CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA

Magistrado Ponente: Dr. JORGE SANTOS BALLESTEROS

Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos

mil (2000).

Ref.: Expediente No. 6238

Decide la Corte el recurso de casación

interpuesto por la demandante sociedad FINCA S.A. en

contra de la sentencia proferida el 3 de julio de 1996 por el

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Civil,

dentro del proceso ordinario por ella promovido contra la

sociedad AVICOLA VILLA MARIA LTDA. y CESAR

RODRIGO ARCILA.

A N T E C E D E N T E S

A. En demanda que por reparto

correspondió conocer al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de

Cali, la sociedad demandante mencionada pidió que con

citación y audiencia de los demandados también indicados, y

previos los trámites de un proceso ordinario, se hiciesen las

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siguientes declaraciones y condenas además de la de costas

a cargo de la demandada:

“a.) Pretensión Principal: Declárese, que es

absolutamente simulada, la compraventa que la sociedad

Avícola Villa María Ltda hizo al señor Cesar Rodrigo Arcila,

mediante la escritura pública No. 4068 del 18 de diciembre de

1991, de la Notaría 1ª del Círculo de Cali, registrada el 19 de

diciembre de 1991, en el folio de matrícula inmobiliaria No.

373-0004773 de la Oficina de Registro de Instrumentos

Públicos de Guadalajara de Buga, mediante la cual dicha

sociedad enajenó a título de compraventa, al señor Cesar

Rodrigo Arcila, el inmueble determinado por su ubicación,

cabida, conformación y linderos, en el hecho 3º de la

presente demanda ordinaria”.

“b.) Primera Pretensión Subsidiaria:

Declárese que es relativamente simulada, la compraventa

que la sociedad Avícola Villa María Ltda hizo al señor Cesar

Rodrigo Arcila, mediante la escritura pública No. 4068 del 18

de diciembre de 1991, de la Notaría 1ª del Círculo de Cali,

registrada el 19 de diciembre de 1991, en el folio de matrícula

inmobiliaria No. 373-0004773 de la Oficina de Registro de

Instrumentos Públicos de Guadalajara de Buga, mediante la

cual dicha sociedad enajenó a título de compraventa, al señor

Cesar Rodrigo Arcila, el inmueble determinado por su

ubicación, cabida, conformación y linderos, en el hecho 3º de

la presente demanda ordinaria”.

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“c.) Segunda Pretensión Subsidiaria:

Declárese la rescisión por lesión enorme, del contrato de

compraventa, contenido en la escritura pública No. 4068 del

18 de diciembre de 1991, de la Notaría 1ª del Círculo de Cali,

registrada el 19 de diciembre de 1991, en el folio de matrícula

inmobiliaria No. 373-0004773 de la Oficina de Registro de

Instrumentos Públicos de Guadalajara de Buga, mediante la

cual la sociedad Avícola Villa María Ltda. enajenó a título de

compraventa, el inmueble determinado por su ubicación,

cabida, conformación y linderos, en el hecho 3º de la

presente demanda, al señor Cesar Rodrigo Arcila”.

“2) Ordénese la cancelación de la

inscripción o registro de la escritura pública No. 4068 del 18

de diciembre de 1991, de la Notaría 1ª del Círculo de Cali, en

el folio de Matrícula inmobiliaria No. 373-0004773 de la

Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Guadalajara

de Buga”.

“3) Ordénese la cancelación en el

protocolo de la Notaría 1ª del Círculo de Cali, de la escritura

pública No. 4068 del 18 de diciembre de 1991”.

“4) Ordénese que el inmueble sea

purificado previamente de hipotecas o cualesquiera otro

gravamen o limitaciones al dominio, constituidos sobre él”.

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“5) Ordénese la restitución a la

demandada, del inmueble a que se refiere esta demanda, en

el evento de que por cualquier causa dicho inmueble se

encuentre en poder de otra persona, en la época de la

sentencia”.

B. Las súplicas transcritas tuvieron como

apoyo los hechos que a continuación se compendian:

Ante el Juzgado 11 Civil del Circuito de

Cali, la sociedad FINCA S.A. adelanta proceso ejecutivo

contra la sociedad AVÍCOLA VILLA MARÍA LTDA., ejecución

que “se encuentra descapitalizada y sin garantía alguna que

permita el cobro de la obligación ejecutada, entre otras

razones por cuanto la sociedad AVICOLA VILLA MARIA

LTDA procedió a enajenar todos sus bienes, entre otros” el

que vendió mediante la precitada escritura 4068 de 1991,

otorgada en la Notaría 1ª de Cali, a un precio de diez millones

de pesos, suma que la vendedora recibió al momento de

entregar al comprador César Rodrigo Arcila “la escritura No

4068 registrada y un certificado de tradición donde constó la

negociación”.

El inmueble materia del contrato de

compraventa -que continúa en poder de la sociedad

vendedora- tenía un justo precio comercial cercano a los $35

millones, o sea, “más de tres veces lo que Avícola Villa María

Ltda., percibió por él”.

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Tal contrato de compraventa es

absolutamente simulado o en su defecto, relativamente

simulado, “pues los contratantes aparentaron celebrar un

negocio que no han querido en ninguna de sus partes…Tan

sólo hubo en los contratantes, la intención de celebrar un

mutuo, o préstamo de dinero, garantizado con la propiedad

sobre el inmueble referido, para no acudir a la garantía

consagrada en la figura de la hipoteca”, tal como lo prueban

las cláusulas 5º, 7º a 15º y otras de la multicitada escritura

pública 4068.

C. Luego de subsanados algunos

defectos el juez a quo admitió la demanda y ordenó correrla

en traslado a los demandados, y al efecto notificó a Cesar

Rodrigo Arcila, quien compareció al proceso y en tiempo

oportuno contestó la demanda en la que negó casi todos los

hechos, se opuso por ende a las pretensiones y formuló las

excepciones que denominó “falta de interés jurídico en el

demandante”, “falta de titularidad de la acción por lesión

enorme” “caducidad y prescripción” y “la innominada”. A su

vez, la sociedad demandada fue emplazada y representada

en el proceso por curadora ad litem, quien también en tiempo

dio contestación a la demanda, manifestando atenerse a lo

que la parte actora probare suficientemente.

La primera instancia concluyó con sentencia

en la que el a quo denegó las pretensiones principal y

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primera subsidiaria y declaró probada la excepción perentoria

de falta de legitimación en la causa, en relación con la

segunda pretensión subsidiaria o de declaración de lesión

enorme.

Inconforme con esa determinación, la parte

demandante interpuso recurso de apelación, que desató el

Tribunal mediante sentencia confirmatoria de la de primera

instancia, en la que además condenó en costas a la

recurrente vencida.

Contra la sentencia de segunda instancia se

interpuso el recurso de casación del que ahora se ocupa la

Sala.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL:

Relata en primera medida el Tribunal los

antecedentes del litigio, desde las pretensiones y la síntesis

de los hechos de la demanda, para luego historiar el trámite

del proceso así como el compendio de la sentencia del a quo

y las alegaciones en segunda instancia de la parte

demandante, hecho lo cual y previa la advertencia de

encontrar satisfecho en el proceso los presupuestos

procesales y no observar causa de nulidad en lo actuado,

arriba a las consideraciones que bien pueden ser resumidas

como sigue:

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Con apoyo en jurisprudencia de esta

Corporación, inicia el fallador el análisis de la legitimación de

un tercero acreedor para deprecar la simulación de un acto

jurídico en el que fue parte enajenante su deudor y al punto

expresa que “la legitimación de la sociedad actora se

fundamenta en su derecho a exigirle a la sociedad

demandada el pago de las sumas de dinero que le adeuda”,

como consta en este caso en los cheques (cobrados

coactivamente) visibles a folio 30 del cuaderno No. 4, con los

cuales se demuestra que la sociedad demandada adquirió

obligaciones económicas con Finca S.A. el 21 de mayo y el 5

de junio de 1992. Sin embargo, añade el ad quem, la

escritura que se pretende impugnar se celebró el 18 de

diciembre de 1991, esto es, con antelación a la adquisición

de las obligaciones cartulares aludidas. “Además, los

documentos que aportó (la demandante) al descorrer el

traslado de las excepciones por sí solos no demuestran que

los cheques referidos anteriormente se hubieran girado para

recoger las facturas a que alude en su escrito, y tampoco se

aportó ninguna prueba sobre el particular. Luego a juicio de la

Sala es evidente que Finca S.A. no demostró que al momento

de la celebración del contrato cuya simulación se pretende,

tuviera el carácter de acreedora de la sociedad vendedora”.

Pero aún así, agrega el fallador de segundo

grado, no pueden salir avantes las pretensiones de

simulación dado que las pruebas recaudadas en el proceso

son insuficientes. Sobre el particular, y también con cita de

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jurisprudencia de la Corte, de la que resalta el valor

probatorio de los indicios y la persuasión que estos pueden

llegar a tener en el ánimo del fallador, atendidas las máximas

de la experiencia y el sentido común, se refiere el ad quem a

los indicios alegados por la apelante como demostrativos de

la simulación, así:

a.) De la simple lectura de las diferentes

cláusulas del contrato contenido en la escritura pública No.

4068 del 18 de diciembre de 1991 no se infiere que las partes

hayan celebrado un contrato de mutuo.

b.) No se puede inferir que el móvil de la

simulación haya sido evitar que el inmueble sirviera de

garantía real. Por el contrario, dice el Tribunal, la hipoteca le

haría más fácil a la actora eludir las deudas quirografarias, “si

en realidad la ‘causa simulandi’ fuera burlar los intereses de

terceros acreedores, como Finca S.A.”, amén de que ésta

embargó los derechos patrimoniales que tiene o adquirirá en

el futuro Avícola Villa María Ltda.”, en relación con el bien

inmueble objeto del contrato de venta, contentivo éste de un

pacto de retroventa.

c.) Sobre el hecho de que el inmueble

continúe en poder de la sociedad vendedora y demandada,

indica el sentenciador de segunda instancia que los

documentos aportados por los peritos -y en los que el

apelante cree ver la prueba de que aquella se sigue

mostrando y haciendo aparecer como propietaria y

JSB. Exp. 6238 9

poseedora del mismo-, “no pueden ser tenidos en cuenta por

no haber sido aportados por las partes en las oportunidades

legales, sino por los auxiliares de la justicia al momento de

rendir su experticia, prueba ésta que no cuenta con ningún

respaldo legal para ello (artículo 237 Código de

Procedimiento Civil)”, además de que el objeto del dictamen

no guarda relación con esos documentos, que por otra parte,

carecen de valor probatorio por ser copias simples carentes

de autenticación y cotejo.

Concluye entonces el ad quem que no

aparece en el plenario el indicio alegado; más bien, agrega,

“las pruebas aportadas por el señor César Rodrigo Arcila

demuestran fehacientemente que el contrato celebrado entre

éste y la sociedad demandada fue real”, en fe de lo cual

relaciona la documentación que este demandado agregó al

expediente, tales como las fotocopias de los cheques por él

girados a la sociedad demandada, por un monto de

$25.000.000,oo, con la constancia de haber sido pagados, los

comprobantes de egreso correspondientes, la copia del

contrato de arrendamiento celebrado el 9 de enero de 1992

entre César Rodrigo Arcila como arrendador y Luz Elena

Gutiérrez Rojas de Villa como arrendataria sobre el inmueble

comprado por el primero a la sociedad demandada, las

copias de la actuación procesal adelantada por César

Rodrigo Arcila tendiente a obtener la restitución del inmueble

dado por él en arrendamiento a Luz Elena Gutiérrez Rojas,

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así como el certificado catastral en el que figura el

mencionado Arcila como propietario.

d.) Respecto del precio irrisorio de la venta,

como indicio de simulación, el Tribunal observa que en la

demanda se indicó que a la fecha de la celebración del

contrato el bien dado en venta tenía un justo precio comercial

cercano a los $35 millones y que quedó demostrado que el

precio real de la venta no lo fue la cantidad de $10 millones

indicado en la escritura pública, sino la suma de $25 millones,

la que no puede considerarse de irrisoria ni tampoco inferior

en más de la mitad del precio que le asignaron los peritos a

ese bien, a saber, la cantidad de $44 millones.

Antes de decidir que confirma el fallo del a

quo, concluye el Tribunal que las pretensiones de simulación

absoluta o relativa no pueden entonces prosperar como

tampoco la de lesión enorme, dado que esta acción sólo

puede ser ejercida por los contratantes o por sus herederos.

LA DEMANDA DE CASACION. CARGO UNICO

1. Erigida con base en la causal primera

de casación, el recurrente formula a la sentencia acabada de

resumir una sola censura, consistente en la violación

indirecta, como consecuencia de errores de hecho, de los

artículos 1766, 2221, 2224, 2230, 2432, 2435, 1501, 1502,

1603, 2488, 1864, 1865, 1939, 1940, 1941, 1942 y 1943 del

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Código Civil, y los artículos 822 y 905 del Código de

Comercio, con la infracción adicional de los artículos 248, 249

y 250 del Código de Procedimiento Civil.

Indica que los yerros recaen de manera

central sobre la Escritura Pública 4068 del 18 de diciembre

de 1991 de la Notaría 1ª de Cali y adicionalmente sobre las

siguientes piezas del proceso: las facturas de compraventa

Nos. 3504511 y 3504512; las facturas y cheques adicionales,

emitidos en favor de la demandante; la certificación expedida

por el Juzgado 11 Civil del Circuito de Cali; el alegato de

conclusión presentado, en primera instancia, por el

apoderado demandado, la demanda ordinaria y los alegatos

de instancia del apoderado actor, en cuanto a los términos

del planteamiento de la simulación deprecada; el folio de

matrícula inmobiliaria No. 373-0004773 de la Oficina de

Registro de Cali; las copias de los cheques y la certificación

de su pago, emanados del Banco Comercial Antioqueño; los

comprobantes de egreso 1030 y 1032; las copias auténticas

emanadas del Juzgado 2 Civil del Circuito de Buga; la

certificación emanada de la Oficina de Catastro de San

Pedro- Valle y el dictamen pericial.

Con miras a desarrollar el cargo, inicia el

recurrente por memorar algunos aspectos teóricos de la

simulación y la compraventa con pacto de retroventa, para

finalmente sentar su tesis acerca de la posibilidad de

simulación en este contrato, del que dice que su mera

JSB. Exp. 6238 12

apariencia “no descarta, ni impide, poner al descubierto,

cuando con tal perfil se presente, la verdadera intención

reflejada en un acuerdo de voluntades configurador, en

verdad, de contrato de mutuo con garantía real”.

Sentadas esas bases, se aplica el

recurrente a la tarea de demostrar los yerros fácticos que

llevaron al sentenciador a no encontrar demostrada,

estándolo, la simulación relativa deprecada como primera

pretensión subsidiaria, para lo cual divide su discurso en dos

acápites, el primero relativo a los errores cometidos por el

Tribunal al desestimar el interés jurídico de la actora para

demandar la simulación, y el segundo, referido a la prueba

misma de la simulación no vista por la Corporación falladora.

2. Respecto del primer acápite, luego de

recordar que el Tribunal expresó que la actora carecía de

interés para incoar la acción simulatoria, por no acreditar su

carácter de acreedora para el momento del

perfeccionamiento del negocio jurídico cuestionado, contrasta

el recurrente tal aserto del Tribunal con la existencia, en el

expediente, de varios documentos que acreditan la calidad de

acreedora de FINCA S.A. respecto de AVICOLA VILLA

MARIA LIMITADA, “unos anteriores a la fecha del

otorgamiento de la escritura pública contentiva del acto

controvertido y otros posteriores a ella”.

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Resalta en primer lugar las facturas

cambiarias de compraventa 3504511 y 3504512 fechadas el

17 de diciembre de 1991 a cargo de AVICOLA VILLA MARIA

LIMITADA y a favor de la actora, documentos de los que

afirma que no fueron ni tachados ni desconocidos por

ninguna de las partes y con los que se demuestra el carácter

de acreedora de FINCA S.A., para el 18 de diciembre de

1991, fecha de la celebración del negocio jurídico

cuestionado.

Menciona además que obran en el

expediente cheques y facturas posteriores al 18 de diciembre

de 1991, que confirman la vigencia de una relación comercial

duradera entre la actora y la sociedad demandada, así como

la existencia acreditada en el expediente, del trámite ejecutivo

que contra la misma sociedad demandada inició FINCA S. A.

Advierte sin embargo, que independiente

mente de que las facturas cambiarias de compraventa

mencionadas hayan sido o no “recogidas” (sic) por los

cheques posteriores que sirven de título a la ejecución

aludida, es lo cierto que esas facturas demuestran el carácter

de acreedora de FINCA S.A. frente a AVICOLA VILLA MARIA

LTDA. Recalca que asimismo está demostrado que el

derecho de crédito de FINCA S.A. resultó “afectado por el

fenómeno simulatorio alegado como que por virtud de la

venta aparentada salió del patrimonio de la deudora el activo

que constituía, en verdad, el centro de la garantía general de

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los acreedores”. Finaliza esta parte indicando que, de

acuerdo con la Corte, es indispensable pero suficiente a la

vez, que la eficacia del derecho de crédito resulte afectada

por la simulación, “lo que no significa, como resulta

exigiéndolo implícitamente el Tribunal, que el demandante en

simulación tenga que probar, además de la existencia del

crédito anterior al momento del negocio que acusa, que ese

crédito es necesariamente, materia de acción judicial”.

3. El segundo acápite se refiere a los

errores cometidos por el Tribunal en punto de la prueba

misma de la simulación del acto atacado. Advierte el

recurrente que desde la demanda se destacó que el eje

central de la prueba descansaba en las mismas

manifestaciones de las partes contenidas en la Escritura

Pública 4068 del 18 de diciembre de 1991, y para

demostrarlo, transcribe apartes de la demanda y del alegato

de instancia de la actora, para así afirmar que en este caso,

las partes no ocultaron su intención verdadera, sino que la

explicitaron en el clausulado vertido en la escritura pública

mencionada, de cuya simple lectura aflora, al rompe, la

celebración de un contrato de mutuo de dinero con intención

de afectación, como garantía, de un inmueble del deudor,

escondido en el ropaje de una compraventa con pacto de

retroventa. Y a renglón seguido indica que el Tribunal se

equivoca en su tarea de apreciación probatoria cuando

asume que la prueba por indicios fue la que se adujo en la

demanda, pues la sola lectura de la causa petendi permite

JSB. Exp. 6238 15

concluir que la actora basó su pretensión simulatoria en la

contemplación objetiva del texto de la escritura pública 4068.

Con esta advertencia, desarrolla el censor

este punto de su ataque, con la transcripción de varias

cláusulas que en su sentir reflejan la real intención de las

partes. Así, reproduce la cláusula quinta: “En caso de que el

(la) comprador(a) decida posterior y voluntariamente hacerle

algún préstamo adicional de dinero a el(la) vendedor(a), dicha

cantidad se entenderá incorporada y aumentada al precio de

la venta pactada en la cláusula cuarta anterior y será prueba

suficiente de los préstamos mencionados los títulos valores o

el recibo que el(la) vendedor(a) haya firmado a favor de el(la)

comprador(a); asumiendo el vendedor respecto de dicho

aumento las mismas obligaciones convenidas en este

instrumento; ...”.

De ella indica que el precio pactado en

cláusula anterior (diez millones de pesos) “no es otra cosa

que la cantidad de dinero mutuada por el comprador”, hasta

el punto que no tienen las partes inconveniente alguno en

estipular eventuales préstamos adicionales que se adicionan

al precio.

Transcribe asimismo la cláusula séptima

(“pacto de retroventa”) en la que se indica que el vendedor

puede recuperar el dominio de lo vendido en el plazo de un

año, “siempre y cuando pague cumplidamente las cuotas

JSB. Exp. 6238 16

mensuales anticipadas de intereses” entendiéndose que el no

pago de tres cuotas consecutivas significa la renuncia al

derecho de retroventa. Y le endilga lo mismo: que reafirma la

vigencia del mutuo, pues no puede entenderse que la

vendedora deba pagar intereses por sumas que a título de

precio recibió.

Igual sucede con la cláusula octava

(“destrate”), referida a que el vendedor puede recuperar el

dominio del bien vendido, antes del vencimiento estipulado,

“siempre y cuando esté al día en el pago de las cuotas

mensuales de intereses, y no haya renunciado al derecho del

pacto de retroventa, evento en el cual pagará el equivalente a

dos (2) meses de intereses no devengados como desastre

(sic)”. Y con la novena (“prórrogas”), en que se estipula que el

contrato podrá prorrogarse previo acuerdo de las partes,

siempre y cuando el vendedor pague al comprador

cumplidamente los intereses pendientes, presente el paz y

salvo predial y complementarios, el paz y salvo de

administración y los últimos recibos cancelados de agua,

energía y teléfono. De esta última añade que la figura de la

prórroga es extraña al contrato de compraventa, aun con

pacto de retroventa; y además, fluye de esa cláusula que la

vendedora no se desprende del uso y goce del inmueble

vendido sino que continúa asumiendo las obligaciones

propias de quien detenta el dominio, tales como el pago de

los impuestos y servicios públicos domiciliarios.

JSB. Exp. 6238 17

Con igual método glosa la cláusula

duodécima, relativa a los intereses pactados y que el

vendedor debe pagar al comprador, “sobre las sumas

recibidas”; copia la decimoquinta, sobre renuncia del

vendedor al pacto de retroventa “en caso de incurrir mora en

el pago de tres cuotas mensuales de intereses”.

A continuación destaca el censor otros

factores extractados de la misma escritura 4068 de los que

advierte que si bien por sí mismos no evidencian el

“contenido negocial disimulado (sic), sí convergen a la

manera de indicios confirmatorios, a corroborar la existencia,

como contrato realmente querido por las partes, de un mutuo

con garantía real”. Así, de la cláusula cuarta (“precio”) resalta

lo estipulado en el sentido de que el vendedor sólo recibe la

totalidad del precio “al momento de entregar al comprador(a)

esta escritura registrada y un certificado de tradición donde

conste esta negociación”; convenio del cual insiste que si se

lo coloca en el contexto del mutuo oculto, confirma la realidad

disimulada.

Lo mismo dice de las cláusulas décima y

undécima, relativas a la entrega y disfrute del inmueble

vendido, en las que se prevé que la vendedora continuará

con su uso y goce, estipulación que, ubicada en el contexto

del mutuo, sólo reitera la ausencia del ánimo real de

disposición del derecho de dominio en el vendedor y de

adquisición del mismo en el comprador. Y así prosigue con

JSB. Exp. 6238 18

otras cláusulas, como la de gastos de la negociación que

corren todos por cuenta del vendedor, para concluir que sin

recurrir a indicios, que no fue eso lo que se dijo en la

demanda, aflora con nitidez la celebración de un negocio real

(mutuo con garantía real) escondido tras el velo de uno

aparente (compraventa con pacto de retroventa).

Además, resalta el censor estos errores

relacionados con otros medios de prueba:

En relación con la afirmación del Tribunal

según la cual el móvil de la simulación no puede inferirse de

la sola lectura de la escritura, en vista de que una garantía

hipotecaria hace más fácil eludir el cobro de deudas

quirografarias, dice el censor que esa Corporación se

equivoca, pues aun cuando de la sola escritura no se infiera

el móvil ella sí aporta uno de los elementos esenciales que

estructuran la simulación, dado que contiene el título que

sustrae el bien del patrimonio de la sociedad deudora, en

perjuicio de los acreedores. Pero además, el Tribunal no

reparó en las inocultables dificultades económicas de la

demandada, reflejadas en la multitud de embargos de

remanentes decretados en sendas ejecuciones de distintos

acreedores contra aquella sociedad, motivo suficiente para

impedir el funcionamiento de la garantía hipotecaria, con

posibilidad de respaldo para los acreedores quirografarios,

negada por virtud de la simulación.

JSB. Exp. 6238 19

Continúa con el indicio de la permanencia

de la demandada en la tenencia y uso del inmueble vendido,

pues tal indicio fluye de las cláusulas novena, décima y

undécima que aluden a que el bien queda en poder de la

vendedora, al pago de impuestos y servicios públicos, sin que

pueda desdibujarse (por el contrario se reafirma) el indicio

con la “actuación” del demandado César Rodrigo Arcila

derivada de la existencia de un contrato de arrendamiento

celebrado por él como arrendador y la madre de las únicas

socias de la sociedad demandada, como arrendataria.

Denuncia luego un error de derecho

cometido por el Tribunal, con violación de los artículos 183,

237 y 254 del c.p.c., cuando concluye en la imposibilidad

legal de valorar los documentos relacionados con el objeto de

la prueba pericial, que los peritos adjuntaron a su dictamen,

dado que estos auxiliares sí lo podían hacer como ocurrió en

este caso, en que, para reafirmar la consistencia de la

idoneidad del avalúo del inmueble ($44.000.000,oo) para la

fecha de la compraventa, que era ése el objeto de la prueba,

“muestran que dicho bien era presentado para efectos de un

crédito Finagro que se tramitaba por la suma de $30.000.000”

CONSIDERACIONES

La acción de simulación se ha estructurado

a partir de la interpretación jurisprudencial de la Corte

Suprema de Justicia sobre el artículo 1766 del Código Civil,

JSB. Exp. 6238 20

tanto en lo que concierne con sus manifestaciones, clases,

efectos, naturaleza, entre otros tópicos, como -que es lo que

acá interesa resaltar- en punto de los titulares de la misma. Y

de allí han salido los contornos de esa acción dirigida a la

comprobación judicial de una realidad jurídica escondida tras

el velo creado deliberadamente por los estipulantes, que

causa al actor una amenaza a sus intereses, por lo cual, y

amén de las partes en el contrato o sus herederos, es titular

de dicha acción el tercero, cuando el acto fingido le acarrea

un perjuicio cierto y actual.

En efecto ha sostenido la Corte: “todo aquel

que tenga un interés jurídico, protegido por la ley, en que

prevalezca el acto oculto sobre lo declarado por las partes en

el acto ostensible, está habilitado para demandar la

declaración de simulación. Ese interés puede existir lo mismo

en las partes que en los terceros extraños al acto, de donde

se sigue que tanto aquéllas como éstos están capacitados

para ejercitar la acción…Mas para que en el actor surja el

interés que lo habilite para demandar la simulación, es

necesario que sea actualmente titular de un derecho cuyo

ejercicio se halle impedido o perturbado por el acto

ostensible, y que la conservación de ese acto le cause un

perjuicio” (G. J. CXIX, pág. 149). A lo cual solo resta agregar,

en palabras de la misma Corte, que ese interés, “debe

analizarse y deducirse para cada caso especial sobre las

circunstancias y modalidades de la relación procesal que se

trate, porque es ésta un conflicto de intereses jurídicamente

JSB. Exp. 6238 21

regulado y no pudiendo haber interés sin interesado, se

impone la consideración personal del actor, su posición

jurídica, para poder determinar, singularizándolo con respecto

a él, el interés que legitima su acción” ( G.J. LXXIII, pág. 212).

En el caso presente se tiene que en la

demanda la actora sustenta su interés jurídico en pretender la

declaración de simulación en el hecho de adelantar contra la

sociedad demandada AVICOLA VILLA MARIA LTDA, en

forma infructuosa, el cobro ejecutivo de varios títulos

insolutos y en la consideración de ser el bien objeto del

contrato cuya simulación se impetra, el único activo sobre el

cual se puede garantizar la acción de cobro preindicada.

Pero además, y con ocasión del traslado de las excepciones

de mérito que propuso el demandado, la actora allegó al

expediente los originales de facturas cambiarias de

compraventa que evidencian una relación comercial en que la

sociedad demandada figura como deudora desde antes de la

presentación de la demanda ejecutiva, mucho antes de la que

dio inicio a este proceso, pero además anterior a la fecha de

la escritura contentiva del contrato cuya simulación se

pretende. En efecto, figura en autos (fls. 94 a 99 del cdno.

ppal.) los originales de seis facturas cambiarias de

compraventa, tres de ellas fechadas el 17 de diciembre de

1991, y un cheque de fecha tres de enero de 1992. Además,

se aportó con la demanda certificado del Juzgado Once Civil

del Circuito de Cali, en que consta la existencia de un

proceso ejecutivo iniciado por la actora contra la sociedad

JSB. Exp. 6238 22

demandada, por razón del cobro de dos cheques girados por

la aludida demandada (cuyas copias fueron allegadas por el

juzgado ejecutor, y que obran a folio 30 del cdno. 4). Lo cual

significa que con creces demostró su interés jurídico en

accionar, por su acreditada condición de acreedora no sólo

antes y después del contrato que ataca de simulado, sino por

el cobro coactivo e infructuoso de deudas a cargo de la

sociedad vendedora, configurándose así un derecho cierto -

en virtud de la demostración de su condición de acreedor

antes y después de la enajenación- y actual –en razón de no

haber podido cobrar coactivamente sus acreencias.

2. Ahora bien, del contenido de la

escritura pública 4068 del 18 de diciembre de 1981 otorgada

en la Notaría Primera de Cali, la Corte resalta en forma

unificada y resumida el clausulado que las partes acordaron

para lo que denominaron “compraventa con pacto de

retroventa”. Allí se lee que la codemandada, AVICOLA VILLA

MARIA LTDA, propietaria de una finca situada en San Pedro,

transfiere a título de compraventa con pacto de retroventa el

mencionado bien, a favor del codemandado CESAR

RODRIGO ARCILA, quien paga como precio de esa compra

la suma de $10.000.000,oo, los cuales se obliga a entregar a

la sociedad vendedora, cuando ésta le entregue a su vez la

escritura registrada y el certificado de tradición en que conste

el registro de la compraventa. Sin embargo, ese precio puede

variar, pues si el comprador decide voluntariamente “hacerle

algún préstamo adicional” (sin saberse cuál es el primigenio)

JSB. Exp. 6238 23

a la sociedad vendedora, tal préstamo se incorpora al monto

del precio, y respecto de este aumento también la vendedora

asume las obligaciones que después se indicarán, cuyo

cumplimiento es requisito para que ella pueda ejercer el

derecho de recomprar el bien. Este derecho se pacta en la

cláusula que denominan “pacto de retroventa”, en la cual se

indica que el vendedor se reserva el derecho a recuperar el

dominio del inmueble en el plazo de un año, siempre que

pague cumplidamente “las cuotas mensuales anticipadas de

intereses” pactados en la cláusula 12ª, o antes, si no ha

renunciado al pacto de retroventa, renuncia que se supone

acaece cuando la sociedad vendedora no paga tres cuotas

consecutivas de intereses. Las partes acordaron que este

contrato de compraventa con pacto de retroventa pudiese ser

objeto de prórrogas, siempre que la vendedora pagara

cumplidamente los intereses y presentara el paz y salvo

predial, el de administración y los últimos recibos de agua,

energía y teléfonos, lo que hace suponer que la sociedad

vendedora no entregaba materialmente el bien al comprador,

pero esta inferencia no requiere hacerse, como que la

cláusula 10ª expresamente contempla que la sociedad

queda en poder del inmueble, a título de mera tenencia.

a. Es pues evidente en este caso que la

compraventa convenida con pacto de retroventa tuvo como

causa determinante la necesidad de dinero por parte de la

sociedad vendedora y la utilidad práctica que le reportaba a

quien iba a proveer de dinero a esa sociedad consistente en

JSB. Exp. 6238 24

la transferencia del bien como garantía efectiva, más que la

misma hipoteca, toda vez que por ese medio evitaba el

proceso hipotecario, la venta en pública subasta, y los demás

inconvenientes de un cobro coactivo de esta índole.

Pero esa sola consideración no es la que

debe mover a tachar de simulado un contrato de

compraventa con pacto de retroventa, porque el móvil o

motivo que cada parte tiene para proceder a contratar no

refleja de manera inexorable una simulación relativa. La Corte

dijo: “no se puede hablar de simulación en una venta con

pacto de retracto (sic) por el hecho de que se requiera de un

dinero, y ser éste el interés inmediato del vendedor. No. El

que vende con retroventa más que un propósito de

disposición persigue un dinero, que al no alcanzarlo mediante

el mutuo acude al pacto de retro como una manera ágil y

rápida de lograr el objetivo. Empero, la voluntad cuando se

expresa en sentido de vender sí es real, o mejor, querida,

bajo la especial circunstancia de poder readquirir el bien con

el pago de lo pactado o de lo consignado como precio de

venta” (Sentencia 009 del 29 de enero de 1985).

Por consiguiente, resulta de la mayor

importancia dilucidar la esencia de la simulación y su

asimilación o disimilitud con figuras afines y en lo pertinente a

este caso, a efectos de verificar si el contrato que estos autos

muestran está o no afectado de simulación.

JSB. Exp. 6238 25

b. Desde cuando la doctrina comenzó a

perfilar la figura de la simulación, un sector considerable de

ella la ha tomado como si se tratara de una especie que, no

obstante contar con aristas más o menos definidas, tiende a

confundirse con figuras similares, de las que se separa sólo

por algunos elementos, a veces meramente accidentales.

Pero superados esos escollos, la doctrina y la jurisprudencia

han reiterado que para que se configure la simulación es

menester que entre las partes del negocio exista acuerdo

sobre la simulación, esto es, una convención de todos los que

actúan a sabiendas para crear la ilusión, aspecto que de

entrada, marcó en su momento una diferencia radical y que

hoy subsiste, con la denominada reserva mental o con el dolo

(que debe ser obra de una de las partes).

Requiérese además que ese acuerdo

simulatorio tenga como fin deliberado el engaño a los

terceros, sea que esa intención de engaño tenga o no como

propósito el daño o fraude, que es asunto diferente y que

antes se solía confundir. Ahora bien, que se logre el engaño,

que se perfeccione, no es punto de la esencia de la

simulación, como algunos opinan, sino más bien tema que

concierne a los efectos que las partes, habilidosas o no,

persiguen y eventualmente logran en los terceros,

precisamente al crearles la ilusión de un negocio que no

existe o es diferente del que se muestra.

JSB. Exp. 6238 26

Finalmente, para que se dé la simulación se

precisa que exista una disconformidad intencional entre las

partes, dado que ellas no desean el contrato que muestran al

público, el contrato ilusorio que disimula su real y oculta

voluntad, bien de no celebrar contrato alguno, o de celebrar

uno diferente o con estipulaciones distintas del pregonado o,

en fin, con otra persona, de la que se hace figurar como

parte.

Pero si bien existe concordancia en la

doctrina acerca de esos requisitos esenciales en la

simulación, cuando la estructura jurídica de ella se equipara

con figuras que históricamente han surgido y decaído, o con

otras que aún se utilizan, sobresalen los criterios dispares, las

sutilezas, las subdivisiones, cuya inutilidad a los efectos de la

aplicación del Derecho es en muchos casos patente.

c. Así, en el Derecho Romano -en el que

la rigidez de las formas propició el desarrollo de imaginativas

fórmulas tendientes a mantener esa forma, que de suyo a

veces no permitía lo querido por las partes- en múltiples

casos autorizaba a esas partes en una convención que

lograran un fin por ellas querido, mediante un acto jurídico

unido a un pacto de fiducia. Así, la hipoteca se constituía

mediante la denominada “enajenación con fiducia”, y suponía

que el deudor le transfería al acreedor la propiedad de una

cosa que formaba parte de su patrimonio y enseguida

celebraban un “pacto de fiducia”, por el cual el acreedor se

JSB. Exp. 6238 27

comprometía a transferir nuevamente la propiedad de la cosa

al deudor después del pago, quedando incluso el deudor con

el disfrute de la cosa, mediante un arrendamiento1.

En la época actual, estos pactos de fiducia,

se caracterizan por presentar una desproporción entre el

medio jurídico empleado y el fin práctico que las partes

buscan, como por ejemplo, la transferencia de la propiedad

de una cosa de manera que sirva de garantía del pago de

una deuda, cumplido lo cual el fiduciario debe transferir la

propiedad nuevamente al antiguo propietario2.

d. En conclusión, las semejanzas que la

simulación relativa presenta con los otrora negocios

aparentes (aquellos que las partes acordaban ante la

escasez de medios o acuerdos típicos o moldes en los que

pudiesen desarrollar lo que deseaban, abundantes en Roma

y en la antigua Francia y hoy de interés meramente

anecdótico)3 o con los negocios fiduciarios hacen que tanto

aquellos como estos suelan, por algunos doctrinantes, ser

calificados de negocios relativamente simulados, atendiendo

a la esencia de estos, configurada en los requisitos que antes

se mencionaron. Pero la verdad sea dicha, y en lo que tiene

que ver con el negocio fiduciario, el debate sobre su entidad

1 En este negocio el deudor disponía de una acción (actio fiducia directa) para obligar

al acreedor a devolverle la propiedad de la cosa. 2 Conocida desde el derecho romano como “fiducia cum creditore”.

3 En Francia por ejemplo, para evitar los inconvenientes de la compra de un bien

hipotecado, el vendedor se hacía rematar el bien por el comprador para sanearlo de eventuales hipotecas constituídas sobre el bien objeto de venta.

JSB. Exp. 6238 28

autónoma respecto a la simulación está lejos de haber

llegado a su final.

Pero al margen de este interesante tópico,

es preciso reiterar que actos jurídicos como los que pone de

presente este litigio pueden englobar o no una simulación; y

lo cierto es que, en cada caso particular deberá auscultarse la

voluntad de las partes mediante las pruebas recaudadas,

tales como las cláusulas pactadas, el comportamiento de

esas partes, la conducta procesal asumida, la época en que

el contrato fue celebrado, los móviles, en fin, mediante la

demostración de aquellos hechos indicadores de lo realmente

querido por ellas. Pues puede disfrazarse de compraventa

con pacto de retroventa un mutuo con garantía real, que

puede ser lo querido por las partes y en cuyo caso se está en

presencia de un negocio simulado; como también es posible

que esa compraventa con su pacto accesorio, haya sido

realmente lo querido por las partes así el móvil del contrato

haya consistido en la necesidad de dinero en el vendedor y la

obtención de una garantía sólida en el comprador.

De este último tenor fue el negocio que valió

de la Corte estas palabras: “el que vende con retroventa sabe

que dispone del bien, que se despoja del dominio, pero

también entiende que puede recobrarlo mediante la

devolución del precio o la cantidad incorporada en el contrato.

Comprende, las más de las veces, que el dinero que recibe el

JSB. Exp. 6238 29

vendedor no se contrae necesariamente a una estipulación

concreta del elemento precio, sino que más bien la entrega

se hace bajo el entendimiento que lo ha de restituir para la

recuperación del objeto vendido. Y esa es la razón práctica

del pacto de retroventa: el vendedor se desprende del bien

por la momentánea o circunstancial necesidad de dinero,

pero, luego debe gozar de los recursos pecuniarios para

recobrar la cosa, de suerte que el comprador no puede

impedir, por la fuerza resolutoria que tiene esa modalidad

negocial, la recuperación del bien” (Sentencia del 29 de enero

de 1985).

De lo dicho fluye entonces que tanto puede

presentarse la compraventa con pacto de retroventa como

negocio realmente querido por las partes, así ellas tengan

entendido que las mueve un fin diferente, como también

darse la presentación simulada de estos contratos para

esconder un mutuo con garantía. Pero lo cierto, y en esto

debe existir claridad, es que la venta con pacto de retroventa

“no puede, por sí sola, reflejar un negocio simulado, puesto

que éste se ofrece, tal como lo tiene estipulado la doctrina,

cuando se enderezan las voluntades, de manera distinta a lo

que en verdad quieren las partes, para hacer producir efectos

externos completamente apartados del propósito negocial”

(Sentencia mencionada).

e. Del resumen del clausulado de la

escritura 4068 del 18 de diciembre de 1991 otorgada en la

JSB. Exp. 6238 30

Notaría Primera de Cali, se evidencia con claridad meridiana

no sólo, como antes ya se anticipó, que las partes estuviesen

movidas por la necesidad de dinero y la obtención de una

garantía, sino que, en efecto, el contrato realmente querido

fue el de mutuo con garantía, en vista de que pactos de

intereses, prórrogas en el contrato, retención de la posesión,

amén de otros hechos indicadores (como la conducta

procesal del demandado que persistentemente arguyó la

“realidad” de la compraventa y la “tradición” efectuada),

confluyen sólo a tener por celebrado estos contratos y no los

que aparentaron las partes.

f. En el caso presente, (en donde las

partes, utilizando la compraventa con pacto de retroventa

excedieron -por utilizar un contrato diverso- el fin económico

que perseguían, cual es proporcionar una garantía al

acreedor-comprador), debe recalcarse que en él se altera

deliberadamente la verdad, pues a pesar de haber un

convenio realmente querido (mutuo con garantía), se lo

muestra de forma distinta, bajo el ropaje de una compraventa

con pacto de retroventa, en donde por lo demás, queda por

entero desdibujada la compraventa pues desaparece uno de

sus elementos esenciales, el precio, al ser la cantidad

acordada decididamente tratada y convertida en el objeto de

un contrato de mutuo. Y en donde tampoco hay entrega

material y más bien se patentiza una “retentio possessionis”,

no sólo porque la tenencia de la cosa continuaba en manos

del vendedor, sino porque éste debía pagar los impuestos

JSB. Exp. 6238 31

del inmueble. En definitiva, es lo cierto que en este caso

concreto, con evidencia manifiesta se llega a la conclusión de

que el negocio de estos autos es relativamente simulado.

Porque, los “efectos ordinarios” llamados a producirse en este

negocio, como la dación del precio y de la cosa, realmente no

se verificaron. Y tal aserto se patentiza con la crítica a los

equivocados argumentos del Tribunal, según pasa a verse:

g. El Tribunal llega a la conclusión de que

se celebró un real contrato de compraventa con pacto de

retroventa. Son sus argumentos o fundamentos para llegar a

esa conclusión:

En primer lugar, que de la simple lectura del

contrato no se infieren los hechos alegados, sin que exista

en el expediente, fuera de la mera afirmación de la actora,

ninguna referencia al respecto. Pero lo que fluye

diáfanamente, al punto de constituir éste un verdadero error

de hecho trascendente y evidente del Tribunal es que del

texto de la escritura, como lo demuestra el censor, se

evidencian pactos que pugnan con la naturaleza y esencia

del contrato de compraventa, que son incompatibles (para

usar la terminología de E. Betti) y, en virtud de los cuales

aflora la real intención de las partes. Así se concluye de la

reiterada referencia a intereses, elemento por completo ajeno

a un contrato de compraventa en que el vendedor, cuando

recibe el pago del precio, no tiene porqué reconocer el pago

de intereses sobre ese precio. Lo mismo debe decirse de los

JSB. Exp. 6238 32

préstamos adicionales que de manera voluntaria puede hacer

el comprador, préstamos que irían a sumarse al monto del

precio definitivo de la compraventa, y préstamos sobre los

cuales el vendedor, a pesar de ser parte del precio, debe

reconocer intereses a su cargo. En fin sólo hay que remitirse

al texto resumido que encabeza este punto de las

consideraciones de la Corte para hacer notar que lo que se

infiere del contrato contenido en la escritura pública 4068 es

lo contrario de lo que dedujo el Tribunal, esto es, que se

infiere la celebración de un mutuo y, por otra parte se deduce,

por incompatibilidad con este contrato, que no pudo

celebrarse una compraventa, inexistente por lo demás por

falta de un elemento de su esencia.

En segundo lugar, descarta el Tribunal que

el móvil de la simulación haya sido que el inmueble sirviera

de garantía real a la manera de una hipoteca, pues, dice,

“una garantía hipotecaria le haría más fácil eludir la deuda

quirografaria si en realidad la causa simulandi fuera burlar los

intereses de terceros acreedores, como Finca S.A., tal como

lo asevera el recurrente sin aportar al respecto ninguna

prueba”. Y aquí se olvida el Tribunal de las copias de los

oficios judiciales de embargo que, junto con las copias de los

títulos valores base de la demanda ejecutiva que instaurara

Finca S.A. contra la sociedad demandada, remitió el Juzgado

Once Civil del Circuito de Cali, que dan cuenta de la

apremiante situación de Avícola Villa María y del propósito de

engaño a terceros que se evidencia con aparentar la

JSB. Exp. 6238 33

celebración de una compraventa con pacto de retro y no un

mutuo con garantía.

En tercer lugar el Tribunal alude a que no

puede tener en cuenta los documentos aportados por los

peritos, que demuestran que la sociedad vendedora

continuaba en poder del inmueble, pero se olvidó que esa

situación quedó explícitamente plasmada en el texto de la

escritura, con lo cual tales documentos allegados por los

peritos para refrendar el avalúo que le daban al bien raíz (se

trata de una solicitud de crédito ante el Banco Cafetero, que

incluye como fecha marzo de 1992 -después de realizada la

venta- en donde figura como propietaria la sociedad

demandada) vienen simplemente a corroborar lo que ya las

partes habían plasmado en el texto del instrumento. Y por

eso debe añadirse que esta “retentio possessionis”, esos

pagos de impuestos y servicios domiciliarios que debía

asumir la vendedora, no encuadran de manera cabal en una

real compraventa con pacto de retroventa.

Pasa luego el Tribunal a analizar las

probanzas del demandado César Rodrigo Arcila: el pago real

de $25.000.000, la copia del contrato de arrendamiento que

éste celebrara con Luz Helena Gutiérrez de Villa como

arrendataria, la diligencia de restitución posterior, el

certificado catastral en que figura como propietario. Y de ellas

deduce la realidad de la venta.

JSB. Exp. 6238 34

Pero todas las demás probanzas

demuestran con suficiencia lo contrario; además y salvo por

razón de la pretensión de declaración de lesión enorme -que

en casación es indiferente toda vez que no es censurado este

punto de la sentencia-, no fue objeto de discusión el monto

del precio pues en sí mismo su cuantía es indiferente para la

determinación de si se está ante un mutuo o ante una

compraventa. Debe resaltar la Corte lo que el censor

denomina “actuación” del demandado, -cuando se refiere al

arrendamiento celebrado con la madre de las únicas socias

de la sociedad demandada, y el lanzamiento posterior-,

piezas probatorias del demandado Arcila tendientes a

acreditar su posesión sobre el inmueble, que todas ellas, de

manera coincidente y sospechosa, datan de fechas

concomitantes o posteriores a la iniciación de este proceso.

Todas estas situaciones, la última de la

cuales denota un conducta procesal de la parte de la que es

dable inferir (artículo 249 c.p.c.), junto con las otras pruebas,

el concierto simulatorio, el engaño a terceros y la deliberada

discrepancia entre lo declarado y lo querido, confluyen a

tener por establecida la simulación relativa, en el negocio

que pone de presente este proceso.

3. Por las razones anteriores, prospera el

cargo. En consecuencia, como Tribunal de instancia, profiere

la Corte la SENTENCIA SUSTITUTIVA en la que sólo resta

indicar que la pretensión quinta de la demanda, atinente a

JSB. Exp. 6238 35

que el bien sea restituido a la sociedad demandada AVICOLA

VILLA MARIA LTA., no puede prosperar porque lo que

persigue la actora es que el derecho de propiedad sobre el

inmueble retorne a esa demandada a efectos de poder cobrar

coactivamente las deudas insolutas determinantes de este

proceso, sin que incida el hecho de que ella tenga o no la

tenencia material o la posesión del predio, aspectos ajenos a

la pretensión de simulación que un tercero ajeno al negocio

simulado incoe. Y en cuanto a las excepciones propuestas

por el demandado CESAR RODRIGO ARCILA (“falta de

interés jurídico en el demandante”, “falta de titularidad de la

acción por lesión enorme” “caducidad y prescripción” y “la

innominada”) la Corte se limita a adicionar a lo que en el

despacho del cargo se indicó, en cuanto a que no ve cómo

haya caducidad de la acción de simulación y que la

prescripción de esta acción es de veinte años, lapso que,

como es evidente, no corrió entre la fecha de la escritura

(1991) y la fecha del ejercicio de la acción (1992).

No obstante, debe resaltarse que develado

el acuerdo real -el contrato de mutuo con una garantía-, es

preciso analizar si esa garantía que recae sobre un inmueble

puede por sí misma subsistir, de cara a lo que

perentoriamente indica el artículo 2422 del Código Civil, al

que remite el 2448, en el sentido de que no puede estipularse

que el acreedor tenga facultad de disponer del bien dado en

garantía o de apropiárselo por medios distintos de los que el

artículo 2422 prescribe y sin que valga ninguna estipulación,

JSB. Exp. 6238 36

medios que se refieren a que el acreedor prendario (e

hipotecario) tendrá derecho a pedir que la cosa dada en

prenda (o hipoteca) se venda en pública subasta para que

con el producto se pague; o que a falta de postura admisible

se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito.

Esa prohibición, que proviene desde la

época romana, llamada entonces pacto comisorio, ha tenido

franca acogida en las legislaciones de corriente occidental en

virtud de la protección que, a priori, brinda al deudor frente al

natural poder dominante del acreedor. Teme el legislador, en

palabras de Mazeaud, “que el constituyente, constreñido a

pedir prestado, se pliegue a las condiciones que se le

impongan” (Lecciones de Derecho Civil, Parte III, V. I, p. 115).

Por consiguiente, en la reseñada escritura

pública No. 4068 del 18 de diciembre de 1991 -que contiene

en realidad un contrato de mutuo y una garantía que consiste

precisamente en la transferencia provisional y luego definitiva

del bien raíz -, al estipularse (cláusulas 7ª y 8ª) que el

mutuante se quede definitivamente con la propiedad del bien

si el deudor no paga el monto prestado o sus intereses, se

infringió la norma de orden público contenida en los artículos

2422 y 2448 del Código Civil, por lo que resulta imperioso

que la Corte declare, como tribunal de instancia y de oficio, la

nulidad absoluta por objeto ilícito de la garantía así

estipulada. Para recalcar la conclusión, son pertinente estas

palabras de los autores últimamente citados: “Desde tiempos

JSB. Exp. 6238 37

de Constantino los usureros han tratado de eludir la

prohibición del pacto comisorio: El procedimiento más

habitualmente utilizado consiste en la venta con pacto de

retro o venta con facultad de volver a comprar el vendedor…

El contrato de venta con pacto de retro es válido; pero le

pertenece a los tribunales desenmascarar el fraude”. Y luego

de preguntarse si es inválido todo el contrato de garantía o

sólo la cláusula, concluyen, con la jurisprudencia francesa:

“sin duda ha estimado que el disfraz probaba por sí solo que

el pacto prohibido había sido la causa determinante de la

operación (ib. p. 115-116).

DECISION

En armonía con lo expuesto, la Corte

Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria,

administrando justicia en nombre de la República y por

autoridad de la ley, C A S A la sentencia de 3 de julio de

1996 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala

Civil, dentro del proceso ordinario por ella promovido contra la

sociedad AVICOLA VILLA MARIA LTDA. y CESAR

RODRIGO ARCILA y en su lugar profiere la siguiente

SENTENCIA SUSTITUTIVA:

PRIMERO: REVOCASE el numeral primero de la

sentencia de primera instancia proferida en este proceso por

el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali, el 30 de

noviembre de 1995.

JSB. Exp. 6238 38

SEGUNDO: En su lugar, DECLARASE que es

relativamente simulada la compraventa con pacto de

retroventa que la sociedad Avícola Villa María Ltda hizo al

señor Cesar Rodrigo Arcila, mediante la escritura pública No.

4068 del 18 de diciembre de 1.991, de la Notaría 1ª del

Círculo de Cali, registrada el 19 de diciembre de 1.991, en el

folio de matrícula inmobiliaria No. 373-0004773 de la Oficina

de Registro de Instrumentos Públicos de Guadalajara de

Buga, mediante la cual dicha sociedad enajenó a título de

compraventa, al señor Cesar Rodrigo Arcila, el inmueble

determinado por su ubicación, cabida, conformación y

linderos, en el hecho 3º de la demanda.

TERCERO: En consecuencia, como

realmente constituyó un mutuo el negocio develado,

acompañado de una garantía sobre el inmueble que incluyó

la tradición del bien, de oficio, se declara la nulidad absoluta

por objeto ilícito de la aludida garantía, y por ende de la

tradición, por contrariar lo dispuesto en los artículos 2422 y

2448 del Código Civil.

CUARTO: Tómese nota de esta decisión al

margen de la susodicha escritura 4068 del 18 de diciembre

de 1991 de la Notaría 1ª del Círculo de Cali y ofíciese en el

mismo sentido a la Oficina de Registro de Instrumentos

Públicos de Guadalajara de Buga para que efectúe las

anotaciones pertinentes en el folio de matrícula del inmueble.

JSB. Exp. 6238 39

QUINTO: Cancélense las transferencias de

propiedad, gravámenes y limitaciones al dominio efectuados

después de la inscripción de la demanda. Cancélese la

inscripción de la demanda de este proceso en el folio de

matrícula correspondiente al inmueble.

SEXTO: No se ordena la restitución del inmueble

a la demandada sociedad AVICOLA VILLA MARIA LTDA.

SEPTIMO: DECLARANSE no probadas las

excepciones propuestas por la defensa.

OCTAVO: Costas de Primera y Segunda instancia

a cargo de los demandados. Sin costas en el recurso de

Casación.

NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN

SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO

JSB. Exp. 6238 40

MANUEL ARDILA VELASQUEZ

NICOLAS BECHARA SIMANCAS

JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ

JORGE SANTOS BALLESTEROS