Contenidos Teoricos Modulo Once R

Loja - Ecuador2010

UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA

CARRERA DE DERECHOMÓDULO XI

REGIMEN JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

DOCENTES DEL MÓDULO Dr. Ricardo Fabricio Andrade UreñaDr. Gonzalo Aguirre Valdiviezo. Dr. Max Alejandro Tandazo Encalada.

Docentes del Módulo XI

Período académico: Marzo-Julio.

REGIMEN JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

DOCENTES DEL MÓDULO Dr. Ricardo Fabricio Andrade UreñaDr. Gonzalo Aguirre Valdiviezo. Dr. Max Alejandro Tandazo Encalada.

Docentes del Módulo XI

Período académico: Marzo-Julio.

MODALIDAD DE ESTUDIOS A DISTANCIA

REGIMEN JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 2010

1CONTENIDOS TEÓRICOS DEL MODÚLO XI


PRIMER MOMENTO

EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1.1.- EL DERECHO.-

Quisiera iniciar dando a conocer a cada uno de ustedes la etimología del Derecho y señalo que el término derecho se deriva de la voz latina “ directum” de “ dirigere” = dirigir o guiar, que significa conducir el comportamiento de las personas por el camino recto, conforme a la norma, a la regla, a lo justo. De acuerdo con el sentido y el alcance etimológico, objetivamente el término derecho es un conjunto de normas justas que rige la conducta del ser humano en la sociedad; y, subjetivamente es la facultad que tiene la persona para actuar correctamente frente a los demás. Derecho significa por lo tanto actuar con justicia y rectitud. Derecho se dice en francés, droit; en italiano, diritto; en ingles, rigt; en alemán, Rect.; portugués, directo.

En la actualidad el derecho se ha convertido es un instrumento que sirve para propugnar la justicia, el orden, la seguridad, la paz y bienestar social de todos los que habitamos dentro de un estado de derecho. Para alcanzar el bien común de todas las personas considero que es importante cumplir y hacer cumplir el Derecho es decir las leyes vigentes.

El derecho posee imperantes influencias ideológicas, políticas y filosóficas revirtiéndose en un ordenamiento jurídico complejo para su interpretación, integración y aplicación. Tiene un pasado, un presente y un porvenir cultivado. El derecho erigido en ley, en norma, en regla, en principio, constituye una ciencia social, una técnica jurídica y un objeto cultural. Como ciencia es un conjunto de conocimientos, metódicamente fundamentado, sistemáticamente organizado y clasificado en normas sustantivas y procesales de orden público y privado; como técnica, es una serie de procedimientos que sigue el legislador en la Asamblea Nacional para expedir, reformar, derogar, e interpretar las leyes de la República o que sigue el juez, para interpretar, integrar y aplicar las normas jurídicas en casos concretos; y como objeto cultural es el resultado histórico que aparece originariamente en el escenario de la vida social en forma sentimentalmente intuitiva, sobrenatural y religiosa, luego, en la vida civilizada, se encuentra legislada y codificada.

Tomando en cuenta la etimología puedo definirlo como un conjunto de normas, reglas y principios jurídicos que son de carácter obligatorio, expedido, promulgado y aplicado por el Estado; garantizado por el poder coercitivo; que rige la conducta del género humano; cuya finalidad suprema es alcanzar la justicia. Sin embargo anhela la perfección de otros valores universales como: la igualdad, la libertad, la paz, el orden la seguridad y el bien jurídico.

Podemos concluir este punto diciendo que el Derecho es importante dentro de un estado ya que el mismo regula la conducta, el comportamiento de las personas y al mismo tiempo busca el bien común y la justicia. Me pregunto y les pregunto señores estudiantes ¿que sería nuestro Estado ecuatoriano si no existiera el derecho?

1.2.-LAS RAMAS DEL DERECHO.-

El derecho para un mejor aprendizaje se ha dividido en las siguientes Ramas:

a).- Derecho Público b).- Derecho Privado c).- Derecho Objetivo d).- Derecho Subjetivo



e).- Derecho Sustantivo f).- Derecho Procesal

a).- Derecho Publico.- Es el conjunto de normas, reglas y principios jurídicos que regula las actividades de las entidades y organismos del Estado, en relación con las personas naturales y jurídicas del derecho privado. Humberto Pinto Rogers sostiene que el derecho público es “el conjunto de normas que regulan la organización y la actividad del Estado y de los entes políticos menores a través de los cuales éste realiza sus fines o disciplina las relaciones entre los individuos y dichas organizaciones políticas actuando éstas en calidad de autoridad o poder público. Por medio de ésta rama del derecho, el Estado concede a la autoridad pública, potestad para ejercer sus atribuciones y deberes haciendo prevalecer los intereses generales sobre los particulares. De acuerdo con la teoría teológica, el fin del derecho público es el Estado. Entre las principales disciplinas del derecho público tenemos: el derecho político, el derecho constitucional, el derecho administrativo, el derecho financiero, el derecho municipal, el derecho penal, y el derecho procesal.

b).- El Derecho Privado.- Es el conjunto de normas, reglas y principios jurídicos que regula las relaciones de las personas naturales entre sí y para con el Estado. Alfredo Pérez Guerrero expresa, que es “el conjunto de normas que regula la libre y espontánea actividad del individuo para su conservación y para la propagación de la especie, dentro de un orden de principios fundamentales predeterminados por el derecho público. En esta disciplina se hace presente el poder individual. El derecho privado constituye el legado más importante del genio romano para el desarrollo del derecho dentro de la cultura occidental. Se fundamenta principalmente en la autonomía de la voluntad, en la propiedad privada, en la libertad de empresa, de contratación y de trabajo. En el área del derecho privado tenemos: el derecho civil, el derecho comercial, el derecho industrial, el derecho minero y el derecho al trabajo.

Podemos establecer algunas diferencias entre el Derecho Público y Derecho Privado y señalamos las siguientes

El derecho público es el que atañe a la organización de la cosa pública; privado, el que concierne a la utilidad de los particulares). De esta manera las normas del derecho público corresponderán al interés colectivo, en tanto que las del privado se refieren a intereses particulares.

Pertenecen al derecho público las normas que garantizan el interés general. Su objeto protegido es el bien público. Pertenecen al derecho privado las normas jurídicas que garantizan el interés personal. Su objeto protegido es el bien privado.

El derecho público goza de supremacía frente al derecho privado. El derecho privado se encuentra subordinado. En la medida que el Estado asume directamente la garantía y la protección de los intereses colectivos, el derecho se convierte específicamente en público. Actualmente el derecho público y privado forman dos zonas jurídicas, conexas, pero diferenciadas.

c).- EL DERECHO OBJETIVO.- Es el conjunto de normas expedidos y promulgados por el Estado, que se manifiesta por medio de una serie de signos, términos y oraciones jurídicas que regula a los organismos y entidades del sector público y la conducta del género humano en la comunidad, que deben ser observados imperativamente por las autoridades y los ciudadanos en la vida social.Cuando decimos: debemos actuar conforme a la ley, debemos obrar conforme a la norma, debemos demandar conforme a derecho, es porque nos encontramos frente a ordenamientos jurídico objetivo.

d).- EL DERECHO SUBJETIVO.- Es el conjunto de facultades que el derecho objetivo reconoce al individuo de la especie humana en relación con los demás individuos o con el Estado para obrar lícitamente dentro del marco impuesto y permitido por la ley. Tomando en cuenta la finalidad Rudolf von Ihering sostiene que los derechos subjetivos “son intereses jurídicamente protegidos.El derecho subjetivo aparece desde el momento que el ordenamiento jurídico le otorga a la persona la facultad de obrar. Esta facultad puede ejercerse como pretensión, es decir, exigir a otra persona el



cumplimiento de una obligación; puede ejercerse en base a la libertad individual, en consecuencia, realizar toda clase de actos que estén permitidos por la ley; y puede ejercerse con poder jurídico, es decir, ejecutar actos con capacidad legal.

En el derecho subjetivo encontramos en elemento interno, que no es otra cosa que la facultad de señorío que posee una persona o la posibilidad de obrar o de querer ejercer un derecho, como contratar, donar, adjudicar. El derecho subjetivo precisa y concreta al sujeto, cómo, dentro de que límites y posibilidades puede obrar en la satisfacción de sus necesidades y en qué medida los demás miembros de la colectividad deben respetar el ejercicio de tales derechos.El derecho subjetivo puede ser de orden público o privado. Cuando el Estado ejerce autoridad como titular de un derecho o como sujeto pasivo de una obligación, nos encontramos en presencia del derecho subjetivo de naturaleza pública; cuando por el contrario, hay la concurrencia de personas particulares, estamos frente al derecho subjetivo de naturaleza privada.

d).- EL DERECHO SUSTANTIVO.- Es el conjunto de normas jurídicas, que se vinculan inexorablemente con los derechos, deberes, obligaciones y garantías inherentes a las personas que intervienen en calidad de sujetos activos o pasivos en una relación jurídica. La persona, en calidad de titular de un derecho, tiene la facultad de obrar; y en calidad de sujeto de obligaciones tiene el deber de cumplir. El término sustantivo se refiere a las persona humana, que se distingue de las demás especies.

e).-EL DERECHO PROCESAL.-Es el conjunto de reglas y principios jurídicos de derecho público que regula las acciones judiciales para la solución de los conflictos sugeridos entre el Estado con las personas particulares o entre éstos. Es un instrumento jurídico que sirve para garantizar los derechos sustantivos de las personas. En el derecho procesal concurren los siguientes elementos: la jurisdicción, la competencia, la acción, la pretensión y la demanda. La jurisdicción es el poder de administrar la justicia; la competencia es la potestad que tienen los órganos de la función judicial para juzgar y hacer ejecutar los juzgado en materia determinada; la acción, es el derecho personalísimo, indelegable, potestativo que tiene cada individuo para poner en movimiento a los órganos de la función judicial frente a una solicitud o petición; la pretensión es la aspiración justa que el demandante desea obtener de la función judicial, conforme a la voluntad soberana y expresa de la ley, y la demanda, es el acto técnico, constitutivo de la relación procesal, por medio del cual una persona agraviada solicita a los órganos de la función jurisdiccional la protección de un derecho. “El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia.”

3.-EL DERECHO ADMINISTRATIVO.-

En nuestro lenguaje la expresión “derecho”, significa lo recto, lo directo, lo justo, se contrapone a lo torcido. El término “administración” viene de “administrativo” compuesta por (a) y ministrare (servir, cuidar), que utilizaban los romanos para referirse al acto o función de prestar un servicio bajo el mando y cuidado de otro. Esto nos demuestra que el derecho administrativo persigue servir rectamente. Sin embargo, definir simplemente al derecho administrativo como una disciplina que se refiera a servir o cumplir con rectitud una función pública, es una manera de restringir su proyección o contenido. Hoy en día, el derecho administrativo ha evolucionado profunda y rápidamente y adquirido la más grande importancia y consistencia con la planificación, la organización, la dirección, el control y la evaluación de los servicios públicos que presta la Función Administrativa.

Acorde con los principios que persigue el Estado moderno, mencionaremos algunas definiciones: Enrique Sayagués Laso sostiene que el derecho administrativo es “la parte del derecho público que regula la estructura y funcionamiento de la administración y ejercicio de la función administrativa”.

José Roberto Dormí, expresa que “el derecho administrativo es el régimen jurídico de la función administrativa.



Marco Gerardo Monroy Cabra, manifiesta que “El derecho administrativo es la rama que tiene como objeto específico la administración pública… Estudia la teoría de los actos administrativos, los contratos administrativos, la teoría de los servicios públicos, la organización de la administración, los agentes de la administración, el dominio público, la responsabilidad del Estado, el poder de policía y todo lo relacionado con la jurisdicción contenciosa-administrativa.

Carlos Mouchet y Ricardo Zorraquin Becú expresan que “El derecho administrativo rige gran parte de la actividad del Estado y determinadas relaciones de éste con los particulares… comprende el estudio de los siguientes puntos: 1) la organización y funciones de la administración pública, que debe ser considerada bajo dos aspectos: la administración activa (servicios públicos) y la actividad jurisdiccional (justicia administrativa). 2) Los actos administrativos (que deben ser diferenciados de los actos de gobierno)…3) La función pública. 4) El poder de policía 5) La administración del dominio público 6) Las limitaciones a la propiedad privada regidas por el derecho administrativo.

Jorge Iván Hubner Gallo dice que “El derecho administrativo es la rama del derecho público que regula la organización y el funcionamiento de los servicios y reglamenta los derechos y obligaciones de sus funciones.

Gastón Jéze expresa que el derecho administrativo “es el conjunto de reglas relativas a los servicios públicos.

Tomando en cuenta las etimología y definiciones indicadas podemos expresar que el derecho administrativo es el conjunto de normas, reglas y principios jurídicos, que regula la planeación, la organización, la dirección, el control, y la evaluación de los servicios público que presta la función administrativa del Estado, como la jurisdicción contenciosa administrativa (justicia administrativa).

De acuerdo con lo expuesto obtenemos las siguientes conclusiones:

a.- El derecho administrativo forma parte de la ciencia del derecho. Se ha sostenido que el derecho es una ciencia social, metódicamente fundamentado, sistemáticamente organizado y en normas de orden público y privado, sustantivas y procesales. Alf Ross sostiene que “El derecho es un hecho social de doble faz: la acción y la norma. Del derecho como acción se ocupa la sociología jurídica y del derecho como norma la ciencia del derecho propiamente dicha. La ciencia del derecho se ha desarrollado y sugerido sobre la base de sólidos conocimientos teóricos y prácticos. No es un cúmulo de ideas dudosas, absurdas, intransigentes y superficiales, sino un sistema de categorías y teorías científicas. El derecho administrativo forma parte de la ciencia del derecho.

4.-LA CLASIFICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.-

De acuerdo con el área de aplicación, al derecho administrativo se lo clasifica en interno, externo, general, especial y procesal.

DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNO.- Es una parte del derecho administrativo que regula la organización, el funcionamiento y el control de la administración interna de un organismo o dependencia del Estado.

DERECHO ADMINISTRATIVO EXTERNO.- Es una parcela del derecho administrativo que regula la organización, el funcionamiento y el control de la administración pública que opera entre administradores y administrados de una institución o dependencia del Estado.

DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL.- Es un subsistema de normas, reglas y principios jurídicos aplicables a la universalidad de los organismos y dependencias del Estado.



DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL.- Es un conjunto de normas, reglas y principios jurídicos que regula la organización y el funcionamiento de determinados organismos y dependencias administrativas especializadas del Estado.

DERECHO ADMINISTRATIVO PROCESAL.- Es una serie concatenada de normas técnicas que regula los procesos en el ámbito de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para hacer prevalecer el orden jurídico establecido. Al derecho administrativo procesal se lo conoce también como “práctica procesal”.

5.- EL OBJETO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

El objeto es todo lo que puede ser materia de investigación y del conocimiento del sujeto. Para la ciencia del derecho, el objeto de estudio son las normas jurídicas. Hans Kelsen, creador de una de las más grandiosa y coherente doctrina jurídica “La teoría pura del derecho” sostiene que el objeto del derecho, es el conocimiento de las normas jurídicas positivas y vigentes.

La norma jurídica es un objeto cultural, una expresión histórica del derecho, un esquema general, un marco de posibilidades de múltiples significaciones de interpretación de la conducta jurídica, constituyendo, sin la mínima duda, la estructura arquitectónica empírica-racional del sistema jurídico estatal.

Se admite que cada rama del derecho, tiene su objeto, propio especializado y diferenciado. El objeto de estudio y de investigación del derecho administrativo, son las normas, reglas y principios jurídicos que rige a la función administrativa del Estado y la jurisdicción de lo contencioso administrativo (justicia administrativa).

6.-EL FIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:

LA JUSTICIA.- El fin que persigue el derecho es la justicia. La justicia que es la suprema y máxima categoría axiológica de la filosofía del derecho cuyo sentido y alcance se caracteriza por su contenido sustancial, trascendental y universal. Es el más importante ideal que desea alcanzar el género humano por intermedio de un ordenamiento jurídico sólidamente justo, equitativo y solidario para de esta manera vivir en orden, en paz y seguridad jurídica. Clásicamente es sinónimo de “virtud” y “honradez” con que deben proceder gobernantes y gobernados en el escenario de la comunidad nacional e internacional. Jurídicamente la justicia es una decisión metódica, técnica y axiológica, que a nombre de la República y por voluntad de la ley, adopta al juez en el tiempo y en el espacio al interpretar, integrar y aplicar el derecho, para la solución de los conflictos socio jurídicos, tomando en cuenta la jurisdicción, la competencia, la materia, la acción, la pretensión y la excepción invocadas por las partes.

La justicia como una categoría filosófica, suprema y universal se encuentra enraizada en el ordenamiento jurídico estatal, refleja al sistema económico, político e ideológico imperante. Es una forma, una manera técnica de proceder del juez.

La justicia administrativa la imparte el Tribunal Distrital de lo contencioso Administrativo como consecuencia de los actos, hechos, contratos y normas reglamentarias dictadas por los órganos de la función administrativa, impugnados, al atentar contra los derechos de las personas.

LA RELEVANCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.- En derecho administrativo hay dos elementos que se complementan entre sí: el jurídico y el técnico. La relevancia del elemento jurídico radica en garantizar la eficiencia, la eficacia, la calidad y la transparencia de la administración en la prestación de los servicios; proteger los derechos de los servidores y evitar los excesos del poder que los funcionarios puedan cometer en el ejercicio de sus funciones. La importancia del elemento técnico radica en planificar,



organizar, dirigir, controlar y evaluar la prestación de los servicios para su mejor utilidad en el desarrollo socio-económico del país.

Agustín Reyes Ponce en su obra “Administración de Empresas” dice: “El derecho proporciona a la administración la estructura jurídica indispensable para que cualquier organismo social pueda ser administrado. La administración, a su vez, da al derecho la eficacia jurídica de sus normas, sobre todo de aquellas que directamente tienden a la organización de la sociedad.

Edgar Bodenheimer en su obra “Teoría del derecho”, sostiene que: “Lo que importa principalmente al Derecho son los derechos; a la Administración los resultados; el Derecho conduce a la libertad y la seguridad, en tanto que la administración fomenta la eficacia y la rapidez de la decisión. Los peligros del derecho so la rigidez y el estancamiento; los de la Administración, la burocracia y la autocracia.

Los economistas, contadores, auditores, ingenieros, abogados, médicos, educadores y ciudadanos en general, tienen que admitir la sujeción de la administración a los principios constitucionales y legales. Tienen que apreciar que el Derecho administrativo no sólo rige a los administradores del Estado sino a todos los administrados, porque en la práctica, se vincula a las personas con la prestación de bienes y servicios públicos, generales y especializados.

Conclusiones:

Derecho administrativo

El Derecho administrativo puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que regula la organización, funcionamiento y atribuciones de la Administración pública en sus relaciones con los particulares y con otras administraciones públicas (personificadas en una diversidad de órganos).

Sin embargo, este concepto de Derecho administrativo, aunque intuitivo y aproximado, no responde exactamente a la realidad de los sistemas jurídico-administrativos vigentes y, en concreto, al español, por cuanto:

Ni toda la actividad de la Administración está regulada por el derecho administrativo (La regulación de sus actividades puede venir ordenada por el derecho privado),

Ni sólo las Administraciones públicas están reguladas por el Derecho administrativo.

Evolución histórica

El Derecho administrativo moderno tiene su origen con las revoluciones liberales de los siglos XVIII y XIX.

El paso del Antiguo Régimen al Estado liberal supone el tránsito de un sistema de normas que se encontraban a disposición del monarca a un sistema caracterizado por:

1. La existencia de unas normas jurídicas, aprobadas por asambleas representativas, con carácter abstracto, general y permanente que regulan cómo debe relacionarse el Estado con los ciudadanos;

2. La existencia de un entramado institucional de controles, independiente del monarca;3. La aparición de una afirmación con carácter constitutivo y vinculante de los derechos individuales,

tales como la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

Tras este proceso y sobre todo a partir de las revoluciones liberales surge lo que se conoce como Estado liberal. Antes de estas revoluciones no se reconocía la igualdad de todos los hombres como principio jurídico; a partir de ellas, estos dejarán de ser súbditos para pasar a ser ciudadanos, con derechos y obligaciones iguales.


http://es.wikipedia.org/wiki/Normas_jur%C3%ADdicas

http://es.wikipedia.org/wiki/Estado_liberal


http://es.wikipedia.org/wiki/Revoluciones_liberales

http://es.wikipedia.org/wiki/Declaraci%C3%B3n_de_los_Derechos_del_Hombre_y_del_Ciudadano

http://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_individuales

http://es.wikipedia.org/wiki/Separaci%C3%B3n_de_poderes

http://es.wikipedia.org/wiki/Normas_jur%C3%ADdicas

http://es.wikipedia.org/wiki/Monarca


http://es.wikipedia.org/wiki/Antiguo_R%C3%A9gimen

http://es.wikipedia.org/wiki/Administraci%C3%B3n_p%C3%BAblica


Con posterioridad a la instalación del régimen administrativo, surge en Francia la pregunta de quién debe juzgar a la administración. Se cuestiona si, por una parte, debían ser los jueces ordinarios quienes juzgaran a la administración, o si, por otra parte, debía ser la propia Administración quien ejerciera esa función. La raíz del problema se encuentra en que los jueces ordinarios eran aquellos del Antiguo Régimen, nobles que quedarían dotados de poder de anular las decisiones del Nuevo Régimen. Por tal razón, se desconfiaba sumamente. En Francia se resolvió el problema con la creación del Consejo de Estado, que será el órgano encargado de juzgar a los entes administrativos, al mismo tiempo que será dependiente del Jefe de Gobierno.

Ámbito de aplicación

En cuanto a normas de organización, el Derecho administrativo establece los órganos e instituciones a través de los que actúan la Administración Pública, desde los servicios centrales, los órganos desconcentrados, descentralizados y organismos autónomos dependientes de otras instituciones y, en su caso, los Consejos de Ministros, los Ministerios, Secretarías Generales, Direcciones generales, Subsecretarías, órganos representativos de las entidades que componen la administración local, de empresas públicas, entre otros.

La mayoría de estos órganos tienen como característica común, la capacidad para actuar con prerrogativas o poderes superiores a los que poseen los particulares (imperium). En lo que respecta a las normas de funcionamiento, es preciso señalar que el Derecho Administrativo sólo regula aquellas actuaciones de la Administración Pública en las que los órganos administrativos actúan investidos de potestades públicas, es decir, están revestidos de imperium.

'En tanto que en la vida privada los derechos y obligaciones se crean casi siempre por vía contractual, la administración debe, en interés del sevicio público, poder imponer, unilateralmente, sin necesidad de previo pronunciamiento judicial, obligaciones a los particulares, y su decisión debe ser tenida como jurídicamente válida en tanto que el interesado no promueva su anulación por el juez.

Se suele distinguir entre Administración territorial (con distintas subdivisiones que tiende a ser coincidente con la división territorial del Estado) y Administración institucional, la cual, en distintos grados en función del ordenamiento jurídico de que se trate, no ejerce ninguna potestad administrativa. Cuando, en estos casos, la Administración Pública actúa como un mero particular y le son de aplicación las normas del derecho común. No obstante, siempre habrá en su actuación un núcleo estrictamente administrativo, aunque solo sea a los efectos del procedimiento para la formación de la voluntad del órgano administrativo (unipersonal o colegiado) y las normas de atribución de competencias del órgano implicado.


http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_com%C3%BAn

http://es.wikipedia.org/wiki/Potestad

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Administraci%C3%B3n_institucional&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Administraci%C3%B3n_territorial&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/wiki/Imperium

http://es.wikipedia.org/wiki/Imperium

http://es.wikipedia.org/wiki/Empresa_p%C3%BAblica

http://es.wikipedia.org/wiki/Administraci%C3%B3n_local

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Secretar%C3%ADa_General&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/wiki/Ministerio

http://es.wikipedia.org/wiki/Consejo_de_Ministros

http://es.wikipedia.org/wiki/Consejo_de_Estado

http://es.wikipedia.org/wiki/Nuevo_R%C3%A9gimen

http://es.wikipedia.org/wiki/Contencioso-administrativo

http://es.wikipedia.org/wiki/Contencioso-administrativo


1.2.- LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Concepto de fuentes del DerechoSon respuestas objetivas a interrogantes que plantea la realidad social, política y económica de un pueblo determinado, es decir, las Fuentes del Derecho son "Hechos sociales en los cuales se refleja un determinado criterio para la solución de los conflictos de intereses"

Clases de fuentes del Derecho

Fuentes positivas

La Constitución del Estadob) Las leyes administrativasc) Los Decretos.d) Los Reglamentose) Los Estatutosf) Las Ordenanzasg) Los Acuerdosh) Las Resolucionesi) Las Instruccionesj) Las circularesk) Los manuales administrativos

Fuentes racionales

La Costumbreb) La Jurisprudenciac) La Doctrina Científica

Las fuentes positivas del Derecho Administrativo constituyen el ordenamiento jurídico vigente, establecido por los poderes del Estado, y de acuerdo a su jerarquía son:

La Constitución del EstadoEs la máxima ley que rige la administración del Estado ecuatoriano, traza directivas generales sobre la organización y funcionamiento del Estado, señala los principales órganos, funcionarios y agentes de la Administración, fija sus atribuciones y limita el campo de acción, determina los organismos de control de los recursos públicos y establece la administración seccional entre otras funciones.

Las leyes administrativasSon aquellas normas jurídicas subordinadas a la Constitución, dictadas por el Legislativo, tienen que ver con la creación, organización, funcionamiento, supresión y control de los servicios públicos, con el régimen de personal o recursos humanos, con el régimen administrativo, con la competencia, la responsabilidad, remuneraciones, bienes y control jurídico de la administración.Como por ejemplo: La ley de servicio civil y carrera administrativa, la ley de Administración Financiera y Control, la ley de Régimen Administrativo, la ley de Remuneraciones de los servidores públicos, la ley de licitaciones y Concurso de Ofertas, la ley de servicios personales por contrato, la ley de Modernización del Estado, etc.



El Código Civil.- Nuestro Código Civil en su artículo 1, nos da el concepto de Ley, diciendo que "es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita en la ley de leyes, es decir, en la Constitución del Estado, manda, prohíbe o permite. De acuerdo con esta definición general y por analogía, las leyes administrativas son: imperativas, prohibitivas y permisivas.

Leyes impositivas.- Son aquellas que el Estado impone al ciudadano ecuatoriano de una manera obligatoria. Así el Derecho Administrativo, manda por ejemplo, a prestar caución a favor del Fisco, a los funcionarios y empleados del sector público, encargados de la recepción, control, custodia e inversión de los fondos públicos, ley, que en un 90 por ciento es incumplida por los funcionarios públicos ecuatorianos, que lo utilizan para el enriquecimiento ilícito.

Leyes prohibitivas.- Son aquellas que prohíben determinados actos, que atentan contra el orden público, la moral y las buenas costumbres. Así el Código de Ética o de la hipocresía, dictado por los Honorables y en particular, el Derecho Administrativo, prohíbe recibir coimas, el peculado o el soborno de los funcionarios públicos, muy común en nuestro medio, como por ejemplo, el tráfico de influencias en el manejo de partidas extra-presupuestarias, que se viene propiciado desde el Gobierno Central, Seccional y desde la actuación de los mercaderes de la esperanza del pueblo, incrustados en el Congreso Nacional

Leyes permisivas.- Son aquellas, que no ordenan ni prohíben hacer algo, sino que simplemente conceden facultades para que las personas ejecuten determinados actos, como por ejemplo, el derecho de la libre asociación para formar empresas, que en el Ecuador esta disfrazada con el nombre de Fundaciones, Partidos Políticos, Ongs, Corporaciones " sin fines de lucro" y otras que manejan fondos públicos y privados sin rendir cuentas a nadie.Características de las leyes.-

Las características de las leyes administrativas son:

1)Generales, 2)Permanentes, 3)Impersonales y4) Conocidas por todos los ecuatorianos.

La Ley es general.- Es decir, la ley es para todos los ciudadanos sin excepción de persona alguna, de status o de clase social, corbata, cuello blanco, raza, religión, milicia. Es decir, "la ley, no solo rige para los de poncho, sino para toda la idiosincrasia ecuatoriana".La Ley es permanente.- Quiere decir, que la ley es estable en el tiempo, y que solo deja de tener vigencia, cuando se la derogue expresa o tácitamente. En el Ecuador, el caos jurídico ocurre cuando se viola la Norma Constitucional, con leyes de inferior categoría jurídica, a discrecionalidad del aplicador o sector de poder económico y político, y a vista y paciencia de los organismos del Ministerio Público y de control de recursos del Estado "que cínicamente declaran que investigarán hasta las últimas con-secuencias."La Ley es impersonal.- Es decir, que la ley no está dedicada a persona alguna, sino al colectivo social.La Ley es conocida por todos.- La norma general es que " la ignorancia de la ley no excusa a persona alguna", principio jurídico o ficción jurídica imposible de cumplirla en nuestra pobre cultura política del Ecuador.

Los Decretos

Son actos esencialmente administrativos, como por ejemplo, los Decretos que dicta un Presidente para ejercer funciones constitucionales o legales. Técnicamente, el dictar un Decreto está reservado para la Función Ejecutiva Administrativa, la ley para la función ejecutiva y la sentencia para la función jurisdiccional. Legal y doctrinariamente en nuestro ordenamiento jurídico existen dos clases de Decretos:

Decretos Leyes, constituyen la actividad legislativa de los gobiernos de facto o dictadura, tienen el mismo



valor que una ley en gobiernos democráticos entre comillas como el nuestro, y su vigencia opera desde el momento que son dictados y publicados en el Registro Oficial general o el "Registro Oficial reservado" para abusar de la ley de leyes y ocultar rabos de paja. "

Decretos con fuerza de Ley

Son los actos administrativos dictados por el Ejecutivo relacionados con distintas disciplinas del Derecho. Estos Decretos se los hace a través de la delegación de funciones que otorga la Función Legislativa al Ejecutivo en Gobiernos de Derecho, y mantienen su vigencia hasta que otro Decreto ley de igual naturaleza y posterior, los derogue expresa, tacita total o parcialmente. (parches)

Actos administrativos.- Provienen del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva del No 1634 de 31 de marzo de 1.994 y se clasifican en:

Actos administrativos normativos.- Son toda declaración unilateral, efectuada en el ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma directa. Ejemplo un despido laboral, Una indemnización mal pagada.

Actos administrativos de simple administración.- Son actos jurídicos de las Administraciones públicas que no crean, modifican o extinguen derechos subjetivos Por ejemplo, el silencio administrativo, la ambigüedad o vació de una norma, la facultad discrecional mal ejecutada.

Hechos Administrativos.- Es toda actividad material, traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa, productora de efectos jurídicos directos o indirectos ya sea que medie o no una decisión o actos administrativos propios. Ej. La confiscación de sueldos o salarios, la retención indebida de remuneraciones, las pensiones jubilares indignas del IESS.

Los Reglamentos.-

Contienen un conjunto de disposiciones destinadas a regular y ejecutar el cumplimiento de la ley. En el Ecuador jurídicamente son los más peligrosos, "Hecha la ley hecha la trampa"Por ejemplo, los mandatos generalísimos que contiene la nueva ley de seguridad social o inseguridad social, (por falta de estudios técnico actuariales, financieros y contables actualizados)Es decir, la mayoría y las instituciones más importantes de la ley, son dejadas a propósito para regularlas con simples reglamentos, más fáciles de ser violados, por quienes lo dictaron y por los ejecutores de la ley, es decir por la famosa " Comisión Interventora del IESS o comisión de la corrupción

Clases de Reglamentos.-

a) Reglamentos de ejecución.- Son actos administrativos que contienen un conjunto de disposiciones encaminadas a proveer el cumplimiento de una ley formal, como por ejemplo, los reglamentos a las leyes de servicio civil y carrera administrativa, el de bienes del sector público, el de cauciones, el de responsabilidades etc.b) Reglamentos orgánico funcionales.- Actos administrativos dictados por el ejecutivo y por delegación por las instituciones públicas, que determinan la estructura orgánica, las funciones de las diferentes unidades administrativas que fueren necesarias para el eficiente efectivo y económico funcionamiento de las instituciones.c) Reglamentos autónomos.- Son los que la Administración puede dictar en ejercicio de poderes propios que la Constitución les atribuye con prescindencia de sí existe o no una ley, muy usuales en instituciones dictados bajo la supuesta autonomía administrativa, financiera y reglamentaria propia. Por ejemplo los 89 reglamentos inorgánicos del IESS, dictados a discrecionalidad de los Ex-Consejos Superiores y actual Comisión Interventora que inobservan la técnica de la hermenéutica jurídica y el Derecho Administrativo, y violatorios de normas de mayor categoría jurídica.



Los Estatutos.-

Son instrumentos jurídicos con fuerza de ley, que basados en normas legales y reglamentarias rigen las actividades propias y específicas de entidades.Por ejemplo, los Estatutos de los Centros de Estudios Superiores "Universidades no legalizadas", de Asociaciones, Corporaciones, Fundaciones, el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva etc.

Las Ordenanzas

Son leyes seccionales con fuerza de ley, que rigen a los Municipios y Consejos Provinciales. Por ejemplo, las Ordenanzas de Agua potable, de la Construcción, de Establecimientos y Ornatos, o para el cobro abusivo de las contribuciones especiales entre otras.

Los Acuerdos

Son actos administrativos del Presidente de la República y por Delegación dictados por los Ministros de Estado "o red de corrupción", que tienen carácter general para diferenciarse de ciertas resoluciones con carácter específico. De este tipo de Acuerdos que en su mayoría no se cumplen, está lleno el Registro Oficial, y que constituyen parte de la basura jurídica que hay que eliminar.

Las Resoluciones

Son procedimientos que adoptan los funcionarios en uso de sus potestades jerárquicas sobre problemas administrativos, técnicos y burocráticos de carácter interno, sin apartarse del marco reglamentario con fuerza de ley. Por ejemplo, las 134 resoluciones inorgánicas dictadas por la Camisón Interventora que facilitan la privatización inconsulta del sistema del seguro social, para favorecer a la gavilla de privatizadores a ultranza.

Las instrucciones y circulares.-

Son reglas técnicas que prescriben el cumplimiento de disposiciones ya establecidas, dirigidas a funcionarios o empleados de la administración para una correcta ejecución de normas de mayor categoría jurídica. De este tipo de basura está lleno el sistema burocrático ecuatoriano, tanto en el sector público como en el privado, que generalmente son dictados por los famosos mandos medios.

Los manuales administrativos.-

Son documentos ordenados y sistemáticos, que contienen instrucciones sobre la organización y funcionamiento, procedimientos a seguirse, dentro de las instituciones administrativas, para mejorar la eficacia y ejecución de trabajos asignados al personal de servicios, primordialmente. En otras palabras, los Manuales son instrucciones que tienden a aclarar normas jurídicas de carácter general, con un lenguaje sencillo, a fin de que los funcionarios entiendan y apliquen un proceso administrativo, y pueden ser: manuales de contabilidad, de auditoría, de operaciones, y procesos administrativos, etc.

Las fuentes racionales

Son pronunciamientos razonados, no incorporados a la legislación ecuatoriana, que carecen de valor obligatorio, pero que influyen en el régimen jurídico de la administración:

La Costumbre.- Es una fuente del Derecho Administrativo, entendida como los precedentes que conducen al legislador, a reglamentar formalmente un servicio o una institución, por ejemplo, la



Costumbre actúa como suplemento jurídico, en los casos de silencio administrativo de la ley o cuando se produce un vació de ley.

La Jurisprudencia.- Son los modos como las leyes son interpretadas por los Tribunales. Por ejemplo, la jurisprudencia dictada por el Contencioso Administrativo, el Tribunal Fiscal, las resoluciones dictadas por la Contraloría General del Estado, por el SRI, etc.

La Doctrina Científica.- Se refiere a la opinión de los juristas y administradores versados sobre los problemas de la administración. Es decir, es un medio auxiliar para la comprensión y aplicación de las normas del Derecho. Su influencia es persuasiva, ya que el administrador a más de la ley se inspira en Tratados, Convenios internacionales, doctrinas y teorías de juristas y administradores probos, que existen en el Ecuador, pero, contados con los dedos de la mano de Dios. "El que ama el dinero no se saciará de dinero, y el que ama la riqueza, no sacará fruto

1.3.- LA ADMINISTRACION PÚBLICA, ANTECEDENTES HISTORICOS, CONCEPTOS, OBJETO Y

FINES

La Administración pública.

Preparado por: Juan Carlos Ramírez C.

Evolución Histórica:

Inicialmente el grupo que controlaba el poder en la comunidad era el mismo que determinaba cuál era la mejor forma de satisfacer los requerimientos comunales.

Hasta el siglo XVIII, la idea de Estado se encontraba confundida con la persona del monarca, baste citar la frase de Luis XV, con la cual con la cual se ilustra el fenómeno de plenipotencia al ser él, el máximo exponente del absolutismo: “El Estado soy yo”.

Con el advenimiento de la Ilustración en occidente, la precisión de los elementos que integran el Estado moderno, tal y como hoy lo conocemos, se conformaron plenamente.El gobierno se entendió, a partir de las ideas de los filósofos políticos de la época, sólo como uno de los elementos del fenómeno estatal, al cual, la población que es la esencia de la existencia del Estado, le puede organizar, estructurar y modificar para lograr el beneficio de la sociedad.



Hoy la mayor parte de los Estados del orbe han conformado su estructura gubernamental según las pautas de la división de poderes; que fue la respuesta que Montesquieu encontró para ofrecer una solución al absolutismo despótico que primó en Europa hasta el fin de la edad Media.

Así en su obra, Montesquieu explica que la diversidad de actividades que el monarca efectúa al realizar su gobierno, se encuentran bien definidas, y pueden resumirse en tres: la actividad legislativa, la actividad ejecutiva y la actividad judicial, las cuales han quedado precisadas en el capítulo antecedente.

Montesquieu mencionaba que para evitar el absolutismo, y consecuentemente las arbitrariedades cometidas por los reyes, lo deseable es que esas tres funciones, quedaran depositadas para su ejercicio, en tres órganos, la legislativa en el Congreso, la ejecutiva en el rey, y la judicial en la Suprema Corte de Justicia, y que es a esto a lo que se conoce comúnmente como división de poderes.

Respecto a la función ejecutiva, depositada en nuestro Estado en la persona del Presidente de la República, consideramos que dicha función debe ser conceptuada como función administrativa; a continuación estudiaremos porque es más adecuado usar el término de administración pública para explicar la actividad del poder Ejecutivo, así como de las teorías que explican a esta misma definición.

La administración.

La palabra administración tiene su origen en el latín, y se compone por el prefijo a o dar, y la frase ministrare, servir. Etimológicamente se entiende como gobernar, como ejercer la autoridad o el mando sobre un territorio y sobre las personas que lo habitan.

Hoy aún puede adoptarse cono sinónimo del ejercicio de la dirección de una institución, o en otros casos más comunes como el acto de suministrar, proporcionar o distribuir alguna cosa.La administración consiste en la actividad que desempeñan los individuos o las empresas en virtud de la necesidad que deben proveer en la cotidianeidad y a partir de los recursos materiales, humanos, e incluso intangibles de los que pueden disponer.

Como se desprende, tanto las personan como las entidades públicas pueden practicar los actos que tiendan a la administración de sus bienes, pues ambas tienen necesidades que cubrir ante la escasez de haberes.

Así observamos tres diversas circunstancias de aplicación de la administración, y que consisten a saber en las siguientes:a) La administración que es efectuada por los particulares para distribuir el uso y consumo de sus recursos, y que conocemos adjetivada como administración privada.b) La administración que realizan los tres órganos gubernamentales para poder satisfacer sus requerimientos propios, tal como lo hacen las personas colectivas, mal llamadas moralesEsta administración que realizan los órganos del gobierno para aprovisionar sus necesidades, tiene las características de ser interna y mediata.Es interna porque los órganos públicos tienen necesidades propias que satisfacer, mismas que deben proveer primeramente para garantizar el eficiente desempeño de las funciones que les han sido depositadas.

Es mediata porque con su realización, los órganos públicos no efectúan sus funciones, pero sí es un medio que les permite a los órganos como a cualquier otro individuo, satisfacer sus carencias. Una vez cumplido lo anterior, los tres órganos utilizan sus provisiones para ejecutar las funciones de que son depositarios para atender al bien general.



Podemos resumir que las entidades públicas primero se administran y ulteriormente realizan los actos tendientes a ejecutar su función para cumplir con la sociedad y realizar el bien público. Así pues, la administración aplicada de esta manera es un medio.

c) Por último la administración que realiza el poder Ejecutivo, y que es a la que llamamos Administración Pública, y a diferencia de la que explicamos en el inciso b), tiene las características de ser externa respecto del órgano Ejecutivo que la realiza, así como cumple con la cualidad de ser inmediata

La administración pública es externa respecto al órgano Ejecutivo ya que con su aplicación no se satisfacen necesidades del órgano titular, sino de la población.

Y también la administración pública es inmediata, porque el ejecutivo al practicarla, realiza de forma directa la prestación de un servicio público que de igual manera beneficia a la colectividad.

El Poder ejecutivo y su función.

La Doctrina tradicionalmente ha considerado que el contenido de las funciones de cada uno de los poderes se encuentra delimitado con plenitud, se argumentaba que dicho contenido respecto de la función del Poder Legislativo consiste en la creación de leyes, en tanto que el de la Función del Poder Judicial se centra en la resolución de controversias y el contenido del Poder Ejecutivo es la ejecución de la Ley a casos concretos.

Coincidimos con el maestro Gabino Fraga cuando postula que no es adecuado afirmar que es la ejecución de la Ley el contenido de la Función del Poder Ejecutivo. El concepto de “ejecución de la ley” se refiere a la realización así como de la observancia en la existencia material, de lo que prescribe el orden normativo vigente en un Estado, por parte de los órganos y organismos que componen su gobierno, así como de su población.Por ello cuando alguno de los tres órganos de gobierno, cualquiera que este sea, realiza la actividad que se les encomendó, también terminan, en la práctica por aplicar y últimamente ejecutar una ley abstracta.

Verbigracia del Poder Legislativo cuando al realizar su función e iniciar la creación de un precepto normativo, tiene necesariamente que ejecutar primero la Ley abstracta que contiene el procedimiento legislativo que prescribe la Carta Magna.

Por otra parte, cuando el Poder Judicial dirime conflictos y sustrae de la Legislación existente la normatividad que devuelve el orden a la paz contrariada por una controversia, también ejecuta el contenido de la Ley.

Así es que afirmar que el contenido de la actividad que el Poder Ejecutivo realiza sea la Ejecución de la Ley, puede resultar como el maestro Fraga previene, o bien demasiado amplio, o ya igualmente muy limitado.Concurrimos con el Profesor que al referirnos a la Función del Poder Ejecutivo, debemos tener en mente que el mismo se refiere a la realización de la función de administración pública y no de la función ejecutiva.

Por ello no dejaremos de subrayar el carácter que distingue a la función administrativa realizada por el Ejecutivo, y de los actos que emite en el ejercicio de esa atribución, dicha cualidad que la distingue, es la inmediatez de la aplicación de la administración, así como de la permanencia y continuidad de la misma, para proveer el bien general.

La Definición de Administración Pública.La Administración Pública es el contenido esencial de la actividad correspondiente al Poder Ejecutivo, y se refiere a las actividades de gestión, que el titular de la misma desempeña sobre los bienes del Estado



para suministrarlos de forma inmediata y permanente, a la satisfacción de las necesidades públicas y lograr con ello el bien general; dicha atribución tiende a la realización de un servicio público, y se somete al marco jurídico especializado que norma su ejercicio y se concretiza mediante la emisión y realización del contenido de actos administrativos emitidos exprofeso.

La Administración Pública y la Distribución de Funciones.

Desde que se consagró la distribución de funciones como la forma adecuada para organizar al Gobierno del Estado moderno, se pretendió que cada uno de los Poderes en que se depositaban, ejercieran exclusivamente el desarrollo de las actividades relativas a la función que les correspondía, más la practica demostró que ello era imposible; se hizo patente que para el sano desarrollo y funcionamiento de la estructura del Gobierno y del Estado en general, era menester que cada órgano realizara otras funciones, que según su naturaleza, y la propia teoría de la División de Poderes, les eran ajenas. La doctrina finalizó por dividir sus criterios en tres teorías relacionadas con la distribución de funciones que corresponde a cada uno de los Poderes, y que a continuación explicamos.

Aspecto formal u orgánico de la División de Funciones.Esta posición considera que una función deberá ser juzgada como administrativa, judicial o legislativa, dependiendo del órgano del gobierno que la desarrolle. Desde este criterio, bien definido por ello como formal u orgánico, se desdeña la naturaleza de la función, y se califica a la misma según se encuentre atribuida por la ley, ya sea al Poder Legislativo, al Ejecutivo o bien al Judicial.“Se considera que la administración como todo a la casi totalidad de la actividad que desarrolla el Ejecutivo”Aspecto objetivo o material de la división de funciones. Otro punto de vista tiende a darle a cada función la calidad que le es propia según su naturaleza

“Desde el punto de vista de la naturaleza intrínseca de la función, es decir, partiendo de un criterio objetivo, material que prescinda del órgano al cual están atribuidas, las funciones son materialmente legislativas, administrativas o judiciales, según tengan los caracteres que la teoría jurídica ha llegado a atribuir a cada uno de esos grupos”. Desde la perspectiva objetiva o material se prescinde del órgano al que por ley se le atribuyan la realización de determinadas funciones, sino que se atiende al carácter que la propia doctrina jurídica ha atribuido a determinada función. En este ámbito la función será entonces considerada como legislativa si culmina en un acto creador de un precepto normativo; se calificara de jurisdiccional si tiene por fin dirimir alguna controversia, o se considerará administrativa si mediante un acto administrativo se tiende a la satisfacción inmediata de una necesidad general.

La Interacción de las funciones.Una posición doctrinaria más, es aquélla que propone que los órganos en que se distribuyen las funciones para su ejercicio, comúnmente emiten actos en los que existe coincidencia tanto en el aspecto formal como en el material, “ y así vemos cómo las funciones que materialmente tienen la naturaleza legislativa, administrativa y judicial, corresponden respectivamente a los Poderes Legislativo, Administrativo y Judicial”. Sin embargo, a través de esta teoría se considera que por excepción pueden existir actos en los que no hay coincidencia en los aspectos aludidos.

Dicha Teoría considerada como “Mixta”, apunta que los órganos del gobierno, para cumplir con sus funciones deben, en el ámbito de la realidad política y jurídica, realizar una serie de actos de carácter mixto, en los que se mezclan tanto el aspecto formal del órgano que los emite y ejecuta, como la naturaleza material u objetiva del acto propia del acto emitido.



Como resultado, se considerará que un acto será orgánicamente legislativo, cuando emane de la actividad del Congreso de la Unión, o bien jurisdiccional si es que proviene de la Suprema Corte de Justicia, o en su caso administrativo si proviene e algún órgano Ejecutivo. Y no es óbice lo anterior para que el mismo acto pueda ser calificado por su contenido y fin material, como legislativo porque culmine en una creación de preceptos abstractos; jurisdiccional porque dirima una controversia, o Administrativo porque tienda a satisfacer de forma inmediata una necesidad del propio órgano, o bien, de la generalidad.

La diferenciación de Gobierno y Administración Pública

Para Efraín Pérez “Existen variadas concepciones de la Administración Pública. De hecho, una tendencia que se perfila siguiendo la legislación y la doctrina española, es de considerar la existencia más bien de “administraciones públicas”, cada una de ellas con su propia personalidad jurídica. Estas administraciones públicas están principalmente constituidas en ese país, además del gobierno central, por los gobiernos autonómicos y por los municipios. Para efectos del presente estudio, se hace referencia a la Administración Pública como el aparato institucional del Gobierno central establecido para la ejecución de las políticas públicas.

Para GIANNINI, más que un poder ejecutivo, existe un poder gubernativo, mientras que la administración estatal misma se puede considerar como el aparato del poder gubernativo. Por otra parte, si se toma el concepto de poder gubernativo en sentido estricto, es necesario reconocer la existencia de un poder administrativo subordinado.

Además, hay que anotar el desarrollo y existencia concomitantes de burocracias profesionales y de instituciones burocráticas presentes desde Egipto, Roma, la Iglesia Católica desde el siglo xiii, China, los Estados europeos modernos, además de las grandes empresas capitalistas i. La principal característica de estas burocracias es la distinción existente entre esta institucionalidad —de naturaleza permanente— y los Gobiernos mismos, por naturaleza accidentales y variables. La administración española en América, que inicialmente ocupó en los virreinatos y cargos más importantes a miembros de la nobleza española, a lo largo del tiempo fue confiando tales posiciones a burócratas profesionales, que iban ascendiendo en la carrera administrativa en diferentes ubicaciones geográficas de los dominios españoles.

Esta diferenciación de la doctrina, entre Gobierno y Administración, cobra fuerza legal con la “Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común” española, de 1992. En efecto, se lee en la exposición de motivos: “Se perfilan así con nitidez los rasgos propios que definen al Gobierno y a la Administración como instituciones públicas constitucionalmente diferenciadas y los que establecen la subordinación de la Administración a la acción política de dirección del Gobierno”. Mas, a pesar de lo ilustrativo de la diferenciación, hay que concordar con LÓPEZ en que “[e]n la práctica resulta difícil mantener la relevancia jurídica de la distinción funcional entre lo político y lo administrativo”ii.

No obstante lo dicho, para entrar en el tema de la Administración Pública ecuatoriana, esto no resultaba claro para la doctrina de fines del s. xix, que forzosamente debía influir en el ordenamiento local. SANTA MARÍA DE PAREDES, en su influyente “Curso de Derecho Administrativo” (Madrid, 1898), por ejemplo, afirma que “…podemos emplear desde luego como sinónimos los nombres Poder ejecutivo y Poder administrativo sin más aclaraciones, con solo advertir que la primera denominación se usa más en el lenguaje constitucional al marcar sus relaciones con los otros poderes, y la segunda en el lenguaje técnico de la vida administrativa”iii. POSADA, en cambio, sí establece la distinción entre gobierno y administración en 1897: “… no (hay que) confundir la Administración con el Poder Ejecutivo ni con su fin”. Por otra parte, adelanta una tercera función del Poder Ejecutivo, que sería la actividad preponderante del Estado desde mediados del siglo xx: “… la acción protectora –injerencia social—del Estado” No obstante, denota confusión—desde el punto de vista de las concepciones actuales— al aclarar que “…el Poder Ejecutivo tiene su aspecto administrativoiv” (además de la administración misma).



En todo caso, la principal influencia del esquema de la Administración Pública ecuatoriana es la que hereda de la Colonia y la que estuvo en vigencia durante su pertenencia a la República de Colombia, hasta el surgimiento del “Estado del Ecuador”, en 1830. Pero un verdadero intento de desarrollar una burocracia profesional no se inicia en el Ecuador hasta entrado el siglo xx”.

SÍNTESIS HISTÓRICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

La administración pública representa una categoría antigua. Sin embargo, cabe señalar que su progreso y desarrollo es reciente y se debe a varias circunstancias.

La administración pública ha ido de la mano del Estado, y ha convivido con las distintas formas que éste y las demás organizaciones políticas han ido adoptando a lo largo de su evolución histórica. En otras palabras, ha estado presente en toda organización oficial de ejercicio del poder político. Por ello, tenemos referentes de las actividades y procedimientos administrativos desde épocas remotas.

Son importantes las manifestaciones que sobra el Estado y la administración pública se hacen por los clásicos griegos: Platón, Sócrates y Aristóteles, por ejemplo. Resulta obvio señalar, que esta administración no pudo desarrollarse significativamente en las organizaciones monárquicas y autocráticas del Estado. Su evolución y cambios relevantes se han dado con la aparición y crecimiento de los estados democráticos estructurados jurídicamente.

La Administración Pública ha tenido vigencia desde que el gobernante, en cualesquiera de las organizaciones estaduales o preestaduales, tomaba resoluciones que las hacía trascendentes sus subordinados a través de edictos reales o decretos; y ha ido creciendo con la evolución del Estado y su organización sistémica, con la distribución de funciones y la estructuración de órganos para el ejercicio del poder y el cumplimiento de sus objetivos y fines.

Son actividades administrativas típicas de las instituciones las que realizan en ejercicio de sus cargos los servidores públicos. Las investigaciones demuestran que al menos el 40% de actividades que se cumplen en cada institución son de carácter administrativo.

Eso significa que las demás actividades, son las qué en forma específica corresponde a cada entidad, que a veces, no tienen el carácter de administrativas. Tal es el caso de la Función Judicial, en la que refiriéndonos a los porcentajes indicados, significa que el 60% de sus actividades tienen que ver con su tarea específica de administrar justicia, esto es con la tramitación y resolución de los juicios, y el 40% corresponde a cuestionas administrativas relacionadas con el personal que labora en la institución, con el acceso a las funciones, ascensos, promociones, cuestiones disciplinarias, etc.

Destacados tratadistas sostienen que la administración pública nació del Derecho Canónico, debido al avance organizacional; de la Iglesia Católica y sus árganos como el Papado, la Nunciatura Apostólica, los colegios cardenalicios, etc.



En el Derecho Romano también tuvo relevancia la administración pública, y se manifestó en las actividades que cumplieron los emperadores, senadores, pretores, cónsules, etc.. La Ley de las Doce Tablas contiene importantes normas jurídicas sobre la administración pública.

En la antigua legislación española, de manera especial en las Siete Partidas, hallamos también interesantes regulaciones sobre la administración pública.

En América, destacan los historiadores, que en el pasado se dieron algunas manifestaciones sobre la administración pública, atinentes a la organización de las comunidades indígenas, al poder de los jefes o caciques, al control y sanción de los miembros de los tupus (unión de familias y ayllus (unión de tupus), a las disposiciones sobre la distribución de las tierras para el trabajo, de la producción, etc.

Durante la conquista y la colonia de los pueblos de América, la administración pública estuvo presente en el ámbito territorial que posteriormente correspondió a los Estados de Latino América, en instrumentos como los edictos reales dictados por los reyes de España, las cédulas reales, los actos de disposición y ejercicio del poder de los encomenderos, virreyes, presidentes de las reales audiencias, los subalternos de éstos, en base a las disposiciones e los monarcas y el llamado Derecho Indiano, integrado por normas jurídicas especiales derivadas del derecho que imperaba para España, amoldado y atenuado para ser aplicado a los habitantes de América (españoles, criollos, mestizos e indios), dirigido por el Consejo de Indias.

Empero, la administración pública viene experimentando un notable progreso desde la organización del Estado de Derecho. En nuestro país, desde su organización como república del Ecuador, y a partir del primer gobierno de Juan José Flores. La organización de la administración pública se elevó cualitativamente en el gobierno de Vicente Rocafuerte, de 1835 a 1839, en que se dio el reconocimiento de los servidores públicos y de algunos derechos fundamentales de los mismos.

La dirección de la administración pública corresponde al Presidente de la República.En la actualidad el desarrollo de esa administración es notable, y su vinculación con el derecho es inobjetable y compleja.

CONCEPTUALIZACIÓN

Dr. Herman Jaramillo Ordóñez.

La Administración Pública es un proceso sistemático y metódico de carácter científico, técnico y jurídico que consiste en dirigir las acciones del Estado y de las entidades del sector público para llegar a obtener resultados previstos y planeados.

Según los clásicos “administrar es planear, organizar, dirigir, coordinar y controlar algo con el fin de cumplir con un objetivo determinado”1.

1 JARAMILLO ORDÓÑEZ, Herman. MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Tercera Edición. Facultad de Jurisprudencia. Loja. Ecuador. 1992. pp. 629. p. 66.



Para los neoclásicos, la administración consiste en organizar, dirigir, coordinar y realizar esfuerzos de un grupo social para lograr los objetivos planeados con un mínimo de recursos y en el menor tiempo posible (eficiencia y eficacia). El proceso está determinado por un conjunto de funciones, el desempeño de estas funciones constituye el llamado ciclo administrativo. La práctica operativa de la administración se lleva a cabo mediante tareas intelectuales y físicas.

E. Brech, sostiene que “La administración es el proceso social que implica la responsabilidad de planear y regular eficazmente las operaciones de una empresa”2.

G. Terry, dice: “La Administración es un proceso distintivo que consiste en la planeación, organización, ejecución y control ejecutados para determinar y lograr objetivos, mediante el uso de la gente y recur-sos”3.

A. Reyes Ronce, sostiene que “La Administración es el conjunto de reglas para lograr la máxima eficiencia en las formas de estructurar y manejar un organismo social”. y agrega: “Es la técnica que busca lograr resultados de máxima eficiencia en la coordinación de las cosas o personas que integran una empresa”.

J. J. Castro, considera que “La administración es una ciencia social compuesta de principios, técnicas y prácticas y cuya aplicación a conjuntos humanos permite establecer sistemas racionales de esfuerzo cooperativo, a través de los cuales se puede alcanzar propósitos comunes que individualmente no es posible lograr”.

Joseph L. Massie, sostiene que es el “Método por el cual un grupo en cooperación dirige sus acciones hacia metas comunes. Este método implica técnicas las cuales un grupo principal de personas (los gerentes) coordinan las actividades de otras”.

ADMINISTRACIÓN, DEFINICIÓN ETIMOLÓGICA: Procede de los términos latinos administrativo y “onis que significan el arte de administrar.

ADMINISTRAR:

Según el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, administrar significa:

1.“Gobernar, ejercer la autoridad o el mando sobre un territorio y sobre las personas que lo habitan.

2. Dirigir una institución.

3. Ordenar, disponer, organizar en especial la hacienda o los bienes.

4. Desempeñar o ejercer un cargo, oficio o dignidad.

2 Ibídem.3 Ibídem.



5. Suministrar proporcionar o distribuir alguna cosa...”

Las relaciones de las personas naturales y jurídicas con el Estado y las instituciones de derecho público, y con las entidades de derecho privado con finalidad social o pública, son de derecho administrativo y vinculan a los administradores y los administrados.

ADMINISTRADOR:

Es la persona que representa una institución u órgano de la administración, en razón de su competencia.

ADMINISTRADO:

Es la persona a quien el acto o hecho administrativo se vincula y puede afectarle en sus derechos.

CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN:

Para Nicolás Granja Galindo, la ciencia de la administración “es el conjunto de todos los conocimientos no jurídicos con respecto a la administración pública”4.

Creo que la administración como ciencia como también los conocimientos jurídicos que le son consustanciales y que de ninguna manera se oponen a las manifestaciones puramente científicas y técnicas.

En la concepción de Rafael Bielsa, la ciencia administrativa “podría ser definida como la rama de las ciencias sociales que trata de explicar la estructura y las actividades de los órganos que, con la autoridad del poder político, constituyen la maquinaria del Estado y las instituciones públicas”.

La Administración Pública, en resumen, es “la actividad administrativa de los órganos del Estado en todas sus escalas y jerarquías.

Sus actividades son las que regula el Derecho Administrativo”, como lo señala el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales.

La Administración Pública regula la función pública, entendida ésta como todo tipo de manifestación de las actividades que cumplen, ejercen y generan los servidores públicos.

Corresponde a la Administración Pública optimizar los recursos públicos en la prestación de los servicios que corresponden a cada institución.

Para Granja Galindo: “La administración pública es una ciencia y arte, a la vez, que tiene por objeto el conocimiento y práctica de múltiples actividades o servicios ejercidos consciente e intencionalmente por

4 GRANJA GALINDO, Nicolás. “FUNDAMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO”. Publicada por la Universidad Central en 1992.



los órganos administrativos y servidores públicos en general, en razón del mandato o representación del Estado para lograr diferentes fines a favor de la colectividad”5 .

En el Glosario de términos del Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva se define a la Administración Pública como “la organización con personalidad jurídica, que desarrolla su actividad para satisfacer el interés general”; y, en el Art. 3, se declara que la Administración Pública Central tendrá personalidad jurídica única para el cumplimiento de sus fines. Sus órganos dependientes o adscritos tendrán sólo las respectivas competencias asignadas.

Corresponde al Presidente de la República dirigir la Administración Pública y responder por ella6.

La Administración Pública, en resumen, es “la actividad administrativa de los órganos del Estado en todas sus escalas y jerarquías.

Sus actividades son las que regula el Derecho Administrativo”, como lo señala el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales.

La Administración Pública regula la función pública, entendida ésta como todo tipo de manifestación de las actividades que cumplen, ejercen y generan los servidores públicos.

Corresponde a la Administración Pública optimizar los recursos públicos en la prestación de los servicios que corresponden a cada institución.

EL OBJETO DE LA ADMINISTRACIÓN.

El objeto de la administración es prestar bienes y servicios a la colectividad de acuerdo con los mandatos de la ley, la moral y las buenas costumbres para satisfacer necesidades generales.

LOS FINES DE LA ADMINISTRACIÓN.

La Administración Pública como ejecutora de los planes de desarrollo del país, persigue los siguientes fines:

a. El desarrollo económico, social y cultural de sus habitantes, mediante la prestación de servicios públicos eficientes, eficaces y de calidad; y,b. El bienestar común de la colectividad por medio de la aplicación del derecho y la justicia

La Ley de Modernización del Estado... dice:

Art. 1.- “OBJETO.- La presente Ley tiene por objeto establecer los principios y normas generales para regular:

La racionalización y eficiencia administrativa; La descentralización, la desconcentración y la simplificación, .....”.

5 GRANJA GALINDO, Nicolás. Obra citada. p. 9.6 CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, 2008.



Art. 4.- “FINALIDAD.- El proceso de modernización del Estado tiene por objeto incrementar los niveles de eficiencia, agilidad y productividad en la administración de las funciones que tiene a su cargo el Estado; así como promover, facilitar y fortalecer la participación del sector privado y de los sectores comunitarios o de autogestión en las áreas de explotación económica, reservadas al Estado”.

El Reglamento General de la Ley de Modernización del Estado... dice:

Art. 9.- “El proceso de eficiencia administrativa se traduce en la capacidad para optimizar la utilización de recursos humanos, financieros, materiales y tecnológicos, mediante el uso racional de los sistemas administrativos en los que se dé una acertada correlación entre los objetivos, funciones, instancias y decisiones, para mejorar el nivel de gestión de la Administración Pública, a fin de responder a los requerimientos y demandas nacionales.La desregulación, por su parte, es un proceso de eliminación de normas que obstaculizan o limitan las actividades productivas y la prestación ágil y oportuna de los servicios a la colectividad”.

Para optimizar los servicios y racionalizar los recursos se requiere de incentivos económicos, atención médica preventiva y curativa oportuna, confort y adiestramiento continuo a los servidores; y de gobernantes y administradores capaces que mediante la planificación y organización sepan conducir la nave del Estado. Los enemigos de la efi-ciencia son la improvisación, los desajustes económicos y la irresponsabilidad en el manejo de los recursos.



1.4.- PRINCIPIOS DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA

DEFINICIÓN ETIMILÓGOCA:

Principio, se deriva del vocablo latino “principium”, que significa comienzo, el inicio u origen de algo, de un ser, de la vida, por ejemplo El fundamento de una cosa, una máxima, un aforismo.

La administración pública se rige por principios que se encuentran proclamados en las normas jurídicas que le son aplicables, de los que merecen especial mención los siguientes: de legalidad, impugnabilidad, eficiencia, eficacia, agilidad, simplificación, transparencia, coparticipación, economía, solidaridad y avocación.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

Consiste en la concepción de que toda actividad y manifestación de la administración pública, procedente de los hechos, actos, contratos, resoluciones y otras formas y mecanismos de expresión de la misma, por proceder de servidores que responden a la gestión oficial del Estado y las instituciones públicas, gozan de la presunción de legalidad, esto es, se consideran que son legales, que se han dado dentro del margen jurídico de la Constitución y las demás normas del derecho imperantes.

Se establecen que los actos administrativos deben darse observando la forma y regulaciones jurídicas preestablecidas; y además, que el pronunciamiento debe ser debidamente motivado, bajo prevenciones de su invalidez y nulidad.

PRINCIPIO DE IMPUGNABILIDAD:

Pese a que los actos administrativos se reputan legítimos por las razones anotadas, son impugnables, es decir, pueden ser objeto de rechazo, de desaprobación de parte de quienes se consideren lesionados en sus derechos; y esa objeción puede hacerse en vía administrativa o contencioso administrativa. La impugnación se lleva a cabo mediante reclamaciones, recursos y el planteamiento de acciones previstas en el ordenamiento jurídico nacional.

PRINCIPIO DE EFICIENCIA:

Eficiencia, significa la virtud y facultad para lograr un efecto determinado”7 Lo cualitativo.

7 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Vigésima edición.



En el ámbito de la administración pública, se proclama que las actividades y servicios que la administración pública debe brindar a la sociedad deben ser de óptima calidad, es decir, eficientes.

PRINCIPIO DE EFICACIA:

Eficacia, procede del término latino “eficacia”, que significa virtud, actividad, fuerza y poder para obrar.

Eficaz, del latín efficax, denota lo activo, fervoroso, poderoso para obrar; que logra hacer efectivo un propósito.

En lo administrativo, la eficacia representa la efectividad y oportunidad en la prestación de servicios o en los pronunciamientos de la administración.

PRINCIPIO DE AGILIDAD:

Se refiere a que la a administración pública debe ser rápida, que sus actuaciones estén revestidas de celeridad.

PRINCIPIO DE SIMPLIFICACIÓN:

Se refiere a que los procedimientos y trámites administrativos deben ser simples, sencillos, no formalistas ni engorrosos, eventos de rigorismos burocráticos.

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA:

Comporta la cualidad que debe aplicar la administración pública en su accionar, aplicando procedimientos correctos, diáfanos, transparentes, exentos de sospechas y dudas.

PRINCIPIO DE COPARTICIPACIÓN:

Radica en la vinculación que deben observar las instituciones públicas y privadas para la prestación de servicios a la efectividad.

PRINCIPIO DE ECONOMÍA:

Radica en el conjunto de políticas y estrategias para la mejor utilización de recursos institucionales, como la concentración de actos en los trámites administrativos para evitar la repetición y dilación de las providencias y diligencias, precautelando los intereses de la administración y de las personas vinculadas con los trámites administración



PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD:

Comporta que la actividad de la administración pública debe regirse por el interés social antes que por el particular. La solidaridad conlleva la mayor aportación de los que más tienen para cubrir los costos de la prestación de servicios comunes, en beneficio de los de menor capacidad económica o de los sectores sociales deprimidos.

PRINCIPIO DE AVOCACIÓN:

Consiste en la facultad que tiene el órgano administrativo superior para conocer y resolver los asuntos de competencia del órgano inferior, previo la comunicación correspondiente. Se basa en aforismo de que quien puede lo más, puede lo menos.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA.

La actual Constitución de la República del Ecuador, al entrar en vigencia en Octubre de 2008 trae consigo como toda trasformación, los inconvenientes; por llamarlos de alguna manera, propios que esto ocasiona, lo que significa un reto para todos ciudadanos, y así mismo una obligación de acatar sus disposiciones, como bien señala la Constitución en su preámbulo , “ Comprometidos con una nueva forma de convivencia en diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay”.

En el estudio del presente módulo no podía quedar al margen de este cambio, y en lo que respecta a los principios de la Administración Pública se mantienen algunos criterios, y así mismo se debe tomarse en cuenta algunos cambios.

Los principios de la Administración Pública del Ecuador son un conjunto de principios jurídicos que rigen la actuación de sus instituciones , y que se encuentran recogidos en una amplia variedad de textos legales, y principalmente en la Constitución.

El artículo 227 de la Constitución establece los principios que han de regir a la Administración Pública, manifiesta textualmente. “ La administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia, y evaluación”.

Ahora bien comparando estos principios con lo dispuesto en la Constitución de 1998, que en su Art. 124 decía que la administración pública se organizara de forma descentralizada y desconcentrada, veremos que estos principios coinciden en la actual Constitución como lo indicamos anteriormente, de la misma manera el principio de legalidad contemplado en el Art 226 dice, “ Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la Ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución”, y que se complementa dentro del capítulo octavo, Derechos de Protección Art. 76 numerales 1, “ Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes “, numeral


http://es.wikipedia.org/wiki/Constituci%C3%B3n

http://es.wikipedia.org/wiki/Constituci%C3%B3n_espa%C3%B1ola_de_1978

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Principios_jur%C3%ADdicos&action=edit&redlink=1


7 literal L dice,“ Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncia las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes del hecho. Los actos administrativos resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se consideraran nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados”. que de la misma forman guardan similitud con lo manifestado en la Carta Magna anterior en sus Art. 119, y Art. 24 numerales 1 y 13. El estudio que nos compete es el estudio de los principios consagrados en la Constitución de la República del Ecuador en vigencia, a continuación haremos un breve análisis de cada uno de ellos. PRINCIPIO DE EFICACIA. Capacidad para lograr el efecto que se desea o espera. Se basa en los resultados que se deben obtener, que sea realizado sin demoras o molestias innecesarias. Eficacia, procede del término latino “eficacia” , que significa virtud, actividad fuerza y poder obrar, que logra hacer efectivo un propósito, en lo Administrativo, la eficacia representa la efectividad y oportunidad en la prestación de servicios o en los pronunciamientos de la administración, para Manuel Osorio “ la importancia de la eficacia reside en que un orden jurídico solo es válido cuándo es eficaz, el orden jurídico que no se aplica deja de ser tal”. PRINCIPIO DE EFICIENCIA. La eficiencia es la capacidad científica, técnica, y racional que posee una organización social para atender, tramitar y solucionar con el menor costo los problemas y requerimientos de la administración, el Reglamento General de la Ley de Modernización del Estado en su Art 9 manifiesta “ El proceso de eficiencia administrativa se traduce en la capacidad para optimizar la utilización de recursos humanos, financieros, materiales y tecnológicos, mediante el uso racional de los sistemas administrativos, en los que se dé una acertada correlación entre los objetivos, funciones, instancias y decisiones, para mejorar el nivel de gestión de la Administración Pública, a fin de responder a los requerimientos y demandas nacionales”.

PRINCIPIO DE CALIDAD. De la carta interamericana de calidad en la gestión pública se desprende el siguiente concepto.La calidad en la gestión pública constituye una cultura transformadora que impulsa a la Administración Pública a su mejora permanente para satisfacer cabalmente las necesidades y expectativas de la ciudadanía con justicia, equidad, objetividad y eficiencia en el uso de los recursos públicos. La calidad en la gestión pública debe medirse en función de la capacidad para satisfacer oportuna y adecuadamente las necesidades y expectativas de los ciudadanos, de acuerdo a metas preestablecidas alineadas con los fines y propósitos superiores de la Administración Pública y de acuerdo a resultados cuantificables que tengan en cuenta el interés y las necesidades de la sociedad. La concepción de la calidad ha ido evolucionando e incorporando nuevos aspectos hasta conformar una aproximación holística e integradora de la gestión, donde cobran especial importancia todas las partes interesadas en sus diferentes formas de relación, así como la sostenibilidad y la corresponsabilidad social. La calidad en la gestión pública puede y debe ser constantemente mejorada, buscando elevarla a niveles de excelencia, es decir obtener resultados sostenibles, con tendencias crecientes de mejora, y que tales resultados se comparen favorablemente con los más destacados referentes nacionales e internacionales.

PRINCIPIO DE JERARQUIA. La jerarquía administrativa se caracteriza por cuatro notas principales: supervisión, dirección, inspección y resolución de conflictos. En una de las acepciones que da la Academia, orden o grados de las personas o cosas, hace relación directa a la Administración Pública, a sus empleados y funcionarios, para un mejor funcionamiento entre órganos superiores e inferiores , mediante la coordinación jerárquica de funciones, difícil funcionamiento administrativo en el que todos tengan el mismo nivel jerárquico o grados. Cabanellas “ esta relación de jerarquía le permite ejercitar al órgano superior los poderes de mando, vigilancia, disciplina, revisión y solución de los conflictos de competencia; consiste en otros términos en un orden de dependencia concatenada, de órganos superiores e inferiores, con ciertos poderes y atributos de los primeros sobre los segundos que se materializan en órdenes, instrucciones, o circulares, genéricas o especificas según



los casos, donde se fijan ciertas interpretaciones, o se determinan los lineamientos que deben seguir y guiar a los subordinados”.

PRINCIPIO DE DESCONCENTRACIÒN. Es aquel que se posibilita la transferencia de funciones de un órgano superior a otro inferior en el ámbito de una misma administración, permitiendo así la racionalización de los recursos y el mejor cumplimiento de las funciones, por razones del territorio o de la clase de servicios, se da, siempre que haya traslado de titularidad o disminuye la subordinación. Solo pueden desconcentrarse entre órganos de la misma administración o ente, si fuese de distintas administración o con personalidad jurídica distinta, se trataría de descentralización. La desconcentración puede realizarse horizontalmente, hacia órganos de igual nivel o verticalmente hacia órganos subordinados

PRINCIPIO DE DESCENTRALIZACIÒN. Traslado de la titularidad de competencias por parte de una admón. a otra, o a entes perteneciente a la misma administración pero dotados de personalidad jurídica propia. Lo que se transfiere al Ente descentralizado es la titularidad de la competencia, que desde ese momento, pasa a ser ejercida como propia. Cada órgano ejerce competencias compatibles con su ubicación geográfica y grado, es decir que la descentralización puede ser funcional o territorial. La primera se da cuando la descentralización se da entre instituciones de la Administración Pública Central, y la segunda, cuando la transferencia de funciones se da de un órgano de la administración mencionada y un órgano de la administración seccional. (municipio, concejos provinciales, etc.)

PRINCIPIO DE COORDINACIÒN. La jerarquía sólo se da entre órganos de una misma Administración, y no es suficiente para conseguir la unidad de actuación. Así pues, la coordinación interorgánica, tanto en una misma Administración, como en Administraciones distintas, adquiere enorme prioridad, buscando actuar con la misma eficacia que si se tratara de una sola Administración, y no de varias, que haya una buena comunicación entre los empleados ya que de ellos depende el funcionamiento de la empresa. Esto resulta indispensable, a fin de conseguir la eficiencia y la eficacia, y la consecución de los fines del Estado evitando la contraposición de funciones, y de competencias, esta coordinación debe darse al interno de cada uno de los organismos de la Administración Pública y en las relaciones entre distintos organismos .

PRINCIPIO DE PARTICIPACIÒN., La actual Constitución garantiza la participación de todos los ciudadanos en todas las actividades del Estado, especialmente de los sectores más vulnerables y tradicionalmente discriminados, tanta importancia le da la Constitución a la participación, que se crea el Quinto Poder del Estado, EL Consejo de Participación ciudadana y Control Social, para que ejerza mecanismos de control social en todos los asuntos de interés público.

PRINCIPIO DE PLANIFICACIÒN. La clave de toda empresa, gestión, proyecto, esta en la planificación, en la Administración Pública, evitando la improvisación. A fin de obtener la racionalización de los recursos y la simplificación de la estructura administrativa y económica del sector público, distribuyendo adecuada, y eficientemente las competencias, funciones, y responsabilidades de los diferentes organismos.

PRINCIPO DE TRANSPARENCIA. Garantizado en la Constitución mediante el derecho de acceso a la información, a fin de evitar la corrupción, mediante un proceso de control social.

El ciudadano común tiene derecho a exigir transparencia en el desempeño de la función pública, habida cuenta de que en las últimas décadas, la corrupción se ha hecho presente a todos los niveles, utilizando mecanismo inimaginables. Esta exigencia debe ser atendida, a través de diferentes instrumentos,



Institucionales , como las auditorias y la fiscalización, que garanticen una administración en la que los valores éticos y el bien común predominen sobre cualquier otro interés y cuyos resultados estén al alcance de todas las personas a través de la información-

Pero también es necesario implementar la capacitación, para que mejoren los niveles de eficiencia en los sistemas de control , que impidan la distracción y utilización fraudulenta de los fondos públicos y mecanismos e instrumentos de apoyo que permitan controlar y evaluar los objetivos y metas propuestos en cada administración.

En definitiva la transparencia permite al ciudadano común estar informado y el cumplimiento del conjunto de actos, normas y principios que rigen la administración, sus ámbitos de competencia y procedimientos que realizan los distintos organismos, con la finalidad de conocer el uso y destino de los recursos públicos, evitando de esta manera la corrupción.

PRINCIPO DE EVALUACIÒN. Proceso que tiene como finalidad determinar el grado de eficacia y eficiencia, con que han sido empleados los recursos destinados a alcanzar los objetivos previstos, posibilitando la determinación de las desviaciones y la adopción de medidas correctivas que garanticen el cumplimiento adecuado de las metas presupuestadas. Se aplica ex ante (antes de), concomitante (durante), y ex post (después de) de las actividades desarrolladas. En la planeación es el conjunto de actividades, que permiten valorar cuantitativa y cualitativamente el desempeño de la Administración pública, así como el funcionamiento de sus Instituciones. Es decir analizar todos los procesos de la Administración Pública a fin de determinar si los resultados son los previstos, caso contrario aplicar los correctivos necesarios.

BIBLIOGRAFÍA

Constitución de la República del Ecuador del año 2008, Corporación de Estudios y Publicaciones;

Ley de Modernización; Corporación de Estudios y Publicaciones;

Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, Corporación de Estudios y Publicaciones;

OSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y sociales, Editorial Heliasta;

CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental;

Internet. www.CLAD.org.ve/.com

Internet.www.definición.org.com


http://www.CLAD.org.ve/.com


1.5.- LA CLASIFICACION Y LAS FORMAS DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA

CLASIFICACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CENTRAL.

La Administración Pública Central es la actividad política, jurídica y técnica que ejerce jerárquica e imperativamente el Presidente de la República, de acuerdo con las funciones constitucionales, legales y reglamentarias, para satisfacer necesidades generales dentro de un organismo social, valiéndose de diferentes procedimientos, órganos e instituciones públicas, semipúblicas y privadas, y de acuerdo con los principios de eficiencia, eficacia, calidad, transparencia, racionalización y economía de los servicios.

Las decisiones se toman en el ápice y se van cumpliendo hasta la base. Así han funcionado casi todos los gobiernos autoritarios del mundo, desde las monarquías hasta el socialismo, pasando por las dictaduras.

Esta forma de percepción y ejercicio del poder han derivado en lo que hoy se denomina “centralismo”, que podría describirse como la concentración de la capacidad de decisión y de administración en un solo centro. Este concepto ha sido la base para la estructura de las empresas y del mismo Estado durante casi veinte siglos, con ciertas excepciones como... el sistema federal.

Sin embargo, la intensificación de las relaciones internacionales, la multipolaridad económica y política, la velocidad de las comunicaciones y el acortamiento de distancias, así como la expansión de intereses privados y públicos en todo el mundo ha demostrado la incapacidad del sistema de poder piramidal para hacer frente a las exigencias de una sociedad universal cada vez más interdependiente y ha llevado a conformar un nuevo sistema de decisiones que se desenvuelven más bien como una red, cada uno de cuyos nudos tiene su propio nivel de decisión. La complejidad de un mundo tecnificado así lo exige.

El Estado no puede escapar a esta exigencia. Si bien las decisiones superiores, trascendentales deben ser tomadas en un nivel de poder central democráticamente elegido, la ejecución de esas decisiones pueden ser mucho más eficientes y efectivas si se hace en forma descentralizada.

“La percepción o intuición de que esto es así ha llevado a los Estados a crear dentro de su propio territorio, divisiones político-administrativas, en las que se delegan ciertas funciones y cuya tarea primordial es convertir en hechos locales las grandes decisiones nacionales”7.

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA INSTITUCIONAL.

Es una organización autónoma, con personería jurídica, patrimonio propio y grado de autoridad, responsabilidad y especialidad, creadas por el Estado, como máximo organismo social, las mismas que prestan servicios a la colectividad, previa regulación de los derechos, deberes y atribuciones de las personas. Por ejemplo, la Contraloría General de la Nación, la Casa de la Cultura, las Universidades son instituciones públicas descentralizadas. Las instituciones públicas de carácter científico, educativas, deportivas, son muestras palpables del grado de desarrollo



económico y cultural del país. Estas instituciones responden a exigencias sociales; orientan y dirigen el modo de obrar de las diferentes entidades y solucionan problemas de la comunidad.

Las instituciones se encuentran estrechamente vinculadas a la propia organización del Estado. Han surgido, se han desarrollado y extinguido como la esclavitud y la servidumbre- por demandas sociales y por actitudes e ideas creadoras de los hombres. Se han caracterizado por sus tradiciones, sus símbolos, sus valores culturales, sus fun-ciones, sus objetivos claramente definidos y por los servicios prestados de generación en generación.

Históricamente existen instituciones sociales como la familia; económicas como las cooperativas y los bancos; políticas como el Estado y los Municipios; educacionales como las escuelas, colegios y universidades que han prestado servicios relevantes a la sociedad. Muchas instituciones han pasado de funciones simples a complejas, de funciones homogéneas a heterogéneas y otras han desaparecido.

El Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva, dice: “DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA INSTITUCIONAL.- La Administración Pública Institucional está conformada por las entidades de Derecho Público creadas por Ley, con personalidad jurídica y patrimonio propio, diferente al de la Administración Pública Central, a las que se les ha encargado la organización y funcionamiento de los servicios públicos propios de esta, bajo los principios de especialidad y variedad.

En forma expresa deberá indicarse su organización, y el Ministerio o el ente seccional autónomo al cual quedan adscritas, el que ejercerá la tutela administrativa pertinente, el control financiero y decisional, sin perjuicio de la autonomía operativa de la entidad y otros controles pertinentes. “La personería jurídica de la que gozan las entidades o empresas públicas adscritas que forman parte de la Función Ejecutiva no implica que el Estado ha resignado a favor de dicha entidad o empresa el cumplimiento de las tareas o servicio que ellas llevan a cabo”.

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA SECCIONAL

Son entidades del sector público como los Consejos Provinciales y los Concejos Cantonales de carácter orgánico-funcional que gozan de autonomía propia, patrimonio económico y de capacidad jurídica para obrar y realizar actos reglados y discrecionales que fueren necesarios para el cumplimiento de sus fines en la forma y condiciones que determine la Constitución y las leyes y con las facultades legislativas para dictar ordenanzas, para gobernar, ejecutar y hacer cumplir sus órdenes.

Los recursos que correspondan al régimen seccional autónomo dentro del Presupuesto General del Estado, se asignarán y distribuirán de conformidad con la ley. La asignación y distribución se regirán por los siguientes criterios: número de habitantes, necesidades básicas insatisfechas, capacidad contributiva, logros en el mejoramiento de los niveles de vida y eficiencia administrativa.

La entrega de recursos a los organismos del régimen seccional autónomo deberá ser predecible, directa, oportuna y automática. Estará bajo la responsabilidad del ministro del ramo, y se hará efectiva mediante la transferencia de las cuentas del tesoro nacional a las cuentas de las entidades correspondientes.

La proforma anual del presupuesto general del Estado determinará obligatoriamente el incremento de las rentas de estos organismos, en la misma proporción que su incremento global.



Los recursos para el funcionamiento de los organismos del gobierno seccional autónomo estarán conformados por:

Las rentas generadas por ordenanzas propias.Las transferencias y participaciones que les corresponden. Estas asignaciones a los organismos del régimen seccional autónomo no podrán ser inferiores al quince por ciento de los ingresos corrientes totales del presupuesto del gobierno central.

Los recursos que perciben y los que se les asigne la ley.

Los recursos que reciban en virtud de la transferencia de competencias.

Se prohíbe toda asignación discrecional, salvo casos de catástrofe.

El prefecto provincial será el máximo personero del consejo provincial, que lo presidirá con voto dirimente. Será elegido por votación popular y desempeñará sus funciones durante cuatro años. Sus atribuciones y deberes constarán en la ley.

El Consejo Provincial representará a la provincia y, además de las atribuciones previstas en la ley, promoverá y ejecutará obras de alcance provincial en vialidad, medio ambiente, riego y manejo de las cuencas y microcuencas hidrográficas de su jurisdicción. Ejecutará obras exclusivamente en áreas rurales.

En cada provincia habrá un Consejo Provincial con sede en su capital. Sus miembros serán elegidos por votación popular, directa y secreta. El Prefecto Provincial, elegido en la misma forma será la autoridad ejecutiva que, sólo con voto dirimente, presidirá el Consejo.

Cada cantón constituirá un municipio. Su gobierno estará a cargo del concejo municipal, cuyos miembros serán elegidos por votación popular. Los deberes y atribuciones del concejo municipal y el número de sus integrantes estarán determinados en la ley.

El alcalde será el máximo personero del concejo municipal, que lo presidirá con voto dirimente. Será elegido por votación popular y desempeñará sus funciones durante cuatro años. Sus atribuciones y deberes constarán en la ley.

El concejo municipal, además de las competencias que le asigne la ley, podrá planificar, organizar y regular el tránsito y transporte terrestre, en forma directa, por concesión, autorización u otras formas de contratación administrativa, de acuerdo con las necesidades de la comunidad.

En cada parroquia rural habrá una junta parroquial de elección popular. Su integración y atribuciones se determinarán en la ley. Su presidente será el principal personero y tendrá las responsabilidades y competencias que señale la ley.



La ley establecerá las competencias de los órganos del régimen seccional autónomo, para evitar superposición y duplicidad de atribuciones, y regulará el procedimiento para resolver los conflictos de competencias.

La ley establecerá las formas de control social y de rendición de cuentas de las entidades del régimen seccional autónomo.

FORMAS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL ECUADOR:

Las formas en que la Administración Pública puede realizarse son: Centralizada, Descentralizada, Concentrada, Desconcentrada.

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CENTRALIZADA:

Es aquella que centraliza y concentra el poder de los órganos del Estado y las instituciones públicas. Esta forma es la que ha mantenido el Ecuador a lo largo de la vida republicana, que si la actualidad está colapsando por ser inconveniente e ineficaz.

Se caracteriza por el exceso de atribuciones y prerrogativas que se asigna a esos órganos, corno ocurre con las atribuciones asignadas por mandato constitucional al Presidente de la República en calidad de Jefe del Gobierno de turno, dada la característica de gobierno presidencia lista que impera en nuestro país, y a los Ministros, de manera especial al Ministro de Economía y Finanzas, quienes vienen ejerciendo funciones a control remoto desde la ciudad capital; e incluso, por la focalización y ubicación de esos órganos de poder.

LA ADMINISTRACIÓN DESCENTRALIZADA:

Se llama así la administración en la que cada órgano ejerce competencias compatibles con su ubicación geográfica y grado.

Esta forma permite la mejor utilización y racionalización los recursos humanos y económicos de las instituciones. Puede hacerse efectiva esta forma de administración mediante la transferencia de competencias de un órgano determinado de la administración a otro; y está permitido jurídicamente porque la Constitución de la República y otras normas jurídicas del Estado establecen que las atribuciones inicialmente asignadas a órganos determinados puedan ser transferidas con carácter definitivo a otros órganos de distintas administraciones, conjuntamente con los recursos económicos correspondientes, para evitar el acaparamiento de funciones y el retardo de los trámites y resoluciones.

Esa transferencia de funciones debe darse por Decreto Ejecutivo, que debe publicarse en el Registro Oficial.

La descentralización puede ser funcional o territorial. La primera, se da cuando la descentralización se da entre instituciones de la Administración Pública Central; y la segunda, cuando la transferencia de



funciones se da de un órgano de la administración mencionada y un órgano de la administración seccional (municipio, consejo provincial o junta parroquial), por ejemplo.

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CONCENTRADA:

Es aquella que concentra las competencias y recursos en el órgano superior de cada institución, impidiendo que los órganos inferiores y territoriales puedan coadyuvar oportunamente y de mejor manera con la administración.

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DESCONCENTRADA:

Es la administración en la que se posibilita a transferencia de funciones de un órgano superior a otro inferior en el ámbito de una misma administración, permitiendo así la racionalización de los recursos y el mejor cumplimiento de las funciones, por razones del territorio o de la clase de servicios.

OTRAS FORMAS DE ADMINISTRACIÓN:

Existen otras formas de administración Pública como la Monopólica, la Desmonopolizada, la Delegada, la Concesionada, etc.

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA MONOPÓLICA.

Es aquella que se presenta cuando recae sobre bienes y servicios en los que el Estado y las instituciones públicas ejercen una administración exclusiva.

LA ADMINISTRACIÓN DESMONOPOLIZADA.

Es aquella que ocurre en el caso contrario; es decir, cuando la actividad administrativa es abierta para que la concesión de los bienes o la prestación de servicios no resulte monopolizada. Por principio jurídico está prohibida la Administración Pública Monopólica.

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA POR DELEGACIÓN.

Es aquella en que los órganos superiores delegan determinadas funciones a los órganos estatales inferiores de la misma rama, como ocurre con los ministerios y las direcciones regionales y provinciales.

Puede citarse como ejemplos los casos en que el Ministro de Gobierno delega algunas de sus atribuciones a los Gobernadores para que las ejerzan en las respectivas provincias; o el Procurador General del Estado, lo hace a favor de las direcciones regionales o provinciales, como para recibir citaciones en los juicios en los que debe intervenir el delegante.

LA ADMINISTRACIÓN CONCESIONADA.

Es aquella se refiere a los bienes y servicios en los que está permitido que el sector público pueda entregar en concesión temporal o administración a otras entidades del mismo sector o de carácter privado, como ocurre con la administración de carreteras.



1.6 ACTIVIDAD JURÍDICA DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CENTRAL

Dr. Víctor H. Mora

Constituye la ACTIVIDAD Política, jurídica, y técnica que ejerce jerárquicamente e imperativamente el Presidente de la República, de acuerdo con las funciones constitucionales, reglamentarias. Para satisfacer necesidades generales dentro de un órgano social, saliéndose de diferentes procedimientos, órganos e instituciones públicas , semipúblicas y privadas, de conformidad a los principios; de EFICACIA, AGILIDAD, TRANSPARENCIA, DESCENTRALIZACIÓN, DESCONCENTRACIÓN, RACIONALIZACIÓN Y ECONOMÍA, de los servicios y la coparticipación y solidaridad social.

La función ejecutiva es ejercida por el Presidente de la República, y tiene por responsabilidad la Administración Pública. La administración Pública Central se encuentra conformada por:

a.La Presidencia y la Vicepresidencia de la República y los Órganos dependientes o adscritos a ella; y,

b. Los Ministros de Estado o los Órganos adscritos o dependientes de ellos.

PERSONALIDAD JURÍDICA

La administración Pública Central tendrá personalidad jurídica única para el cumplimiento de sus fines. Sus órganos dependientes. Adscritos, o controlados por ella tendrán solo las respectivas competencias asignadas.

PRINCIPIOS Y SISTEMAS REGULADORES

Los órganos y entidades que comprenden la Función ejecutiva deberán servir a Interés general de la Sociedad, y someterán sus actuaciones a los Principios de Legalidad, jerarquía, tutela, cooperación, y coordinación, según el caso bajo los sistemas de descentralización y desconcentración administrativa. Las máximas autoridades de cada órgano y entidad serán responsables de la aplicación de estos principios.

GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CENTRAL

Corresponde a los órganos superiores de la Función Ejecutiva la dirección de la Política Interior y Exterior, así como su administración civil y militar, de acuerdo a las normas constitucionales y legales. La función ejecutiva la ejerce el Presidente de la República quien representa al estado en forma extrajudicial, ejerce la potestad reglamentaria y tiene a su cargo la dirección de toda la Administración Pública Central e Institucional a través de sus Ministros o delegados.

La Administración Pública Central en el desarrollo de su actividad propia y en sus relaciones recíprocas con las demás administraciones públicas deberá respetar las competencias de cada uno y prestar en sus propias competencias la cooperación que éstas recabaren para el cumplimiento de sus fines.



DE LA ORGANIZACIÓN DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA

PERSONALIDAD JURÍDICA

La administración pública central se constituye por órganos jerárquicamente ordenados y en su actividad tiene personalidad jurídica única. Las entidades de la administración institucional de la Función Ejecutiva, gozan de personaría jurídica propia para el ejercicio de sus competencias.

SUBORDINACIÓN JERÁRQUICA Y POLÍTICA

Todos los órganos y autoridades de la Administración Pública Central que conforman la Función Ejecutiva se hallan sometidos a la jerarquía del Presidente de la República y a la de los respectivos Ministros de Estado.

ORGANIZACIÓN Y ESTRUCTURA JERÁRQUICALa administración pública Central que conforman la Función Ejecutiva, de acuerdo a su jurisdicción territorial, funciones y competencias se encuentra organizada y estructurada de la siguiente manera:

1. Presidente de la República2. Vicepresidente de la República3. Secretario General de la Administración4. Ministros de Estado5. Gobernadores6. Intendentes de Policía7. Jefes Políticos8. Comisarios de Policía9. Tenientes Políticos

De la misma manera el Presidente de la República se encuentra asesorado por un organismo al que se ha denominado EL GABINETE que es el órgano asesor del Presidente de la República quien lo preside, se encuentra estructurado de la siguiente forma.

1. Presidente de la República.2. Vicepresidente de la República.3. Ministros de Estado.4. Secretarios Generales de la Administración y de la Presidencia.5. Otras autoridades de la Función Ejecutiva (si considera el P residente)

ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL PRESIDENTE, VICEPRESIDENTE, SECRETARIO GENERAL, MINISTROS, GOBERNADORES, JEFES POLÍTICOS, TENIENTES POLÍTICOS

El Presidente de la República, y todos los ciudadanos que tengan la calidad de funcionarios públicos tendrán las atribuciones deberes que señala la Constitución del Estado, y las leyes.

Analizar el Estatuto de Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva Art. 11 al 50.

Fuente.

Introducción al Derecho Administrativo. (Jorge Zavala Egas)Actividad Jurídica de la Administración (Herman Jaramillo O)Estatuto de Régimen Jurídico de la Función EjecutivaConstitución de la República del Ecuador.



1.7 RÉGIMEN JURÍDICO

ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA.

Dra. Rebeca Aguirre de Espinoza Mg.Sc.

El Decreto Ejecutivo número 1634, publicado en el segundo suplemento del Registro oficial N. 411 del 31 de Marzo de 1994, expide el Estatuto de Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, Estatuto que ha tenido varios cambios y modificaciones resultando necesario la actualización de su contenido. Mediante Decreto Ejecutivo 24-28 se establecen reformas sustanciales que es necesario conocer en razón de la importancia de su contenido legal.

En su titulo primero de disposiciones generales se determina el objeto que establece la estructura genera, funcionamiento, procedimiento administrativo común y las normas sobre responsabilidad de los órganos y entidades que integran la Administración Pública Central, e institucional y que dependen de la Función Ejecutiva.

El estatuto es aplicable principalmente a la Función Ejecutiva, y esta comprende:

1.- La Presidencia, y Vicepresidencia de la República y los órganos dependientes y adscritos a ellas.

2.- Los Ministerios de Estado, y los órganos adscritos a ellos,

3.- Las personas jurídicas del sector público adscritas a la Presidencia de la República a la Vicepresidencia o a los Ministerios de Estado. Y,

4.- Las personas jurídicas del sector público autónomas cuyos órganos de dirección estén integrados en la mitad o más, por delegados o representantes de organismos, autoridades, funcionarios o servidores que integran la Administración Pública Central.

Los órganos comprendidos en los numerales 1 y 2 pertenecen a la Administración Central, y los otros a la Administración Institucional.

En relación a las personas jurídicas del régimen autónomo, a la falta de sus leyes especiales, puede aplicar como norma supletoria lo contenido en el Estatuto de Régimen Jurídico de la Administración Pública.

La Administración Pública Central, tiene personalidad jurídica única, para el cumplimiento de sus fines. Los demás órganos adscritos, tienen las respectivas competencias asignadas.

Los sistemas reguladores de los órganos y entidades que comprenden la Función Ejecutiva son los de servir al interés general de la sociedad, y se someten a los principios de legalidad, jerarquía tutela, cooperación y coordinación, bajo la modalidad de descentralización y desconcentración administrativa.

Los órganos superiores de la Administración Central son los encargados de la política interior y exterior del Estado, y es el Presidente de la República la máxima Autoridad Administrativa del País, que ejerce la potestad reglamentaria a su cargo en forma directa, o indirecta por medio de los Ministros de Estado

La Administración Pública en general se caracteriza por ser creada modificada o extinguida en cada uno de sus actos por acto de poder público, con el único propósito de facilitar el cumplimiento de



determinados servicios públicos, el ejercicio de actividades económicas, o la realización de determinadas tareas de naturaleza pública, para satisfacer las necesidades de la colectividad, financiándose con recursos públicos.

La Administración Pública Institucional se conforma por entidades del entidades de derecho público, creadas en virtud de la Ley, con personalidad jurídica y patrimonio propio diferente al de la Administración central. Esta Administración pública institucional tiene a su cargo la dirección organización y control del funcionamiento de servicios públicos propios de ella, bajo los principios de especialidad y variedad.

Las administraciones sean centrales o institucionales, en el desarrollo de su actividad deben respetar las competencias y prestar dentro de su propia competencia colaboración con las demás, para el cumplimiento del bien común.

ORGANIZACIÓN DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA.

La Administración Pública Central se constituye por órganos jerárquicamente ordenados, y en su actividad tiene personalidad jurídica única Las entidades de la Administración Pública institucional tienen personalidad jurídica propia para el ejercicio de su competencia.

Todos los órganos y autoridades de la Administración Pública están sometidos jerárquicamente al Presidente de la República y a la de los respectivos Ministros de Estado.

La Administración Pública institucional debe desarrollar sus planes y proyectos de acuerdo a las políticas del Presidente de la República, y el Ejecutivo debe cumplir con las atribuciones que tiene y que constan en el Estatuto de Régimen Jurídico de la Función Ejecutiva, y esta asistido por el secretario general de la Administración Pública.

El Vicepresidente de la República, desarrollará las funciones que le otorgan la Constitución y la Ley.

Los Ministros de Estado, son competentes para el despacho de todos los asuntos inherentes a sus Ministerios, sin necesidad de autorización del Presidente de la República. salvo casos expresamente señalados por la Ley, con la calidad de especiales.

El Gabinete de Gobierno es Órgano asesor de la Presidencia, lo preside el Vicepresidente y se conforma con los Ministros de Estado, y por los Secretarios Generales de la Administración y la Presidencia.

En relación a los Gobernadores de la Provincia, existirá uno en cada Provincia, incluida la de Galápagos, serán nombrados por el Presidente de la República, y para el ejercicio de sus funciones, dependerán del Ministerio de Gobierno.

Los requisitos para ser Gobernador, y las atribuciones que tiene constan del Estatuto de Régimen Jurídico de la Función Ejecutiva, pero vale la pena destacar que es prioridad de los Gobernadores, cuidar el orden y la tranquilidad públicos, constando de ser necesario para ello, con la fuerza pública, esto con la finalidad de proteger a las personas y sus bienes, previniendo el delito, y combatiendo la delincuencia.

Es importante señalar además que tienen dentro de su competencia la atribución de supervisar la actividad de los órganos de la administración pública central e institucional de la provincia, y servir como agentes de cooperación de los entes de la administración pública seccional, y para los asuntos protocolarios los Gobernadores asume el rango de un Ministro.

Para velar por la observancia de la Constitución y de las Leyes, y conseguir una administración Provincial eficaz, en cada Provincia debe funcionar LA COMISIÓN EJECUTIVA PROVINCIAL. bajo la dirección del



respectivo Gobernador, y está integrada por los funcionarios que ejerzan la más alta jerarquía en cada una de sus áreas o instituciones adscritas a los Ministerios de Estado. y aquellos que perteneciendo a la Función Ejecutiva no dependan de algún Ministerio y ejerzan funciones administrativas en la Provincia.

La competencia de la Comisión Ejecutiva provincial, consta del estatuto de Régimen Jurídico de la Función Ejecutiva.

Cada Cantón debe tener un Jefe Político que está subordinado jerárquicamente al Gobernador ante quien se posesiona, y ejercerá entre otras cosas las atribuciones que les competen a los Gobernadores en la circunscripción del Cantón, con informes continuos de sus ejecutorias.

Para el Régimen Jurídico administrativo de las parroquias rurales, existe un Teniente Político designado por el Gobernador, subordinado jerárquicamente del jefe Político ante quien se posesionarán.

Los Tenientes Políticos ejercen en su jurisdicción las facultades del jefe Político, debiendo presentar hasta el treinta de Mayo de cada año, un informe al Gobernador de la Provincia, relacionado con sus actividades.

En cada Provincia existe un Intendente General de Policía, nombrado por el Gobernador respectivo, que supervisara y coordinara, bajo su dirección el Comando de la Policía Nacional acantonada en esa demarcación territorial.

Es atribución de los Intendentes ejecutar las disposiciones del Gobernador de la Provincia, y las que le asignan las Leyes, de manera especial, la Ley orgánica de defensa del Consumidor y su Reglamento.

OTROS ASPECTOS IMPORTANTES DEL RÉGIMEN JURÍDICO.-

Entre otros aspectos importantes, debe puntualizarse que todos Los funcionarios públicos, están en la obligación de realizar una declaración patrimonial sobre sus bienes, no pueden negar a los ciudadanos el acceso a la documentación que se halle en su poder en razón de sus funciones de su cargo y del archivo que se halle bajo su custodia, excepto los que estén declarados por ley como reservados.

En relación a las denuncias que presenten los ciudadanos por actos de corrupción, los funcionarios públicos, están en la obligación de recibirlas sin más trámite que aquel que determina que la denuncia este con nombres apellidos, dirección y domicilio. Estas denuncias deben ser remitidas de inmediato a la Secretaría general de la Administración Pública para el trámite, de cuyo resultado se comunicará al denunciante.

Se encuentra establecido el derecho ciudadano de presentar denuncias por actos de corrupción imputables a un servidor público de cualquier institución del Estado, a través de organizaciones gremiales, cívicas y populares.

1.8.-FORMAS EN QUE SE MANIFIESTA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SUS ÓRGANOS.

La administración pública se manifiesta a través de hechos, actos, contratos, resoluciones y procedimientos administrativos que producen los órganos de la administración de acuerdo con su competencia, esto es, lo que los servidores públicos: autoridades, funcionarios y empleados realizan en el ámbito de sus funciones. Los contratos, las resoluciones y los procedimientos son actos administrativos. De allí que se puede generalizar señalando que aquella actividad se expresa genéricamente en hechos y actos administrativos.



LOS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS:

Para Gascón y Marín, citado por Granja Galindo “La palabra órgano emplease como análoga al término utilizado para designar los miembros de la colectividad, los individuos que desempeñan las funciones públicas, que ejercitan la actividad para el cumplimiento de los fines administrativos, los publiciuffici de los escritores italianos, el rey, el parlamento, los ministros, los gobernadores, los alcaldes...”

Los órganos administrativos son definidos también como “unidades administrativas que sin tener personalidad jurídica están integradas por competencias y medios materiales que son ejercitadas y utilizados por una o varias personas que se integran en dichas unidades”. Glosario de términos del Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva.

Los órganos administrativos son, en resumen, unidades con competencia para tomar decisiones administrativas con cierta especificidad en las instituciones públicas. Por lo mismo, en cada entidad, encontramos varios órganos administrativos. Así en la Universidad Nacional de Loja, un órgano individual representa el rector, y otros órganos colegiados los hallamos en la Junta Universitaria, en el Consejo Académico Superior, en las direcciones Administrativa y Financiera, en cada una de las áreas, etc..

CLASIFICACIÓN DE LOS ÓRGANOS:

La clasificación más conocida de los órganos administrativos es la siguiente:Por el número de personas físicas que lo integran. El órgano es autoría de Macarel.

En 1819 se creó la Facultad de Derecho de la Universidad de París y la cátedra de Derecho Administrativo se encargó a De Gerardo. Esta Unidad académica viene generando desde entonces valiosos estudios que se vienen publicando periódicamente.

Una importante obra de carácter sistema apareció en 1816 llamada INTRODUCCIÓN GENERAL AL DERECHO PÚBLICO ADMINISTRATIVO”, de Batbie, el mismo que en 1868 publicó otro estudio de contenido más amplio, titulado “TRATADO TEÓRICO Y PRÁCTICO DEL DERECHO PÚBLICO Y ADMINISTRATIVO”.

Posteriormente aparecieron las obras de Derecho Administrativo de Ducroq, Aucoc, León Duguit, Hauriu y otros.

En Alemania, el Derecho Administrativo se ha desarrollado a partir de Robertos Von Mohl, que dio origen a las dos corrientes de la Ciencia de la Administración y del Derecho Administrativo.Valiosos estudios sobre la materia han sido realizados posteriormente por Labant, Otto Mayer y otros.En Italia apareció en el siglo l8 la obra de Romagnosi “PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO”.

Los tratados escritos posteriormente por Orlando, Romano Carneo, Zanovini, Miele y nuevos juristas, han elevado el desarrollo de esta rama del derecho, en ese país.



En España apareció en 1842 el estudio “ELEMENTOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO”, de Manuel Ortiz de Zúñiga. En 1843 se publicó la obra “INSTITUCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO de Pedro Gómez de la Serna. En 1850 Colmeiro publicó su “DERECHO ADMINISTRATIVO ESPAÑOL.

Se han publicado después varios tratados de juristas descollantes como Santamaría de Paredes, Adolfo Posada, Gascón y Marín, Royo Villanova, Jordana de Pozas, García Oviedo, Fernández de Velasco, etc..

En la América Hispana se han destacado los tratados de Bielsa, Villegas, Basabilvaso, Diez, Gordillo, Dromi, en Argentina; D y Revilla Quezada, en Bolivia; Lancis, en Cuba; Silva Cimma, en Chile; Sorra Rojas y Braga, en México; Sayagués, en Uruguay. Moles y Lares en Venezuela.

En nuestro país el Derecho Administrativo viene demostrando un acelerado mejoramiento cualitativo a partir de 1967, año en el que se creó el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y posteriormente, con la aparición de la Ley de lo Contencioso Administrativo.

En la actualidad, a partir de las reformas constitucionales de 1992 existen las cortes distritales de lo Contencioso Administrativo y la Sala de lo Administrativo de la Corte Suprema de Justicia. Las cortes distritales conocen las demandas de carácter administrativo en instancia única y la Sala Especializada del máximo Tribunal de Justicia conoce los recursos de casación. La competencia para el conocimiento de las acciones; que sobre materia administrativa deben plantear los habitantes de nuestra provincia está asignada a la Corte Distrital de Cuenca. La destacada descentralización no aparece para nosotros ni siquiera en este ámbito del que hacer jurídico.

Son memorables los estudios del doctor Aurelio Garcés, catedrático de la Universidad Central. De igual manera los de Nicolás Granja. En nuestra ciudad, es destacada la actividad del doctor Herman Jaramillo Ordóñez en este campo.



1.9.- ACTOS ADMINISTRATIVOS.

Coordinación: Dra. Mg. Rebeca Aguirre de Espinosa.

ORIGEN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Antes de tratar sobre el origen del acto administrativo, veamos lo que constituye el acto, visto, naturalmente desde la perspectiva jurídica.

El acto, en sí mismo es la manifestación de la voluntad, la ejecución, la realización concreta y objetiva de lo pensado, de lo acordado, de lo planeado. Pensado desde la aplicación del derecho, es la celebración, la solemnidad mediante la cual se concreta lo acordado por las partes a consecuencia de la conjunción de voluntades.

Aclarado lo que es el acto, en general, veamos lo que da origen al acto administrativo. De principio, diremos que la Ley, la Jurisprudencia y la Costumbre son las fuentes originarias de todo derecho y, naturalmente del Derecho Administrativo.

La Ley, entendida como la expresión positiva del Derecho; como la forma en que el Estado dicta las normas de convivencia social, en uso de sus facultades soberanas, es la principal fuente del Derecho Administrativo.

La costumbre, es una de las fuentes del Derecho y no es otra cosa que el conjunto de normas no escritas, impuestas por el uso.

La jurisprudencia, entendida como el conjunto de sentencias que determinan un criterio acerca de un problema jurídico omitido u oscuro en los textos positivos o en otras fuentes del Derecho.

Es necesario señalar que el acto administrativo se origina en la voluntad administrativa destinada a producir consecuencias jurídicas públicas o privadas, generales o individuales, directas o indirectas, definitivas o provisionales. Esto implica que el acto administrativo es la ejecución de la voluntad de los órganos administrativos de la Función Ejecutiva, a través de acuerdos, decretos, resoluciones.

El acto administrativo emana de la administración pública compuesta por un conjunto de entes con personalidad jurídica, cuyas competencias son ejercidas por diversos órganos, de los que son titulares personas físicas. El acto administrativo "debe emanar de órgano competente dentro de la administración...debe ser competente por razón del territorio, de la materia y de la jerarquía"8.

La expresión "Acto Administrativo", no era conocida antes de la revolución francesa; su aparición se conoce a partir de la proclamación de la doctrina de la separación de poderes del Estado, determinándose la materia que competía a lo contencioso administrativo y lo que escapaba al conocimiento de la autoridad judicial. Se prescribió que: "las funciones judiciales son distintas y permanecerán siempre separadas de las funciones administrativas; los jueces no podrán bajo pena de prevaricato turbar de cualquier manera las operaciones de los cuerpos administrativos"9.

8 DICCIONARIO JURÍDICO ESPASA, Lex, Editorial Espasa Calpe, S.A, Madrid, 1999, p.22 229 VIDAL PERDOMO, Jaime, Derecho Administrativo, Sexta Edición, Biblioteca del Banco Popular, Textos Universitarios, Cali, Colombia, 1978, p.542



Por lo tanto, con la aparición del Estado de Derecho, la actividad administrativa queda sometida a la ley y sus decisiones ya no se efectúan mediante simples operaciones técnicas, sino por medio de una declaración formal de voluntad, de acuerdo con el orden jurídico, naciendo de esa manera una nueva rama del derecho público, el derecho administrativo.

DEFINICIONES DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Sobre el acto administrativo hay tantas definiciones como tratadistas. Esto obedece a que cada uno de ellos tiene su propia definición. Pero hay determinados ejes transversales alrededor de los cuales giran estas definiciones. Por ejemplo, el acto jurídico es uno de los instrumentos a través de los cuales la administración pública ejercita su voluntad. Ahora bien, todo acto administrativo produce efectos jurídicos, no importa que estos actos provengan de órganos del sector público central, institucional o seccional y aun local. La condición fundamental es que estos órganos estén revestidos de poder legal.

Con los antecedentes anotados, veamos, a continuación, varias de las definiciones propuestas por algunos de los más importantes juristas en materia de Derecho Administrativo.

"Los actos administrativos tienen lugar cuando la administración pública decide, mediante resoluciones de carácter particular; sobre algún derecho o interés de los administrados. El acto administrativo es, pues, un acto jurídico ya que se relaciona con la finalidad de que se produzcan efectos de esa naturaleza jurídico).”10

"Es un hecho jurídico que por su procedencia emana de un funcionario de la administración; por su naturaleza se concreta en una declaración especial y por su alcance afecta positiva o negativamente a los derechos administrativos de las personas naturales o colectivas”11.

"Acto administrativo, dentro de la división tripartita de los poderes públicos, es el que procede del ejecutivo, a diferencia del acto legislativo, que produce la ley,) y del judicial, que produce la providencia, auto o sentencia”12.

"Es la decisión general o especial que, en ejercicio de sus funciones, toma la autoridad administrativa, y que afecta a derechos, deberes e intereses de particulares o de entidades públicas”13.

"Toda decisión general o especial, de una autoridad administrativa en ejercicio de sus propias funciones y que se refiere a derechos, deberes e intereses de las entidades administrativas o de los particulares respectos a ellas”14.

Para Roberto Dromi “El acto administrativo es una declaración, entendiendo por tal un proceso de exteriorización intelectual no material que toma para su expresión y comprensión datos simbólicos del lenguaje hablado o escrito y signos convencionales. Se atiende principalmente a la voluntad declarada, al resultado jurídico objetivo emanado de la administración con fuerza vinculante por imperio de la ley"15.

Carlos Bianchi, en su texto “Municipalidad de la Capital" define al acto administrativo como una declaración jurídica unilateral y concreta de la administración pública en ejercicio de un poder legal

10 CHICHERO, Mario, citado por Herman Jaramillo Ordóñez en "Manual de Derecho Administrativo, Editorial Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Nacional de Loja, Cuarta Edición, 1999, p. 189.11 WILCHES MARTÍNEZ, Solón, "Manual de Derecho Administrativo" Tercera Edición, 1974, Colombia, p. 50.

12 DAMERV AL MARTÍNEZ, Jaime, "Reflexiones sobre el Acto Administrativo", Diario El Universo, Guayaquil, 1996.13 CABANELLAS, Guillermo, "Diccionario Jurídico Elemental", p 2314 RAMÍREZ GRONDA, Juan, "Diccionario Jurídico", p. 2615 DROMI, Roberto, "El Acto Administrativo", Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires 1997,



tendiente a realizar o a producir actos jurídicos creadores de situaciones jurídicas subjetivas, a la par que aplicar el derecho al hecho controvertido.

El Diccionario Jurídico Espasa recoge la definición del tratadista Zanobini en el sentido de que "acto administrativo es la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la administración en el ejercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria”16.

Para Sayagués Laso “acto administrativo es toda declaración unilateral de la administración, que produce efectos subjetivos"17.

A continuación, otras definiciones del acto administrativo:

Desde el punto de vista material, acto administrativo es: "... toda manifestación de voluntad de un órgano del Estado, sea este administrativo, legislativo o judicial, con tal que la substancia, el contenido del mismo, sea de carácter administrativo"18. En el sentido formal, se caracteriza el acto administrativo teniendo en cuenta la naturaleza del órgano del que emana y, por lo tanto, serán actos administrativos: "...Ios que emanen de un órgano administrativo en el cumplimiento de sus funciones"19.

En definitiva, el acto administrativo supone el ejercicio de una actividad concreta, relativa a casos concretos; de ahí que, todo acto que tenga carácter general o abstracto no será un acto administrativo, pero podrá ser un acto de la administración. Tampoco serán actos administrativos los que resulten de la actividad interna de la administración, ni aquellos emitidos por los órganos consultivos, que son aquellos actos que no producen efectos jurídicos hacia terceros y, en general, hacia los organismos de la administración.

En concreto, pues, son actos de la administración los reglamentos emitidos por ella que tienen contenido legislativo, vale decir, general y abstracto; los actos derivados de la actividad interna de la administración; los pareceres de los órganos consultivos y los hechos materiales de la administración que impliquen una manifestación tácita de voluntad.

El acto administrativo puro es una declaración concreta de voluntad de un órgano de la administración activa en el ejercicio de su potestad administrativa.

A través de las "declaraciones. se hace posible la intercomunicación entre las personas y, por ende, la vida social. La declaración es necesaria para que el acto psíquico pueda ser considerado por el Derecho y produzca efectos jurídicos.

Hay tratadistas que prefieren hablar de declaración y no de manifestación de la voluntad, porque la declaración es siempre formal y precede a la ejecución del acto.

Por lo tanto, la declaración debe ser concreta, vale decir, especial, produciendo un orden jurídico para un caso individual.

Para el tratadista mexicano Acosta Romero el acto administrativo es la manifestación de voluntad unilateral y externa de la voluntad, que expresa la decisión de una autoridad administrativa competente, en ejercicio de la potestad pública.

16 DICCIONARIO JURÍDICO ESPASA, LEX, Editorial Espasa Calpe, S.A, Madrid, 1999, p. 2217 SAYAGUÉS LASO, Enrique, "Tratado de Derecho Administrativo", Octava edición, Clásicos Jurídicos Uruguayos, 2002, Montevideo, p. 38818 DIEZ, Manuel María, citado por "Enciclopedia Jurídica Omeba", p.32719 ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Tomo 1, Driskill S.A., Buenos Aires, 1979, p. 325



Bielsa señala que: "...el acto administrativo debe tener como fin el ejercicio de derechos, deberes e intereses de las entidades administrativas obrando como tales, porque si estas entidades lo hicieren como personas jurídicas de Derecho privado, el acto será privado y se regiría por el Código Civil” 20.

En todas estas definiciones encontramos la coincidencia fundamental de que el acto administrativo es un acto jurídico que, proviniendo de una autoridad administrativa, afecta los derechos y los intereses de entidades particulares y de personas naturales.

De las definiciones citadas, la única que no hace hincapié en el carácter jurídico del acto administrativo, es Damerval Martínez, para quien, cada acto corresponde a cada una de las Funciones del Estado: los administrativos corresponden al Ejecutivo, los legislativos al Congreso, y los jurídicos a Función Judicial. De este enfoque podría deducirse que los actos administrativos no corresponden a la esfera judicial, enfoque que, como se verá más adelante, no toma en cuenta los efectos jurídicos que emanan de todo contrato administrativo. Esto último encontramos claramente definido en el Art. 65 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, al definir el Acto Administrativo como "Toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma directa”21.

Analizando dicha definición, podemos señalar que el acto administrativo es una "declaración", esto es, un proceso de exteriorización intelectual a través del lenguaje hablado o escrito. Es "unilateral" porque depende de la voluntad de un solo sujeto: El Estado o ente público. Es una declaración "efectuada en ejercicio de la función administrativa" que puede emanar de cualquier órgano estatal, en ejercicio de sus funciones administrativas ... a las cuales se les confiere legalmente un cierto poder público para actuar, en nombre del Estado y con su potestad... "22. "Produce efectos jurídicos individuales", es decir que crea derechos y obligaciones subjetivos, concretos, de alcance individual. "De forma directa", por cuanto surgen de la función administrativa, para producir efectos jurídicos respecto del administrado.

Resumiendo las definiciones anotadas puedo definir al acto administrativo como las declaraciones de voluntad de la administración pública de carácter general o individual y sus actuaciones, operaciones, hechos u omisiones que produzcan efectos jurídicos inmediatos, realizados en el cumplimiento de una función administrativa propia o delegada.

ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Entre los elementos esenciales que hacen a la legitimidad del acto administrativo, se mencionan los siguientes: Voluntad, competencia (sujeto), objeto (contenido), causa (finalidad) y forma.

La Voluntad.- El acto administrativo es esencialmente voluntario, sin la respectiva expresión de voluntad no podría concebirse la existencia del acto administrativo. El mismo hecho de que el acto administrativo es una declaración, disposición o decisión, nos expresa que la voluntad es un presupuesto inherente a su existencia.

Voluntad, en términos generales, se dice que es la potencia o facultad del alma, que lleva a obrar o abstenerse. En términos jurídicos, es la norma legal impuesta para que el ciudadano la cumpla con obligatoriedad. Nace de la ley misma y son encargados de su cumplimiento los representantes del poder público. Jellinek dice que es "el resultado de todo un proceso psicológico de voluntades individuales que constituye el fundamento del poder del Estado"23.

La voluntad administrativa debe tener siempre la ejecución de una finalidad de interés público que debe cumplir: "la voluntad de la administración pública, en lo que toca al régimen jurídico de la validez del acto

20 BIELSA, Rafael "Principios de Derecho Administrativo", Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1963, Tomo 1, p. 21121 ESTATUTO DEL RÉGIMEN JURÍDICO ADMINISTRATIVO, Decreto Ejecutivo No. 2428, Registro Oficial No. 536, de 18 de marzo de 2002.22 DROMI, Roberto, "El Acto Administrativo”, Ediciones Ciudad Argentina, Cuarta Edición, 1997 3023 JELLINEK, citado en Diccionario Jurídico Lumarso, p. 224



administrativo, debe considerarse en sus dos momentos esenciales: cuando se forma o determina; y, cuando se expresa o declara"24. Por consiguiente, el acto administrativo, consiste siempre en "una manifestación de voluntad de una autoridad pública, destinada a producir efectos jurídicos"25.

Para que la voluntad tenga existencia legal es menester que se manifieste exteriormente, es decir que tenga existencia objetiva mediante una declaración o un comportamiento. Para que una persona se obligue para con otra por medio de un acto o declaración de voluntad, es indispensable que sea legalmente capaz, que consienta en la realización del acto propuesto y que su consentimiento no adolezca de vicio. Es que el consentimiento no es otra cosa que el acuerdo de dos o más voluntades sobre algo determinado. Sin voluntad no hay acto administrativo.

Todos los actos que tengan connotación jurídica, deben ser producto de la voluntad, pero hay vicios que anulan los efectos del acto voluntariamente ejecutados. Estos vicios son: el error, la fuerza y el dolo. Estos vicios afectan la estabilidad y perfección del acto y su gravedad está en relación directa con la moral e ilegalidad del acto, que da lugar a calificar dicho acto como "leve", "grave" y "muy grave". El error "leve" puede ser resuelto mediante el saneamiento o la convalidación, no así el error "muy grave", el cual no se resuelve por convalidación o saneamiento, porque afecta a las normas constitucionales y a las leyes. El error muy grave se resuelve solamente por la anulación del acto administrativo y la sanción legal sobre el funcionario que lo generó. Veamos, a continuación en qué consiste el error.

a) El error.- Una de las más certeras descripciones acerca del error desde la perspectiva jurídica es la dada por Arturo Alessandri, para quien, el error "es un concepto equivocado que se tiene de la ley, de una persona o de una cosa"; pero en el campo del Derecho Administrativo, el error es un vicio de la decisión que afecta el acto administrativo y cuyo resultado es la nulidad del mismo. Sin embargo, se tiene que si el error afecta sustancialmente al acto administrativo, "lo vicia, lo nulita o lo invalida “26

En cualquiera de los tres casos anotados, el destino final de dicho acto será la nulidad. Es ya clásico que el error puede ser de hecho y de derecho. Es de hecho cuando se trata de una equivocación o de un mal entendido entre las partes contratantes. Así puede ocurrir que se tenga una confusión acerca de una cosa vendida, y en la que el vendedor entiende que se trata de un producto y el comprador, de otro producto. En este caso, como acertadamente lo indica el Dr. Herman Jaramillo Ordóñez, "el error de hecho vicia el consentimiento cuando la sustancia o calidad del objeto sobre lo que versa el acto o contrato es diverso del acuerdo de voluntades".

Si el error de hecho versa sobre la persona, el Art. 1498 del C.C. dice: "El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal de este contrato." En el segundo parágrafo de este mismo artículo, se manifiesta: "Pero, en este caso, la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios que, de buena fe, haya padecido por la nulidad del contrato”.

El error de derecho se manifiesta en la equivocada comprensión e interpretación de la ley. Según el Art. 1495 "El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”. Por el mandato de este articulo, se entiende que no nulita el acto jurídico.

b) La fuerza.- El concepto de fuerza es opuesto al de derecho. Quien recurre a la fuerza es porque carece de derecho, o no quiere usar de su derecho como en Derecho procede.

En Derecho Administrativo, la fuerza es entendida como un elemento extraño, imprevisible e irresistible que atenta contra la libre decisión administrativa. Es la coacción física o moral que se ejerce sobre una persona para obligarla a tomar una decisión, aun contra derecho, en un acto jurídico.

24 ESTATUTO DEL RÉGIMEN JURÍDICO ADMINISTRATIVO, Decreto Ejecutivo No. 2428, Registro Oficial No. 536, de 18 de marzo de 2002.25 WILCHES MARTÍNEZ, Solón "Manual de Derecho Administrativo General", Tercera Edición 1974, Colombia, p. 5826 JARAMILLO Ordóñez, Herman, "Manual de Derecho Administrativo", Editorial Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Nacional de Loja, Cuarta Edición,1999, p. 197



La fuerza o coacción física es el empleo de la violencia tendiente a anular la voluntad y el libre albedrío de una persona, convirtiéndola en fácil instrumento de los deseos e intereses de quien o quienes ejercen la violencia sobre ella. La fuerza o coacción moral es ejercida a través de la amenaza o el terror, con la finalidad de conseguir que se incline a favor de un determinado acto jurídico.

Para que el acto de fuerza se considera un vicio de la voluntad es menester que sea grave, capaz de intimidar irresistiblemente en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo o condición; "ser injusta e ilegítima, es decir contraria a la ley y a las buenas costumbres, y determinante”27, lo que significa que la fuerza de la impresión sea de tal naturaleza, que produzca la aceptación de la voluntad de quien ejerce esa coacción.

c) El dolo.- Este vicio de la voluntad se caracteriza por una clara intencionalidad de inferir injuria o causar daño a la persona o propiedad. Al igual que en Derecho Privado, puede ser causa de nulidad en el Derecho Público. En el ejercicio de la voluntad dolosa es notoria la existencia de maquinación, premeditación, maniobra, artificio y fraude, con el fin de causar daño. Los tratadistas reconocen la existencia de dolo positivo y dolo negativo. El primero se identifica por las maquinaciones y procedimientos de que se vale una persona para engañar y causar darlos a otras. El segundo se caracteriza por la abstención de un acto con la finalidad de causar daño a la otra parte.

En el Código Civil Ecuatoriano, Art.1502, se dice que "el dolo no se presume, sino en los casos especialmente previstos en la ley; en los demás casos debe probarse.”28. Esto significa que la ley si prevé la existencia de dolo en determinados actos, y en los que la ley no ha previsto, se los puede establecer mediante la prueba.

La Competencia.- En la competencia, la capacidad se halla inserta en el órgano administrativo para poder ejercer sus derechos y atribuciones otorgados por el poder público; mientras que en la capacidad, existe la posibilidad legal de ser titular de derechos y poderlos ejercer.

A la competencia se la ha definido como "el conjunto de atribuciones de que está dotado un órgano administrativo para la consecución de sus fines”29.

Para Rafael Arnaz "la competencia es la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el Derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo. Vale decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe legítimamente ejercer”30.

Por lo tanto, la competencia indica el marco objetivo de actuación del órgano administrativo; así cuando éste obra fuera de la órbita de sus facultades, realizando actos no permitidos por la Ley o excediéndose en sus poderes legítimos, los actos que de él emanen serán nulos, ya sea por incompetencia o por exceso de poder.

La competencia es ejercida en razón de la materia, el grado, el territorio y el tiempo.

La competencia ejercida en razón de la materia, es la tarea ejercida por la administración pública, sujeta al mandato de la ley. La competencia ejercida en razón del grado, es el conjunto de tareas que un determinado órgano o funcionario ejerce, de acuerdo a la escala jerárquica que ocupe dentro de la estructura administrativa. La competencia por efecto del territorio, tiene que ver con el espacio físico

27 JARAMILLO Ordóñez, Hennan, "Manual de Derecho Administrativo”, Editorial Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Nacional de Loja, Cuarta Edición,

1999, p. 198

28 CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO, Editorial Jurídica del Ecuador, I Edición, Quito, 1999, p. 50229 RAMÍREZ URZÚA, Carlos, "Requisitos del Acto Administrativo", Editorial Jurídica de Chile, Escuela de Derecho de Santiago, 1971, p. 6330 DROMI, Roberto, "El Acto Administrativo", Ediciones Ciudad Argentina, Cuarta Edición, 1997, p.33



delimitado dentro del cual, un órgano o un funcionario puede ejercer sus funciones. El tiempo tiene que ver con el plazo temporal que la ley establece para el ejercicio de las atribuciones por parte del órgano respectivo.

Es importante no olvidar que la competencia es un elemento esencial del derecho público, en tanto que la capacidad lo es del derecho privado. La competencia es obligatoria, la capacidad es facultativa. Esto podrá comprenderse con mayor claridad, mediante la constatación con lo que manda el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, el; mismo que, en los siguientes artículos dice:

Art. 84.- -DE LA COMPETENCIA.- La competencia administrativa es la medida de la potestad que corresponde a cada órgano administrativo. La competencia es irrenunciable, y se ejercerá por los órganos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se ejerzan en la forma establecida en este estatuto.

Art. 85.- RAZONES DE LA COMPETENCIA.- La competencia administrativa se mide en razón de:

a)La materia que se le atribuye a cada órgano, y dentro de ella según los diversos grados;b)El territorio dentro del cual puede ejercerse legítimamente dicha competencia; y,c)El tiempo durante el cual se puede ejercer válidamente dicha competencia.

Art. 86.- PRESUNCIÓN DE COMPETENCIA.

Si alguna norma atribuye competencia a la Administración Pública Central, sin especificar el órgano que deba ejercería, se entenderá que la facultad de tramitar y resolver la peticiones o imputaciones corresponden a los órganos inferiores competentes por razón de la materia y del territorio y, de existir varios de estos, al superior jerárquico común.

Los órganos administrativos serán competentes para resolver todos los asuntos y adoptar todas las medidas y decisiones que las consideren razonablemente necesarias para cumplir con sus objetivos específicos determinados en la Ley no obstante que dichos asuntos, medidas y decisiones no hayan sido expresa y detalladamente a ellos atribuidos.

Art. 87.- INCOMPETENCIA.- Cuando un órgano administrativo se estime, fuera de toda duda razonable, incompetente para el conocimiento y resolución de un asunto remitirá todo lo actuado al órgano que estimen competente, sin perjuicio de que los interesados puedan peticionar la inhibición del órgano que estimen incompetente, o recurran, peticionándola, al que consideran competente, siempre que dichos órganos no estén en relación de jerarquía.

Art. 88.- COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO.- Los actos administrativos que dicten las Administraciones Públicas, sean de oficio o de instancia del interesado, se expedirán por el órgano competente y acorde al procedimiento establecido”31.

El Art. 60 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, señala que: "Los organismos administrativos jerárquica mente superiores podrán avocar para sí el conocimiento de un asunto cuya resolución corresponda por atribución propia o por delegación, a órganos dependientes cuando lo estimen pertinente por motivos de oportunidad técnica, económica, social, jurídica o territorial”32.

La avocación, por tanto deberá ser ejercida por el órgano superior, solamente por razones técnicas, económicas, sociales, jurídicas o territoriales, plenamente justificadas, y no como consecuencia del capricho o ciega decisión de la autoridad jerárquica.

31 ESTATUTO DEL RÉGIMEN JURÍDICO ADMINISTRATIVO, Decreto Ejecutivo No. 2428, Registro Oficial No. 536, de 18 de marzo de 200232 ESTATUTO DEL RÉGIMEN JURÍDICO ADMINISTRATIVO, Decreto Ejecutivo No. 2428, Registro Oficial No. 536, de 18 de marzo de 2002



La delegación es un encargo de competencia que el órgano administrativo superior hace al jerárquicamente inferior para que ejecute funciones que la ley le ha conferido. Para Aparici Méndez, la delegación es "el desprendimiento de un deber funcionar”33. El Art. 55 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva establece que "Las atribuciones propias de las diversas entidades y autoridades de la Administración Pública Central e Institucional, serán delegables en las autoridades u órganos de inferior jerarquía, excepto las que se encuentren prohibidas por Ley o por Decreto”34.

Para que la delegación se ejecute plenamente es menester que sea publicada en el Registro Oficial. Además, por disposición del referido cuerpo normativo, se prohíbe que se delegue una competencia que a su vez es ejercida por delegación. También el

Reglamento Sustitutivo del Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en su Art. 62, último inciso, prohíbe subdelegar al delegado”35.

La delegación de funciones se extingue por revocación del órgano superior que la confirió, o porque cumplió el acto cuya ejecución se delegó.

El Objeto.- El objeto o contenido es "el efecto jurídico inmediato del acto (derechos y obligaciones que genera); dicho en otras palabras, es lo que se quiere hacer jurídicamente mediante el acto”36. Por consiguiente es un efecto jurídico que crea, reconoce, modifica o extingue una situación jurídica, debiendo por lo tanto, su objeto ser siempre-legitimo.

Para Roberto Dromi "El objeto del acto administrativo es la materia o contenido sobre lo que se decide, certifica, valora u opina. El objeto debe ser cierto, claro, preciso y posible física y jurídicamente”37.

El objeto o contenido del acto administrativo, además, debe ser: licito, cierto, posible y determinado.

Licito, esto es, que no debe estar prohibido por el orden normativo. Para Enrique Sayagues Laso el objeto o "...contenido del acto debe ajustarse enteramente a las normas del derecho objetivo -Constitución, leyes y reglamentos-, así como a los principios generales del derecho. La actividad de la administración se desarrolla bajo el principio de legalidad, en el sentido más amplio de la expresión, y por lo tanto los actos administrativos tienen que ajustarse al mismo”38.

Frente al objeto lícito hay el objeto ilícito, o sea, todo aquello que no concuerda con lo que prescribe la norma jurídica. Acertadamente, el Dr. Hernán Jaramillo Ordóñez sostiene que: "hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el comercio y en todos los actos que contravienen al Derecho Público”39.

El objeto del acto administrativo es cierto, ya que se puede precisar la disposición adoptada por la autoridad administrativa.Es determinado o determinable, por cuanto permite saber de qué especie de acto se trata, a qué o quiénes afecta y el tiempo y lugar en que se han de producir sus efectos. También debe ser posible, es decir realizable.

33 MÉNDEZ, Aparici, "La Jerarquía", p. 14334 ESTATUTO DEL RÉGIMEN JURÍDICO ADMINISTRATIVO, Ídem35 REGLAMENTO SUSTITUTIVO DEL REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY Orgánica del Sistema Nacional DE Contratación PÚBLICA,

Registro Oficial Suplemento No. 622, de 19 de julio del 2002

36 DIEZ Manuel María, "Derecho Administrativo", Editorial Bibliográfica Buenos Aires, Argentina, S.R. :, 1965, p. 26837 DROMI, Roberto, "El Acto Administrativo", Ediciones Ciudad Argentina, Cuarta Edición, 1997, p.4838 SAYAGUES LASO, Enrique, "Tratado de Derecho Administrativo", Clásicos Jurídicos Uruguayos, Octava Edición, 2002, Montevideo, p.43939 JARAMILLO ORDÓÑEZ, Herman, "Manual de Derecho Administrativo", Editorial Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Nacional de Loja, Cuarta Edición,1999, p.203



La Causa.- Es el fin por el cual una persona se obliga para con otra. El Art. 1510 del Código Civil Ecuatoriano dispone que no puede haber obligación sin una causa real y Lícita"40, y aunque la causa no esté expresada en la obligación, se presume que existe, mientras una de las partes involucradas no pruebe lo contrario.

La doctrina insiste en que la obligación será válida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera.

Con mucha razón expresa el Dr. Jaramillo Ordóñez que: "La causa es la razón debidamente fundamentada que motiva a las personas a exteriorizar libremente un acto jurídico". Y añade: "La causa tiene que estar en completa relación y armonía con la ley, la moral, las buena costumbres y el orden público"41. O sea que, a igual de lo que ocurre en el objeto, la causa puede ser licita o ilícita, según se halle comprendida dentro de lo dispuesto por la ley, o fuera de la misma.

Según Enrique Sayagués Laso, la teoría de la causa de los actos administrativos es uno de los puntos más cuestionados por cuanto"... hay quienes rechazan la idea de causa en el derecho administrativo o simplemente prescinden de ella, prefiriendo incluir el fin como elemento esencial del acto”42. Pero, "un grupo, quizá el más numeroso...considera la causa un elemento esencial del acto, pero discrepan entre sí, pues mientras algunos la definen con criterio objetivo, como el fin práctico de la voluntad o la particular especie de utilidad pública que fija la ley o la finalidad remota del acto, otros se inclinan hacia criterios subjetivistas, sosteniendo que es la apreciación subjetiva del interés público por la administración”43.

Constituyen causa, todas las circunstancias de hecho y de derecho que en cada caso llevan a dictar el hecho administrativo. Dromi la llama "motivación", señalando que:

"Constituyen los presupuestos o razones del acto, su fundamentación fáctica y jurídica con que la Administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de su decisión."44

Todo acto de la administración debe tener una finalidad propia del servicio que tiene a su cargo. Es por ello que "no puede darse una fórmula genérica de lo que es el fin de la actividad administrativa, pues varia de un servicio a otro”45.

Respecto del fin licito, es el objetivo que sr quiere alcanzar mediante la concurrencia del objeto y de la causa licita. Para que el fin sea licito es menester que se halle dentro de lo dispuesto por la ley, las buenas costumbres, el interés general. Con mucha razón se afirma que el fin lícito se identifica con el bien jurídico. Esta es, precisamente la meta que persigue alcanzar la administración.

La Forma.- Es "...el modo como se instrumenta y se da a conocer la voluntad administrativa, es decir el modo de exteriorización de la voluntad administrativa"46.

La forma es el modo, los procedimientos a través de los cuales los entes públicos expresan su voluntad.

El ámbito de la forma no es amplio, por el contrario "... se desenvuelve en un punto que puede ser fácilmente identificado, su manera de exteriorizar la voluntad administrativa es variada, ya sea oral, escritural, por señales, signos, etc.; si esa voluntad no se exterioriza, vale decir si no cumple con su publicidad, el acto no es oponible a los administrados”47. 40 CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO, Editorial Jurídica del Ecuador, Primera Edición, Quito, 1999,p.504 41 JARAMILLO ORDÓÑEZ, Herman, "Manual de Derecho Administrativo", Editorial Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Nacional de Loja, Cuarta Edición, 1999, p.20342 SAYAGUES LASO, Enrique, "Tratado de Derecho Administrativo", Clásicos Jurídicos Uruguayos, Octava Edición, 2002, Montevideo, p.44243 SAYAGUES LASO, Enrique, Ídem p.43944 DROMI, Roberto, "El Acto Administrativo", Ediciones Ciudad Argentina, Cuarta Edición, 1997, p.6945 SAYAGUES LASO, Enrique, Ídem, p.44946 DROMI, Roberto, "El Acto Administrativo", Ediciones Ciudad Argentina, Cuarta Edición, 1997, p.6547 DIEZ, Manuel María, "Derecho Administrativo", Editorial Bibliográfica Buenos Aires, Argentina, S.R. :, 1965 p.258



En cambio, las formalidades son los requisitos que han de observarse para dictar el acto y deben ser anteriores, concomitantes o posteriores al mismo.

Sayagués Laso afirma que las formalidades del acto administrativo no pueden confundirse con su forma, puesto que éstas"... son los requisitos que han de observarse para dictar el acto...la forma es uno de dichos requisitos y se refiere al modo como se documenta la voluntad administrativa que da vida al acto”48.

La forma desempeña una función de garantía para el interés público y para el administrado, y de alguna manera, para el administrador. La forma puede manifestarse mediante providencia verbal o escrita, o por cualquier medio técnico.

Las formalidades, en términos generales, son los requisitos y solemnidades que se deben cumplir en los trámites o procedimientos de un acto público, o de una causa o expediente. Pero a diferencia de lo que ocurre en el Derecho Privado, donde los actos jurídicos son, por lo general producto del consenso, es decir que se perfeccionan por la simple manifestación de voluntad de las partes, sin que ésta se deba sujetar a requisitos especiales, en Derecho Público la regla general es que los actos sean formales o solemnes. Recordemos que todo acto está sujeto a determinadas formalidades, las mismas que constituyen garantía de legalidad mediante las cuales se propone proteger los intereses y derechos de los administrados.

El tratadista Herman Jaramillo estima que existen las siguientes clases de formalidades:

Formalidades Esenciales.- Son requisitos formalmente necesarios, inevitables para que el acto exista y tenga validez. Si estos requisitos esenciales faltan, se considera inexistente el acto administrativo. Un decreto ejecutivo, por ejemplo, para que tenga validez y existencia real, debe ser un mandato escrito, y firmado por el funcionario que lo emite. Igual puede decirse de un acuerdo municipal, éste tiene que ser aprobado en sesión del Concejo y transmitido por escrito a quienes corresponda. Sin esta formalidad esencial, los actos del acuerdo o del decreto, son jurídicamente inexistentes.

Formalidades sustanciales.- Son aquellas que validan el acto administrativo. Si estas formalidades faltan, el acto administrativo existe, pero no es válido jurídicamente, o sea que es nulo. Nótese la diferencia entre las formalidades esenciales y las sustanciales; en las primeras, la falta de éstas, producen la inexistencia del acto administrativo; en las segundas, no afectan a la existencia de los actos, pero sí a su validez jurídica. O sea, estos actos existen, pero son nulos, por ejemplo, la resolución tomada por un cuerpo colegiado sin el quórum legal.

Formalidades integrales.- Se las conoce también como formalidades complementarias, porque son posteriores al otorgamiento del acto, y no afectan a su existencia ni a su validez; pero son necesarias para que produzca sus efectos. El ejemplo más común es el cumplimiento de notificación o publicidad del acto, destinado a poner en conocimiento de los interesados, sin lo cual no es posible obligarlos.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Los actos administrativos pueden ser clasificados desde distintos puntos de vista.

Una primera clasificación comprende: Los actos simples, complejos y colectivos; y, negocio jurídico de Derecho Público y meros actos administrativos.

Actos Simples, Complejos y Colectivos.

48 SAYAGUES LASO, Enrique, "Tratado de Derecho Administrativo", Clásicos Jurídicos Uruguayos, Octava Edición, 2002, Montevideo, p.442



Son actos simples aquellos que provienen de la declaración de voluntad de un órgano único, constituido por una sola persona física o de carácter colegiado. El órgano colegiado constituye un órgano único; cada una de las personas físicas que intervienen en este órgano forman una parte.

Los actos complejos son los que resultan del concurso de voluntades de varios órganos de una misma entidad o de entidades públicas distintas que se unen en una sola voluntad. Para que exista el acto complejo, es necesario que haya unidad de contenido y unidad de fin de las distintas voluntades que se unen para formar el acto único. Si las voluntades que concurren a la formación de un acto complejo pertenecen a una misma entidad, se dice que-se trata de un acto complejo interno; si las voluntades pertenecieren a distintas entidades, habrá complejidad extrema, y en este caso el acto complejo se llama también acuerdo.

El acto colectivo será el que resulte de la unión de varias voluntades con igual contenido y finalidad, que den origen a una manifestación común, permaneciendo jurídicamente autónomas. Acto colectivo es el que se forma cuando varios sujetos u órganos de un mismo ente concurren por comunidad de materia a formar en común un acto jurídico.

Negocio Jurídico de Derecho Público y Meros Actos Administrativos.

Con base en el contenido de la declaración de voluntad y de su eficacia, los actos administrativos pueden clasificarse en: en sentido estricto o meros actos yen negocios jurídicos.

En los meros actos administrativos, la voluntad del órgano se dirige únicamente al complemento del acto; no se ocupa de los efectos que el acto deba producir, los que derivan de la Ley. Los efectos son únicamente aquellos que el derecho establece.

Los actos administrativos como negocios jurídicos, consisten en una declaración de voluntad de la autoridad administrativa dirigida a producir un efecto jurídico y que se caracteriza porque el órgano administrativo quiere el acto en sí y quiere el efecto jurídico que el acto está destinado a producir. En este supuesto, los efectos tienen su fuente en el acto, vale decir, en la voluntad de la administración; tienen lugar en tanto y en cuanto son queridos por el autor del negocio jurídico.

Los negocios jurídicos pueden clasificarse desde distintos puntos de vista. Uno de ellos sería considerando los efectos que produzcan respecto de los administrados. Así habrá actos que aumenten las facultades, los poderes y los derechos de los particulares, y otros actos destinados a limitar esos derechos. Los negocios jurídicos que aumentan las facultades de los administrados pueden clasificarse en: la admisión, la concesión, la autorización, la aprobación, la dispensa.

Otra Clasificación

El jurisconsulto lojano Herman Jaramillo Ordóñez señala que "los actos administrativos más importantes son:

a) Acto lícito e ilícito;b) Actos verbales y escritos;c) Actos simples y complejos;d) Actos generales y particulares;e) Actos reglados y discrecionales;f) Actos declarativos y extintivos;g) Actos de autoridad y de gestión;h) Actos de gobierno o políticos;i) Actos unilaterales y bilaterales;j) Actos preparatorios e interlocutorios; y,



k) Actos presuntos”49.

a) Actos Lícitos o llícitos.- El acto jurídico administrativo es legitimo, -también denominado licito-, cuando está encuadrado en lo que disponen las leyes y los reglamentos, En éstos se señala que todo acto administrativo "es legitimo cuando se presume que es emitido por un órgano competente de las entidades del sector público”50.

La referencia a la presunción se fundamenta en el propio ordenamiento jurídico para el cual, "todo acto jurídico es válido mientras no se pruebe lo contrario.

Otra presunción que abona a la legitimidad o licitud del acto administrativo es la de que las autoridades, revestidas del poder del Estado, están obligadas moral y legalmente a cumplir fielmente los requisitos de forma y de fondo que requieren los actos administrativos para su perfeccionamiento y ejecución.

Reforzando lo anterior, es pertinente recordar lo que dice el Art. 68 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función

Ejecutiva: "LEGITIMIDAD Y EJECUTORIEDAD.- Los actos administrativos se presumen legítimos y deben cumplirse desde que se dicten y de ser el caso, se notifiquen, salvo los casos de suspensión previstos en este estatuto”51.

El maestro Jaramillo Ordóñez sostiene que desde el momento en que el acto administrativo goza de legitimidad, o licitud, se vuelve obligatorio y exigible, y por lo mismo merece su ejecutoriedad. Pero puede ocurrir que un acto administrativo carece de legitimidad y esta carencia es debidamente probada. De hecho y de derecho, ese acto deberá ser declarado ilegítimo por la autoridad jerárquica superior, en sede administrativa, o en sede judicial por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo.

La conformidad o inconformidad del acto administrativo con lo dispuesto por la ley, califica como lícitos o ilícitos a dichos actos. En el primer caso, los actos administrativos merecen la protección de la ley y el amparo de las autoridades; en el segundo, el acto administrativo se realiza contrariamente a lo normado por la ley. Es cuando el acto lesiona, no solamente el mandato legal, sino también los fundamentales derechos de las personas. En este acto, la ley ordena la obligación de reparar los efectos dañosos causados por el acto ilícito.

b)Actos Verbales y Escritos.- En todo acto administrativo la autoridad puede optar por ejecutarlo verbalmente o por escrito. Naturalmente que hay ciertas limitaciones. Así, cuando se trata de actos administrativos rutinarios, en los que el superior imparte mandatos o encarga la ejecución de procedimientos administrativos simples, es considerado proceder verbalmente. En cambio, cuando un acto administrativo va a producir efectos jurídicos de cierta trascendencia, necesariamente debe ser ordenado por escrito, desde el superior al inferior. El funcionario o empleado de menor jerarquía que recibe el mandato del superior para ejecutar un acto administrativo que produzca efectos jurídicos, debe exigir al superior, la respectiva orden por escrito. De igual forma, el administrado debe proceder con igual exigencia.

c)Actos Simples o Complejos.- "El acto es simple cuando la declaración de la voluntad emana de un órgano; es compleja cuando la declaración de la voluntad requiere para su formulación la intervención de dos o más órganos”52.

49 JARAMILLO ORDÓÑEZ, Herman, "Manual de Derecho Administrativo", Editorial Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Nacional de Loja, Cuarta Edición, 1999.50 JARAMILLO ORDÓÑEZ, Herman, "Manual de Derecho Administrativo", Editorial Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Nacional de Loja, Cuarta Edición, 1999, p. 19151 ESTATUTO DEL RÉGIMEN JURÍDICO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA, Decreto Ejecutivo No. 2428, Registro Oficial No. 536, de 18 de marzo de 200252 SAYAGUÉS, Enrique, "Interpretación Jurídica del Contrato Administrativo", p. 89



De la explicación dada por Sayagués se infiere que en el acto simple, se produce de inmediato los efectos jurídicos emanados de tal acto; en cambio, en el acto complejo se requiere el cumplimiento de determinadas solemnidades, en las que interviene más de un órgano de la administración pública.

d)Actos Generales y Particulares.- Se considera como actos generales aquellos que responden a una generalización de casos, o, dicho de otra manera, cuando se trata de una pluralidad de casos, entendida como una abstracción; en cambio, si se trata de uno o más casos considerados unitaria e individualmente, en forma concreta, el acto será reputado particular.

e)Actos Reglados y Discrecionales.- El acto reglado, obviamente, es aquel que se halla reglamentado en la ley y los reglamentos. Esto significa que el funcionario ha de regirse directa y fielmente al mandato reglamentario. No puede salirse de esos márgenes delimitados por la ley o el reglamento.

Complementaria mente a lo anterior, los actos discrecionales "permiten adoptar, en cada oportunidad las soluciones más útiles a las distintas situaciones de hecho"53. No se trata, desde luego, de un acto tomado por el funcionario, de acuerdo a su libre albedrío; lo que ocurre es que la misma ley o el mismo reglamento le da al funcionario cierto margen de libertad para actuar en la esfera de su competencia. Si el funcionario se sale de ese margen de competencia que le confiere la misma ley, el acto podría incurrir en nulidad.

Debe entenderse que el ejercicio de facultades discrecionales, no confiere al funcionario el derecho a actuar más allá de lo normado por la Constitución, la ley o los reglamentos. Sin embargo, frente a hechos que ex gen agilidad y prontitud, o que no están considerados dentro de las leyes en forma concreta, es licito que el funcionario tome iniciativas discrecionales. La administración debe actuar en el ámbito discrecional lícito, pues si se excede en sus límites, el acto será nulo.

f)Actos Declarativos y Extintivos.- Los primeros, cumplen la función de reconocer derechos preexistentes que favorecen a los administrados. De esta manera se elimina cualesquier incertidumbre o duda que pueda dar origen al desconocimiento de un derecho. Los segundos, o sea los actos extintivos, como lo indica la palabra, son aquellos que dan por terminado un derecho o una relación jurídica creada por el acto administrativo.

g)Actos de Autoridad o de Gestión.- Los actos de autoridad se caracterizan porque en ellos se ejerce la autoridad (naturalmente por mandatos de la Constitución, las leyes o los reglamentos), en forma imperativa, permisiva o prohibitiva. Es, en definitiva el ejercicio del poder a través de la autoridad o del funcionario que ejecuta el mandato por medio del acto administrativo. En los actos de gestión "la administración ejercita los actos como una persona de derecho privado, es decir obra como un particular, contratando, comerciando, gestionando”54. Este tipo de acto administrativo facilita el cumplimiento de una serie de funciones a los organismos públicos.

h)Actos de Gobierno o Políticos.- Se dice que estos actos son eminentemente discrecionales, porque se trata de que los gobernantes deben atender los intereses del Estado, como son los sociales, económicos, políticos, que tienen que ver con la seguridad interna y externa, el mantenimiento de la paz, la defensa de las instituciones del Estado, etc. Sin embargo debido a la discrecionalidad, los actos políticos del gobierno conllevan enorme responsabilidad jurídica y política.

i)Actos Unilaterales y Bilaterales.- Según el número de órganos administrativos se puede identificar a estos actos. Son unilaterales cuando es un solo órgano el interviniente; si son dos, será un acto bilateral. En este caso, siendo dos voluntades las que intervienen en el acto administrativo, persiguen cada uno, una consecuencia jurídica distinta. Algunos juristas, manifiestan la existencia de actos administrativos

53 WILCHES MARTÍNEZ, Solón, "Manual de Derecho Administrativo General", Tercera Edición, 1974, Colombia, p. 10954 JARAMILLO ORDÓÑEZ, Herman, "Manual de Derecho Administrativo", Editorial Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Nacional de Loja, Cuarta

Edición, 1999, p. 112



plurilaterales. En éstos, intervienen más de dos voluntades y en consecuencia, habrán también más de dos consecuencias jurídicas distintas.

j)Actos Preparatorios e Interlocutorios.- Los actos preparatorios son actos previos que sirven para justificar y validar jurídicamente el acto definitivo. Debe entenderse que los actos administrativos son ejes principales sobre los que se asienta un procedimiento administrativo. El acto interlocutorio "es aquel que en el procedimiento administrativo va decidiendo las diversas cuestiones que se suscitan en su transcurso, permitiendo de esta manera su avance, hasta llegar al acto definitivo. Estos actos interlocutorios no son, en principio, recurribles; sólo lo son si tienen fuerza definitiva, impidiendo el avance del procedimiento”55.

k)Actos Presuntos.- Se entiende jurídicamente como presunción, "la inferencia que el juzgador extrae de los hechos de autos, llegando de lo probado a afirmar la veracidad de lo probable o desconocido”56. En Derecho Administrativo, la presunción es, en cambio, el silencio, la desidia, la irresponsabilidad de los funcionarios de una determinada unidad administrativa. El acto presunto así entendido, produce la presunción de que los actos administrativos que deben fluir entre la administración y los administrados se interrumpen, se suspenden, produciendo incertidumbre y angustia. Erradicar este tipo de actos presuntos es un imperativo no solamente para consolidar la confianza de la ciudadanía, sino para que la justicia administrativa sea una realidad que salvaguarda los derechos de los administrados y de la sociedad civil toda.

Luego de haber visto y descrito las diversas clases de actos administrativos, me permito añadir algunos conceptos sobre esta figura del derecho administrativo.

El Acto Administrativo se reputa perfecto cuando, a más de cumplir con los requisitos de forma y de fondo, así como el de su legitimidad, la autoridad correspondiente ha hecho conocer del particular al administrado. Por esto es que se dice que un acto administrativo "perfecto", para ser tal, debe ser "válido" y "eficaz."

La validez del acto administrativo está íntimamente vinculada con el concepto de legitimidad, esto es, de que el acto se cumpla de acuerdo con los mandatos expresos de la ley.

La eficacia, en cambio se relaciona con "la fuerza ejecutoria". Obviamente, un acto válido, es decir, legitimo, sin su calidad de eficaz, o sea sin el concurso de esa fuerza ejecutoria, quedaría solamente en enunciado, en declaración. Por esto es que, en Derecho Administrativo, validez y eficacia se complementan, para que el acto se cumpla plenamente.

EXTINCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Por principio, el acto administrativo se extingue cuando como consecuencia de los efectos del mismo, se han conseguido los objetivos jurídicos que se proponían alcanzar. Dicho de otra manera, todo acto administrativo se ejecuta para conseguir fines y objetivos del órgano administrativo; si éstos se cumplen, el acto administrativo se extingue.

Para Roberto Dromi la extinción es "la eliminación o supresión de los efectos jurídicos del acto administrativo, sea por causas normales o anormales, sea que requiera o no el dictado de un nuevo acto, sea que se trate de actos válidos o inválidos... El acto administrativo se extingue por: 1) Cumplimiento del objeto; 2) Imposibilidad de hecho sobreviviente; 3) Expiración del plazo; 4) Acatamiento de una condición resolutoria; 5) Renuncia; 6) Rechazo; 7) Revocación; 8) Caducidad; 9) Declaración Judicial de inexistencia o nulidad"57.

55 VÁSQUEZ FERNÁNDEZ, Emilio, "Diccionario de Derecho Público", p. 2456 CABANELLAS, Guillermo, "Diccionario Jurídico Elemental", p. 318.57



También se extingue el acto administrativo por efecto de una invalidación mediante la cual se declara nulo, de nulidad absoluto el acto administrativo en el cual se encontró faltas u omisiones a los requisitos de fondo del acto administrativo.

Los efectos de la extinción dependerán de la gravedad de la ilegitimidad que hubiere afectado al acto originalmente válido.

En conclusión, el acto administrativo concluye su ciclo normal y se lo considera consumado cuando sus efectos se producen en la forma y en el tiempo previstos, también pueden extinguirse por otras declaraciones de voluntad administrativa o por vía jurisdiccional (1)

(1) Tesis doctoral Dra. Raquel Sempertegui Friofrío..

1.10.- LA FUNCIÓN PÚBLICA

Dra. Rebeca Aguirre de Espinoza Mg. Sc.



CONCEPTO

La función pública aparece como una de los medios indispensables para el desarrollo de las tareas públicas en una estrecha relación con la prestación de los servicios públicos.

La Función Pública tiene sus atribuciones estrictamente regladas, es decir sujetas a la Ley, pero también puede darse por necesidad, la facultad discrecional que le permite en algunos casos al administrador, una limitada libertad, en criterios que en todo caso siempre deben estar encuadrados en la normatividad jurídica aplicable.

La Función Pública es parte de la autoridad pública que tiene a su cargo el cuidado de las personas y sus bienes en relación con el Estado, observando las leyes de la materia, y aquellas de interés general.

Esta función se manifiesta dentro del Estado fundamentalmente ante el crecimiento de las necesidades colectivas, el desarrollo científico y la dinámica social, aspectos a los cuales va acoplándose la función pública con el fin de atender el interés general para desarrollar este aspecto, entrega todas las facultades a los órganos centrales que abarcan la totalidad de poderes de decisión propias del Estado.

EL ESTADO

El Estado es un hecho social y especialmente histórico. Se lo ha definido como instrumento de opresión de una clase sobre otra; también como una superestructura que se levanta sobre una base económica. Al Estado se lo considera una nación jurídicamente organizada y en relación a nuestro estudio como una empresa de servicios públicos. Sin embargo no podemos dejar de admitir que en la realidad representa los intereses del poder social económicamente dominante.

A través del poder del Estado, se asegura los intereses de una clase sobre otra, y se consolidan las tendencias ideológicas, .jurídicas, políticas v se impone la autoridad de la Ley.

Actualmente se concibe al Estado como la más completa organización de poder político, calificada y perfeccionada por la razón y la voluntad del ser social.

Lo que está en crisis no es el Estado, sino las formas de gobierno totalitarios y liberales burgueses, producto de los intereses contrapuestos entre el estado de hecho y el estado de Derecho, y de la contradicciones conceptuales de la libertad y opresión, de la igualdad y desigualdad económica .política v social.

El fin que persigue el Estado es el bien común, gracias al cual se aspira que el hombre pueda cumplir su destino material, por ser el bien común indispensable para la supervivencia.

En el pasado, el Estado se limitaba a cumplir ciertos cometidos de poder, hoy en el régimen de Derecho, conforme lo determina la Constitución, entre otras cosas, el Estado es soberano, independiente y democrático. Su gobierno no solo previene el mantenimiento del orden interno, la seguridad y defensa nacional, sino que se preocupa preponderantemente del desarrollo económico, de la distribución de la riqueza, de la igualdad social, de la inviolabilidad de la vida, del respeto a la dignidad y existencia decorosa del hombre, de la alimentación, de la vivienda, etc. Circunstancias que las determina en las normas jurídicas que se promulgan con el fin de garantizar los derechos constitucionales.

Hoy el Estado, bajo el régimen de igualdad jurídica, aspira el bien común., el mismo que es posible, si los gobiernos de turno, pueden exteriorizar los sentimientos de un pueblo oprimido, que necesita leyes productivas, tendientes al desarrollo nacional como parte del bien común.

Para la supervivencia del Estado, existe el ordenamiento jurídico que se llama Derecho. El ordenamiento jurídico es una compleja y variada organización del Estado y de la sociedad y un producto racional,



cultural e histórico del espíritu de un pueblo., del cual recoge sus costumbres, sus necesidades para procesarlas en leyes que le permitan al hombre defenderse del propio hombre

El ordenamiento jurídico del Estado se encuentra integrado sistemáticamente por la Constitución y por un conjunto de Códigos, Leyes. Decretos, Reglamentos, Ordenanzas y Actos Jurídicos, cuya vigencia es aplicada en el territorio nacional en forma horizontal y vertical.

El ordenamiento jurídico es una realidad objetiva en constante cambio, y sus normas recogen los valores históricos promovidos por el ser social y su entorno, y por las demandas de la conciencia jurídica popular.

El Estado a través del Derecho ha creado mecanismos jurídicos para imponer y garantizar los servicios públicos en beneficio de la colectividad. En la práctica organiza los servicios y luego los pone en funcionamiento, por eso decimos, El Estado es un administrador de servicios públicos que son de beneficio para la sociedad.

EL PODER DEL ESTADO

El poder del Estado es uno de los conceptos centrales de la Ciencia Política. Es la capacidad constitucional, .jurídica y moral que tiene el Estado por medio de sus gobernantes, para ejercer, autoridad, mando, orden y condicionar la conducta de los gobernantes y gobernados , para desplegar si bien común. El poder se manifiesta a través de decisiones políticas de los gobernantes, las mismas que deben ser respetadas, bajo el criterio de subordinación y orden socio jurídico.

El poder es una calidad exclusiva del Estado, sin embargo no puede ser utilizado para fines ilícitos e inmorales, sino para la plena realización de la justicia y del bienestar colectivo. Actualmente ha dejado de ser conservador para presentarse como transformador, para ello ha desarrollado nuevas políticas administrativas, tendientes a subsidiar de mejor manera la presencia del Estado, en todos los rincones de la Patria.

En la Constitución encontramos un régimen de garantías ciudadanas y una organización y limitación de los poderes de los gobernantes. Como por ejemplo, p ara evitar el abuso se ha limitado y restringido el poder. Responsabilizando a los funcionarios y empleados públicos, por sus excesos o sus omisiones, incluso se ha delimitado legalmente, las responsabilidades administrativas, civiles y penales , regulándose la función administrativa del estado por medio del control gubernamental.

El poder se formaliza en expresiones jurídicas y aparece en todas las sociedades de clases, como consecuencias de las tendencias sociales monárquicas, aristocráticas y democráticas y se logra identificar en la forma de ejercer el mando, específicamente en la toma de decisiones por parte de los gobernantes.

De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico la majestad y plenitud del poder político y administrativo lo tiene el Presidente de la República, del poder Legislativo, el Presidente del Congreso Nacional y del poder Judicial el Presidente de la Corte Suprema de Justicia.

Entre los principales poderes del Estado, sobresalen los siguientes:

Poder Político;Poder Jurídico; Poder Económico:Poder Administrativo: Poder Militar:



Poder Cultural;Poder de Mando;Poder de Vigilancia;Poder de Disciplina; Poder de Nombramiento; Poder de Revisión;Poder de Competencia.

Según la teoría Marxista Leninista, la división de poderes tiene en el Estado burgués, la función de asegurar la independencia del poder ejecutivo, que se considera el más seguro y eficaz protector de la burguesía contra la represión popular,

Sin embargo , la división de poderes encubre la hegemonía de la gran burguesía, del capital financiero y de los industriales, que ejercen su poder a través de un ejecutivo que se hace constantemente más fuerte, y que es presionado por las fuerzas políticas, por lo que bien podemos establecer que el poder del Estado no es totalmente independiente.

En la actualidad la fuerza más peligrosa que amenaza la paz a nivel nacional e internacional es el poder imperialista. Siendo por consiguiente un gran peligro la revolución como el paso del poder político capitalista al poder socialista. Paso que se empieza a ser necesario por las catastróficas extorsiones del sistema político gubernamental.

Por consiguiente un nuevo poder, define que las fuerzas sociales progresistas realicen - nuevos cambios en la economía de la sociedad y en beneficio popular.

5.4.- La Función Ejecutiva

Es la encargada de administrar la empresa pública. Por medio de los administradores y los servidores públicos.

De conformidad con la Constitución de la República del Ecuador, la Función Ejecutiva la ejerce el Presidente de la República, quien representa al Estado. El Ejecutivo es quien impulsa, orienta y administra el Estado en forma permanente.

El Ejecutivo tiene como misión satisfacer necesidades colectivas por medio de los servicios públicos. El Régimen político administrativo del Estado, en lo que se refiere a la Función Ejecutiva, lo ejerce el Presidente de la República, por medio de los Ministros de Estado. Esta función, así como las demás del Poder Público, se ejercen de acuerdo a la Constitución, con la ley y demás disposiciones y resoluciones legales..

Para administrar al Estado, el ejecutivo se apoya en algunas Secretarías llamadas Ministerios, en organismos asesores, y en un sin número de funcionarios.

Al Ejecutivo le corresponde

Definir políticas y determinar ideológicamente el sistema técnico administrativo que se ha de poner en práctica en el país.

Los Ministerios y Órganos principales del Ejecutivo son:

Ministerio de Gobierno y PolicíaMinisterio de Relaciones Exteriores; Comercio e Integración.Ministerio de Defensa Nacional.Ministerio de Economía y Finanzas.



Ministerio de Educación.Ministerio de Bienestar Social.Ministerio de Trabajo y EmpleoMinisterio de Salud Pública.Ministerio de Agricultura y PescaMinisterio de Energía y Minas.Ministerio de Transporte y Obras Públicas.Ministerio de Industrias y Competitividad .Ministerio de; Turismo.Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda.Ministerio de Medio AmbienteMinisterio de Cultura

Los Órganos asesores de la Presidencia de la República son:

Secretaría General de la Administración PúblicaSecretaría Nacional de Desarrollo Administrativo.Coordinación de Desarrollo Administrativo.Consejo de Seguridad' Nacional.Comisión Ecuatoriana de Energía Atómica.Oficina de Planificación del EstadoSecretaría Nacional del Deporte, Educación Física y Recreación

Los organismos de Control del Estado Ecuatoriano son:

Consejo Nacional ElectoralProcuraduría General del Estado. Contraloría General del Estado.Superintendencia de Bancos. Superintendencia de Compañías.Tribunal Constitucional.Ministerio Público.

Los Organismos Financieros del Estado son:Banco del Estado.Banco Central.Banco Nacional de Fomento.Banco Ecuatoriano de la Vivienda. Comisión de Valores. Corporación Financiera Nacional. Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.

LA MODERNIZACIÓN DEL ESTADO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA

El plenario de las Comisiones Legislativas del Congreso Nacional, aplicando el modelo económico neoliberal impuesto por el ex vicepresidente de la República, Econ. Alberto Dahik Garzocí en el gobierno de Sixto Duran Ballén, con supuesto justificativo de 10 considerándoos llenos de sofismas y contradicciones, dictó el 21 de diciembre de 1993, la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestaciones de Servicios Públicos por parte de la iniciativa Privada, Ley, publicada en el Registro Oficial Nro. 349 del 31 de Diciembre de 1993.

Esta Ley tiene como objeto establecer los principios y normas generales para regular:



La racionalización y eficiencia administrativa.La descentralización, la desconcentración y la simplificación administrativa.La prestación de Servicios Públicos y la prestación de actividades económicas por parte de la iniciativa privada.La enajenación de la participación del Estado en las Empresas Estatales.

Es necesario librar al país de criterios económicos y tener presente que las actividades empresariales que el Estado tiene a su cargo no sólo deben medirse en términos de rentabilidad financiera sino, por el contrario, debe alentarse el concepto de rentabilidad social caracterizado por una amplia cobertura para garantizar el acceso del mayor número de ecuatorianos a los servicios públicos; básicos.

Existen actividades empresariales actualmente asumidas por el Estado que bien pueden ser transferidas al sector privado, comunitario y de autogestión, preservando los derechos de los trabajadores, empleados y funcionarios del sector público.

Las disposiciones contenidas en esta Ley se aplican a las entidades del Sector Público, así como a las personas jurídicas creadas por la Ley para el ejercicio de la potestad estatal o para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado.

Los procesos de Modernización se sujetan a los principios de eficiencia, agilidad, transparencia, coparticipación en la gestión pública y solidaridad social.

El proceso de Modernización del Estado tiene por objeto incrementar los niveles de eficiencia, agilidad y productividad en la administración de las funciones que tiene a su cargo el Estado, así como promover, facilitar y fortalecer la participación del sector privado y de los sectores comunitarios y de autogestión en las áreas de explotación económica, reservadas al Estado.El Proceso de Modernización del Estado comprende las siguientes áreas:

La racionalización y simplificación de la estructura administrativa y económica del sector Público, distribuyendo adecuada y eficientemente las competencias, funciones y responsabilidades de sus entidades u organismos.La descentralización y desconcentración de las actividades administrativas y recursos del sector público.La desmonopolización y privatización de los servicios públicos y de las actividades económicas asumidas por el Estado u otras entidades del Sector Público.

La función pública como medio para desarrollar las tareas de la administración, no solo que cumple una finalidad importante, sino que constituye tónicamente, el mecanismo apropiado para demostrar lo que realmente es la administración.

Por medio de la función pública, se determina el grado de ejecutividad de las personas que se desenvuelven dentro de la administración, porque la función que cumplen parte de presupuestos legalmente establecidas y condicionados, por lo que se puede medir el grado de óptimo servicio que se presta a la colectividad, por medio de los servidores.

Por otra parte la función pública integra todo el desarrollo administrativo y se determina con las políticas que se aplican en el ámbito de la administración, actualmente, la modernización que conlleva cambios sustanciales en la administración. Dentro de la función pública , se ejercita una dinámica forma de accionar coordinado, que permite el avance del engranaje administrativo, debemos recordar, que aunque en la administración existen unidades administrativas, estas no pueden desarrollarse sin la coordinación debida, pues todo el compendio Institucional, está debidamente organizado para que sus departamentos y unidades



organizaciones, de dirijan siempre al mismo fin, dentro de este engranaje, la función administrativa adquiere relevancia, y se ubica como el mejor instrumento para lograr desarrollo institucional.

La función pública constituye parte de la organización administrativa. La función viene a ser la actividad que ejerce un órgano de la administración para alcanzar los fines del Estado.De acuerdo con la Constitución de la República del Ecuador. “El ejercicio de la función pública es un servicio a la colectividad. No hay autoridad exenta de responsabilidad en el desempeño de sus funciones”. Las funciones se encuentran establecidas, enumeradas y enraizadas en la Constitución y Leyes de la República, de manera que ningún “poder” pueda usurpar funciones de otro “poder”. Subjetivamente “la función pública es lo abstracto y general, el servicio público, lo concreto y particular en el sentido de que se actualiza y materializa la función”8.

La función pública es una institución jurídica, clara y precisa que indica los deberes y atribuciones del funcionario con principio de autoridad que ha de ejercerla, cumplirla y ejecutarla. Cada función prevé una necesidad social en la medida que busca el bienestar colectivo. En cada función existe una autoridad y un nivel de responsabilidad. Por medio de la delimitación de funciones la autoridad toma decisiones, imparte órdenes e instrucciones para el cumplimiento del cometido republicano, democrático y soberano.

De conformidad con el Régimen Político y Jurídico del Ecuador las funciones son:

A .Constitucionales;b. Legales; y,c. Reglamentarias.

a. Son Funciones Constitucionales las que se ejercen por mandato contenido en la “Suprema Ley”. Por ejemplo: decretar la recaudación anticipada de impuestos y contribuciones; declarar zona de seguridad el territorio nacional; convocar y someter a consulta popular cuestiones de trascendental importancia para el Estado, son funciones que de conformidad con la Constitución le competen al Presidente de la República.

b. Son Funciones Legales las que se ejercen por mandato contenido en una ley. Por ejemplo: establecer responsabilidades administrativas por quebrantamientos a las disposiciones legales y reglamentarias; determinar responsabilidades civiles por el perjuicio económico sufrido por la entidad u organismo respectivo, a causa de la acción u omisión de sus servidores, son funciones que le corresponden de conformidad a la Ley Orgánica de la Administración Financiera y Control y de la Contraloría General.

c. Son Funciones Reglamentarias las que se ejercen por mandato contenido en una ordenanza, estatuto o reglamento. Por ejemplo: coordinar los programas de capacitación en armonía con el Sistema Nacional de Capacitación de los Servidores Públicos; y aplicar y hacer cumplir en su Institución el Sistema de Administración de Personal, son funciones que de conformidad con el Reglamento de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa le corresponde a la Dirección de Recursos Humanos u Oficinas Departamentales de Personal de las Instituciones de la Administración Pública.

Para cumplir con las funciones descritas y encasilladas en la Constitución, Leyes y Reglamentos Administrativos, la Administración Pública dispone de órganos estructurados, funcionarios, régimen jurídi-co especial, bienes muebles e inmuebles e instrumentos de coerción que garantiza su ejecución.

SEGUNDO MOMENTO

2.1- SERVICIOS PUBLICOS Y BIENES PUBLICOS



La organización política de las sociedades a través del Estado tiene por meta el bien común. Y la satisfacción de necesidades generales de la colectividad como interés y acción del organismo estatal, ocupa en este orden, lugar preponderante con los llamados servicios públicos.

Constituyen por consecuencias los servicios Públicos, a la vez un poder y un deber del estado delegado por la comunidad soberana a sus gobernantes.

El Estado busca su propia identificación por el bienestar comunitario encomendado a la administración pública, de cuyas políticas y ejecutorias es responsable el poder ejecutivo, sin descubrir su existencia propia.

Los servicios públicos que asume el Estado van desde la defensa nacional, orden y seguridad interna, justicia y libertad, vías de comunicación, agua, luz eléctrica, etc., hasta elementales servicios sociales y de beneficencia.

Bajo estos parámetros estamos seguros que, lo que confirma que el proveer a la satisfacción de necesidades d interés general, constituye en realidad la razón de ser del Estado. Pero no todo servicio se identifican con el Estado, porque existen servicios de Interés público y otros que constituyen servicios públicos.

La principal diferencia la advierte el tratadista Rafael Bielsa, en que los primeros constituyen una actividad librada, cuyo objetivo es el interés económico, mientras el Estado busca con los servicios públicos, el bienestar general de la sociedad gobernada. Los servicios públicos por la finalidad que cumplen deberían ser gratuitos con financiamiento de fondos fiscales.

Sin embargo, la imposibilidad del Estado para asumir todas las necesidades sociales hace que deje a la iniciativa privada la prestación de algunos servicios públicos, limitándose a normar su regulación. Los servicios públicos en el régimen seccional están a cargo de los Municipios y Consejos Provinciales para complementar el interés público estatal.

CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO

El tratadista Dr. Herman Jaramillo Ordóñez, dice que servicio público es toda actividad encaminada a satisfacer una necesidad de carácter general en forma continua y obligatoria, según las ordenaciones del derecho público, bien sea que su prestación esté a cargo del Estado directamente o de concesionarios o administradores delegados, o a cargo de simples personas privadas.

El criterio de García Oviedo, nos delimita lo siguiente:

- Que el servicio público es una ordenación de elementos y actividades para su fin.- Que el fin es la satisfacción de una necesidad pública.-Que el servicio público implica la acción de una personalidad pública, aunque no siempre sean las

personas administrativas la que asuman esta empresa.

- Que los servicios públicos dan lugar a una serie de relaciones jurídicas constitutivas de un régimen jurídico especial el Derecho Administrativo.

ELEMENTOS

La doctrina del Derecho Administrativo establece de manera general los siguientes elementos constitutivos de los servicios públicos:

- Necesidad de carácter general.



- Régimen Jurídico especial. - Bienes de Patrimonio; v.- Recursos humanos o personal

4.3.1.- La necesidad de carácter general se establece porque la creación o exigencia de un servicio público depende de la naturaleza pública de la necesidad es decir requiere que exista una necesidad sentida por la comunidad. que sea general y no simplemente una suma de necesidades o intereses individuales

4.3.2.- El Régimen Jurídico Especial, se advierte porque la vigencia de los servicio públicos en la atención regular y permanente de ]as necesidades sociales es sólo factible con la aplicación de un régimen legal especial que regule la organización, funcionamiento y extinción del servicio que se concreta con la actividad de los servidores en el cumplimiento de sus funciones.

4.3.4.- Los Bienes o Patrimonio se incluyen en el hecho de que para el cumplimiento de sus fines en la organización y funcionamiento de los servicios públicos el Estado debe contar con los medios y recursos materiales necesarios, ya sea que consisten en bienes muebles, inmuebles, recursos financieros etc., que conforman el patrimonio estatal de que dispone la administración pública, precisamente para que esos fines se cumplan.

4.3.4.- Los Recursos Humanos o Personal

Para el funcionamiento de los servicios públicos que interesan a la comunidad, la administración se vale de personal de servidores públicos organizados en base a la Ley y a su potestad reglamentaria. Los servidores públicos son empleados del Estado y sus relaciones se regulan por la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa de unificación y homologación salarial, y su Reglamento.

CARACTERÍSTICAS.-

De acuerdo con la doctrina. los servicios. públicos. deben reunir las siguientes características:

- Continuidad:- Regularidad;- Igualdad; y.- Obligatoriedad.

La Continuidad

Es la principal característica del servicio público, esto significa que debe ser permanente. funcionar sin interrupciones, para garantizar un servicio oportuno y eficiente. Hay continuidad por ejemplo, en Los servicios de luz eléctrica agua potable, salubridad, transporte, etc.. Estos servicios no pueden estar al arbitrio de nadie. porque su paralización ocasionaría un verdadero trastorno en la comunidad.

Es importante señalar en este aspecto que de conformidad a la Constitución de la República del Ecuador, se prohíbe la paralización, a cualquier titulo, de los servicios públicos, en especial los de salud, educación, justicia y seguridad social, energía eléctrica, agua potable y alcantarillado procesamiento, transporte y distribución de combustibles, transportación público, telecomunicaciones. La Ley establecerá las sanciones pertinentes.

Regularidad.

Otro carácter esencial del servicio público es la regularidad, que se refiere a que el servicio debe ser prestado con la respectiva regularidad y bajo la reglamentación legal.



Igualdad.

La uniformidad o igualdad de los servicios públicos consiste en que en la comunidad todos sus miembros tienen derecho al servicio público en las mismas condiciones, es decir en aquellas que el Estado está obligado a brindar.

Obligatoriedad.

La verdadera importancia de los servicios públicos radica en su obligatoriedad, esto es que o quien debe prestarlo no puede negarse a ello, tiene el deber legal y moral de cumplirlo, bajo la sanción respectiva en caso contrario.

SERVIDOR PÚBLICO

EL RECURSO HUMANO.

El prestigio y el status social de una entidad pública, dependerán del cumplimiento de las funciones, de la calidad de sus servicios y de la conducta social de los integrantes o servidores públicos, La relación entre la administración pública y sus servidores está regulada por la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa de unificación y homologación salarial y su Reglamento,

Para efectos de desarrollo armónico administrativo se considera que los servidores públicos son de dos clases funcionarios, y empleados

El funcionario es aquel que en ejercicio de la potestad Pública que la función y la Ley le otorgan, desarrolla labores directivas de la administración, en la satisfacción del interés social.

El Empleado es la persona natural obligada en razón del cargo a un régimen de deberes, funciones y responsabilidades públicas que la Ley y los intereses permanentes de la administración pública le exigen. Los servidores públicos están sujetos a sanciones disciplinarias previstas en la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, y a la responsabilidad administrativa, civil y penal en la forma determinada en la Ley Orgánica de la Administración Financiera y Control.

Con estos referentes. tendríamos entonces, que asumir, que el servicio público, a mas de ser un objetivo claro y expreso de la administración, es una forma de llegar a la comunidad para entrelazar sus necesidades básicas, con lo que el Estado tiene que realizar en su favor, pues toda norma que se contraviene con el bien colectivo, se escapa del propio objeto administrativo, puesto que la finalidad es el bien común, es decir de la mayoría, de quienes en forma comunitaria y prioritaria necesitan atención del Estado.

Para nadie es desconocido que la discrecionalidad administrativa de la que gozan las autoridades, fácilmente puede determinar por intereses personales, la prestancia de un servicio público determinado, dirigido tan solo a grupos específicos, y sin la necesidad de manifestar que eso no sea pertinente, el orden de prioridades en el servicio público es indispensable para delimitar una administración idónea, tal es el caso de realizar servicio público en obras suntuarias, cuando el estado de barrios suburbanos, aun no ha sido atendido con los servicios básicos, de tal manera que el presupuesto estatal, juega también un importante papel en la provisión del servicio, puesto que las políticas económicas deben dirigirse y priorizarse hacia las necesidades básicas y en forma ordenada y secuencial continuar con aquellas que son secundarias y que también se está en la obligación de atender



La regularidad y la continuidad del servicio, son un reto para la administración, la falta de atención de este determina una mala administración cuya causa identifica mala organización administrativa, si bien es cierto dentro del marco de la jerarquía administrativa, el nivel directivo, provee las políticas, no es menos cierto, que el nivel ejecutivo de coordinación y apoyo, deben vestirse de eficacia, y eficiencia, para el cumplimiento de la gestión, el resultado final siempre, será un buen servicio a la colectividad, identificado en la forma prioritaria y secuencial con que se lo da a la colectividad.

En cuanto a la obligatoriedad e igualdad del servicio, a mas de ser características esenciales del mismo, son presupuestos importantes que debe asumir la administración dentro del marco de equidad y responsabilidad administrativa, unificando conceptos y políticas en torno a un beneficio común e igualitario, esto determina, que la programación de las instituciones sobre el servicio que prestan es importante, y decisiva en el momento de ejecutarlos, deben antecederlas un estudio pormenorizado de las necesidades sociales, identificando claramente cuáles son las de mayor importancia, e identificando también la característica de similitud entre los sectores comunas, etc, que permita un trato igualitario en la prestación del servicio.

La ley invoca un principio de igualdad para todos en relación a las metas y objetivos del Estado , en lo que concierne a la administración y a los servicios públicos, se determina en la consistencia de la prestación igualitaria de ese servicio, es decir como derecho para todos, sin ninguna limitación, tómese en cuenta que en determinadas circunstancias legales, ciertos derechos son suspendidos, por efecto de sanciones o penas, sin embargo el enfático principio de regularidad legal, sobre el servicio público, incluye la atención del Estado para toda la colectividad, en cualquiera de sus formas, siendo eminentemente obligatorio para el Estado, prestar dicho servicio.

En cuanto al recurso humano, tanto el prestigio como estatus administrativo, se mide por el rango de sus servidores, por su capacidad intelectiva, su prestancia profesional, su calidad humana, don de gentes, y eficacia y eficiencia en su gestión, parámetros medibles de conformidad a los Reglamentos administrativos, y evaluables de conformidad al resultado de la gestión administrativa, de tal manera que este recurso humano, está inmerso en los parámetros que miden desde su ingreso, hasta su renuncia, suspensión o destitución, en cualquiera de las formas, el servidor público, en su delación con el Estado, adquiere vida administrativa propia, la misma que debe precautelar, y cuidar, por las serios resultados que pueden devenirse de la falta de atención a su trabajo, el éxito no está en ingresar a la función pública, pues con ello, se cubren solamente ciertas expectativas, el éxito está en cumplir la función, con conocimiento de causa, y delimitando el campo ocupacional o profesional, a las verdaderas razones del cargo que se ocupa, ya que el salirse de la gestión real que debe cumplir el servidor, trastoca toda la organización administrativa, como cuando un Jefe Financiero, realiza gestiones de Contador, o cuando un Jefe está en la necesidad de realizar las del secretario, estos desfases determinan una mala organización administrativa, y como consecuencia el rompimiento del engranaje que debe existir al administrar, y con ello un mal servicio público, habiéndose sacarificado una de las metas de la administración.

LOS BIENES PÚBLICOS

Dr. Herman Jaramillo OrdóñezEL PATRIMONIO DEL ESTADO.

- EL Estado para atender las necesidades de carácter general necesitar contar con bienes y recursos financieros. Todos los bienes del Estado integran el patrimonio.El patrimonio, como un conjunto de bienes, representa un valor económico, apreciable en dinero.



LA TENENCIA Y CONSERVACIÓN DE LOS BIENES.

- La responsabilidad sobre la tenencia y conservación de los bienes patrimoniales del Estado les corresponde a los servidores caucionados, legalmente designados o a los servidores que de parte de la administración les haya entregado inventariados.

Nuestra legislación sostiene que es obligación de la máxima autoridad, velar por la conservación de los bienes de dominio público o privado, que han sido adquiridos o asignados para el uso, cuidado o administración del respectivo organismo o entidad.

EL REGISTRO CONTABLE.

- La administración central, institucional o seccional tienen el deber de llevar un registro contable de bienes que les pertenecen, para conocer con precisión y detalle con qué patrimonio cuentan, y detectar oportunamente la pérdida, el robo, el hurto o la destrucción de algunos de ellos.

EL EMPLEO DE LOS BIENES.

- A los bienes del Estado debe dársele el uso para la finalidad para la que han sido designados. Está prohibida el uso de los bienes públicos para los siguientes casos:

- Para fines políticos. - Para fines electorales; - Para fines doctrinarios; - Para fines religiosos; y. - Para otras actividades extrañas al servicio público.

LA DESAPARICIÓN DE BIENES.

- Cuando alguno de los bienes del sector público, cualesquiera que sea su naturaleza, hubieren desaparecido por hurto, robo o cualquier hecho análogo el servidor encargado de la custodia comunicará por escrito a la máxima autoridad, con todos sus pormenores. La máxima autoridad formulará ante el Fiscal una denuncia penal, dirigida a comprobar la infracción para establecer responsabilidades.

El servidor responsable de los bienes vigilará la tramitación de la causa conjuntamente con el abogado del sector público y prestara la colaboración necesaria. Sobre este particular el Reglamento de Bienes-del Sector Público sostiene que, los bienes desaparecidos por hurto, robo o abigeato podrá darse de baja cuando se haya comprobado la infracción a través del proceso penal o a través de otras diligencias que arrojen igual o similar fuerza probatoria.

CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES.

- De acuerdo con el Art. 583 del Código Civil, los bienes se clasifican en cosas corporales e incorporales

a) Bienes Corporales.- "Son los que tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos, como una casa, un libro", los bienes corporales se dividen en:

- Muebles; e,- Inmuebles.

b) Cosas Muebles.- De acuerdo con el Art. 585 del Código Civil, "son los que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose por sí mismas, como los animales que por eso se llaman semovientes sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.

Exceptuase los que, siendo muebles por su naturaleza se reputan inmuebles por su destino", los bienes por su naturaleza son los que pueden transportarse, desplazándose de un lugar a otro. Estos bienes se clasifican en animados e inanimados.



Animados: "Son los que pueden moverse por sí mismos como los animales que por eso se llaman semovientes".

Inanimados: "Son aquellos que para desplazarse necesitan de una fuerza externa. Así las máquinas los vehículos necesitan del hombre".

Bienes Inmuebles.- De conformidad al Art. 586 del Código Civil" son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que se adhieren permanentemente a ellas, como los edificios y los árboles, las casas o herederas se llaman predios o fundos". "Las plantas son inmuebles, mientras se adhieren al suelo por sus raíces, a menos que estén en macetas o cajones que puedanPor su Naturaleza.- Los inmuebles por su naturaleza son los bienes que no pueden transportarse de un lugar a otro. No son susceptibles de desplazamiento por medios normales. Estos bienes tienen una ubicación fija en el territorio.

Por Adherencia.- Los inmuebles por adherencia o incorporación, son los que permanecen unidos al suelo, ya sea por la mano del hombre o por hechos de la naturaleza. Entre estos tenemos los edificios o las plantas.

Inmuebles por Destinación.- El Art. 588 del Código Civil dice: "Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo o beneficio del inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son por ejemplo:

- Las losas de un pavimento;- Los tubos de las cañerías;- Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca;- Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca a mejorarla;- Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y que pertenece al dueño de este; - Los animales que se guardan en las conejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera otros vivares, con tal que estos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio".

b) Bienes Incorporales.- El Art. 594 del Código Civil, sostiene que son "derechos reales y personales".

Derechos Reales.- Son los que "tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbre activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales".

Derechos Personales.- Llamados también créditos "son los que pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la Ley, han contraído las obligaciones correctivas; como el que tiene el prestamista contra su deudor, por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales".

DEL DOMINIO.

EL Art. 599 del código Civil, expresa que "El dominio que se llama también propiedad es el derecho real sobre una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno, sea individual o social".

La propiedad sobre bienes del Estado pueden ser muebles o inmuebles. El dominio público, puede ser:a) Dominio público terrestre;



b) Dominio público marítimo;c) Dominio público aéreo; y,d) Dominio público fluvial y lacustre.

a)Dominio Público Terrestre.- Es el conjunto de bienes nacionales de uso público, que existen en el territorio nacional estos bienes son:

- Las calles, plazas, puentes y caminos;- El subsuelo;- Los nevados perpetuos y zonas a gran altura;- Las islas;- Las tierras de propiedad del Estado;- Las minas y los hidrocarburos; y,- Los bosques estatales.

b) Dominio Público Marítimo.- Está constituido por los siguientes bienes públicos:

- El mar territorial;- El mar adyacente;- La plataforma marítima y zócalo continental;- Las bahías, golfos, radas y puertos;- Los mares interiores;- Los canales y estrechos marinos: y,- Las playas del mar. .

c) Dominio Público Aéreo.- Está constituido por el espacio aéreo que corresponde al territorio nacional.

d) Dominio Público Fluvial y Lacustre.- Está constituido por los siguientes bienes públicos:

- Las aguas de los ríos, o de cualquier otra corriente que exista en el territorio nacional, tanto continental corno insular; y,- Las aguas que se encuentran en los lagos.

LOS BIENES NACIONALES DE USO PÚBLICO.

-El Art. 604 del Código Civil, dice: "Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la Nación toda". Agrega, "Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la Nación, como el de las calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos. Así mismo, los nevados perpetuos y las zonas de territorio situados a más de 4.500 metros de altura sobre el nivel del mar".

Jeze opina que forman parte del dominio público los bienes que cumplen una función sustancial en la organización y prestación de los servicios públicos.Las características principales de los bienes nacionales de uso público son:

El uso.- Significa que todos los habitantes de la Nación pueden disfrutarlos, como una calle, una plaza.

Son inalienables.- Se trata de que el Estado no puede enajenar ni gravar estos bienes.

Son inembargables.- Nos indica que ninguna persona natural o jurídica puede pedir el embargo de estos bienes, ya que se atentaría contra su soberanía.

Son imprescriptibles.- Nos da a entender que ninguna persona natural o jurídica puede adquirir los bienes nacionales de uso público por medio de la prescripción, ya que no están en el comercio.



Una de las formas de adquirir el dominio o propiedad de los bienes es la prescripción; sin embargo, por excepción, los bienes nacionales de uso público no se los puede adquirir de esta manera. El Art. 2392 del Código Civil, dice: "Prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas...".

El Art. 2398, expresa: "Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído por las condiciones legales".

LOS BIENES FISCALES.

- El Art. 604 del código Civil, dice: "...Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes se llaman bienes del Estado o bienes fiscales...".

Estos bienes forman parte del patrimonio del Estado o de la administración. Las características principales de estos bienes son:

El uso no es público.- El uso de estos bienes está restringido. Sólo los gobernantes y servidores de la administración tienen derecho al uso más frecuente.

Son alienables.- A estos bienes se los puede gravar o vender, ya que se encuentran en el comercio. Sin embargo, ciertas leyes espaciales establecen que estos bienes son inalienables como ocurre con las minas y los hidrocarburos del Estado.

Son prescriptibles.- A estos bienes se los puede adquirir por medio de la prescripción. Al efecto, el Art. 2397 del Código Civil, dice: "Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de los consejos provinciales, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo".

De igual manera, existen leyes especiales que han declarado la imprescriptibilidad de ciertos bienes fiscales, como ocurre con la Ley de Tierras Baldías y Colonización que declaró la imprescriptibilidad de estas tierras de propiedad del Estado.

LA EXPROPIACIÓN.

Es un procedimiento legal por medio del cual los organismos del Estado por causas de utilidad pública o de interés social, privan del derecho de propiedad que goza una persona, a cambio de una indemnización económica. Por medio de la expropiación se transfiere el dominio privado al dominio público, por acto unilateral de la administración pública central, institucional o seccional.

En la expropiación la administración pública actúa unilateralmente en virtud del poder constitucional al efecto nuestra Constitución sostiene que "Para fines de orden social, determinados en la ley, el sector público, mediante el procedimiento y en los plazos que señalen las normas procesales podrán expropiar, previa justa valoración, pago e indemnización, los bienes que pertenezcan a los otros sectores".

Cuando la declaratoria es de utilidad pública como la adquisición de terrenos para la construcción de rieles para los ferrocarriles, el dominio de los bienes es del Estado; cuando la declaratoria es de interés social, como la adquisición de bienes para la construcción de viviendas, el dominio de los bienes pasa a ser posteriormente de los particulares. De esto se desprende que el derecho, que gozaba el expropiado se extingue legalmente y queda sustituido en beneficio del interés público o de la comunidad. El derecho a la propiedad queda reemplazado por el derecho a la indemnización. La indemnización tiene que cubrir el valor económico del bien adquirido por acuerdo de voluntades o de la expropiación.

Como garantía del derecho a la propiedad privada, el legislador ha considerado que la adquisición de bienes inmuebles tiene que sujetarse al cumplimiento de dos requisitos a saber



a) Que la adquisición se haga en razón de la utilidad pública o de interés social; y.

b) Que se pague al propietario la indemnización.

Al efecto, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, dice:

Art. 42.- "PROCEDIMIENTO.- Cuando la más alta autoridad del respectivo organismo o entidad del sector público haya resuelto adquirir un determinado bien inmueble, procederá a la declaratoria de utilidad pública o de interés social, de acuerdo con la Ley.

Perfeccionada la declaratoria de utilidad pública o de interés social, se buscará un acuerdo directo entre las partes, por el lapso máximo de noventa días.

Para este acuerdo, el precio se fijará tanto para bienes ubicados en el sector urbano como en el sector rural, en función del avalúo realizado por la Dirección Nacional de Avalúos y Catastros, que considerará los precios comerciales de la zona. El precio que se convenga no podrá exceder del diez por ciento sobre dicho avalúo.

El acuerdo y la correspondiente transferencia de dominio se formalizará en la respectiva escritura pública, que se inscribirá en el Registro de la Propiedad. En el supuesto de que no sea posible un acuerdo directo entre la entidad adquiriente y los dueños del inmueble, se procederá al juicio de Art.784 del C.P.C. El juicio de expropiación se tramitará ante expropiación, conforme al trámite previsto en el Código de procedimiento Civil. El juez que tramita este juicio no está obligado a sujetarse al avalúo establecido por la Dirección Nacional de Avalúos y Catastros".

En la expropiación, el Estado no adquiere el dominio del bien en virtud de una convención con el propietario a quien se expropia; no hay contrato ni acuerdo de voluntades entre el estado y el particular. El Estado actúa unilateralmente, en virtud de su poder. La voluntad del particular no juega ningún papel en lo que se refiere a la transferencia misma del dominio. El propietario es tomado en cuenta para el solo efecto de determinar la indemnización a que el expropiado tiene derecho de la propiedad privada en beneficio del Estado.

En relación a la expropiación, el Código de Procedimiento Civil, dice:

Art. 781.- Nadie puede ser privado de su propiedad raíz en virtud de expropiación, sino en conformidad con las disposiciones de esta Sección; sin perjuicio de lo que dispusieren leyes especiales sobre la expropiación para construcción, ensanche y mejoramiento de caminos, ferrovías, campos de aviación y poblaciones.Art.782.- La tramitación del juicio de expropiación sólo tiene por objeto determinar la cantidad que debe pagarse por concepto de precio de la cosa expropiada siempre que conste que se trata de expropiación por causa de utilidad pública.

Art. 783.- La declaración de utilidad pública, para fines de expropiación, sólo puede ser hecha por el Estado y las demás instituciones del Sector Público, de acuerdo con las funciones que le son propias y siempre que tal declaración sea aprobada, cuando fuere el caso por el Ministerio respectivo. La declaración de utilidad pública o social hecha por las entidades ya indicadas, para proceder a la expropiación de inmuebles, no podrá ser materia de discusión judicial, pero sí en la vía administrativa. Art.784.- El juicio de expropiación se tramitará ante los jueces de lo Civil, competentes por razón del territorio"

LA CONFISCACIÓN.

-La Constitución reconoce y garantiza la propiedad privada. Si la propiedad privada es la célula principal del sistema capitalista, de acuerdo con nuestra Constitución es prohibida la confiscación.



LA NACIONALIZACIÓN.

-Gabriel Rojas Arbeláez, en su obra "El Espíritu del Derecho Administrativo" sostiene que "la nacionalización, en sentido estricto, es la incorporación al patrimonio público de un patrimonio particular..., mediante el procedimiento de !a expropiación, que en ese caso ya no hace relación únicamente a inmuebles sino también a los demás bienes".

2.2.- DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS

Dr. César Montaño Ortega

1. Los servidores públicos.2. El servicio civil y la carrera administrativa.



3. Los deberes de los servidores públicos.4. Los derechos de los servidores públicos.5. Las prohibiciones de los servidores públicos.

LOS SERVIDORES PÚBLICOS

Genéricamente se denomina servidor público a todo ciudadano ecuatoriano que labora en cualesquiera de las entidades del Estado, en funciones públicas previstas en el nombramiento o el contrato, a cambio de una remuneración determinada en el presupuesto correspondiente. La relación de estos servidores, su ingreso, estabilidad, promoción y ascensos y los reconocimientos económicos se rigen por la Ley de Servicio Civil... Entre los servidores públicos no están incluidos los obreros, quienes se rigen por el Código del Trabajo.

Los servidores públicos pueden ser: autoridades, funcionarios o empleados.

Son autoridades, quienes ejercen funciones decisorias jurisdiccionales. Tal es el caso de los Intendentes, Comisarios de Policía, Tenientes Políticos, Comisarios de Salud, Comisarios Municipales, etc.

Son funcionarios: quienes generalmente, ejercen funciones de representación con poder de decisión administrativo, como los Prefectos, Alcaldes, Rectores de Colegios y Universidades.

Empleados públicos: son aquellos que cumplen funciones propias de la administración pública, fuera de las que están reservadas para las autoridades y funcionarios.

Las instituciones en las que laboran los servidores públicos se encuentran previstas en el Art. 118 de la Constitución, y son las siguientes:

1) Los organismos y dependencias de las Funciones Legislativa, Ejecutiva y Judicial;2)Los organismos electorales;3)Los organismos de control y regulación;4) Las entidades que integran el régimen seccional autónomo;5)

Los organismos y entidades creados por la Constitución y la ley para el ejercicio de la potestad estatal, prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado; y,

6)Las personas jurídicas creadas por acto legislativo seccional para la prestación de servicios públicos.

EL SERVICIO CIVIL Y LA CARRERA ADMINISTRATIVA.

EL SERVICIO CIVIL:

En términos amplios el servicio civil constituye "toda actividad pública que no sea la militar,

Desde el punto de vista histórico, lo civil era lo contrario de lo canónico, de lo penal y de lo internacional.

En nuestra legislación el servicio civil remota lo mismo que el servicio administrativo público y se refiere al órgano que comprende a los servidores públicos sometidos a La ley de Servicio Civil.

La Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, publicada en el Suplemento del RO. Nro. 184, del 6 de octubre del 2003, en El Art. 1 dispone: "El Servicio Civil y la Carrera Administrativa tienen por objetivo propender al desarrollo profesional y personal de los servidores públicos, en búsqueda de lograr el permanente mejoramiento de la eficiencia, eficacia y productividad del Estado y sus instituciones, mediante el



establecimiento, funcionamiento y desarrollo de un sistema Técnico de Administración de Recursos Humanos".

Los estudiosos señalan que desde 1926 el Ecuador dio un salto cualitativo en cuanto al reconocimiento de los servidores públicos, catalogándolos como integrantes de una clase importante, comprometida con el desarrollo nacional.

Se señala también como importante para el servicio civil, la carrera administrativa y los servidores públicos la promulgación de la Ley Orgánica de Hacienda el 27 de septiembre de 1.928, la que en su Título V trata de "Los Funcionarios y Empleados Públicos" y regula su nombramiento, cauciones, sueldos, viáticos, licencias y responsabilidades. De igual manera, la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, publicada el 30 de octubre de 1959, en cuanto determina la estabilidad de los empleados públicos idóneos, su capacitación técnica y el sistema de selección por méritos.

El servicio civil ecuatoriano comprende a los ciudadanos que ejerzan funciones públicas remuneradas en las instituciones, entidades y organismos del Estado, corporaciones, fundaciones, empresas, compañías y sociedades en las cuales las Entidades del Estaco tengan mayoría de acciones o un apoyo total o parcial de capital o bienes de su propiedad de por lo menos en un cincuenta por ciento.

No están comprendidos en el Servicio Civil:

a) Los dignatarios o autoridades elegidos por votación popular;

b)Los funcionarios elegidos o nombrados por el Congreso Nacional o por el Presidente de la República, de acuerda con la Constitución y las leyes correspondientes;c) Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional;d)Los dignatarios, autoridades o miembros de los cuerpos colegiados o de las corporaciones a cuyo cargo corre los gobiernos de las instituciones;e) Los funcionarios y servidores de la Función Legislativa;f)Los funcionarios y servidores de la Función Judicial; Ministerio Público, Tribunal Constitucional, Cuerpo de Vigilancia de la Comisión de Tránsito de la Provincia del Guayas y funcionarios del Servicio Exterior que se encuentren en funciones fuera del país;g) Los trabajadores de las entidades que se rigen por el Código del Trabajo.;h)El personal docente e investigadores universitarios, técnico-docente, profesional y directivo que están sujetos a la Ley de Educación Superior, Ley de Carrera Docente y Escalafón del magisterio nacional (Art.5 de la mencionada Ley).

Los servidores comprendidos en los literales e), f), g) Y h) serán sujetos de los derechos, deberes, obligaciones y prohibiciones que establece la Ley de Servicio civil.

DEL INGRESO AL SERVICIO CIVIL.

Para ingresar al servicio civil se requiere:

a)Ser ciudadano Ecuatoriano, mayor de 18 años y estar en pleno ejercicio de los derechos previstos e n la Constitución y más normas jurídicas; y no encontrarse en interdicción civil, concurso de acreedores o en estado de insolvencia judicialmente declarada;b)Cumplir con los requerimientos de preparación académica, experiencia y demás competencias previstas en al Manual Genérico de Clasificación de Puestos y en los manuales del mismo tipo de cada entidad;c)Haber sufragado, cuando se tiene la obligación de hacerlo, salvo los casos de excusa previstas jurídicamente;d) Haber cumplido lo dispuesto en la Ley de Servicio Militar Obligatorio;



e)No estar en mora de pagar créditos definitivamente establecidos a favor de entidades u organismos públicos;f) No tener en su contra auto de llamamiento a juicio ejecutoriado;g)Haber presentado, cuando corresponda hacerlo, la declaración patrimonial juramentada y haber a autorizado el levantamiento del sigilo de sus cuentas bancarias.El contrato o nombramiento debe inscribirse dentro del término de 15 días, obligatoriamente, en la Unidad de Administración de Recursos Humanos de la entidad (artículo 6 ibídem).

NEPOTISMO:

Nepotismo, viene de la voz latina "nepote", que significa sobrino. Constituye una figura prohibida por el derecho, que además denota corrupción y acomodo económico de familiares allegados por vínculos de matrimonio o convivencia, a costa del erario nacional y de las instituciones públicas, en perjuicio de personas capacitadas que pueden acceder a la función pública idóneamente. Sin embargo, representa un cáncer de difícil extirpación.

En el Art. 7 de la Ley Orgánica de Servicio Civil Carrera Administrativa se define al nepotismo como "el acto ilegal ejecutado por un dignatario, autoridad o funcionario, en la designación, nombramiento o contratación en un puesto o cargo público, hecha dentro de la misma función del Estado, institución, entidad u organismo que representa o ejerce su servicio a la colectividad, a favor del cónyuge, del conviviente en unión de hecho, de sus parientes comprendidos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad,

En el Art. 7 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa se regula respaldo del nepotismo lo Siguiente:

Que también existe nepotismo cuando el acto ilegal beneficie o favorezca a personas vinculadas en los términos señalados a miembros del cuerpo colegiado del que sea parte el dignatario, autoridad o funcionario del que emanó el acto.

Que sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal a que hubiere lugar, las designaciones, nombramientos y contratos que impliquen nepotismo, carecerán de valor jurídico, no se registrarán y no causarán egreso económico alguno.

Que será sancionado con la destitución quien hubiere actuado en la generación del acto de nepotismo prohibido, el beneficiario del acto y quien procediere ilegalmente al registro del nombramiento o contrato, sin perjuicio de su responsabilidad económica solidaria.

No se inscribirán los nombramiento de administradores de fondos, ordenadores de gastos, ni de funcionarios que presenten estados financieros a la Contraloría, en entidades del sector público o del sector privado con participación mayoritaria de recursos públicos, que estuvieren comprendidos dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad con el Contralor o Subcontralor.

Los nombramientos que existieren en estos casos, se anularán.

INHABILIDADES PARA INGRESAR AL SERVICIO CIVIL:

Se encuentran en estado de inhabilidad para poder hacer registrar sus nombramientos o contratos quienes se hallaren en mora con el gobierno nacional, los Municipios, Consejos Provinciales, el SRI, la Corporación Aduanera Ecuatoriana, la AGD, los Bancos Estatales, las Instituciones Financieras, las Entidades de Derecho Privado financiadas con el cincuenta por ciento o más con recursos públicos; los que adeuden al Estado o se encuentren en incapacidad civil judicialmente declarada.



Quienes se hallaren en cualesquiera de los casos mencionados, será destituido del cargo, sin derecho a indemnizaciones. Lo mismo ocurrirá con el servidor de quien se probare que su declaración patrimonial fuere falsa.

PROHIBICIONES PARA INGRESAR AL SERVICIO CIVIL:

Las personas en contra de quienes se hubiere dictado sentencia que se hubiere ejecutoriado por delito de peculado, abuso de recursos públicos, cohecho, concusión o enriquecimiento ilícito, están perpetuamente incapacitados para el desempeño bajo cualquier modalidad de todo cargo, dignidad o función pública.

En tal razón, existiere prohibición para ser designados en cargos y funciones públicas, y para que se expida en su favor nombramientos o contratos.

En la misma situación se encuentran quienes han sido condenados por delitos de contrabando, tráfico de estupefacientes, o por otros delitos de defraudación a las instituciones del Estado y por créditos vinculados. Adviértase que en la Ley Orgánica de Aduanas se derogó el contrabando como delito tipo.

Los artículos 11 del a Ley de Servicio Civil,.. y 48 de la Ley Orgánica de Aduanas establecen que el Contralor o el Secretario Nacional Técnico de Desarrollo de Recursos Humanos y Remuneraciones del Sector Público, solicitan por escrito a la autoridad nominadora para que proceda a la destitución del servidor público sobre el que existiere prohibición para el ejercicio de la función pública, y si éste no lo hiciere en el plazo de 15 días, será removido por el Contralor.

Se prohíbe el pluriempleo ( Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa). Se exceptúa el caso de los profesores universitarios, en cuanto pueden ejercer la cátedra universitaria si su horario lo permite.

Quien fuere designado para el ejercicio de un puestos, perderá automáticamente el último, sin derecho a indemnización alguna, sin perjuicio de la obligación de reintegrar al Estado los valores indebidamente cobrados (Art. 14 de la Ley de Servicio Civil... ).

Tiene prohibición de reingresar al sector público quien hubiere sido indemnizado por supresión del cargo, por la compra de renuncia o cualquier otra modalidad, salvo que devolvieren el valor de la indemnización (artículo 15 ibídem).

El servidor público destituido no podrá reingresar al sector público en un período de dos años (artículo 16).

LA CARRERA ADMINISTRATIVA:

La carrera administrativa nació como expresión de la necesidad de que los servidores públicos sean capacitados e idóneos, en definitiva profesionales en las funciones que les corresponde! desempeñar, de tal suerte que ofrezcan servicios de óptima calidad, para el buen nombre de las instituciones y del Estado.

Los artículos 90 al 97 de la Ley de Servicio Civil... regula lo concerniente a la cámara administrativa sobre los siguientes aspectos:

1) Se establece la carrera administrativa en el servicio civil con el fin de obtener eficiencia en la función pública, mediante la implantación del sistema de méritos y oposición en Ios cargos públicos, que garantice su estabilidad, cumpliendo el Art. 12. de la Constitución El régimen de libre remoción tendrá el carácter de excepcional (Art.90).2) Se concibe a la carrera administrativa como el conjunto de políticas, normas, métodos y procedimientos orientados a elevar el nivel de eficiencia de la administración pública y garantizar la estabilidad y promoción de los servidores públicos sobre la base del sistema de mérito (Art.91).



3) Están protegidos con la carrera administrativa los servidores públicos que hubieren adquirido tal calidad (Art. 92).4) Están excluidos de la carrera administrativa:

a)Los servidores protegidos por la Ley de Servicio Exterior;b)Los funcionarios que tienen a su cargo la dirección política y administrativa del Estado, los ministros, secretarios generales y subsecretarios de Estado, el Secretario Nacional de Recursos Humanos y Remuneraciones; los titulares y las segundas autoridades de las instituciones del Estado; los titulares de los organismos de control y las segundas autoridades de estos 3 organismos; los secretarios generales; los coordinadores generales; coordinadores institucionales; intendentes de control; los asesores; los directores, gerentes y subgerentes de las empresas e instituciones del Estado; los gobernadores, intendentes y subintendentes y comisarios de policía, los jefes y tenientes políticos, que son cargos de libre nombramiento y remoción.c) Los señalados en el Art. 5 de la Ley Orgánica de Servicio Civil …;d)Los que ejerzan funciones con nombramiento él período fijo, salvo que lo ejerciere por encargo (Art. 93),

5)Para ingresar a la carrera administrativa, a más de los requisitos para acceder al servicio civil se requiere:

a)Demostrar la capacidad en los eventos de evaluación; b)Reunir los requisitos legales y reglamentarios para desempeñar el puesto; c)Haber aprobado el respectivo concurso de merecimientos y oposición.

El servidor de carrera recibirá un certificado que lo acredite como tal, expedido por la Unidad de Recursos Humanos de la institución o por el SENRES.

El servidor de carrera goza de estabilidad y no podrá ser destituido sino por causas legalmente comprobadas previo sumario administrativo (Arts. 95, 96 y 97).

DEBERES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS:

El Art. 25 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, señala como deberes de los servidores públicos los siguientes:

a)Respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República, las Leyes, reglamentos o más disposiciones expedidas jurídicamente;b)Desempeñar personalmente las obligaciones de su puesto, con solicitud, eficiencia, responsabilidad y diligencia, con sujeción a las normas jurídicas correspondientes.c)Cumplir la jornada diaria de ocho horas y semanal de cuarenta horas, con descanso de los sábados y domingos, excepto los profesionales o asesores técnicos que deben prestar sus servicios en jornadas parciales;d)Cumplir y acatar las órdenes legítimas de los superiores jerárquicos, excepto cuando fueren injurídicas, en cuyo caso se negará a hacerla por escrito (ver sobre el particular el Art. 41 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado);e)Mantener dignidad en el desempeño del puesto, la vida pública y privada, de tal manera que no se menoscabe el prestigio institucional;f)Velar por la economía del Estado y a la conservación de los documentos, bienes y enseres confiados a su cargo y a la utilización en el mismo;g)Observar en las relaciones con el público la consideración y cortesía debidas;h) Informar en el acto al inmediato superior los hechos que puedan causar daño a la institución.

DERECHOS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS:



El Art. 25 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa asigna los siguientes derechos a los servidores públicos:

a) Gozar de estabilidad en el puesto, luego del período de prueba correspondiente;b) Percibir remuneraciones justas, que son imprescriptibles;c) Gozar de prestaciones legales y jubilación cuando corresponda;d) Ser restituidos a sus puestos cuando termine el servicio militar obligatorio, siempre que se ejerza este derecho hasta treinta días de haberse licenciado;e) Recibir la indemnización en al caso de eliminación y/o supresión del puesto o partida por el monto que se fije de conformidad con la ley;f) Asociarse y designar directivas, con las únicas licitaciones previstas en la Constitución;g) Hacer uso de treinta días de vacaciones anuales pagadas después de haber laborado once meses de servicio continuo por lo menos, derecho que podrá ser compensado en dinero solamente en el caso de cesación de funciones;h) Ser restituido al cargo en el término de cinco días posteriores a la ejecutoria de la sentencia del tribunal competente que hubiere resuelto a favor del servidor que hubiera sido suspendido y destituido, y recibir, de haber sido declarado nulo el acto, las remuneraciones que hubiere dejado de percibir con los respectivos intereses;i) Demandar ante los organismos y tribunales competentes la reparación de los derechos que le asisten;j) Recibir un tratamiento preferente para reingresar en las mismas condiciones a la institución de la que hubiere renunciado para emigrar al exterior en busca de trabajo;k) Las demás que establecieren la Constitución y las leyes.

PROHIBICIONES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS:

El Art. 26… de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa establece las siguientes prohibiciones de los servidores públicos:

a) Abandonar injustificadamente el trabajo;b) Ejercer otros cargos o realizar actividades extrañas a sus funciones durante el horario de trabajo;c) Retardar o negar injustificadamente el oportuno despacho de los asuntos sometidos a su cargo;d) Ordenar la asistencia a actos públicos de respaldo político o utilizar, con este fin, vehículos u otros bienee) Abusar de la función de autoridad para coartar la libertad de sufragio u otras garantías constitucionales;f) Ejercer actividades electorales en uso de sus funciones o aprovecharse de ellas para esos fines;g) Paralizar los servicios públicos, en especial los de salud, educación, justicia y seguridad social, energía eléctrica, agua potable y alcantarillado; procesamiento, transporte y distribución de hidrocarburos sus derivados; transportación pública y telecomunicaciones; cuya inobservancia producirá la destitución inmediata del servidor, sin perjuicio de las acciones legales correspondientes;h) Mantener relaciones comerciales, o financieras directa o indirectamente con contribuyentes o contratistas de las instituciones del Estado, en los casos en que el servidor público deba atender los asuntos de ellos;i) Resolver asuntos en que sean personalmente interesados, o lo sea su cónyuge o conviviente en unión de hecho, o sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o sus amigos íntimos o enemigos manifiestos (Ref. Art. 123 de la Constitución);j) Intervenir, emitir informes por sí o interpuesta persona en la tramitación o suscripción de convenios y contratos con el Estado, concesiones o cualquier otro tipo de beneficio personal o de las empresas o sociedades de que el servidor, su cónyuge o conviviente en unión de hecho reconocida legalmente, o sus parientes en el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad fueren parte; y gestionar nombramientos o contratos a nombre de los mismos;



k) Solicitar, aceptar o recibir, de cualquier manera, dádivas, recompensas, regalos o contribuciones, en razón de sus funciones, para sí o sus superiores, o de manos de sus subalternos; sin perjuicio de las responsabilidades penales por peculado, cohecho, concusión, extorsión o enriquecimiento ilícito;l) Realizar actos inmorales en Ejercicio de sus funciones;m) Frecuentar juegos de azar, especialmente cuando el servidor fuere depositario de valores, bienes o fondos del Estado o ejerciere funciones de control sobre ellos;n) Percibir remuneraciones sea con nombramiento o por contrato sin cumplir las actividades previstas en el manual de funciones de la institución;o) Suscribir o mantener contratos con el Estado por sí o por interpuesta persona, o como socio o accionista de personas de derecho privado;p) Las demás establecidas en la Constitución, las leyes y los reglamentos.

2.3.- DE LAS FALTAS Y SANCIONES A LOS SERVIDORES PUBLICOS

Los servidores públicos son responsables de sus acciones u omisiones negligentes o punibles que pudieran ocasionar perjuicios a otras personas en el desempeño de sus funciones; de igual manera, de las decisiones que les corresponde tomar dentro de sus competencias. En tales circunstancias, sus



responsabilidades pueden ser administrativas, civiles o penales, de acuerdo con la gravedad de la falta o infracción.

Constituyen faltas las acciones u omisiones que contravienen las prohibiciones a las que están sometidos los servidores públicos, así como las transgresiones a la Constitución, las leyes, los reglamentos y a las resoluciones de autoridad competente. De igual manera, las previstas en los artículos 44, 49 Y más pertinentes de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa.

Para las faltas administrativas jurídicamente se ha previsto sanciones del mismo carácter que consisten en: amonestación verbal, amonestación escrita, sanción pecuniaria administrativa, suspensión temporal sin goce de remuneración y destitución (Art.43 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa). Las faltas y las sanciones deben establecerse en las leyes y reglamentos correspondientes. La amonestación verbal se aplicará por faltas leves establecidas en el reglamento institucional de personal.

La amonestación escrita se impondrá cuando el servidor haya merecido durante un mismo mes calendario dos o más amonestaciones verbales.

En los demás casos, las sanciones se impondrán de acuerdo a la gravedad de las faltas y de conformidad con los reglamentos institucionales de personal.

La autoridad competente impondrá sanción pecuniaria que no exceda del diez por ciento de la remuneración, o suspensión temporal sin goce de remuneración en el ejercicio de sus funciones por un período que no mayor de treinta días, por negligencia en el cumplimiento de sus deberes, inasistencia, violación de los reglamentos u otras normas, por publicar o divulgar información de naturaleza reservada (Art. 44).

En caso de reincidencia, el servidor será destituido con arreglo a la ley.

CASOS DE CESACIÓN DEFINITIVA DE FUNCIONES:

El servidor público cesa definitivamente en sus funciones, en los siguientes casos:

a)Por renuncia voluntaria formalmente presentada;b)Por incapacidad absoluta y permanente;c)Por supresión del puesto;d)

Por pérdida de los derechos de ciudadanía declarada judicialmente en providencia ejecutoriada (concordancia: Art. 12, 26, 27 Y 28 de la Constitución).e)Por remoción, en el en otros de libre nombramiento;f)Por destitución; y,g)

Por muerte (Art. 48 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa).

CAUSALES DE DESTITUCIÓN:

a) Incapacidad probada en el desempeño de sus funciones, previo informe de la unidad de desarrollo de recursos humanos;b) Abandono injustificado del trabajo por tres o más días laborables consecutivos;c) Haber sido sancionado por cohecho, peculado, concusión, prevaricato, soborno, enriquecimiento ilícito; y, recibir cualquier clase de dádiva, beneficio, regalo o dinero ajeno a su remuneración;d) Ingerir licor o hacer uso de substancias estupefacientes en los lugares de trabajo;e) Injuriar gravemente de palabra u obra a sus jefes o compañeros de trabajo;



f) Asistir al trabajo bajo evidente influencia de bebidas alcohólicas o de substancias estupefacientes y psicotrópicas;g) Incurrir en el lapso de un año en más de dos infracciones que impliquen sanción disciplinaria o la suspensión sin goce de remuneraciones;h) Haber sido nombrado contraviniendo disposiciones expresas que prohíben el nepotismo;i) Incumplir los deberes constantes en los literales e) y g) del Art. 24, Y quebrantar las prohibiciones constantes en el literal d) al n) del Art. 26 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa... (Art. 49).

LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS

DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS

Los servidores públicos son responsables de sus acciones u omisiones negligentes o punibles que pudieran ocasionar perjuicios a otras personas en el desempeño de sus funciones, de igual manera de las decisiones que les corresponde tomar dentro de sus competencias. En tales circunstancias, sus responsabilidades pueden ser administrativas, civiles y penales, de acuerdo con la gravedad de la falta o infracción.

Para las faltas administrativas las leyes y reglamentos prevén sanciones del mismo carácter que son

a) Amonestación verbal; b) Amonestación escrita;c) Sanción pecuniaria administrativa; d) Suspensión temporal sin goce de remuneración; y, e) Destitución”.

Las faltas y las sanciones deben establecerse en las leyes y reglamentos correspondientes. La amonestación verbal o escrita las podrá imponer el jefe inmediato del servidor, el Director de Recursos Humano, el Jefe de la Oficina Departamental de Personal o la autoridad nominadora Las multas pueden ser impuestas por la autoridad nominadora, a petición del jefe inmediato del servidor, del Director de Recursos Humanos o Jefe Departamental de Personal

El Jefe de departamento u oficina podrá imponer a sus subordinados una sanción pecuniaria que no exceda de un mes de sueldo, o suspenderlos sin sueldo por un período que no exceda de dos meses, por negligencia en el cumplimiento de sus deberes, inasistencia o violación de los reglamentos internos, u otras normas, y en general por el cometimiento de faltas graves que ocasionen perjuicios al servicio público, debiendo comunicar del particular al Contralor General del Estado

2.4.- EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO



EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, LOS PRINCIPIOS Y GARANTÍAS QUE LO RIGEN

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Es el conjunto de actos secuenciales en trámite administrativo que concluyen con una decisión de la autoridad u órgano competente de la administración pública.

Para Herman Jaramillo Ordóñez el procedimiento administrativo es: “el conjunto de reglas y procedimientos que regulan el despacho y la tramitación administrativa”

José Roberto Dromi califica al procedimiento administrativo como un instrumento de gobierno y control; pondera su noble función republicana a ejercer el poder por los carriles de la seguridad y la legalidad; subraya la función de defensa a los administrados; esquematiza el modo de tramitar sus reclamos burocráticos: patentiza que la actividad administrativa es bilateral, al relacionar a la administración y los administrados; y, concluye recomendando los principios de celeridad, simplicidad y economía.

Para Bordillo; “El procedimiento administrativo es la parte del Derecho Administrativo que estudia las reglas y principios que rigen la intervención de los interesados en la preparación e impugnación de la voluntad administrativa”.

Dromi agrega: “estudia la participación y defensa del interesado en todas las etapas de preparación de la voluntad administrativa y su impugnación a través de los recursos, reclamaciones y denuncias administrativas”. Los procedimientos administrativos llegan a ponerse firmes cuando no han sido impugnados oportunamente en vía administrativa o judicial.

En los procedimientos de instancia puramente administrativa no interviene la Función Judicial organismo encargado de administrar Justicia, salvo cuando se llegue a impugnar las resoluciones administrativas ante el respectivo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Recordemos que la administración pública “es la organización, con personalidad jurídica que desarrolla su actividad para satisfacer el interés General”

Los hechos, los actos y los procedimientos administrativos deben darse por los órganos facultados para ello, teniéndose en cuenta que: “la competencia administrativa es la medida de la potestad que corresponde a cada órgano administrativo” (Art. 84 del Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva).

Cabe recordar también, que la competencia es irrenunciable y se la ejerce a través de:

a. En razón de la materia, y dentro de ésta se regula lo concerniente a los grados.

b. Del territorio; y, c) del tiempo previsto para el cumplimiento.

PRINCIPIOS JURÍDICOS QUE RIGEN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS



Los actos administrativos por proceder de los órganos competentes de la administración pública gozan de algunas garantías tutelares del Estado como: de legitimidad, autenticidad y ejecutividad; y del derecho de los administrados para impugnarlos cuando los consideren ilegítimos. El principio de legitimidad se resume en la concepción de que los actos administrativos deben generarse con sujeción a la Ley.

La autenticidad del acto administrativo se sustenta en la reflexión de que siendo una emanación de la autoridad u órgano administrativo competente, debe ser considerado real y fidedigno en cuanto a su existencia; y, el principio de ejecutividad se sustenta en la necesidad de la observancia del acto administrativo, del cumplimiento o ejecución de la función como expresión del principio del imperio de la administración Pública.

Para otorgar seguridad jurídica a los actos administrativos el Estado ha previsto varios preceptos en la Constitución de la República”58; y, en las leyes correspondientes. En los constitucionales sobresalen los señalados en los artículos 20, 21, 22, 23 (numerales 26 y 27), 24 (numerales 10, 13 y 17), 119, 120. 121 y 122.El numeral 10 del Art. 24 se refiere al derecho de defensa que tiene toda persona para intervenir en cualquier estado o instancia del juicio o expediente; y el numeral 13, a la obligación que tienen los órganos y autoridades de la administración de motivar sus actos y resoluciones administrativas.

2.5.-DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO:

58 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008.



En todos los casos en los que se han prescrito sanciones graves contra el servidor público como las de suspensión de funciones sin remuneración y destitución del cargo según el Art. 549 de la Ley de Servicio Civil por faltas administrativas imputables a los servidores de carrera, debe tramitarse un sumario administrativo, cuyo procedimiento se encuentra sometido al Art. 46 de la Ley que se viene mencionando y a las disposiciones del Reglamento General de la referida Ley.

Los procedimientos administrativos disciplinarios deben garantizar el debido proceso y el derecho de defensa del servidor involucrado, por tanto, deben evacuarse observando los principios y garantías constitucionales y legales.

Todos los actos procedimentales deben notificarse a las partes y las resoluciones deben ser motivadas o explícitas, ya en cuanto al análisis y comprensión de los hechos, a la valoración de las pruebas y al porqué de la aplicación de las normas jurídicas relacionadas con el caso (Art. 24, numerales 1,10 y 13 de la Constitución), bajo prevenciones de nulidad.

ESQUEMA DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO:

El sumario administrativo se articula en un expediente de trámite muy rápido.

En el caso de los servidores sujetos a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, el juzgamiento en sumario administrativo se encuentra regulado de la siguiente forma:

1)Se lo instaurará por disposición de la máxima autoridad, tan pronto como llegue a conocer del cometimiento de una de las faltas graves señaladas anteriormente, imputables a un servidor público; quien ordenará que el Director o Jefe de la Unidad de Administración de Recursos Humanos inicie y tramite el juzgamiento, con la intervención de un secretario ad-hoc 2)Con el auto inicial se notificará al inculpado, concediéndole el término de tres días para que conteste y vencido el termino se le conceden siete días para que presente las pruebas de descargo correspondientes. En ese lapso, la autoridad realizará de oficio las indagaciones del caso y evacuará las diligencias encaminadas al esclarecimiento de los hechos. La notificación se hará con forma personal o por tres boletas que se fijarán en su domicilio, en días diferentes. Para el cumplimiento del principio de publicidad, el acusado señalará domicilio judicial o casillero judicial para recibir notificaciones. Transcurrido del término de cinco días desde la notificación al servidor sumariado el titular de la Unidad de recursos Humanos dentro del término de tres días señalara día y hora para que tenga lugar una audiencia, en la cual el solicitante del sumario y el sumariado sustentaran las pruebas de cargo y de descargo a las que se crean asistidos, lo actuado en la audiencia constara por escrito y el acta será suscrita por el funcionario que preside la audiencia el secretario y quienes estén presentes. El sumariado podrá presentarse asistido con un profesional del derecho.

3)En el término de cinco días desde la audiencia, quien dirige el sumario emitirá su dictamen, formulando las conclusiones y recomendaciones del caso, señalando los hechos que se hubieren probado y las disposiciones legales y reglamentarias aplicables, y remitirá el expediente a la máxima autoridad para que pronuncie la resolución en forma motivada

4)Cuando el servidor no fuere de carrera, para la imposición de las sanciones se oirá en audiencia al presunto infractor .

El servidor destituido o suspendido podrá demandar o recurrir ante el Tribunal Contencioso Administrativo o a los jueces o tribunales competentes del lugar donde se origina el acto impugnado o donde ha producido efectos ese acto, demandando el reconocimiento de sus derechos, y podrá además interponer los recursos a los cuales lo asiste la Ley.

DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO



En todos los casos en los que se han previsto sanciones graves contra el servidor público como las de suspensión de funciones sin remuneración y destitución del cargo, debe tramitarse un sumario administrativo, que se sustanciará con sujeción a las disposiciones legales y reglamentarías correspondientes. Respecto de los servidores públicos sometidos a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa el procedimiento del sumario administrativo se encuentra sometido a las disposiciones del Reglamento General de la referida Ley.

Las amonestaciones verbal y escrita y la imposición de multas se rigen por las normas de los reglamentos correspondientes. Los procedimientos administrativos disciplinarios deben garantizar el debido proceso y el derecho de defensa del servidor involucrado, por tanto, deben evacuarse observando los principios y garantías constitucionales y legales* Todos los actos procedí mentales deben notificarse a las partes y las resoluciones deben ser motivadas o explícitas, ya en cuanto al análisis y comprensión de los hechos, a la valoración de las pruebas y al por qué de la aplicación de las normas jurídicas relacionadas con el caso. La falta de motivación puede nulitar e invalidar la resolución.

ESQUEMA DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO

El sumario administrativo se articula en un expediente de trámite muy rápido.

En el caso de los servidores sujetos a la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, el juzgamiento en sumario administrativo se encuentra regulado de la siguiente forma:

1) Se lo instaurará por disposición de la máxima autoridad, tan pronto como llegue a conocer del cometimiento de una de las faltas graves señaladas anteriormente, imputables a un servidor público; quien ordenará que el Director de Personal o Jefe de Recursos Humanos inicie y tramite el juzgamiento, con la intervención de un secretario ad-hoc.

2) Con el auto inicial se notificará al inculpado, concediéndole el término de seis días para que conteste y presente las pruebas de descargo correspondientes, en ese lapso la autoridad realizará de oficio las indagaciones del caso y evacuara las diligencias encaminadas al esclarecimiento de los hechos. La notificación se hará en forma personal o por tres boletas que se fijarán en su domicilio* en días diferentes.

Para el cumplimiento del principio de publicidad, el acusado señalará domicilio judicial o casillero judicial para recibir notificaciones.

3) En los seis días siguientes, quien dirige el sumario emitirá su dictamen, formulando las conclusiones y recomendaciones del caso, señalando los hechos que se hubieren probado y las disposiciones legales y reglamentarias aplicables, y remitirá el expediente a la máxima autoridad para que pronuncie la resolución.En el caso de declararse la suspensión de funciones o la remoción del cargo se comunicará al sancionado, a la correspondiente Unidad de Personal o de Recursos Humanos de la institución, a la Contrataría General del Estado; y,

4) Cuando el servidor no fuere de carrera, para la imposición de las sanciones se oirá en audiencia al presunto infractor

2.6.- LOS RECURSOS Y LAS RECLAMACIONES ADMINISTRATIVAS



LOS RECURSOS Y LAS RECLAMACIONES ADMINISTRATIVAS

LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

Para Sayagués Laso, los recursos administrativos son: “los distintos medios que el derecho establece para obtener que la Administración en vía administrativa, revise un acto y lo confirme, modifique o reforme”.

Para Marienhoff. Dichos recursos son: “ciertos medios de impugnar la decisión de una autoridad administrativa, con el objeto de obtener, en sede administrativa, su reforma o extinción”.

Por principio, los actos administrativos son impugnables exclusivamente mediante los recursos, con el objeto de obtener su enmienda o extinción.

Principios generales.-

1.La Administración Pública Central sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de legalidad, eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la ley y al derecho.

Igualmente, deberá respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima.

2. La Administración Pública Central, en sus relaciones, se rige por el principio de cooperación y colaboración; y, en su actuación por los criterios de eficiencia y servicio a los administrados.

3 .Bajo la dirección de la Presidencia de la República, las entidades y órganos que integran la Administración Pública Central ejercen la función administrativa para alcanzar los objetivos que establecen la Constitución, las leyes y el resto del ordenamiento jurídico.

4.En sus relaciones con los administrados, la Administración Pública Central actúa de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

El ACTO ADMINISTRATIVO.- “Es toda declaración unilateral efectuado en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales de forma directa”. El acto jurídico se sustenta en resoluciones firmes de la autoridad u órgano competente de la administración, que crean, modifican o extinguen derechos, y que en definitiva produce efectos jurídicos. Resoluciones de última o única instancia, que han causado ejecutoria.

Los recursos administrativos son generalmente tres, a más de las peticiones de aclaración o ampliación que de manera general, se puede pedir sobre un acto o resolución administrativa, y que genéricamente se denominan también “recursos”.

EL RECURSO DE REPOSICIÓN O REVOCATORIO.



Es aquel que puede plantearse ante la misma autoridad u órgano del que emana el acto, para que lo revea o deje sin efecto, de tal suerte que las cosas vuelvan al estado anterior. Se trata de resoluciones de los órganos de la Administración Central sometidos al Estatuto del Régimen Jurídico de la Función Ejecutiva, ese recurso debe interponerse hasta dentro de quince días de la notificación.

EL RECURSO DE APELACIÓN, JERÁRQUICO, DE REVISIÓN O ALIADA.

Es el que puede interponerse dentro del término establecido en la Ley o el reglamento,, para ante la máxima autoridad o el órgano superior, tendiente a que se revise el acto o hecho del inferior. Puede interponerse ante la autoridad u órgano de donde emana el acto o directamente ante el superior, en virtud del principio de la avocación. Respecto de los actos sometidos al Estatuto anteriormente mencionado, este recurso puede interponerse dentro del término de quince días de la notificación.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN

Es aquel que puede sustanciarse a petición de parte o de oficio. En este segundo caso, por disposición de la máxima autoridad, respecto de actos o resoluciones firmes, procede este recurso especial en los siguientes casos.

a. Cuando se hubieren dado aquellos actos y resoluciones con evidente error de hecho o de derecho, que pudiera deducirse de los documentos del expediente y de la correcta interpretación de la Ley; nótese que en esta materia, el error de derecho también puede servir para dejar sin efecto un acto Jurídico administrativo, lo que no ocurrió en el derecho civil o privado, que expresamente prohíbe que los errores de derecho puedan viciar el consentimiento, ni generar la nulidad o invalidez de los actos Jurídicos;

b. Cuando con posterioridad aparecieren documentos de valor trascendental que determinen la necesidad de rectificar el acto o resolución anterior.

c. Cuando en la resolución hayan influido testimonios y documentos falsos, declarados en sentencia judicial firme, antes o después de aquella; y.ch. Cuando el acto o resolución fuere el producto de actos ilegales de los funcionarios que han intervenido en ellos siempre que se hubiere declarado así en sentencia ejecutoriada.

Este recurso podrá interponerse en el plazo de tres años a partir del inicio de su vigencia, en los casos de los literales a. y b. y de tres meses a partir de la ejecutoria de la sentencia de falsedad de condena en los demás casos, siempre que no hubiere transcurrido cinco años del inicio de la vigencia de la resolución administrativa.

LAS RECLAMACIONES ADMINISTRATIVAS

Se denominan reclamaciones administrativas las peticiones que sirven para impugnar bajo ciertas circunstancias, hechos u omisiones actos normativos, actos de simple administración y actos administrativos.



Reclamación: “Acción de reclamar..El hecho de acudir ante una autoridad para que reconozca a favor del reclamante o de terceros la existencia de un derecho”59 .

Con las reclamaciones se puede aspirar lo siguiente:

a. La formulación de observaciones, consideraciones y reservas de derechos de los actos de simple administración;b. La cesación del comportamiento, conducta o actividad; y,c. La enmienda, derogación, modificación o sustitución total o parcial de actos normativos o su inaplicabilidad al caso concreto.

Al respecto recordemos las siguientes categorías administrativas:

EL HECHO ADMINISTRATIVO

“Es toda actividad material traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa, productora de efectos jurídicos directos o indirectos, ya sea que medie o no una decisión o acto administrativo previo”60.

EL ACTO ADMINISTRATIVO NORMATIVO.

“Toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales de forma directa”17

ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA O DE SIMPLE ADMINISTRACIÓN.

“Son actos jurídicos de las administraciones públicas que no crean, modifican o extinguen derechos subjetivos”61.

REQUISITOS Y TRÁMITE DE LOS RECURSOS Y LAS RECLAMACIONES

Las reclamaciones deben ser presentadas ante el órgano autor del hecho comportamiento u omisión: ante el emisor del acto normativo; o ante aquel a quien va dirigido el acto de simple administración

REQUISITOS

En los Recursos y Reclamaciones deben presentarse por escrito y deben contener los siguientes requisitos:

a. La determinación de la autoridad v el órgano ante el cual se lo formula.b. El nombre, apellido y número de la cédula de identidad del compareciente y el derecho por el que lo hace. Si comparece en representación legal o voluntaria de terceros debe presentar los documentos que justifiquen su representación

59 OSORIO, Manuel. DICCIONARIO DE CIENCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS Y SOCIALES. 60

61 Ibídem. Glosario de términos.



c. La indicación de su domicilio permanente y el de notificaciones; ch. Mención del acto administrativo objeto del reclamo y la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya, expuestos en forma clara v sucinta:d. La pretensión concreta que se formula;e. Las firmas del compareciente y del abogado.

ESQUEMA PROCEDIMENTAL DE LAS RECLAMACIONES ADMINISTRATIVAS

Los actos procedimentales previstos en las reclamaciones administrativas son:

1. INICIACIÓN.

1.1.Los procedimientos administrativos pueden iniciarse por iniciativa de un administrado, de oficio o a solicitud de otro órgano administrativo.1.2.Si el hecho por el que se reclamare procediere de la actividad sancionadora, el órgano o autoridad podrá instruir una investigación en el término de 15 días para determinar si existe fundamentos para tal procedimiento.1.3.Si la reclamación fuere oscura o no cumpliere con todos los requisitos exigidos por la Ley se concederá el término de cinco días para que se la aclare y/o complete el reclamo, y de no hacerlo, se tendrá por no presentado.1.4. El procedimiento se impulsará de oficio;1.5.Se aplicará el criterio de celeridad, disponiendo en un solo acto los trámites que por su naturaleza no requieran de un cumplimiento sucesivo.1.6.Cuando se requiera de informes, se solicitará de la autoridad u órgano correspondiente el envío de los mismos, y salvo disposición legal en contrario, deben presentarse en el plazo de siete días y la omisión se considerará como informe favorable.1.7.La autoridad administrativa que conoce de la reclamación podrá señalar día y hora para que se celebre una audiencia en la que se escuchará a la parte, la que se realizará antes de expedir la resolución.1.8.Si en el procedimiento se estableciere el interés de terceros que pudieran resultar afectados en sus interesas en la resolución se notificará, a los mismos, concediéndoles el plazo de diez días para que ejerzan sus derechos.1.9.Por regla, la interposición de un recurso no suspende el cumplimiento de la resolución impugnada, salvo cuando pueda producir efectos irreparables. en cuyo caso el superior pueda declarar esa suspensión.1.10.El plazo máximo para resolver los recursos y reclamaciones por las autoridades u órganos sometidos al Régimen Jurídico que se viene citando es de 60 días, a partir de la fecha de recepción de la reclamación.

2.7.-EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO



Autor: Dr. Juan Carlos Jaramillo

ANTECEDENTES.

El proceso contencioso administrativo nace por la necesidad de instaurar un procedimiento judicial para

ventilar las controversias que surgen entre el Estado y los ciudadanos, a raíz del ejercicio de la

administración pública, la cual se traduce en actos, hechos, resoluciones y contratos administrativos.

El fundamento constitucional en el cual se afianza el proceso contencioso administrativo se encuentra

contemplado en el artículo 173 de la Constitución de la República del Ecuador, en donde da la posibilidad

de impugnar los actos administrativos de cualquier autoridad del Estado por la vía administrativa y por la

vía judicial; cuando se refiere a la vía judicial estamos frente al proceso contencioso administrativo,

proceso que se ventila y se regula por la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por lo tanto

es través de esta ley que se garantiza el derecho constitucional de la impugnación al que se refiere el

artículo últimamente citado.

TIPOS DE RECURSOS.

En la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa el legislador ha establecido dos tipos de recursos

para hacer efectiva la impugnación a la que hicimos referencia anteriormente, estos recursos son el

Recurso de Plena Jurisdicción o Subjetivo y el Recurso de Anulación u Objetivo.

El recurso de plena jurisdicción o subjetivo tiene por objeto amparar un derecho subjetivo, presuntamente

negado desconocido o no reconocido total o parcialmente por el acto impugnado; en cambio el recurso

objetivo o de anulación es el que se origina por el exceso de poder de la administración pública y tiene

por objeto el cumplimiento de la norma jurídica objetiva; de lo anotado anteriormente podemos colegir

que recurso de plena jurisdicción ampara derechos personales del recurrente como por ejemplo el

derecho personal de un servidor público cuando ha sido removido injustamente de su cargo; en cambio el

recurso de anulación como ya se dijo anteriormente busca el cumplimiento del ordenamiento jurídico,

concretamente de una norma jurídica objetiva de carácter administrativo, cuando se vulneran los

derechos de una colectividad como por ejemplo cuando mediante una resolución una autoridad pública

dispone que los servidores públicos trabajen más de ocho horas diarias.

Es preciso aclarar que en el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo existe el Recurso denominado

de Lesividad el mismo que tiene por objeto la declaratoria de nulidad, de un acto, hecho, disposición o



resolución administrativa que está causando daño, que ha sido emanado por una autoridad pública y esta

misma autoridad pública solicita la declaratoria de nulidad del acto, hecho, disposición o resolución

administrativa, cuya declaratoria de nulidad la solicita al tribunal correspondiente ya que quien originó la

nulidad no la puede declarar; es decir este recurso trata sobre la posibilidad de que una autoridad pública

comparezca ante la función judicial para pedir la declaratoria de nulidad de un acto que ella mismo en

ejercicio de sus atribuciones ha dictado.

ANTE QUIÉN SE PROPONE LA DEMANDA?

La demanda contenciosa administrativa, se la propondrá en uno de los tribunales de lo contencioso

administrativo, del lugar en donde se originó el acto, resolución, reglamento o contrato administrativo; en

nuestro país existen 5 tribunales de lo contencioso administrativo, 1 en la ciudad de Quito, 1 en la ciudad

de Guayaquil, 1 en la ciudad de Cuenca, 1 en la ciudad de Portoviejo y 1 en la ciudad de Loja, el Tribunal

de la ciudad de Quito está integrado por 2 salas.

“La competencia territorial se fija por 2 parámetros: el lugar donde se expidió el reglamento o acto o se

produjo el hecho que se reclama. También es competente el Tribunal Distrital del lugar donde ha

producido efectos el acto, contrato o hecho. En la contratación pública es competente el Tribunal Distrital

del domicilio del contratista”62

QUIÉN PUEDE DEMANDAR?

Las personas que pueden demandar la impugnación de los actos de la administración pública como

reglamentos, actos administrativos, etc., son las personas naturales o jurídicas de derecho privado en los

recursos de plena jurisdicción o subjetivos y en los recursos de anulación u objetivos, en los recursos de

Lesividad los organismos públicos pueden ser demandantes.

CONTRA QUIÉN SE DIRIJE LA DEMANDA?

La demanda contenciosa administrativa se dirige en contra de la administración pública, concretamente

en contra de los organismos, que hayan dictado o expedido el acto, reglamento o resolución, sin embargo

de acuerdo a lo que dispone la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado en toda demanda

que esté dirigida contra el Estado se deberá citar con la misma al Procurador General del Estado, y en los

casos que “la entidad pública ostente personalidad jurídica de Derecho Público solamente se deberá

notificar al Procurador General del Estado”63.

62 PÉREZ Efraín, Manuel de Derecho Administrativo, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito 2008, Pág. 210.63 PÉREZ Efraín, Manuel de Derecho Administrativo, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito 2008, Pág. 211.



En el Artículo 24 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, se establece cual es el sujeto

pasivo de la acción estableciendo que por una parte es el órgano de la administración pública o personas

jurídicas semipúblicas de donde emana el acto o disposición impugnada, como se lo explicó

anteriormente; sin embargo esta misma disposición establece que pueden ser demandados las personas

naturales o jurídicas a favor de quien se haya dictado el acto o disposición que se está impugnando, esto

quiere decir que son sujetos pasivos de la acción las personas naturales o jurídicas que se están

favoreciendo directamente del acto impugnado; así mismo el Artículo 25 de la Ley IBIDEM establece que

también se puede contar como demandado a la persona natural o jurídica que tenga interés directo para

que se mantenga en vigencia el acto o disposición motivo de la acción.

TÉRMINO Y PLAZO PARA DEMANDAR

La demanda contenciosa administrativa se la propondrá dentro del término de 90 días contados a partir

del día siguiente de la notificación del acto o disposición administrativa al administrado, esto en lo que

tiene que ver en el recurso de plena jurisdicción o subjetiva.

El plazo para interponer el recurso contencioso de anulación u objetivo será de 3 años esto con el objeto

de garantizar la vigencia del Derecho Constitucional de seguridad jurídica por cuanto este recurso tiene

por objeto el cumplimiento de una norma jurídica objetiva, para la defensa de la colectividad, ya que este

recurso se lo interpone cuando el acto o disposición administrativa lesiona intereses colectivos y no de un

administrado.

En virtud de la promulgación de la Ley de Modernización del Estado se aumentó la competencia de los

tribunales de lo contencioso administrativo en lo que respecta a materia contractual, conforme lo dispone

el Artículo 38 de la Ley antes mencionada; y, es a consecuencia de la promulgación de esta ley que se

reformó la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, reformándose su Artículo 65, en donde se

estableció que en los casos que sean de materia contractual el plazo para demandar será de 5 años.

Es preciso anotar que el término para entablar la demanda también se encuentre establecido en leyes

especiales, como por ejemplo en los casos de los actos de declaratoria de disolución de una compañía

sujeta a control de la Superintendencia de Compañías, el término para demandar la impugnación de este

acto será de 10 días.

CÓMO TIENE QUE PRESENTARSE LA DEMANDA



En el artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, determina los presupuestos y

requisitos que debe contener la demanda, entre estos tenemos:

1. Como en toda demanda judicial se debe indicar el nombre del actor con sus demás generales

de ley y el lugar donde recibirá notificaciones posteriores;

2. La indicación del demandado y lugar en donde se lo debe citar, esto con la finalidad de que la

controversia jurídica se trabe respetando la garantías del debido proceso; en este requisito no debemos

olvidar la citación o notificación al señor Procurador General del Estado

3. La designación de la autoridad, funcionario o empleado de quien emane la resolución o acto

impugnado, esto quiere decir que en la demanda se identificara plenamente cual es el funcionario de

donde ha emanado el acto o resolución materia de la impugnación, indicando a que institución de la

administración pública o personas jurídicas semipúblicas pertenece, y en el caso de que el funcionario

público de quien ha emanado el acto no sea el representante legal se deberá incoar la demanda en

contra del representante legal de la institución demandada.

4. Los fundamentos de hecho y derecho expuestos con claridad y precisión, este requisito se

refiere a la obligación de exponer cuales fueron los antecedentes que originaron o provocaron la

presentación de la demanda, indicando la además los normas jurídicas en que se sustenta la pretensión

judicial;

5. Otro requisito que se solicita en este artículo es la indicación de haber precedido la reclamación

administrativa del derecho, sin embargo este presupuesto no ya no es necesario cumplirlo por lo

dispuesto en el artículo 38 de la ley de Modernización del Estado, norma jurídica de derecho público que

dispone en forma taxativa que no se exigirá como requisito previo para iniciar cualquier acción judicial en

contra del sector público la presentación de la reclamación o agotamiento de la vía administrativa.

6. Por otro lado es necesario puntualizar cual es la pretensión concreta de la demanda; es decir

que es lo que busca con la demanda y que finalidad tiene la misma, ya sea la anulación del acto o

resolución o por el contrario dejar sin efecto el acto o resolución.

7. Finalmente se pide que en la demanda se anuncien anticipadamente la pruebas, esto obliga a

que en la demanda se mencionen cuales van a hacer los actos probatorios con los que el demandante va

a probar sus asertos y proposiciones en la demanda; esto no quiere decir que solamente se practicaran

las pruebas anunciadas ya que no hay impedimento legal para presentar otro tipo de tipo de pruebas que

no han sido anunciadas, sin perjuicio de que el tribunal pueda ordena la práctica de otros actos

probatorios.

Es preciso mencionar que esta clases de juicios no se puede reformar la demanda, como en el caso de

los juicios ordinarios, por lo tanto la controversia versará únicamente según lo establecido en el libelo de

la demanda.



En esta clase de proceso es necesario adjuntar a la demanda la copia autorizado o certificada del acaro o

resolución impugnada sobre la cual recae la acción, y en el caso de que el actor actué como

representante legal de alguna persona jurídica o como procurador judicial se deberá adjuntar a la

demanda el documento que acredite la calidad en que comparece.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Según lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, el

demandado o los demandados que han sido citados legalmente con la demanda, tienen el plazo de

quince días para contestar la demanda, e igual plazo tendrán para remitir al tribunal el expediente

administrativo respecto del acto o resolución impugnada; sin embargo en el artículo 9 de la Ley Orgánica

de la Procuraduría General del Estado se establece que el termino para que los Organismos y entidades

del sector público conteste la demanda será de veinte días, en tal virtud al ser esta última ley de carácter

orgánico prevalecerá sobre la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por así disponerlo el

artículo 425 de la Constitución de la República del Ecuador.

FORMA COMO TIENE QUE CONTESTARSE LA DEMANDA

La contestación a la demanda se la hará exponiendo todos los fundamentos de hecho y derecho, para

posteriormente plantear las excepciones respectivas; y, al igual que la formulación de la demanda se

enunciarán las pruebas con las que se probara las excepciones invocadas.

PROSECUCIÓN DEL JUICIO HASTA LA SENTENCIA

Una vez que el demandado ha contestado o no a la demanda se abrirá el termino probatorio de diez días,

para las justificaciones de ley, y concluido este periodo el tribunal dictará sentencia dentro de doce días,

sin embargo este lapso de tiempo no es una camisa de fuerza ya que en la Ley Orgánica de la Función

Judicial se extiende este plazo en relación al volumen del proceso, determinando para el efecto una

relación proporcional de un día por cada cien hojas.

Una vez que se ha dictado la sentencia correspondiente esta puede ser impugnada ante la Corte

Nacional de Justicia ante la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través del recurso extraordinario de

casación, sin perjuicio de que se puedan interponer el recurso de hecho en caso de que el recurso de

casación haya sido negado, así mismo se puede interponer los denominados recursos horizontales como

los de aclaración o ampliación.



BIBLIOGRAFÍA

Constitución de la República del Ecuador del año 2008, Corporación de Estudios y Publicaciones;

Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, Corporación de Estudios y Publicaciones;

Ley de Modernización; Corporación de Estudios y Publicaciones;

Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, Corporación de Estudios y Publicaciones;

Ley de Compañías, Corporación de Estudios y Publicaciones;

PÉREZ Efraín, Manuel de Derecho Administrativo, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito 2008;

2.8.- LOS DELITOS DE LA ADMINSITRACION PÚBLICA

Dr. Paco Arteaga Montaño



Es importante mencionar que dentro de la administración pública se pueden cometer algunos delitos los mismos que s e encuentran tipificados en la Constitución de la República del Ecuador como en el Código Penal Ecuatoriano.

Todo servidor público en el ejercicio de sus funciones debe cuidar de los bienes del estado, en caso de no hacerlo se verá obligado a ser sancionado de conformidad con nuestras leyes vigentes. Dentro de los delitos más comunes que podemos mencionar se comenten en la administración pública tenemos:

1.- EL PECULADO.-

Significa substracción, apropiación indebida y arbitraria de los caudales públicos por parte de los servidores a quienes la administración les ha confiado su custodia. Es un delito doloso y uno de los más graves que se comete contra la sociedad y el Estado ya que implica perjuicios económicos y morales que se irroga a la comunidad. Este delito atenta al juramento de lealtad para con el Estado, que prometió el servidor al asumir sus funciones. El delito se consuma, desde el momento que los bienes del sector público pasan a incrementar el patrimonio del servidor público. En las legislaciones modernas el peculado es considerado como un “hurto calificado”

El Código Penal, dice;

Art. 257.- Serán reprimidos con reclusión mayor ordinaria de cuatro a ocho años, los servidores de los organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio público, que hubiere abusado de dineros públicos o privados, de efectos que los representen, piezas, títulos, documentos o efectos mobiliarios que estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo; ya consista el abuso en desfalco, malversación, disposición arbitraria, o cualquier forma semejante. La pena será de ocho a doce años si la infracción se refiere a fondos destinados a la defensa nacional.

Art. 258.- Los culpados de las infracciones puntualizadas en el artículo anterior a quienes se dictare sentencia condenatoria quedarán, además, perpetuamente incapacitados para el desempeño de todo empleo o cargo público.

El sujeto activo del delito es el servidor público. El sujeto pasivo es la administración pública. El bien jurídico protegido es el Patrimonio del Estado.

2.- ENRIQUECIMIENTO ILICITO.-

Significa: aumento del patrimonio en forma injustificada; o, el incremento del activo y disminución del pasivo, en forma dolosa, por parte del servidor público. El funcionario o empleado que se enriquece ilícitamente abusa de la confianza que la administración le depositó al momento de tomar posición del cargo. Este delito atenta al juramento de lealtad para con el Estado, que prometió el servidor al asumir sus funciones. El delito se consuma, desde el momento que los bienes de las entidades públicas pasan a incrementar el patrimonio del servidor público.

Constituye enriquecimiento ilícito el incremento injustificado del patrimonio de una persona, producido con ocasión o como consecuencia del desempeño de un cargo o función pública, generado por actos no permitidos por las leyes y que, en consecuencia, no sea el resultado de ingresos legalmente percibidos.

El enriquecimiento ilícito se sancionará con la pena de uno a cinco años de prisión y la restitución del duplo del monto del enriquecimiento ilícito, siempre que no constituya otro delito.



El delito constituye una de las normas de acaparamiento de la riqueza; y encierra un perjuicio económico al Estado y a la moral pública. El sujeto activo del delito es el servidor público. El sujeto pasivo es el Estado. El bien jurídico, protegido es la honradez del servidor público.

3.- LA CONCUSIÓN.-

Significa extorsión, percepción, exigencia ilegal de contribuciones económicas “Se ha definido a la concusión como toda forma de exacción arbitraria dirigida a percibir beneficios pecuniarios que los da el ciudadano que recurre a la administración en pos de un servicio o prestación “. Tanto lo pagado, cobrado o entregado se obtiene bajo exigencias ilegales o abusivas. Para alcanzar estos beneficios económicos los servidores retardan, demoran, complican los trámites administrativos o exageran la dimensión del deber que tienen que cumplir hasta alcanzar el objetivo. Para el infractor la gratificación es la norma obligatoria, de lo contrario, en forma disimulada negará el servicio o al menos lo hará deficientemente. El delito se consuma en el momento que el servidor percibe contribuciones económicas ilegales.

EL CÓDIGO PENAL Dice:

Art.-204.- Los empleados públicos o las personas encargadas de un servicio público que se hubieren hecho culpables de concusión, mandando percibir, exigiendo o recibiendo lo que sabían que no era debido por derechos, cuotas, contribuciones, rentas e intereses, sueldos o gratificaciones, serán reprimidos con prisión de dos meses a cuatro años. La pena será de prisión de dos a seis años, si la concusión ha sido cometida con violencias o amenazas.

Toda percepción ilegal, así se presente como voluntaria es concusión. La ley sanciona, en este caso, la inmoralidad administrativa. El sujeto activo del delito es el servidor público. El sujeto pasivo, es la persona particular que requiere del servicio.

El bien jurídico protegido es el decoro, el prestigio y correcto funcionamiento de la administración.

4.- EL COHECHO.-

Significa: hacer o no hacer algo, por dones, presentes o promesas. El objeto del cohecho es obtener un beneficio injusto mediante acción u omisión. Este delito atenta contra la rectitud, la moral y el buen proceder del servidor público en el ejercicio de sus funciones y deberes. Se trata de una acción “bilateral” codelincuencial en la que participan dos sujetos, el cohechador y el cohechado. El primer sujeto activo llamado cohechador, ofrece dineros, dádivas, presentes o promesas a cambio de que el cohechado cometa un ilícito mediante una acción o una omisión en el trabajo. El delito se consuma en el momento que se perfecciona el pacto y se hace o no se hace alguna cosa en la administración pública. En este delito las partes obran sobre seguros, saben a perfección que la letra de la ley es muerta, y que no hay quien los delate. Lo que se pune es acto penal y doloso.

EL CÓDIGO PENAL DICE:

Art.-285.- Todo funcionario público y toda persona encargada de un servicio público que aceptare oferta o promesa, o recibiere dones o presentes, para ejecutar un acto de su empleo u oficio, aunque sea justo, pero no sujeto a retribución, serán reprimidos con prisión de seis meses a tres años y multa de cincuenta a cien sucres, a más de la restitución del duplo de lo que hubiere percibido. Serán reprimidos con prisión de uno a cinco años y multa de cuarenta a doscientos sucres, a más de restituir el triple de lo percibido, si han aceptado ofertas o promesas, o recibido dones o presentes bien sea por ejecutar en el ejercicio de su empleo u oficio un acto manifiestamente injusto; bien por abstenerse de ejecutar un acto de su obligación.



Art. 286.- Todo funcionario público y toda persona encargada de un servicio público que, por ofertas o promesas aceptadas, por dones o presentes recibidos, hubieren ejecutado, en el ejercicio de su cargo, un acto injusto, o se hubieren abstenido de ejecutar un acto que entraba en el orden de sus deberes, serán reprimidos con tres a seis años de reclusión menor y con multa de doscientos a quinientos sucres, a más del triple de lo que hayan percibido.

Art. 287.- El culpable será condenado a reclusión mayor de cuatro a ocho años y multa de ciento a mil sucres, si ha aceptado ofertas o promesas, o recibido dones o presentes por cometer, en el ejercicio de su cargo, un delito.

L a infracción comprende dos hechos distintos: la del servidor que se deja corromper, y la del que corrompe mediante cohecho, ora para que realice un acto, ora para que se abstenga de ejecutarlo.

El sujeto activo del delito es el cohechador y el cohechado. El sujeto pasivo es la administración pública. El bien jurídico protegido es la moral, la rectitud y el buen proceder de los servidores en el ejercicio de sus funciones.

5.- EL PREVARICATO.-

Significa: negar, rehusar, retardar, proteger, desviar, por interés personal, afecto o desafecto, la administración de justicia o el servicio público. El móvil del prevaricato reviste dos formas de conducta irregular, el interés o el afecto o desafecto que tiene el servidor para con las personas particulares para desviar la prestación de un servicio, o el descubrimiento o revelación de un secreto a los que están confiados. En la administración pública es dable que se cometa este ilícito, particularmente, en el Instituto Nacional de Desarrollo Agrario, en el Consejo Nacional de Recursos Hídricos, en las Jefaturas de recaudaciones Fiscales, en las Jefaturas Provinciales de Salud. EL CÓDIGO PENAL DICE:

Art. 277.- Son prevaricadores y serán reprimidos con uno a cinco años de prisión:Los empleados públicos de cualquier clase que, ejerciendo alguna autoridad judicial, gubernativa o administrativa, por interés personal, afecto o desafecto a alguna persona o corporación, nieguen, rehúsen o retarden la administración de justicia, o la protección u otro remedio que legalmente se les pida o que la causa pública exija, siempre que estén obligados a ello; o que, requeridos o advertidos en forma legal, por alguna autoridad legítima o legítimo interesado, rehúsen o retarden prestar la cooperación o auxilio que dependan de sus facultades, para la administración de justicia, o cualquier necesidad del servicio público.Todo funcionario público que sin orden-legal del superior competente, descubra o revele algún secreto de los que están confiados por razón de su destino, o exhiba algún documento que deba estar reservado, será reprimido con uno a cinco años de prisión.

El sujeto activo del delito es el servidor público a quien le corresponde el cumplimiento del deber. El sujeto pasivo es la administración o la persona que sufre la consecuencia del hecho. El bien jurídico protegido es la conducta leal y decente del servidor en la prestación de sus servicios.

6.-LA FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS.-



Significa: alterar, menoscabar la verdad de los hechos por parte de los servidores públicos, atentando a la fe pública, con grave lesión moral y social, El documento puede ser público y privado. El público o autentico, es el autorizado bajo solemnidades legales por el competente empleado. Este documento hace fe aun contra tercero y su falsedad lo invalida. El privado, es el escrito hecho por personas particulares, sin intervención de personas legalmente autorizadas. Lo que caracteriza al documento son los signos o palabras que expresan pensamientos con significación jurídica. El delito se consuma al momento de alterar total o parcialmente el tenor literal del instrumento público.

EL CÓDIGO PENAL, DICE:

Art. 377.- Serán reprimidos con reclusión menor extraordinaria de nueve a doce años los funcionarios públicos que, en el ejercicio de sus funciones hubieren cometido una falsedad que consista:En firmas falsas;En alteración de actas, escrituras o firmas;En suposición de personas;En escrituras hechas o intercaladas en registros y otros documentos públicos, en escritos u otras actuaciones judiciales, después de su formación o clausura.

Art. 388.- Será reprimido con la misma pena el funcionario público que, al redactar piezas correspondientes a su empleo, hubiere desnaturalizado su sustancia o sus pormenores:

Ya escribiendo estipulaciones distintas de las que hubieren acordado o dictado las partes;

Ya estableciendo como verdaderos, hechos que no lo eran.

Art. 350.- El funcionario público que, en ejercicio de sus funciones, hubiere entregado un certificado falso, o falsificando un certificado, o hecho uso, dolosamente, de un artículo falso, será reprimido con tres a seis años de reclusión menor.

El fondo principal de la infracción lo encontramos en la expresión “falsedad” de un documento público. Para que se opere el delito tiene que existir falsedad ideológica y falsedad material. La falsedad ideológica atenta contra la fiel expresión del pensamiento, llamado contenido; y la falsedad material atenta contra los signos o la escrituración auténtica. El ilícito afecta a la autenticidad, eticidad y juricidad del documento.

El sujeto activo del delito es el funcionario público. El sujeto pasivo es la administración o la persona que sufre el daño. El bien jurídico protegido es la fe pública.

7.- USURPACIÓN DE FUNCIONES.-

Significa: abrogarse, atribuirse, excederse de las que carece un servidor dentro de la administración pública, por no haber prestado la promesa que la ley requiere, por no tener título legítimo, por haber sido destituido, suspendido o declarado interdicto o por asunción arbitraria de competencia ajena. La usurpación es un ejercicio ilegítimo de poder o de potestades que no le corresponden a un servidor. Pueden cometer este ilícito no solo los servidores sino también los particulares. La usurpación de funciones comprende dos conductas irregulares:a) La del servidor que sin serlo, ejerce funciones sin poder legítimo. El sujeto activo puede ser cualquier persona; y, b) La del servidor que ejerce funciones más allá del límite de su competencia. El sujeto activo es un servidor público.



En el primer caso, el servidor ejerce y ejecuta actos ilegítimos de poder que no le son propios. En el segundo caso, el servidor ejerce y ejecuta actos propios de la administración, como expresión de la voluntad soberana más allá de los límites que le corresponde, y que la doctrina le llama abrogación de funciones.


Art. 236.- El que, sin título legítimo, se fingiere empleado público, civil, militar o eclesiástico, agente de Gobierno o comisionado y ejerciere como tal alguna función, será reprimido con prisión de uno a cinco años y multa de ciento a quinientos sucres.

Art. 237.- El que, habiendo sido nombrado para funcionario público, hubiere entrado a ejercer sus funciones sin haber prestado la promesa que la ley previene, será reprimido con multa de cincuenta a cien sucres.

Art. 238.- El funcionario público, destituido suspenso o declarado legalmente en interdicción, que continuare en el ejercicio de sus funciones después de haber sido notificado de la destitución, suspensión o interdicción, será reprimido con prisión de seis meses a un año y multa de cincuenta a cien sucres. Será reprimido con las mismas penas el funcionario público que hubiere continuado ejerciendo funciones. Después del periodo para el cual fue nombrado salvo los casos legales.

La usurpación es un fenómeno de hecho y un ejercicio arbitrario e irregular del poder legal. El usurpador ejecuta supuestos derechos, contra Derecho. El sujeto activo del delito es el servidor público o una persona particular. El sujeto pasivo es la administración. El bien jurídico protegido es el ejercicio legal y correcto de los servicios públicos.

8.- LA VIOLACIÓN DE DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS Y ABUSOS DE AUTORIDAD.-

Significa: omitir, rehusar, retardar o diferir el cumplimiento de las funciones administrativas por parte de los servidores públicos revestidos de poder legal y mando, por concepto de morosidad, omisión o descuido; o también por excederse dentro de las atribuciones reglamentarias. Dentro de la administración, “es un delito de propia mano”. El delito se consuma en el momento que el servidor no cumpla y ejecute lo que manda la ley, el reglamento o una resolución, o en el momento que se exceda de sus atribuciones.


Art. 249.-El funcionario público a quien corresponda, como a tal, el cumplimiento y ejecución de una ley, reglamento u orden superior que legalmente se le comunique, no lo cumpla o ejecute, o no lo haga cumplir o ejecutar, en su caso, por morosidad, omisión y descuido, será reprimido con multa de ciento a doscientos sucres.

Art. 254.- El empleado público que dictare reglamentos o disposiciones, excediéndose de sus atribuciones, será reprimido con multa de cincuenta a doscientos sucres.

El servidor público puede cometer abusos de autoridad cuartando la facultad de expresar libremente el pensamiento; haciendo arrestar ilegal o arbitrariamente a una o más personas; introduciéndose en el domicilio de un habitante contra la voluntad y fuera de los casos previstos por la ley; obligando a una persona a declarar contra sí misma, contra su cónyuge, sus ascendientes, descendientes o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o arrancar declaraciones por medio de látigo, prisión, amenazas o tormentos; exigiendo servicios sin previa estipulación; si no se inhibiera en casos de falta de competencia o recusación, etc. (Art. 180,191,203,204,209 y 256 del código penal).



El sujeto activo del delito es el servidor público. El sujeto pasivo es la administración. El bien jurídico protegido es la preservación, la regularidad y la legalidad de los actos públicos que pueden ser lesionados dentro de la administración.



TERCER MOMENTO

1.- Nociones básicas del Sistema Nacional de Contratación Publica

2.- Los Contratos Administrativos, concepto elementos y características

3.- Capacidades Inhabilidades y Nulidades de la Contratación Pública.

4.- Las Acciones Y Recursos derivados de la Contratación Pública.

5.- Las competencias de la Contraloría General del Estado

6.- La Modernización del Estado

3.1.- NOCIONES BÁSICAS DEL SISTEMA NACIONAL DE

CONTRATACIÓN PÚBLICA

GENERALIDADES

Objeto y Ámbito.- Esta Ley establece el Sistema Nacional de Contratación Pública y determina los principios y normas para regular los procedimientos de contratación para la adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución de obras y prestación de servicios, incluidos los de consultoría, que realicen: 1. Los Organismos y dependencias de las Funciones del Estado. 2. Los Organismos Electorales. 3. Los Organismos de Control y Regulación. 4. Las entidades que integran el Régimen Seccional Autónomo.5. Los Organismos y entidades creados por la Constitución o la Ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado.6. Las personas jurídicas creadas por acto legislativo seccional para la prestación de servicios públicos.7. Las corporaciones, fundaciones o sociedades civiles en cualquiera de los siguientes casos: a) estén integradas o se conformen mayoritariamente con cualquiera de los organismos y entidades señaladas en los números 1 al 6 de este artículo o, en general por instituciones del Estado; o, b) que posean o administren bienes, fondos, títulos, acciones, participaciones, activos, rentas, utilidades, excedentes, subvenciones y todos los derechos que pertenecen al Estado y a sus in situaciones, sea cual fuere la fuente de la que procedan, inclusive los provenientes de préstamos, donaciones y entregas que, a cualquier otro título se realicen a favor del Estado o de sus instituciones; siempre que su capital o los recursos que se le asignen, esté integrado en el cincuenta (50%) por ciento o más con participación estatal; y en general toda contratación en que se utilice, en cada caso, recursos públicos en más del cincuenta (50%) por ciento del costo del respectivo contrato. 8. Las compañías mercantiles cualquiera hubiere sido o fuere su origen, creación o constitución que posean o administren bienes, fondos, títulos, acciones, participaciones, activos, rentas, utilidades, excedentes, subvenciones y todos los derechos que pertenecen al Estado y a sus instituciones, sea cual fuere la fuente de la que procedan, inclusive los provenientes de préstamos, donaciones y entregas que,



a cualquier otro título se realicen a favor del Estado o de sus instituciones; siempre que su capital, patrimonio o los recursos que se le asignen, esté integrado en el cincuenta (50%) por ciento o más con participación estatal; y en general toda contratación en que se utilice, en cada caso, recursos públicos en más del cincuenta (50%) por ciento del costo del respectivo contrato. Se exceptúan las personas jurídicas a las que se refiere el numeral 8 del artículo 2 de esta Ley, que se someterán al régimen establecido en esa norma.

Régimen Especial.- Se someterán a la normativa específica que para el efecto dicte el Presidente de la República en el Reglamento General a esta Ley, bajo criterios de selectividad, los procedimientos precontractuales de las siguientes contrataciones:1. Las de adquisición de fármacos que celebren las entidades que presten servicios de salud, incluido el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social; 2. Las calificadas por el Presidente de la República como necesarias para la seguridad interna y externa del Estado, y cuya ejecución esté a cargo de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional; 3. Aquellas cuyo objeto sea la ejecución de actividades de comunicación social destinadas a la información de las acciones del Gobierno Nacional o de las Entidades Contratantes; 4. Las que tengan por objeto la prestación de servicios de asesoría y patrocinio en materia jurídica requeridas por el Gobierno Nacional o las Entidades Contratantes; 5. Aquellas cuyo objeto sea la ejecución de una obra artística literaria o científica; 6. Las de adquisición de repuestos o accesorios que se requieran para el mantenimiento de equipos y maquinarias a cargo de las Entidades Contratantes, siempre que los mismos no se encuentren incluidos en el Catálogo Electrónico del Portal de COMPRASPUBLICAS; 7. Los de transporte de correo internacional y los de transporte interno de correo, que se regirán por los convenios internacionales, o las disposiciones legales y reglamentarias dictadas para el efecto, según corresponda;8. Los que celebren el Estado con entidades del sector público, éstas entre sí, o aquellos con empresas cuyo capital suscrito pertenezca, por lo menos en cincuenta (50%) por ciento a entidades de derecho público o sus subsidiarias; así como también los contratos que se celebren entre las entidades del sector público o empresas cuyo capital suscrito pertenezca, por lo menos en cincuenta (50%) por ciento a entidades de derecho público con empresas públicas de los Estados de laComunidad Internacional; y, 9. Los que celebran las instituciones del sistema financiero y de seguros en las que el Estado o sus instituciones son accionistas únicos o mayoritarios; y, los que celebren las subsidiarias de derecho privado de las empresas estatales o públicas o de las sociedades mercantiles de derecho privado en las que el Estado o sus instituciones tengan participación accionaria o de capital superior al cincuenta (50%) por ciento, exclusivamente para actividades específicas en sectores estratégicos definidos por el Ministerio del Ramo.

Contratos Financiados con Préstamos y Cooperación Internacional.- En las contrataciones que se financien, previo convenio, con fondos provenientes de organismos multilaterales de crédito de los cuales el Ecuador sea miembro, o, en las contrataciones que se financien con fondos reembolsables o no reembolsables provenientes de financiamiento de gobierno a gobierno; u organismos internacionales de cooperación, se observará lo acordado en los respectivos convenios. Lo no previsto en dichos convenios se regirá por las disposiciones de esta Ley.

Principios.- Para la aplicación de esta Ley y de los contratos que de ella deriven, se observarán los principios de legalidad, trato justo, igualdad, calidad, vigencia tecnológica, oportunidad, concurrencia, transparencia, publicidad; y, participación nacional.

Interpretación.- Los procedimientos y los contratos sometidos a esta Ley se interpretarán y ejecutarán conforme los principios referidos en el artículo anterior y tomando en cuenta la necesidad de precautelar los intereses públicos y la debida ejecución del contrato.



Definiciones.1. Adjudicación: Es el acto administrativo por el cual la máxima autoridad o el órgano competente otorga derechos y obligaciones de manera directa al oferente seleccionado, surte efecto a partir de su notificación y solo será impugnable a través de los procedimientos establecidos en esta Ley.2. Bienes y Servicios Normalizados: Objeto de contratación cuyas características o especificacionestécnicas se hallen homologados y catalogados. 3. Catálogo Electrónico: Registro de bienes y servicios normalizados publicados en el portalwww.compraspublicas.gov.ec para su contratación directa como resultante de la aplicación de convenios marco.4. Compra de Inclusión: Estudio realizado por la Entidad Contratante en la fase pre contractual que tiene por finalidad propiciar la participación local de artesanos, de la micro y pequeñas empresas en los procedimientos regidos por esta Ley, acorde con la normativa y metodología definida por el Instituto Nacional de Contratación Pública en coordinación con los ministerios que ejerzan competencia en el área social.Las conclusiones de la Compra de Inclusión se deberán reflejar en los Pliegos. 5. Contratación Pública: Se refiere a todo procedimiento concerniente a la adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución de obras públicas o prestación de servicios incluidos los de consultoría. Se entenderá que cuando el contrato implique la fabricación, manufacturao producción de bienes muebles, el procedimiento será de adquisición de bienes. Se incluyen también dentro de la contratación de bienes a los de arrendamiento mercantil con opción de compra.6. Contratista: Es la persona natural o jurídica, nacional o extranjera, o asociación de éstas, contratada por las Entidades Contratantes para proveer bienes, ejecutar obras y prestar servicios, incluidos los de consultoría. 7. Consultor: Persona natural o jurídica, nacional o extranjera, facultada para proveer servicios de consultoría, de conformidad con esta Ley.8. Consultoría: Se refiere a la prestación de servicios profesionales especializados no normalizados, que tengan por objeto identificar, auditar, planificar, elaborar o evaluar estudios y proyectos de desarrollo, en sus niveles de pre factibilidad, factibilidad, diseño u operación. Comprende, además, la supervisión, fiscalización, auditoría y evaluación de proyectos ex ante y ex post, el desarrollo de software o programas informáticos así como los servicios de asesoría y asistencia técnica, consultoría legal que no constituya parte del régimen especial indicado en el número 4 del artículo 2, elaboración de estudios económicos, financieros, de organización, administración, auditoría e investigación. 9. Convenio Marco: Es la modalidad con la cual el Instituto Nacional de Contratación Pública selecciona los proveedores cuyos bienes y servicios serán ofertados en el catálogo electrónico a fin de ser adquiridos o contratados de manera directa por las EntidadesContratantes en la forma, plazo y demás condiciones establecidas en dicho Convenio.10. Desagregación Tecnológica: Estudio pormenorizado que realiza la Entidad Contratante en la fase pre contractual, en base a la normativa y metodología definida por el Instituto Nacional de Contratación Pública en coordinación con el Ministerio de Industrias y Competitividad, sobre las características técnicas del proyecto y de cada uno de los componentes objeto de la contratación, en relación a la capacidad tecnológica del sistema productivo del país, con el fin de mejorar la posición de negociación de la Entidad Contratante, aprovechar la oferta nacional de bienes, obras y servicios acorde con los requerimientos técnicos demandados, y determinar la participación nacional. Las recomendaciones de la Desagregación Tecnológica deberán estar contenidas en los Pliegos de manera obligatoria. 11. Empresas Subsidiarias: Para efectos de esta Ley son las personas jurídicas creadas por las empresas estatales o públicas, sociedades mercantiles de derecho privado en las que el Estado o sus instituciones tengan participación accionaria o de capital superior al cincuenta (50%) por ciento. 12. Entidades o Entidades Contratantes: Los organismos, las entidades o en general las personas jurídicas previstas en el artículo 1 de esta Ley. 13. Feria Inclusiva: Evento realizado al que acuden las Entidades Contratantes a presentar sus demandas de bienes y servicios, que generan oportunidades a través de la participación incluyente, de artesanos, micro y pequeños productores en procedimientos ágiles y transparentes, para adquisición de bienes y servicios, de conformidad con el Reglamento.



14. Instituto Nacional de Contratación Pública: Es el órgano técnico rector de la Contratación Pública. La Ley puede referirse a él simplemente como “Instituto Nacional”.15. Local: Se refiere a la circunscripción cantonal donde se ejecutará la obra o se destinarán los bienes y servicios objeto de la contratación pública. 16. Máxima Autoridad: Quien ejerce administrativamente la representación legal de la Entidad Contratante. Para efectos de esta Ley, en las municipalidades y consejos provinciales, la máxima autoridad será el Alcalde o Prefecto, respectivamente. 17. Mejor Costo en Bienes o Servicios Normalizados: Oferta que cumpliendo con todas las especificaciones y requerimientos técnicos, financieros y legales exigidos en los documentos precontractuales, oferte el precio más bajo. 18. Mejor Costo en Obras, o en Bienes o Servicios No Normalizados: Oferta que ofrezca a la entidad las mejores condiciones presentes y futuras en los aspectos técnicos, financieros y legales, sin que el precio más bajo sea el único parámetro de selección. En todo caso, los parámetros de evaluación deberán constar obligatoriamente en los Pliegos. 19. Mejor Costo en Consultoría: Criterio de “Calidad y Costo” con el que se adjudicarán los contratos de consultoría, en razón de la ponderación que para el efecto se determine en los Pliegos correspondientes, y sin que en ningún caso el costo tenga un porcentaje de incidencia superior al veinte (20%) por ciento. 20. Oferta Habilitada: La oferta que cumpla con todos los requisitos exigidos en los Pliegos Pre contractuales. 21. Origen Nacional: Se refiere a las obras, bienes y servicios que incorporen un componente nacional en los porcentajes que sectorialmente se definan por parte delMinisterio de Industrias y Competitividad, de conformidad a los parámetros y metodología establecidos en el Reglamento de la presente Ley. 22. Participación Local: Se entenderá aquel o aquellos participantes inscritos en el Registro Único deProveedores que tengan su domicilio en el cantón donde se realiza la contratación.23. Participación Nacional: Aquel o aquellos participantes inscritos en el Registro Único de Proveedores cuya oferta se considere de origen nacional. 24. Pliegos: Documentos precontractuales elaborados y aprobados para cada procedimiento, que se sujetarán a los modelos establecidos por el Instituto Nacional deContratación Pública. 25. Portal Compras públicas.- (www.compraspublicas.gov.ec): Es el Sistema Informático Oficial de Contratación Pública del Estado Ecuatoriano.26. Por Escrito: Se entiende un documento elaborado en medios físicos o electrónicos.27. Presupuesto Referencial: Monto del objeto de contratación determinado por la Entidad Contratante al inicio de un proceso precontractual. 28. Proveedor: Es la persona natural o jurídica nacional o extranjera, que se encuentra inscrita en el RUP, de conformidad con esta Ley, habilitada para proveer bienes, ejecutar obras y prestar servicios, incluidos los de consultoría, requeridos por las Entidades Contratantes. 29. Registro Único de Proveedores.- RUP: Es la Base de Datos de los proveedores de obras, bienes y servicios, incluidos los de consultoría, habilitados para participar en los procedimientos establecidos en esta Ley. Su administración está a cargo del Instituto Nacional de Contratación Pública y se lo requiere para poder contratar con las Entidades Contratantes. 30. Servicios de Apoyo a la Consultoría: Son aquellos servicios auxiliares que no implican dictamen o juicio profesional especializado, tales como los de contabilidad, topografía, cartografía, aerofotogrametría, la realización de ensayos y perforaciones geotécnicas sin interpretación, la computación, el procesamiento de datos y el uso auxiliar de equipos especiales. 31. Situaciones de Emergencia: Son aquellas generadas por acontecimientos graves tales como accidentes, terremotos, inundaciones, sequías, grave conmoción interna, inminente agresión externa, guerra internacional, catástrofes naturales, y otras que provengan de fuerza mayor o caso fortuito, a nivel nacional, sectorial o institucional. Una situación de emergencia es concreta, inmediata, imprevista, probada y objetiva.32. Sobre: Medio que contiene la oferta, que puede ser de naturaleza física o electrónica.



Sistema Nacional de Contratación Pública SNCP.- El Sistema Nacional de Contratación Pública (SNCP) es el conjunto de principios, normas, procedimientos, mecanismos y relaciones organizadas orientadas al planeamiento, programación, presupuestos, control, administración y ejecución de las contrataciones realizadas por las Entidades Contratantes. Forman parte del SNCP las entidades sujetas al ámbito de esta Ley.

Órganos competentes.- El Instituto Nacional de Contratación Pública junto con las demás instituciones y organismos públicos que ejerzan funciones en materia de presupuestos, planificación, control y contratación pública, forman parte del Sistema Nacional de Contratación Pública, en el ámbito de sus competencias.

Objetivos del Sistema.- Son objetivos prioritarios del Estado, en materia de contratación pública, los siguientes: 1. Garantizar la calidad del gasto público y su ejecución en concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo; 2. Garantizar la ejecución plena de los contratos y la aplicación efectiva de las normas contractuales; 3. Garantizar la transparencia y evitar la discrecionalidad en la contratación pública; 4. Convertir la contratación pública en un elemento dinamizador de la producción nacional; 5. Promover la participación de artesanos, profesionales, micro, pequeñas y medianas empresas con ofertas competitivas, en el marco de esta Ley; 6. Agilitar, simplificar y adecuar los procesos de adquisición a las distintas necesidades de las políticas públicas y a su ejecución oportuna; 7. Impulsar la participación social a través de procesos de veeduría ciudadana que se desarrollen a nivel nacional, de conformidad con el Reglamento; 8. Mantener una sujeción efectiva y permanente de la contratación pública con los sistemas de planificación y presupuestos del Gobierno central y de los organismos seccionales; 9. Modernizar los procesos de contratación pública para que sean una herramienta de eficiencia en la gestión económica de los recursos del Estado; 10. Garantizar la permanencia y efectividad de los sistemas de control de gestión y transparencia del gasto público; y, 11. Incentivar y garantizar la participación de proveedores confiables y competitivos en el SNCP.

NORMAS COMUNES A TODOS LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACION PÚBLICA SOBRE LA CONTRATACION PARA LA EJECUCION DE OBRAS, ADQUISICION DE BIENES Y PRESTACION DE SERVICIOS

Plan Anual de Contratación.- Las Entidades Contratantes, para cumplir con los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo, sus objetivos y necesidades institucionales, formularán el Plan Anual de Contratación con el presupuesto correspondiente, de conformidad a la planificación plurianual de la Institución, asociados al Plan Nacional de Desarrollo y a los presupuestos del Estado. El Plan será publicado obligatoriamente en la página Web de la Entidad Contratante dentro de los quince (15) días del mes de enero de cada año e interoperará con el portal COMPRASPUBLICAS. De existir reformas al Plan Anual de Contratación, éstas serán publicadas siguiendo los mismos mecanismos previstos en este inciso. El contenido del Plan de contratación y los sustentos del mismo se regularán en el Reglamento de la presente Ley.

Estudios.- Antes de iniciar un procedimiento precontractual, de acuerdo a la naturaleza de la contratación, la entidad deberá contar con los estudios y diseños completos, definitivos y actualizados, planos y cálculos, especificaciones técnicas, debidamente aprobados por las instancias correspondientes, vinculados al Plan Anual de Contratación de la entidad.



Los estudios y diseños incluirán obligatoriamente como condición previa a su aprobación e inicio del proceso contractual, el análisis de desagregación tecnológica o de Compra de Inclusión, según corresponda, los que determinarán la proporción mínima de participación nacional o local de acuerdo a la metodología y parámetros determinados por el Instituto Nacional de Contratación Pública. La máxima autoridad de la Entidad Contratante y los funcionarios que hubieren participado en la elaboración de los estudios, en la época en que éstos se contrataron y aprobaron, tendrán responsabilidad solidaria junto con los consultores o contratistas, si fuere del caso, por la validez de sus resultados y por los eventuales perjuicios que pudieran ocasionarse en su posterior aplicación.

Presupuesto.- Las entidades previamente a la convocatoria, deberán certificar la disponibilidad presupuestaria y la existencia presente o futura de recursos suficientes para cubrir las obligaciones derivadas de la contratación.El Reglamento establecerá las formas en que se conferirán las certificaciones o los mecanismos electrónicos para la verificación a que se refiere el inciso anterior.

Participación Nacional.- Los Pliegos contendrán criterios de valoración que incentiven y promuevan la participación local y nacional, mediante un margen de preferencia para los proveedores de obras, bienes y servicios, incluidos la consultoría, de origen local y nacional, de acuerdo a los parámetros determinados por el Ministerio de Industrias y Competitividad.

Asociación para ofertar.- En los procedimientos a los que se refiere esta Ley los oferentes inscritos en el RUP, sean personas naturales o jurídicas, podrán presentar sus ofertas individualmente, asociadas, o con compromiso de asociación o consorcio.La participación de la consultoría extranjera, sea ésta de personas naturales o jurídicas, se limitará a los campos, actividades o áreas en cuyos componentes parciales o totales no existe capacidad técnica o experiencia de la consultoría nacional, determinadas por el Instituto Nacional de Contratación Pública.

Modelos Obligatorios.- Serán obligatorios los modelos y formatos de documentos pre contractuales, y la documentación mínima requerida para la realización de un procedimiento precontractual y contractual, que serán elaborados y oficializados por el Instituto Nacional de Contratación Pública, para lo cual podrá contar con la asesoría de la Procuraduría General del Estado y de la Contraloría General del Estado.

Uso de Herramientas Informáticas.- Los procedimientos establecidos en esta Ley, se tramitarán preferentemente utilizando herramientas informáticas, de acuerdo a lo señalado en el Reglamento de esta Ley.

El Portal COMPRASPUBLICAS (www.compraspublicas.gov.ec) deberá contar con seguridades informáticas que garanticen su correcto funcionamiento, con las pistas de auditoría correspondientes.

Compras Corporativas.- Con el objeto de conseguir mejores condiciones de contratación y aprovechar economías de escala, dos o más entidades podrán firmar convenios interinstitucionales con el fin de realizar en forma conjunta un procedimiento de selección único, para la adquisición de bienes, ejecución de obras de interés común o prestación de servicios incluidos los de consultoría.

Se observarán los procedimientos correspondientes de acuerdo al monto y naturaleza de la contratación. Para la elaboración del convenio se observarán los modelos de uso obligatorio desarrollados por el Instituto Nacional de Contratación Pública.

Una vez culminado el proceso de selección, si la contratación fuera divisible, se suscribirán contratos independientes entre cada entidad y el o los adjudicatarios.

Vigencia de la Oferta.- Las ofertas se entenderán vigentes durante el tiempo que para el efecto prevean los Pliegos precontractuales. De no preverse el plazo de vigencia se entenderá que la oferta está vigente



hasta la fecha de celebración del contrato, pudiendo prorrogarse el plazo previsto por disposición de la Entidad Contratante.

Adjudicación.- La máxima autoridad de la Institución de acuerdo al proceso a seguir en base al tipo de contratación, adjudicará el contrato, al oferente cuya propuesta represente el mejor costo, de acuerdo a lo definido en los números 17, 18 y 19 del artículo 6 de esta Ley; y, a los parámetros objetivos de evaluación previstos en cada procedimiento.

Declaratoria de Procedimiento Desierto.- La máxima autoridad de la Entidad Contratante, siempre antes de resolver la adjudicación, declarará desierto el procedimiento de manera total o parcial, en los siguientes casos:1. Por no haberse presentado oferta alguna;2. Por haber sido inhabilitadas las ofertas presentadas por incumplimiento de las condiciones o requerimientos establecidos en los Pliegos;3. Por no celebrarse el contrato por causas imputables al adjudicatario, siempre que no sea posible adjudicar el contrato a otro oferente; y,4. Por considerarse inconvenientes para los intereses nacionales o institucionales todas las ofertas o la única presentada. La declaratoria de inconveniencia deberá estar sustentada en razones económicas, técnicas o jurídicas. Una vez declarado desierto el procedimiento, la máxima autoridad podrá disponer su archivo o su reapertura. La declaratoria definitiva de desierto cancelará el proceso de contratación y por consiguiente se archivará el expediente.La declaratoria de desierto o cancelación no dará lugar a ningún tipo de reparación o indemnización a los oferentes.

Expediente del Proceso de Contratación.- Las Entidades Contratantes deberán formar y mantener un expediente por cada contratación en el que constarán los documentos referentes a los hechos y aspectos más relevantes de sus etapas de preparación, selección, contratación, ejecución, así como en la fase pos contractual. El Reglamento establecerá las normas sobre su contenido, conformación y publicidad a través del portal de COMPRASPUBLICAS.

Contrataciones de Menor Cuantía.- Se podrá contratar bajo este sistema en cualquiera de los siguientes casos:1. Las contrataciones de bienes y servicios no normalizados, exceptuando los de consultoría cuyo presupuesto referencial sea inferior al 0,000002 del Presupuesto Inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico;2. Las contrataciones de obras, cuyo presupuesto referencial sea inferior al 0,000007 del Presupuesto Inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico;3. Si fuera imposible aplicar los procedimientos dinámicos previstos en el Capítulo II de este Título o, en el caso que una vez aplicados dichos procedimientos, éstos hubiesen sido declarados desiertos; siempre que el presupuesto referencial sea inferior al 0,000002 del Presupuesto Inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico.En los casos de los números 1 y 3 se podrá contratar directamente. En el caso previsto en el número 2 se adjudicará el contrato a un proveedor registrado en el RUP escogido por sorteo público de entre los interesados previamente en participar en dicha contratación. De requerirse pliegos, éstos serán aprobados por la máxima autoridad o el funcionario competente de la Entidad Contratante y se adecuarán a los modelos obligatorios emitidos por el Instituto Nacional de Contratación Pública.

Contratación Preferente.- En las contrataciones de bienes y servicios que se adquieren por procedimientos de cotización y menor cuantía, excepto los servicios de consultoría, se privilegiará la contratación con micros y pequeñas empresas, con artesanos o profesionales, preferentemente domiciliados en el cantón en el que se ejecutará el contrato, quienes deberán acreditar sus respectivas condiciones de conformidad a la normativa que los regulen.



Para las contrataciones de obra que se seleccionan por procedimientos de cotización y menor cuantía se privilegiará la contratación con profesionales, micro y pequeñas empresas que estén calificadas para ejercer esta actividad, y preferentemente domiciliados en el cantón en el que se ejecutará el contrato.

Solamente en caso de que no existiera oferta de proveedores que acrediten las condiciones indicadas en los incisos anteriores, se podrá contratar con proveedores de otros cantones o regiones del país.

El Instituto Nacional de Contratación Pública, en los modelos correspondientes, incluirá disposiciones para el cumplimiento de este mandato y velará por su efectiva aplicación.



3.2.- CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

Dra. Mg. Sc. Rebeca Aguirre de Espinoza

ORIGEN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

A lo largo de la historia, a medida que el Derecho evoluciona, se crean nuevas figuras jurídicas, el Estado nace como entidad jurídica y la Administración, debido a la obligación que tiene de satisfacer las necesidades de los ciudadanos y de cumplir con sus funciones propias, tiene la facultad de celebrar contratos con otras personas, naturales o jurídicas, de derecho público o de derecho privado, por lo que el derecho tiene que regular estas relaciones, que implican una serie de relaciones recíprocas.

El Estado, para lograr sus objetivos y fines, al igual que cualquier otro particular, requiere obtener los medios necesarios y por lo tanto, no puede sustraerse de relacionarse con las demás personas sean éstas naturales o jurídicas para que se los proporcionen.

Tal es así, que sin ser la actividad principal de una Entidad Pública, ésta puede requerir comprar desde combustibles y útiles de oficina hasta alimentos y todo lo que en el mercado pueda ser objeto de compra-venta. Asimismo puede llegar a requerir la ejecución de obras, la adquisición de bienes, la prestación de servicios no regulados por la Ley de Consultoría, as! como los servicios de fiscalización de obras y estudios de prefactibilidad, factibilidad y diseños definitivos.

Es lógico afirmar que el contrato administrativo se origina en las necesidades sociales de adquirir cosas, de emprender obras, de transferir servicios; pero resulta innegable que el Derecho Administrativo surge de una raíz autoritaria y de una interpretación particular del principio de la división de poderes. Entonces resulta ser una especie de cuerpo extraño que luego de más de dos siglos de elaboración teórica se ha adaptado al sistema democrático y se ha convertido en instrumento que pretende proteger el interés general y también los derechos individuales.

En consideración a estas reflexiones, el problema de los contratos administrativos, no debe abordarse, exclusivamente, desde el interior del Derecho Administrativo. Más bien hay que salir de sus límites y no cuestionarse cuáles son las características particulares del contrato administrativo, sino más bien, por qué se modifica la institución del contrato cuando interviene la administración pública.

Por otro lado, la administración no siempre procede por vía unilateral, mediante actos administrativos; Sayagués Laso sostiene que: .con frecuencia -la administración- procura llegar a un entendimiento con los particulares, celebrando acuerdos de muy distinta naturaleza, es decir, actos plurilaterales64", aunque generalmente dichos acuerdos son bilaterales, es decir en su formación intervienen solamente dos voluntades.

El mayor número de dichos acuerdos configuran actos contractuales, es decir negocios jurídicos donde las voluntades que crean el acto persiguen fines opuestos, que utilizan la terminología de: contratos.

Patricio Secaira Durango no comparte la posición de que el contrato administrativo sea de orden bilateral, por cuanto "...una es la relación jurídica directa que emana de la administración frente a los administrados en condición de sujeto activo con poder de mando y ejecución la cual es siempre unilateral y se expresa por los actos administrativos cuyo efecto impone al interesado el cumplimiento de la decisión pública y otra completamente diversa, la relación contractual que nace del pacto, convenio o contrato, cuyas obligaciones y derechos son recíprocos"65. Añade que los administrados no pueden expedir actos

64 SAYAGUES LASO, Enrique, "Tratado de Derecho Administrativo", Clásicos Jurídicos Uruguayos, Fundación de Cultura Universitaria, Octava Edición, 2002, Montevideo, p. 52165 Secarla DURANGO, Patricio, Curso Breve de Derecho Administrativo", Editorial Universitaria, Universidad Central del Ecuador, Primera Edición, 2004, pp. 172 y 173



administrativos con fuerza coercitiva, pero si convenir con la Administración de modo bilateral del cumplimiento de una cosa.

Al estudiar los vinculas contractuales de la administración surge como cuestión previa establecer si existen o no contratos administrativos distintos de los contratos de derecho privado y, en caso afirmativo, cuál es el criterio para distinguir unos de otros, aspecto que será analizado a lo largo del presente capitulo.

CONCEPTO, ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Concepto del Contrato Administrativo

Roberto Dromi conceptualiza al contrato administrativo como: "toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa"66.

Según el mismo tratadista, la caracterización del contrato de la Administración resulta: "a) del objeto del contrato, es decir las obras y servicios públicos cuya realización y prestación constituyen los fines de la Administración; b) de la participación de un órgano estatal o ente no estatal en ejercicio de la función administrativa; y c) de las prerrogativas especiales de la Administración en orden a su interpretación, modificación y resolución"67.

Analizando el concepto antes señalado, Dromi sostiene en forma resumida lo siguiente:

Declaración de- voluntad común, significa que se requiere la voluntad concurrente- del Estado, por una parte, y de un particular u otro ente público, por otra.

En cuanto a que es productora de efectos jurídicos, significa que -el contrato administrativo determina recíprocamente atribuciones y obligaciones con efectos jurídicos propios, directos e inmediatos, y de manera individual para cada una de- las partes.

Respecto a la participación de un ente estatal o no estatal .en ejercicio de la voluntad administrativa, cabe indicar que pueden celebrar contratos cualquiera de las funciones: legislativa, ejecutiva, judicial; los órganos correspondientes a la Administración central o entes descentralizados o del régimen seccional autónomo, etc.

Y, finalmente, con relación a la participación de un particular u otro ente público, el particular puede ser persona natural o jurídica y el ente público puede ser estatal o no estatal.

Es importante señalar la conceptualización de contrato administrativo vigente en nuestra legislación y que consta en el Art. 75 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, que dice: "CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.- Es todo acto o declaración multilateral o de voluntad común; productor de efectos jurídicos, entre dos o más personas, de las cuales una está .en .ejercicio de la función administrativa. Su regulación se regirá por las normas jurídicas aplicables"68.

Pese a lo discutible de su jerarquía jurídica. el referido Estatuto recoge nuestra propia definición de contrato administrativo. Refiriéndose al Estatuto, Jorge Zabala Egas estima que se trata de un "Reglamento Autónomo, cuya naturaleza jurídica está determinada por la propia Constitución de la República, sólo hasta que el Congreso Nacional expida la Ley Orgánica que regule la organización

66 DROMI, Roberto, Derecho Administrativo 7ma. Edición, Editorial Ciudad Argentina, 1998, Buenos Aires, p. 211.67 DROMI, Roberto, Ídem, p. 21168 ESTATUTO DEL RÉGIMEN JURÍDICO ADMINISTRATIVO, Decreto Ejecutivo No. 2428, Registro Oficial No. 536, de 18 de marzo de 2002



actividades del Poder Ejecutivo…y que, su plena aplicación, estará siempre limitada a. la validez y eficacia de- sus normas que no sean contrarias a una Ley"69.

Vale la pena recordar que el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, es una norma reglamentaria no aplicable a todas las instituciones públicas como: las entidades autónomas, los organismos seccionales, entre otros; y que, no obstante su utilidad práctica, podría encontrarse invadiendo temas de norma de Ley.

Wilches Martínez Solón sostiene que: "Entendemos por contrato administrativo el que celebra la administración con un particular para la ejecución de un contrato. Jeze sostiene que los contratos administrativos son "los celebrados por la administración con el fin de asegurar el funcionamiento de un servicio público”70.

El tratadista Jaramillo Ordóñez, al referirse al concepto de contrato administrativo señala que éste nace de un vínculo jurídico que coloca a una persona determinada en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna cosa con respecto a otra persona también determinada, que es parte del aparato estatal.

El Diccionario Jurídico OMEBA define al contrato administrativo como aquel que es celebrado "...entre la administración, por una parte; y un particular o empresa, por la otra, para realizar una obra pública, explotar un servicio público u obtener la concesión de alguna fuente de riqueza dependiente de la entidad de derecho público. Esta combinación de voluntades desiguales por su calidad pública... revela la flexibilidad de los vínculos contractuales, y anticipa la singularidad de esta contratación...uno de los criterios para caracterizar los contratos administrativos consiste en recurrir a la doble personalidad de la administración. Con tal criterio ésta, como persona de derecho público, celebra tales contratos; mientras queda sujeta al derecho común cuando actúa como persona de derecho privado. La construcción de una carretera origina un contrato administrativo; la compra de un cuadro, para destinarlo a un museo, un contrato civil”71.

Elementos del Contrato Administrativo.

En los contratos administrativos hallamos los mismos elementos que en los actos administrativos: a) sujetos: competencia y capacidad; b) voluntad; c) objeto; d) forma. A criterio de Roberto Dromi, estos son los elementos esenciales que atañen a la existencia y validez del contrato. Se pueden mencionar adicional mente, otros elementos como: causa, finalidad y formalidades.

Sujetos: Las partes del contrato.- La Administración Pública y los particulares, individual o colectivamente, Ó también la misma Administración. En síntesis pueden ser sujetos de la contratación administrativa: las personas físicas o naturales, las personas jurídicas privadas y las personas jurídicas públicas, estatales o no estatales.

En nuestro país, la Administración Pública comprende al Estado y a las entidades del sector público, tales como: "1. Los organismos y dependencias de las Funciones Legislativa, -Ejecutiva y Judicial. 2. Los organismos electorales. 3. Los organismos de control y regulación. 4. Las entidades que integran el régimen seccional autónomo. 5. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la- Ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de los servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado. 6. Las personas jurídicas creadas por acto legislativo seccional para la prestación de servicios públicos..."72.

69 ZABALA EGAS, Jorge, “Introducción al Derecho Administrativo", Editorial Odino, 2003, p 26970 JEZE y WILCHES MARTÍNEZ, Solón, citados por Herman Jaramillo Ordóñez, "Manual de Derecho Administrativo, Editorial de la Facultad de Jurisprudencia Universidad Nacional de Loja, Cuarta Edición, 1999, p.21571 ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Tomo IV,Driskill S.A., Buenos Aires, 1979, p. 12072 CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA, Ediciones Legales, 2008



El órgano de la administración debe mantenerse dentro de los límites de su competencia, y respetando las restricciones específicas para la contratación administrativa, como son la libre elección del contratante que con frecuencia está excluida, debiendo realizarse licitación o concurso; la duración de ciertos contratos que no puede exceder del plazo señalado; la existencia de disponibilidad presupuestaria, etc.

La otra parte en la contratación administrativa es el co-contratante particular de la Administración Pública, es decir las personas privadas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas en el país, (tal como lo establecen los Modelos de Documentos Precontractuales de la Contraloría General del Estado para adquisición de bienes y ejecución de obras), y también las personas públicas no estatales.

Es imperativo que los sujetos contratantes, co-contratante o contratista y entidad contratante, tengan aptitud legal para celebrar y ejecutar el contrato.

Como presupuestos del consentimiento se exige la capacidad jurídica del co-contratante particular o contratista. Al respecto, el Código Civil Ecuatoriano en su artículo 1489 establece que: " Toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces". El mismo Cuerpo Normativo en su artículo 1490 señala a las personas con incapacidades absoluta y relativa. Entre los primeros cita a los dementes, impúberes y sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito, menores adultos y aquellos que se hallan en interdicción de administrar sus bienes; mientras que entre los segundos señala a las personas jurídicas, puesto que sus actos pueden ser válidos en ciertas circunstancias y previo el cumplimiento de determinados requisitos legales.

También se exige como presupuesto del consentimiento la competencia del órgano Estatal o del ente que ejerce la función administrativa, la misma que está regida por el derecho público o por las leyes de la materia. Así por ejemplo, en el sector público tienen competencia para contratar "los ministros y directivos máximos de organismos del Estado que tengan presupuesto descentralización"73.

Por otro lado, es importante considerar las personas con inhabilidades generales y especiales establecidas en los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, que están prohibidas en forma -expresa de celebrar contratos con el Estado o con entidades del sector público y que son, entre otros: el Presidente, Vicepresidente, Ministros, legisladores, etc.; quienes se hubieren negado a celebrar contratos con el Estado; los que hubieren incumplido contratos con el Estado; los deudores de créditos calificados con "E" como incobrables en las entidades financieras públicas; los funcionarios públicos que hubieren intervenido en la etapa precontractual o que con su acción u omisión pudieren resultar favorecidos, sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; los que de manera directa hayan estado vinculados con la elaboración, revisión o aprobación de los documentos precontractuales relacionados con el contrato a celebrarse.

Voluntad, Consentimiento.- Según Dromi, para que haya contrato se requieren dos voluntades válidas y opuestas que concurran a su formación. Una de ellas es la Administración y la otra del co-contratante. "El consentimiento como expresión de la voluntad válida, hace a la existencia del contrato; como recaudo existencial del acto, importa la manifestación de voluntad coincidente de las partes"74.

Sayagués sostiene que las reglas relativas al error, violencia y dolo que se aplican a los actos administrativos, rigen también para los contratos administrativos.

El silencio de la administración no puede valer como aceptación de un proyecto de contrato. Por regla general no cabe admitir que la voluntad de la administración pueda manifestarse tácitamente, salvo las situaciones que lleguen a configurar una declaración implícita. Pero el criterio para admitirlo debe ser muy restrictivo y siempre que no implique la violación de disposiciones prohibitivas.

73 CODIFICACIÓN DE LA LEY ÓRGANICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA,

74 DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, Séptima Edición, Editorial Ciudad Argentina, 1998, Buenos Aires, p. 241



Debido a las modalidades propias del derecho administrativo y a la finalidad de la actividad de la administración pública, la conjunción de las voluntades generalmente opera adhiriéndose el administrado co-contratante a cláusulas prefijadas por el Estado para los respectivos casos. En tales casos la fusión de voluntades se opera sin discusión, por adhesión del administrado (co-contratante adherente), quien se limita a aceptar las cláusulas contractuales preparadas y redactadas por el Estado.

Objeto.- El objeto del contrato es la obligación que por él se constituye. Obligación que tiene por contenido una prestación de dar, hacer o no hacer, querida por las partes. El objeto del contrato, en otros términos, "es la consecuencia que se persigue al celebrarlo como factor determinante de la voluntad de las partes"75.

Los contratos de la Administración pueden tener por objeto una obra o servicio público y cualquier otra prestación que tenga por finalidad el fomento de los intereses y la satisfacción de las necesidades generales.

El contenido del contrato debe ajustarse estrictamente a las normas del derecho objetivo, debiendo el objeto "ser cierto, posible, determinable o determinado y lícito"76. El contrato que contenga un objeto ilícito es nulo; así por ejemplo la convocatoria a licitación para construir una plaza de toros, estando prohibidas las corridas.

la Causa, el motivo o la razón determinante de los contratos de la Administración, "es satisfacer un fin público, un servicio público, una necesidad colectiva independiente del móvil que induce a contratar al co-contratante y del móvil que pueda determinar el contrato en la mente o en la intención del funcionario que expresa o ejecuta la voluntad de la Administración Pública"77.

Se puede decir que servicio público es toda actividad de la que se vale la administración para satisfacer una necesidad de carácter general, en forma continua y obligatoria, según las regulaciones del derecho público, bien sea que su prestación esté a cargo del

Estado en forma directa, de concesionarios, administradores, delegados o a cargo de personas privadas.

De otra parte, se entiende por fin público al interés del Estado de satisfacer las necesidades generales o colectivas y la búsqueda del bien común, por sobre el interés particular.

La Forma.- Se debe observar la diferencia entre formalidades y forma. Las formalidades son los requisitos que han de observarse en la celebración del contrato y pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores al encuentro de ambas voluntades; mientras que la forma es uno de dichos requisitos y se refiere al modo como se materializa, exterioriza o instrumenta el vínculo contractual. Así por ejemplo, en los contratos de obra pública es indispensable la formalización escrita y. en determinados casos, previamente establecidos en la Ley, deben estar elevados a escritura pública.

En cuanto a las formalidades, o "conjunto de requisitos necesarios para la validez del contrato...la doctrina señala que la formalidad rigurosa es un elemento esencial en la contratación pública, imposible de evadir pues se puede incurrir en una causal de nulidad"78.

Características Fundamentales Del Contrato Administrativo

Las principales características del contrato administrativo son las siguientes: a) Formalismo, b) Prerrogativas de la administración: desigualdad jurídica, cláusulas exorbitantes, e) Derechos y

75 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo, Séptima Edición, Editorial Ciudad Argentina, 1998, Buenos Aires, p. 24376 DROMI, Roberto, Idem, p. 35077 DROMI, Roberto, Idem, p. 35178 CODIFICACIÓN DE LA LEY Orgánica del Sistema Nacional DE CONTRATACIÓN PUBLICA, Ediciones Legales, Capítulo 11, Art. 607



obligaciones personales: prohibición de ceder el contrato y transferir el contrato, d) Efectos respecto de terceros.

A continuación se analizan cada una de ellas:

Formalismo.- En los contratos administrativos se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación.

La Codificación de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en el Titulo 1, Capitulos I y II, establece disposiciones relativas al ámbito de competencia de la Ley y el Régimen Especial de contratación al que se encuentran sometidos determinados organismos del Estado que están amparados por Leyes Especiales, como por ejemplo: PETROECUADOR, IESS, MINISTERIO DE SALUD; y, los procedimientos precontractuales a los cuales deben someter las respectivas contrataciones, dependiendo del monto o cuantía de los presupuestos referenciales de las obras, bienes o servicios no regulados por la Ley de Consultaría a ser contratados. Contiene también un capitulo expreso que trata de los "Requisitos, Forma y Registro del Contrato., en donde se establece la obligatoriedad de obtener "en forma previa a su celebración, los informes del Contralor General del Estado y del Procurador General del Estado”79, en el caso de aquellos contratos que hubieren sido adjudicados siguiendo los trámites de licitación o concurso público de ofertas.

La Ley Ibídem obliga igualmente a las entidades contratantes a elevara escritura pública los contratos que por su naturaleza o por expreso mandato de la Ley lo requieran, y aquellos cuya cuantía sea igualo superior a la base prevista para el concurso público de ofertas, excepto en los casos previstos en las letras c) y k) del artículo 6 de esta Ley; es decir, los calificados por el Presidente de la República como necesarios para la seguridad interna y externa del Estado y los que celebre el Estado con entidades del sector público, éstas entre sí, o aquel o. éstas con empresas cuyo capital suscrito pertenezca por lo menos en las dos terceras partes a entidades de derecho público o de derecho privado con finalidad social o pública. Adicionalmente, las entidades contratantes tienen la obligación de remitir copias de los contratos antes referidos a los Organismos Informantes para efectos de seguimiento y control sobre el cumplimiento de sus observaciones que generalmente son de carácter técnico-Ilegales.

Prerrogativas de la Administración.- Los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes, quedan subordinados en el contrato administrativo, a los procedimientos precontractuales y demás términos, requisitos y condiciones establecidos en las leyes y reglamentos de contratación. Además, la Administración aparece en una situación de superioridad jurídica respecto del contratista, puesto que impone ciertas prerrogativas y condiciones que subordinan jurídicamente al contratista con lo que desaparece el principio de igualdad entre las partes. Así por ejemplo, no puede mantenerse el principio de la inalterabilidad de los contratos ya que la Administración puede: introducir modificaciones en ellos que son obligatorias, con ciertos límites, para el contratista; ejecutar el contrato por sí o por un tercero, en caso de incumplimiento o mora del contratista, en forma directa, unilateral y por cuenta de éste (ejecución con sustitución del contratista); dejar unilateralmente el contrato sin efecto en caso de incumplimiento, cuando las necesidades públicas lo exijan. A criterio de Roberto Dromi, esta desigualdad tiene su origen "en la desigualdad de propósitos perseguidos por las partes en el contrato, pues al fin económico privado se opone y antepone un fin público o necesidad pública colectiva que puede afectar su ejecución"80.

Los contratos administrativos contienen cláusulas exorbitantes que son inusuales e inadmisibles en los contratos privados, porque rompen el principio de igualdad de los contratantes; o que incluidas en un contrato común podrían ser consideradas inclusive como ilícitas, por exceder el ámbito de la libertad contractual.

79 80 DROMI, Roberto, Derecho Administrativo", Séptima Edición Actualizada, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, p.352



Derechos y Obligaciones Personales.- Una característica fundamental del contrato administrativo es que los derechos y obligaciones respecto del contratista son de carácter personal, "intuito personae", por lo que es prohibido, en principio, la transferencia de los derechos contractuales, salvo autorización expresa "ab initio". Es decir, en estos contratos "interesa fundamentalmente la persona del contratista; es por ello que la Administración debe asegurarse de sus capacidades técnicas, económicas y jurídicas. Esta característica determina que el contrato administrativo resulte intransferible"81.

Igual prohibición rige respecto de la subcontratación, por la que un tercero ejecuta el contrato por cuenta y orden del contratista. Sin embargo, en el Modelo de Documentos Precontractuales de la Contraloría General del Estado, se establece un acápite en las Condiciones Generales del Contrato y en el propio Proyecto de contrato, referente a un porcentaje máximo de subcontratos que puede realizar el contratista previa autorización expresa del Contratante.

Efectos Respecto de Terceros.- En derecho público, los contratos de la Administración pueden, en ciertos casos, ser opuestos a terceros; tienen efectos que se extienden a terceros que no son partes. Por ejemplo, en las concesiones de obra pública, el concesionario tiene derecho a exigir de ciertos terceros el pago proporcional de la obra (contribuciones de mejoras, peajes, etc); en las concesiones de servicio público el concesionario puede adquirir atribuciones de carácter policial, como el derecho de expropiar o de imponer servidumbres administrativas, etc. lo cual incide respecto de terceros.

Clasificación de los Contratos Administrativos

Los contratos administrativos propiamente dichos han sido clasificados por los tratadistas tomando en cuenta la prestación u objeto, se diferencian as! los de atribución (concesión de uso de dominio público) y contratos de colaboración (concesión de un servicio público).

Contratos de Atribución.- Son los contratos de concesión de: minas, hidrocarburos, zonas de playas, etc. Cada uno está norma do por leyes especiales y en todos se atribuye el uso, la explotación o goce de un bien o actividad declarados como de propiedad o explotación reservada al Estado,

Contratos de Colaboración.- Normados en primer término por la "Ley de Modernización del Estado, privatizaciones y prestación de servicios públicos por parte de la iniciativa privada", "Surgen como respuesta al nuevo concepto del papel del Estado y a la tendencia des monopolizadora y de transferencia a los particulares de áreas asignadas tradicionalmente a aquel"82.

Es característica de los contratos de colaboración la delegación que hace el Estado al administrado; En virtud de ella el concesionario o delegado presta un servicio o ejecuta una obra determinada, y, la contra prestación por esa obra o servicio está dada por el pago de un peaje, pontazgo o tarifa y no por un precio.

Forman parte del grupo de contratos de colaboración los siguientes: los de concesión de obra pública, concesión de servicios aduaneros, concesión de frecuencia.

Según el Régimen de Contratos Públicos, publicado por Ediciones Legales, los contratos de ejecución de obras, adquisición de bienes y prestación de servicios no regulados por la Ley de Consultaría y que forman parte del ámbito de aplicación de la Codificación de la Ley de Orgánica del Sistema Nacional Contratación Pública; y, prestación de servicios especializados o de consultoría, regulados por la Ley de Consultoría, no pertenecen a ninguna de las categorías antes mencionadas, toda vez que éstos no son contratos de atribución ni de colaboración, más bien son típicos contratos administrativos en los cuales el Estado está revestido de poder, de imperio y por ello participan de los caracteres propios de aquellos, como son: formalismo, prerrogativas, derechos y obligaciones personales.

81 RÉGIMEN DE CONTRATOS PÚBLICOS, Tomo 1, Ediciones Legales, 2001, p. 2182 RÉGIMEN DE CONTRATOS PUBLICAS, Tomo 1, Ediciones Legales, 2001, p, 24



Para el tratadista Roberto Dromi los contratos administrativos, de acuerdo a su naturaleza, se clasifican en: empleo público o aquel que se celebra entre la organización administrativa y el sujeto particular para que integre las estructuras de la administración pública y ejerza las funciones especificas para las cuales es contratado; obra pública o aquel a través del cual el Estado o entidades públicas no estatales, indirectamente, a través de terceros llevan a cabo una obra pública, entendiendo por ésta a una obra artificial producto del trabajo humano, es decir que no es resultado de la naturaleza; concesión de obra pública o aquel por el cual, para la ejecución de una obra pública, la administración contrata a una empresa para que realice dicha obra y no paga un precio por ella, sino que la remunera otorgándole la explotación de la nueva obra construida durante un plazo determinado; concesión de servicio público o aquel por el cual el Estado encomienda a una persona, física o jurídica, privada o pública, la organización y la prestación de un servicio público por un determinado lapso; suministro, a través del cual la administración se provee de elementos necesarios para su desenvolvimiento.

Para Dromi existen también otros contratos administrativos, tales como: concesión de uso de bienes de dominio público, transporte, locación, compraventa, fianza, mandato, depósito, mutuo hipotecario, contratos aleatorios, cuasicontratos administrativos, fideicomiso y leasing.

Formación y Régimen Jurídico del Contrato Administrativo

Formación del Contrato Administrativo

A criterio de Sayagués Laso, la formación de la voluntad administrativa .se realiza siguiendo determinados procedimientos que pueden ser más o menos complejos y que se hallan establecidos en las leyes y reglamentos”83. El cumplimiento estricto del procedimiento es un deber de la administración y tiene indudable trascendencia, pues su violación constituye una irregularidad que puede viciar el acto o contrato.

La actividad contractual debe desarrollarse "dentro de criterios de planeación administrativa y financiera, los planes y programas para tener cumplido efecto requieren del apoyo logístico y de la consecución de los bienes y servicios que coadyuven a satisfacer las necesidades sociales que se consideran prioritarias según políticas públicas e institucionales”84.

Según Roberto Dromi, el contrato se forma por la concurrencia de dos voluntades; una de ellas la de la Administración, sujeto imprescindible en el contrato administrativo. La formación de la voluntad de la Administración Pública "recorre una serie de etapas, cumplidas por distintos órganos. La selección del contratista de la Administración está sujeta a las normas que instauran distintos procedimientos especiales y reglados a tales fines. La libre elección del contratista es una excepción"85.

La formación de la voluntad de la administración se expresa a través de diversos procedimientos, tales como:

Procedimientos Administrativos de Contratación.- Son procedimientos especiales, conformados por reglas que rigen la intervención de los administrados interesados en la preparación o impugnación de la voluntad administrativa.

El procedimiento de formación de la voluntad administrativa contractual (precontractual) no debe confundirse con el contrato propiamente dicho, que es el resultado del encuentro de esa voluntad con la del contratista, que puede ser persona natural o persona jurídica, privada o pública. El vinculo contractual

83 SAYAGUÉS LASO, Enrique, "Tratado de Derecho Administrativo 1", 8& Edición, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2002, p. 54084 MESA NIEVES Luis Eduardo, "La actividad contractual y la responsabilidad en la Administración Pública, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2002, Medellín, p.

119

85 DROMI, Roberto, "Derecho Administrativo", Séptima Edición Actualizada, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, p. 356



nace cuando se enlazan la voluntad de la Administración Pública y la del contratista, por el procedimiento legal previsto al efecto.

En nuestra legislación, concretamente en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en su artículo 4, se establecen los procedimientos comunes para la adquisición de bienes muebles, la ejecución de obra, la prestación de servicios no regulados por la Ley de Consultoría, el arrendamiento mercantil, los mismos que se aplicarán de conformidad con la cuantía del correspondiente presupuesto referencia!. Así tenemos: licitación, cuando la cuantía supere el valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0.004 (cuatro cienmilésimos) por el monto del Presupuesto Inicial del Estado (PIE); concurso público de ofertas, cuando la cuantía no excede el rango previsto para licitación, pero supera el valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0.0002 (dos cien milésimos) por el PIE.

Para los contratos descritos anteriormente cuya cuantía sea inferior al valor que resulte de multiplicar el dos cien milésimos por el PIE, no se sujetarán a los procedimientos precontractuales comunes (licitación y concurso público de ofertas), pero, para celebrar los contratos respectivos, se observarán las normas reglamentarias dictadas por cada uno de los organismos contratantes.

Procedimiento Administrativo de Preparación de la Voluntad Contractual.- Los actos, hecho, reglamentos y simples actos administrativos, dictados o ejecutados en la preparación de la voluntad administrativa contractual, se incorporan unitariamente, aunque de manera separable, en el procedimiento administrativo de conformación de la voluntad contractual. Por esta razón, se considera que las reglas y principios que rigen la intervención de los interesados en el procedimiento administrativo son también aplicables a la actividad administrativa precontractual, (llamada también de preparación de la voluntad) y contractual propiamente dicha (o de ejecución de la voluntad).

El procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual "se integra, además, con la actividad que despliega a ese efecto el futuro contratista de la Administración Pública"86. Por lo expuesto, en la actividad precontractual encontramos también actos y hechos jurídicos privados, como la compra de pliegos o documentos precontractuales, la presentación de la oferta, el retiro o desistimiento de la oferta, la constitución de la garantía, la solicitud de inscripción en los registros respectivos, la formulación de observaciones e impugnaciones en el acto de apertura, etc.

Por lo tanto, la selección del contratista por cualquier procedimiento: licitación, concurso público de ofertas, procesos establecidos en las normas reglamentarias de las entidades públicas, remate público. Etc., no se agota en un acto administrativo único, sino que es el resultado de varios actos, hechos, reglamentos y simples actos administrativos, que reciben concurrencia y colaboración de los particulares por medio de actos y hechos jurídicos privados, siempre que el oferente sea una persona privada.

Igualmente, debe observarse el procedimiento precontractual aún en la modalidad establecida en la Codificación de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en el artículo 6, que trata de los contratos que se exceptúan de los procedimientos precontractuales comunes, como son la licitación y el concurso público de ofertas. Entre ellos se incluye la letra k) referente a los contratos que celebren el Estado con entidades del sector público, con la obligación de la máxima autoridad o representantes legales de las entidades de observar los requisitos legales para su perfeccionamiento y ejecución, incluidos los previstos en el artículo 60 de dicha Ley, como la determinación de la causa para la celebración del contrato sin licitación ni concurso, y la seguridad de que el contratista tenga solvencia legal, técnica, económica, rinda garantías suficientes, y que el contrato convenga a los intereses nacionales e institucionales.

Actividad Precontractual.- Es un conjunto de actividades previas, caracterizadas por la conjunción de voluntades de los interesados tendientes a establecer una fluida comunicación reciproca, direccionada a anticipar los acuerdos que conducirán a la firma del contrato.

86 DROM1, Roberto, "Derecho Administrativo", Séptima Edición Actualizada, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, p.357



El artículo 76 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva se refiere a la formación de los contratos administrativos y distingue dos fases: la precontractual y la contractual o de ejecución.

En igual sentido el artículo 3 de la Codificación de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública señala que "Esta Ley regula los procedimientos de las etapas precontractuales y de contratación. Los procedimientos, a su vez son comunes y especiales”.

Al finalizar el procedimiento precontractual debe surgir un vínculo contractual con la resolución administrativa de adjudicación al oferente que mejores condiciones ofrezca a los intereses de la institución y del país.

Por ello, todo procedimiento licitatorio, gesta una decisión del Estado, emitida a través de un órgano en ejercicio de la función administrativa, y la adjudicación es así precisamente el acto por el cual el licitante determina, reconoce, declara y acepta la propuesta más conveniente, poniendo de esa manera fin al procedimiento licitatorio o etapa precontractual. En otros términos "es el acto determinante del otro sujeto de la relación contractual, que completa el ciclo generador del acuerdo de voluntades”87.

La voluntad administrativa en la fase de la adjudicación, se forma en base a la integración conjunta, coordinada y debidamente actuada de los diversos actos y hechos administrativos, y simples actos de la administración, los mismos que constituyen expresiones concretas de voluntad, a través de un procedimiento que prepara y gesta un contrato administrativo, procedimiento previo, en donde prima la demanda del Estado, las propuestas de los oferentes, el desarrollo de los distintos actos y, sobre todo, el acto definitivo de elección que es la adjudicación.

Con los elementos de juicio necesarios, el órgano administrativo competente decide cual es la oferta más ventajosa a los intereses del Estado.

Aceptada una oferta y notificada al oferente con la adjudicación de la misma, queda perfeccionada la voluntad administrativa del Estado que, como indiqué anteriormente, se inicia con la decisión de la entidad administrativa de iniciar una obra, adquirir un bien o solicitar la prestación de un servicio, y culmina con la adjudicación, que es la consecuencia de toda la serie de actos y hechos previos que en su conjunto son la causa de todo el proceso precontractual.

Régimen Jurídico Del Contrato Administrativo

El régimen jurídico de la función administrativa comprende las formas jurídicas y los principios jurídicos del obrar administrativo estatal.

Las formas jurídicas son "los modos de exteriorización de la función administrativa. La actividad de la Administración se materializa o canaliza en actos jurídicos (declaraciones de voluntad) y hechos jurídicos (operaciones materiales)"88.

Los actos jurídicos son declaraciones de voluntad, conocimiento u opinión, destinados a producir efectos jurídicos, es decir el nacimiento, modificación o extinción de derechos y obligaciones. A los actos jurídicos de la Administración "preferimos denominarlos actos de la Administración (actos administrativos típicos, reglamentos, contratos administrativos, simples actos administrativos)" 89.

Los hechos jurídicos son actuaciones materiales u operaciones técnicas de la Administración que producen efectos jurídicos, generando derechos y deberes, ejemplo la demolición de un edificio por la

87 DROMI, . Roberto, "La Licitación Pública, 28. Edición, Editorial Astrea, de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 389.88 DROMI, Roberto, "Manual de Derecho Administrativo", Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 4489 DROMI, Roberto, Ídem.



autoridad administrativa, por razones de seguridad, sin la decisión previa del órgano competente; el agente de policía que se lleva con la grúa un vehículo mal estacionado, etc.

En síntesis, la actividad de la Administración está constituida por actos y hechos administrativos, regulados por el derecho público, sin perjuicio de la aplicación de las normas del derecho privado, especialmente cuando deviene de textos expresos o por analogía, cuando, no habiendo norma expresa de derecho público aplicable, la situación administrativa planteada es semejante a las situaciones privadas.

Hay actos y contratos que se regulan exclusivamente por el derecho administrativo (actos de imposición tributaría, concesión de servicios públicos) y otros que se rigen primordialmente por el derecho privado (arriendo de inmuebles). Es indiscutible que, como regla general, los actos y hechos administrativos son regulados por el derecho público, dada la personalidad única, siempre pública" del Estado.

En síntesis, el contrato administrativo, como forma jurídica administrativa, "es toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos, entre dos personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa"90.

A criterio del tratadista Roberto Dromi, el contrato público o el negocio jurídico de derecho público, es un acuerdo creador de relaciones jurídicas por el simple consentimiento de adhesión del particular a relaciones previamente establecidas por la Administración.

Concuerda con este criterio el ilustre jurisconsulto ecuatoriano, Ramiro Borja y Borja, quien sostiene que el contrato administrativo se caracteriza como contrato de adhesión, ya que "quienes pretenden celebrarlo, encuentran un texto predeterminado, que han de aceptar totalmente o rechazar; aunque ese texto está puntualizado por aquel que obra en calidad de órgano estatal (una de las partes), y así, de considerarlo, se llega a que el contrato administrativo pertenece a la especie del contrato de adhesión..."91

En consecuencia, podemos decir que "el contrato administrativo es el convenio de voluntad celebrado entre la administración con un particular para asegurar el funcionamiento de un servicio público. Todo contrato produce efectos jurídicos”92.

De otra parte, a decir de Enrique Sayagués Laso, "la administración no siempre procede por vía unilateral, mediante actos administrativos; con frecuencia procura llegar a un entendimiento con los particulares, celebrando acuerdos de muy distinta naturaleza, es decir actos plurilaterales”93, aunque generalmente dichos acuerdos son bilaterales –es decir en su formación intervienen solamente dos voluntades-. Igualmente pueden formalizarse tales acuerdos entre entes públicos. Pero la mayoría de dichos acuerdos configuran actos contractuales o contratos propiamente dichos.

Existen acuerdos que no constituyen contratos y que hemos denominado convenios o convenciones que difieren de aquellos en su contenido. Un ejemplo típico lo constituyen los acuerdos en re entes municipales para organizar en común un servicio público u organizar proyectos mancomunados. No obstante pueden aplicárseles la mayor parte de las reglas que rigen para los contratos.

Pero, insistiendo en el análisis de los contratos administrativos, y al estudiar los vínculos contractuales de la administración, surge como cuestión previa establecer si existen o no contratos administrativos distintos de los contratos de derecho privado y, en caso afirmativo, cual es el criterio para distinguir unos de otros.

90 DROMI, Roberto, "Manual de Derecho Administrativo", Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 4591 BORJA Y BORJA, Ramiro, "Teoría General del derecho Administrativo", Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985, p, 18992 RÉGIMEN DE CONTRATOS PÚBLICOS, Tomo 1, Ediciones Legales, 2001, p.2093 SAYAGUÉS LASO, Enrique, "Tratado de Derecho Administrativo 1", Octava Edición, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2002, p. 521



Sin embargo existen divergencias en el derecho positivo de varios países, que en algunos lleva a considerar como administrativos los contratos que en otros se reputan de derecho privado. También influye la permanente evolución del derecho público, que ha dado lugar a que se admita actualmente como reguladas por el derecho administrativo actividades calificadas antes como de derecho privado. El problema radica también en que, incluso en los contratos administrativos más típicos, hay lugar para cierta aplicación de los principios del derecho privado, así como en los contratos más característicos de derecho privado celebrados por la administración, deban aplicarse ciertas reglas del derecho administrativo.

Según Sayagués Laso, existe el criterio generalizado de varios tratadistas latinoamericanos y en el derecho de varios países europeos que la administración puede dictar actos unilaterales así como celebrar contratos administrativos y, además, vincularse contractual mente según las normas del derecho privado. Pero hay marcadas divergencias en la delimitación de esos tres modos de actuar, lo cual hace imprescindible distinguir los contratos de derecho privado de los contratos administrativos y éstos de los actos unilaterales. No obstante, en términos generales puede decirse que entre los principales contratos administrativos tenemos los de construcción de obras públicas, suministros y concesión de servicios públicos.

A decir del referido tratadista, existe también el criterio que allí donde la administración actúa, la relación jurídica es siempre pública y por lo tanto, según sea unilateral o bilateral, habrá acto o contrato administrativo. Se descarta así la posibilidad de vínculos civiles o comerciales, aunque se reconoce que ciertos contratos admiten en mayor o menor grado la aplicación del derecho privado. "En algunos casos el vínculo jurídico es exclusivo del derecho público, ya que no aparece -ni puede aparecer- en el derecho privado por tratarse de figuras jurídicas insusceptibles de ser utilizadas entre particulares... siendo lógico que el vínculo jurídico se regule fundamentalmente por el derecho público y que solamente en ciertos aspectos puedan aplicarse determinados principios generales del derecho privado”94. Cita como ejemplo a la concesión de servicio público, ya que en el derecho actual no se concibe que un particular otorgue una concesión de servicio público, toda vez que solo puede hacerla la administración.

Al respecto, Roberto Dromi sostiene que los contratos del Estado, "contratos de la Administración o contratos administrativos., están regidos predominantemente por el derecho público y con un régimen jurídico único; y, que no hay contratos civiles de la Administración; que, por principio, todos son de derecho público, sometidos a reglas especiales. No obstante hay ciertos contratos regidos en parte por el derecho privado, así por ejemplo" ...están más próximos al derecho civil (más lejanos del derecho administrativo), los contratos de cesión, permuta, donación, locación, compraventa, mandato, depósito, fianza, mutuo hipotecario, transporte, contratos aleatorios. Por el contrario, están más cerca del derecho administrativo los contratos de empleo o función pública, empréstito, concesión de servicios públicos, concesión de obras públicas, obra pública y suministro”95.

En el Régimen de Contratos Públicos, se señala que en la legislación ecuatoriana existen los siguientes ámbitos de regulación de los contratos administrativos:

“a)General.- Regulado por la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, cuerpo legal aplicable por analogía aun para los contratos excluidos de la misma, cuyo objeto sea la adquisición de bienes, ejecución de obras y prestación pe servicios, excepto los de consultoría.

b)Especial.- En la que se incluyen los siguientes contratos:- Los de consultoría, regidos por la Ley de Consultoría;- Aquellos de concesión o delegación de obras públicas, servicios públicos o de actividades económicas reservadas al Estado, regidos por la Ley de Modernización, privatizaciones y prestación de servicios públicos por parte de la iniciativa privada; la Ley para la construcción y mantenimiento de obras públicas como autopistas, puentes, túneles, estacionamientos, similares y la de transporte terrestre;

94 SAYAGUÉS LASO, Enrique, "Tratado de Derecho Administrativo 1", Octava Edición, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2002, p. 52995 DROMI, Roberto, "Manual de Derecho Administrativo", Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma, Buenos Aires, 1987, p.236



- Los de concesión de servicios aduaneros, normados por la Ley Orgánica de Aduanas;- Los de concesión de explotación y aprovechamiento de recursos naturales o de bienes declarados de exclusiva explotación estatal regidos por leyes especiales: Ley de Hidrocarburos, Ley de Minería, Ley Especial de Telecomunicaciones, Ley de Aguas, Ley Básica de Electrificación, Ley General de Puertos, etc.- Los de crédito público interno y externo, normados por la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, Ley de Responsabilidad, Estabilización y Transparencia Fiscal, etc."96.

Similitudes y Diferencias del Contrato Administrativo con el Contrato Civil.

Miguel A Bercaitz analiza los distintos criterios de diferenciación y las teorías elaboradas para distinguir los contratos administrativos de los contratos civiles, los cuales se resumen a continuación:

a) Criterio Subjetivo

El criterio subjetivo consiste en comprobar si en el contrato es parte la Administración del Estado. No se requiere necesariamente que sea el Poder Central del Estado, sino una persona jurídica pública perteneciente a la Administración Pública. De acuerdo al criterio subjetivo, basta dicha condición para que se produzca la contratación administrativa; y éste es el criterio seguido por el antiguo profesor francés Laferriere en su obra "Tratado de la Jurisdicción Administrativa", y también por el profesor brasilero Brandao Calvalcanti.

b) Criterio de la Jurisdicción:

El criterio de la jurisdicción sostenido por Adolfo Merkl en su obra: "Teoría General del Derecho Administrativo", consiste en establecer que hay contratación administrativa en aquellos casos en que compete conocer a la jurisdicción administrativa por disponerlo un precepto legal; por haberse pactado o por decidirse jurisdiccionalmente, por sus modalidades propias, que corresponden a la jurisdicción administrativa.

c) Criterio Formal:

El criterio formal se ha sustentado en el procedimiento empleado por la administración pública para su concertación, como explica el profesor Fernández de Velasco.

d) Teoría del servicio público:

En lo que respecta a la teoría del servicio público, según León Duguit, lo que importa es el fin; por consiguiente, si el contrato tiene como fin un servicio público o contribuye a un servicio público, pues allí hay contratación administrativa. León Duguit compara, como ejemplo, el contrato comercial con el contrato civil y manifiesta que "la diferencia formal y de otro orden no es mayor, pero si en cuanto al fin; agrega que cuando el fin es comercial, evidentemente hay un contrato comercial diferenciado de la contratación civil.

Igualmente pasa, dice, con el contrato de carácter administrativo en el cual el fin es el servicio público”97.

e) Teoría del Contrato Administrativo por su naturaleza:

96 RÉGIMEN DE CONTRATOS PUBLICAS, Ediciones Legales, Tomo 1, 2001, pp. 24 Y 25.97 DUGUIT, León, citado por Roberto Dromi, en" Derecho Administrativo", Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1987, p.348



León Blum desarrolla la doctrina de los contratos administrativos por su naturaleza, afirmando que: "Es necesario que ese contrato por sí mismo y por su naturaleza propia, sea de ésos que sólo pueda concluir una persona pública”98.

f) Teoría por el fin de la utilidad pública:

La teoría del fin de utilidad pública coincide en algo con la teoría del servicio público. Por ejemplo, Cario Ferrar manifiesta: "que lo determinante del contrato administrativo es una prestación de utilidad pública, sin perjuicio de otros elementos que lo integran, como la intervención de un sujeto de derecho público y la posibilidad de que la administración pueda variar unilateralmente el convenio”99.

Esta teoría es también de Gabino Fraga, el conocido maestro de la Universidad de México, quien sostiene que el contrato administrativo reúne, en realidad, requisitos más completos como son el fin de utilidad pública o sea una prestación de utilidad pública, la intervención de un sujeto de derecho público y además que la administración pueda variar unilateralmente el convenio.

g) Teoría de la cláusula exorbitante del derecho común:

Luego, la teoría de la cláusula exorbitante establece que en la contratación administrativa hay cláusulas especiales que exorbitan el Derecho Privado. La diferencia, según los sostenedores de esta teoría, "estriba en la existencia de cláusulas especiales insertadas, exorbitantes del Derecho privado que testimonian un régimen jurídico especial de derecho público”100.

No obstante, la diferencia entre la responsabilidad administrativa y la civil no se restringe al ámbito de los actos y hechos, también se extiende al ámbito contractual, en el que puede verificarse de manera evidente la distinción entre estos dos sistemas de responsabilidad. Así por ejemplo, en materia de contratos administrativos, el Estado tiene una responsabilidad especial, ajena al derecho común, cuando se le impone la obligación de restablecer lo que se ha denominado el equilibrio económico financiero del contrato. En efecto, en toda contratación rige el llamado principio de riesgo y ventura, conforme al cual el contratista tiene la obligación de soportar los riesgos de pérdida, destrucción o deterioro de la obra hasta tanto ésta no-sea entregada. Sin embargo, este principio, por virtud de la obligación que tiene el Estado de mantener el equilibrio económico de la contratación, no aplica en materia de contratos administrativos. El fundamento jurídico de este derecho, reconocido al contratista de la Administración en materia de contratos administrativos, radica en los fines de interés público que dan lugar a la contratación administrativa, y en el papel que tiene aquél al constituirse en un colaborador activo para el logro de dichos fines.

Si bien es cierto que cuando se otorgaron las prerrogativas exorbitantes, se lo hizo en orden a preservar el bien público, no es menos verdad que dichas prerrogativas están enmarcadas dentro de ciertos límites razonables. Esto implica que, en el caso de ir más allá de las normas del derecho administrativo, en clara violación de los derechos del contratista por no cumplimiento, por parte del ente administrativo, de las cláusulas básicas del contrato, el ente administrativo será sujeto de sanciones legales.En opinión de Roberto Dromi el contrato administrativo o contrato de la Administración tiene elementos comunes al contrato de derecho privado pero con variantes que dependen de su contenido, de los distintos intereses que afecta y de su régimen jurídico propio.

Muchos tratadistas coinciden en que el contrato administrativo no se diferencia en su estructura de los contratos de derecho privado, sin embargo éste presenta particularidades especiales que lo distinguen como tal, del mismo modo en el proceso de formación de los contratos de derecho público existen notas

98 BLUM, León, citado por Roberto Dromi, Ídem, p. 35099 FERRAR. CARIO, citado por Roberto Dromi, en " Derecho Administrativo", Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1987, p.357100 DROMI, Roberto, Ídem, p. 357



distintivas que otorgan a estos contratos una singularidad que resulta de la participación de la administración pública como parte contratante.

Si bien en todo contrato existen requisitos de fondo y de forma que deben cumplirse para su existencia y validez, existen algunas diferencias entre contrato administrativo y contrato civil que, finalmente, es necesario aclarar.

- En cuanto al sujeto, en los contratos administrativos una de las partes es la administración central, institucional o seccional; y la otra parte, una persona particular. En los contratos administrativos son los gobernantes y funcionarios de mayor jerarquía los que representan al sector público en la celebración de un contrato; en los contratos civiles son las personas naturales o jurídicas de derecho privado las que concurren a la celebración de un acto o contrato.

- En cuanto al objeto, en los contratos administrativos la adjudicación de una obra, la adquisición de bienes o la prestación de servicios persiguen satisfacer una necesidad de carácter general, de interés público, en tanto que en los contratos civiles persiguen satisfacer un interés particular e individual.

- En cuanto a la forma, en los contratos administrativos se encuentran establecidas condiciones y requisitos precontractua.les y contractuales reglados y específicos que hay que cumplir para la existencia y validez de los mismos y en garantía de los derechos de las' personas; en los contratos civiles existen requisitos generales y comunes para las partes.

- En cuanto al régimen jurídico, los contratos administrativos se rigen por la Ley de Orgánica del Sistema Nacional Contratación Pública y su Reglamento, Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, Ley de Modernización del Estado y su Reglamento, Ley de Presupuesto del Sector Público, Reglamentos especiales, así como el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva; los contratos civiles se rigen por leyes generales, como el Código Civil. Los contratos administrativos pertenecen al Régimen Jurídico de Derecho Público, mientras los contratos civiles, pertenecen al Régimen Jurídico de Derecho Privado.

Los caracteres básicos de los contratos administrativos son:

a) Limitación de la libertad de las partes, pues el fin público limita la autonomía de la voluntad de los órganos administrativos y asume frente a los particulares, generalmente, la forma de un contrato de adhesión.b) Desigualdad jurídica de las partes provocada por la subordinación jurídica del co-contratante particular, frente a la administración.c) Mutabilidad del contrato que debe adaptarse a las necesidades públicas colectivas a medida que cambian las condiciones existentes al momento de celebrarse.d) Flexibilidad del contrato, lo que permite contemplar a la vez la satisfacción de las necesidades públicas colectivas y los legítimos intereses del co-contratante en su aspecto económico.e) Extensión de los efectos del contrato a terceros que no han sido parte de él.

Sin embargo, de lo señalado anteriormente es importante anotar que la administración pública, al mismo tiempo que celebra contratos administrativos propiamente dichos, puede también acordar contratos de derecho privado, civil o comercial, posibilidad esta última- que resulta de la necesidad de no aplicar el rigor propio del derecho administrativo a actos cuyo contenido estaría reglado por el derecho común. Aún cuando para algunos tratadistas el derecho privado podría excepcionalmente aplicarse en la actuación de los órganos administrativos, pero, tal circunstancia no autoriza a concluir que en esos supuestos se esté ante actos jurídicos de derecho privado, puesto que lo que ocurre, en verdad, es que el derecho privado se aplica solo al objeto del acto dictado por la administración, mientras que el derecho público siempre se aplicaría en cuanto a la competencia, la voluntad y la forma de dichos actos. En consecuencia, no hay actos de derecho privado realizados por la administración, sino, a lo sumo, actos mixtos, regidos en parte por el derecho público (competencia, voluntad, forma) y en parte por el derecho privado (objeto).



De lo dicho se puede concluir que, si bien es cierto, tanto los contratos administrativos como los civiles, tienen casi un mismo camino que seguir en lo que se refiere a las cláusulas contractuales, no es menos cierto también, que entre uno y otro existen marcadas diferencias que los caracterizan (1) (1) Tesis doctoral Dra. Raquel Sempertegui Riofrío..

3.3.- LAS CAPACIDADES, INHABILIDADES



Y NULIDADES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Dra. Rebeca Aguirre de Espinoza Mg.Sc.

9.1.- INTRODUCCIÓN.

La capacidad para contratar la tienen los Ministros, directivos máximos de organismos el Estado que tengan presupuesto descentralizado.

Los Ministros de Estado y los representantes legales de las, entidades del sector público, podrán delegar la celebración de los contratos a funcionarios de las entidades o dependencias a su cargo o entidades u organismos a ella adscritos, o bien a funcionarios del servicio exterior o de otras entidades del sector público, según el caso, si los contratos deben celebrarse en un lugar en la que la entidad contratante no tenga oficina permanente.

La inhabilidad general está determinada por qué no podrán celebrar contratos con el Estado o con entidades del sector público el Presidente, el Vicepresidente de la República, los Ministros de Estado, los Legisladores los Presidentes o representantes 1egales del sector público con ámbito de acción nacional, los Prefectos, Alcaldes y Presidentes de Consejo; quienes hubieren negado a celebrar contratos, así como también incumplido los contratos celebrados con el Estado o entidades del sector público; los que hayan celebrado contratos estando inhabilitados; y, los deudores morosos con el Banco Nacional.

Las Inhabilidades especiales que impiden que pueda celebrarse contratos se refieren a : los Consejeros Provinciales, las personas naturales o jurídicas que hubieren hecho los estudios o diseño o elaborado los proyectos de obra de ingeniería o arquitectura los miembros o directorios de organismos similares o del Comité de Contrataciones de la institución convocante, sus cónyuges o parientes hasta, el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, los funcionarios o empleados públicos que hayan intervenido en la etapa precontractual así como los integrantes de sociedades jurídicas o de hecho relacionadas con el cónyuge o pariente hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad que haya estado vinculadas con la elaboración, revisión o aprobación de los documentos precontractuales.

La nulidad de contrato se rige por la Ley especial, y por causas de nulidad general de los contratos; como cuando no se hubiera solicitado los informes requeridos por la Ley; cuando solicitados los Informes, se hubiere celebrado el contrato sin uno de ellos o varios de ellos, antes de haberse vencido el término previsto; si en el contrato no se recogiere las observaciones formuladas por los funcionarios informantes; y cuando se celebren pese a que uno de los informes previstos en el Art. 65 de esta ley fuere negativo.

9.2.-LOS REQUISITOS DE FORMA y REGISTRO DEL CONTRATO

En forma previa a su celebración, los contratos que hubieren sido adjudicados siguiendo los trámites del concurso público, requerirán los Informes del Contralor General del Estado y del Procurador General del Estado, los mismos informes serán necesarios para la suscripción de los contratos: cuyo monto iguale o exceda la base para el concurso público de precios.

En la formalización de los contratos debemos observar que serán otorgados por escritura pública por su naturaleza o expreso mandato de la Ley, aun cuando se hallen exonerados de la observancia de los procedimientos precontractuales excepto en los casos previstos en los literales e) y k) del Art. 6 de la



Ley Orgánica del Sistema Nacional de contratación pública, los demás contratos constarán en documento privado o instrumento público a, criterio de la entidad contratante en los contratos de adquisición de bienes, se aplicará lo dispuesto en el Reglamento General de Bienes del Sector Público.

Los contratos se celebrarán en el término máximo de veinte días con todos a partir de la fecha en que vence el término para la emisión de los informes previo a su celebración, sí se requieren éstos, o a partir de la fecha de la adjudicados, en caso contrario. El registro del contrato se expresa para efectos del seguimiento y control de la observancia de los contratos celebrados por entidades del sector público, éstas emitirán a la Procuraduría General del Estado y a la Contraloría General del Estado sendas copias certificadas de los contratos cuya cuantía sea igual o mayor a la prevista para el concurso público de precios.

9.3.-LAS PROHIBICIONES, LAS GARANTÍAS, LAS RECEPCIONES DE LAS PROHIBICIONES

9.3.1.- Prohibiciones subdividir contratos:

El objeto de la contratación o la ejecución de un proyecto , no podrá ser subdividido en cuantías menores, en forma que mediante la celebración de varios contratos, se eludan o se pretendan eludir los procedimientos establecidos en esta Ley. La trasgresión de esta norma será sancionada con la remoción del cargo de los funcionarios que tomaran tal decisión, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales a que hubiere lugar. Se entenderá que no existe la antedicha subdivisión cuando, al planificar la ejecución del proyecto o revisar tal planificación, se hubieren previsto dos o más etapas especificas y diferenciadas, siempre que la ejecución de cada una de ellas tenga funcionalidad y se encuentre coordinada con las restantes, de modo que garantice la unidad del proyecto.

9.3.2. Prohibición de ceder contratos:

El contratista no podrá ceder la ejecución del contrato y en caso de encargar a terceros trabajos determinados, no se librará de las obligaciones contractuales.

9.4. DE LAS GARANTÍAS

Para presentar ofertas, suscribir un contrato, recibir anticipos, el oferente o contratista deberá rendir garantías, de conformidad con las disposiciones de esta ley.

No existirán las garantías establecidas por la presente Ley en los contratos que celebren el Estado con entidades del sector público, éstas entre sí o aquel y éstos con empresas cuyo capital suscrito pertenezca, por lo menos en las dos terceras partes, a entidades de derecho público o de derecho privado con finalidad social o Pública. Sin embargo, el o los funcionarios que tengan a su cargo la ejecución del contrato responderán, administrativa y civilmente, por su cabal y oportuno cumplimiento.

En los contratos de cuantía inferior a ciento cincuenta salarios mínimos vitales generales, se estará a lo previsto en el Reglamento para el Registro de Contratos y Cumplimiento, Registro de Garantías y Régimen de Excepción, o normas que lo sustituyan. Para asegurar la celebración del contrato, al proponente presentará garantías de seriedad de la propuesta en las condiciones y montos señalados en esta Ley.

Para seguridad del cumplimiento del contrato y para responder de las obligaciones que contrajeren a favor de terceros, relacionados con el contrato, el adjudicatario, antes de la firma del contrato, rendirá garantías por un monto equivalente al cinco por ciento del valor aquel. No se exigirá este tipo de garantías en los contratos de compraventa de bienes inmuebles de permuta, de seguro y de adquisición de bienes muebles que se entregarán al momento de efectuarse el pago.



Si por la forma de pago establecida en el contrato, la entidad debería otorgar anticipos de cualquier naturaleza, sea en dinero, giros a la vista u otra forma de pago, el contratista, para recibirá el anticipo deberá rendir previamente una garantía por igual valor del anticipo que se reducirá en la proporción que se vaya amortizando aquel o se reciban provisionalmente los bienes. Las cartas de crédito no se consideraran anticipos a su pago está condicionado a la entrega - recepción de los bienes u obras materia del contrato. En los continuos de adquisición proyectos instalación de equipo, maquinaria o vehículos o de abras que contemplen aquella provisión o instalación, para seguir la calidad y buen funcionamiento de los mismos, se exigirá, además, al momento de la suscripción del contrato y como parte integrante del mismo, una garantía del fabricante que se mantendrá vigente de acuerdo con las estipulaciones establecidas en el contrato.De no presentarse esta garantía, el contratista entregará una de las previstas en esta Ley por igual valor del bien a suministrarse, de conformidad a lo establecido en los documentos precontractuales y en el contrato. Cualquiera de estas garantías entrarán en vigencia a partir de la entrega-recepción del bien.

En los contratos de obra, para asegurar la debida ejecución y la buena calidad de los materiales, además de la garantía de fiel cumplimiento del contrato, la emitida retendrá el 5% del monto de cada planilla antes de los descuentos y lo depositará en nombre del contratista en el Banco Ecuatoriano de la Vivienda o en la cuenta especial de acuerdo con las regulaciones expedidas para el efecto por la Junta Monetaria.

Esta retención se la hará en la moneda que se efectuó el pago, y su devolución por parte del Banco Ecuatoriano de la Vivienda se la hará en igual moneda los intereses que produzca estos depósitos en moneda tanto nacional como extranjeras las respectivas tasas que fije la Junta Monetaria pertenecerán al contratista y le serán devueltos conjuntamente con el Fondo de garantía.

En caso de que la entidad contratante no depositare el fondo de garantía en el Banco Ecuatoriano de la Vivienda, el funcionario respectivo sea pecuniaria y personalmente responsable del dato que su omisión ocasionare los valores depositados en las cuenta a que se refiere este artículo no podrán ser objeto de retención, secuestro o embargo por parte de terceros. El fondo de garantía servirá para reparar o cambiar aquellas partes de la obra, en las que se descubra defectos de construcción, mala calidad o incumplimiento de las especificaciones imputables al contratista. En los procedimientos contractuales y de los contratos que celebre el Estado o las entidades del sector público, los oferentes o contratistas podrán rendir cualquiera de las siguientes garantías:

a)Depósitos en moneda nacional, en efectivo o en cheque certificado, que se consignará en una cuenta especial a la orden de la entidad contratante del Banco Ecuatoriano de la Vivienda, cuyos intereses a la tasa pasiva fijada por la Junta Monetaria para las cuentas de ahorro en dicho banco pertenecerán al oferente o al contratista;

b)Garantía incondicional irrevocable y de cobro inmediato, otorgada por un banco o compañía financiera establecidos en el país o por intermedio de ellos;

c)Póliza de Seguro, incondicional o irrevocable, de cobro inmediato, emitida por una compañía de seguros establecida en el país;

d) Primer hipoteca de bienes raíces, siempre que el monto de la garantía no exceda del 60%, del valor del inmueble hipotecado, según el correspondiente avalúo, practicado por peritos designados por la entidad, bajo la responsabilidad solidaria de los peritos y la autoridad que los designe; y,

e) Depósito de bonos del Estado de las municipalidades y de otras entidades del sector público en certificaciones de la Tesorería General de la Nación, cédulas hipotecarias, bonos de prenda de otros valores fiduciarios que han sido calificados por la Junta Monetaria. Su valor se computará de acuerdo con su cotización en las bolsas de valores del país al momento de constituir la garantía. Los intereses que se produzcan pertenecerán al oferente al contratista.



Las garantías que fueren otorgadas por bancos u otras instituciones extranjeras deberán presentarse por intermedio de bancos establecidos en el país, los que representarán y responderán por los primeros en todos los efectos derivados de la correspondiente garantía. Los contratistas tienen la obligación de mantener en vigencia las garantías otorgadas de acuerdo con su naturaleza y términos del contrato. La renovación de las garantías se efectuara con por lo menos cinco días de anticipación a su vencimiento; caso contrario la entidad las hará efectivas.

El funcionario del Estado o de la entidad del sector público contratante, que por su acción hubiese ejecutado u ordenado ejecutar indebidamente una de las garantías establecidas por la presente Ley será solidaria, personal y pecuniariamente responsable por dicha acción. En igual responsabilidad incurrirá cuando por sumisión no se ejecutan una garantía, existiendo causa legal para ello. Los derechos del Estado o de las entidades del sector público relacionados con las garantías previstas en Esta y, tendrán preferencia sobre todo otro crédito. En los contratos de ejecución de obras, la garantía de fiel cumplimiento se devolverá el momento de la entrega en recepción definitiva, real o presunta, y el fondo de garantía será devuelto a la entregar recepción provisional, real o presunta.

En los contratos de adquisición de bienes, las garantías se devolverán a la firma del acta de recepción definitiva. En los demás casos, se estará a lo estipulado en el contrato, si por la naturaleza del contrato hubiere la posibilidad de recepciones parciales, las garantías se reducirán en igual porcentaje que dicha recepción parcial.

9.5.-DE LAS RECEPCIONES

En los contratos de adquisición de bienes y de prestación de servicios estará una sola recepción que se producirá de conformidad con lo establecido en el contrato y tendrá los efectos de recepción definitiva.

En la fecha de esta recepción se devolverán las garantías otorgadas la excepción de la garantía técnica prevista en el Art.75 de esta Ley.En los contratos de ejecución de obras estarán una recepción provisional y una definitiva. La recepción provisional se realizará cuando, terminada la obra el contratista comunique el escrito a la entidad contratante tal hecho y le solicite que se efectúe dicha recepción. Se iniciará dentro del plazo establecido en el contrato no de haberse estipulado ese plazo en el contrato, se comenzará en el término de quince días, contados desde la fecha en que la entidad recibió la referida comunicación. Dentro del plazo convenido o dentro del término señalado en el inciso anterior, la entidad contratante podrá realizarse a efectuar la recepción provisional, señalando concretamente las razones que tuviera para su negativa y justificándolas.

Si la entidad contratante no formulara ningún pronunciamiento ni iniciare recepción provisional dentro de los perdidos determinados en el inciso, anterior, se considerará que la recepción provisional se ha efectuado, para los fines el contratista pedir al juez competente que se notifique a la entidad indicando que ha operado la recepción provisional presunta. En todo caso, la entidad contratante tendrá facultad de presentar reclamaciones desde la fecha de recepción provisional, real o presunta, hasta la recepción definitiva.

Si por la naturaleza del proyecto es posible la utilización funcional de partes o unidades de la obra contratada y se ha previsto en el contrato, en admisibilidad de entregas parciales, podrán realizarse recepciones para fines provisionales de la obra que constan no necesariamente en el acta respectiva.

Esta recepciones tendrán por efecto permitir a la entidad contratante la utilización de partes o unidades e entregadas de la obra, en los término previstos en el contrato Transcurridos los seis meses de la recepción la que se refiere este artículo, quedarán extinguidas las: obligaciones que el contratista deba cumplir el periodo, según el convenio, y podrán reducirse las garantías respecto a la parte de la obra objeto de esta entrega recepción.



Dentro de los seis meses posteriores a la recepción provisional parcial, la entidad contratante podrá formular cualquier reclamo respecto a la obra objeto de la entrega. Igualmente la entidad podrá ejercer los derechos previstos por la Ley respecto a las responsabilidades del contratista por vicios de construcción la recepción definitiva se efectuará previa solicitud del contratista, dentro del plazo previsto en el contrato, plazo que no será menor de seis meses, contados desde la recepción provisional, real o presunta de la Totalidad de la obra, será suscrita por las parte contratantes siempre que no existan reclamos con relación a la obra.

Dentro del término de quince días contados desde la fecha de la indicada solicitud del contratista, la entidad podrá negarse a efectuar la Recepción definitiva señalando concretamente las razones que tuviere para ello y justificándolas.

Si la entidad no hiciere ningún pronunciamiento ni iniciara la recepción definitiva una vez expirado el término señalado se considerará que tal recepción definitiva se ha efectuado para cuyos fines el contratista pedirá al juez competente que se notifique a la entidad indicando que se ha operado la recepción definitiva presunta.

Operada la recepción definitiva, la entidad contratante tendrá el lapso previsto por el contrato; y, en defecto de ello, el término de treinta días podrá efectuar la liquidación del contrato.

Si no lo hiciere, el contratista podrá preguntar su liquidación a la entidad. Si no se suscribe el acta de la liquidación técnico-económica en un nuevo término de treinta días el contratista notificará judicialmente con su liquidación a la entidad contratante.

La liquidación así notificada servirá de base para el reclamo administrativo y la demanda judicial previstos por la ley Orgánica del Ministerio Público Los funcionarios que por su exclusión u omisión dieren lugar a la reclamación administrativa o demanda judicial por las causas establecidas en este articulo, serán responsabilidades, administrativa, civil penalmente.

9.6.-EL REAJUSTE DE PRECIOS

Sistema De Reajuste: Los contratos de ejecución de obras adquisición de bienes o prestación de servicios los que se refiere esta ley cuya forma de pago corresponda al sistema de precios unitarios, se ajustarán al sistema de reajuste de precios previsto en este capítulo.

Reajuste de Contratos de Ejecución de obra. En caso de producirse variaciones en los costos de los componentes de los precios unitarios estipulados en los contratos de ejecución de obras que celebren el Estado o las entidades del sector público, los costos se ajustarán para efecto de pago del anticipo y de las planillas de ejecución de obras, desde la fecha de variación, mediante la aplicación de formulas matemáticas, que constarán obligatoriamente en el contrato en base a la siguiente formula general:

Fórmulas Contractuales. Las entidades deberán hacer constar en los contratos las fórmulas aplicables al caso con sus respectivas cuadrillas tipo, que se elaborarán en base a los análisis de precios unitarios de la oferta adjudicada, definiendo el número de términos de acuerdo con los componentes considerados como principales y el valor de sus coeficientes.

Constarán como componentes principales aquellos que independientemente o agrupados según lo previsto en el reglamento, tengan mayor incidencia en el costo total de la obra; su número no excederá de diez. Sin embargo, si la totalidad de componentes no alcanzara a esta cifra, se podrá considerar como principales a todos, en el caso de fabricación de equipos y accesorios que se contraten para ser



elaborados fuera del Ecuador y se incorporen definitivamente en el proyecto, cuyo precio se pague en moneda del país fabricante, se podrán elaborar fórmulas para reajustar los pagos, aplicando los precios o índices de precios de dicho país, calificados por el INEC.

Las condiciones de aplicación de la fórmula de reajustes de precios, serán establecidas de acuerdo con sus componentes reajustables y la localización de la obra.

Índices: Para la aplicación de fórmulas, los precios o índices de precios serán proporcionados por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC), mensualmente, dentro de los diez días del mes siguiente, de acuerdo con su propia reglamentación, Si por la naturaleza del contrato, el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos no pudiera proporcionar los precios e índices de precios, la respectiva entidad solicitará al INEC la calificación de aquellos, tomándolos de publicaciones especializadas.

El INEC, en el término de diez días, contados desde la resolución de la solicitud, calificará la idoneidad de los precios e Índices de precios de dichas publicaciones especializadas propuestas. En caso de que dicho Instituto no lo haga en el término señalado se considerarán calificados tales precios, para efectos de su inclusión en la fórmula polinómica bajo su responsabilidad.

Aplicación de la fórmula de reajuste de precios. El reajuste de precios se realizará mensualmente o de acuerdo con los periodos de pago establecidos en el contrato y será efectuado provisionalmente en base a los precios o índices de precios a la fecha de presentación de las planillas, por la fiscalización o unidad de control de cada obra,Tramitándola conjuntamente con la planilla.

Mora del Contratista: En caso de mora retraso parcial o total imputable al contratista, se reconocerá únicamente el reajuste de precios o índice de precios calculado los precios en el periodo que debió cumplir el contrato, con sujeción al cronograma vigente.

Pago en moneda extranjera: Cuando las obras se ejecuten en el país parte o el total de ellas se paguen en moneda extranjera, no habrá reajuste de precios en las partes que se paguen en divisas

Liquidación de Reajuste: Cuando se termine un contrato en la recepción provisional se realizará la liquidación final del reajuste, considerando los precios o índices definitivos para las fechas de pagos para las planilla y aplicando las formas contractuales.

Terminación anticipada de un contrato por mutuo acuerdo: Cuando se dé por terminado anticipadamente un contrato por cualesquier causa, se reliquidará el reajuste, para cuyo efecto la entidad elaborará una o más fórmulas con base a las cantidades de obras realmente ejecutadas.

Contribución al INEC: El contratista contribuirá con el equivalente al 0,5% del valor del reajuste de precios a favor del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos. Estos valores serán invertidos exclusivamente en la preparación y publicación de los precios o índices para la aplicación de esta ley.

Reajuste en contratos de prestación de servicios: En los contratos de prestación de servicios sujetos a esta Ley, se estipularán fórmula o fórmulas de reajuste de precios en base a los componentes del servicio, las mismas que serán elaboradas por la propia entidad, siguiendo igual procedimiento que para el contrato de ejecución de obra.

Casos de Contratos de Adquisición de bienes: los contratos de adquisición de bienes con entrega y pagos inmediatos se no se sujetarán a reajuste de precios, pero aquellos en los que por la naturaleza o condiciones de previsión, se tenga que prever su pago en sucres y la entrega de los bienes exceda de noventa días, se estipularán fórmula o fórmulas de reajuste de precios que elaborará la entidad en base a los componentes del bien.



9.7.-CONTRATOS SUPLEMENTARIOS

9.7.1.-OBRAS COMPLEMENTARIAS:

En caso de que fuera necesario ampliar, modificar o complementar una obra determinada debido a causas imprevistas o técnicas presentadas con ejecución, el Estado o la entidad contratante podrá celebrar con el mismo contratista, sin licitación ni concursos, pero con el informe previo favorable del Contralor General del Estado, contratos complementarios que requerirán la atención de las modificaciones antedichas, siempre que se mantengan los precios unitarios del contrato original, reajustados a la fecha de celebración del respectivo contrato complementario.

Se entenderá que existe contrato complementario cuando, en una obra determinada que se halla dividido en dos o más etapas específicas y diferenciadas, se requiera contratar la terminación de una de esas etapas, si en el contrato para ejecutar se ha declarado unilateralmente terminado por el incumplimiento del contratista que la tenía a su cargo o por terminación de mutuo acuerdo del referido contrato. En este caso, el contrato complementario podrá suscribirse con los contratistas que mantengan vigente un contrato para ejecutar cualquiera de las otras etapas de la obra, siempre que demuestren su capacidad técnica para cumplir a cabalidad el contrato complementario y se cuente con el Informe favorable del Contralor General del Estado.

Creación de Rubros Nuevos: para la adecuada ejecución de una obra fuere necesaria la creación de nuevos rubros, podrán celebrarse contratos complementarios sin licitación ni concursos y dentro de los porcentajes previstos en los artículos siguientes. Para el pago de los rubros nuevos se estará a los precios unitarios referenciales, actualizados, de la entidad contratante si los tuviere, en caso contrario se los determinará de mutuo acuerdo entre las partes.

Normas comunes a contratos complementarios: En los contratos complementarios a los que se refieren los artículos 113 y 114, constarán la correspondiente fórmula o fórmulas de reajuste de precios. La suma total de los valores de los contratos complementarios no podrá exceder del 35% del valor actualizado o reajustada del contrato principal, la fecha en que la Institución contratante resuelva la realización del contrato complementario. Esta actualización se hará aplicando la fórmula de reajuste de precios que conste en los respectivos contratos principales.

El contratista deberá rendir garantías adicionales de conformidad con esta Ley. No procede la celebración de contratos complementarios para los de adquisiciones de bienes y de prestación de servicios sujetos a esta ley.Caso de Errores: Para corregir errores manifiestos, de hecho, de buena fe, en las cláusulas contractuales, las entidades públicas podrán celebrar contratos complementarios sin someterse a los procedimientos de licitación y concursos públicos, con informes previos favorables del Procurador del Estado y Contralor General del Estado.

9.7.2.-OBRAS ADICIONALES

Diferencia de cantidades de obra: Si al ajustarse la obra de acuerdo con los planos y especificaciones del diseño definitivo, se establecieran diferencias entre las cantidades reales y las que constan en el cuadro de cantidades estimadas en el contrato no hará falta contrato complementario para ejecutarlas, siempre que no se modifique el objeto del contrato. A este efecto, bastará dejar constancia del cambio en un documento suscrito por las partes.La entidad contratante podrá disponer, durante la ejecución de la obra, hasta del 5% del valor actualizado o reajustado del contrato principal, para la realización de rubros nuevos, mediante órdenes de trabajo, sin los informes previos y empleando la modalidad de costo más porcentaje.

9.8.-LA TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS



Los contratos se terminan:a)Por cumplimiento de las obligaciones contractuales;b)Por mutuo acuerdo de las partes;

c)Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del contrato;d)Por declaración unilateral del contratante en caso de incumplimiento del contratista;Por sentencia ejecutoriada que declare la resolución del contrato, a pedido del contratista;f) Por muerte del contratista o por disposición de la persona jurídica contratante, que no se origina en decisión interna voluntaria de los órganos como entes de tal persona jurídica.

Los representantes legales de las personas jurídicas cuya disolución se tramite, están obligados, bajo su responsabilidad personal y solidaria, al informar a la autoridad a la que compete aprobar la disolución, sobre la existencia de contratos que aquella tengan pendientes Con entidades del sector pública" y a comunicar a las entidades contratantes respectivas sobre la situación y causales de la disolución.

Para los Indicados casos de disolución de personas jurídicas, antes de expedir la resolución que la declare, la autoridad correspondiente deberá comunicar sobre el particular al Contralor General del Estado, para que éste, en el término de diez días, Informe si la persona jurídica cuya disolución se tramita no tiene contratos pendientes con entidades del sector público o precise cuáles son ellos.

Con la contestación de la Contraloría General del Estado o vencido el antedicho término, se dará trámite a la resolución, sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios que incumplieron su deber de informar

De existir contratos pendientes de la persona jurídica frente al Estadio o entidades del sector público la Contraloría General del Estado informará sobre aquellos a la entidad contratante, a la autoridad que le compete aprobar la disolución y a la Procuraduría General del Estado, para que adopte las acciones conducentes a precautelar y defender los intereses públicos.

En la liquidación de la persona jurídica tomarán las medidas necesarias para precautelar los intereses del Estado y entidades del sector público.

Terminación por mutuo acuerdo: Imprevistas técnicas o económicas, o causas de fuerza mayor o caso fortuito, no fuere posible o conveniente para los intereses públicos ejecutar total o parcialmente el contrato, las parte podrán por mutuo acuerdo, convenir en la extinción de todas o algunas de las obligaciones contractuales, en el estado en que se encuentren.

El proyecto de convenio para la terminación del contrato por mutuo consentimiento requerirá de dictamen previo informe favorable del Procurador General del Estado, quien lo emitirá en el término de quince días, contados a partir de la fecha de recepción de 105 documentos en los que la entidad y el contratista prueben la existencia de las causas indicadas.

De no haberse expedido el dictamen en dicho término, se entenderá que es favorable, sin perjuicio de la responsabilidad del Procurador General del Estado. Este funcionario podrá ampliar dicho término hasta por uno similar, considerada la naturaleza y complejidad del convenio.

La terminación por mutuo acuerdo no implicará renuncia de derechos tratados o adquiridos a favor de la entidad contratante o del contratista. Dicha entidad no podrá celebrar contrato posterior sobre el mismo objeto con el mismo contratista.

Terminación unilateral del contrato: La entidad contratante podrá declarar terminados anticipada y unilateralmente los contratos a que se refiere esta ley, en los siguientes casos:



a. Por incumplimiento del contratista;

b. Por quiebra o Insolvencia del contratista;

c. Si el valor de la multas supera el monto de la garantía de fiel cumplimiento del contrato;d)Por suspensión de los trabajos por decisión del contratista, por más de sesenta días, sin que medie fuerza mayor o caso fortuito;e)Por haberse celebrado contratos contra expresa prohibición de esta ley; y,

f)En los demás casos estipulados en el contrato, de acuerdo a su naturaleza.

Notificación a trámite: Antes de proceder a determinación unilateral, la entidad contratante notificará al contratista con la anticipación prevista en el contrato, sobre su decisión de terminarlo unilateralmente, Junto con la notificación, se remitirán los informes técnico económico y Jurídico referentes al cumplimento de las obligaciones de la entidad Contratante y del contratista, la notificación señalará específicamente el incumplimiento o mora en que ha incurrido el contratista y le advertirá que de no remediarlo en el plazo señalado, se dará por terminado unilateralmente el contrato, si el contratista no Justificara la mora o no remediare el incumplimiento en el plazo concedido, la entidad contratante podrá dar por terminado, unilateralmente el contrato mediante resolución de la máxima autoridad de la entidad contratante, que se comunicará por escrito al contratista. La entidad contratante no podrá ejercer este derecho si se encontrare en la situación prevista en el Art. 1595 del Código Civil, o hubiere pendiente de resolución reclamo judicial del contratista, por causas imputables a la entidad contratante.

La declaración unilateral de terminación del contrato dará derecho a la entidad contratante a establecer el avance físico de la obra, su liquidación financiera contable a ejecutar las garantías de fiel cumplimento y si fuera del caso, en la parte que corresponda, la garantía por anticipos entregados más los intereses fijados por la Junta Monetaria para los fondos de garantía depositados en el Banco Ecuatoriano de la Vivienda, y a demandar la indemnización de los daños y perjuicios.

Quien hubiera pagado una de las garantías previstas en los literales b) y e) del Art. 71 de esta Ley podrá repercutir en contra del garantizado en trámite ejecutivo, para cuyo efecto la entidad contratante llevará el documento de la garantía bancaria o póliza de seguros con la certificación de la máxima autoridad de la entidad contratante sobre el hecho de haberse pagado su valor o el momento pagado del mismo. La devolución y la certificación se hará constar en el mismo documento, el cual constituirá título ejecutivo.

Denuncias sobre casos de nulidad de los contratos: La denuncia sobre contratos en cuya celebración se hubiere incurrido en causas de nulidad, podrá presentarla cualquier persona a la máxima autoridad de la entidad contratante, al Contralor General de Estado y al Ministro Fiscal General del Estado acompañando los documentos probatorios del caso de tener fundamentos la denuncia, cualquiera de los funcionarios antes Mencionados podrá iniciar la causa de nulidad correspondiente.

El contratista podrá demandar la resolución del contrato, por las siguientes causas Imputables a la entidad contratante:

a) Por Incumplimiento de las obligaciones contractuales por más de sesenta días;b) Por la suspensión de los trabajos por más de sesenta días, dispuesto; por la entidad sin que medie fuerza mayor o caso fortuito; c) Cuando los diseño definitivos sean técnicamente inejecutables o no se hubieren solucionado defectos de ellos; y.d) Cuando, ante circunstancias técnicas o económicas imprevistas o de caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobada, la entidad contratante no hubiera accedido a terminar de mutuo cuerdo el contrato.



3.4.- LAS ACCIONES Y RECURSOS

DERIVADOS DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA



Dr. Santiago Armijos Valdivieso

En la Contratación pública o administrativa, dada por las relaciones legales y contractuales entre las distintas entidades que conforman el sector público y los particulares, es probable que surjan diferencias y controversias entre los contratos suscritos de los cuales nacen obligaciones para las partes. Para ello y de manera inicial la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública ha determinado en su Art. 108 lo siguientes: " DE LA COMPETENCIA Y EL PROCEDIMIENTO.- De existir dificultades no solventadas dentro del proceso de ejecución tanto con el contratista, como con el contratante o de ambas partes, o de común acuerdo, podrán utilizar los procesos con la cláusula establecida en el contrato."

Tal disposición inicialmente, establece la posibilidad de que las controversias derivadas de los contratos públicos previstos en el cuerpo legal antes citado, puedan ser resueltos por la vía del arbitraje

Según lo expresa la Guía Práctica del Régimen de Contratos Públicos, preparado por la prestigiosa empresa de estudios jurídicos ecuatoriana "Ediciones Legales", "Tanto el arbitraje como la mediación son métodos alternativos de solución de controversias que evitan o impiden el acudir a la función judicial a fin de resolver los mismos...".

No está por demás indicar que en torno a la posibilidad legal de someter controversias derivadas de los contratos administrativos, a procedimientos de arbitraje y mediación, ha generado más de un criterio en contra, en razón de la no convivencia de que el estado se someta a la decisión de una especie de jueces privados, a los cuales incluso hay que reconocerles honorarios profesionales por su trabajo, lo cual aumentaría los costos de la contratación administrativa.

10.1.- EL ARBITRAJE

Respecto al arbitraje cabe referir lo indicado en la Guía Práctica del Régimen de Contratos Públicos de la empresa Ediciones Legales, "...La reciente Ley de Arbitraje y Mediación publicada en el Registro Oficial 145 del 4 de septiembre de 1997 establece que el sistema arbitral es un mecanismo alternativo de solución de conflictos al cual las partes pueden someter de mutuo acuerdo, las controversias susceptibles de tramitación, existentes o futuras para que sean resueltas por los tribunales de arbitraje administrado o por árbitros independientes que se conformaren para conocer dichas controversias. " Ahora bien, específicamente para que las diferentes entidades que conforman el sector público puedan someterse al arbitraje, además de cumplir con los requisitos generales que establece la Ley de Arbitraje y Mediación, deben cumplir con los siguientes requisitos:

"...Pactar un convenio arbitral, con autoridad al surgimiento de la controversia; en caso de que se quisiera firmar el convenio una vez surgida la controversia, deberá consultarse al Procurador General del Estado, dictamen que será de obligatorio cumplimiento;

La relación jurídica a la cual se refiere el convenio deberá ser de carácter contractual; en el convenio arbitral deberá incluirse la forma de selección de los árbitros; y, el convenio arbitral, por medio del cual la Institución del sector público renuncia a la jurisdicción ordinaria, deberá ser firmado por la persona autorizada para contratar a nombre de dicha institución. El incumplimiento de los requisitos señalados acarreará la nulidad del convenio arbitral.

10.2.-LA MEDIACIÓN



Es razón de la claridad y precisión con que refiere la Guía Práctica del Régimen de Contratos Públicos de la empresa Ediciones Legales, respecto a la mediación, a continuación me voy a permitir transcribir de dicha obra jurídica lo siguiente: "...Es otro de los medio alternativos de solución de controversias al cual so lo define como un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extrajudicial y definitivo, que ponga fin al conflicto.

La mediación podrá solicitarse a los Centros de Mediación o a mediadores independientes debidamente autorizados.

Podrán someterse al procedimiento de mediación que regula la Ley de Arbitraje y Mediación, sin restricción alguna, las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, legalmente capaces para transigir. El estado o las instituciones del sector público podrán someterse a mediación para contratar él nombre de la institución respectiva. La facultad del personero podrá delegarse mediante poder.Por otro lado el Art. 109 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, adicionalmente al arbitraje y mediación como procedimientos constitucionales alternativos, determina lo siguiente: ...

10.3.-DE LA ÚNICA INSTANCIA.- De surgir controversias en que las partes no concuerden someterlas a los procedimientos de mediación y arbitraje y decidan ir a sede judicial, el procedimiento se lo ventilará ante los tribunales distritales de lo Contencioso Administrativo. Será competente para conocer dichas controversias el Tribunal Distrital que ejerce jurisdicción en el domicilio del co-contratante del Estado o de las otras entidades del sector público. En cuanto a la prescripción de las acciones derivadas de los contratos, se estará a lo dispuesto en el Art. 1415 del Código Civil, para las acciones ejecutivas.

Estas disposiciones regirán exclusivamente para las causas que se inicien a partir de la vigencia de la Ley para la Transformación Económica del Ecuador, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 34, publicado el 13 de marzo del 2000. "Dicha norma es clara, y en forma determina que las controversias derivadas de los contratos sometidos a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en que no se acuerde el arbitraje y la mediación, deben ser resueltos ante los Tribunal Distritales de lo Contencioso-Administrativo, atendiendo para ello la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Dicha Ley, publicada en el registro Oficial No, 338 del 18 de marzo de 1968, que hasta la fecha ha sufrido algunas reformas, determina que los recursos contenciosos-administrativos, que pueden ser interpuestos por las personas naturales o jurídicas contra los reglamentos, actos y resoluciones de la administración Pública o de las personas jurídicas semipúblicas, que causen estado y vulneren un derecho o interés directo del demandante, pueden ser de dos clases:

El recurso de plena jurisdicción o subjetivo que ampara un derecho subjetivo del recurrente, presuntamente negado, desconocido o no reconocido total o parcialmente por la entidad pública; y el recurso de anulación, objetivo o por exceso de poder, que tutela el cumplimiento de la norma jurídica objetiva, de carácter administrativo, que puede proponerse por parte de quien tenga interés directo para deducir la acción, solicitando al Tribunal la nulidad del sector impugnado por adolecer de un vicio legal.

Tales recursos según lo señala el Art. 65 de la referida, pueden deducirse en un término de noventa días en los asunto) que constituyen materia del recurso contencioso de plena jurisdicción, contados desde el día siguiente al de la notificación de la resolución administrativa que se impugna y en los casos que sean materia del recurso contencioso de anulación u objetivo se podrá proponer la denuncia hasta en el plazo de tres años, a fin de garantizar la seguridad jurídica.

Y en los casos que sean de materia contractual y otras competencias de los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, se podrá proponer la demanda hasta en el plazo de cinco años.



El procedimiento para la tramitación de estas recursos administrativos jurisdiccionales, consta en el Capítulo IV denominado "Del Procedimiento Contencioso Administrativo" que se inicia con el Art. 22 Y termina con el Art. 49.

En breves términos tal procedimiento lo podemos resumir así:

Demanda (que debe cumplir los requisitos señalados en el Art.30.)

Si la demanda fuere oscura, irregular o incompleta, debe ser aclarado, corregida concretada o completada en el término do 5 días; si esto no sucediere el Tribunal la rechazará. Presentada la demanda, el Magistrado de Sustanciación dispondrá la citación del funcionario o representante de la entidad pública contra quien se intente el recurso.

El demandado tendrá el término de quince días para contestar la demanda y proponer conjuntamente todas las excepciones dilatorias y perentorias de que se crea asistido. Si el demandado no contestare la demanda dentro del término concedido, a solicitud del actor, será declarado en rebeldía, se le hace conocer tal situación y no se contará más con él. Pero si el rebelde comparece, se lo oirá, y tomará la causa en el estado en que se encuentra.

Con la contestación de esta demanda se mandará notificar al actor, y en la misma providencia, caso de haber hechos que deban justificarse, se abrirá la causa a prueba por el término de diez días, en el cual se practicarán las diligencias probatorias que se solicitaren. Si la controversia versare exclusivamente sobre cuestiones de derecho, contestada la demanda se notificará a las partes, y sin otra sustanciación del Tribunal pronunciará sentencia en el término de doce días.

Concluido el término de prueba, el Tribunal dictará sentencia, dentro de doce días. En el tiempo que decurre desde la conclusión de1 término de prueba hasta la expedición de la sentencia, podrán las partes presentar informes en derecho o solicitar audiencia de estrados, para alegar verbalmente. En los informes en derecho o en la audiencia en estrados no podrán plantearse cuestiones extrañas a los asuntos materia de la litis.De la sentencia del Tribunal, se pueden interponer el recurso de Casación para ante la Sala Especializada de la Corte Suprema de Justicia.

BIBLIOGRAFÍA

.:. Régimen de Contratos Públicos, Ediciones Legales, Guía Práctica, Tomo 1, Corporación MYL..:. Constitución de la República del Ecuador.:.Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.:. Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

3.5.- ASPECTOS IMPORTANTES DE LA COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL

ESTADO

LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO



Historia

El 2 de diciembre de 1927, como consecuencia del asesoramiento prestado al país, por la Misión Kemmerer, entró en vigencia la Ley Orgánica de Hacienda, publicada en el Registro Oficial Nº 448 de 16 de noviembre de 1927, que crea la Contraloría General de la Nación, como departamento independiente del gobierno, con el objeto de realizar el control fiscal, compilar cuentas y constituir la oficina central de la Contabilidad del Estado.

Con el Decreto Ley 1065-A se reforma a la ley Orgánica de Hacienda de 1927; tales enmiendas son codificadas en 1960, estableciendo que la Contraloría debe tener un sistema moderno de control (Sistema Integrado de Administración Financiera y Control) con el fin de precautelar la economía, efectiva y eficiente administración de los recursos humanos, materiales y financieros, para controlar oportunamente los fondos fiscales y satisfacer las necesidades del servicio público y del desarrollo del país.

En la constitución de 1967 se le asignaron, además, funciones de fiscalización y se cambió la denominación de "Contraloría General de la Nación" por la de Contraloría General del Estado.

En 1977 se expide la ley Orgánica de Administración Financiera y Control (LOAFYC) publicada en el Registro Oficial ·337, de 16 de mayo de ese año, con la cual se sustituyó a la Ley Orgánica de Hacienda Codificada. La LOAFYC, contiene las normas fundamentales que rigen la estructura y funcionamiento de la Contraloría General del Estado; en ella se plasmó el cambio de esta Institución dejando atrás el sistema del simple Control Fiscal para instaurar el sistema de Control Gubernamental Moderno de los recursos públicos.

Al cambiar la estructura legal y administrativa de la Contraloría, dejo de ser la oficina de Contabilidad e Intervención Fiscal, se constituyó como un Organismo Superior de Control de los recursos de las entidades del sector público. Este control lo efectuará mediante un examen posterior a las operaciones financieras y administrativas de cada entidad a través de exámenes especiales, auditorias financieras y auditorias operacionales.

ETAPAS

Etapa de la Real Audiencia de QuitoContadurías Mayores (siglos XVI, XVII, XVIII y principios del XIX)

Etapa de la Gran Colombia (1822-1824-1826-1830)1822.- Contaduría General de Hacienda

i WEBER, MAX. “Bureaucracy” En: From Max Weber: Essays in Sociology. Translated, edited and with an introduction by H.H. Gerth and Wright Mills. Oxford University Press. Nueva York, 1958. Reimpresión de 1979. p. 204.ii LÓPEZ CALVO, JOSÉ. Organización y Funcionamiento del Gobierno. Madrid, 1996. p. 91.iii SANTA MARÍA DE PAREDES. Ob. cit. p. 50.iv POSADA, ADOLFO. Tratado de Derecho Administrativo. Librería de Victoriano Suárez. Madrid, 1897. p. 57.



1824.- Se suprime la Contaduría General y se crean las Contadurías Departamentales y se establece en Quito, Guayaquil y Cuenca

1826.- Se restablece la Contaduría General y se crean los puestos de Contadores Generales y Contadores Departamentales

Etapa de la República del Ecuador

1830.- Se establece la Contaduría General y la Contadurías Departamentales

1846.- Se instituyen las Contadurías Mayores por cada una de las ciudades de Quito, Cuenca y Guayaquil

1851.- Se establece la Contaduría General como un Tribunal Superior de Cuentas y las Contadurías Mayores como juzgados de Distrito

1861.- Se crea el Tribunal de Cuentas

1896.- Se crea el Tribunal de Cuentas de Guayaquil

1927.- Se crea la CONTRALORÍA GENERAL DE LA NACIÓN (mes de diciembre)

1956.- Se expide el "Nuevo Reglamento" que establece la estructura organizacional de la Contraloría que contempla una división de 10 departamentos a cargo de un Director.

1974.- Se dicta otra organización interna de la Contraloría

1977.- Se expide la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control (LOAFYC), por la que se denomina CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO. (esta Ley sustituyó a la Ley Orgánica de Hacienda)

2002.- El 12 de junio del 2002, se publica en el suplemento del Registro Oficial N.-595, LEY N.- 2002-73 (LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO)

MISIÓN Y VISIÓN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO

MISIÓN

Somos el Organismo Técnico encargado del control de la utilización de los recursos estatales y la consecución de los objetivos de las instituciones del Estado y de las demás personas jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos.

VISIÓN

Un organismo modelo de gestión pública, moderno y confiable, fundamentado en principios de ética,



transparencia, calidad y enfoque hacia los resultados, que garanticen a la ciudadanía ecuatoriana el eficiente control de los recursos públicos”.

FUNDAMENTO LEGAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO

CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR.

Según dispone la Constitución de la República del Ecuador en su artículo 211, La Contraloría General del Estado es un organismo técnico encargado del control de la utilización de los recursos estatales, y la consecución de los objetivos de las instituciones del Estado y de las personas jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos; está representado por el Contralor General del Estado, quien desempeñará sus funciones durante cinco años.

Tiene atribuciones para controlar la utilización de los recursos estatales, y la consecución de los objetivos de las instituciones del Estado y de las personas jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos..Además de las competencias conferidas por la ley, la Contraloría General del Estado dirige el sistema de control administrativo que se compone de auditoría interna, auditoría externa y del control interno de las entidades del sector público y de las entidades privadas que dispongan de recursos públicos; determina responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos y gestiones sujetas a su control, sin perjuicio de las funciones que en esta materia sean propias de la Fiscalía General del Estado; expide la normativa para el cumplimiento de sus funciones y asesora a los órganos y entidades del Estado cuando se le solicite..Según lo previsto en el artículo 206 de la Constitución de la República del Ecuador, el Contralor General del Estado forma parte de la instancia de coordinación de la Función de Transparencia y Control Social..Además, la Ley de Presupuestos del Sector Público, en su artículo 46 manifiesta que el control externo de los recursos de los presupuestos del Sector Público, es competencia de la Contraloría General del Estado, que lo realizará obligatoriamente de manera previa, durante y posterior al proceso de ejecución de los presupuestos..Es en este contexto que la Contraloría General del Estado, como organismo técnico de control, cumple con las funciones a ella encomendadas ya sea efectuando auditorías de gestión, financieras, de carácter técnico o bien exámenes especiales de los recursos financieros, materiales y humanos, en base a un plan anual de actividades.

SERVICIOS QUE PROPORCIONA LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO

La misión de la Contraloría, es velar para que los recursos públicos se utilicen de acuerdo a los objetivos y metas en beneficio del pueblo, esto es, mejorar las condiciones de vida de la población, una misión que



obliga a que el trabajo del auditor sea lograr la excelencia en el cumplimiento de sus funciones, por lo que anualmente desarrolla un programa de control que determina los servicios que brindará la comunidad con estándares de calidad.

Los distintos servicios se hallan sintetizados en los artículos 19, 20, 21, 22, 23 y 31 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado que expresan lo siguiente:

SISTEMAS DE CONTROL EXTERNO

Hay que partir, en primer lugar, que la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, es orgánica porque tiene un conjunto de normas interrelacionadas, interdependientes e interactúales, que tratan de implementar en la administración pública las tres “E”, la eficiencia, la efectividad y la economía.

Dentro de este esquema la ley se vale de cinco sistemas, habiéndoles asignados a dos organismos el tratamiento de los mismos: al Ministerio de Finanzas los tres primeros que son: LOS SISTEMAS DE PRESUPUESTOS, DE DETERMINACIÓN y RECAUDACIÓN DE LOS RECURSOS FINANCIEROS; Y, EL SISTEMA DE TESORERÍA; y, los dos últimos a la Contraloría General del Estado como organismo superior de Control, estos son: SISTEMAS DE CONTABILIDAD GUBERNAMENTAL y DE CONTROL

La Contraloría General del Estrado, dentro del tratamiento dado por la Ley, se fundamenta sobre dos grandes pilares, de un lado el control interno que está confiado a cada una de las entidades y organismos del sector público y, de otro lado el control externo que de acuerdo al artículo 3 de de la Ley, es su facultad exclusiva, en armonía con el Art. 46 de la Ley de Presupuestos del sector público.

AUDITORIAS FINANCIERAS

La Contraloría General del Estado al realizar las auditorias, a las entidades del sector público y en especial al sistema financiero puede determinar responsabilidades administrativas, civiles y penales, las mismas que pueden ser individuales, pues lo que se trata es de castigar al individuo por su propia conducta personal antijurídica.

La responsabilidad civil puede ser individual y solidaria y el perjuicio puede ser causado ya por una persona individual, ya por varias entre las que exista coautoría.

La responsabilidad administrativa radica en la inobservancia, violación, incumplimiento de las disposiciones legales, atribuciones y deberes que competencias a los servidores en razón de sus funciones específicas.

La declaración de la responsabi1idad administrativa requiere de auditoría o examen especial, el memorando de antecedentes y los papeles de trabajo, y aportes objetivos de los hechos sanciónales. De igual manera vigencia en el tiempo y el espacio de las normas legales violadas siendo este, requisito de fondo que permite declarar responsabilidad y aplicar sanciones.

En las sanciones administrativas existen dos tipos de sanciones:



La multa: Sanción pecuniaria que se impondrá de oficio o ha pedido del contralor, por los actos ejecutados indebidamente, o por omisión intencional o culpable de la ley. La destitución: Sanción que produce la cesación de funciones de un servidor público quien quedará inhabilitado para ocupar puestos públicos durante un periodode dos años salvo el caso de destitución por mal manejos de los fondos entregados bajo su custodia

La Ley Orgánica de Administración Financiera y Control (LOAFYC) que rige para todas las entidades del sector público tienen entre sus objetivos primordiales garantizar la existencia de un adecuado control interno y externo, así como evaluar y mejorar la eficiencia, efectividad y economía de la administración pública, por medio de auditorías operacionales.

Existe un control interno y otro externo, el primero que está confiado a cada una de las entidades y organismos del sector público; y, el segundo que de acuerdo a la Ley, es facultad de la Contraloría General del Estado.

Para los efectos antes mencionados, la Contraloría General del Estado" cuenta con su propia Ley Orgánica, donde se establece que mediante el sistema de control, fiscalización y auditoria se examinarán, verificarán y evaluarán las gestiones administrativas, financieras operativas; y, cuando corresponda gestión medio ambiental de las instituciones del Estado y la actuación de sus servidores (Art. 8); en relación con este artículo encontramos los artículos 29 y siguientes en que se hace referencia a los tipos de auditorías, tales como Financiera, de gestión_ de aspectos ambientales y de obras públicas.

En la misma Ley Orgánica de la Contrataría General del Estado, dice que una de las funciones y atribuciones de la Contraloría, es practicar auditorías externas en cualquiera de sus clases o modalidades, por sí o por medio de compañías privadas a las Instituciones del Estado.

Sin embargo, en la actualidad, existen irregularidades o actos ilícitos en la administración de los fondos públicos dentro de las Instituciones públicas.

Estos hechos se deben principalmente a la pérdida de valores y principios por parte de algunos de los funcionarios a cargo de la administración pública, quienes no cumpliendo con sus deberes y atribuciones optan por proceder de manera ilícita pensando únicamente en intereses particulares.

Existe insuficiente normatividad dentro de Ley correspondiente, ya que los organismos encargados de velar por el correcto proceder de las Instituciones del Estado, detalladas en el Art. 118 de la Constitución, no tienen la atribución para llevar a efecto auditorías de una manera permanente, sino que deben actuar a petición de parte y en determinados casos, lo que facilita la malversación de fondos, el enriquecimiento ilícito y otra serie de delitos y de irregularidades, quedando algunas de ellas en la impunidad, siendo el único perjudicado el Estado Ecuatoriano.

Vale la pena mencionar que uno de los aspectos más importantes de la administración pública es la evaluación y el control, con el fin de poder aportar con sugerencias en el transcurso de la vida administrativa de las entidades públicas, sin embargo, para nadie es desconocido que muchas veces el control determina actos e ilícitos cometidos con anterioridad, y ante esta circunstancia, las instituciones del Estado son perjudicadas, al no poder obtener la recuperación de sus pérdidas y daños, porque el



infractor no está para responder ni a la justicia, ni con sus bienes ante el perjuicio económico e institucional causado,

Figuras Jurídicas, como el Peculado, la Malversación de fondos, y otras, han incursionado pacíficamente en el mundo de la administración pública, dejando como consecuencia sendos estados de impunidad a la administración, que se ve crucificada, con la intervención de malos funcionarios, a este fenómeno económico y social de gran relevancia, se le debe poner fin, mediante la transformación legal, único medio solvente que permita precautelar los intereses del Estado, que debe preocuparse por proveer leyes que permitan un control oportuno, concurrente y permanente, con el fin de identificar los malos hábitos administrativos, los actos irregulares, y de ser posible los presumibles delitos que estuvieren atentando contra la intangibilidad institucional.

Para este efecto la Contraloría General del Estado, debe estar provista de mayores atribuciones y competencias legales, de considerables grupos de auditores que intervengan en las entidades públicas, debiendo iniciar la reestructuración en la nominación de un Contralor independiente, capacitado, y ajeno a la injerencia política autoridad cuya competencia se delimite, en el campo ocupacional de su jurisdicción, ejerciendo control concurrente y permanente.

EXAMEN ESPECIAL

El examen especial, es uno de los principales servicios que brinda la Contraloría, como parte de la auditoría gubernamental , es, pues, como lo expresa el Art.19 de la LOC, el examen que verificará, estudiará y evaluará aspectos limitados o de una parte de las actividades relativas a la gestión financiera, administrativa, operativa y medio ambiental; con posterioridad a su ejecución, aplicará las técnicas y procedimientos de auditoría, de la ingeniería o afines, o de las disciplinas específicas, de acuerdo con la materia de examen y formulará el correspondiente informe que deberá contener comentarios, conclusiones y recomendaciones.

AUDITORIA FINANCIERA

Conforme lo expresa el Art. 20 de la LOC, la auditoría financiera informará respecto a un período determinado, sobre la razonabilidad de las cifras presentadas en los estados financieros de una institución pública, ente contable, programa o proyecto; que concluirá con la elaboración de un informe profesional de auditoría, en el que se incluirán las opiniones correspondientes.En este tipo de fiscalización, se incluirán el examen del cumplimiento de las normas legales, y la evaluación del control interno de la parte auditada.

AUDITORIA DE GESTION

La Auditoría de Gestión es otro de los servicios que brinda la Contraloría General del Estado, a través de la acción fiscalizadora dirigida a examinar y evaluar el control interno y la gestión, utilizando recursos humanos de carácter multidisciplinario, el desempeño de una institución, ente contable, o la ejecución de programas y proyectos, con el fin de determinar si dicho desempeño o ejecución, se está realizando, o se ha realizado, de acuerdo a principios y criterios de economía, efectividad y eficiencia. Este tipo de



auditoría examinará y evaluará los resultados originalmente esperados y medidos de acuerdo con los indicadores institucionales y de desempeño pertinentes.

Constituirán objeto de la auditoría de gestión: el proceso administrativo, las actividades de apoyo, financieras y operativas; la eficiencia, efectividad y economía en el empleo de los recursos humanos, materiales, financieros, ambientales, tecnológicos y de tiempo; y, el cumplimiento de las atribuciones y metas institucionales.

A diferencia de la auditoría financiera, el resultado de la fiscalización mediante la auditoría de Gestión no implica la emisión de una opinión profesional, sino la elaboración de un informe amplio con los comentarios, conclusiones y recomendaciones pertinentes.

AUDITORIA DE ASPECTOS AMBIENTALES

La Contraloría General del Estado podrá en cualquier momento, auditar los procedimientos de realización y aprobación de los estudios y evaluaciones de impacto ambiental en los términos establecidos en la Ley de Gestión Ambiental, publicada en el Registro Oficial N. 245 del 30 de julio de 1999 y en el artículo 91 de la Constitución de la República.

AUDITORIA DE OBRAS PÚBLICAS O DE INGENIERIA

Este servicio que ofrece la Contraloría, permite evaluar la administración de las obras en construcción, la gestión de los contratistas, el manejo de la contratación pública, la eficacia de los sistemas de mantenimiento, el cumplimiento de las cláusulas contractuales y los resultados físicos que se obtengan en el programa o proyecto específico sometido a examen.

DECLARACIONES PATRIMONIALES JURAMENTADAS

Otro de los servicios que ofrece la Contraloría, es exigir y examinar las declaraciones patrimoniales juramentadas e investigar los casos en que se presuma enriquecimiento ilícito, en armonía con lo preceptuado en el artículo 122 de la Constitución Política de la República, de acuerdo a las regulaciones que se dicten para el efecto, y notificar a los organismos electorales o a la autoridad nominadora correspondiente, los casos de incumplimiento de las normas vigentes, para que se adopten las medidas legales pertinentes, sin perjuicio de las facultades de la Contraloría General del Estado en esta materia.Tratándose de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de los miembros del Consejo Nacional de la Judicatura, de los Ministros de las Cortes Superiores y Tribunales Distritales, así como de los jueces de instancia, la declaración patrimonial juramentada, deberá ser presentada a la Contraloría General del Estado, al inicio de sus funciones y cada cuatro años o, al tiempo de separarse de sus funciones, si tal separación se produce, por cualquier causa, en un período menor al señalado.

De conformidad con la Ley Orgánica Reformatoria de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, se amplía la responsabilidad y exigencia sobre este tema.



Aspiramos que con la oportunidad debida, dentro de esta página se podrá identificar todas las declaraciones patrimoniales juramentadas que ha registrado y procesado la Contraloría a través de la Dirección de Recaudación y Coactivas.

REGISTRO DE CAUCIONES

A fin de precautelar el desembolso ilícito de un fondo en administración o custodia, la Contraloría realiza el registro de las cauciones rendidas por los servidores públicos a favor de las respectivas instituciones del Estado.

CUMPLIMIENTO DE RECOMENDACIONES

Exigir el cumplimiento de las recomendaciones establecidas en los informes de auditoría, exámenes especiales la aplicación de responsabilidades administrativas civiles culposas, es uno de los retos que se ha impuesto la Contraloría para promover el mejoramiento de la gestión de las entidades sujetas a su ámbitoLos elementos que ponen un pie fuera de la coyuntura despiertan poco interés en la opinión pública, en general. Hay oídos para escándalos del día y para las urgencias de la política, mientras las reflexiones que contienen las conclusiones y recomendaciones de todos y cada uno de los informes de auditoría y sus análisis, quedan relegados a un segundo plano. En consecuencia es importante que se ponga especial atención a éstas y se cumplan con las recomendaciones que están orientadas al mejoramiento continuo de las entidades. Es importante que creamos en nuestras condiciones y capacidades, que transformemos debilidades en fortalezas y aprendamos a caminar por senderos de la objetividad, el profesionalismo, la honestidad, disciplina, competitividad, transparencia, oportunidad, y fundamentalmente de la seriedad que conduce a la credibilidad y confianza.

INTERVENCION COMO PARTE EN LOS JUICIOS CIVILES, PENALES, CONTENCIOSOS ADMINSITRATIVOS

A fin de asegurar la limpieza del procedimiento judicial, la Contraloría interviene como parte en los juicios civiles, penales, contencioso adminsitrativos y otros relacionados con el manejo de los recursos públicos que son objeto de control. La intervención del Contralor no exime la responsabilidad del funcionario a quien las leyes confieran la representación correspondientes.

CONSULTORIAS, ASESORIAS

Cuando las consultorías, asesorías y transferencia de tecnología, nacional e internacional, signifiquen egresos de recursos públicos, le corresponde a la Contraloría evaluar sus resultados

CAPACITACION

CERTIFICADO DE RESPONSABILIDADES



FUNCIONES Y ATRIBUCIONES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO

La Constitución de la República del Ecuador en su Art. 212. Establece lo siguiente “Serán funciones de la Contraloría General del Estado, además de las que determine la ley:

1. Dirigir el sistema de control administrativo que se compone de auditoría interna, auditoría externa y del control interno de las entidades del sector público y de las entidades privadas que dispongan de recursos públicos.2. Determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos y gestiones sujetas a su control, sin perjuicio de las funciones que en esta materia sean propias de la Fiscalía General del Estado.3. Expedir la normativa para el cumplimiento de sus funciones.4. Asesorar a los órganos y entidades del Estado cuando se le solicite”.

La Contraloría General del Estado, además de las atribuciones y funciones establecidas en la Constitución de la República, tendrá las siguientes:

1. Practicar auditoría externa, en cualquiera de sus clases o modalidades, por sí o mediante la utilización de compañías privadas de auditoría, a todas las instituciones del Estado, corporaciones, fundaciones, sociedades civiles, compañías mercantiles , cuyo capital social, patrimonio, fondo o participación tributaria esté integrado, con re-cursos públicos; a las empresas adscritas a una institución del Estado, o que se hubieren constituido mediante ley, ordenanza o decreto, así como, en el ámbito de su competencia, al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS), al Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas (ISSFA), y al Instituto de Seguridad Social de la Policía Nacional (ISSPOL).

2. Examinar los ingresos públicos, provenientes de diferentes fuentes de financiamiento, el control de ingresos no interferirá en las faculta-des reglamentaria, determinadora, resolutiva, sancionadora, recauda-dora y otras propias de la administración tributaria;

3. Examinar los gastos, inversiones, utilización, administración y custodia de recursos públicos;

4. Examinar y evaluar en términos de costo y tiempo, la legalidad, economía, efectividad, eficacia y transparencia, de la gestión pública;

5. Examinar y evaluar el sistema de control interno de cada una de las instituciones sujetas a su control;

6. Ejercer la función fiscalizadora en las instituciones del Estado, mediante la predeterminación o glosay la determinación, para la oportuna protección y seguridad de los recursos públicos;7. Identificar y evaluar los procedimientos internos de prevención contra actos de corrupción en las entidades sujetas a su control;

8. Evaluar las labores de auditoría externa efectuadas por compañías privadas de auditoría;

9. Exigir y examinar las declaraciones patrimoniales juramentadas e investigar los casos en que se presuma enriquecimiento ilícito, de acuerdo a las regulaciones que se dicten para el efecto, y notificar a



los organismos electorales o a la autoridad nominadora correspondiente, los casos de in-cumplimiento de las normas vigentes, para que se adopten las medidas legales pertinentes, sin perjuicio de las facultades de la Contraloría General del Estado en esta materia.“Tratándose de los magistrados de la Corte Nacional de Justicia, Ministro Fiscal General del Estado, miembros del Consejo de la Judicatura, ministros de las Cortes Provinciales y Tribunales Distritales, conjueces de las Cortes de Justicia, jueces de instancia, fiscales, registradores de la propiedad, notarios, titulares y suplentes, autoridades, funcionarios y servidores del Servicio de Rentas Internas y Corporación Aduanera Ecuatoriana, Agencia de Garantía de Depósitos y demás autoridades, funcionarios y servidores incluidos en otras leyes, la declaración patrimonial juramentada deberá ser presentada a la Contraloría General del Estado, al inicio y al finalizar sus funciones y cada dos años, acompañando en este caso un historial de los bienes adquiridos y transferidos durante este lapso; o, en un período menor al señalado, cuando se separen de sus funciones en forma anticipada por cualquier causa. La investigación patrimonial se hará extensiva a los parientes comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y al cónyuge del funcionario declarante”

10. Evaluar los costos de los estudios, prestación de servicios, adquisición de bienes y construcción de obras de las instituciones del Estado;

11. Registrar las cauciones rendidas por los servidores públicos a favor de las respectivas instituciones del Estado;

12. Exigir el cumplimiento de las recomendaciones establecidas en los informes de auditoría, exámenes especiales y la aplicación de responsabilidades administrativas y civiles culposas;

13. Decidir la intervención como parte en los juicios civiles, penales, contencioso administrativos y otros relacionados con el manejo de los re-cursos públicos que son objeto de control. La intervención del Contralor General no exime la responsabilidad del funcionario a quien las le-yes confieran la representación correspondiente;

14. Evaluará el sistema de control in-terno administrativo y económico de la Función Judicial. En los procesos que se relacionen con recursos públicos podrá, únicamente a pedido del Presidente de la Corte Suprema de Justicia, realizar el con-trol de los mismos para evitar o sancionar, de ser el caso, el cometimiento de irregularidades. El ejercicio de este control no interferirá con la potestad judicial y la administración de la justicia;

15. “Actuar coordinadamente con el Ministerio Público para iniciar y proseguir los juicios penales, relacionados con delitos en el manejo de los recursos públicos. Los funcionarios actuantes de la Contralor-ía General del Estado que, en ejercicio indebido de sus facultades de control, causen daños y perjuicios al interés público o a terceros, serán civil y penalmente responsables”.

16. “Emitir informes razonados, como requisito previo a la celebración de todo contrato de las instituciones del Estado, que afecte al recurso público o implique egreso de recursos públicos, por un monto igual o mayor al que señale la ley para el concurso público de ofertas, haya sido o no concursado o licitado.El informe a que se refiere este numeral será expedido en el término de quince días contado desde la fecha de recepción de la solicitud y todos los documentos justificativos. La falta de informe no impedirá la



celebración del contrato una vez vencido el término señalado en este inciso. No será necesario el informe de que trata el presente numeral en los contratos y convenios de deuda pública interna o externa”;

17. Llevar un registro público de contratistas incumplidos y adjudicatarios fallidos de todos los contratos que celebren las instituciones del sector público, en base a la solicitud y resolución emitida por la respectiva entidad contratante;

18. Juzgar y examinar los fondos reservados destinados a la “seguridad” nacional, en armonía con lo establecido en la Constitución de la República y según las regulaciones que se dicten para el efecto;

19. Emitir opinión profesional respecto de los estados financieros consolidados de las instituciones del Esta-do, que el Ministerio de Economía y Finanzas o el organismo que haga sus veces, presentará anualmente al Congreso Nacional. Esta opinión será puesta en conocimiento de la Legislatura;

20. Informar anualmente a la Asamblea Nacional y al Presidente de la República sobre las labores de control, del ejercicio fiscal precedente;

21. Evaluar los resultados de consultorías, asesorías y transferencia de tecnología, nacional e internacional, cuando las mismas signifiquen egresos de recursos públicos;

22. Dictar regulaciones de carácter general para la práctica de la auditoría gubernamental; la determinación de las responsabilidades de que trata esta Ley; el control de la administración de bienes del sector público; y, las demás que sean necesarias para el cumplimiento de sus funciones;

23. Emitir y actualizar para su funcionamiento interno los reglamentos: orgánico funcional; de administración de personal de su competencia que incluirá la escala de “remuneraciones mensuales unificadas” y el régimen propio de remuneraciones; y, los demás que fueren necesarios;

24. Capacitar a los servidores públicos y personas que lo soliciten en las diversas modalidades de control y auditoría de recursos públicos;

25. Asesorar obligatoriamente a las instituciones del Estado, y a las personas jurídicas de derecho privado sometidas a su control, a petición de éstas, sin que la asesoría implique vinculación en la toma de decisiones; y, generar un banco de datos sobre información de absolución de consultas y de los criterios institucionales adoptados por el Contralor General;

26. Contratar los servicios de profesionales, cuando se trate de asuntos de interés institucional que requieran de experiencia o conocimientos especializados.

27. Controlar la legalidad de los procesos en los cuales el Estado delegue o concesione sus facultades al sector privado, de acuerdo con lo previsto en la Constitución de la República y la ley;

28. Realizar el seguimiento y control continuos de las obras públicas en sus diferentes fases o etapas o en cada una de ellas, hasta su ejecución total; de los ingresos, gastos e inversiones; de la utilización de re-cursos; de la administración y custodia de bienes que tengan carácter público. Tal clase de control por



ningún concepto constituirá participación o autorización de actos administrativos, los cuales son de responsabilidad de la institución o entidad sujeta a examen;

29. Auditar todo financiamiento inter-nacional otorgado a favor de las instituciones del Estado, con arreglo a las normas de auditoría de la Contraloría General del Estado y de las de la entidad financiadora; incluyendo las operaciones de ajuste estructural y el destino último de los créditos o préstamos concedidos para el país;

30. Pronunciarse sobre los aspectos de legalidad, economía, eficiencia, efectividad y transparencia en el empleo de los recursos y bienes públicos, humanos, materiales, financieros, tecnológicos, ambienta-les, de tiempo y sobre los resultados de la gestión institucional;

31. Requerir a las instituciones del Estado estudios técnicos del ámbito de su competencia, proforma del Presupuesto General del Estado, anexo de ingresos, informe sobre la situación económica y fiscal del país, datos estadísticos, informes y otros documentos del sector público que permitan cumplir con las atribuciones y funciones que constan en la presente Ley;

32. Ejercer la coactiva para la recaudación de sus propios créditos; y, de las instituciones y empresas que no tengan capacidad legal para ejercer la coactiva, en concordancia con lo previsto en el artículo 57 de esta Ley;

33. Disponer la baja de los títulos de crédito, cuya recaudación le corresponda a la Contraloría General del Estado, siempre y cuando se demuestre que se hubieren hecho in-cobrables y cuya cuantía, incluidos los intereses, no supere los cuarenta dólares;

34. Establecer responsabilidades individuales administrativas, por quebrantamiento de las disposiciones legales, reglamentarias y de las normas de que trata esta Ley; responsabilidades civiles culposas, por el perjuicio económico sufrido por la entidad u organismo respectivo, a causa de la acción u omisión de sus servidores, e indicios de responsabilidad penal, mediante la determinación de hechos incriminados por la ley;

35. “Sugerir y orientar a las instituciones y organismos del sector público en la implantación de medios informáticos para los procesos de contratación pública”;

36. “Una vez ejecutoriada la resolución que establezca la responsabilidad civil culposa, solicitar al juez correspondiente que dicte medidas cautela-res civiles en contra de la autoridad, dignatario, funcionario o servidor público responsable, a fin de garantizar la reparación de los daños y perjuicios ocasionados y precautelar los intereses públicos”;

37. “Observar los derechos constitucionales individuales y las garantías del debido proceso en los informes que emita; y,

38. Ejercer las demás competencias, atribuciones y funciones que le confieran la Constitución de la República, la ley, y los reglamentos.



Las leyes de Control Gubernamental confieren a la Contraloría las siguientes atribuciones:

a) Efectuar auditorias financieras y operaciones de las entidades y organismos sujetos a control.b) Revisar y evaluar la calidad de las auditorias efectuadas por las unidades de Auditoría interna.c) Efectuar exámenes especiales aplicando las técnicas de auditoriad) Efectuar el control total o parcial, o exámenes especiales con respecto a la realización de proyectos de obra pública, empleando las técnicas necesarias para lograr el control de cada una de sus fases.e) Llevar a cabo exámenes especiales con respecto a los ingresos tributarios de los organismos públicos.f) Dictar y actualizar los reglamentos, políticas, normas, manuales e instructivos con relación a las auditorias gubernamentales, contabilidad, control de proyectos de las obras públicas, control de los recursos materiales y financieros, control de los sistemas de procesamiento automático de control de las garantías contractuales y cauciones para el ejercicio de cargos públicos y demás que la ley faculta.g) Prescribir la forma y contenido de los informes financieros que han de ser presentarlos al Ministro de Economía y Finanzas a la Contraloría General, etc., según el caso.h) Proporcionar accesoria técnica a las entidades y organismos con respecto a la implantación de los sistemas y materiales que le competen.i) Normar, coordinar y promover la capacitación técnica a los servidores de las entidades y organismos del sector público en las materias que le competen.j) Dirigir los sistemas de contabilidad gubernamental y de control de los recursos públicos.k) Formular recomendaciones para mejorar las operaciones y actividades de las entidades y organismos sujetos de control.l) Formular, controlar, comunicar las conclusiones resultantes de los exámenes practicados por medio de los respectivos informes. m) Requerir a los respectivos funcionarios y empleados que hagan efectivo el cobro de las obligaciones a favor de las entidades y organismos del sector público.n) Efectuar exámenes especiales respecto del servicio de armonización e intereses de la deuda pública, con el objeto de exigir el cumplimiento de las obligaciones correspondientes.o) Establecer responsabilidades individuales administrativas por quebramiento de las disposiciones legales, reglamentarias y de las normas de que trata esta ley, responsabilidades civiles, por el perjuicio económico sufrido por la entidad u organismo respectivo, a causa de la acción u omisión de sus servidores y presunciones de responsabilidad penal mediante la determinación de los derechos incriminados por la leyp) Declarar responsable principal y ordenar el reintegro inmediato de cualquier recurso financiero indebidamente desembolsado, las personas jurídicas del sector privado o a personas naturales que hayan recibido el desembolso y declarar responsable subsidiario del mismo, al servidor por acción y omisión haya dado lugar a este hecho.q) Ordenar que se proceda mediante la jurisdicción coactiva contra sus fiadores, cuando sus créditos a favor de las entidades y organismos de que trata esta ley procedan de diferencias de dinero u otros valores a cargo de dichos funcionarios o empleados.r) Intervenir como parte, cuando lo tuviere a bien, en los juicios penales, civiles o contenciosos administrativos a que diera lugar los delitos y las irregularidades que se produjeren en la recaudación, depósito, custodia, administración o desembolso de los recursos financieros y materiales de las entidades y organismo sujetos a esta ley, e iniciar dichos juicios, según su importancia.



s) Conceder autorización utilizar fondos de distinta partida, cuando por razones urgentes lo solicitan las máximas autoridades de entidades u organismos del Régimen Seccional y de las Descentralizadas.t) Aplicar las multas y aplicar las responsabilidades administrativa y civil que a la Contraloría corresponde imponer y establecer.u) Elaborar y entregara las diversas funciones del Estado, un informe anual sobre los campos de su competencia.v) Emitir informe previo sobre los proyecto de reformas o codificaciones de esta ley.w) Las demás que confieran las leyes.



3.6.- RÉGIMEN DE MODERNIZACIÓN DEL ESTADO

Dra. Mgs. Rebeca Aguirre de Espinoza.

RESEÑA HISTÓRICA

La crisis económica que agobia al Ecuador desde los inicios de la década de los ochenta no ha encontrado una solución definitiva que permita superar las injusticias sociales que han permanecido en perjuicio de los intereses de las clases necesitadas.

El Ecuador no dispone de un modelo económico rentable y duradero por el que ha debido entrar en el proceso de ajuste que en lugar de mejorar el nivel de vida lo ha empeorado creando serias distorsiones sociales. Por esta razón es que a nivel de autoridades gubernamentales se ha reglamentado el proceso de privatización y concesión de servicios, con la finalidad de atenuar las cargas económicas que soporta. el Presupuesto General del Estado, y contar así con recursos financieros que permitan atender dentro de los lineamientos del proceso las demandas de los sectores sociales más postergados.

Las actividades empresariales que el Estado tiene a su, cargo, no sólo debe felicitarse en términos de rentabi1idad financiera sino que por el contrario deben enfocar el concepto de rentabilidad social caracterizado por una amplia apertura con el fin de garantizar el acceso del mayor número de ecuatorianos a los servicios públicos básicos.

Dentro del proceso constructivo de desarrollo, el Estado trata de abrir mejores espacios, y entra la modernización, con el fin de procurar cambios que puedan reprimir la burocracia, y permitir interacción de empresas privadas en el sector público para un mayor desarrollo nacional, sin embargo el espíritu propio de la Ley, se distorsiona, cuando la propia discrecionalidad administrativa, asume por si sola conceptos que atentan a la estabilidad social.

La Modernización del Estado no puede limitarse a los cambios de la administración pública en términos de servicio civil redefinición de funciones, desarrollo de una cultura gerencial orientación de la función pública hacia resultados más que procesos, incremento de la eficacia y eficiencia administrativa, esos cambios son indudablemente necesarios, pero la primera gestión gubernamental debe orientarse a asegurar el bienestar económico de los ecuatorianos con el fin de evitar el incremento de los grandes cinturones de miseria que agobian al país a través de leyes que garanticen una verdadera seguridad económica personal, familiar y por ende de alcance social.

No se ha determinado claramente el aspecto de cobertura institucional. Se requiere establecer un claro acuerdo de los órganos que implementarán el sistema, desarrollando políticas, estrategias, programas y procedimientos para ordenar y reforzar la coordinación de capacitación en el sector público y obtener la eficiencia administrativa que se requiere, así como, capacitar a los empleados publicas que han vendido la renuncia a fin de que se inserten en nuevos roles de trabajo para colaborar en la vida productiva del país,

Tomando como antecedente, la propia Ley , podemos decir que, se expide la Ley de Modernización, Privatización y Prestación de Servicios Públicos por parte de la iniciativa privada con objeto establecer las normas para regular la racionalización y eficiencia administrativa, la descentralización y la simplificación, la prestación de servicios públicos y las actividades, económicas de la iniciativa privada mediante la desmonopolización, la libre competencia y la enajenación en las circunstancias establecidas en la Ley.



El ámbito de su aplicación son las entidades, organismos y dependencia del Estado y las otras autoridades del sector público, así como las personas jurídicas creadas por la ley para el ejercicio de la potestad estatal, la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado

ANÁLISIS DE LA LEY DE MODERNIZACIÓN

La Ley de Modernización tiene el objeto de establecer los principios y normas generales para regular la racionalización y eficiencia administrativa, así como la descentralización de la prestación de servicios públicos y el impulso de actividades económicas por parte de, la iniciativa privada mediante la desmonopolización, la libre competencia y la delegación de servicio o actividades.

Las disposiciones contenidas en la Ley de Modernización, se aplican a las entidades organismos y dependencias del Estado y otras entidades del sector público así como a las personas jurídicas: creadas por ley para el ejercicio de la potestad estatal o para la prestación de servicios públicos o bien para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado.

Los procesos de modernización se sujetan a los principios de eficiencia, agilidad, transparencia, coparticipación en la gestión pública y solidaridad social, de las instituciones que tiene a su cargo en Estado, promoviendo, facilitando y fortaleciendo la participación del sector privado y de los sectores comunitarios o de autogestión en las áreas de explotación económica.

El proceso de modernización del Estado, es la racionalización y simplificación de la estructura administrativa y económica del sector público, distribuyendo adecuada y eficientemente las competencias funciones y responsabilidades de sus entidades u organismos; la descentralización y desconcentración de las actividades administrativas y recursos del sector público; y, la desmonopolización y privatización de los servicios públicos y actividades económicas; asumidas por el Estado u otras entidades del sector público.

Uno de los fines de la Ley de Modernización es el de prohibir que las entidades del sector público exijan en sus trámites administrativos certificados de cumplimiento de obligaciones para con otras entidades o dependencias públicas o privadas, salvo lo dispuesto en la Ley de Orgánica del Sistema Nacional Contratación Pública, y en cuanto a la Función Ejecutiva, la formación, extinción y reforma de esta Institución se regirá por las normas del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo.

El proceso de Modernización del Estado tiene por objeto incrementar los niveles de eficiencia y productividad en la administración de las funciones que tienen a su cargo el Estado. Al mismo tiempo son sus objetivos prometer, facilitar y fortalecer la participación del sector privado y dé los sectores comunitarios o de autogestión en las áreas de explotación económica, actualmente reservadas a la gestión estatal. La Constitución de la República del Ecuador y principalmente, la Ley de Modernización del Estado, viabilizan la participación de la inversión privada.

La Constitución señala que si bien el Estado es el propietario de los recursos naturales no renovables de los productos del subsuelo estos podrán ser explotadas por empresas públicas, privadas o mixtas.

La Ley de Modernización del Estado permite la participación del sector privado en laprestación de servicios públicos mediante concesiones. Las modalidades que establece la. Ley para cumplir con este objetivo son aporte total o parcial al capital de las sociedades. Arrendamiento mercantil, la concesión, la venta y cualquier otra modalidad que esté amparada por la Ley, figura jurídica, que amerita una exhaustiva revisión dentro de la Ley, con el objeto de procúratele las reformas que necesita acorde, con los impactos sociales y económicos que el país ha sufrido desde su aparición.



LA DESCENTRALIZACIÓN Y DESCONCENTRACIÓN

El artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador establece que. El Ecuador es un Estado soberano, independiente, democrático, unitario, descentralizado, pluricultural y multiétnico y, en la misma Constitución el artículo 225 señala que "Mediante la descentralización administrativa del Estado se propende al desarrollo armónico de todo su territorio, al estímulo de las áreas deprimidas la distribución de los recursos y servicios de acuerdo con las necesidades de las respectivas circunscripciones territoriales.

- Descentralización

La descentralización del Estado consiste en la transferencia definitiva de funciones, atribuciones, responsabilidades y recursos especialmente financieros, materiales y tecnológicos de origen nacional y extranjero, de que son titulares las entidades de la Función Ejecutiva hacia los gobiernos seccionales autónomos a efectos de distribuir los recursos y los servicios de acuerdo con las necesidades de las respectivas circunscripciones territoriales.

Al respecto, el artículo 226 de la Constitución dispone: "Las competencias del gobierno central podrán descentralizarse, excepto la defensa y la seguridad nacional, la dirección de la política, exterior y las naciones internacionales la política económica y tributaría del Estado, la gestión de endeudamiento externo y aquella que la Constitución y convenios internacionales expresamente excluya.

En virtud de la descentralización, no podrá haber transferencia de competencias sin transferencia de recursos equivalentes ni transferencia de recursos, sin la de competencias. La descentralización será obligatoria cuando una entidad seccional la solicite y tenga capacidad operativa para asumirla.

Desconcentración.

La desconcentración del Estado es el mecanismo mediante; el cual los niveles superiores de un ente u organismo público delegan en forma permanente el ejercicio de una o más de sus atribuciones así como los recursos necesarios para su cumplimiento, a otros órganos dependientes, provinciales o no, que formen parte del mismo ante el organismo.

Participación social.-

La participación social es el sistema por el cual se involucra activamente a todos los sectores sociales en la vida jurídica" política cultural y el económico social del país, con la finalidad de mejorar las condiciones de vida del habitante ecuatoriano, con miras a una más justa distribución de los servicios y recurso públicos Finalidades de la descentralización del Estado y de la participación social

a) Lograr equidad en la participación y distribución de los recursos financieros, materiales y tecnológicos de origen nacional extranjero del Estado y especialmente de la Función Ejecutiva hacia los, gobiernos seccionales autónomos, organismos de desarrollo regional y organismo seccionales dependientes, contribuyendo así a la eficiencia en la prestación de servicios públicos a favor de la comunidad;

b) Incentivar las iniciativas y fortalecer las capacidades locales para consolidar una gestión autónoma eficiente entre otros medios, a través de la planificación y prestación adecuada de servicios públicos a la comunicad respectiva



c) Definir las relaciones y responsabilidades entre la Función Ejecutiva y los gobiernos seccionales autónomos en cuanto a las áreas de servicio a la comunidad a fin de optimizar la utilización de los recursos y servicios, y evitar la superposición de funciones;

d)Fomentar y ampliar la participación social en la gestión pública así como promover la autogestión de las fuerzas sociales comunitarias.

e)Transformar integralmente la organización administrativa y financiera del Estado y de las instituciones del sector público; así como redistribuir con justicia sus servicios y recursos financieros materiales y tecnológicos de origen nacional y extranjero a efectos de incrementar los niveles de eficacia, agilidad y productividad en la administración de las funciones a su cargo;, y.

f)Fortalecer prioritariamente a las instituciones del direccional autónomo, a través de la transferencia definitiva definiciones, facultades, atribuciones responsabilidades y recursos que les permiten satisfacer eficientemente las demandas de la comunidad.

Principios de la descentralización.

La Descentralización del Estado se sustentará en los principios de autonomía, progresividad, eficiencia, agilidad, coparticipación en la gestión pública y solidaridad social

Principios de la participación social.

La participación social se sustentará en los principios de democracia equidad social y de género, pluralismo, respeto y reconocimiento a los valores de los pueblos indígenas, negros y más grupos étnicos.

El Consejo Nacional de Modernización del Estado, CONAM, coordinará, supervisará y controlará la ejecución de las políticas de descentralización, en coordinación con la.Asociación Nacional de Municipalidades ANME y con el Consorcio de Consejos Provinciales CONCOPE, en lo que sea pertinente. Así mismo coordinar, supervisará y controlará la ejecución de las políticas de desconcentración.

Cuando la importancia económica o geográfica de la zona o la conveniencia institucional lo requiera" los máximos personeros de las instituciones del Estado dictaran acuerdos, resoluciones u oficios que sean necesarios para delegar sus atribuciones. En éstos documentos se establecerán el ámbito geográfico o institucional en el cual los funcionarios delegados ejercerán sus atribuciones. Podrán así mismo, delegar, sus atribuciones a servidores públicos de otras instituciones estatales cumpliendo el deber constitucional de coordinar actividades por la consecución del bien común.

Los Ministerios de Estado o los titulares de las entidades organismos y dependencias del Estado y otras entidades del sector público, así como a las personas jurídicas creadas por ley, podrán disponer del traslado de los funcionarios que consideren convenientes para atender las necesidad desde las respectivas zonas geográficas.

Los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo y de lo Fiscal, dentro de la esfera de su competencia, conocerán y resolverán de todas las demandas y recursos derivados de actos, contratos, hechos administrativos, reglamentos expedidos, suscritos o producidos por las entidades del sector público. El administrado afectado presentará, su demanda o recurso ante el tribunal que ejercer jurisdicción en el lugar de su domicilio. El procedimiento será el previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, el Código Tributario, en el caso. No se exigirá como requisito previo para iniciar cua1quier acción judicial en contra las entidades del sector público la proposición del reclamo y agotamiento en la vida administrativa. Empero, de iniciarse cualquier acción judicial contra alguna



institución del sector público que dará insubsistente todo reclamo que sobre el mismo asunto se haya propuesto por la vía administrativa.

Cuando cualquier órgano Jurisdiccional declare, mediante sentencia ejecutoriada la obligación del Estado o de cualquier entidad del sector público, a pagar cualquier suma de dinero o cumplir determinado acto o hecho la ejecución de dicha sentencia se cumplirá de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

Es competencia exclusiva del Ejecutivo la regulación de la estructura, funcionamiento y procedimientos de todas sus dependencias y órganos administrativos, el Presidente de la República, deberá mediante un Decreto Ejecutivo expedir y promulgar el nuevo Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. En lo sucesivo dicho Régimen Administrativo podrá ser modificado por el Presidente de la República a través de un Decreto Ejecutivo de acuerdo a las necesidades de la Administración Pública.

DE LA DESMONOPOLIZACIÓN, DELEGACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS A LA INICIATIVA PRIVADA Y PRIVATIZACIÓN

- Objetos de la desmonopolización.-

Mediante el proceso de desmonopolización se busca que la economía nacional se beneficie de la participación de más de un agente; en el ejercicio y desarrollo de actividades económicas o prestación de servicios bajo condiciones de competencia, eficiencia y racionalidad en áreas que no sean las expresamente señaladas en los artículos 245, 247 Y 249 de la Constitución.

El Estado podrá declarar a empresas públicas o privadas la prestación de los servicios públicos de agua potable, riego, saneamiento, fuerza eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, facilidades portuarias, aeroportuarias y ferroviarias, servicio postal u otras de naturaleza similar. La participación de las empresas mixtas o privadas se hará mediante concesión, asociación, capitalización, traspaso de la propiedad accionaría o cualquier otra forma contractual de acuerdo con la ley. Es obligación del Estado atender la educación y la salud pública de los ecuatorianos conforme los mandatos de la Constitución y sin perjuicio de la actividad que, en dichas áreas, cumple el sector privado.

Además, la exploración y explotación de los recursos naturales no renovables cuya propiedad inalienable e imprescriptible pertenece al Estado, podrá hacerse a través de empresas públicas, mixtas o privadas.

Mediante la privatización el sector público traslada al sector privado empresas, bienes, servicios, actividades, establecimientos o derechos controlados directamente por el sector público.

Los valores referenciales de las acciones, participaciones, bienes, activos, pasivos y derechos de las empresas o entidades sometidas al proceso de desmonopolización o privatización, serán establecidos sobre la base de informes de expertos nacionales o extranjeros Calificados, quienes deberán sujetarse a las normas que se establezcan en el Reglamento.

No podrán participar ni directa ni indirectamente en los procesos que se refiere al artículo 43: de la presente Ley, quienes intervengan como expertos o peritos, ni los funcionarios públicos ni los representantes de elección popular, ni sus cónyuges, ni sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, ni los compañías o empresas aulas que cualquiera de ellos tengan interés.

El informe del va1or referencial será puesto en conocimiento del Contralor General del Estado.

Los miembros y el Director Ejecutivo del Consejo Nacional de Modernización del, Estado, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar, serán personal y pecuniariamente responsables de toda



acción u omisión dolosa que tienda a perjudicar los intereses nacionales en todo lo relativo a 1os sistemas de valoración.

- Mecanismos para los procesos de desmonopolización y privatización:

a) Por licitación pública nacional o internacional para la presentación de ofertas;b) Por oferta en la Bolsa de Valores de una parte o la totalidad de las acciones de propiedad de la entidad u organismo que se oferte.c) Por suscripción pública de acciones o subasta pública; y,d) Por cualquier otro mecanismo jurídico siempre que se encuentre amparado y reconocido por la ley ecuatoriana.

Los mecanismos que se utilicen para la delegación, en cualesquiera de sus modalidades, serán siempre públicos y contarán con una adecuada promoción en los medios nacionales de comunicación y conocimiento por parte de los posibles interesados de las especificaciones, modalidades, condiciones y características de la delegación, a fin de permitir la participación y competencia de todos los interesados.

Procesos de desmonopolización privatización y delegación:

a)Reestructuración administrativa y reforma financiera de aquellas entidades institucionales de derecho público que deban permanecer como parte del Estado, incluyendo la reforma de sus directorios cambio de su descripción, nombre y ejercicio de actividades; y

b)La delegación total o parcial, o la transferencia definitiva al sector privado de la gestión que desarrollan.

- Modalidades para los procesos;

a) Aporte total o parcial al capital de sociedades por acciones;b) Arrendamiento mercantil.c) Concesión de uso de servicio público o de obra pública, licencia, permiso u otras figuras jurídicas reconocidas por el derecho administrativo;d) Venta;e) Transformación, fusión, escisión y liquidación de empresas estatales o mixtas; y,f) Cualquier otra modalidad que mediante Decreto determine el Ejecutivo y que esté amparada por la ley ecuatoriana.

Al Estado se le prohíbe:

a) Conceder fianzas y avales a favor de los adquirientes de empresas públicas;b) Conceder créditos preferenciales para su adquisición excepto el que se conceda con ese objeto a los trabajadores de la empresa que se transfiera; y,c) Conceder beneficios fiscales a los adquirientes.

Para todos los efectos, incluyendo el tributario y el laboral, las corporaciones, fundaciones, sociedades y compañías constituidas con el aporte total o parcial de capital o bienes de propiedad e instituciones del Estado, se someterán al régimen legal aplicable a las personas jurídicas de derecho privado.

Estarán exentos de todo tributo fiscal, municipal o especial, y no causarán gravámenes, impuestos ni contribuciones generales o especiales de ninguna naturaleza, todos los actos y contratos para el perfeccionamiento de la conformación, aumentos de capital, fusiones o escisiones o cualquier otra forma de estatutos de corporaciones, fundaciones, sociedades y compañías, en la parte que corresponda al



aporte de capital o activos de propiedad de instituciones del Estado o la capitalización de cuentas a las que tuvieren derecho. En la parte correspondiente a la inversión de las instituciones del Estado, estos actos y contratos se considerarán como de cuantía.

Si bien es cierto la Modernización del Estado, implica un proceso complejo cuyos objetos y enunciados constan de la propia Ley, no podemos dejar de manifestar que varios de sus principios no están debidamente regulados en relación al impacto social de nuestro país, tal es el caso de supresión de partidas de servidores públicos, contratos de concesión, descentralización sin presupuesto, etc. que son fenómenos que se han presentado en la administración pública, provocando lacerantes estados económicos, en las personas que han sido separadas de sus cargos sin mayor evaluación, como aquellas que se han impactado por la deforestación, drenaje de caudaloso ríos, obstaculización de la gestión pública etc. provocando un entorno que incluso atenta contra los principios constitucionales, legalmente establecidos.

La reconstrucción del país, implica el prestar gran atención a las leyes administrativas, de entre ellas, la de modernización del Estado, con la finalidad de potencializar los espacios legales saludables como la desconcentración y descentralización administrativa, evitando la existencia de Estados dentro de un mismo Estado, así como regular las concesiones, promover el control gubernamental, y lograr la interacción de instituciones estatales con un solo fin, el bienestar colectivo.



3.7 LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS DE DESCENTRALIZACIÓN DESCONCENTRACIÓN,

DELEGACIÓN Y AVOCACIÓN.

Dra. Rebeca Aguirre de Espinoza. Mg..Sc.

Dentro del Estatuto e Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva se habla de la descentralización administrativa , mediante la cual se transfiere de forma definitiva funciones que desempeñan órganos de la Administración Central a favor de Entidades de derecho Público de la Administración Pública Institucional o del Régimen seccional autónomo

TRANSFERENIA DE FUNCIONES.-

La transferencia de funciones pude realizarse mediante Decreto Ejecutivo de conformidad con lo que señala la Constitución de la República y la Ley de Modernización del Estado Privatizaciones y Prestación de Servicios por parte de la iniciativa privada, esta transferencia puede implicar la ejecución de una o más obras o servicios públicos.

Igualmente, la titularidad y el ejercicio de las competencias atribuidas a los órganos administrativos podrán ser desconcentradas en otros jerárquicamente dependientes d aquellos, cuyo efecto será el traslado de la competencia al órgano desconcentrado. La desconcentración se hace por Decreto Ejecutivo, Acuerdo Ministerial.

DELEGACIÓN DE FUNCIONES

Por otra parte las atribuciones propias de las diversas entidades y autoridades de la Administración Pública central e Institucional, pueden ser delegables a los demás órganos o autoridades de menor jerarquía, excepto las prohibidas por la Ley, o por Decreto, No podrán delegarse las competencias que a su vez se ejerzan por delegación, salvo disposición expresa.

Las delegaciones pueden ser revocadas en cualquier momento, por el órgano o autoridad que la haya conferido, y se extinguirá en el caso de asuntos únicos cuando se haya ejecutado el acto que se delegó. Las competencias del Presidente o Vicepresidente de la República, no se pueden delegar

Es importante señalar que cuando las resoluciones administrativas se adopten por delegación, se debe hacer constar expresamente ese aspecto, y se consideran dictadas por la autoridad delegante, pero la responsabilidad y efectos son del delegado que actúa.

AVOCACIÓN DE FUNCIONES

En cuanto a la avocación los organismos administrativos jerárquicamente superiores podrán avocar para sí el conocimiento de un asunto cuya resolución corresponda por atribución propia o por delegación a los órganos dependientes, cuando lo estimen pertinente, por motivos de oportunidad técnica, social, económica, territorial, o jurídica.

Si la avocación deja sin efecto una competencia delegada, se requiere notificar al órgano inferior, si el caso amerita, pro si no es así el superior pude adoptar la resolución que estime pertinente sin necesidad de notificación



Hay que señalar dos aspectos importantes, que el superior jerárquico puede sustituir al inferior en el cumplimiento de los actos administrativos de competencia de este, y que en caso de vacancia o ausencia temporal, los titulares de los órganos administrativos serán sustituidos por quienes designe el órgano nominador, y si este no lo hiciere en el plazo de cinco días deberá hacerlo transitoriamente el órgano administrativo superior

PROCESOS DE DESCENTRALIZACIÓN Y DESCONCENTRACIÓN

Debemos decir que los procesos de descentralización y desconcentración, constituyen una nueva política, como forma de administración, para quitar de la Administración Central algunas funciones que por sistema se hacen más eficaces por medio de estos procesos.

El descentralizar funciones, es decir transferir de manera definitiva funciones a otro órgano, permite delimitar aspectos importantes como la responsabilidad del órgano o autoridad de la administración, y la facilidad para el control gubernamental, por parte de los organismos competentes, igualmente se potencializa el desarrollo de la gestión administrativa, porque existen actividades propias en relación a la jurisdicción y competencia, que se diluyen en la Administración Central, sin lograrse la atención oportuna del servicio, no debemos olvidar que el objetivo fundamental de la administración pública es el servicio a la colectividad, el mismo que ser vuelve inoportuno cuando se centraliza en un solo organismo los aspectos importantes o singulares de ese servicio.

La desconcentración por su parte, mantiene un lazo de coordinación con los órganos jerárquicamente superiores, es decir estos niveles mantienen la tutela de los actos que han sido desconcentrados, es decir la prestación del servicio se desconcentra, pero queda una instancia superior para recurrir cuando no es eficiente la Entidad en el aspecto que ha sido desconcentrada.

Es importante señalar que la desconcentración permite una mayor eficiencia en el servicio, por las condiciones jurídicas propias, es decir ciertos aspectos que corresponden a una Provincia, ya no tiene que ser atendidos en las oficinas centrales de la Administración, sino en cada Provincia o Cantón según el caso, lo que a no dudarlo impide la burocratización, y por consiguiente el servicio público es mejor

En relación a la delegación de funciones es importante delimitar que el delegado asume responsabilidades propias de su conducta, y está en la obligación de cumplir de la mejor forma la delegación, observando las reglas de la razón, la buena costumbre y la legalidad de los actos, por lo que en caso de irregularidad en la delegación no se sanciona a quien delegó, si no a quien ejecuta la delegación.

La avocación por su parte, asume un rol importante en la Administración Pública, cuando los órganos delegados o desconcentrados, nos manifiesten oportunamente con las resoluciones administrativas, o simplemente dejen de hacerlo, por lo que el órgano jerárquicamente superior, podrá avocar el conocimiento y solucionarlo, o inducir al inferior a hacerlo, ya que el superior puede sustituir al inferior en el cumplimiento de los actos de este, o de otra forma, ordenar el eficaz cumplimiento de los mismos.

Es importante además señalar que en relación a la competencia de cada órgano administrativo, esta es la medida de la potestad que corresponde a cada órgano. La competencia se mide en razón de la materia atribuida a cada órgano y los grados, el territorio de competencia y el tiempo en que puede ejercerse válidamente.

Los actos administrativos que dicten las administraciones públicas sean de oficio o a instancia del interesado se expresan por el órgano competente y acorde al procedimiento establecido por la Ley.

Vale la pena señalar también que los actos administrativos de órganos competentes, se extinguen o reforman en sede administrativa de oficio o a petición del administrado. Los actos administrativos pueden extinguirse o reformarse en sede administrativa por razones de legitimidad o de oportunidad. De



oficio por razones de oportunidad, se extingue, cuando existan razones de orden público que justifican declarar extinguido dicho acto administrativo, este no tiene efecto retroactivo.La extinción la podrá realizar la misma autoridad de la cual emano el acto o quien la sustituya en el cargo, así como cualquier autoridad jerárquicamente superior a ella.

La autoridad que decida extinguir o reformar un acto por razones de oportunidad que al total o parcialmente un derecho subjetivo, deberá pagar previamente la debida indemnización por el daño que causaría al administrado.

Los administrados podrán impugnar y dicha impugnación impedirá la extinción del acto administrativo.Por razones de legitimidad se extingue un acto, cuando se encuentre que contiene vicios que no pueden ser convalidados o subsanados. Esto no tiene efectos retroactivos. Entre estos vicios tenemos: Los que impiden la convalidación del acto y en consecuencia se consideran nulos de pleno derecho:

a)Aquellos actos dictados por un órgano incompetente por razones de materia, territorio o tiempo;

b) Aquellos actos cuyo objeto sea imposible o constituya un delito; y,

c) Aquellos actos cuyos presupuestos fácticos no se adecuan manifiestamente el previsto en la norma legal que se cita como sustento.

Rectificaciones: Los errores de hecho o matemáticos manifiestos pueden ser rectificados por la misma autoridad de la que emanó el acto en cualquier momento hasta 3 años después de la vigencia de éste.

Los actos normativos por su parte, podrán ser derogados o reformados por el órgano competente, cuando así lo considere conveniente.



3.8 SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACION PÚBLICA

Dr. Vicente Analuisa LeónDr. Ricardo Andrade Ureña

Nuestro país, a lo largo de su vida democrática, ha sido testigo de una particular y especialmente mala administración de los bienes públicos, una muestra clara de esta pésima administración es la manera en la que se otorgaba la contratación, adquisición y construcción de bienes y prestación de servicios públicos por medio de la Secretaria Técnica del Comité de Consultoría. El pleno de la Asamblea Constituyente consideró que es necesario crear un Sistema de Contratación Pública que articule y armonice a todas las instancias, organismos e instituciones en los ámbitos de planificación, programación, presupuesto, control, administración y ejecución de las adquisiciones de bienes y servicios así como en la ejecución de obras públicas que se realicen con recursos públicos, para el efecto expidió la LEY ORGANICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACION PUBLICA, en el Registro Oficial suplemento No. 395 de fecha 4 de agosto del año 2008 en la administración del Gobierno actual, con el fin de combatir la corrupción, agilitar, optimizar y transparentar los procesos de contratación pública. Buscando así dinamizar la producción nacional a través de la contratación pública del estado ecuatoriano; entonces el Sistema Nacional de Contratación es una herramienta transparente y versátil para efectuar la adquisición de obras, bienes y servicios en el sector público.En concordancia con la tecnología, una vez definida la necesidad, se estableció la estructuración de un portal virtual para las compras públicas, así como la creación de un Registro Único de Proveedores, este portal define los beneficios y obligaciones tanto del contratante como del contratista, buscando la participación de la contratación de bienes y servicios normalizados a menor precio y en menor tiempo, preservando los principios de legalidad, trato justo, igualdad, calidad, vigencia tecnológica, oportunidades, transparencia, publicidad y participación nacional resguardando los intereses nacionales, adjudicando los contratos a las ofertas económicas dando preferencia a la mano de obra y producción nacional.Se entiende por contratación pública todo proceso de contratación de obras, bienes y servicios, incluidos los de consultoría, así como las contrataciones en actividades de prospección, exploración, explotación, refinación, comercialización, industrialización de los recursos hidrocarburíferos, las contrataciones de bienes de carácter estratégico necesarias para la defensa nacional, que realicen las empresas públicas, estarán sujetos al Plan Nacional de Desarrollo, con observancia del presupuesto nacional y empresarial

Este sistema permitió abolir la práctica del cobro por parte del contratante de los derechos de inscripción a todos los oferentes, reduciendo este cobro únicamente al adjudicatario. En aras del desarrollo de las instituciones públicas, se reglamentó una planificación anual para cumplir con los objetivos del plan nacional de desarrollo. Otro alcance del sistema es que permitió la eliminación de los comités de contrataciones, generando un ahorro en tiempo y costos y facultando a los entes contratantes a celebrar convenios interinstitucionales con el fin de conseguir mejores condiciones de contrataciones.



APLICACIÓN DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACION PÚBLICA

PROCESOS

Por Catalogo Electrónico las entidades contratantes compran los bienes y servicios que requiera a los proveedores que publican sus productos en este módulo, sus funciones son:Programar los procesos de licitación para convenio marcoRegistrar los convenios marco vigentesElaborar el catalogo electrónico una tienda virtualSus beneficios son:Tiempo mínimo del proceso de contratación, 1 o 2 díasAdquisición directa de bienes y servicios normalizados ( son aquellos que tienen especificaciones técnicas en las cuales el proveedor puede identificar claramente todas sus características) de mayor demandaDisminuye los costos de inventarioDisminuye el plazo de entregaMejores precios del mercado para todas las entidades del EstadoServicio disponible las 24 horas, los 365 días del año



Por Subasta Inversa cuando los bienes y servicios normalizados no constan en el Catalogo Electrónico, las Entidades Contratantes deberán realizar bajo el procedimiento de Subastas Inversas en las cuales los proveedores de bienes y servicios equivalentes compiten hacia la baja del precio ofertado a través del portal se caracteriza por:Participan proveedores calificados que cumplen las condiciones de los pliegosSe compite electrónicamente por el menor precio pública y anónima a través de sistemaSe adjudica al proveedor por el menor precioEl portal documenta todo el proceso y su adjudicación

Sus beneficios son:Importantes ahorros por reducción de precio como resultado de la subasta inversaSensible disminución de tiempo del proceso contractualConfidencialidad garantizada entre los participantesAdjudicación inmediata Documentación que transparenta el proceso

Este proceso requiere los siguientes pasos:

Se crea en el sistema un nuevo proceso de contratación del tipo subasta inversa, definiendo fechas en las que se ejecutará cada fase del proceso, el ingreso de la solicitud para este tipo de compras tiene dos pasos:Se definen los términos generales del concursoSe escoge el producto que desea adquirir con sus especificaciones técnicasUna vez finalizado el ingreso, el sistema procederá a invitar mediante correo electrónico a todos los proveedores registrados en la categoría que desea adquirir.Luego se pasa a una fase de preguntas y repuestas en donde los proveedores podrán consultar las inquietudes que tengan acerca del concurso Posteriormente se procede a la calificación de la parte técnica y legal de los proveedores que se quieren presentar a la subasta, esta opción es para que las entidades públicas verifiquen que las empresas oferentes cumplan las especificaciones técnicas y la parte legal para proceder a habilitarles para que ingresen su primera oferta económica.Una vez que los proveedores han sido calificados para presentar su primera oferta económica, se procede a la puja en donde se buscara que los proveedores presenten su mejor oferta económica y el que presente la mejor se adjudicará la compra. La puja se cerrara a la fecha y la hora especificada en la creación del proceso.Una vez finalizada la puja, la entidad contratante deberá adjudicar el concurso a la mejor oferta económica

Por Licitación este proceso se le emplea cuando no es posible utilizar los dos procesos anteriores y para contratar bienes y servicios no normalizados, sus características son:

Proceso a través del portal, desde la fase de publicación de la convocatoria hasta la entrega de las ofertasPermite el envío de ofertas, la solución de preguntas una reevaluaciónAvala la identidad de los participantes y la confidencialidad e integridad de la informaciónEste proceso requiere los siguientes pasos:Se ingresa el proceso de compra escogiendo el tipo de licitación, en este caso se deberá ingresar tres pasos: Se definen los términos generales del concurso Se escoge el producto que desea adquirir con sus especificaciones técnicasIngresar los parámetros mediante los cuales se calificará a los proveedores para realizar la adjudicación del bien, obra o servicio.Una vez terminado el ingreso de la solicitud, el sistema realiza la invitación a todos los proveedores registrados en la categoría a donde pertenece el o los ítems a adquirir



Luego se pasa a una fase de preguntas y repuestas en donde los proveedores podrán consultar las inquietudes que tengan.Los proveedores habilitados en el RUP podrán ingresar a su oferta técnica y económica al sistema hasta la fecha y hora de cierre de las ofertas Una vez que el sistema automáticamente realizó el cierre de las ofertas, se procede a la calificación de las mismas de acuerdo a los parámetros definidos en la creación del proceso.Calificados a los proveedores se procede a la adjudicación del proceso

CONCLUSIONES:

Se logró el ahorro de tiempo y dinero en la contratación pública.Se transparentó los procesos de contratación pública.Se fortaleció y priorizó la producción nacional.Mejores precios en el mercado para todas las entidades del Estado Implementación de una herramienta tecnológica para viabilizar los procesos de Contratación Pública

PORTALwww.compraspublicas.gov.ec

El Portal www.compraspublicas.gov.ec, tiene ocho pestañas principales las cuales para un mejor conocimiento detallamos a continuación:

Inicio Proveedor Registrarse Preguntas Frecuentes Conoce la Ley


http://www.compraspublicas.gov.ec/index.php?option=com_content&task=section&id=4&Itemid=108

http://www.compraspublicas.gov.ec/index.php?option=com_nicetalk&Itemid=138

http://www.compraspublicas.gov.ec/ProcesoContratacion/app/webroot/compras/formulario/paso1.php


http://www.compraspublicas.gov.ec/index.php?option=com_frontpage&Itemid=1

http://www.compraspublicas.gov.ec/


Beneficios Obligaciones ¿Cómo accedo? Regístrate 1800 Oficinas Quito Guayaquil Cuenca Manta Loja Ambato Tulcán Tena Machala Capacitación Cronograma de capacitaciones Lugares de capacitación Manuales RUP ¿Qué es? ¿Cómo me registro? Requisitos Testimoniales Contratante Registrarse Preguntas Frecuentes Conoce la Ley Beneficios Obligaciones ¿Cómo accedo? Regístrate 1800 Oficinas Quito Guayaquil Cuenca Manta Loja Ambato Tulcán Tena Machala Capacitación Cronograma de capacitación Lugares de capacitación Manuales Testimoniales Requisitos Entidades Contratantes Habilitadas


http://www.compraspublicas.gov.ec/index.php?option=com_content&task=view&id=311&Itemid=200


http://www.compraspublicas.gov.ec/index.php?option=com_content&task=category&sectionid=9&id=31&Itemid=76

http://www.compraspublicas.gov.ec/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=47&Itemid=128


http://www.compraspublicas.gov.ec/index.php?option=com_jcalpro&Itemid=72&extmode=cat&cat_id=3


http://www.compraspublicas.gov.ec/index.php?option=com_contact&task=view&contact_id=9&Itemid=207









http://www.compraspublicas.gov.ec/index.php?option=com_contact&Itemid=3&Itemid=69


http://www.compraspublicas.gov.ec/ProcesoContratacion/app/webroot/compras/comprador/compradorpaso1.php





http://www.compraspublicas.gov.ec/index.php?option=com_nicetalk&Itemid=139

http://www.compraspublicas.gov.ec/ProcesoContratacion/app/webroot/compras/comprador/compradorpaso1.php









http://www.compraspublicas.gov.ec/index.php?option=com_jcalpro&Itemid=54&extmode=cat&cat_id=2











http://www.compraspublicas.gov.ec/index.php?option=com_contact&Itemid=3&Itemid=51







Documentación Legal Normativa Decretos Resoluciones Resoluciones Internas Políticas de uso del Portal Acuerdos de Uso Convenios Instructivos Publicaciones Modelos de Pliegos Emergencias Resoluciones de Emergencia Contratos Informes Finales Delegaciones Especies Valoradas Giros del Negocio Utilidad Pública Recurso Administrativo Régimen Especial Terminación de Contratos Estrategia Modernización Ecuador Licitaciones Internacionales Permiso CTTTSV Herramientas Ingreso al sistema Búsqueda de procesos Compras por Catálogo Subasta inversa Licitación Clasificador central de productos Contáctenos Quito Guayaquil Cuenca Manta Loja Ambato Tulcán Tena Machala INCOP Plan Estratégico Cronograma de Ejecución Indicadores Plan Operativo Anual 2009 Proyectos de Inversión Código de Ética Plan Anual de Contrataciones



















http://www.compraspublicas.gov.ec/index.php?option=com_contact&Itemid=3

http://www.compraspublicas.gov.ec/cpc/formulario/index.php




http://www.compraspublicas.gov.ec/ProcesoContratacion/app/webroot/compras/ProcesoContratacion/buscarProceso.php?sg=1

http://www.compraspublicas.gov.ec/javascript:ingresarSistema();




http://capacitacion.compraspublicas.gov.ec/images/stories/documentos/estrategia.ppt
























Transparencia Bolsa de Empleo INCOP Convenios Veeduría Ciudadana REGISTRO UNICO DE PROVEEDORES

El Registro Único de Proveedores RUP, como un sistema público de información y habilitación de las personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras, con capacidad para contratar según la Ley Orgánica de Contratación Pública LOSNCP, cuya administración corresponde al Instituto Nacional de Contratación Pública.Es el único documento que le permitirá contratar con el Estado, sin tener que registrarse ni entregar los mismos documentos en las Entidades Contratantes. Tiene vigencia de un año a partir de la fecha de emisión.Para poder registrarse en el RUP deberá realizar los siguientes pasos:

Ingresar al portal www.compraspublicas.gov.ec Escoger el ícono “Proveedor Regístrese ” Llenar el formulario de 8 pasos. Paso 1. Términos y Condiciones de uso.Paso 2. Información General.Paso 3. Información de Proveedor.Paso 4. Direcciones y Teléfono.Paso 5. Información de Contactos.Paso 6. Productos.Paso 7. Indicadores.Paso 8. Finalización del Registro.

En el paso # 8 imprimir el formulario de inscripción en el RUP y el Acuerdo de Responsabilidad. Adjuntar los requisitos. Entregar en las oficinas de habilitación en el RUP la documentación completa.Recibirá su Certificado de Habilitación en el RUP.

REQUISITOS

Para poder obtener el Registro Único de Proveedores se debe cumplir con los siguientes requisitos: A.- Para Personas Naturales Documentos Generales Formulario de registro en el RUP impreso en el Portal www.compraspublicas.gov.ec, firmado por el interesado. Acuerdo de Responsabilidad impreso en el Portal www.compraspublicas.gov.ec, firmado por el interesado. Copia de la Cédula de Ciudadanía, o copia de la cédula de identidad o del pasaporte y visa, en caso de ser extranjero. Copia de la papeleta de votación vigente, de ser ecuatoriano con obligación de votar. Copia del Registro Único de Contribuyentes, RUC. Estar al día en sus obligaciones tributarias (Lista Blanca SRI) B.- Para Personas Jurídicas Domiciliadas en el País Formulario de registro en el RUP impreso en el Portal www.compraspublicas.gov.ec, firmado por el Representante Legal. Acuerdo de Responsabilidad impreso en el Portal www.compraspublicas.gov.ec, firmado por el Representante Legal. Copia certificada de la escritura de la constitución de la empresa, estatutos y reformas, inscritas en el Registro Mercantil. Copia certificada del nombramiento del representante legal, inscrito en el Registro Mercantil, o el poder conferido a un mandatario en el Ecuador.








Copia de la Cédula de Ciudadanía del representante legal actualizada, o copia de la cédula de identidad o del pasaporte y visa, en caso de ser extranjero. Copia de la papeleta de votación vigente del representante legal, de ser ecuatoriano con obligación a votar. Copia de Registro Único de Contribuyentes, RUC. Estar al día en sus obligaciones tributarias (Lista Blanca SRI) C.- Para Personas Jurídicas no domiciliadas en el País Formulario de registro en el RUP impreso en el Portal www.compraspublicas.gov.ec, firmado por el apoderado o Representante Legal. Acuerdo de responsabilidad impreso en el Portal www.compraspublicas.gov.ec, firmado por el Apoderado o Representante Legal. Documentos que acrediten su existencia legal en el país de origen y justifiquen su objeto social, apostillados por el Consulado de Ecuador o Agente Diplomático acreditado. En el caso de haberlos otorgado en otro idioma, presentar los documentos legalmente traducidos al español. Nombramiento de un apoderado adjuntando copias de su cédula o pasaporte y papeleta de votación vigente, de ser ecuatoriano. D.- Asociación o ConsorcioLas Empresas asociadas deben estar registradas en el RUP, en forma individual Presentación del proyecto de constitución de la asociación, con el porcentaje de participación. Copia de cédula de ciudadanía y papeleta de votación del representante legal de la asociación, si es ecuatoriano o pasaporte y visa, si es extranjero. Adicionalmente deberán presentar los documentos técnicos obligatorios. Estar al día en sus obligaciones tributarias (Lista Blanca SRI) E.- En el Caso de ser Consultores Persona NaturalTítulo profesional de tercer nivel otorgado por una Institución de Educación Superior del Ecuador, o por un centro de Educación Superior domiciliado en el extranjero previa revalidación conforme a la Ley.(Incluir copia del certificado emitido por el CONESUP). Personas Jurídicas Nacionales Copia certificada de la escritura de la constitución de la compañía y reformas de los estatutos sociales inscritos en el Registro Mercantil documentos que deberán certificar que el objeto social de la persona jurídica incluye la consultoría. Copia certificada por el Ministerio u organismo competente, de los estatutos de la organización de la Sociedad civil, asociación, consorcio, universidad o escuela politécnica, en el cual conste que dentro del objeto social se contempla la actividad de consultoría. Personas Jurídicas Extranjeras Domiciliadas en el País Domiciliación en el Ecuador de conformidad con lo previsto en la Ley de Compañías. Nombramiento de un apoderado o representante Legal, adjuntando copias de su cédula o pasaporte y papeleta de votación vigente, de ser ecuatoriano. En caso de ser adjudicatario, la entidad solicitará este documento inscrito en el Registro Mercantil. Importante El Formulario de registro en el RUP y el Acuerdo de Responsabilidad se obtienen en el portal www.compraspublicas.gov.ec, registrándose como proveedor e ingresando la información solicitada. Estos documentos serán debidamente firmados por el interesado y junto con los requisitos solicitados deberán ser entregados en las oficinas del RUP. F.- Reseteo de Contraseña Solicitud de reseteo. Copia del Registro Único de Contribuyentes RUC Copia del Nombramiento del representante legal en caso de Persona Jurídica. Copia de la cedula de identidad y papeleta de votación vigente. Tanto en el caso de persona natural o jurídica se pedirá el RUC como requisito para emitir el reseteo de contraseña.


http://www.compraspublicas.gov.ec/index.php?option=com_content&task=view&id=47&Itemid=108#asociacion-corporacion

http://www.compraspublicas.gov.ec/index.php?option=com_content&task=view&id=47&Itemid=108#personas-juridicas


En el Caso de ser Consultores Persona NaturalTítulo profesional de tercer nivel otorgado por una Institución de Educación Superior del Ecuador, o por un centro de Educación Superior domiciliado en el extranjero previa revalidación conforme a la Ley. (Incluir copia del certificado emitido por el CONESUP). Personas Jurídicas Nacionales Copia certificada de la escritura de la constitución de la compañía y reformas de los estatutos sociales inscritos en el Registro Mercantil documentos que deberán certificar que el objeto social de la persona jurídica incluye la consultoría. Copia certificada por el Ministerio u organismo competente, de los estatutos de la organización de la Sociedad civil, asociación, consorcio, universidad o escuela politécnica, en el cual conste que dentro del objeto social se contempla la actividad de consultoría.

Personas Jurídicas Extranjeras Domiciliadas en el País Domiciliación en el Ecuador de conformidad con lo previsto en la Ley de Compañías. Nombramiento de un apoderado o representante Legal, adjuntando copias de su cédula o pasaporte y papeleta de votación vigente, de ser ecuatoriano. En caso de ser adjudicatario, la entidad solicitará este documento inscrito en el Registro Mercantil. Importante El Formulario de registro en el RUP y el Acuerdo de Responsabilidad se obtienen en el portal www.compraspublicas.gov.ec, registrándose como proveedor e ingresando la información solicitada. Estos documentos serán debidamente firmados por el interesado y junto con los requisitos solicitados deberán ser entregados en las oficinas del RUP. F.- Reseteo de Contraseña Solicitud de reseteo Copia del Registro Único de Contribuyentes RUC Copia del Nombramiento del representante legal en caso de Persona Jurídica Copia de la cedula de identidad y papeleta de votación vigente. Tanto en el caso de persona natural o jurídica se pedirá el RUC como requisito para emitir el reseteo de contraseña.

G. Requisitos de respaldo para solicitud de Cambio de dirección: Carta solicitando el cambio de dirección. Copia de cedula y papeleta de votación (representante legal en caso de ser persona jurídica) Copia del RUC donde se demuestre el cambio realizado a la Dirección Principal. Copia del nombramiento del Representante Legal (en caso de ser persona jurídica). H. Requisitos de respaldo para solicitud de cambio de indicadores: Carta solicitando el cambio de los indicadores ingresados en el formulario de registro del RUP. Copia de cedula y papeleta de votación (representante legal en caso de ser personas jurídicas). Copia del RUC. Copia de la Declaración del Impuesto a la Renta del último ejercicio fiscal, para la verificación de los montos de Facturación y Activos totales. Impresión del Rol de empleados de la página del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, para verificar el número de empleados que tenga en relación de dependencia. Copia del nombramiento del Represente Legal (en caso de ser persona jurídica).

POLÍTICA DE USO DEL PORTAL www.compraspublicas.gov.ec



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