1Normatividad, jurisprudencia, doctrina, conceptos, comentarios, concordancias y comparaciones con la conciliacin en derecho.

Dirigido a: Jueces, fiscales y dems operadores de justicia.

Programa Nacionalde Justicia en Equidad

Libertad y OrdenMinisterio del Interior y de Justicia

Repblica de Colombia

Conciliacin

equidaden

2

3Normatividad, jurisprudencia, doctrina, conceptos, comentarios, concordancias y comparaciones con la conciliacin en derecho.

Dirigido a: Jueces, fiscales y dems operadores de justicia.

Conciliacin

equidaden

Programa Nacionalde Justicia en Equidad

Libertad y OrdenMinisterio del Interior y de Justicia

Repblica de Colombia

Documento elaborado por: Corporacin Razn PblicaBogot D.C. junio de 2009

4LVARO URIBE VLEZPresidente de la Repblica

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

FABIO VALENCIA COSSIOMinistro del Interior y de Justicia.

MIGUEL CEBALLOS AREVALOViceministro de Justicia.

CAROLINA TENORIO GARCSDirectora de Acceso a la Justicia.

HILDA STELLA ROJAS G.CRISTINA RAMOS CASTILLOAMPARO LPEZ GARCAPrograma Nacional De Justicia En Equidad.

PROYECTO DE FORTALECIMIENTO DEL SECTOR JUSTICIA PARA LA REDUCCIN DE LA IMPUNIDAD EN COLOMBIA.

Unin Europea - Ministerio del Interior y de Justicia

FERNANDO CARDESA Embajador de la Unin Europea

THIERRY DUDERMEL Consejero de Cooperacin Delegacin de la Comisin Europea para Colombia y Ecuador

MANUEL DE RIVERA LAMO DE ESPINOZAAgente de Estudio Delegacin de la Comisin Europea para Colombia y Ecuador

JUDHY STELLA VELASQUEZ HERRERADirectora del Proyecto Fortalecimiento a la Justicia para la Reduccin de la Impunidad en Colombia

Profesional del Equipo de GestinCAROLINA JAIMES CASTRO

CORPORACIN RAZN PUBLICA

JAIDIVI NEZ VARN PresidenteEDGARD RICARDO SERRANO NAVARRODirector EjecutivoGONZALO EDUARDO JIMNEZ BDANNY MARRERO AVENDAOEMILIO RUEDA LPEZMiembros de la Junta Directiva

CESAR DAVID GORDILLO VIDALESAutor

JAIDIVI NEZ VARNConsultora Pedaggica

JORGE IVN VSQUEZ Diseador Grfico

5NDICETEMA. Pg.

Introduccin. 6

Justificacin. 8

Fundamento Constitucional de la conciliacin en equidad. 10

Normas relativas a los mecanismos alternos de solucindeconflictos,quesirvendesustentoparaaplicarlaconciliacinenequidad,enmateriapenal. 17

Conciliacin en equidad en el sistema penal acusatorio y evolucin histrica de la conciliacin engeneral,enmateriapenal. 21

Mediacin en el sistema penal acusatorio y relacin con la conciliacin en equidad. 46

Conciliacin en equidad y normas de polica. 50

Conciliacin en equidad en materia civil. 55

Conciliacin en equidad y normas de arrendamiento. 60

Conciliacin en equidad y ley de propiedad horizontal. 65

Conciliacinenequidadenmateriafamilia. 68

Conciliacinenequidadyley743de2002(organismosdeaccincomunal). 83

Conciliacinenequidad,normatividadagrariay comunidades negras. 94

Conciliacinenequidadenmateriacomercial. 98

Rgimen disciplinario. 101

Conceptos emitidos por la Direccin de Acceso a la Justicia con relacin al desarrollo de la conciliacin en equidad. 106

Bibliografa. 116

Anexos1-glosario. 118

Anexo2-tablas. 122

6LINTRODUCCION

Luego de un poco mas de diecisiete aos de creada la conciliacin en equidad, hoy da podemos afirmar, que dicho mecanismo en Colombia, a pesar de su novedad en relacin con la justicia administrada por los Jueces; esta consolidada en varios municipios del Pas. El marco de implementacin1, ha permitido que se asuma local-mente con mayor rigor, la puesta en marcha de la figura, de manera que no se entienda la simple capacitacin de unos lderes comunitarios, como la culminacin del trabajo que se requiere adelantar.

Estos procesos, que empiezan con la postulacin que hace la comunidad y terminan con el reconocimiento y posesin de los conciliadores(as) y el ejercicio de la conciliacin en las comunidades, avanza a pasos agi-gantados en gran parte del territorio Nacional. No obstante y solo con la voluntad poltica de Alcaldes y Gobernadores principalmente, el Estado Colombiano, podr cumplir con la meta propuesta para el 20192 de: Tener conciliadores(as) en equidad, ejerciendo sus funciones, en todo el territorio Nacional.

1.Documentoelaboradopor laDireccindeAccesoa laJusticia,delMinisteriodel InteriorydeJusticiayque tieneporfinalidad,orientaraquinesdeseen implementarprocesosdeconciliacin en equidad.2.VisindelProgramaNacionaldeJusticiaenEquidad:Paraelao2019todoslosmunicipiosdelpas,contarnconConciliadoresenEquidaddemaneraorganizada.Estecrecimientode

INTRODUCCIN

7coberturaserealizardemaneragradualdeacuerdoconloscriteriosdesostenimiento,calidadyeficaciaestablecidosdentrodelPrograma.SeesperaqueparaesafechalosConciliadoresenEquidaddelpas,seanapoyadosyrespaldadosporlacomunidad,lasorganizacionescvicas,ylosgobiernosmunicipalesydepartamentales,encoordinacinconelgobiernonacional.

Esperamos que este tipo de textos, disminuyan la brecha existente entre unos y otros operadores de justicia (conciliadores(as) en equidad, fiscales y jueces), as como la que en ocasiones erradamente, se pretende hacer ver entre la equidad y el derecho, pues las normas deben tener un mnimo de equidad y esta a su vez, no desbordar el ordenamiento jurdico.

En la medida en que reduzcamos la brecha, entre unos y otros, visionare-mos una justicia ms cercana a las necesidades e intereses del ciudada-no.

Somos conscientes que falta mucho por hacer y demasiados lugares a donde llegar; no obstante, nos motiva saber que en cada uno de esos lu-gares, algunos remotos, otros cercanos, encontraremos un Colombiano(a) dispuesto a construir pas, desde el servicio voluntario que presta como conciliador(a), recibiendo como nico estmulo, la satisfaccin del resta-blecimiento de una relacin quebrantada o en el mejor de los eventos, el cumplimiento de un acta de conciliacin.

8AA pesar de existir normas que regulan las distintas materias, es la aplicacin cotidiana de mecanismos como la conciliacin en equidad, la que permite responder en la prctica, cuestionamientos no resueltos an por la Ley. La novedad de la figura, en comparacin con la justicia administrada por los jueces, ha generado algunos traumatismos en la articulacin de los conciliadores(as) en equidad, con los funcionarios que tradicionalmente han atendido los asuntos conciliables, desistibles y transigibles (jueces, fiscales, comisarios de familia, defensores del pueblo, etc). As mismo, la poca trascendencia de estos temas en los contextos acadmicos y en los programas adoptados por la mayora de facultades de Derecho del pas, hacen que tanto estudiantes como nuevos abogados, desconozcan como operan en la prctica, los diferentes mecanismos alternos de solucin de conflictos, llegando incluso tal desconocimiento, a generar el rechazo de los acuerdos que reflejan la voluntad de las partes.

Hoy da, y luego de un poco ms de diecisiete aos de existir la conciliacin en equidad en Colombia, an se hacen comentarios y preguntas como:

No es posible que la conciliacin en equidad tenga los mismos efectos que una conciliacin en derecho o una sentencia judicial?, Conciliador(a) en equidad, que es eso?, Cmo Ud es conciliador(a) en equidad, sus acuerdos no tienen efecto en un proceso que se rige por el Derecho?

JUSTIFICACIN

9Tal situacin, las novedades del sistema penal acusatorio en materia de justicia restaurativa, el desconocimiento de la conciliacin en equidad, por parte de algunos funcionarios y el inters de algunos Fiscales y Jueces de la Repblica, en profundizar mas en el tema, es lo que ha generado y moti-vado la publicacin de este texto, el cual tiene esencialmente, una vocacin articuladora y/o de armonizacin con el derecho formal.

En el pasado, el Ministerio del Interior y de Justicia, ha publicado varias car-tillas que tienen como objeto, satisfacer las inquietudes del conciliador(a) en equidad, no obstante, entendemos que los lenguajes y las formas, de-ben ir orientadas al pblico objeto, sin perder de vista que la Justicia es una sola y que la visin de largo plazo, debe ser la de un engranaje que funcione en la prctica para el ciudadano comn.

Esperamos que el ciudadano se sensibilice de la oportunidad que le otorga el Estado de arreglar algunos asuntos de manera gratuita, rpida y efectiva y de las consecuencias o implicaciones que tiene el fallo de uno de nues-tros jueces.

Slo en la medida en que justicia alternativa y justicia formal, se articulen en una sola, podremos disfrutar de las bondades de una justicia al alcance de todos y todas.

10

1Fundamento Constitucional de la conciliacin en equidad, (acto legislativo 03/02).

Cuando se habla de conciliacin en equidad, se hace remisin expresa al artculo 116 de la Carta Constitu-cional; no obstante, consideramos que el fundamento de la fi gura, nace desde los primeros artculos de nuestra Constitucin.

Veamos a continuacin, el por qu de tal afi rmacin:

Artculo 1. Constitucin Nacional.

Colombia, es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de Re-pblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades terri-toriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general.

Comentario: El Estado Social exige la bsqueda de la justicia social, lo cual implica la promocin de la igualdad, para que todos los sectores

11de la poblacin, tengan la posibilidad de pleno goce de sus Derechos. La conciliacin en equidad se erige como una forma de hacer efectivos los derechos de cualquier miembro de la sociedad; toda vez que su fun-damento en el principio de la informalidad, permite un acceso directo al conciliador(a), sin costo alguno, el da y hora que sea, sin limitaciones o barreras relacionadas con la presentacin de un documento para ingre-sar al lugar, horarios de atencin, das no laborables, etc.

El Estado de Derecho, conlleva seguridad jurdica, la cual se materiali-za en trminos de la conciliacin en equidad, en una acta, la cual tiene los mismos efectos de una sentencia (mrito ejecutivo y trnsito a cosa juzgada) siempre y cuando las obligaciones contenidas en esta, sean claras, expresas y exigibles y no exista ningn vicio que pueda conllevar una nulidad.

Definir un Estado como democrtico y participativo, no solo implica que el poder pblico tiene fundamento en el pueblo y que este es fuente de legitimidad; en materia de justicia, implica la posibilidad que tenemos to-dos de contribuir en la solucin de nuestros propios conflictos, de parti-cipar activamente en las decisiones que nos afectan; recordemos que son las partes quienes toman la decisin de terminar o no el conflicto y que el conciliador(a) debe generar las condiciones para que el asunto se resuelva, es decir debe cumplir un papel de facilitador. Esta oportunidad que nos brinda el Estado, es limitada, por cuanto no todos los conflic-tos pueden resolverse por va de la conciliacin en equidad, tambin es preciso que el Estado, basado en el principio de legalidad, investigue y juzgue, algunas conductas que transgreden tanto el inters privado como el inters general.

El pluralismo implica el reconocimiento de vivir en un pas con diversos in-tereses, estructuras sociales, conductas, comportamientos, costumbres, estilos de vida y por lo tanto un pas en el que el conflicto debe asumirse como inherente a toda esa diversidad. El conflicto no tiene fronteras, ni religin, ni sexo; por ello el conciliador(a) en equidad, tampoco tiene ata-duras o limitaciones por factores como la cuanta o el territorio, que limiten su intervencin.

Concordancia: (CN, Arts 2, 40, 113, 287, 298, Ley 446/98, Art 108.)

12Artculo2.ConstitucinNacional.

Son fines esenciales del Estado: Servir a la comunidad, promover la pros-peridad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, ad-ministrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. (Subrayado del autor)

Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creen-cias y dems derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y los particulares.

Jurisprudencia.

Sentencia C-893. Mp. Clara Ins Vargas Hernndez. Mecanismos al-ternativos de resolucin de conflictos-Participacin de la sociedad civil en asuntos que los afectan. Los mecanismos alternativos de solucin de conflictos no deben ser interpretados solamente como una manera de descongestionar el aparato de justicia sino tambin, y principalmente, como una forma de participacin de la sociedad civil en los asuntos que los afectan. En este sentido, es incuestionable su estirpe democrtica, en la medida en que generan espacios de intervencin de la comunidad en el desarrollo de la funcin jurisdiccional evitando la conflictivizacin de la sociedad y logrando, por ende, el fortalecimiento de la legitimidad del aparato de justicia estatal, en la medida en que ste puede dedicarse a resolver aquellos asuntos que son de verdadera trascendencia social. Desde esta perspectiva, se ha considerado que el presupuesto bsico para la efectividad de la justicia consensual es la existencia de una so-ciedad civil organizada, integrada cultural, valorativa y normativamente, pues al decir de Auerbach slo cuando existe congruencia entre los in-dividuos y su comunidad, con valores y deberes compartidos, existe la posibilidad de justicia sin derecho. (Subrayado del autor)

Comentario:El Estado con fundamento en la Constitucin y a travs del Ministerio del Interior y de Justicia, es quien facilita las condiciones, para que particulares investidos transitoriamente de la facultad de admi-3.Losmecanismosalternosdesolucindeconflictossedividenenautocompositivos,heterocompositivosymixtos.Losprimerossonaquellosenloscualessonlaspartesquienesresuelvenelconflicto,conosinlaayudadeuntercero,Ejem:Laconciliacin,latransaccin.Heterocompositivos,sonaquellosmecanismosenlosqueelterceroesquientomaladecisinpararesolverlacontroversia,Ejem:Laamigablecomposicin.Con los mixtos queremos hacer referencia a aquellos mecanismos que tienen una fase autocompositiva y otraheterocompositiva,comoelarbitrajeylajusticiadepaz.Noobstanteloanterior,lamayoradeautoresclasificanestosmecanismosenelterrenodelaheterocomposicin,puestoquedenoconciliarseenlapri-

13nistrar justicia, presten una funcin pblica del Estado a la comunidad (conciliadores(as) en equidad) y garanticen a travs de la autocomposi-cin del conflicto la efectividad de los Derechos.3

Como se indic en el comentario anterior, la conciliacin en equidad per-mite que los involucrados en el conflicto, participen activamente en la conciliacin, haciendo propuestas que contribuyan a la solucin, transfor-macin o resolucin del conflicto.4

Si bien es cierto, que la convivencia pacfica no se asegura con la inter-vencin de conciliadores(as) en equidad, tambin lo es que la interven-cin de stos, tanto en el campo como en las ciudades, ha permitido disminuir en parte los niveles de conflictividad o evitar que se produzcan situaciones irremediables.

Teniendo como principio la equidad, como sinnimo de justo medio o como expresin del sentir de lo justo, por parte de la comunidad, en situa-ciones similares, la conciliacin en equidad se constituye en una de las formas en que se puede garantizar la vigencia de un orden justo.5

Concordancia: (CN Arts 1, 22, 366.)

Luego de justificar el por que la conciliacin en equidad, tiene fundamen-to en los artculos anteriores, retomemos el artculo del cual emana la facultad de los particulares.

Artculo116,Inc.3. Constitucin Nacional, modificado por el Artculo 1 del acto legislativo 03 de 2002. Artculo 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala General de la Nacin, los Tribunales y los Jue-ces, administran Justicia. Tambin lo hace la Justicia Penal Militar.

ElCongresoejercerdeterminadasfuncionesjudiciales.

Excepcionalmente la ley podr atribuir funcin jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les ser permitido adelantar la instruccin de sumarios ni juzgar delitos.Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de jurados en las causas criminales, merafasedelarbitraje,seconcluyeconunlaudoarbitralyenelcasodelajusticiadepaz,conunfalloenequidad.4.Resolucindeconflictos:Setomaenconsideracinlascuestionesfundamentalesqueocasionaronelconflicto.Envezdesimplementegestionarlascuestionestangibles,sebuscallegaralasracesdelconflic-to.Transformacin:Elconceptoreflejalaideadequelosconflictosperduranyevolucionanconeltiempo,segnlasaccionesylosactores.Diccionariodeconflictologa,BarruecoAlbertoandVejaranoBeatriz,Ins-tituteforconflictoAnalysisandResolution,2.001,Icar,UdeGeorgeMason.

14conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley.

Comentario: Es importante resaltar de esta norma, los siguientes as-pectos:

El primero de ellos hace referencia a que la facultad de administrar jus-ticia de los conciliadores(as) es transitoria a diferencia de los jueces que lo hacen de manera permanente; es decir que los conciliadores(as) administran justicia por el trmino de la audiencia. En virtud de ello, no es inters del Ministerio del Interior y de Justicia, avalar personas como conciliadores(as) en equidad, para que presten el servicio de manera permanente, mucho menos cuando el trabajo que realizan los conciliadores(as) en equidad, tiene un carcter eminentemente volun-tario. En segundo lugar, la norma en ningn momento hace distinciones, respecto a si deben ser conciliadores(as) en derecho (abogados titula-dos), conciliadores(as) de los consultorios jurdicos (estudiantes de las facultades de Derecho) o conciliadores(as) en equidad (lderes postula-dos por su comunidad), simplemente habla de conciliadores(as) . Al res-pecto el Cdigo Civil, en sus artculos 27 y 28 nos da claridad, respecto a la forma como debe interpretarse este tipo de normas.6

Concordancia: (CN Arts 58, 174, 234, 235, 236, 237, 239, 241, 247, 249, 250, 254, 256, C.C. Arts 27 y 28).

El siguiente Artculo es importante para el momento en que empecemos a referirnos al nuevo sistema penal acusatorio.Artculo250. Constitucin Nacional modificado por el acto legislativo 03 de 2002. La Ley fijar los trminos en que podrn intervenir las vctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa.

Comentario:Para el tema, es de nuestro inters hacer alusin al Artculo 521 de la Ley 906, el cual menciona: Mecanismos. Son mecanismos de justicia restaurativa, la conciliacin preprocesal, la conciliacin en el inci-dente de reparacin integral y la mediacin. En el mismo sentido y en el siguiente Artculo, Capitulo II, Conciliacin preprocesal, se menciona:

Art522.-Laconciliacinenlosdelitosquerellables. La conciliacin se 5.Eloperadorestaobligadoaproducirunadecisinqueseaaceptablecomojusta,alldondeacta.AdndevalajusticiaenequidadenColombia?,Pg.85,EdgarArdilaAmaya,CorporacinRegin2.006.6.Artculo27.-CuandoelsentidodelaLeyseaclaro,nosedesatendersutenorliteralapre-texto de consultar su espritu. Perobiensepuede,para interpretarunaexpresinoscuradelaLey,recurrirasuintencin

15surtir obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la accin penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el fiscal que corresponda o en un Centro de conciliacin o ante un conciliador(a) reconocido como tal. (Subrayado del autor). Ntese que el legislador hace referencia en el Artculo 521 a una conciliacin preprocesal y en el segundo (522) da a entender que esta conciliacin es la que se realiza en los delitos querellables de manera previa o anterior a la interposicin de la querella.

De otra parte, en el texto subrayado se hace referencia a un conciliador(a) reconocido como tal. Al respecto es preciso advertir que podemos asu-mir como conciliador(a) reconocido, tanto a conciliadores(as) en Derecho como a conciliadores(as) en equidad. Los primeros, reconocidos por el Ministerio del Interior y de Justicia y los Centros de conciliacin en dere-cho, en los cuales se encuentran inscritos y los segundos (conciliadores en equidad), avalados y acompaados por el Ministerio del Interior y de Justicia. En el mismo sentido la comunidad hace un reconocimiento en el momento en que los postula, pero es la autoridad judicial de mayor jerar-qua, presente en el Municipio donde se llevo a cabo la formacin, quin es la encargada de posesionarlos y expedirles la resolucin o el auto que los acredita y reconoce como tal. La importancia que ello tiene para el pas es determinante, toda vez que en muchos lugares del territorio Nacional, no hay abogados que puedan obrar como conciliadores(as), no obstante a futuro se prev, que a todo el pas llegue la conciliacin en equidad.

Las condiciones geogrficas, econmicas, culturales y de contexto, ha-cen mucho ms fcil formar conciliadores(as) en equidad, en Municipios eminentemente rurales, que pretender formar abogados conciliadores(as) y que estos ejerzan desde all su labor. Es preciso anotar que la gran mayora de Municipios del pas, cuentan con Juntas de Accin Comunal y al interior de estas existen los comits de convivencia y conciliacin, los cuales deberan estar conformados esencialmente por conciliadores(as) en equidad. En el evento en que estos no hayan recibido la formacin que se requiere para ostentar tal calidad, los Alcaldes, tienen el deber de fomentar los referidos procesos.

En cuanto a la mediacin es preciso advertir que dicho mecanismo no tiene regulacin distinta a la citada en la Ley 906 de 2004. Se ha discutido en algunos escenarios el papel de esta figura, concluyendo que el meca-

oespritu,claramentemanifestadosenellamismaoenlahistoriafidedignadesuestableci-miento.Artculo28.-LaspalabrasdelaLeyseentendernensusentidonaturalyobvio,segnelusogeneralde lasmismaspalabras;perocuandoel legislador lashayadefinidoexpresamenteparaciertasmaterias,selesdarenstassusignificadolegal.

16nismo en mencin, ha sido reemplazado en Colombia, por la conciliacin en derecho y en equidad, figuras stas que en ltimas tienen los mismos fines y se rigen por un procedimiento similar. No obstante entre la media-cin y los dos tipos de conciliacin enunciados, se pueden distinguir las siguientes diferencias en el contexto Nacional e Internacional:

a) El mediador(a) en Colombia no requiere la calidad de abogado.

b) El mediador(a) en Colombia no requiere ningn tipo de formacin especial.

c) El mediador(a) en Colombia no requiere ser reconocido por ningu-na institucin gubernamental.

d) A nivel internacional, el mediador(a) facilita el proceso negociador, mas no presenta frmulas de acuerdo; situacin distinta a la de los conciliadores(as) Colombianos, quines estn obligados a hacer-lo, en el evento en que las frmulas presentadas por las partes, no permitan construir el acuerdo.

e) El mediador(a) en Colombia puede realizar acuerdos verbales o escritos, situacin esta que eventualmente puede conllevar proble-mas de seguridad jurdica para las partes que no suscribieron un documento.

En virtud de lo expuesto y para quienes interpretan que la conciliacin en Derecho es la nica que puede efectuarse en materia penal; en la Ley 906 se abre la puerta para que incluso la mediacin (mecanismo sin mayores desarrollos normativos en Colombia), acte como mecanismo restaura-dor; ampliaremos el tema mas adelante, no sin antes mencionar, que en el escenario Nacional, la conciliacin en equidad es una figura que cuenta con mayores desarrollos normativos, doctrinales y conceptuales; lo cual no quiere decir que la mediacin no pueda tener un escenario para em-pezar a desarrollarse formalmente y de la mano de la Fiscala General de la Nacin7, pues es esta la entidad que ha designado la norma, para construir un manual sobre la materia.

Concordancia: (Arts 518, 519, 520, 523 a 527, Ley 906 de 2004).

7.Ley906de2.004,artculo523.-Concepto.Mediacinesunmecanismopormediodelcualunterceroneutral,particularoservidorpblicodesignadoporelFiscalGeneraldelaNacinosudelegado,conformeconelmanualqueseexpidaparalamateria,tratadepermitirelinter-cambio de opiniones entre vctima y el imputado o acusado para que confronten sus puntos de vistay,consuayuda,logrensolucionarelconflictoquelesenfrenta.Lamediacinpodrreferirsealareparacin,restitucinoresarcimientodelosperjuicioscau-sados; realizacin o abstencin de determinada conducta; prestacin de servicios a la comu-nidad; o pedimento de disculpas o perdn.

17

2Normas relativas a los mecanismos alternos de solucin de conflictos, que sirven de sustento para aplicar la conciliacin en equidad, en materia penal.

Ley 23/91, Artculo 85.- Los conciliador(a)es en equidad podrn actuar en todas las materias que sean susceptibles de transaccin, desistimiento o conciliacin.

Decreto1818/98,Artculo89.- Los conciliador(a)es en equidad po-drn actuar en todas las materias que sean susceptibles de transac-cin, desistimiento o conciliacin.

Comparacinconlaconciliacinenderecho: Al igual que en el Artculo 85 de la citada norma, para el caso de los conciliador(a)es en derecho, el Artculo 19 de la Ley 640 de 2001, menciona: Conci-liacin. Se podrn conciliar todas las materias que sean susceptibles de transaccin, desistimiento y conciliacin, ante los conciliador(a)es de Centros de conciliacin, ante los servidores pblicos facul-tados para conciliar a los que se refi ere la presente Ley y ante los notarios.

Comentario: Las dos normas sealadas (Ley 23 y Decreto 1818) tie-

18nen el mismo contenido, por cuanto a travs del Decreto 1818, emi-tido por el Gobierno Nacional con base en las facultades conferidas por el Artculo 166 de la Ley 446 de 1998, se expidi el Estatuto de Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos. Dicho Estatuto contiene una compilacin normativa en materia de conciliacin, arbi-traje y amigable composicin, figuras reguladas principalmente por el Decreto 2279 de 1989 y por las Leyes 23 de 1991 y 446 de 1998.

Obsrvese que las competencias del conciliador(a) en equidad y en derecho, con excepcin del Procurador (hace las veces de un conciliador(a) judicial en derecho) tienen la misma limitante: Asuntos conciliables, desistibles y transigibles. En publicacin anterior (Gua para aplicar la justicia en equidad, actualizacin 2006, Mario Fernan-do Crdoba Ordez, Programa Nacional de Justicia en Equidad, Ministerio del Interior y de Justicia), el MIJ determin unas situacio-nes a tener en cuenta, para saber que factores se deben atender, para concluir si el asunto clasifica en los conciliables, desistibles y transigibles.

Ley446/98,Artculo108.- El procedimiento para la conciliacin en equidad deber regirse por principios de informalidad y celeridad que orienten a las partes para que logren un arreglo amigable.

Decreto1818/98,Artculo90.- El procedimiento para la conciliacin en equidad deber regirse por principios de informalidad y celeridad que orienten a las partes para que logren un arreglo amigable.

ConceptoMIJ:En concepto de fecha 7 de julio de 2003, se mencio-no: El principio de informalidad hace del procedimiento conciliatorio en equidad un encuentro desprovisto de todo rigor jurdico, salvo lo dispuesto por el ordenamiento mismo. El principio de celeridad, lo encontramos tambin en la Ley 270 Estatutaria de la Adminis-tracin de Justicia, que en su Artculo 4 dispone: CELERIDAD. La administracin de justicia debe ser pronta y cumplida. Los trminos procesales sern perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violacin constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.

8. ARTICULO4.Modificadoporelart.1,Ley1285de2009.Elnuevotextoeselsiguiente:CeleridadyOralidad.Laadministracindejusticiadebeserpronta,cumplidayeficazenlasolucindefondodelos asuntos que se sometan a su conocimiento. Los trminos procesales sern perentorios y de estricto cumplimientoporpartedelosfuncionariosjudiciales.Suviolacininjustificadaconstituyecausaldemalaconducta,sinperjuiciodelassancionespenalesaquehayalugar.Lomismoseaplicarrespectodelostitulares de la funcin disciplinaria.Lasactuacionesqueserealicenenlosprocesosjudicialesdebernseroralesconlasexcepcionesque

19Lo mismo se aplicar respecto de los titulares de la funcin discipli-naria.

Comparacin con la conciliacin enDerecho: A pesar de que la audiencia de conciliacin como tal, en las dos figuras (conciliacin en derecho y en equidad), guarda la misma estructura y la celeridad es un principio que se aplica a ambos tipos de conciliacin; consideramos que el principio de informalidad no aplica para la conciliacin en dere-cho, veamos:

El mecanismo de la conciliacin extrajudicial en Derecho, esta ligado a la estructura de un Centro de Conciliacin en Derecho; es decir un conciliador(a) (abogado) puede ejercer la conciliacin en la medida en que se encuentre inscrito o registrado en un Centro; incluso puede ade-lantar las conciliaciones desde su oficina (conciliacin a prevencin), siempre y cuando adelante el trmite de registro del acta en el Centro. Es preciso resaltar que la excepcin en materia de conciliacin extra-judicial en Derecho, la constituyen las Notaras, las cuales no pueden operar como Centros, toda vez que el nico facultado para conciliar en la Notara es el Notario, mientras ostente tal calidad.

Entre tanto el funcionamiento de la conciliacin en equidad no est necesariamente ligada a un Centro, ni sus actas requieren para cobrar sus efectos (merito ejecutivo y cosa juzgada) del trmite de registro del acta, el cual es indispensable en la conciliacin en derecho, para que el acta adquiera los efectos ya mencionados. Basta con la firma del conciliador(a) en equidad y la de las partes, para que el acta de conciliacin en equidad cobre sus efectos. No obstante, el MIJ, desde hace unos aos, viene tratando especialmente en las ciudades, que los conciliador(a)es en equidad, presten sus servicios, acompaados de la institucionalidad, por ejemplo en Casas de Justicia, Centros de Convivencia, etc, sin que ello quiera decir que la Casa o el Centro men-cionado, sean Centros de conciliacin. Al respecto es preciso advertir que para constituir un Centro de conciliacin en derecho, se requiere de la presentacin de un estudio de factibilidad, el cual puede o no ser aprobado por la Direccin de Acceso a la Justicia, del Ministerio del Interior y de Justicia, conforme al Artculo 10 de la Ley 640 de 2001.

establezcalaley.Estaadoptarnuevosestatutosprocesalescondiligenciasoralesyporaudiencias,enprocuradelaunificacindelosprocedimientosjudiciales,ytendrencuentalosnuevosavancestecnolgicos.PargrafoTransitorio.AutorzasealGobiernoNacionalparaquedurante losprximoscuatroaosincluya en el presupuesto de rentas y gastos una partida equivalente hasta el 0.5% del Producto In-ternoBrutodeacuerdoconlasdisponibilidadespresupuestales,elMarcoFiscaldeMedianoPlazoyelMarcodeGastos,paradesarrollargradualmentelaoralidadentodoslosprocesosjudicialesquedeterminelaleyyparalaejecucindelosplanesdedescongestin.

20Comentario:Es el principio de informalidad el que permite que un conciliador(a) en equidad, pueda hacer conciliaciones en el parque principal de Soacha o en la Casa de Justicia o que sus actas sean dili-genciadas a mano o en computador. Finalmente ser el contexto en el que se desenvuelva el conciliador(a), el que determinar la versatilidad de su actuar, puesto que no sern las mismas condiciones para con-ciliar en una vereda del municipio de San Calixto (Regin Catatumbo-Norte de Santander) que en la ciudad de Bogot.

En virtud de este principio el Juez debe comprender que el conciliador(a) en equidad, no siempre cuenta con todas las herramientas para efec-tuar un acta en condiciones ptimas; sin que ello se confunda con el hecho de no exigir que el acta contenga obligaciones claras, expresas y exigibles (requisitos mnimos de contenido). En igual sentido a los conciliador(a)es en equidad se les dice de manera reiterada en las capacitaciones, que su ejercicio no puede necesariamente limitarse al acondicionamiento de lugares como los Despachos Judiciales; no obstante en las ciudades capitales y en atencin al contexto, se procu-ra que los conciliador(a)es cuenten con unos espacios relativamente propicios para las audiencias, sin que ello implique que no se puedan adelantar conciliaciones en equidad, en salones comunales, la propia casa del conciliador(a) o un espacio abierto.

Es preciso anotar que la informalidad no puede ser entendida o mal interpretada en la construccin del acta, puesto que independiente-mente de las condiciones en la que esta se haga, debe contener como mnimo:

Identificacin de las partes y el conciliador(a). Asunto materia del conflicto. Acuerdo con obligaciones claras, expresas y exigibles. Firma de las partes y el conciliador(a).

Seguramente los acuerdos, no estarn redactados en trminos de so-luciones jurdicas; pero si estos no vulneran el ordenamiento jurdico y reflejan la voluntad de las partes, debern ser respetados por el Juez y/o cualquier otro operador, sin que sea necesario el requerimiento o la presentacin personal del conciliador(a) para ratificar el contenido del acta.

21

3.1.Artculosqueguardanrelacincon la conciliacin en equidad en materia penal.

3.1.1.Ley906de2004,Artculo11.- Derecho de las vctimas. El Esta-do garantizar el acceso de las vctimas a la administracin de justicia, en los trminos establecidos en este Cdigo. En desarrollo de lo ante-rior, las vctimas tendrn derecho:

C) A una pronta e integral reparacin de los daos sufridos, a cargo del autor o partcipe del injusto o de los terceros llamados a responder en los trminos de este Cdigo.

Jurisprudencia:Sentencia C-1547/00. Mp. Cristina Pardo Schlesin-ger. Adicionalmente el acceso a la administracin de justicia como lo ha establecido en reiteradas ocasiones la jurisprudencia constitucional, constituye un derecho fundamental. Este derecho, materialmente, com-porta mucho ms que la posibilidad de acudir a un juez para que este

3Conciliacin en equidad en el sistema penal acusatorio.

22aplique la ley. Implica un conjunto de libertades y garantas. Dentro de dichas libertades, se encuentra la de que, cuando el ordenamiento ju-rdico lo permita, y de acuerdo con las limitaciones razonables que les imponga, los particulares pueden escoger no solo el juez o rbitro ante quien desean llevar sus pretensiones, sino tambin la de que aquellas sean consideradas en derecho o en equidad. (Subrayado del autor)

Doctrina:En el marco del ttulo denominado Sujetos procesales en la conciliacin penal, del libro La conciliacin, aspectos sustanciales y procesales, escrito por el Dr. Jos Roberto Junco Vargas, cuarta edi-cin, editorial Temis y Jurdica Radar, 2002, pgina 395, prrafo final, se menciona: Sin embargo, como ya lo hemos venido advirtiendo, la conciliacin privada, respecto a controversias generadas por un hecho punible, que se celebra ante un conciliador(a) privado, debe tener un tr-mite y un contenido de tal magnitud que el funcionario judicial no tenga otra alternativa que aprobarla, y esto se logra si contiene las menciones suficientes por medio de las cuales muestre al fiscal o al juez que guar-da identidad con la conducta punible por la cual se esta investigando o juzgando y que comprende todos los elementos indemnizatorios que se exigen en la Ley. (Subrayado del autor)

Comentario:Es preciso anotar que la Administracin de Justicia es una sola, independientemente de que la justicia sea ejercida por particulares de manera transitoria o por funcionarios judiciales de manera perma-nente.

El Artculo citado hace referencia a una pronta e integral reparacin, mas no determina a travs de qu mecanismo o medio; no obstante el Art-culo 521 de esta misma Ley, seala cuales son los mecanismos; dentro de los cuales y con sustento que daremos mas adelante, se encuentra la conciliacin en equidad.

En lo referente al numeral C) citado, consideramos que el principio de celeridad (aplicable a la conciliacin en equidad), contemplado en el Art-culo 108 de la Ley 446 de 1998, responde a la intencin del legislador de que la reparacin sea pronta. No obstante es preciso hacer la salvedad, de que la reparacin obtenida mediante conciliacin en equidad, ser exclusivamente para delitos querellables y en un marco extraprocesal; por cuanto consideramos que en aquellos eventos en que el asunto este

23siendo conocido por un Fiscal o Juez, el conciliador(a) en equidad no debe intervenir, a menos que el asunto le sea remitido por una de estas autoridades, ello en aras de operar de manera armnica y articulada. Es preciso advertir que las apreciaciones del Dr Junco Vargas, fueron hechas en vigencia del Artculo 41 de la Ley 600 de 2000, el cual con-templaba en su inciso final: Hasta antes de proferirse la sentencia de primera instancia, el funcionario judicial aprobar las conciliaciones que se hubieren celebrado en un Centro de conciliacin oficialmente recono-cido o ante un juez de paz. Consideramos pertinente anotar que el juez de paz realiza conciliaciones en equidad como parte del procedimiento contemplado para este mecanismo.

En conclusin y conforme a la Jurisprudencia sealada, el acceso a la justicia, por parte de la vctima, implica la posibilidad de acudir ante un conciliador(a) en equidad, para que ante el, de manera pronta y con-forme al principio de celeridad que orienta la conciliacin en equidad, obtenga una reparacin al dao causado.

3.1.2.Ley906de2004,Artculo70.- Condiciones de procesabilidad. La querella y la peticin especial son condiciones de procesabilidad de la accin penal. Cuando el delito requiera peticin especial deber ser presentada por el Procurador General de la Nacin.

Comentario: Consideramos importante citar el Artculo, toda vez que como lo sealaremos a lo largo de todo el texto, la conciliacin en ge-neral, en materia penal, solo procede para delitos querellables o que no tengan sealada pena privativa de la libertad.

3.1.3.Ley906de2004,Artculo74., subrogado por el Artculo 4 de la Ley 1142 de 2007-Delitos que requieren querella. Para iniciar la accin penal ser necesario querella en los siguientes delitos, excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad, un inimputable o la persona haya sido capturada en flagrancia:

1. Aquellos que de conformidad con el Cdigo Penal no tienen sealada pena privativa de la libertad.

242. Induccin o ayuda al suicidio (C. P. Artculo 107); lesiones per-sonales sin secuelas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad que supere treinta (30) das sin exceder de sesenta (60) das (C. P. Artculo 112 incisos 1 y 2.); lesiones personales con deformidad fsica transitoria (C. P. Artculo 113 inciso 1.); lesiones personales con perturbacin funcional transitoria (C. P. Artculo 114 inciso 1.); parto o aborto preterintencional (C. P. Artculo 118); le-siones personales culposas que produjeren incapacidad para tra-bajar o enfermedad que supere treinta (30) das (C. P. Artculo 120); injuria (C. P. Artculo 220); calumnia (C. P. Artculo 221); injuria y calumnia indirecta (C. P. Artculo 222); injuria por vas de hecho (C. P. Artculo 226); injurias recprocas (C. P. Artculo 227) maltrato mediante restriccin a la libertad fsica (C. P. Artculo 230); mal-versacin y dilapidacin de los bienes de familiares (C. P. Artculo 236); hurto simple de cuanta superior a diez (10) salarios mnimos mensuales legales vigentes y que no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mnimos mensuales legales vigentes (C. P. Artculo 239); alteracin, desfiguracin y suplantacin de marcas de ganado (C. P. Artculo 243); estafa de cuanta superior a diez (10) salarios mnimos mensuales legales vigentes y que no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mnimos mensuales legales vigentes (C. P. Artculo 246); emisin y transferencia ilegal de cheques de cuanta superior a diez (10) salarios mnimos mensuales legales vigentes (C. P. Artculo 248); abuso de confianza de cuanta superior a diez (10) salarios mnimos mensuales legales vigentes (C. P. Artculo 249); aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito de cuanta superior a diez (10) salarios mnimos mensuales legales vigentes (C. P. Artculo 252); alzamiento de bienes de cuanta superior a diez (10) salarios mnimos mensuales legales vigentes (C. P. Artculo 253); disposicin de bien propio gravado con prenda de cuanta superior a diez (10) salarios mnimos mensuales legales vigentes (C. P. Artculo 255); malversacin y dilapidacin de bienes (C. P. Artculo 259); usurpacin de tierras (C. P. Artculo 261); usurpacin de aguas (C. P. Artculo 262); invasin de tierras edificios (C. P. Artculo 263); dao en bien ajeno de cuanta superior a diez (10) salarios mnimos mensuales legales vigentes (C. P. Artculo 265); falsa autoacusacin (C. P. Artculo 437); infidelidad a los deberes profesionales (C.P. Artculo 445).

25

Ley 906 de 2.004.Induccin o ayuda al suicidio(C.P., Art 107)Lesiones personales sin secuelas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad sin exceder de sesenta das (60) (C.P. , Art 112, inc 1 y 2)

Lesiones personales con deformi-dad fsica transitoria (C.P, Art 113, inc 1)Lesiones personales con perturba-cin funcional transitoria (C.P., Art 114, inc 1)Parto o aborto preterintencional (C.P., Art 118)Lesiones personales culposas (C.P, Art 120)

Omisin de socorro (C.P., Art 131)Violacin de libertad religiosa (C.P., Art 201)Injuria (C.P., Art 220)Calumnia (C.P., Art 221)Injuria y calumnia indirecta (C.P., Art 222)Injuria por vas de hecho (C.P., Art 226)Injurias recprocas (C.P., Art 227)

Violencia intrafamiliar (C.P., Art 229)Maltrato mediante restriccin a la libertad fsica (C.P., Art 230)Inasistencia alimentaria (C.P.,Art 233)Malversacin y dilapidacin de los bienes familiares (C.P., Art 236)

Ley 1142 de 2.007.Induccin o ayuda al suicidio (C. P. Artculo 107)Lesiones personales sin secuelas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad que supere treinta (30) das sin exceder de sesenta (60) das (C. P. Artculo 112 incisos 1 y 2.)Lesiones personales con deformi-dad fsica transitoria (C. P. Artculo 113 inciso 1.)Lesiones personales con pertur-bacin funcional transitoria (C. P. Artculo 114 inciso 1.)Parto o aborto preterintencional (C. P. Artculo 118)Lesiones personales culposas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad que supere treinta (30) das (C. P. Artculo 120)No fue incluido.No fue incluido.

Injuria (C. P. Artculo 220)Calumnia (C. P. Artculo 221)Injuria y calumnia indirecta (C. P. Artculo 222)Injuria por vas de hecho (C. P. Artculo 226)Injurias recprocas (C. P. Artculo 227)No fue incluido.

Maltrato mediante restriccin a la libertad fsica (C. P. Artculo 230)No fue incluido.

Malversacin y dilapidacin de los bienes de familiares (C. P. Artculo 236)

CUADRO COMPARATIVO

26

Hurto simple cuya cuanta no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mnimos legales vigentes (C.P., Art 239 inc 2)

Alteracin, desfiguracin y suplan-tacin de marcas de ganado (C.P., Art 243)Estafa cuya cuanta no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mnimos legales vigentes (C.P., Art 246 inc 3)

Emisin y transferencia ilegal de cheques (C.P., Art 248)

Abuso de confianza (C.P., Art 249)

Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito (C.P., Art 252)

Alzamiento de bienes (C.P., Art 253)

Disposicin de bien propio gravado con prenda (C.P., Art 255)

Defraudacin de fludos (C.P., Art 256)Acceso ilegal a los servicios de telecomunicaciones (C.P., Art 257)

Hurto simple de cuanta superior a diez (10) salarios mnimos men-suales legales vigentes y que no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mnimos mensuales lega-les vigentes (C. P. Artculo 239)Alteracin, desfiguracin y suplan-tacin de marcas de ganado (C. P. Artculo 243)Estafa de cuanta superior a diez (10) salarios mnimos mensuales legales vigentes y que no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mnimos mensuales legales vigen-tes (C. P. Artculo 246)Emisin y transferencia ilegal de cheques de cuanta superior a diez (10) salarios mnimos mensuales legales vigentes (C. P. Artculo 248)Abuso de confianza de cuanta su-perior a diez (10) salarios mnimos mensuales legales vigentes (C. P. Artculo 249)Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito de cuanta supe-rior a diez (10) salarios mnimos mensuales legales vigentes (C. P. Artculo 252)Alzamiento de bienes de cuanta superior a diez (10) salarios mni-mos mensuales legales vigentes (C. P. Artculo 253)Disposicin de bien propio gravado con prenda de cuanta superior a diez (10) salarios mnimos men-suales legales vigentes (C. P. Artculo 255)No fue incluido.

No fue incluido.

27

Malversacin y dilapidacin de bienes (C.P., Art 259)Usurpacin de tierras (C.P., Art 261)Usurpacin de aguas (C.P., Art 262)Invasin de tierras o edificios (C.P., Art 263)Perturbacin a la posesin sobre inmuebles (C.P., Art 264)Dao en bien ajeno (C.P., Art 265)

Usura y recargo de ventas a plazo (C.P., Art 305)Falsa autoacusacin (C.P., Art 437)

Infidelidad a los deberes profesio-nales (C.P., Art 445)

Malversacin y dilapidacin de bienes (C. P. Artculo 259)Usurpacin de tierras (C. P. Artcu-lo 261)Usurpacin de aguas (C. P. Artcu-lo 262)Invasin de tierras edificios (C. P. Artculo 263)No fue incluido.

Dao en bien ajeno de cuanta su-perior a diez (10) salarios mnimos mensuales legales vigentes (C. P. Artculo 265)No fue incluido.

Falsa autoacusacin (C. P. Artculo 437)Infidelidad a los deberes profesio-nales (C.P. Artculo 445)

Doctrina:Lo que es objeto de la accin penal no puede ser objeto de conciliacin, pues se atentara contra la moral y el orden pblico; lo que si es conciliable es lo relativo a la accin civil generada del hecho punible. La conciliacin, aspectos sustanciales y procesales, escrito por el Dr. Jos Roberto Junco Vargas, cuarta edicin, editorial Temis y Jurdica Radar, 2002.

Comentario:A pesar de que como lo vimos, la accin penal no es el objeto de la conciliacin, en materia de delitos querellables, el efec-to que se genera con ocasin del resarcimiento del perjuicio, es la extincin de la accin penal. A nuestro juicio, la conciliacin para los delitos querellables puede ser: Judicial en derecho, extrajudicial en derecho o en equidad, siempre y cuando, para la conciliacin en equi-dad tengamos en cuenta:

No se haya interpuesto querella: En el evento en que se haya interpuesto querella, consideramos que la conciliacin debe ser

28conocida por el funcionario o autoridad que conozca el asun-to.

El funcionario que conoce el asunto, remita el asunto a un conciliador(a) en equidad.

El asunto corresponda a uno de los enunciados como delitos querellables.

No se haya asumido investigacin por la Fiscala: Aunque es claro que en los delitos querellables, para que el Estado acti-ve su aparato investigador, se requiere de querella; es posible pensar en un evento en el cual se asuma una investigacin de manera oficiosa y durante la investigacin se demuestre que el delito es de los denominados querellables.

De otra parte en la reforma hecha por la ley 1142 de 2007 y una vez analizado el cuadro comparativo, se destaca:

a) Salieron de la lista de los delitos querellables, los siguientes:

Omisin de socorro (C.P., Art 131) Violacin de libertad religiosa (C.P., Art 201) Violencia intrafamiliar (C.P., Art 229) Inasistencia alimentaria (C.P.,Art 233) Defraudacin de fluidos (C.P., Art 256) Acceso ilegal a los servicios de telecomunicaciones (C.P., Art

257) Perturbacin a la posesin sobre inmuebles (C.P., Art 264) Usura y recargo de ventas a plazo (C.P., Art 305)

b) En materia de lesiones personales, se efectuaron las siguientes modificaciones:

Al delito de lesiones personales sin secuelas, se le asign un m-nimo de incapacidad mayor a 30 das en adelante para que sea querellable, sin exceder de 60; con la norma anterior el rango era de 0 a 60 das.

Al delito de lesiones personales culposas, se le asigno un mnimo de incapacidad para trabajar o enfermedad mayor a treinta (30) das para que sea querellable.

29c) Se coloc a los siguientes delitos un piso o valor mnimo en materia de salarios mnimos, cuando solo tenan un valor techo o mximo o simplemente eran querellables por el tipo de delito:

Hurto simple. Estafa. Emisin y transferencia ilegal de cheques. Abuso de confianza. Aprovechamiento de error ajeno. Alzamiento de bienes. Disposicin de bien propio gravado con prenda. Daos en bien ajeno.

De la reforma anterior llama especial atencin:

La no inclusin de delitos como:

La inasistencia alimentaria como delito querellable, puesto que es un delito de ocurrencia ocasional en nuestro pas.

Las lesiones que produzcan incapacidad de 0 a 30 das. Los delitos contra el patrimonio que no superen los diez (10)

S.M.L.V.

A pesar de su no inclusin y su aparente imposibilidad legal de ser conciliados, por no ser delitos querellables, la Fiscala en atencin al principio de oportunidad podra suspender, interrumpir o renunciar a la persecucin penal, en virtud del numeral 1 del Artculo 324 el cual menciona: Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda en su mximo de seis (6) aos y se haya reparado integralmente a la vctima, de conocerse esta, y adems, pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia del inters del Estado en el ejercicio de la correspondiente accin penal.Igualmente algunos funcionarios consideran, que ante el hecho de haberse excluido la inasistencia como delito querellable, se podra acudir a la aplicacin de la ley 1142, Artculo 2, numeral 3. El artculo 37 de la Ley 906 de 2004 quedar as:

Artculo37. De los jueces penales municipales. Los jueces penales municipales conocen:

301. De los delitos de lesiones personales.

2. De los delitos contra el patrimonio econmico en cuanta equiva-lente a una cantidad no superior en pesos en ciento cincuenta (150) salarios mnimos mensuales legales vigentes al momento de la comi-sin del hecho.

3. De los procesos por delitos que requieren querella aunque el sujeto pasivo sea un menor de edad, un inimputable, o la persona haya sido sorprendida en flagrancia e implique investigacin oficiosa.La investigacin de oficio no impide aplicar, cuando la decisin se considere necesaria, los efectos propios de la querella para beneficio y reparacin integral de la vctima del injusto. En los delitos de violen-cia intrafamiliar, los beneficios quedarn supeditados a la valoracin positiva del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. (Subrayado del autor)

4. De los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria.

5. De la funcin de control de garantas.

De otra parte recordemos que el Artculo 521, contempla la concilia-cin como mecanismo de justicia restaurativa.

En virtud de lo expuesto mediante una conciliacin en derecho o en equidad, cumplida, se podra demostrar la reparacin integral a la vctima y en consecuencia solicitar la aplicacin del principio de opor-tunidad, pues esta podra ser entendida como resultado restaurativo, ya que este se define como: El acuerdo encaminado a atender las ne-cesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegracin de la vctima y del infractor en la comunidad en busca de la reparacin, la restitucin y el servicio a la comunidad. Es preciso anotar que la sola conciliacin no podra materializar el principio de oportunidad, pues de lo que se trata es de evidenciar la restauracin a la vctima y no la simple suscripcin de un acuerdo, que bien podra no cumplirse o materializarse.

3.1.4.Ley906de2004,Artculo76.- Desistimiento de la querella. En cualquier momento de la actuacin y antes de concluir la audiencia

31preparatoria, el querellante podr manifestar verbalmente o por escri-to su deseo de no continuar con los procedimientos

Doctrina:Es el escrito que puede presentar la vctima o perjudicado con el delito para terminar anticipadamente el proceso penal, cuando la investigacin se inici por querella de parte. La conciliacin en materia penal, policiva y trnsito, Remberto Torres Rico, Billy Torres Cortes, Editorial Leyer, primera edicin.

En publicacin anterior del Ministerio del Interior y de Justicia, (Gua para aplicar la justicia en equidad, actualizacin 2006, Mario Fernan-do Crdoba Ordez, Programa Nacional de Justicia en Equidad, Ministerio del Interior y de Justicia) se recomienda al conciliador(a) verificar los siguientes aspectos, para saber si el asunto es de los denominados desistibles:

a) Identifique entre quines se presenta el conflicto.b) Vea que las partes puedan (porque los bienes y derechos son

suyos o estn autorizadas para negociarlos) y quieran solucio-nar directamente el asunto.

c) Consulte a las partes si alguna de ellas ya ha iniciado una ac-cin legal (penal, civil, laboral, de familia).

d) Establezca que la solucin, sea en dinero y termine con el pro-blema existente.

e) Consulte en la entidad estatal que conoce el caso (Comisara de familia, Fiscala, Juzgado Civil, Penal, Inspeccin de Polica etc.) si con el arreglo que hagan las partes, se puede retirar la accin legal iniciada.

f) Pregunte a las partes, si ya se ha emitido una sentencia judicial que resuelva el mismo asunto.

g) Determine que la solucin propuesta no vaya contra la Ley y las buenas costumbres.

Comentario:Si bien es cierto, que la conciliacin en equidad podra darse una vez iniciado el proceso, en el evento en que las partes se presenten ante el conciliador(a) en equidad y no adviertan la interpo-sicin de la querella; consideramos que el conciliador(a) en equidad solo debe intervenir antes de impetrarse la querella o en aquellos casos en que el asunto sea remitido por el operador que conoce del

32caso; ello en aras de que los conciliadores(as) en equidad operen de manera armnica y articulada con jueces y fiscales.

3.1.5.Ley906de2004,Artculo518.- Definiciones. Se entender por programa de justicia restaurativa todo proceso en el que la vcti-ma y el imputado, acusado o sentenciado participan conjuntamente de forma activa en la resolucin de cuestiones derivadas del delito en busca de un resultado restaurativo, con o sin la participacin de un facilitador. Se entiende por resultado restaurativo, el acuerdo enca-minado a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegracin de la vctima y del infractor en la comunidad en busca de la reparacin, la restitucin y el servicio a la comunidad.

Doctrina: Uno de los principios que gua la figura jurdica que co-mentamos es que el Estado quiere reivindicar o pensar en la vctima, permitiendo que si esta obtiene una reparacin o un restablecimiento del derecho vulnerado con la conducta punible, permite el perdn del sindicado o procesado y por ende termina la accin. La conciliacin, escrito por el Dr. Jos Roberto Junco Vargas, cuarta edicin, editorial Temis y Jurdica Radar, 2002.

Comentario:Sin descartar los mecanismos contemplados en el Art-culo 522 de la Ley 906 de 2004, el Artculo 518 ya mencionado, abre la alternativa de un acuerdo directo, toda vez que dicha norma con-templa la posibilidad de un resultado restaurativo sin la intervencin de un facilitador. Esta nueva opcin, abre la brecha para mecanismos como la transaccin, el cual no requiere de tercero neutral y a su vez reafirma la cabida de la conciliacin en equidad como mecanismo restaurativo; ya que si es posible que las partes hagan acciones ten-dientes a restaurar el dao causado, de manera directa, con mucha mas justificacin, habr la posibilidad de que lo hagan, mediante un tercero, postulado por su comunidad, capacitado conforme a los cri-terios otorgados por el Ministerio, avalado por dicha entidad y recono-cido y/o posesionado por un Juez de la Repblica, lo cual a nuestro parecer le brinda la calidad de conciliador(a) reconocido, conforme al Artculo 522 de la Ley 906 de 2004.

3.1.6.Ley906de2004,Artculo522.- La conciliacin en los delitos

33querellables. La conciliacin se surtir obligatoriamente y como requi-sito de procedibilidad para el ejercicio de la accin penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el fiscal que corresponda, o en un Centro de conciliacin o ante un conciliador(a) reconocido como tal. (Subrayado del autor)

Jurisprudencia:Sentencia C-083/95, Mp Carlos Gavira Daz. Al re-ferirse a los criterios auxiliares y entre ellos a la equidad por parte de los jueces, abord la relacin entre Derecho y equidad, de la si-guiente forma, entre otras: Si un juez, en la situacin antes descrita, recurre a la equidad como fundamento de su fallo, no habr hecho nada diferente de proyectar al caso sub judice a su concepcin de lo que es la justicia, construyendo a partir de ella un principio que materialmente no hace parte del sistema pero que encuentra en el su fundamento formal.

Jurisprudencia: Sentencia C-160/99. Mp. Antonio Barrera Carbo-nell. Conciliacin-Naturaleza. La conciliacin es una institucin en virtud de la cual se persigue un inters pblico, mediante la solucin negociada de un conflicto jurdico entre partes, con la intervencin de un funcionario estatal, perteneciente a la rama judicial o a la ad-ministracin, y excepcionalmente de particulares. Como caracteres esenciales que informan la conciliacin se destacan los siguientes: a) Es un instrumento de autocomposicin de un conflicto, por la voluntad concertada o el consenso de las partes. b) La conciliacin constituye una actividad preventiva, en la medida en que busca la solucin del conflicto antes de acudir a la va procesal o durante el trmite del pro-ceso, en cuyo caso no se llega al resultado final normal de aqul, que es la sentencia. En este ltimo evento, se constituye en una causal de terminacin anormal del proceso. c) La conciliacin no tiene en estricto sentido el carcter de actividad judicial ni da lugar a un proce-so jurisdiccional, porque el conciliador(a), autoridad administrativa o judicial, o particular, no intervienen para imponer a las partes la solu-cin del conflicto en virtud de una decisin autnoma e innovadora. d) La conciliacin es un mecanismo til para la solucin de los con-flictos. e) La conciliacin tiene un mbito que se extiende a todos aquellos conflictos susceptibles, en principio, de ser negociados, o en relacin con personas cuya capacidad de transaccin no se encuentre limitada por el ordenamiento jurdico. f) La conciliacin

34es el resultado de una actuacin que se encuentra reglada por el legislador. (Subrayado del autor)

Jurisprudencia: Sentencia C-1547/00. Mp. Cristina Pardo Schle-singer. Esta Corporacin ha afirmado que, cuando por las particula-ridades de un caso, la aplicacin de las normas jurdicas relevantes resulten contrarias a la voluntad del legislador, la equidad consti-tuye un principio que el juez esta obligado a tener en cuenta, en la medida en que ella tambin gobierna la actividad judicial. (Subra-yado del autor)

Salvamento de voto: Sentencia C 1195/01. Magistrados: Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio y Rodrigo Uprimmy Yepes. Diferencias entre la conciliacin en derecho y la conciliacin en equidad.

Para hacer nuestro comentario, consideramos importante extraer dos apartes del mencionado salvamento:

entre la conciliacin en derecho y la conciliacin en equidad, no existe ninguna diferencia ni en el procedimiento de conciliacin ni en el resultado de la misma, sino nicamente en las exigencias que la Ley establece para que una persona pueda desempearse como conciliador(a). Y es que no poda ser de otra forma, pues conceptualmente no creemos que pueda plantearse una diferencia material entre conciliar en derecho o conciliar en equidad.

desde el punto de vista material, toda conciliacin es al mismo tiempo en derecho y en equidad, pues debe satisfacer los intereses de las partes, dentro del marco del ordenamiento.

Jurisprudencia. Sentencia C-893/01. Mp. Clara Ins Vargas Her-nndez. Mecanismos alternativos de resolucin de conflictos-Com-plementarios de la justicia formal/JUSTICIA INFORMAL-Comple-mentaria de la formal.

La justicia informal proveniente de la aplicacin de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos no es sustitutiva sino comple-mentaria de la justicia estatal formal. De ah la necesidad de que

35sea desarrollada gradualmente por el legislador, como expresin de una poltica de Estado tendiente a propiciar la vinculacin de la sociedad civil en la construccin de su propio destino. (Subrayado del autor)

Doctrina: Si se quiere aplicar una verdadera poltica de descon-gestin y de infundir mecanismos pacificadores de reconocimiento a las vctimas del delito, la conciliacin sera el mtodo ms id-neo para ello, con el fin de reparar al sujeto pasivo. Recurdese que en un pas violento, donde prolifera por doquier la comisin de delitos, encontramos un nmero mayor de vctimas del delito que delincuentes. Los sindicados y procesados constituyen un nmero reducido frente a la cantidad de personas perjudicadas en sus bie-nes y en su persona moral, que se sienten desprotegidas porque no tienen el espacio o estadio indicado donde puedan debatir su conflicto en que se encuentran, generado por la comisin de un hecho punible. (Subrayado del autor). La conciliacin, escrito por el Dr. Jos Roberto Junco Vargas, cuarta edicin, editorial Temis y Jurdica Radar, 2002.

La decisin en equidad debe estar siempre ajustada al derecho, entendido en su sentido amplio, es decir, a la justicia. Es ms, existen sistemas de derecho como el francs que estiman que una decisin en equidad est siempre ajustada al derecho. Arbitraje, conciliacin y resolucin de conflictos, teora, tcnica y legislacin, Jorge Pallares Bossa, Editorial Leyer, 2003.

Bajo esta perspectiva, la conciliacin realiza doblemente el princi-pio de acceso a la justicia: pone fin a una diferencia o previene un litigio, sobre la base de que el acuerdo entre las partes hace trn-sito a cosa juzgada, y a la vez despeja la va judicial, dando cupo a otro pleito que demanda la definicin por parte de los jueces Prlogo de Jos Gregorio Hernndez Galindo, Ex magistrado Cor-te Constitucional, libro: La eficacia de la conciliacin, Jorge Flrez Gacharn, Editorial Librera ediciones del profesional Ltda, 2004.

Concepto MIJ: OFI05-22934-DAJ-0500. Rad: 19714/37939. Di-ciembre 26 de 2005. Efectos de la conciliacin realizada por los conciliadores(as) en equidad como requisito de procedibilidad.

36La conciliacin adelantada ante conciliadores(as) en equidad no cumple el requisito de procedibilidad de la conciliacin para acudir a la jurisdiccin civil, familia o administrativa, sta ltima cuando entre en operacin.

La anterior interpretacin de las normas que reglamentan la conci-liacin es conducente ya que revisados los antecedentes de la ley 640 de 2.001, no se encontr que la voluntad del legislador hubiera sido que la conciliacin en equidad tambin fuera un mecanismo autorizado para agotar el requisito de procedibilidad.

Comparacincon laconciliacinenderecho:Para los efectos de este ejercicio, consideramos pertinente hacer las siguientes consideraciones:

a) La conciliacin en derecho no se ajusta estrictamente al ordena-miento jurdico, por cuanto este no contiene todas las soluciones para el conflicto que llevan las partes; lo que se exige, es que el acuerdo no desborde el ordenamiento jurdico. De otra parte ape-garse estrictamente al derecho, ira en contra de la facultad que tienen las partes, va autocomposicin (ejercicio de la autonoma de las partes para solucionar la controversia) de proponer frmulas de acuerdo para la solucin del conflicto.

b) La conciliacin en equidad no se ajusta estrictamente a frmu-las complacientes para las partes o al justo comunitario (idea de lo que es justo por parte de la comunidad en donde se presenta el conflicto), por cuanto no se puede desbordar el ordenamiento jurdico; no obstante debe conservar unos niveles mnimos de equi-dad, de lo contrario las partes no aceptaran el acuerdo y preferi-ran acudir a la justicia ordinaria, sometindose seguramente a un gana-pierde.

Segn lo manifestado en la norma (Art 522), la diferencia entre uno u otro tipo de conciliacin, radicara primordialmente en el lugar a donde acudiran las partes, pues como ya lo hemos dicho el funcio-namiento de la conciliacin en derecho, exige la intervencin de un Centro para adelantar el registro del acta, independientemente de que el conciliador(a) lo haga a prevencin. Por el contrario, en la

37conciliacin en equidad, bastara con que los interesados se dirijan al lugar donde presta habitualmente sus servicios el conciliador(a), por ejem: Casa, parque, Centro de convivencia, etc.

Comentario: Consideramos que la categora de conciliador(a) re-conocido, incluye al conciliador(a) en equidad (particular), mas que a cualquier otro tipo de conciliador(a), puesto que es el nico parti-cular, reconocido formalmente por su comunidad, la cual lo postula y por una autoridad judicial, que lo posesiona y reconoce, mediante una providencia, ello de conformidad con el Artculo 82 de la Ley 23 de 1991 y el Artculo 86 del Decreto 1818 de 1998.

De otra parte, nos parece supremamente inconveniente para el pas, que se otorgue al Artculo una interpretacin contraria (solo pueden asumir la conciliacin preprocesal, conciliadores(as) en derecho), puesto que tal y como sucedi en el pasado con la conci-liacin laboral, podramos tener inconvenientes de acceso a la jus-ticia, en atencin al nmero de conciliadores(as) en derecho que puedan existir, esencialmente en municipios de 4, 5 y 6 categora, as como en muchos corregimientos o centros poblados, donde an no hay presencia judicial.

Recordemos igualmente que los Centros de conciliacin son de tres categoras: Privados, pblicos y de consultorios jurdicos. Los primeros prestan sus servicios, mediante el pago de una tarifa para el conciliador(a) y otra para el Centro; Los segundos ya presentan alguna congestin, segn estudios recientes y adems de ellos no existen en todos los Municipios y los ltimos, por lo general solo hacen presencia en ciudades capitales o intermedias, donde las Universidades han llevado sus programas de Derecho; es decir mu-nicipios de categora 1, 2 y 3; por lo tanto son insuficientes para el pas. Recurdese que las Notaras no operan como Centros de Conciliacin, pues la nica persona facultada para conciliar es el Notario.

La situacin expuesta, nos generara igualmente un problema de acceso a la justicia, por los siguientes motivos: Falta de recursos para pagar la tarifa en un Centro privado o

de un Notario.

38 Congestin para acceder de manera rpida y oportuna a un

Centro pblico.

Ausencia en la prestacin del servicio para el caso de los Centros pblicos y de los Consultorios, los cules hasta el momento existen en muy pocos municipios, en relacin con la totalidad de los mismos.

Antes de asumir posiciones interpretativas restringidas, debemos analizar el contexto geogrfico Nacional; ya que hay lugares del pas que estn ubicados a varias horas de camino del casco urbano y su acceso es en mula o a pie por caminos intransitables. En el mismo sentido, debemos comprender que todo ciudadano tiene el derecho y la necesidad de acceder a la justicia, tanto el que vive en la capital como el que vive en una vereda de cualquier Municipio del pas.

Tanto del salvamento de voto como de la jurisprudencia sealada se puede concluir: Que las decisiones en equidad o acuerdos en equidad, sin dejar de serlo, pueden ser decisiones jurdicamente aceptables.

El concepto del MIJ, generara que el lector se hiciera la siguiente pregunta: Por qu mediante la conciliacin en equidad no se pue-de agotar requisito de procedibilidad ante las jurisdicciones civil y familia y ante la penal si, en materia de delitos querellables?

Al respecto consideramos:

a) Porque el Artculo 35 de la ley 640 de 2001, es claro en men-cionar que es la conciliacin en derecho la que se constituye en requisito de procedibilidad en dichas jurisdicciones (civil, contenciosa administrativa, laboral y familia); por lo tanto no hay lugar a interpretaciones.

b) Porque el Artculo 522 de la ley 906 de 2004, no es espe-cfico, como el 35 de la ley 640 de 2001, al sostener que la conciliacin deba ser en derecho, solo precisa el trmino conciliacin.

39c) Porque el Artculo que venimos analizando (522 de la ley 906

de 2004) es claro en sostener que el conciliador(a) en mate-ria penal, debe ser un conciliador(a) reconocido y tal y como lo analizamos, el conciliador(a) en equidad lo es.

Finalmente y para claridad del lector, es preciso advertir, que el re-quisito de procedibilidad para las materias contencioso administra-tivas, entro en operacin con la ley 1285 de 2009 a pesar de existir desde el ao 2001 con la ley 640/01.

3.2.Evolucinhistrica recientede laconciliacinenelreapenal.

Decreto1861de1989.Por medio del cual se introducen modificaciones al Cdigo de Pro-cedimiento Penal. Contempl en su Artculo 31. Conciliacin duran-te la indagacin preliminar o el proceso penal.

Comentario: En esta poca la conciliacin en derecho no extingua la accin penal, era necesario acudir al desistimiento formal para extinguirla. Recordemos que en ese momento, tampoco exista la conciliacin en equidad.

Ley23de1991.

Esta norma desarrollo temas como: La conciliacin de trnsito, con-ciliacin laboral, conciliacin de familia, conciliacin contenciosa administrativa, conciliacin en equidad, e igualmente regul los Centros de conciliacin.

Comentario: Los Artculos 82 a 89, se constituyen en los cimientos de la conciliacin en equidad, siendo posteriormente modificados por la ley 446 de 1998.Decreto800de1991.

Reglament la Ley 23 de 1991.Comentario: Esta norma contempl la conciliacin para las con-

40travenciones especiales, con o sin detenido. No obstante la norma perdi vigencia rpidamente, por cuanto la Constitucin de 1.991 prohibi a las autoridades administrativas imponer penas privativas de la libertad e igualmente instruir sumarios ni juzgar delitos. La conciliacin no extingua la accin contravencional a menos que se presentar desistimiento en debida forma.

Constitucin Poltica de 1991.

Otorg a los particulares la facultad de administrar justicia, median-te el Artculo 116.

Comentario: La norma citada, consolid las bases de los mecanis-mos alternativos de solucin de conflictos y dio vida a la jurisdiccin de paz en Colombia.

Decreto2700de1991.

Mediante este Decreto, se expidieron normas de procedimiento pe-nal. Contempl en su Artculo 38. Conciliacin durante la investigacin previa o la instruccin. De oficio o a solicitud de los interesados, el fun-cionario judicial podr disponer en cualquier tiempo la celebracin de audiencia de conciliacin, en los delitos que admitan desistimiento.

Obtenida la conciliacin, el fiscal o el juez podr suspender la actua-cin por un trmino mximo de treinta das. Garantizado el cumpli-miento del acuerdo, se proferir resolucin inhibitoria, preclusin de la instruccin o cesacin de procedimiento.

Si no se cumpliere lo pactado, se continuar inmediatamente el trmi-te que corresponde, sin perjuicio de lo establecido en el Artculo 48 de este cdigo.

PARAGRAFO. Lmite de las audiencias. No se podrn realizar ms de dos audiencias de conciliacin, las cuales no admitirn suspensin o prrroga.Comentario: Es preciso anotar que la ley 23 de 1991, fue expe-

41dida el 21 de marzo de 1991, mientras que el Decreto 2700 hacia el mes de noviembre; razn por la cual consideramos que dentro de las cosas que el funcionario podra disponer, era la de remitir el asunto a un conciliador(a) en equidad, puesto que la norma no haca discriminacin alguna, referente al tipo de conciliacin; no obstante lo anterior, para aquella poca se estaban iniciando los procesos de formacin de conciliadores(as) en equidad, mediante los delegados regionales del Ministerio del Interior y de Justicia. Lo pertinente a la conciliacin fue modificado por el Artculo 6 de la Ley 81 de 1993.

Ley81de1993. Mediante esta ley, se introdujeron modificaciones al procedimiento penal. Entre otros a temas como la querella, los delitos querellables y en materia de conciliacin se dispuso:

Artculo6o.ElArtculo38delCdigodeProcedimientoPenalquedaras:

Artculo38. CONCILIACION DURANTE LA ETAPA DE LA INVES-TIGACION PREVIA O DEL PROCESO. A solicitud del imputado o procesado y/o los titulares de la accin civil, el funcionario judicial podr disponer en cualquier tiempo la celebracin de audiencia de conciliacin, en los delitos que admitan desistimiento y en los ca-sos previstos en el Artculo 39 de este Cdigo. En todos los casos, cuando no se hubiere hecho solicitud, en la resolucin de apertura de investigacin, el funcionario sealar fecha y hora para la cele-bracin de audiencia de conciliacin, que se llevar a cabo dentro de los diez (10) das siguientes.Obtenida la conciliacin, el fiscal o el juez podr suspender la ac-tuacin por un trmino mximo de treinta (30) das. Garantizado el cumplimiento del acuerdo, se proferir resolucin inhibitoria, de preclusin de la instruccin o cesacin de procedimiento.

Si no se cumpliere lo pactado, se continuar inmediatamente el trmite que corresponda.

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No es necesaria audiencia de conciliacin cuando el perjudicado ma-nifieste haber sido indemnizado o haber estado de acuerdo con el monto propuesto por quien debe indemnizar. Subrayado mo.

Pargrafo. LMITE DE LAS AUDIENCIAS. No se podr realizar ms de dos audiencias de conciliacin, ni admitirse suspensin o prrroga del trmino para cumplir o garantizar el cumplimiento del acuerdo.

Comentario: En la norma sealada, es preciso destacar en el inciso final del Artculo 6, lo pertinente a la no obligatoriedad de la audiencia de conciliacin judicial; situacin esta que abri la posibilidad de que en aquella poca se pudiera considerar como valida una conciliacin en equidad por fuera del proceso; puesto que era posible que ese es-tar de acuerdo al que refiere la norma, se hubiese podido materializar en un acta de conciliacin en equidad.

Ley228de1995.Conocida como Cdigo de seguridad ciudadana, se expidi para re-gular las contravenciones especiales. Por la importancia de la norma para la conciliacin en equidad, procedemos a transcribir el Artculo que hace alusin al tema:

Artculo30.-Conciliacin. En los eventos previstos en el Artculo 28, el imputado y el perjudicado podrn acudir en cualquier momento del proceso, por s o por medio de apoderado, ante un funcionario judicial de conocimiento o ante los Centros de conciliacin o conciliadores(as) en equidad de que trata los Artculos 66 y 82 de la Ley 23 de 1991. Los acuerdos que all se logren se presentarn ante el funcionario que est conociendo del trmite contravencional para que decrete la extincin de la accin. Subrayado mo.

Comentario:En materia penal, desde el ao 89 a la fecha, el Artculo 30 de la referida Ley, se constituye en la primera norma penal que hizo referencia expresa a la participacin de los conciliadores(as) en equidad; situacin esta que consideramos acertada, por cuanto se descentraliza la conciliacin como mecanismo que permite acceder a la justicia.

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La Ley 599 del 24 de julio de 2000 derog la Ley 228, al convertir las contravenciones especiales de carcter penal, en delitos.

Ley446de1998.Sobre descongestin judicial, eficiencia y acceso a la justicia. Modific la Ley 23 de 1991 en lo pertinente a conciliacin en equidad. Deter-min en el Artculo 65 como asuntos conciliables los susceptibles de transaccin, desistimiento y aquellos que expresamente determine la Ley. Contempl como oportunidad para conciliar antes de proferirse fallo de primera instancia o nica instancia.

Comentario: La norma regul la conciliacin en general y la conci-liacin en equidad. Se destaca como de importancia para la materia penal, los principios por los cuales se rige la conciliacin en equidad, contemplados en el Artculo 108, siendo estos la informalidad y la celeridad.

Decreto1818de1998.Conocido como el estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solu-cin de Conflictos, MASC. Compilacin normativa. Por la importancia de la norma para la conciliacin en equidad, procedemos a transcribir el Artculo que hace alusin al tema:

Artculo26.- En los eventos previstos en el Artculo 28, el imputado y el perjudicado podrn acudir en cualquier momento del proceso, por si o por medio de apoderado, ante un funcionario judicial de co-nocimiento o ante los Centros de conciliacin o conciliadores(as) en equidad de que tratan los Artculos 66 y 82 de la Ley 23 de 1991. Los acuerdos que all se logren se presentarn ante el funcionario que est conociendo del trmite contravencional para que decrete la extincin de la accin. Subrayado mo.

Comentario: La norma retoma o transcribe las mismas considera-ciones hechas en la Ley 228, Artculo 30. As mismo contemplo en el Artculo 27, la conciliacin durante la etapa de investigacin previa o del proceso.

44Ley599de2000.Se expidi el Cdigo Penal. Derog la Ley 228 de 1995.

Comentario: Convirti las contravenciones especiales de carcter penal, en delitos.

Ley600de2000.Por la cual se expidi el Cdigo de procedimiento penal. Contempl la procedencia de la conciliacin para los delitos que admiten desisti-miento o indemnizacin integral.

Comentario: Esta norma introdujo en el Artculo 41 inciso final, la posibilidad de que el funcionario judicial aprobar las conciliaciones que se hubieran celebrado en un Centro de conciliacin oficialmente reconocido o ante un juez de paz. Subrayado mo.

Haciendo una interpretacin analgica y partiendo de la base que las conciliaciones realizadas por el juez de paz, son en equidad, asu-mimos que en vigencia de dicha norma, las actas efectuadas por conciliadores(as) en equidad, deban tener la misma validez que las de los jueces de paz.

Ley906de2004.Por la cual se expide el Cdigo de procedimiento penal. Estableci la conciliacin como mecanismo de justicia restaurativa, en el Artculo 521 y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la accin penal, en los delitos querellables, en el Artculo 522.

Comentario: Abre la posibilidad de que el conciliador(a) en equidad intervenga en la conciliacin pre procesal, por el hecho de ser un conciliador(a) reconocido.

Ley1153de2007.Conocida como ley de pequeas causas y posteriormente declarada inconstitucional. Se intent revivir va decreto de conmocin interior, el cual termin su vigencia el viernes 9 de enero de 2008. Contempl en su Artculo 54. Conciliacin extrajudicial. En cualquier momento, la vctima directa, sus herederos, sucesores y causahabientes, junto

45con el imputado o querellado, su defensor, el tercero civilmente res-ponsable o el asegurador, podrn acudir a un Centro de conciliacin o ante un conciliador(a) reconocido como tal, a efectos de conciliar los daos causados con la contravencin.

Cuando hubiere acuerdo como resultado de la conciliacin, el conciliador(a) enviar copia del acta al juez de pequeas causas, este lo aprobar si lo encuentra conforme a la ley y declarar extin-guida la accin contravencional, salvo en los casos en que la persona registre antecedentes penales por delito o contravencin.

Comentario: Se rescata el trmino de conciliador(a) reconocido, con-tenido en la ley 906, Artculo 522. Razn por la cual, durante la corta vigencia de dicha ley, consideramos como vlidas, las conciliaciones en equidad efectuadas, en el marco de los delitos querellables.

Ley1142de2007.Reformo las leyes 906 de 2.006, 599 y 600 de 2.000. Modific lo ati-nente a los delitos querellables.

Comentario: La no inclusin de algunos delitos querellables, determi-na aparentemente la imposibilidad de conciliar; no obstante en nues-tro parecer la conciliacin se mantiene como mecanismo de justicia restaurativa, aplicable en dichos delitos, como una forma para probar la restauracin y posteriormente solicitar la aplicacin del principio de oportunidad y o la aplicacin del artculo 2, numeral 3 de la ley 1142 de 2007.

46

4Conciliacin en equidad y mediacin en el sistema penal acusatorio.

Es preciso resaltar como un mecanismo incipientemente desarrollado por nuestra legislacin, incursiona formal-mente en el terreno penal, a travs de los Artculos 521, 523 y siguientes de la Ley 906 de 2004.

Hablamos de una incursin formal, por cuanto somos conscientes de que en el pas a diario se celebran mediaciones, de las cuales no queda nin-gn tipo de acta o documento. Incluso muchos conciliadores(as) en equi-dad del pas realizan mediaciones, mas que conciliaciones, por cuanto el primer mecanismo, no demanda necesariamente, la realizacin de un acuerdo escrito.

Antes de defi nir el mecanismo, veamos algunas de sus caractersticas generales:

a) Es un mecanismo alterno de solucin de confl ictos.b) Segn la Ley 906, Artculo 521, es un mecanismo de justicia restau-

rativa.c) Es un mecanismo operado por un tercero neutral.d) El tercero puede ser un particular o un servidor pblico.e) Legalmente, no hay establecidos unos requisitos para ser media-

dor.

47f) Al mediador no se le exige una formacin en resolucin de con-

flictos. No obstante la Fiscala General de la Nacin en su manual podra reglamentar el tema.

g) La mediacin permite la realizacin de acuerdos verbales o escri-tos.

h) En el evento de que los acuerdos sean escritos, estos prestan m-rito ejecutivo y hacen trnsito a cosa juzgada, siempre y cuando sean claros expresos y exigibles.

Ley906,Artculo523.- Concepto. Mediacin es un mecanismo por medio del cual un tercero neutral, particular o servidor pblico designado por el Fiscal General de la Nacin o su delegado, conforme con el manual que se expida para la materia, trata de permitir el intercambio de opiniones en-tre la vctima y el imputado o acusado para que confronten sus puntos de vista y, con su ayuda, logren solucionar el conflicto que les enfrenta.La mediacin podr referirse a la reparacin, restitucin o resarcimiento de los perjuicios causados; realizacin o abstencin de determinada con-ducta; prestacin de servicios a la comunidad; o pedimento de disculpas o perdn.

Comentario: A pesar que la definicin es clara, procederemos a desarro-llar algunos aspectos de la misma:

a) El tercero: Quien obra en calidad de mediador(a), en virtud de la Ley, puede ser un particular o servidor pblico. Consideramos pertinente, regular va decreto y/o manual de mediacin de la Fiscala; unos requisitos mnimos para ostentar la calidad de mediador(a), puesto que no sera conveniente, que personas sin ningn tipo de forma-cin en resolucin de conflictos, obrarn como mediador(a)es.

b) El manual: Se constituye en una obligacin impuesta por el Artculo 527 de la Ley 906 y a su vez en una reserva de Ley. La cual le da oportunidad a la Fiscala General de la Nacin, mediante el manual, regular lo pertinente al ejercicio de la mediacin en el seno de la entidad.

c) Intercambio de opiniones entre vctima e imputado o acusado: La mediacin internacionalmente es considerada como un proceso de facilitacin, de ah la importancia de que el mediador(a) no sea cual-quier persona.

48Nota: Consideramos que gran parte de los conciliadores(as) en equidad del pas, estn en capacidad de convertirse en mediadores para los efec-tos de esta Ley.

Ley906,Artculo524.- Procedencia. La mediacin procede desde la for-mulacin de la imputacin y hasta antes del inicio del juicio oral para los delitos perseguibles de oficio cuyo mnimo de pena no exceda de cinco (5) aos de prisin, siempre y cuando el bien jurdico protegido no sobrepase la rbita personal del perjudicado, y vctima, imputado o acusado acepten expresa y voluntariamente someter su caso a una solucin de justicia res-taurativa. En los delitos con pena superior a cinco (5) aos, la mediacin ser conside-rada para otorgar algunos beneficios durante el trmite de la actuacin, o re-lacionados con la dosificacin de la pena, o el purgamiento de la sancin.

Comentario: A diferencia de la conciliacin en equidad, la mediacin, en trminos procesales y segn lo expuesto por el Artculo 524 de la Ley 906, esta limitada a la etapa comprendida entre la formulacin de la imputacin y hasta antes del inicio del juicio oral para los delitos perseguibles de oficio cuyo mnimo de pena no exceda de cinco (5) aos de prisin, siempre y cuando el bien jurdico protegido no sobrepase la rbita personal del perjudicado y la vctima, imputado o acusado acepten expresa y volunta-riamente someter su caso a una solucin de justicia restaurativa.El numeral 1 del Artculo 324.-causales, (ley 906 de 2004), menciona: Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda en su mximo de seis (6) aos y se haya reparado inte-gralmente a la vctima, de conocerse esta, y adems, pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia del inters del Estado en el ejercicio de la correspondiente accin penal.

Es preciso anotar que la mediacin es considerada un mecanismo de jus-ticia restaurativa, al tenor del Artculo 521 de la ley 906; mecanismo este mediante el cual se podra reparar integralmente a la vctima.

Ley906,Artculo525.-Solicitud. La mediacin podr solicitarse por la vctima o por el imputado o acusado ante el fiscal, juez de control de ga-rantas o juez de conocimiento, segn el caso, para que el Fiscal General de la Nacin, o su delegado para esos efectos, proceda a designar el mediador.

49En los casos de menores, inimputables y vctimas incapaces, sus repre-sentantes legales debern participar en la mediacin.

Comentario: En virtud del Artculo anterior, el trmite se resume de la siguiente forma:a) Solicitud de la mediacin, por parte de la vctima, el imputado o el

acusado.b) Designacin del mediador por parte del Fiscal General de la Na-

cin o su delegado.c) Reunin o encuentro de las partes, con ayuda del mediador.d) Elaboracin del informe por parte del mediador.e) Presentacin del informe ante el juez o fiscal.f) Valoracin del fiscal o juez de la mediacin.

Ley906,Artculo526.-Efectosdelamediacin. La decisin de vctima y victimario de acudir a la mediacin tiene efectos vinculantes, en con-secuencia, excluye el ejercicio de la accin civil derivada del delito y el incidente de reparacin integral.

El mediador expedir un informe de sus resultados y lo remitir al fiscal o al juez, segn el caso, para que los valore y determine sus efectos en la actuacin.

Los resultados de la mediacin sern valorados para el ejercicio de la ac-cin penal; la seleccin de la coercin personal, y la individualizacin de la pena al momento de dictarse la sentencia.

Comentario: A pesar de que todos los efectos, no se consagran dentro del mismo Artculo 526, estos se resumen en:

a) La coercin personal.b) La individualizacin de la pena.c) En los delitos con pena superior a cinco (5) aos, la mediacin ser

considerada para otorgar algunos beneficios durante el trmite de la actuacin o relacionados con la dosificacin de la pena o el pur-gamiento de la sancin.

De igual manera consideramos que en materia de delitos querellables, la mediacin podra tener como efecto, la extincin de la accin penal.

50

5Conciliacin en equidad y Cdigo de Polica, Decreto 1355/70.

5.1. Principios rectores del dere-chodepolica,relacionadosconeltemaatratar.

A pesar de que el Derecho de polica, contiene ms de diez princi-pios, consideramos pertinente, solamente manifestarnos, respecto de aquellos que guardan relacin con la conciliacin en equidad:

5.1.1. Principio de conciliacin y tolerancia.

El referido principio debe ser asumido como la actitud que toma el ciudadano ante la intervencin de la polica en un asunto concreto o al interior del proceso de polica. Seguramente, si el ciudadano ejerce y vive este principio, ser ms sencillo para la autoridad que conoce del caso, resolver el asunto o transformar de man