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Radicado: 11001-03-15-000-2020-02165-00 Demandante: Mauricio Chaparro

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CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C. tres (3) de julio de dos mil viente (2020)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2020-02165-00

Demandante:

MAURICIO CHAPARRO

Demandado:

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTROS

Temas:

Derecho a la salud, a la vida. Medidas de detención preventiva y de prisión domiciliaria transitorias, en el

lugar de su residencia. Decreto 546 de 2020. Declara improcedente.

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA

La Sala decide la acción de tutela interpuesta, en nombre propio, por el señor

Mauricio Chaparro, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones

El señor Mauricio Chaparro, ejerció acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura, la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho – Dirección de

Política Criminal y Penitenciaria, Fiscalía General de la Nación, Procuraduría General de la Nación, la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Senado de la República – Comisión de Derechos Humanos y Audiencias,

Defensoría del Pueblo – Defensoría Delegada para la Política Criminal y Penitenciaria, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la integridad, a la salud y a la vida. En consecuencia, formuló las

siguientes pretensiones:

“Primero: Tutelar mis derechos constitucionales fundamentales a la dignidad humana, la vida, la integridad y la salud vulnerados y amenazados por la acción y omisión de los funcionarios públicos denunciados en esta acción constitucional. Segundo: Ordenar a las partes accionadas que en el término de 18 horas contadas a partir de la notificación del presente fallo de tutela procedan a garantizar la vida, la dignidad, la integridad de las P.P.L. (sic) como consecuencia procedan a la expedición de decretos con fuerza de ley para descongestionar las cárceles del país, acudiendo a medidas de la alternatividad penal como son: A. Libertad provisional para los sindicados. B. Libertad condicional para las P.P.L que cumplan el 50 % de la pena. C. Sustitución de la prisión por prisión domiciliarias cuando el condenado cumpla una tercera parte de la pena. D. Conceder una rebaja del 50 % para todas las penas y delitos. E. Establecer como pena máxima de prisión en Colombia la pena de 30 años. F. Dejar sin efecto las prohibiciones del artículo 68A del Código Penal de manera transitoria por un tiempo no superior a 6 meses.

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Tercero: Ordenar a las partes accionadas ordenen la sustitución de la prisión por prisión domiciliaria a mi favor como medida eficaz de protección de los derechos fundamentales que se encuentran amenazados por el estado de cosas inconstitucionales y la pandemia Covid-19”.

2. Hechos

De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor Mauricio Chaparro manifestó que se encuentra privado de la libertad en la

Penitenciaria de Máxima Seguridad del municipio de Girón Santander. Señaló que, a pesar de que el Gobierno Nacional ordenó el “confinamiento” de

toda la población, no se han tomado medidas de contingencia y prevención del virus en “las prisiones colombianas”, que afrontan un estado de cosas

inconstitucional por el hacinamiento, falta de salubridad, problemas de suministro

de agua, precario servicio del sistema de salud y escasa alimentación. Explicó que su situación jurídica es la de condenado y que su proceso es del

conocimiento del Juzgado de Ejecución de Penas de Bucaramanga “quienes trabajan en un ambiente de congestión judicial, que no es otra cosa que un estado de inconstitucionalidad (sic) en la administración de justicia que viola de manera sistematica nuestros derechos humanos

(…)”.

3. Argumentos de la tutela El actor afirmó que, a la fecha de interposición de la acción de tutela, los

protocolos de prevención han sido insuficientes y persisten las condiciones que impiden a la población reclusa, en donde se encuentra, tener el espacio vital suficiente y requerido para guardar la distancia necesaria.

De manera general, dijo que “no hay capacidad de atención en salud”, no se han implementado medidas de “deshacinamiento extraordinario a parte del Covid-19”,

a pesar de que han sido recomendadas por muchas organizaciones defensoras de derechos humanos. Además, sostuvo que las condiciones en que se encuentra el centro de reclusión son las propicias para que se genere un contagio masivo.

Indicó que el Estado está obligado a respetar y acatar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual, se encuentra prohibida la pena de

muerte, la tortura, los tratos crueles, inhumanos o degradantes. Que, pese a esto y a la emergencia por el Covid-19, el Gobierno Nacional se empeña en prolongar el estado de cosas inconstitucional del sistema penitenciario “obligandonos a morir”.

Que, una vez el virus se encuentre en las cárceles, resultará imposible conceder prisión domiciliaria porque se propagaría en los lugares de residencia de las

personas privadas de la libertad. Afirmó que las medidas tomadas en el Decreto 546 del 14 de abril de 2020 son

insuficientes, porque el artículo 6° cierra la posibilidad real y efectiva de una “excarcelación transitoria” mientras se supera la crisis por el virus e, insistió en que

resulta contrario al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos la posición

del Estado Colombiano en negar la excarcelación masiva de personas privadas de la libertad en tiempos de pandemia.





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4. Trámite previo

El despacho sustanciador, en auto del 29 de mayo de 2020, admitió la demanda, ordenó notificar al Consejo Superior de la Judicatura, a la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho - Dirección Política Criminal y Penitenciaria, -Fiscalía

General de la Nación-, la Procuraduría General de la Nación, la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Senado de la República – Comisión de Derechos Humanos y Audiencias- y la Defensoría del Pueblo –

Defensoría Delegada para la Política Criminal y Penitenciaria y vincular al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, como tercero interesado.

5. Oposición

La jefe de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación indicó que, dadas las pretensiones esbozadas en la acción de tutela y el marco de

competencia de esta entidad, debe declararse la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de ese ente que, por cierto, no ha adelantado actuación alguna en detrimento de los intereses del actor y, por ende, que se desvincule del

trámite de la presente acción de tutela. Que, de todos modos, en atención a las facultades preventivas y de intervención

que le asisten al Ministerio Público, la Oficina Jurídica puso en conocimiento el presente asunto a las Procuradurías Delegadas para la Defensa de los Derechos Humanos y para el Ministerio Público en Asuntos Penales, para que, si así lo

consideran, intervengan de manera directa. La Defensora del Pueblo Regional Santander informó que, idénticas acciones

tutela por los mismos derechos, hechos y pretensiones, han sido interpuestas por personas privadas de la libertad del Pabellón 3 del EPAMS Girón, Santander, ante diferentes despachos judiciales.

Que, en el Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala Penal, cursan acciones de tutela acumuladas bajo el radicado 20-257T (T1-575), en las que obran como

demandantes Wilmer Pedraza y otros, así como en la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.

Explicó que, mediante el Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020, se adoptaron medidas para sustituir la pena de prisión y la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimientos penitenciarios y carcelarios por la

prisión domiciliaria y la detención domiciliaria transitoria en el lugar de residencia a personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19, y se adoptaron otras medidas para combatir el hacinamiento carcelario

y prevenir y mitigar el riesgo de propagación del virus. Que el Decreto Legislativo es la primera norma y herramienta establecida por el

Gobierno Nacional para atacar el fenómeno del COVID-19 en las cárceles colombianas, como medida humanitaria para proteger la salud y vida de los privados de la libertad en casos específicos y de los servidores del INPEC; no

obstante, que considera no son suficientes e idóneas porque cobijan a un grupo limitado de personas privadas de la libertad en los establecimientos de reclusión del país.





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Dijo que la insuficiencia de las medidas legales extraordinarias adoptadas hasta el

momento para prevenir, mitigar y contener los efectos de la pandemia del COVID-19 en los establecimientos de reclusión del país, podría ser subsanada con un nuevo decreto con fuerza de ley mucho más garantista y amplio, que cobije a un

mayor número de personas privadas de la libertad, tema que debe considerar y resolver la Presidencia de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Consejo Superior de Política Criminal, como organismo colegiado asesor del

Gobierno Nacional en la implementación de la política criminal del Estado. Indicó que, quedaría en manos de los jueces de tutela analizar cada caso en

particular sometido a su consideración, frente a la solicitud de prisión o detención domiciliaria transitoria por parte de personas privadas de la libertad excluidas de ese beneficio contemplado en el artículo 6 del Decreto, con base en la figura de la

excepción de inconstitucionalidad. Para el efecto, sostuvo que la Corte Constitucional, en una demanda de inconstitucionalidad, aplicable al caso, tuvo la oportunidad de pronunciarse “sobre la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad frente a las exclusiones del Decreto 546 de 2020”, sin señalar fecha o número de la providencia, en la que la

Corporación estudió la constitucionalidad “del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007”

que negaba la sustitución de la libertad preventiva en centro penitenciario por la detención domiciliaria para un grupo específico de delitos “similares a los

señalados en las exclusiones del artículo 6 del Decreto 546 de 2020”, en la que se

consideraba que restringía el derecho fundamental a una medida de aseguramiento proporcional, racional y necesaria, impedía además al juez de

control de garantías de la posibilidad de imponer una medida acorde a las circunstancias del caso.

Que en esa oportunidad la Corte Constitucional sostuvo: la exclusión generalizada y absoluta de la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por detención domiciliaria para un amplio catálogo de delitos conlleva a

situaciones de inequidad injustificables. Señaló que, conforme la interpretación de esa providencia, para que la norma

resulte acorde a la Constitución es preciso condicionarla en el entendido que el juez podrá conceder la sustitución de la medida de aseguramiento carcelaria por domiciliaria, bajo los siguientes presupuestos: 1. que el peticionario o peticionaria

fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial en relación con las víctimas del delito, y 2. que el peticionario o peticionaria se encuentre en alguna de las

hipótesis previstas en los numerales 2, 3 , 4 o 5, contempladas en el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, cualquiera que sea el delito imputado.

Que igual interpretación sería aplicable no solo a personas sujetas a medidas de detención preventiva, sino también a las personas condenadas en estos

momentos, que también están sujetas a restricciones y limitaciones similares.





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Por lo anterior, considera que, sin perjuicio de las funciones propias de los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad o a los jueces de control de garantías, competentes para decretar ese tipo de beneficios, a juicio de la

Defensoría del Pueblo, sería pertinente que los jueces de tutela, en cada caso concreto, establezcan su viabilidad, por vía de aplicación de la institución de excepción de inconstitucionalidad del artículo 6° del Decreto 546 de 2020.

Informó que la Defensoría del Pueblo Regional instauró una acción de tutela a efectos de que se garantizaran los derechos fundamentales a la vida, a la salud y

dignidad humana de las personas privadas de la libertad en las diferentes penitenciarías del departamento de Santander, en razón a que en el sitio de reclusión de mujeres de Bucaramanga, EPAMS Girón, EPMSC de Bucaramanga,

EPMSC de Vélez, EPMSC de San Gil, EPMSC de Socorro y el EPMSC de Málaga, no se están cumpliendo los lineamientos para control, prevención y manejo de casos por COVID-19, establecidos por el Ministerio de Salud y

Protección Social, especialmente, el suministro de elementos de aseo, higiene y salud, disposición de zonas de aislamiento para posibles contagios del virus y además, contar con servicio médico y enfermería las 24 horas.

Solicitó desvincular y eximir de responsabilidad a la Defensoría del Pueblo por falta de legitimación por pasiva y por no incurrir en acción u omisión alguna que se traduzca en la vulneración de derechos fundamentales del actor.

La Presidencia de la Corte Suprema de Justicia manifestó la accion de tutela es improcedente en lo que corresponde a la Corte Suprema de Justicia, en la medida

que en la demanda no se esgrimió alguna conducta concreta de esa Corporación, de la cual pueda colegirse la supuesta afectacion de los derechos alegados por el demandante.

Informó que dos acciones de tutela, que versan sobre los mismos hechos, con los radicados 1100102300020200021200 y 11001023000020200021000, cursan en la Sala de Casacion Laboral.

Solicitó negar por improcedente, la accion de tutela en lo que corresponde a la Corte Suprema de Justicia.

José Manuel Dangond Martínez, magistrado auxiliar de la Oficina de la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura, informó que no hay

vulneracion por parte del Consejo Superior de la Judicatura a ningún derecho fundamental porque las medidas administrativas dispuestas se profirieron con el fin de atender una emergencia por salud publica y no por deficiencia,

extralimitacion o tergiversacion de funciones constitucionales o legales por parte de la Corporacion.





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Indicó que la Corporacion ha implementado algunas medidas con el fin de garantizar la vida de todos los ciudadanos, pensando en todos los servidores

judiciales, abogados litigantes, auxiliares de la justicia, el publico y usuarios en general, por lo que dentro de sus actos ha tomado precauciones para el cuidado de la salud, estableció protocolos especiales de manejo de documentos para

reestablecer algunas actividades aun en estado de emergencia al interior de la Rama y responderle a los colombianos con mas servicios de administracion de justicia, los cuales pueden ser consultados en el micrositio:

https://www.ramajudicial.gov.co/web/medidas-Covid19/, donde tambien podran encontrar todos los acuerdos y circulares sobre el tema.

A nivel regional, los Consejos Seccionales de la Judicatura han seguido las medidas dictadas por el Consejo Superior de la Judicatura, implementaron lo establecido en el Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020, a traves de la

creacion de correo electronico institucional en los centros de servicios administrativos o secretarias de los juzgados de ejecucion de penas y medidas de seguridad, para recepcion de solicitudes de prision domiciliaria de condenados, a

efectos del artículo 8° del citado decreto, información que fue difundida mediante circulares en cada distrito judicial.

Se expidio el protocolo operativo para el envio por el INPEC de las solicitudes de detencion y prision domiciliarias transitorias - Decreto Legislativo 546 de 2020, el cual fue difundido por los consejos seccionales de la judicatura oportunamente, a

traves de circulares para cada distrito judicial. Se expidio el Acuerdo PCSJA20-11546 del 25 de abril de 2020 “Por medio del cual

se prorrogan las medidas de suspensión de terminos, se amplían sus excepciones y se adoptan otras medidas por motivos de salubridad publica y fuerza mayor”, el

cual exonero del reparto de acciones de tutela y Habeas Corpus, desde el 27 de

abril hasta el 10 de mayo de 2020, a los juzgados de ejecucion de penas y medidas de seguridad, esto con el fin que puedan enfocarse a adelantar las actividades establecidas en el Decreto 546 de 2020.

En el Acuerdo PCSJA20-11548 del 30 de abril de 2020 “Por medio del cual se adoptan medidas transitorias para algunos juzgados y centros de servicios de

ejecución de penas y medidas de seguridad”, que para cada distrito judicial creó

cargos con el fin de dar apoyo a esta especialidad para dar cumplimiento al Decreto 546 de 2020.

Solicitó decretar la improcedencia de la presente accion de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura porque no hay vulneración de derechos

fundamentales. La Coordinadora de la Comisión de Derechos Humanos y Audiencias del

Senado de la República informó que dentro de los archivos y bases de datos de esta Comisión Legal del Senado de la República no se registra existencia alguna de peticiones elevadas por parte del actor, sin embargo, comunicó que la

Comision ha hecho seguimiento a la emergencia carcelaria que sufre el pais, por lo que, en ejercicio del numeral 2° del artículo 57 de la ley 5 de 1992, se han adelantado distintas acciones encaminadas a proteger los derechos humanos de

toda la poblacion privada de la libertad en el territorio nacional.


https://www.ramajudicial.gov.co/web/medidas-covid19/




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El Presidente de la Corte Constitucional solicitó declarar la falta de legitimacion en la causa por pasiva, en la medida en que la Corte Constitucional no interviene

en los tramites y actuaciones referentes a la política pública carcelaria, ni en aquellas encaminadas a afrontar la situación de riesgo de salubridad al interior de los centros penitenciarios y carcelarios del país.

Que, en este caso, el objeto de la solicitud de amparo se orienta a exigir el cumplimiento oportuno y pleno de las obligaciones del estado con la poblacion

privada de la libertad, asi como las medidas gubernamentales asumidas en el marco del estado de Emergencia Sanitaria definidas en razon a la presencia del Coronavirus COVID-19 y el riesgo que implica el contagio a la poblacion privada

de la libertad. Que en el decreto 546 de 2020, el Gobierno Nacional expuso los fundamentos

constitucionales y legales por los cuales se asumen las medidas de protección en favor de las personas privadas de la libertad al interior de los centros penitenciarios y carcelarios; cómo y bajo qué supuestos podrán asumirse medidas

tendientes a la excarcelación de algunos de los internos; señala de manera puntual, respecto de cuáles delitos no aplica la medida y cuáles son las características personales de cada individuo para ser beneficiario; explica en

forma detallada la metodología judicial que se aplicará para hacer efectiva dicha disposición.

Comunicó el estudio del Decreto Legislativo 546 de 2020, le correspondió por reparto al Despacho de la Magistrada Diana Fajardo Rivera y su seguimiento se puede realizar a través de la página web de la Corte Constitucional.

El Secretario General del Senado de la Republica sostuvo que el Congreso de la República es una rama del poder público y le corresponde hacer las leyes, sus

funciones se encuentran establecidas en los artículos 139 a 187 de la Constitución Política y en el artículo 6 de la Ley 5 de 1992.

Las pretensiones del actor tienen que ver con funciones propias de la rama Ejecutiva, conforme con los numerales 4° y 10° del artículo 189 de la Constitución Política, según los cuales el Presidente de la Republica es a quien le corresponde

conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere perturbado, promulgar las leyes, obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento.

Es al Gobierno Nacional a quien le corresponde definir las medidas frente al COVID-19, pues es un problema de orden publico, al Congreso de la República solo le corresponde, una vez vencido el término del Estado de Excepción, previo

informe presentado por el Ejecutivo, entrar a examinar las decisiones tomadas por el Ejecutivo conforme lo prevé el artículo 215 Superior.

Pidió que sea excluido de esta accion de tutela por cuanto considera que no ha vulnerado derecho fundamental alguno.





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El Ministerio de Justicia y del Derecho, por conducto de la Direccion de Politica Criminal y Penitenciaria, explicó que, en el marco de sus funciones

constitucionales y legales, le corresponde, entre otras, generar politicas publicas para la poblacion privada de la libertad en centros de detencion y en centros carcelarios, por lo que, para enfrentar la contingencia ocasionada por la crisis del

COVID-19, el Gobierno Nacional expidio el Decreto 546 de 2020, mediante el cual se consagran alternativas transitorias siempre que se cumplan con una serie de criterios fijados por el propio instrumento legal.

Para el caso concreto, las pretensiones del senor Mauricio Chaparro deben ser negadas frente a ese ministerio porque carece de legitimación en la causa por

pasiva si se tiene en cuenta que las exigencias presentadas deben ser resueltas por otras autoridades.

El Ministerio de Justicia y del Derecho no tiene facultad para ordenar y evaluar el otorgamiento de sustitutos ni subrogados penales.

Afirmó que en el sector justicia y derecho se ha expedido diversas herramientas juridicas que permiten enfrentar la crisis generada por la pandemia del COVID-19, las cuales se componen de decretos, directivas y oficios que contienen

instrucciones de prevencion sanitaria, asi como de mecanismos administrativos para facilitar los procesos de contratacion de elementos necesarios para mitigar las consecuencias del virus.

Que, en atencion a las recomendaciones de diversos organismos internacionales de proteccion de los derechos humanos, se diseno la politica publica dispuesta en

el Decreto 546 de 2020, que busca disminuir el riesgo de expansion del COVID-19 en el sistema penitenciario y carcelario, que, la propuesta se basa en que, de conformidad con criterios de gravedad del delito, edad, sexo y condicion clinica de

los internos, ellos puedan continuar la ejecucion de sus penas mediante un mecanismo transitorio domiciliario.

Con la Directiva 004 del 11 de marzo de 2020, se establecio los protocolos para prevenir la infeccion al interior de los centros de reclusion, que incluyen, entre otras medidas, pautas para el lavado de manos, las cuales fueron socializadas por

el prestador de servicios en salud y los funcionarios del area de seguridad y salud en el trabajo. Tambien, instruye sobre el correcto uso de los elementos de proteccion personal, como: el tapabocas FFP2 o N95, las correctas maneras de

estornudar o toser, la ventilacion e iluminacion de espacios y las estrategias de distanciamiento social, asi como el fortalecimiento de los examenes medicos de ingreso de las PPL.

Finalmente, la directiva senala los procedimientos de toma de medidas para la definicion de casos confirmados, en sintonia con la circular externa 000005 del

Instituto Nacional de Salud y el documento de “Manejo de brotes en poblacion privada de la libertad” del Ministerio de Salud y de la Proteccion Social, asi como las acciones y medidas urgentes de gestion de insumos para los ERON.

Que, en el contexto de la Directiva 004 de 2020, se emitio el oficio 2020IE0057256 del 31 de marzo de 2020, el cual plasmo la guia de orientacion para prevenir

casos de infeccion y el manejo de los casos confirmados de COVID-19, que se presentaran al interior de los establecimientos penitenciarios y carcelarios.





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Adicionalmente, se expidio la Resolucion 001144 de 2020, que le otorgo la facultad al director del INPEC de adoptar en todos los establecimientos de reclusión las medidas que se requieran en el estado de emergencia penitenciaria y

carcelaria. Esto permite mayor capacidad de accion para garantizar la salud y la vida de todas las PPL y los funcionarios que en los establecimientos laboran.

Igualmente, se emitio la Resolucion 01274 de 2020, que declaro la urgencia manifiesta y que permite realizar traslados presupuestales al INPEC, asi como acudir a procedimientos de contratacion directa que faculten a la entidad para

adquirir bienes y servicios necesarios destinados a mitigar la emergencia, garantizar la vida y la salud a la poblacion privada de la libertad y mantener el orden publico al interior de los establecimientos de reclusion.

En la Circular 019 del 16 de abril de 2020, con su correspondiente anexo, se prevé la aplicación de lineamientos para el control, prevencion y manejo de casos por

COVID-19 para la poblacion privada de la libertad en Colombia. La USPEC profirió la Resolución 000197 de 2020, en la cual declaro la urgencia

manifiesta y fijo criterios para la contratacion directa con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos del estado de emergencia economica, social y ecologica declarado por el presidente de la República.

Pide que se desvincule de la presente accion constitucional o, en su defecto, se nieguen las pretensiones que recaen sobre esa cartera.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y

lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la

acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En tal sentido y, tal como ocurrió en un caso con similares de presupuestos fácticos1, le corresponde a la Sala decidir si la tutela es procedente para efecto de

evaluar la conveniencia y efectividad de las medidas adoptadas en el Decreto 546 de 2020.

1 Expediente con radicado número: 25000-23-15-000-2020-01331-01, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.





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Problema jurídico

Mediante el ejercicio de la presente acción el señor Mauricio Chaparro, de manera general, invoca vulnerado el derecho fundamental a la salud y afirma que las medidas tomadas en el Decreto 546 del 14 de abril de 2020 son insuficientes, porque el artículo 6° cierra la posibilidad real y efectiva de una “excarcelación transitoria” mientras se supera la crisis por el virus. Por tal razón pide que se

ordene a las autoridades competentes que dicten disposiciones tendientes a

proteger de manera efectiva los derechos invocados. En tal sentido, le corresponde a la Sala decidir si la tutela es procedente para

efecto de evaluar la conveniencia y efectividad de las medidas adoptadas en el Decreto 546 de 2020 y, de resultar procedente, ordenar la prisión domiciliaria en el caso particular del señor Mauricio Chaparro.

De las medidas adoptadas en materia penitenciaria para efecto de evitar y controlar la propagación del COVID-19

El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró pandemia la enfermedad denominada COVID-19 e instó a los diferentes Estados a tomar

decisiones urgentes y concretas para mitigar el contagio. Dicha declaratoria tuvo sustento en los alarmantes niveles de propagación y gravedad de los casos de contagio y los niveles de inacción para controlar el brote.

La OMS propuso un enfoque basado en la participación de todo el gobierno y de toda la sociedad, en torno a una estrategia integral dirigida a prevenir las

infecciones, a salvar vidas y a reducir al mínimo los efectos de la pandemia. Los puntos clave de la estrategia son: (i) prepararse; (ii) detectar, proteger y tratar; (iii) reducir la transmisión, e (iv) innovar y aprender.

De acuerdo con la OMS, existe suficiente evidencia para concluir que el COVID-19 se transmite de persona a persona a gran velocidad, que puede traspasar

fronteras geográficas a través de pasajeros infectados y que puede desencadenar una neumonía grave y ocasionar la muerte.

Con base el pronunciamiento de la OMS, el Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia, mediante Resolución 385 el 12 de marzo de 2020, declaró la emergencia sanitaria por causa del COVID-19 y adoptó medidas para evitar la

propagación. En el marco de la crisis de salud pública causada por el COVID-19, por

comunicación del 20 marzo de 2020, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sostuvo que el COVID-19 ha empezado a propagarse en las prisiones, en las cárceles, en los centros de detención de migrantes y en

instituciones psiquiátricas y destacó la situación de especial vulnerabilidad de las poblaciones allí recluidas.





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En el mismo sentido, la Comisión Interamericana Derechos Humanos, en comunicado de prensa 66/20 del 31 marzo de 2020, urgió a los Estados para

enfrentar la gravísima situación de las personas privadas de la libertad, en el marco de la pandemia por COVID-19 y la situación de sobrepoblación carcelaria. La Comisión también reconoció que dicho contexto puede derivar en un mayor

riesgo para las personas que conforman grupos en situación de vulnerabilidad interior de las unidades de privación de la libertad.

Estas recomendaciones tienen relevancia directa con el caso colombiano, pues, como se sabe, la Corte Constitucional ha verificado la constante vulneración de derechos a población privada de la libertad y el aumento de la situación de

hacinamiento en los establecimientos penitenciarios y carcelarios. Así, mediante sentencias T-153 de 1998, T-388 de 2013, T-762 2015 y el Auto 121 2018, ha reiterado que existe un estado cosas inconstitucional del sistema penitenciario y

carcelario y ha indicado acciones necesarias para mitigar la grave situación de derechos humanos de personas privadas de la libertad. Por ejemplo, la Corte ha indicado la necesidad de una política criminal que aplique excepcionalidad de medida preventiva de aseguramiento2.

En ese contexto, el Gobierno Nacional, por Decreto 546 del 14 de abril de 2020,

adoptó medidas para sustituir la pena de prisión y la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimientos penitenciarios y carcelarios por la prisión domiciliaria y la detención domiciliaria transitorias en el lugar de residencia a

personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19. Asimismo, dispuso medidas para combatir el hacinamiento carcelario y prevenir y mitigar el riesgo de propagación de dicho virus.

Con base en información suministrada por la Organización Mundial de la Salud3 y la Organización de Naciones Unidas4 y la Dirección de Política Criminal del

Ministerio de Justicia y del Derecho5, el Decreto 546 identificó la situación de especial vulnerabilidad de ciertos grupos de personas privadas de la libertad y adoptó medidas dirigidas a mitigar el riesgo de contagio con COVID-19.

Concretamente, adoptó como medida especial la posibilidad de otorgarles prisión o detención domiciliaria. En cuanto a las personas en especial situación de vulnerabilidad, el Decreto 546 identificó a los siguientes grupos:

(i) Personas que hayan cumplido 60 de edad.

2 Sentencia T-762 de 2015. 3 La Organización Mundial de Salud, en la guía provisional 15 marzo, denominada: «Preparación, prevención y control de COVID-19 en prisiones y otros lugares de detención», afirmó que alrededor de uno cada cinco personas con la enfermedad coronavirus COVID-19 se enferman gravemente y desarrolla cuadros respiratorios de cuidado clínico. Los adultos mayores y aquellos con problemas médicos subyacentes, como presión arterial alta, problemas cardíacos o diabetes, son más propensos a desarrollar enfermedades graves. 4 La Resolución 65-229 del 16 de marzo de 2011, dictada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que aprueba las denominadas Reglas de Bangkok, indicó que las mujeres privadas de la libertad se encuentran en grupo poblacional cuyas condiciones de vulnerabilidad imponen la necesidad de dar un manejo penitenciario diferencial a población. 5 De acuerdo con los lineamientos dictados por la Dirección de Política Criminal del Ministerio de Justicia y del Derecho, de fecha 30 de marzo de 2020, es necesario en el contexto de emergencia de salud que se atraviesa, adoptar medidas como las que dispone el Decreto Legislativo, en aquellos casos en los cuales los niños conviven con sus madres en los diferentes sitios reclusión, en cumplimiento del mandato constitucional.





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(ii) Madres gestantes o con hijo menor (3) años de edad, dentro de los establecimientos penitenciarios. (iv) Personas en situación de internamiento carcelario que padezcan cáncer, VIH e insuficiencia renal crónica, diabetes, insulinodependientes, trastorno pulmonar, anticoagulación, hepatitis B y hemofilia, artritis reumatoide, enfermedades tratadas con medicamentos inmunosupresores, enfermedades coronarias, personas con trasplantes, enfermedades autoinmunes, enfermedades huérfanas y cualquier otra que ponga en grave riesgo la salud o la vida del recluso, conformidad con la historia clínica del interno y la certificación expedida por sistema general de seguridad en salud al que pertenezcan (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional Salud la persona privada la libertad. (iv) Personas con movilidad reducida por discapacidad debidamente acreditada conformidad con la historia clínica del interno y certificación expedida por el sistema general de seguridad social en salud que pertenezca (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional de Salud del privado de la libertad. (v) Personas condenadas o que se encontraren con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento penitenciario y carcelario por delitos culposos. (vi) Condenados a penas privativas de la libertad de hasta cinco (5) años prisión. (vii) Quienes hayan cumplido el cuarenta por ciento (40%) la pena privativa de libertad en establecimiento penitenciario, atendidas redenciones a que se tiene derecho.

En todo caso, dicho beneficio no fue absoluto, pues, en el artículo 6 fueron

excluidos los condenados por ciertos delitos considerados graves, como genocidio, homicidio doloso, homicidio agravado, hurto calificado, delitos contra libertad, integridad y formación o secuestro, cometidos contra niños, niñas y

adolescentes, entre otros. Adicionalmente, para efecto de acceder al beneficio de detención o prisión

domiciliaria, el artículo 7 del Decreto 546 de 2020 dispuso, en resumen, los siguientes procedimientos:

(i) Personas cobijadas con medida de aseguramiento de detención preventiva. Trámite de oficio, que consiste en que, previa recopilación de información relevante entre el INPEC y la Fiscalía General de la Nación, la procedencia del beneficio debe decidirla el juez de control de garantías asignado por reparto o el juez que conozca el caso. Ese trámite también puede iniciarse con solicitud del interesado al juez coordinador del Centro de Servicios Judiciales, que asignará el asunto por reparto y la decisión será susceptible de recurso de apelación, en el efecto devolutivo. (ii) Personas condenadas. Únicamente se prevé un trámite de oficio, que señala una etapa previa de recolección de información relevante y una etapa de decisión a cargo de «los Juzgados de Ejecución de y Medidas de Seguridad respectivos». Asimismo, se indica que la correspondiente decisión es pasible de recurso de reposición.





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(iii) El artículo 15 prevé una posibilidad adicional de procedimiento, pues autoriza para que la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de Nación por medio de sus procuradores penales I y II y las personerías distritales y municipales pueden identificar los casos en que sea procedente aplicar la detención o prisión domiciliaria y realizar las solicitudes respectivas. La solicitud debe presentarse ante el INPEC, que la evaluará y, de encontrarla procedente, la enviará al juez competente.

Ahora, para garantizar la celeridad en la evaluación de casos y las decisiones, el artículo 31 del Decreto 546 señaló que «durante aislamiento preventivo obligatorio

se permitirá derecho a la circulación de los funcionarios públicos de la Rama Judicial, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo que requieran adelantar los procedimientos previstos en el presente decreto. Lo

anterior bajo acreditación con documento de identidad y carné institucional. excepción incluye los casos en los cuales el servidor judicial es transportado por un tercero para acudir a los despachos judiciales».

Asimismo, para aumentar la celeridad de las decisiones, los Acuerdos PCSJA20-11546 y PCSJA20-11549, dictados por la Presidencia del Consejo Superior de la

Judicatura, eximieron de reparto de tutelas y habeas corpus a los juzgados penales municipales con función de control de garantías del Sistema Penal Acusatorio y de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

Sobre la procedencia o no de las pretensiones del actor

En el presente caso la inconformidad de la parte actora tiene que ver específicamente con el contenido del Decreto 546 del 2020, más concretamente con los delitos que fueron objeto de exclusión de las medidas detención y prisión

domiciliaria transitorias contempladas en Decreto Legislativo. La Sala advierte que no resulta ser la acción de tutela el mecanismo idóneo para

debatir la inconformidad con el contenido del Decreto Legislativo, como tampoco procede para solicitar que mediante el mecanismo constitucional de la referencia se ordene a las autoridades competentes emitir normas en el marco del estado de

emergencia que otorgue medidas de detención preventiva y de prisión domiciliaria transitorias, en el lugar de su residencia en los términos solicitados por el actor y que le permitan acceder a tal beneficio.

En el sub lite no se advierte la existencia de una situación especial de

vulnerabilidad, pues, de acuerdo con lo alegado en la demanda de tutela y lo

probado en el expediente, el actor no se encuentra en situación de riesgo extraordinario frente al COVID-19. Además, no manifestó ni demostró, por ejemplo, que fuera mayor de 60 años o que tuviera comorbilidades graves.

Para la Sala, es claro que el Decreto 546 del 2020, tiene el proceso constitucionalmente previsto para cuestionar los decretos legislativos, esto es, el

control automático de constitucionalidad, previsto en el artículo 241 [numeral 7] de la Constitución Política6 que, en criterio de la Sala, resulta ser un mecanismo idóneo y eficaz porque otorga la posibilidad a los ciudadanos de intervenir y

exponer sus objeciones, según lo dispone el artículo 37 del Decreto 2067 de 19917.

6 A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:





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Al respecto, vale la pena señalar que, revisado el sistema de información de la

Corte Constitucional, la Sala encontró que actualmente se tramita el control automático de constitucionalidad del Decreto 546, bajo el radicado RE277. En el marco de ese proceso es donde el actor puede intervenir y alegar las

inconformidades que tiene en cuanto a las medidas adoptadas en el mencionado decreto.

Por lo que, a pesar de que la parte actora no señaló de qué manera en concreto se está vulnerado el derecho fundamental a la salud, en aras de garantizar este y los demás invocados, dado que la población privada de la libertad, por sus

especiales condiciones son sujetos de especial protección constitucional, en atención a las afirmaciones de la Defensoría del Pueblo y que la autoridad penitenciaria nacional ha regulado el tratamiento que debe darse al Covid-19 al

interior de las cárceles, encuentra procedente la Sala instar al Director del Centro Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón EPAMS para que, de manera coordinada, con el INPEC y la Unidad Administrativa de Servicios Penitenciarios y

Carcelarios - USPEC, suministren elementos de protección como gel antibacterial, tapabocas, jabón y agua para la buena condición de salud de los reclusos y los guardianes del centro carcelario, ello en coherencia con el documento emitido por

el Ministerio de Salud y Proteccion Social en el que se establecieron los lineamientos para el control y prevencion de casos por Covid-19 para la poblacion privada de la libertad- PPL- en Colombia, del 22 de marzo de 2020, en particular,

el numeral 7.1. sobre prácticas de higiene saludables. En suma, la acción de tutela de la referencia se torna en improcedente por falta de

cumplimiento del requisito de subsidiariedad y, en esa medida, se declarará improcedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela que ejerció el señor Mauricio Chaparro.

2. Instar al Director del Centro Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón EPAMS para que, de manera coordinada con el INPEC y la USPEC, suministren elementos de protección como gel antibacterial, tapabocas, jabón y

agua a los reclusos y a los guardianes del centro cancelario. 3. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte

Constitucional para su eventual revisión.

[…] 7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución. 7 Artículo 37. Para la efectividad de la intervención ciudadana, en la revisión de los decretos legislativos, repartido el negocio, o el magistrado sustanciador ordenará que se fije en lista en la Secretaria de la Corte por el término de cinco días, durante los cuales, cualquier ciudadano, podrá intervenir por escrito, para defender o impugnar la constitucionalidad del decreto.





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4. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

5. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

Con firma electrónica

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidenta de la Sección

Con firma electrónica Con firma electrónica

MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ


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