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CONGRESO LATINOAMERICANO DE DERECHO FINANCIERO - COLADE 2013

Contratos de Préstamo y Cláusulas Ambientales

Juan Carlos Urquidi FellAbogado Director Área Legal

Buenos Aires, 19 de septiembre de 2013

2Buenos Aires, 19 de septiembre de 2013

Crecimiento v/s Desarrollo


Riesgos Socioambientales


Riesgos Socioambientales y Reputacionales


Riesgos Financieros Socioambientales


Riesgos Ambientales para el Comercio Internacional


Daño Ambiental y Consecuencias Corporativas


Pascua Lama: Retroceso de Glaciares Toro 1 y 2 en 18 años (en 1981 empiezan las exploraciones).

1955 1981 2000



¿Consecuencias para la Banca y el Sistema Financiero?


Mapa de Riesgos Financieros Socioambientales


Riesgos Propios o Internos - Proyectos de Inversión

Riesgos derivados de una gestión inadecuada (lo que NO se debe hacer):

Basar la legitimidad y legalidad del proyecto productivo - industrial en «precarios» permisos socio-ambientales y autorizaciones sectoriales, que no se hacen cargo del conjunto total de externalidades negativas que el proyecto genera.

Presionar políticamente a las autoridades para la desregulación socio-ambiental de algún sector productivo, en busca de un mayor crecimiento económico en el corto plazo, que no es socio-ambientalmente sustentable y que erosiona el derecho de propiedad.

Carecer de un sistema de gestión socio ambiental, incluyendo una estructura a cargo del tema (enfatizando las relaciones con las comunidades) y que reporte al mas alto nivel de la organización.


Riesgos Propios o Internos - Proyectos de Inversión

No reconocer el hecho que el medio ambiente se ha transformado en un factor de la producción (tal como el capital financiero y talento humano, los recursos naturales y la tecnología) y que, como consecuencia de su creciente escasez relativa, se encuentra sujeto a presiones de mercado y a nuevas formas de derechos de propiedad pública y privada.

Confundir los impacto sanitarios en las urbes y en los asentamientos humanos (Salud Pública) con los impactos socio –ambientales en territorios no urbanos, en que se extraen los recursos naturales, y que afectan los capitales naturales críticos (entorno – medio – ambiente).

Carecer de un título socio-ambiental (o licencia socio-ambiental), o que éste sea defectuoso e incompleto.


Riesgos Externos o Exógenos (lo que hay que prevenir)

Ausencia de “dimensión jurídica” en las políticas públicas de medio ambiente:

Esta genera incertidumbre jurídica y falta de seguridad política para los inversionistas y las comunidades.

Los proyectos y actividades industriales o extractivas que carecen de un título ambiental de propiedad no aseguran compensaciones e indemnizaciones correlativas en caso de “revocación” o “cancelación” unilateral de los permisos ambientales.– Certeza de que las condiciones que dan lugar a la adquisición y

al modo de ejercicio de los derechos permanecerán inalteradas. – Ejemplos en otras áreas de la actividad económica: Concesión

minera, derecho de aprovechamiento de aguas, concesión marítima, etc.

– Tres categorías de bienes: a) Comunes a todos los hombres, b) Pertenecientes a los particulares, c) Nacionales de uso público o bienes del Estado.


Concepto de Riesgo

El riesgo se define como:“la combinación de la probabilidad de que se produzca un

evento y sus consecuencias negativas”.

Factores que componen el Riesgo:- Amenaza y Vulnerabilidad- Probabilidad de Ocurrencia- Magnitud del impacto con efectos dañosos en el

patrimonio, la reputación, las personas o el medioambiente.


Concepto de Riesgo

Amenaza: es un fenómeno o actividad peligrosa que puede ocasionar la muerte, lesiones u otros impactos a la salud, daños a la propiedad, trastornos sociales, económicos o daños ambientales”.

Vulnerabilidad: Son las circunstancias o características de una comunidad, sistema o bien que los hace susceptibles a los efectos dañinos de una amenaza.

RIESGO = AMENAZA x VULNERABILIDADEXPOSICION x SUCEPTIBILIDAD

RESILIENCIA


Riesgo Socioambiental

¿Qué es un Riesgo Socioambiental?

¿Qué es un Impacto Socioambiental?

¿Qué es un Daño Socioambiental?

¿Qué es un Pasivo Socioambiental?



Riesgo: Impredictibilidad (incertidumbre) de ocurrencia. Puede o no transformarse en Impacto (potencia) Es una probabilidad cierta pero remota No es esperable – se previene y controla Esta asociado directamente al conflicto socio -

ambiental



La conflictividad socio – ambiental se basa en la mayoría de los casos en la actualización del riesgo socio – ambiental y en su materialización como riesgo no declarado – por que no quiero o por que no lo conozco.



Transformación del Riesgo en Amenaza: (Ejemplo)

“Al campo de producción llegó un documento escrito sin firma comunicando que el día 1° de noviembre a las 5 AM paralizarán las faenas por no haber tenido en cuenta las peticiones de la comunidad en la contratación”.


Riesgos Externos o Exógenos

Las actuales asimetrías entre actividades productivas de los sectores de minería, energía, inmobiliario, e industrial, y aquellas que se vinculan principalmente a la agricultura, la conservación de la biodiversidad, y al turismo, sumadas a las reivindicaciones ancestrales de los pueblos originarios en materia de derechos ambientales y sociales, ofrecen crecientes cuadros de inestabilidad política y económica en la región.


Riesgos Externos o Exógenos

Riesgo de posibles interpretaciones jurídico-políticas de los Estados sobre eventuales daños socio-ambientales causados por actividades y proyectos extractivos, forestales, industriales, inmobiliarios y de infraestructura, y que puedan dar pie a procesos de expropiación.

Eventuales procesos expropiatorios podrían fundarse en la existencia de pasivos socio-ambientales que -desde una perspectiva nacionalista de economía ambiental- pudieran contabilizarse como pérdida irrecuperable de capital natural (como en el caso Repsol YPF en Argentina).


RIESGOS EXTERNOS O EXOGENOS


Leyes y Normas Socioambientales

¿Por qué las leyes y normas socioambientales son de particular interés para los bancos?

La valorización financiera de activos está en el centro de los coeficientes operacionales de los bancos.

Los cambiantes marcos regulatorios, las sentencias y fallos de los Tribunales de Justicia en materia socio-ambiental han ido afectando el valor de estos activos en forma progresiva.

Las contingencia legales no se restringen a sanciones financieras sino que incluyen cuantiosas multas, clausuras y cancelaciones de las «licencias socio-ambientales»


Leyes y Normas Socioambientales

Las contingencias respecto de rehabilitar y limpiar inmuebles y sitio contaminados no se encuentran limitadas legalmente a sus contaminadores directos.

Bancos e instituciones de Crédito: – Heredan activos al ejecutar los contratos de préstamo.– Son socios formales y accionistas en proyectos y otras

actividades financieras.– Son partes interesadas («stakeholders») en proyectos y

actividades de financiamiento.


Derecho de Propiedad y “Licencias” Socioambientales

Teoría de los “property rights”; los instrumentos de gestión socioambiental basadas en reglas de mercado y las legitimaciones ciudadanas.

Principio “contaminador - pagador”; las normas primarias y secundarias de calidad ambiental y las normas de emisión; las capacidades ociosas de la contaminación legal.

Derecho de propiedad de las resoluciones o licencias socio ambientales (“títulos socio ambientales”), como condición esencial de la seguridad política y de la certeza jurídica (“discrecionalidad administrativa vs. derecho de propiedad o dominio”.)

Valor legal de las licencias o permisos “sociales” para operar y de los acuerdos voluntarios con las comunidades.


Proyectos de Desarrollo Inmobiliario y Medioambiente

Financiamiento de proyectos o actividades de desarrollo inmobiliario y papel de acreedores.

Valor de las garantías y contratos accesorios ante los efectos socio ambientales de los proyectos y actividades de desarrollo inmobiliario.

Alcances de marcos regulatorios y soft lawaplicables a bancos e instituciones financieras.

Gratuidad de los procesos de evaluación de impacto socio ambiental y la “activación” de derechos socio ambientales.


Nuevas Preguntas para Bancos y Entidades Financieras

Las regulaciones ambientales plantean nuevas preguntas para Bancos y Entidades Financieras

¿Cual es el alcance y grado de exposición del sistema bancario a los riesgos socio ambientales?

¿Pueden los activos y garantías bancarias continuar siendo valorizadas y contabilizadas en sus mismos valores iniciales?

¿Están los riesgos socio ambientales de los bancos y entidades financieras debidamente asociados a sus actuales portfolios de activos y conjunto de derechos?

¿Incorporan adecuadamente los procedimientos de evaluación financiera de los bancos y entidades financieras la evaluación de los riesgos socio ambientales potenciales?


Nuevas Preguntas para Bancos y Entidades Financieras

¿Cuál es la responsabilidad socio ambiental de los bancos por su rol de financiamiento de proyectos eventualmente contaminantes?

¿Cuál es la responsabilidad de los accionistas, directores y ejecutivos de los bancos por los costos y contingencias ambientales de los activos bancarios?

¿Qué herramientas legales y otros mecanismos de protección se encuentran disponibles para tratar el tema de los activos contaminados que se heredan?


Sugerencias Preliminares

Requerimientos ambientales de las finanzas modernas: En la búsqueda de soluciones:

Recopilación sistematizada de la jurisprudencia aplicable a las prácticas bancarias y financieras.

Inventarios de los activos de los bancos con criterios y enfoques ambientales

Procedimientos de evaluación bancaria sobre materias socio ambientales.

Procedimientos de evaluación de riesgos bancarios.


Recomendaciones Operacionales

Diseño de protocolos operacionales ambientales bancarios para ser conocidos y utilizados por sus equipos de gerencia de riesgos y aplicables alosrespectivos grupos operacionales.

Mediciones y evaluaciones de muestras de contaminación de los predios e inmuebles que finaniacon reportes periódicos.

Estudio técnicos y legales de los Títulos Socio Ambientales (Licencias Ambientales) que permiten contaminar legalmente sujeto a asegurar el cumplimiento del marco regulatorio vigente.


Recomendaciones Operacionales

Instrumentos de reducción de riesgos tales como monitoreos, bonos verdes, fondos de protección, hipotecas verdes, etc.

Limitación expresa de sus responsabilidades legales en contratos de préstamo y créditos por medio de la incorporación de «covenants» y claúsulas especializadas dejando establecida la responsabilidad del deudor en casos de incumplimiento o infracción de ley.


Temas Socioambientales Emergentes

Rol de los bancos y entidades financieras: Calentamiento global (“huella de carbono”) Eficiencia energética y energías renovables no

convencionales - ERNC Construcción sustentable y valor de mercado de activos

inmobiliarios, según criterio de valorización socioambiental

Principios del Ecuador Programas de deforestación y degradación evitadas

(REDD) Biodiversidad y cambio climático – protección socio

ambiental de los territorios con valor socio ambiental Mecanismos de certificación socio ambiental


Principios del Clima

Creados en 2008 por The ClimateGroup, en conjunto con un grupo de entidades financieras líderes.Incorporan políticas climáticas en un amplio rango de productos y servicios financieros incluyendo: investigación y estudios; gestión de portafolios de inversiones; banca de consumo; seguros y reaseguros; banca corporativa; banca de inversiones; y financiamiento de proyectos.


Principios del Clima

Adoptar los Principios del Clima significa comprometerse a:

1. Minimizar la huella de carbono de las operaciones 2. Tomar decisiones de negocio que reduzcan los riesgos

asociados al cambio climático y permitan el desarrollo de oportunidades relacionadas con el CC.

3. Desarrollar productos y servicios que posibiliten a los clientes gestionar riesgos y oportunidades de negocios asociados al CC

4. Involucrarse con clientes, proveedores y la sociedad en general para buscar oportunidades de una economía baja en emisiones de carbono

5. Apoyar el desarrollo de energías limpias y políticas climáticas

6. Difundir los progresos respecto de los compromisos anteriores


Finanzas Sustentables

Hay una conciencia creciente en el sector financiero que el sector debe desempeñar un rol fundamental en promover la sustentabilidad y que los riesgos al no hacerlo afectarán los negocios y la reputación.

Banking Environment Initiative es una iniciativa de la banca creada en 2010 para identificar nuevas formas en las cuales la banca, de modo colectivo, puede estimular los flujos de capital hacia actividades sustentables, bajas en carbono, y alejadas de actividades que la ponen en riesgo.

Su objetivo es integrar estándares específicos de sustentabilidad la documentación de los procesos financieros comerciales.


Finanzas Sustentables


Análisis de riesgo socioambiental en operaciones de crédito

Banco Santander El Banco ha implantado procesos para la identificación, análisis y

evaluación de los riesgos ambientales y sociales asociados a las operaciones de crédito sujetas a las políticas del Grupo.

Estos procedimientos están sistematizados y se realizan por etapas según el tipo de cada operación y el grado del impacto social y ambiental asociado.

Entre los procesos implantados, destaca la aplicación de los Principios del Ecuador en las operaciones de project finance de todo el Grupo y, la práctica de análisis del riesgo socioambiental en Santander Brasil, pionera en el mundo.

El Banco imparte formación específica en riesgos sociales y ambientales a especialistas de los equipos de riesgos y de negocio.

También se mantiene un diálogo constante con los grupos de interés, principalmente ONG, analistas e inversores, que permite adecuar y actualizar los procesos y herramientas de análisis de los riesgos socioambientales, y ajustarlos para que reflejen los aspectos técnicos más relevantes.


Análisis de riesgo socioambiental en operaciones de crédito

Análisis del riesgo social y ambiental en Santander BrasilSantander Brasil cuenta con una metodología de análisis del riesgo social y ambiental pionera en el mundo. Esta práctica es de aplicación a los clientes de banca mayorista que tienen límites o riesgo de crédito superiores a 1 millón de reales (unos 370.000 euros). Los clientes son evaluados anualmente para la renovación del crédito y el Banco trabaja con ellos para que, en caso de ser necesario, mejoren su desempeño social y ambiental, y se adapten a la normativa vigente.

Herramienta VIDAEspaña dispone de la herramienta VIDA, que tiene como principal objetivo asignar un rating de riesgo medioam¬biental a las empresas carterizadas de Banca Comercial España.


Procedimiento Análisis Riesgo Social y Ambiental


¿Cómo seguirá avanzando Banco Santander en el ámbito de la sostenibilidad?

El mayor reto que nos planteamos es seguir avanzando en la integración de la sostenibilidad en el negocio.

La sostenibilidad debe ser un objetivo de todo el Grupo, y estar muy presente en todo lo que hacemos.

Para ello, es fundamental el impulso de la alta dirección. En Banco Santander contamos con un governance muy claro, cuya pieza clave es el comité de sostenibilidad, que preside el consejero delegado, y cuya estructura y funcionamiento hemos replicado en cada uno de los países a través de los comités locales de sostenibilidad.

Contamos además con el apoyo fundamental del consejo de administración del Banco, a cuya aprobación somete el comité los planes estratégicos y las políticas de sostenibilidad.

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