónomo. No se

explica el suscrito como se hace fiducia en Colombia, con una norma de este

talante. Pero tal despropósito no justifica otro, como el de querer hacer decir a la

norma lo que en realidad no dice.

El artículo 1238 C. Co, advierte en su primer enunciado sobre la independencia

y la seguridad que ofrece el patrimonio autónomo; pero luego se contraría

diciendo que los acreedores anteriores a la configuración del patrimonio

autónomo podrán perseguir los bienes del deudor fiduciante; el legislador al

consagrar esta excepción derrumba la concepción de patrimonio autónomo,

dejándola sin fuerza, al permitir que los acreedores anteriores a la constitución

del mismo puedan perseguir los bienes fideicometidos.

Esta excepción no hace alusión a ningún tipo de acción pauliana como piensan

algunos juristas; se trata sencillamente de la posibilidad de que los acreedores

puedan satisfacer su prenda general atacando directamente el patrimonio

autónomo con las acciones jurídicas pertinentes, como si dicha figura no

existiera. Se consagra por el legislador una presunción de mala fe por parte del

fiduciante en el caso de tener acreencias anteriores a la constitución del

patrimonio autónomo.

POMC Exp. 1999 01041 01 40

En Jurisprudencia1 de la H. Corte Suprema de Justicia, refiriéndose al

patrimonio autónomo, señala sobre este particular lo siguiente:

“No alcanza a desdibujarse en lo esencial por la circunstancia de que

excepcionalmente los bienes fideicometidos puedan ser perseguidos por los

acreedores del fiduciante cuyas acreencias sean anteriores a la constitución

del fideicomiso, lo que previó el legislador no tanto en desmedro de su

configuración autónoma, cuanto para preservar los derechos constituidos en el

pasado respaldados en la confianza que para aquellos representa el patrimonio

del deudor como prenda general de sus obligaciones ( Artículo 1238 C Co.)”.

Fecha ut supra.

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

Magistrado

1 Sentencia de 5 de Agosto de 2005. MP. SILVIO FERNANDO TREJOS.

POMC Exp. 1999 01041 01 41

ACLARACIÓN DE VOTO EXP. No. 1999-01041-01

Con el acostumbrado respeto por la Sala, enseguida

paso a exponer las razones por las que aclaro mi voto.

De cara al fallo del que me distancio mi discrepancia

radica, en concreto, en el alcance que allí se le da a la norma

contenida en el inciso primero del artículo 1238 del Código de

Comercio, pese a que con arreglo a su literalidad y al contexto

normativo dentro del cual se encuentra, el así ofrecido por la Sala

no es, en puridad, el que de ella dimana.

Evidentemente, la sentencia en cuestión, luego de que

rememora las tesis acerca del entendimiento que la doctrina tiene

sentadas alrededor de la anotada disposición, toma partido en el

sentido de señalar que tal normativa “involucra, de manera

general, una típica acción auxiliar de los acreedores del

fideicomitente,… de jerarquía suficiente para intervenir en el

contrato de fiducia, con miras a viabilizar la persecución de los

bienes fideicomitidos e, inclusive,… obtener su terminación”; que

la norma “contempla una acción… desprovista de fraude, que se

estructura por la sola circunstancia de causarse un detrimento al

acreedor o presentarse el acto reprochado con la jerarquía

suficiente para generarlo (eventos damni)” (subrayas fuera de

texto).

Sin embargo, el contexto de dicha disposición no da

ocasión ni siquiera para suponer que allí el legislador quiso

establecer de manera general una acción auxiliar en beneficio de

los acreedores del fideicomitente, o que haya sujetado el ejercicio

POMC Exp. 1999 01041 01 42

del derecho que de modo excepcional allí regló a la

comprobación, por parte de los acreedores anteriores a la

constitución del fideicomiso, de un determinado detrimento, como

lo postula la providencia de la que muy respetuosamente

discrepo.

En efecto, con suficiente claridad el precepto en rigor

establece: “Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser

perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus

acreencias sean anteriores a la constitución del mismo” (he

resaltado). Este mandato, así como aparece concebido por

legislador, al estipular la excepción al principio general que

contempla, no incorpora ningún elemento que permita, conforme a

la recta hermenéutica jurídica, una comprensión diferente de la

que brota de su propia literalidad, ni condiciona la eficacia de

dicha regla exceptiva a circunstancia o a factor de alguna índole;

basta entonces de que se trate de obligaciones contraídas por el

constituyente con anterioridad a la formación del pacto fiduciario

para que el respectivo acreedor mantenga el derecho a perseguir

-de ser ese su propósito, por supuesto-, el patrimonio activo de

aquél con el cual el mismo hubiese ajustado convenio de la

anotada especie.

Por tanto, al no traducir dicha posibilidad una “acción

auxiliar de los acreedores del fideicomitente” y al no demandar,

como presupuesto previo, la comprobación de ningún elemento

subjetivo, como la demostración de que el acto le causó

detrimento o que se trate de un acreedor perjudicado por la

fiducia, no resulta acertado sostener, como de manera

equivocada se hace en la sentencia, que “el acreedor no tendría

interés… para perseguir los bienes fideicomitidos, si no”,

POMC Exp. 1999 01041 01 43

demuestra “que el convenio llevado a efecto por el deudor le atrae

perjuicio”, que “la facultad del acreedor no está determinada” sólo

por “la preexistencia del crédito” y que como las acciones

judiciales “están instituidas como un mecanismo sucedáneo del

actuar espontáneo de las personas frente a sus compromisos u

obligaciones…, acudir a una u otra herramienta procesal es una

opción que opera luego de evidenciarse que el llamado a

satisfacer la prestación… no se aviene…o que ha desplegado

actos que afectan… la acreencia”, esto es, que únicamente

después de “demostrada tal circunstancia, nace como opción

válida, la de perseguir… algunos bienes fideicomitidos”, desde

luego que nada de ello se desprende del diamantino texto legal en

referencia.

Aflora manifiesto que la excepción así contemplada es,

sin duda alguna, aplicación irrefutable del postulado general que

enseña que los bienes del deudor son la prenda de garantía del

acreedor, al cual se refiere el artículo 2488 del Código Civil,

cuando dispone que “toda obligación personal da al acreedor el

derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o

muebles del deudor”, con los eximentes allí mismo previstos.

Pretende darle a aquella estipulación una inteligencia

diversa, como se hace en la providencia que suscita esta

aclaración de voto, significa ir en contravía de las directrices que

para la interpretación de las normas jurídicas trazan los artículos

27 y 28 ejusdem, en cuanto prescriben que “cuando el sentido de

la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de

consultar su espíritu” y que “las palabras de la ley se entenderán

en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas

palabras”, por supuesto que si la prealudida determinación legal

POMC Exp. 1999 01041 01 44

es de una claridad absoluta, como ciertamente lo es, según viene

de verse, no se aviene a los mencionados dictados desatender su

literalidad en orden a ofrecerle una significación distinta.

A los términos anteriores concreto esta aclaración de

voto, desde luego que en lo restante estoy de acuerdo con la

Sala.

Fecha ut supra.

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE