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COMISIÓN EUROPEADG Competencia

Ayudas estatalesPolítica de ayudas estatales

12/11/2002

DOCUMENTO NO OFICIAL

Servicios de interés económico general y ayudas estatales

Objeto del documento: este documento de debate tiene por objeto permitir unintercambio de opiniones con los expertos de los Estados miembros sobre lascondiciones de funcionamiento de los SIEG a la vista de las disposiciones comunitariasen materia de ayudas estatales y los derechos exclusivos o especiales. La cuestión de lacalificación jurídica de la compensación de servicio público y sus implicaciones en elámbito de las ayudas estatales deberá examinarse posteriormente, una vez que elTribunal de Justicia haya dictado sentencia en los asuntos GEMO1 y ALTMARK2.El presente documento, elaborado por los servicios, no obliga a la Comisión.

* * *

El artículo 16 del Tratado dispone: "Sin perjuicio de los artículos 73, 86 y 87, y a lavista del lugar que los servicios de interés económico general ocupan entre los valorescomunes de la Unión, así como de su papel en la promoción de la cohesión social yterritorial, la Comunidad y sus Estados miembros, con arreglo a sus competenciasrespectivas y en el ámbito de aplicación del presente Tratado, velarán por que dichosservicios actúen con arreglo a principios y condiciones que les permitan cumplir sucometido".Los servicios de interés económico general (SIEG) cumplen una función fundamental entodos los Estados miembros, que, en ausencia de reglamentación comunitaria específica,disponen de una gran libertad para definir la naturaleza y el alcance de los "serviciospúblicos" que desean establecer en función de sus opciones políticas. En el caso denumerosos SIEG, es evidente que las autoridades locales son las que mejor puedendefinir las necesidades de los ciudadanos en la materia.

1 Asunto C-126/01

2 Asunto C-280/00

2

La Comisión tiene el deber de contribuir con medidas positivas al establecimiento ydesarrollo de los SIEG, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Tratado,pues el interés común es que estos servicios se integren armoniosamente en el tejidoeconómico, velando por que sus efectos beneficiosos no se vean alterados por efectosindirectos negativos en los mercados abiertos a la competencia y no sometidos aobligaciones de servicio público.En este marco, la Comisión contempla esencialmente tres objetivos:

• Garantizar un funcionamiento eficaz de los SIEG,• Velar por que la calificación de SIEG no se conceda a servicios que

se sitúan en realidad en la esfera competitiva al margen de los SIEG yque no persiguen un objetivo de interés general, y

• Velar por que no se produzcan interferencias negativas en losmercados abiertos a la competencia al margen del servicio público.

Así pues, pueden surgir dificultades si la calificación de SIEG, y las ventajas ligadas adicha calificación, se conceden a actividades que no están incluidas en este concepto,bien porque ya las llevan a cabo satisfactoriamente empresas que operan en un contextocompetitivo, bien porque no persiguen el interés general. Tales prácticas, especialmenteen los sectores económicos recientemente liberalizados, pueden conllevar efectosnegativos para las empresas que operan en mercados competitivos no sometidos aobligaciones de servicio público.Las mismas dificultades pueden plantearse si las ventajas concedidas a las empresas quegestionan los SIEG (derechos exclusivos o compensaciones financieras) van más allá delo que resulta necesario para el funcionamiento del servicio público. En semejantehipótesis, existe el riesgo de que esas ventajas, o una parte de ellas, se desvíen parabeneficiar en realidad a actividades al margen del servicio público.El éxito de la liberalización requiere que las reglas del juego se establezcan claramente,y que todos los operadores las respeten. Las empresas a las que se confieren, con razón,ventajas por prestar servicios públicos, no deben utilizar estas ventajas para competirdeslealmente en los sectores liberalizados más rentables. Por supuesto, estas empresaspueden operar en estos mercados o segmentos de mercado más rentables, pero "con lasmismas armas" que el resto de las empresas.

Tales prácticas, no necesarias para el funcionamiento de los servicios públicos, sonnocivas para el funcionamiento eficaz de la economía y van contra el interés general.La Comisión opina que una parte importante de las dificultades podrían evitarse siexistiera una mayor transparencia en la atribución de los SIEG y en las relaciones entrelas empresas que gestionan los servicios públicos y las autoridades.

A. INTRODUCCIÓN

1. La Comisión ha subrayado en diversas ocasiones y, en particular, en suComunicación de 1996 sobre los servicios de interés general en Europa3 , completadapor su Comunicación de 2000 sobre el mismo tema4 , la importancia que concede a

3 DO C 281 de 26.09.1996

4 DO C 17 de 19.01.2001

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los servicios de interés general en Europa. Como señala la Comunicación de 2001que acaba de citarse, "los servicios de interés general están en la base del modeloeuropeo de sociedad".

2. El Tratado CE dispone en su artículo 16: "Sin perjuicio de los artículos 73, 86 y 87, ya la vista del lugar que los servicios de interés económico general ocupan entre losvalores comunes de la Unión, así como de su papel en la promoción de la cohesiónsocial y territorial, la Comunidad y sus Estados miembros, con arreglo a suscompetencias respectivas y en el ámbito de aplicación del presente Tratado, velaránpor que dichos servicios actúen con arreglo a principios y condiciones que lespermitan cumplir su cometido".

De forma general, la disponibilidad de SIEG eficaces redunda en beneficio de losconsumidores y contribuye particularmente a los objetivos contemplados en elartículo 153 del Tratado.

3. En el ejercicio de sus funciones, la Comisión se preocupa por respetar los principiossentados en el artículo 16. A este respecto, es importante recordar que si bien elDerecho comunitario puede implicar el cumplimiento de determinadosprocedimientos y principios, en particular, los principios de transparencia, de no-discriminación y de proporcionalidad, no se opone a la instauración y al buenfuncionamiento de los servicios de interés económico general (SIEG). En ausencia dereglamentación específica adoptada por el Consejo, los Estados miembros gozan deamplias competencias para definir la lista de sus SIEG así como sus modalidades defuncionamiento, incluidos, en su caso, los apoyos públicos que pueden resultarnecesarios. La Comisión tiene, por su parte, la obligación de velar por que secumplan las disposiciones pertinentes del Tratado, en particular los artículos 43, 49,73, 86, 87 y 88, así como las normas relativas a las modalidades de selección de losprestadores de SIEG. En el marco de aplicación de la normativa sobre ayudasestatales, la intervención de la Comisión no pretende establecer un control o unanormativa de las actividades de servicio público5, sino solamente prevenirinterferencias innecesarias en las actividades puramente mercantiles. Estasinterferencias pueden, por ejemplo, resultar de la calificación como SIEG deactividades que no pertenecen a esta categoría, o de la concesión de ayudas públicascuyo importe supera lo que es necesario para cumplir la obligación de serviciopúblico. Estas prácticas constituirían abusos que entorpecerían el funcionamientonormal de los mercados y, en particular, colocarían en una situación de desventaja alas empresas que operan en los mismos mercados y que no se benefician de lasmismas ventajas.

4. Desde esta perspectiva, y en respuesta a la petición del Consejo Europeo de Niza de7, 8 y 9 de diciembre de 2000, la Comisión presentó al Consejo Europeo de Laekende 14 y 15 de diciembre de 2001, un informe sobre los Servicios de interés general(COM (2001) 598 final). En este informe, la Comisión indica, en particular, que conel fin de mejorar la seguridad jurídica en el ámbito de las compensaciones de serviciopúblico, "tiene intención de establecer, en el transcurso de 2002 y en estrechaconsulta con los Estados miembros, un marco comunitario para las ayudas estatalesconcedidas a las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés

5 Evidentemente, esto se entiende sin perjuicio de la existencia de una reglamentación comunitaria

específica sobre las obligaciones de servicio público, como, por ejemplo, en materia de transporteaéreo.

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económico general. Este marco permitirá mantener informados a los Estadosmiembros y a las empresas de las condiciones en las cuales la Comisión puedeautorizar ayudas estatales a título de compensación por la realización deobligaciones de servicio público. En particular, podría precisar las condiciones parala autorización de los regímenes de ayudas estatales aplicados por la Comisión, loque permitiría aligerar la obligación de notificación en relación con ayudasespecíficas".

5. En su actuación, la Comisión debe, no obstante, tener en cuenta la evolución de lajurisprudencia del Tribunal de Primera Instancia (TPI) y del Tribunal de Justicia. Aeste respecto, la Comisión ha considerado tradicionalmente que las compensacionespagadas por un Estado a las empresas encargadas de la gestión de SIEG noconstituyen ayudas en la medida en que se limitan a compensar el coste efectivo queacarrea el cumplimiento de las obligaciones de servicio público. En sus sentenciasFFSA, de 27 de febrero de 1997 6 y Televisión portuguesa, de 10 de mayo de 2000 7 ,el TPI consideró que tales compensaciones constituyen ayudas estatales a los efectosde lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 87 del Tratado, aunque su importe noexceda de cuanto resulte necesario para la realización de la obligación de serviciopúblico (siempre que se reúnan las otras condiciones del apartado 1 del artículo 87).No obstante, en su sentencia Ferring, de 22 de noviembre de 2001 8 , el Tribunal deJusticia consideró que las compensaciones concedidas por los Estados, cuyo importeno exceda de cuanto resulte necesario para la realización de servicio público, norepresentan una ventaja para las empresas beneficiarias y, por lo tanto, no constituyenuna ayuda estatal en el sentido del apartado 1 del artículo 87 del Tratado. El Tribunaltambién subrayó que el importe de la compensación que sobrepase lo que esnecesario para realizar la obligación de servicio público puede constituir una ayudaestatal, que no puede autorizarse en aplicación del artículo 86 del Tratado.

6. En estos momentos están pendientes ante el Tribunal de Justicia dos asuntos en losque éste debería pronunciarse sobre la calificación jurídica de las compensaciones deservicio público en relación con las normas sobre ayudas estatales9. Una vez que lajurisprudencia se establezca claramente, la Comisión sacará las consecuenciaspertinentes en cuanto a la naturaleza de los textos que deberán elaborarse con el finde garantizar una seguridad jurídica adecuada.

7. Obstante, aún cuando las compensaciones de servicio público no constituyan ayudasestatales, seguiría siendo útil disponer de un documento con el fin de precisar, enparticular, bajo qué condiciones los servicios de interés general pueden entrar en elámbito de aplicación de las disposiciones comunitarias sobre competencia ycontratación pública y en qué condiciones los Estados miembros pueden concedercompensaciones a las empresas encargadas de gestionar SIEG.

6 Asunto T-106/95; sentencia confirmada por Resolución del Tribunal de 25 de marzo de 1998, asunto

C-174/97 P.

7 Asunto T - 46/97

8 Asunto C-53/00

9 Asunto C-126/01 GEMO, y asunto C-280/00 Altmark Trans GmbH.

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B. DEFINICIONES

8. El término de "servicios de interés general" designa las actividades de servicios,comerciales o no, considerados de interés general por las autoridades públicas ysometidas por esta razón a obligaciones específicas de servicio público.

9. El término de "servicios de interés económico general" designa las actividades deservicios comerciales que cumplen misiones de interés general y, por esta razón, sonsometidas por los Estados miembros a obligaciones específicas de servicio público.El término de "servicio universal" encierra un concepto evolutivo desarrollado porlas instituciones comunitarias que define un conjunto de requisitos de interés generalque deberán respetar en toda la Comunidad las empresas que desarrollan susactividades en ciertos sectores, por ejemplo el servicio de correos o el detelecomunicaciones. Las obligaciones resultantes tienen por objeto garantizar quetodo el mundo tenga, en cualquier lugar, acceso a un precio asequible a determinadasprestaciones esenciales de calidad. Tales obligaciones pueden imponerse a unaempresa o a todas las empresas de un sector de actividad.

10. El término de "servicio público" tiene un doble sentido, pudiendo designar elorganismo de producción del servicio o la misión de interés general confiada a éste.Con el fin de favorecer o permitir el cumplimiento de la misión de interés general, laautoridad pública puede imponer obligaciones de servicio público específicas a laorganización de producción del servicio, por ejemplo, en materia de transporteterrestre, aéreo o ferroviario, o en materia de energía. Estas obligaciones puedenejercerse a escala nacional o regional. Cabe observar que a menudo se confunde"servicio público" con "sector público", esto es, misión y condición, destinatario ypropietario. Habida cuenta de su falta de precisión, en el presente documento sedescartará en general este término en favor de la expresión "servicios de interésgeneral" o "servicios de interés económico general".

Por su parte, el Protocolo sobre el sistema de radiodifusión pública de los Estadosmiembros, anejo al Tratado de Amsterdam, recuerda que "el sistema de radiodifusiónpública de los Estados miembros está directamente relacionado con las necesidadesdemocráticas, sociales y culturales de cada sociedad y con la necesidad de preservarel pluralismo en los medios de comunicación".

11. "Atribución de servicio público": todo acto jurídicamente vinculante en virtud delcual una autoridad competente encarga a uno o más operadores la realización de unamisión particular de servicio público.

C. DEFINICIÓN DE LOS SIEG

12. De la jurisprudencia se desprende que "al no existir normativa comunitaria en lamateria, la Comisión no está facultada para pronunciarse sobre la organización y laamplitud de las misiones de servicio público que incumben a una empresa pública, nisobre la oportunidad de las opciones políticas que las autoridades competentesasuman al respecto, siempre que las actividades desarrolladas en los sectorescompetitivos no se beneficien de la ayuda de que se trate y que la ayuda abonada noexceda de cuanto resulte necesario para garantizar el cumplimiento de la misiónespecífica que se haya confiado a la empresa afectada"10. Por el contrario, cuando las

10 En particular, sentencia del TPI de 27.02.1997, FFSA Asunto T-106/95, Rec. 1997 p. II-0229,

apartado 192.

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condiciones de imposición de obligaciones de servicio público estén previstas en untexto comunitario, los Estados miembros no podrán sustraerse a las mismas. 11 . Latarea de la Comisión es velar por que estas disposiciones se apliquen sin errormanifiesto.

13. En general, "se entenderá por obligaciones de servicio público, las obligaciones quela empresa [...] no asumiría o no lo haría en la misma medida ni en las mismascondiciones, si considerara su propio interés comercial." 12 El apartado 2 del artículo86 del Tratado CE dispone a este respecto que "las empresas encargadas de la gestiónde servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopoliofiscal quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial a las normassobre competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, dehecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. Eldesarrollo de los intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que seacontraria al interés de la Comunidad." Estas disposiciones y, en especial los límitesdel concepto de servicio de interés económico general, han sido precisadas por lajurisprudencia del Tribunal de Justicia.

14. En su sentencia de 21 de marzo de 1974, BRT/SABAM 13 , el Tribunal puso derelieve que el concepto de servicio de interés económico general en el sentido delartículo 86 del Tratado implica, en especial, que el Estado confíe a una empresa una"misión específica". Según el Tribunal, "... éste no puede ser el caso de una empresa ala que el Estado no ha encargado misión alguna y que gestiona intereses privados,aun cuando se trate de derechos de propiedad intelectual protegidos por la Ley"(apartado 23 de la sentencia BRT/SABAM anteriormente citada).

15. El Tribunal siguió el mismo planteamiento en su sentencia, de 2 de marzo de 1983,en el asunto GVL/Comisión 14 , relativo a una ley sobre la gestión de los derechos deautor y los derechos conexos, cuyas disposiciones establecen, entre otras cosas, queuna sociedad gestora debe ser autorizada por las autoridades públicas, que está sujetaa una tutela ejercida por la Oficina de Patentes y que está obligada a celebrardeterminados contratos de gestión.

El Tribunal consideró que la legislación en cuestión "no confía la gestión de losderechos de autor y de los derechos conexos a empresas determinadas, sino quedefine de manera general las normas aplicables a las actividades de las sociedadesque se proponen asegurar la explotación colectiva de tales derechos. Aunque es ciertoque el control de las actividades de estas sociedades, tal como está organizado endicha Ley, va más allá que el control público de muchas otras empresas, estacircunstancia no basta, no obstante, para que tales sociedades estén comprendidas en

11 Véase, en especial, en este sentido, el Reglamento (CEE) nº 2408/92 del Consejo, de 23.07.1992,

relativo al acceso de las compañías aéreas de la Comunidad a las rutas aéreas intracomunitarias (DO L240 de 24.08.1992, p. 0008) y el Reglamento (CEE) n° 1191/69 del Consejo, de 26 de junio de 1969,relativo a la acción de los Estados miembros en materia de obligaciones inherentes a la noción deservicio público en el sector de los transportes por ferrocarril, por carretera y por vía navegable. DO L156 de 28.06.1969.

12 Artículo 2 del Reglamento (CEE) n° 1191/69, y

13 Asunto 127/73 Rec. 1974 p.00313

14 Asunto 7/82 Rec. 1983 p.00483

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la categoría de empresas a que se refiere el apartado 2 del artículo 86 del Tratado."(apartados 31-32).

16. De la misma manera, el Tribunal consideró que las operaciones portuarias deembarque, desembarque, transbordo, depósito y traslado en general de mercancías ode cualquier material dentro del puerto no tienen necesariamente un interéseconómico general que posea características específicas respecto al de otrasactividades económicas. 15

17. Por el contrario, el Tribunal consideró que "las operaciones de practicaje revisten uninterés económico general que ofrece caracteres específicos en relación con el querevisten otras actividades económicas y que puede determinar su inclusión en elámbito de aplicación del apartado 2 del artículo 86 del Tratado." En efecto, losprácticos de puerto están obligados a prestar en todo momento y a todo usuario unservicio universal de practicaje, y ello por motivos de seguridad en las aguasportuarias."16

18. El Tribunal siguió también el mismo criterio en el ámbito de los servicios postales alconstatar que "es innegable que la Regie des Postes está encargada de un servicio deinterés económico general, consistente en la recogida, el transporte y la distribucióndel correo, en beneficio de todos los usuarios, en la totalidad del territorio del Estadomiembro interesado, a unas tarifas uniformes y en condiciones de calidad similares,sin considerar las situaciones particulares ni el grado de rentabilidad económica decada operación individual." 17

Conviene, no obstante, destacar que en la misma sentencia, el Tribunal consideróque unos servicios específicos, que responden a necesidades específicas deoperadores económicos y que exigen determinadas prestaciones adicionales que noofrece el servicio postal tradicional, son disociables del servicio de interés general.

19. En el sector de la electricidad, el Tribunal consideró que entra en el concepto deservicio de interés económico general, la actividad de una empresa que "debegarantizar el suministro ininterrumpido de energía eléctrica en la totalidad delterritorio asignado, a todos los consumidores, distribuidores locales o usuariosfinales, en las cantidades que se demanden a cada instante, a tarifas uniformes y encondiciones que sólo pueden variar con arreglo a criterios objetivos aplicables a todoslos clientes." 18

20. El Tribunal también consideró que puede entrar en el concepto de servicio de interéseconómico general, el mantenimiento de la navegabilidad de una vía fluvialimportante 19 , la distribución de agua 20 , la prestación de servicios en el ámbito delas telecomunicaciones 21 y las emisiones de televisión 22 .

15 Asunto de 10.12.1991, Porto di Genova. Asunto C-179/90. Rec.1991 p.I-05889, y sentencia de

17.07.1997, Gt-Link. Asunto C-242/95. Rec. 1997 p.I-4449.

16 Sentencia de 18.06.1998 de Corsica Ferries. Asunto C-266/96. Rec. 1998 p.I-3949

17 Sentencia de 19.05.1993 de Cuervo. Asunto C-320/91, apartado 15. Rec. 1993 p. I_02533

18 Sentencia de 27.04.1994 de Commune d'Almelo. Asunto C-393/92, apartado 48. Rec. 1994 p.I-01477

19 Sentencia de 14.07.1971 Muller/Luxemburgo Asunto 10/71. Rec. 1971 p.723

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21. Este rápido examen de la jurisprudencia sugiere que la calificación de SIEG se aplicanormalmente a servicios23:

• cuya prestación se confía por regla general a operadores particulares antes quehacerlo por vía reglamentaria a todas las empresas de un sector económico,

• que tienen por objeto satisfacer necesidades generales de los ciudadanos,particularmente, en el caso de un servicio universal o en el caso de ciertosservicios ofrecidos en el marco de redes, y no benefician a una categoríaparticular de usuarios.

Por el contrario, no puede aplicarse esta calificación de los SIEG, por ejemplo, cuando seconceden derechos exclusivos únicamente para permitir a una empresa financiar larealización de una inversión (en particular, una infraestructura).

22. En sus decisiones, la Comisión procura seguir escrupulosamente la jurisprudencia delTribunal, impugnando en contadas ocasiones la calificación de SIEG. Estasintervenciones no constituyen una injerencia de la Comisión en las competencias delos Estados miembros y sólo tienen por objeto evitar los abusos. Así sucede enespecial cuando la actividad de que se trata no presenta ninguna característicaespecífica respecto al de otras actividades económicas, o cuando dicha actividad ya larealizan de manera satisfactoria empresas que operan según las reglas del mercado 24

.

D. CONCEPTO DE AYUDA ESTATAL

23. El objeto del presente documento no es exponer de manera detallada el concepto deayuda estatal. No obstante, tal como la Comisión indicó en su Informe al ConsejoEuropeo de Sevilla, sobre el estado de los trabajos relativos a las directrices sobre lasayudas estatales relacionadas con los SIEG 25 , conviene "recapitular la jurisprudenciapertinente, en particular en lo relativo a las nociones de actividad económica y deincidencia sobre los intercambios, así como aportar precisiones sobre las modalidadesde cálculo de la compensación, sobre todo en lo que respecta a los contratos públicos,con el fin de evitar una compensación excesiva." Las cuestiones relativas al conceptode ayuda estatal siguen siendo pertinentes cualquiera que sea la evolución de lajurisprudencia del Tribunal sobre las compensaciones de servicio público. Se haestablecido, en efecto, que la compensación excesiva sigue constituyendo encualquier caso una ayuda estatal sujeta a las disposiciones del artículo 87 del Tratado.

20 Sentencia del 08.11.1983 IAZ. Asunto 96/82. Rec.1983 p.3369

21 Sentencia de 20.03.1985 Italia/Comisión Asunto 41/83. Rec 1985 p.873

22 Sentencia de 30.04.1974 Sacchi/Italia Asunto 155/73. Rec 1974 p.409

23 Sin perjuicio de las disposiciones específicas que pueden existir en determinados sectores, como, porejemplo, en el de transporte (Reglamento 1191/69).

24 Véase, en particular, en este sentido, la Decisión de la Comisión de 20.06.2001 en el asunto Tirrenia dinavigazione. Asunto C- 64/99

25 COM (2002) 280 final

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D.1 Concepto de actividad económica

24. Las Comunicaciones de la Comisión sobre los servicios de interés general en Europade 1996 26 y 2000 27 , así como el Informe de la Comisión al Consejo Europeo deLaeken 28 , contienen información sobre el concepto de actividad económica quesigue siendo válida y a la que puede ser útil referirse.

25. Por regla general, el Derecho comunitario califica de empresa a toda entidad querealice una actividad económica, independientemente de su estatuto jurídico y de sumodo de financiación29. El hecho de que una entidad no persiga un objetivo lucrativono es pertinente a los efectos de la definición.

26. La jurisprudencia reciente del Tribunal y la práctica seguida por la Comisión hanpermitido precisar este concepto, principalmente en dos sectores en los cuales lasempresas pueden asumir la realización de un servicio de interés económico general.

D.1.a) Ámbito de la seguridad social y de la protección social

27. En su sentencia de 22 de enero de 2002, en el asunto Cisal di Battistello venanzio& C. Sas/INAIL 30 , el Tribunal examinó las actividades del Instituto nacionalitaliano de seguro de accidentes laborales. Las autoridades italianas hanencomendado a este Instituto la gestión del seguro obligatorio contra los accidenteslaborales y las enfermedades profesionales. El Instituto se financia a través decotizaciones cuyo tipo no es por sistema proporcional al riesgo asegurado y elimporte de las prestaciones pagadas no es necesariamente proporcional a los ingresosdel asegurado. Las prestaciones se abonan en caso de accidente, aún cuando no seesté al corriente de pago de las cotizaciones. Por todo ello, el Tribunal llegó a laconclusión de que el sistema implica una solidaridad entre los trabajadores y que elInstituto en cuestión ejerce una función exclusivamente social. Así pues, su actividadno es de índole económica en el sentido de las normas de competencia del TratadoCE.

28. El Tribunal confirma su jurisprudencia tradicional, según la cual los sistemasobligatorios de protección social básica basados en el principio de solidaridadnacional no constituyen actividades económicas 31 . Por el contrario, los sistemascomplementarios facultativos, fundados sobre el principio de capitalización, en losque el importe de las prestaciones depende del importe de las cotizaciones pagadas y

26 DO C 281 de 26.09.1996

27 DO C 17 de 19.01.2001

27 COM (2001) 598 final

29 Véase, en particular, la sentencia Höfner C-41/90

30 Asunto C-218/00

31 En particular, sentencia Poucet y Pistre del 17 de febrero de 1993. Asunto C-159/91 y C-160/91. Rec1993 p I-00637

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de los resultados financieros de los organismos, constituyen actividadeseconómicas32.

D.1.b) Ámbito de la salud

29. En su sentencia Ambulanz Glöckner de 25 de octubre de 2001 33 , el Tribunal afirmóque el transporte de enfermos es una actividad económica. Se trata, en efecto, de unaactividad que es ejercida mediando una contraprestación por diversas entidades queoperan en un mercado dado, el del transporte de urgencia y el transporte de enfermos.Ahora bien, es un principio bien sentado que toda actividad consistente en ofrecerbienes o servicios en un determinado mercado constituye una actividad económica.

En este caso concreto, una serie de organizaciones sin ánimo de lucro prestan estosservicios. No obstante, el Tribunal recordó que esta circunstancia no era óbice paraque se las califique de empresas a los efectos del artículo 87 del Tratado CE, encuanto que dichas organizaciones realizan una actividad económica.

30. En su sentencia Henning Veedfald, de 10 de mayo de 2001 34 , el Tribunal indicó quela fabricación en un hospital de una sustancia utilizada en una prestación médicadentro del hospital constituye una actividad económica. El hecho de que estaprestación no la pague directamente el paciente, sino que se financie con fondospúblicos, no modifica la calificación de actividad económica.

31. Otras dos sentencias del Tribunal: B.S.M Smits/Stichting Ziekenfonds 35 , yAbdon/Vanbraekel 36 , de 12 de julio de 2001, confirmaron este planteamiento. Enestos asuntos, diversos Estados miembros defendían que las prestaciones médicas noconstituyen actividades económicas, porque los pacientes que reciben cuidadosmédicos en un hospital no los tienen que pagar ellos mismos necesariamente. ElTribunal consideró que las actividades médicas constituyen actividades económicas,con independencia de que las prestaciones puedan no pagarlas directamente lospacientes, sino las autoridades públicas o las cajas de los seguros de enfermedad.

D.1.c) Conclusiones sobre el concepto de actividad económica

32. En general, el concepto de actividad económica engloba "toda actividad consistenteen ofrecer bienes y servicios en un determinado mercado y que podría, en principio,ser desarrollada por un operador privado con el fin de obtener beneficios"37. Asísucede, por ejemplo, cuando el beneficio de la prestación de determinados servicios

32 En particular, sentencia Albany de 21.09.1999. Asunto C-67/96. Rec 1999 pI-5751

33 Asunto C-475/99

34 Asunto C-203/99 Rec 2001 p.I-03569

35 Asunto C-157/99 Rec 2001 p.I-5473

36 Asunto C-368/98 Rec 2001 p.I-5363

37 Conclusiones del Abogado General Sr. Jacobs de 13.09.2001, en el asunto C-218/00 Cisal di BattistelloVenanzio y C. Cámara

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puede ser asumido por el sector privado, ya que los clientes pueden tener que pagar elcoste del servicio.

33. La presencia de un elemento de solidaridad no excluye necesariamente la posibilidadde ejercer una actividad lucrativa. Los operadores pueden aceptar el tener en cuentaesos elementos de solidaridad a la vista de otras ventajas que pueden obtenerinterviniendo en el sector de que se trate. A la inversa, entidades que no buscan laobtención de un beneficio pueden entrar en competencia con empresas que sí lohacen y, por lo tanto, ser empresas a los efectos del artículo 87 del Tratado CE.

34. La jurisprudencia reciente pone asimismo de manifiesto que el concepto de actividadeconómica es un concepto en evolución, tributario, en cierta medida, de las opcionespolíticas de cada Estado miembro. Los Estados miembros pueden optar por transferira algunas empresas determinadas tareas que tradicionalmente se han consideradoprerrogativas estatales. Los Estados pueden asimismo crear las condiciones para queexista un mercado para un producto o un servicio, que en caso contrario no podríaexistir. Estas intervenciones de los organismos públicos provocan que las actividadesde que se trate se conviertan en actividades económicas, entrando en el ámbito deaplicación del Derecho de la competencia.

35. Del mismo modo, conviene tener en cuenta que una entidad que fundamentalmentelleva a cabo actividades no económicas, puede realizar otras actividades secundariasde índole económica. En tal hipótesis, la calificación de empresa con arreglo a lasnormas sobre competencia se limitará a estas últimas.

36. Conviene destacar que es raro que en la práctica la decisión de calificar una actividadcomo económica o no económica plantee dificultades a la Comisión38. Los criteriosenunciados por una jurisprudencia muy abundante a estas alturas permiten, engeneral, responder a las cuestiones que surgen a la hora de calificar una actividad. Aguisa de ejemplo, el 23 de agosto de 2002, la Comisión aprobó una decisión en la quese precisa que no son actividades económicas las actividades de fundacionesbancarias italianas consistentes en gestionar su propio patrimonio y utilizar losproductos de esta gestión para conceder subvenciones a organismos sin ánimo delucro 39

37. En general, es muy difícil contemplar el establecimiento de una lista de actividadesque, a priori, no serían económicas. Esta noción es evolutiva y depende en parte delas decisiones políticas adoptadas por cada Estado miembro. Por ello, una listasemejante no aportaría verdadera seguridad jurídica ya que nunca estaría actualizaday sería por consiguiente de poca utilidad. Por otra parte, en interés de las empresascomunitarias, es necesario que el Derecho de la competencia pueda seguir lasevoluciones económicas y, en especial, el hecho de que algunos Estados miembrospuedan tomar la decisión de transferir al mercado algunas funciones incluidastradicionalmente entre las competencias de las autoridades públicas.

38 Algunas actividades pueden ser presentadas por los Estados miembros como no económicas, aunque

según la Comisión constituyan actividades económicas en el sentido del artículo 87 CE.

39 Asunto C-54/2000.

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D. 2 Concepto de recursos de Estado

38. En su sentencia PreussenElektra, de 13 de marzo de 2001 40 , el Tribunal recordó quesólo las ventajas concedidas directa o indirectamente por medio de recursos estatales41 se consideran ayudas en el sentido del artículo 87. Las ventajas financiadas pormedio de recursos privados pueden tener por efecto reforzar la posición de algunasempresas, pero no entran en el ámbito de aplicación del artículo 87.

39. Esta transferencia de recursos estatales puede adoptar numerosas formas:subvenciones directas, créditos fiscales, ventajas en especie... En su sentencia SFEI,de 11 de julio de 1996 42 , el Tribunal consideró que "el hecho de que una empresapública preste apoyo logístico y comercial a sus filiales de Derecho privado queejercen una actividad abierta a la competencia puede constituir una ayuda de Estadocon arreglo al artículo 87 del Tratado CE si la retribución percibida comocontrapartida es inferior a la que se habría exigido en condiciones normales demercado". Al no facturar un precio normal a su filial, el Estado, representado por lasociedad madre, que es una empresa pública, renuncia a recursos estatales. En susentencia Stardust, de 16 de mayo de 2002 43 , el Tribunal confirmó, en particular,que los recursos puestos a disposición de una empresa pública constituyen recursosestatales a los efectos del artículo 87 del Tratado 44 . Del mismo modo, el hecho deque el Estado no perciba dividendos de las empresas en las cuales tiene unaparticipación, en las mismas condiciones que los inversores privados, constituye unatransferencia de recursos públicos.

40. Los Estados miembros pueden a veces decidir que la financiación de un SIEG serealice por medio de impuestos o cotizaciones pagados por determinadas empresas ousuarios, cuyo producto se transfiere a una o más empresas encargadas de explotardicho SIEG. El Tribunal ha estudiado estas modalidades de financiación, enparticular, en su sentencia de 2 de julio de 1974, Italia/Comisión, en la cual precisó"que por nutrirse los fondos de que se trata de contribuciones obligatorias impuestaspor la legislación del Estado, y por estar, como demuestra el presente caso,gestionados y distribuidos conforme a dicha legislación, han de considerarse comofondos estatales en el sentido del artículo 87, aun cuando sean administrados pororganismos distintos de la autoridad pública" 45 . Así mismo, en su sentenciaCompagnie Commerciale de l'Ouest 46, de 11 de marzo 1992, el Tribunal confirmó

40 Asunto C-379/98

41 Por Estado, conviene entender no sólo el Estado central, sino también el conjunto de autoridadespúblicas regionales o locales, y las empresas públicas.

42 Asunto C-39/94

43 Asunto C-482/99

44 El concepto de empresa pública se define en la Directiva 80/723 CEE, de 25 de junio de 1980, relativaa la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas públicas, asícomo a la transparencia financiera en algunas empresas (DO L 195 29.07.1980), cuya últimamodificación la constituye la Directiva 2000/52/CE de la Comisión, de 26 de julio de 2000 (DO L 193de 29.07.2000)

45 Asunto C-173/73

46 Asuntos acumulados C-78/90 a C-83/90

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que las ayudas financiadas mediante exacciones parafiscales constituyen ayudas en elsentido del artículo 87 del Tratado CE.

41. De ello se desprende que las compensaciones por la explotación de SIEG, financiadasmediante exacciones parafiscales o contribuciones obligatorias impuestas por elEstado y administradas y distribuidas conforme a la legislación, en particular cuandoel Estado establece un fondo, son compensaciones concedidas mediante recursosestatales en el sentido del artículo 87 del Tratado CE.

42. La sentencia Ferring, de 22 de noviembre de 200147, independientemente de lacuestión de la naturaleza de las compensaciones, también nos permite sacarenseñanzas útiles en cuanto al concepto de transferencia de recursos estatales. Esteasunto se refiere a la distribución al por mayor de medicamentos, realizada en Franciapor dos circuitos directamente competidores: el de los mayoristas distribuidores, y elde los laboratorios farmacéuticos que practican la venta directa. Los laboratorios quepractican estas ventas directas están sujetos al pago de un gravamen, que no seimpone a los mayoristas distribuidores. El Tribunal consideró que la no sujeción algravamen de los mayoristas distribuidores equivalía a concederles una exenciónfiscal. Las autoridades nacionales renunciaron en la práctica, en beneficio de losmayoristas distribuidores, a percibir unos ingresos fiscales.

D.3 Incidencia sobre los intercambios

43. Para entrar en el ámbito de aplicación del artículo 87, las ayudas deben afectar oamenazar con afectar a los intercambios entre Estados miembros así como a lacompetencia. En materia de ayudas estatales, estas dos condiciones están confrecuencia unidas. La incidencia sobre la competencia presupone generalmente laexistencia de un mercado liberalizado. Así pues, esto significa que, en principio, en elcaso de mercados no liberalizados, las ayudas pueden escapar a las disposiciones delartículo 8748. Ahora bien, una ayuda otorgada a una empresa que opera en unmercado no liberalizado puede tener efectos sobre la competencia y los intercambiossi la empresa beneficiaria también opera en mercados liberalizados. Tampoco sepueden descartar, en algunos casos, efectos sobre la competencia de los mercadosadyacentes liberalizados o efectos sobre los intercambios entre Estados miembros.

44. El TPI recordó en su sentencia "Confederación Española de Transporte deMercancías", de 29 de septiembre de 200049, que "cuando una ayuda financierarefuerza la posición de una empresa frente a otras que compiten con ella en losintercambios comerciales intracomunitarios, procede considerar que la ayuda influyesobre dichos intercambios." Así sucede cuando la empresa beneficiaria de la ayudaparticipa activamente en los intercambios entre Estados miembros o cuando participaen contratos adjudicados mediante licitación en varios Estados miembros.

45. No obstante, una ayuda también puede afectar a los intercambios y falsear lacompetencia, aunque la empresa beneficiaria, que compite con empresas de otrosEstados miembros, no participe directamente en las actividades internacionales. En

47 Asunto C-53/00

48 La noción de liberalización no necesita obligatoriamente una decisión comunitaria. La liberalizaciónpuede ser realizada por algunos Estados miembros en ausencia de obligaciones comunitarias.

49 Asunto T-55/99

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efecto, cuando un Estado miembro concede una ayuda a una empresa, la ofertainterior puede, por ese motivo, mantenerse o verse incrementada, lo que provoca quelas empresas establecidas en otros Estados miembros tengan menos posibilidades deofrecer sus servicios en el mercado de este Estado miembro.

46. La importancia relativamente débil de una ayuda o el tamaño relativamente modestode la empresa beneficiaria no excluyen a priori la posibilidad de que los intercambiosresulten afectados. Para determinar si este criterio se cumple realmente, convieneexaminar cada caso en concreto y, en particular, la estructura del mercado de que setrate, sobre todo la existencia o no de una dura competencia y el número de empresasparticipantes.

47. No obstante, esto no significa que la Comisión tenga que examinar toda ayudafinanciera que concedan los Estados miembros. Por esta razón, el 12 de enero de2001, la Comisión aprobó el Reglamento (CE) 69/2001, relativo a la aplicación de losartículos 87 y 88 del Tratado CE a las ayudas de minimis 50 . En él se establece quelas ayudas cuyo importe no exceda de 100 000 euros por empresa en un período detres años no entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 87 delTratado. Este Reglamento es aplicable a todos los sectores, con excepción del sectordel transporte y de las actividades relacionadas con la producción, transformación ocomercialización de los productos que figuran en el Anexo I del Tratado. También seexcluyen las ayudas en favor de actividades vinculadas a la exportación, así como lasayudas que dependan de que se prime la utilización de productos nacionales endetrimento de los importados.

48. Por otra parte, si bien es verdad que no es posible definir a priori todos los casos deayuda que no afectan ni a los intercambios ni a la competencia, la práctica seguidapor la Comisión ha dado algunas indicaciones útiles al respecto.

49. En el año 2000, la Comisión decidió que la subvención anual asignada al explotadorprivado de la piscina de Dorsten 51 no constituía una ayuda según lo dispuesto en elartículo 87 del Tratado, ya que dicha instalación deportiva iba a ser utilizadafundamentalmente por los habitantes de esa ciudad y de los municipios vecinos. Enconsecuencia, no se cumplía el criterio de incidencia sobre los intercambios.

50. Asimismo, el 27 de febrero de 2002, la Comisión adoptó una decisión relativa a unasayudas públicas concedidas a determinados hospitales irlandeses 52 . La medida encuestión prevé una desgravación fiscal en favor de las personas que inviertan en laconstrucción, la extensión o la rehabilitación de los hospitales. Los centroshospitalarios que se benefician de la medida deben reservar una parte de su capacidadpara prestar asistencia sanitaria pública. La Comisión consideró que la medidaconfiere una ventaja a los hospitales, que de esta forma pueden desarrollar susactividades. No obstante, la Comisión consideró que la medida en cuestiónbeneficiará esencialmente a hospitales locales, que son insuficientes, y no implicarála creación de complejos hospitalarios capaces de atraer clientes procedentes de otros

50 DO L 10 de 13.01.2001

51 Asunto N-258/2000, Piscina de Dorsten, Comunicado de prensa de la Comisión IP/00/1509 de21.12.2000

52 Asunto N 543/2001 Capital allowances for hospitals

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Estados miembros. En consecuencia, la medida no puede afectar a los intercambiosentre Estados miembros.

51. El 6 de junio de 2002, la Comisión adoptó una decisión relativa a las ayudas públicasconcedidas para la renovación del Brighton West Pier53. Las Autoridades británicasprevén conceder una ayuda al propietario del West Pier para su restauración. Estarestauración también será en parte financiada por una empresa privada, a la que seconcederá posteriormente su explotación comercial, para lo cual podrá utilizar, por unimporte simbólico, unos terrenos públicos puestos a su disposición. La Comisiónconsideró que estas medidas financiadas con recursos públicos conferirán una ventajaal propietario del West Pier, así como a la empresa que se encargará de suexplotación comercial. No obstante, la Comisión consideró que la medida en cuestiónno repercutirá sobre los intercambios entre los Estados miembros. No existeninstalaciones similares en los otros Estados miembros y el West Pier atraeráfundamentalmente a turistas británicos. El renombre internacional del West Pier esinsuficiente para atraer turistas de otros Estados miembros.

52. El 17 de julio de 2002, la Comisión adoptó una decisión en la que se precisa que unassubvenciones para la instalación en Tenerife de áreas de servicios para lostransportistas de mercancías por carretera no afectan a los intercambios y, porconsiguiente, no constituyen ayudas estatales. 54

53. Estas recientes decisiones ilustran la preocupación de la Comisión por concentrar susesfuerzos en los asuntos que pueden tener un impacto realmente significativo en losintercambios entre Estados miembros.

D. 4 Concepto de ventaja

54. Para constituir una ayuda en el sentido del artículo 87, la compensación concedidacon recursos estatales debe procurar una ventaja, que, además, debe ser selectiva. Elcriterio de selectividad se cumple cuando dicha ventaja se reserva a algunas empresaso a un sector de actividad determinado.

55. En su sentencia Ferring, de 22 de noviembre de 2001, el Tribunal examinó lanaturaleza de la ventaja fiscal concedida a los mayoristas distribuidores, no sujetos alpago de un gravamen que los laboratorios deben pagar por sus ventas directas a lasfarmacias. El Tribunal consideró que "siempre que el gravamen sobre las ventasdirectas a que están sujetos los laboratorios farmacéuticos corresponda a los costesadicionales realmente soportados por los mayoristas distribuidores para elcumplimiento de sus obligaciones de servicio público, la no sujeción de estos últimosal gravamen citado puede considerarse la contrapartida de las prestaciones realizadasy, por lo tanto, una medida que no constituye una ayuda de Estado en el sentido delartículo 87 del Tratado. Por lo demás, cuando se cumple este requisito deequivalencia entre la exención concedida y los costes adicionales, los mayoristasdistribuidores no disfrutan en realidad de una ventaja en el sentido del apartado 1 delartículo 87 del Tratado, ya que el único efecto de la medida de que se trata es colocara éstos y a los laboratorios farmacéuticos en unas condiciones de competenciacomparables."

53 Asuntos N 560/01 y NN 17/02 de 05.07.2002

54 Véase comunicado de prensa 02/1081 de 17/07/2002

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56. Parece desprenderse de esta jurisprudencia que las compensaciones concedidas porlos Estados miembros a las empresas encargadas de explotar SIEG no confieren aestas últimas una ventaja en el sentido del artículo 87 del Tratado CE cuando suimporte corresponde a los costes adicionales soportados para cumplir las obligacionesde servicio público 55 . Por el contrario, las compensaciones que no corresponden aun coste adicional ligado a las obligaciones de servicio público, o cuyo importesupera esos costes adicionales, confieren una ventaja a las empresas beneficiarias ypueden constituir ayudas estatales en el sentido del artículo 87 del Tratado CE.

Este análisis deberá completarse o modificarse a la luz de la jurisprudencia futuradel Tribunal. En sus conclusiones de 19 marzo de 2002 relativas al asunto C-280/00Altmark Trans GmbH, el abogado general Léger propone al Tribunal dar un girocon respecto a su jurisprudencia en el caso Ferring y considerar que lascompensaciones de un servicio público constituyen ayudas estatales, aunque sólocompensen los costes del mismo.

En sus conclusiones de 30 de abril de 2002 relativas al asunto C-126/01 GEMO SA,el abogado general Jacobs propone, por su parte, establecer una distinción entredos categorías de casos, basada en la naturaleza de la relación entre lafinanciación concedida y las cargas impuestas, y en la claridad con la que sedefinen estas cargas.

D. 5 Notificación

57. Con arreglo a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 88 CE, los Estados miembrosdeben notificar con antelación a la Comisión sus proyectos de ayudas estatales56. LaComisión procede a una investigación de acuerdo con las disposiciones delReglamento de procedimiento nº 659/99, de 22 de marzo de 199957. Esta obligaciónde notificación no afecta a los proyectos de compensación que no constituyen ayudasestatales. Si la jurisprudencia Ferring se confirma, esta obligación no existirá cuandoel importe de la compensación no supere los costes adicionales ligados a lasobligaciones de servicio público.

58. Cualquiera que sea la calificación jurídica de la compensación, cuando el importe deésta sobrepasa los costes adicionales derivados de la obligación de servicio público,es necesario, de conformidad con las disposiciones del apartado 3 del artículo 88 CE,notificar la medida en su conjunto para que la Comisión pueda analizar los elementosde ayuda estatal.

Aspecto que deberá desarrollarse posteriormente a la vista de la jurisprudencia delTribunal58.

55 Véase en este sentido como ejemplo, la decisión de la Comisión de 02.07.2002, en el asunto N 749/01

Swedish Posten (IP/02/982)

56 Sin perjuicio de los reglamentos de exención que, bajo ciertas condiciones, eximen de la obligación denotificación.

57 DO L 83 de 27.03.1999

58 Cuando se haya consolidado la jurisprudencia del Tribunal, la Comisión determinará los medios degarantizar la seguridad jurídica, en particular, a la luz de la experiencia adquirida en el ámbito de lostransportes.

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E. LA CUESTIÓN DE LAS INFRAESTRUCTURAS

59. Algunas veces, la prestación de un SIEG requiere la realización de unainfraestructura, lo que puede resultar no rentable económicamente para un operadorprivado59. En este caso, las autoridades públicas pueden asumir total o parcialmentedicha financiación.

60. La asunción de esa financiación por parte del Estado puede, en determinadascircunstancias, no constituir una ayuda estatal, puesto que no se concede ventajaalguna a una empresa que compite con otras empresas. Así sucede, en general, conlas infraestructuras que reúnen determinadas características:

• Infraestructuras necesarias para prestar un servicio que se considera incluidoentre las responsabilidades del Estado para con los ciudadanos y que se limitan alas necesidades de este servicio;

• Infraestructuras que el mercado nunca realizaría en las mismas condiciones,

• Infraestructuras que no favorecen selectivamente a una empresa.

61. Con el fin de no favorecer a determinadas empresas, la infraestructura no deberíareservarse para un único usuario, sino estar abierta a distintos operadores y, si esposible, a distintas actividades. Si las autoridades públicas conservan el control de lainfraestructura, debería estar a disposición de posibles usuarios sobre una base nodiscriminatoria. Si se alquila a empresas, se les debería cobrar un canon de unimporte apropiado. En caso de utilización limitada a una sola empresa, el Estadomiembro debería respetar las condiciones en materia de transparencia y de nodiscriminación.

F. "ATRIBUCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO"

62. El concepto de servicio de interés económico general en el sentido del artículo 86 delTratado, implica que el Estado haya atribuido a las empresas de que se trate unamisión específica 60 . De ello se desprende que una atribución de servicio público esnecesaria para definir las obligaciones respectivas de las empresas y del Estado.

63. La misión de servicio público debe confiarse por medio de un acto oficial público,que puede adoptar la forma de un acto legislativo o reglamentario, o de un contrato omandato. Este acto oficial debe indicar:

• la naturaleza de las obligaciones de servicio público,

• las empresas de que se trata y el territorio considerado,

59 La realización de una infraestructura semejante no se considera normalmente como un SIEG, pero la

misma puede ser utilizada para la prestación de un SIEG. En este caso, el precio de utilización de lainfraestructura puede ser un instrumento de financiación del SIEG.

60 Véase, en particular, en este sentido la sentencia del Tribunal de 21 de marzo de 1974, BRT /SABAM.Asunto 127/73 Rec. 1974 p. 00313

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• la responsabilidad de las empresas en lo que atañe a la fijación de los precios deventa y de las condiciones de revisión,

• la naturaleza de los derechos exclusivos o especiales que se hayan podidoconceder a las empresas,

• el posible importe de la compensación concedida a las empresas y las posiblescláusulas de revisión,

• el período de vigencia de las obligaciones.

64. Este acto debe ser público o estar disponible previa petición.

65. La atribución de un servicio público debería limitarse temporalmente con el fin depermitir una apertura regular a la competencia. La Comisión considera que unperíodo de cinco años es adecuado, salvo excepciones debidamente justificadas por lanaturaleza de la inversión61.

66. Es necesario que el Estado miembro ejerza un control regular con el fin de velar porque se cumplan efectivamente las tareas confiadas a la empresa encargada de unSIEG, y que, en consecuencia, la compensación de servicio público siga estandojustificada.

G. MODOS DE SELECCIÓN DE LAS EMPRESAS ENCARGADAS DE SIEG

67. Los Estados miembros tienen libertad para elegir la manera en que deben garantizarselos SIEG, pudiendo optar entre ofrecerlos directamente o confiar esta misión aempresas públicas o privadas. Cuando confían la misión a una empresa62, los Estadosmiembros deben respetar las normas comunitarias aplicables a la selección de losprestadores de servicios.

68. Un contrato en virtud del cual una autoridad pública confía la gestión de un SIEG auna empresa, y que cumple las condiciones estipuladas en las directivas comunitariassobre contratos públicos63, está sometido a las obligaciones derivadas de dichasdirectivas. Así pues, la adjudicación de este contrato deberá seguir las normascontempladas en las directivas mencionadas, y, en particular, las relativas a laapertura a la competencia y a la transparencia de los procedimientos de adjudicación.

61 En la propuesta de reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la intervención de losEstados miembros en materia de exigencias de servicio público y adjudicación de contratos de serviciopúblico en el sector del transporte de viajeros por ferrocarril, carretera y vías navegables (COM (2000) 7final) se contempla un período de 5 años.

62 Las normas de competencia son aplicables en las mismas condiciones a las empresas públicas yprivadas.

63 Directiva 92/50/CE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos deadjudicación de los contratos públicos de servicios (DO L 209 de 24.07.1992); Directiva 93/36/CEEdel Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de loscontratos públicos de suministro (DO L 199 de 09.08.1993); Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicosde obras (DO L 199 de 09.08.1993); Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobrecoordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos en los sectores del agua, de laenergía, de los transportes y de las telecomunicaciones (DO L 199 del 09.08.1993).

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69. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal64, la adjudicación de SIEG nocontemplada en las directivas sobre contratos públicos debe, no obstante, respetar lasnormas y los principios pertinentes del Tratado, es decir, las normas relativas a lalibre prestación de servicios y a la libertad de establecimiento, así como los principiosde transparencia, de igualdad de trato y de proporcionalidad.

70. En estas condiciones, las normas y principios que deben cumplir las autoridadespúblicas para la selección del prestador de servicios (y de su oferta) se derivandirectamente del Tratado y se aplican a todos los contratos así como a cualquier actoestatal unilateral o imputable al Estado, celebrado por las autoridades públicas y quetenga por objeto la delegación de una prestación de actividades económicas en elsentido del Tratado. Estas normas y principios, recordados por la Comisión en suComunicación interpretativa sobre las concesiones en el Derecho comunitario, de 12de abril de 200065, y confirmados por el Tribunal66, son las normas relativas a la libreprestación de servicios y a la libertad de establecimiento, así como los principios detransparencia, igualdad de trato y proporcionalidad.

71. El principio de transparencia implica que se garantice a todo licitador potencial ungrado de publicidad adecuado, que permita abrir a la competencia el mercado de losservicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación.Incumbe a los Estados miembros determinar el grado de publicidad adecuado enfunción de criterios objetivos, por ejemplo, en función del importe de los contratos deque se trate. En el caso de que sea necesario fomentar al máximo esa publicidad, esnormal que los requisitos puedan limitarse más en el caso de contratos de importereducido que en el de contratos de importe elevado, a los que pueden optar lasempresas establecidas en otros Estados miembros. No obstante, idénticos requisitosdeben aplicarse a contratos similares. En caso de litigio, corresponde a los Estadosmiembros justificar el grado de publicidad elegido para un contrato.

72. El principio de igualdad de trato exige que todas las empresas comunitarias puedancompetir en igualdad de condiciones para obtener SIEG. Las condiciones y criteriosdeben ser objetivos y aplicarse de manera transparente y no discriminatoria.

H. DERECHOS EXCLUSIVOS O ESPECIALES

73. Las empresas encargadas de SIEG se benefician a veces de derechos exclusivos oespeciales concedidos por los Estados miembros. A este respecto, el Tribunal deJusticia indicó 67 que el apartado 2 del artículo 86 del Tratado " permite que losEstados miembros confieran a empresas, a las que encomiendan la gestión deservicios de interés económico general, derechos exclusivos que pueden obstaculizarla aplicación de las normas del Tratado sobre la competencia, en la medida en que,para garantizar el cumplimiento de la misión específica confiada a las empresas

64 En particular, sentencia Telaustria de 7.12.2000, Asunto C-324/98

65 DO C 121 de 29.4.2000

66 Sentencia Telaustria de 7.12.2000, Asunto C-324/98

67 En particular, Sentencia P. Corbeau de 19.05.1993 Asunto C-320/91

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titulares de los derechos exclusivos, sea necesario establecer restricciones a lacompetencia o, incluso, excluir toda competencia de otros operadores económicos".

74. Es importante destacar que tales restricciones de la competencia sólo puedenjustificarse en la medida en que son necesarias para la realización de la misión deservicio público. En particular, es conveniente que las obligaciones sean claramentedeterminadas para apreciar la necesidad de los derechos concedidos68. Lasrestricciones que van más allá de lo que es necesario pueden infringir lasdisposiciones del artículo 86 en relación con los artículos 5, 81 u 82 del Tratado CE.Del mismo modo, la política de precios de las empresas que se benefician de losderechos exclusivos permanece sujeta a las disposiciones de los artículos 81 y 82 delTratado CE. El mismo razonamiento es aplicable a los derechos especiales conferidospor los Estados miembros.

75. De modo general, los derechos exclusivos o especiales sólo pueden limitar lacompetencia en determinados mercados en la medida en que dichas restricciones seannecesarias para la realización de la misión particular de servicio público.

I. TRANSPARENCIA DE LAS RELACIONES FINANCIERAS ENTRE ELESTADO Y LAS EMPRESAS ENCARGADAS DE SIEG

76. Las empresas encargadas de SIEG son titulares de derechos exclusivos o especiales,razón por la cual están sujetas a lo dispuesto en la Directiva 80/723/CE de laComisión, de 25 de junio de 1980, relativa a la transparencia de las relacionesfinancieras entre los Estados miembros y las empresas públicas, así como a latransparencia financiera en determinadas empresas 69, cuya última modificación laconstituye la Directiva 2000/52/CE de la Comisión, de 26 de julio de 2000 70 . LosEstados miembros deben garantizar la transparencia de sus relaciones financieras conlas empresas encargadas de SIEG, destacando, en particular:

• las atribuciones de recursos públicos efectuadas directamente, incluidas lasexenciones y reducciones fiscales. Los recursos públicos implican, en particular,las aportaciones de capital, las compensaciones por pérdidas de explotación, lascontribuciones a fondo perdido o los préstamos en condiciones privilegiadas, lano percepción de beneficios, la renuncia al cobro de títulos de créditos o larenuncia a una remuneración normal del capital invertido,

• las atribuciones de recursos públicos efectuados por medio de otras empresaspúblicas o instituciones financieras,

• la utilización de estos recursos públicos.

77. Cuando una empresa encargada de un SIEG también realiza otras actividades abiertasa la competencia al margen del SIEG es necesario llevar una contabilidad separadacon el fin de velar por que las compensaciones por servicio público concedidas no se

68 Véase, en particular, la sentencia del 11/04/1989 "Ahmed Saeed Flugreisen, Asunto 66/86.

69 DO L 195du 29.07.1980

70 DO L 193 de 29.07.2000

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utilicen también para financiar las actividades abiertas a la competencia. Del mismomodo, deben respetarse las disposiciones contables contenidas en otros textoscomunitarios, en particular las disposiciones contenidas en la Directiva 97/67/CE delParlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a las normascomunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales de laComunidad y la mejora de la calidad del servicio 71 y en la Directiva 96/92/CE delParlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 1996, sobre normascomunes para el mercado interior de la electricidad 72

78. Las disposiciones de la Directiva 80/723/CEE no son aplicables a las empresas cuyovolumen de negocios anual es inferior a 40 millones de euros (artículo 4, tal como fuemodificado por la Directiva 2000/52/CE de 26.07.2000). No obstante, cuando unEstado miembro concede una compensación de servicio público a una empresa querealiza actividades ajenas al SIEG, llevar una contabilidad separada, acorde con lasdirectrices desarrolladas en la Directiva antes mencionada, es el único medio paragarantizar que no se producirá una compensación excesiva, así como para garantizaruna verdadera seguridad jurídica a las empresas de que se trate73.

J. FINANCIACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO

79. Los Estados miembros son libres de elegir el método de financiación de sus SIEGque estimen más oportuno. Existen cuatro grandes categorías de financiación: losusuarios del servicio público realizan su financiación mediante el pago de tarifas deutilización; el prestador del SIEG se beneficia de una compensación de serviciopúblico concedida por el Estado; el prestador del SIEG garantiza la financiación delservicio público aplicando un sistema de compensación entre actividades rentables yno rentables, beneficiándose de la protección que conceden los derechos exclusivos;el prestador del SIEG garantiza la financiación, llevando a cabo actividadescomerciales fuera del SIEG, para lo que se aprovecha de los recursos necesarios parael SIEG. Estos métodos de financiación pueden, por supuesto, combinarse.

80. El servicio público de radio y televisión constituye un ejemplo de SIEG que puedefinanciarse, al menos en parte, gracias a los ingresos obtenidos a través de actividadescomerciales ajenas al SIEG, como la venta de espacios publicitarios o programas, quese benefician indirectamente de los recursos puestos a disposición del SIEG74. Otroejemplo es el de la utilización comercial de una red necesaria para el SIEG (porejemplo la red del servicio de correos75 o de telecomunicaciones). En estos casos, el

71 DO L 15 de 21.01.1998

72 DO L 27 de 30.01.1997

73 El artículo 1 del Reglamento nº 1191/69 del Consejo impone obligaciones similares.

74 Véase, en particular, la Comunicación de la Comisión sobre la aplicación de las normas en materia de

ayudas estatales a los servicios públicos de radiodifusión, DO C 320 de 15/11/2001.

75 Véase, en particular, la Comunicación de la Comisión sobre la aplicación de las normas de competencia

al servicio postal y sobre la evaluación de determinadas medidas estatales relativas a los servicios postales,

DO C 39 de 6/2/1998.

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comportamiento de las empresas en los mercados que no sean el del SIEG está sujetoa las disposiciones de los artículos 81 y 82 del Tratado CE. Por otro lado, loscomportamientos contrarios a la competencia que incrementan el importe de lafinanciación pública destinada al SIEG constituyen una señal de compensaciónexcesiva, que puede constituir una ayuda estatal incompatible con las normas delTratado.

81. El Estado miembro puede organizar la financiación del servicio público concediendoa la empresa encargada de un SIEG ciertos derechos exclusivos o especiales,permitiéndole establecer un equilibrio entre actividades rentables y no rentables76.Este método de financiación es compatible con el Derecho comunitario siempre quelos derechos concedidos no vayan más allá de lo que resulte necesario para elcumplimiento del SIEG.

82. Finalmente, los Estados miembros pueden conceder a las empresas encargadas deSIEG compensaciones de servicio público con el fin de permitirles garantizar el buenfuncionamiento de los servicios de que se trate.

K. IMPORTE DE LA COMPENSACIÓN

83. En aplicación de la jurisprudencia del Tribunal, la compensación puede cubrir todoslos costes adicionales soportados para cumplir la misión de servicio público. Laempresa de que se trate tiene que poder garantizar el cumplimiento de susobligaciones de servicio público en unas condiciones de equilibrio económico yobtener así un margen de beneficio normal.

En este sentido, conviene distinguir según que el SIEG se haya atribuido, o no, através de una licitación.

K. 1. Importe de la compensación determinado en el marco de una licitación

84. Las condiciones precisas de funcionamiento del SIEG deben ser fijas y conocidas portodas las empresas que quieran participar en la licitación. Si el Estado deseamodificar estas condiciones, las empresas afectadas deben ser informadas de lasnuevas condiciones.

85. Cuando el procedimiento de apertura a la competencia va precedido de unprocedimiento de preselección o de un procedimiento de comprobación de lascondiciones de admisibilidad, las condiciones aplicadas por el Estado miembro debenser proporcionales, abiertas, transparentes y no discriminatorias.

86. El anuncio de licitación debe suministrar a las empresas interesadas, al menos, lassiguientes informaciones:

76 Véase, por ejemplo, en este sentido los derechos exclusivos tradicionalmente concedidos en el sectorde correos.

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• las normas exigidas por las obligaciones de servicio público,

• los criterios de selección aplicados por el Estado, en particular cuando éste sereserve la posibilidad de no elegir la oferta que prevea la compensación másreducida,

• las normas sobre modificación y resolución del contrato o de atribución delSIEG, fundamentalmente para tener en cuenta las evoluciones imprevisibles,

• el período de vigencia del contrato o de atribución del SIEG,

• las sanciones en caso de incumplimiento de las condiciones de ejecución delservicio público,

• el régimen de precios con arreglo al cual se explotará el SIEG.

87. El importe de la compensación corresponde al "precio de mercado" y no incluyeelementos de compensación excesiva cuando se cumplen las condiciones siguientes:

• El mercado considerado es un mercado abierto a la competencia (es decir, que hayaotros operadores en condiciones de presentar ofertas válidas)

• El procedimiento ha dado lugar a una auténtica competencia.

• El SIEG se adjudica a la empresa que solicita la compensación más baja y las otrascondiciones (calidad del servicio, empleo, inversiones...) se imponen sólo comocriterios mínimos.

88. Cuando se organiza una licitación, pero el mercado considerado no está abierto a lacompetencia, o cuando el SIEG no se adjudica a la empresa que solicita lacompensación más baja o se adjudica a una empresa que propone un serviciodiferente del servicio objeto de la publicidad previa a la selección de la empresa, seconsidera que el importe de la compensación no refleja el precio de mercado77.

89. En resumen, la organización de un procedimiento de licitación transparente ycompetitivo (cuando se cumplen las condiciones para dicho procedimiento, a saber,un mercado abierto a la competencia, un número suficiente de participantes y unvalor del contrato suficiente para justificar los costes administrativos) sólo puedepresentar ventajas:

• Al tratarse de una licitación oficial, la atribución también tendrá carácter oficial,

• El procedimiento cumplirá las condiciones en materia de definición de lasobligaciones de servicio público, dado que estas condiciones se publicarán en elanuncio de licitación,

• este procedimiento eliminará el riesgo de una compensación excesiva, puestoque el contrato se asignará a la oferta menos elevada.

77 Evidentemente, es necesario que el procedimiento de licitación no dé lugar a que ciertas empresas

adopten comportamientos contrarios a lo dispuesto en el artículo 81 del Tratado CE.

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K. 2. Importe de la compensación en ausencia de licitación

90. Sin perjuicio de las obligaciones de licitación relativas a la selección del prestador deun SIEG, el importe de la compensación a veces puede determinarse conanterioridad, y, así, no derivarse de un procedimiento de licitación. En este caso, elimporte de la compensación no puede ser superior a la diferencia entre los costesasumidos por la empresa para prestar el SIEG y los ingresos generados por estaactividad, teniendo en cuenta el margen habitualmente aplicado por las empresas delsector de que se trate. Para determinar el importe del margen, conviene establecer unacomparación con los márgenes practicados por empresas que realicen actividadescomparables con un nivel de riesgo comparable. Este nivel de riesgo es generalmentelimitado en razón de las subvenciones y/o de los derechos exclusivos o especiales deque puede disfrutar la empresa encargada del SIEG.

91. Los costes que deben tenerse en cuenta son todos los vinculados al funcionamientodel SIEG en cuestión.

Cuando las actividades de la empresa adjudicataria se limitan al SIEG, todos suscostes pueden tenerse en cuenta.

Cuando la empresa en cuestión realiza actividades ajenas al SIEG, la contabilidadde la empresa debe reflejar por separado los costes y los ingresos ligados al SIEG ylos de los servicios no sujetos a las obligaciones de servicio público. La contabilidadinterna debe basarse en una aplicación coherente de los principios de la contabilidadanalítica, que pueden justificarse objetivamente, en particular con miras a ladistribución de los costes fijos entre las actividades que están incluidas en elservicio público y las restantes actividades de la empresa.

Los costes vinculados a las actividades ajenas al SIEG deben determinarseclaramente, no pudiendo consignarse, ni total ni parcialmente, en los costes deservicio público. Además, cuando los mismos recursos (humanos, equipamiento,instalaciones permanentes...) se utilizan para los dos tipos de actividades, sus costesdeben distribuirse en función de criterios justificados objetivamente. Lacomprobación de las cuentas de la empresa por un censor de cuentas independientecontribuye a garantizar su fiabilidad.

92. Los ingresos que deben tenerse en cuenta son todos los generados por el SIEG. ElEstado miembro puede decidir que los beneficios obtenidos por otras actividades sedestinen a la financiación del SIEG. El Estado miembro también puede decidir queno se tengan en cuenta estos beneficios para la financiación del SIEG.

El importe de la compensación incluye todas las ventajas concedidas por el Estadopor medio de recursos estatales. Cuando estas ventajas se conceden en especie, porejemplo en forma de oferta de terrenos o locales, se considera que estas ventajascompensan costes que en otro caso habría que financiar. Si estas aportaciones nodinerarias benefician a las actividades comerciales ajenas al SIEG, su importe debecalcularse en equivalente bruto de subvención y tenerse en cuenta en el cálculo de lacompensación.

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93. La apreciación de la necesidad de la compensación implica una evaluación global delas condiciones económicas en las que la empresa considerada desarrolla susactividades. Este análisis global debe tener en cuenta todos los ingresos que puedeobtener la empresa en razón del servicio público, con independencia de que seconsideren ayuda o compensación.

94. El Estado miembro fija la periodicidad con la que se pagará la compensación. Noobstante, es necesario que las autoridades nacionales establezcan un balance anualpara asegurarse de que no se produce una compensación excesiva.

95. Cuando el importe de los costes y el importe de la compensación no se conocenexactamente de antemano, el Estado miembro debe garantizar que, al final de cadaaño, el importe de la compensación recibida no resulta excesivo en relación con loscostes efectivamente asumidos.

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L. COMPENSACIÓN EXCESIVA

96. De existir, la compensación excesiva constituye una ayuda estatal en el sentido delapartado 1 del artículo 87 del Tratado CE. Dado que esta compensación excesiva noes indispensable para la realización del SIEG, no puede declararse compatible enaplicación del apartado 2 del artículo 86. Así pues, su importe debe, por reglageneral, reembolsarse al Estado miembro. No obstante, la Comisión considera quecuando el importe de la compensación excesiva sólo representa un importe marginalcon respecto al importe normal de la compensación, no es necesario reembolsárseloal Estado, pero debe ser deducido del importe de la compensación prevista para elaño siguiente. Conviene, no obstante, evitar una compensación excesiva sistemática,para lo cual es necesario efectuar un balance a intervalos regulares. En este supuesto,la compensación excesiva sí debería ser reembolsada.

97. Asimismo pueden existir SIEG cuyos costes fluctúen considerablemente según losaños. En este caso, una compensación excesiva no marginal, que se repita a lo largode varios años, puede resultar necesaria para el funcionamiento de dicho servicio.Como en la hipótesis anterior, en este caso conviene realizar un balance a intervalosregulares y reembolsar la compensación excesiva.

98. La posible compensación excesiva también puede utilizarse para financiar otro SIEGprestado por la misma empresa, pero esta transferencia debe aparecer en lacontabilidad de la empresa de que se trate.

99. Una empresa puede gestionar varios SIEG, de los que algunos generen pérdidas yotros beneficios. En tal hipótesis, cuando la empresa en cuestión únicamente prestaSIEG, puede realizarse una compensación entre los distintos SIEG.

Cuando la empresa en cuestión explota también servicios ajenos a los SIEG, puedenefectuarse compensaciones entre SIEG, pero es necesario que la contabilidad reflejeclaramente estos flujos financieros.

100. Cuando la compensación excesiva beneficia a una empresa pública, el Estadomiembro puede, en su calidad de accionista, utilizar el producto de la compensaciónexcesiva para realizar una contribución financiera en favor de dicha empresa, siempreque se satisfaga el criterio del inversor privado. Esta transferencia debe, no obstante,llevarse a cabo según las fórmulas habituales de las empresas privadas, es decir, enforma de ampliación de capital o concesión de préstamos, y cumplir las disposicionesnacionales pertinentes, en particular las mercantiles y fiscales. Esta transferencia debereflejarse en el balance de las empresas beneficiarias y fundarse en una decisiónoficial de las autoridades públicas. Esta decisión debe precisar el uso que se dará a lacontribución financiera.

101. Por el contrario, el importe de una eventual compensación excesiva no puedecederse a la empresa encargada del SIEG, porque se trataría de una ayuda compatiblecon el Tratado (por ejemplo: ayudas en favor del medio ambiente, ayudas al empleo,ayudas regionales...).

Si el Estado miembro desea conceder tales ayudas, conviene que respete elprocedimiento de notificación previa previsto en el apartado 3 del artículo 88. Elpago de la ayuda no puede realizarse hasta que la Comisión adopte una decisiónfavorable.

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