1

COMENTARIOS AL ANTEPROYECTO DE LEY DE MODIFICACIÓN1

DE LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL (LPI)2

La generalización de las redes de banda ancha ha permitido que los usuarios integren en su vida habitual nuevos servicios que implican la utilización de contenidos digitalizados. Basta con echar un vistazo a los datos actuales de los tipos de tráfico de datos que ocupan mayoritaria y crecientemente las redes de banda ancha gestionadas por los operadores de telecomunicaciones en todo el mundo o al creciente número de servicios empaquetados (voz-datos-audiovisual) que son contratados por los clientes de los operadores de telecomunicaciones (más de 10 millones a finales de 2011 en España

3) para constatar que, en

la actualidad, el binomio redes de banda ancha-contenidos culturales (especialmente música y cine) avanzan indisolublemente unidos. La integración de contenidos musicales y audiovisuales a cualquier modelo de negocio necesita incorporar correctamente la relación con los derechos de propiedad intelectual de dichos contenidos. Sin embargo, el mundo de los derechos de propiedad intelectual no ha evolucionado de forma paralela. El marco legal actual de la propiedad intelectual fue diseñado para un mundo analógico en el que no existían servicios de banda ancha, y en el que la música y el cine se distribuían a través de canales analógicos. Hoy en día el 24,2% contrata servicios de banda ancha fija, el 7,3% servicios de banda ancha móvil (datacards) y casi 16 millones de personas más tienen servicios de banda ancha móvil vinculados a sus líneas de telefonía móvil

4, y el 44% de la población española disfruta de los contenidos audiovisuales a través de

sus servicios de banda ancha, cifra que asciende al 85% entre los más jóvenes (18-24 años)5.

Los servicios que demandan los usuarios han cambiado radicalmente y el marco legal debe acompañar esos cambios. Pero ese nuevo marco legal debe acompañar un correcto desarrollo de los servicios digitales que incorporen contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual. CEOE es consciente de que la reforma de la LPI que plantea el Gobierno es necesaria (aunque sólo se plantee de forma parcial), pero entiende que es necesario introducir una serie de modificaciones al Anteproyecto de Ley

6, para evitar que se convierta en un lastre para los

operadores que ofrecen sus servicios, de forma legal, en el mercado: 1. Deben introducirse medidas para fomentar la oferta legal de contenidos, porque actuando sólo con medidas legales (copia privada, medidas antipiratería y regulación de las entidades de gestión) no se logrará situar a España en disposición de afrontar los retos de la sociedad de la información, ni en condiciones de competir con las industrias de otros Estados. Por ello es indispensable introducir la suficiente seguridad jurídica en el proceso, para que las medidas que finalmente se impongan sean equilibradas y puedan ser cumplidas, sin vulnerar ningún derecho. En este sentido, el informe de la CNC de diciembre del 2009, coincidente con las necesidades del sector, reconoce que “la LPI no constituye en la actualidad un marco legal suficientemente

1 De acuerdo con Anteproyecto publicado por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte el día 22 de marzo de 2013 en

http://www.mecd.gob.es/servicios-al-ciudadano-mecd/dms/mecd/servicios-al-ciudadano-mecd/participacion-publica/propiedad-

intelectual/propiedad-intelectual-anteproyecto-ley.pdf 2 LPI aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril. 3 Informe anual 2011 de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. 4 Informe anual 2011 de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. 5 Informe de la Sociedad de la Información en España 2011 de la Fundación Telefónica

2

claro, predecible y generador de certidumbre para los agentes involucrados en los mercados de gestión de propiedad intelectual por lo que deberá proceder a su revisión general” Dichas medidas han de estar centradas en lo siguiente:

a.- Creación de una oferta legal de contenidos que responda a la demanda.

La nueva Ley debe permitir la posibilidad de crear una oferta competitiva de distribución de contenidos adaptada a las necesidades que en cada momento demanden los clientes (tales como posibilidades de visualización en diversidad de dispositivos, posibilidad de reproducir estos contenidos cuando estos los soliciten, etc.). La diversidad de ofertas disponibles dotará de la competitividad necesaria al sector para que se desarrolle lo más rápido y de la forma más eficiente posible.

b.- Posibilidad de la implantación en España de modelos ya existentes en otros países.

Hasta ahora diferentes soluciones ya presentes en otros países se han mostrado reticentes a su entrada a nuestro país debido a la actual legislación que no permite que sus modelos de negocio sean posibles en España. Las modificaciones dispuestas por el Anteproyecto de Ley deben animar a estos prestadores de servicio a asentarse en nuestro país y permitir que tanto titulares de derechos como usuarios puedan beneficiarse de ello.

c.- Nuevas oportunidades para el emprendimiento.

El mundo digital de distribución de contenidos permite que puedan surgir modelos de negocio basados tanto en software como en aplicaciones diseñadas para dispositivos móviles que permitan la aparición de nuevas empresas de perfil tecnológico, de manera que permita la creación de puestos de trabajo altamente cualificados en nuestro país. Además, estos modelos de negocio creados en España podrían ser fácilmente exportables para su implantación en otros países.

2. Destaca la discreta aplicación que se ha efectuado de la Directiva 2001/29/CE, sobre la cita para fines educativos, que habilita para la creación de excepciones mucho más amplias que las que el legislador español ha configurado. En este sentido, destacan las implicaciones que pudiera tener con respecto a los centros de formación en general. Debería ampliarse la posibilidad de divulgación para fines alejados del beneficio económico o comercial directo o indirecto, siempre y cuando, la referida divulgación no entre en conflicto con la explotación normal de la obra o prestación y no perjudique injustificadamente los intereses legítimos del titular del derecho.

3. Se intenta adaptar la licitud del uso de las obras para la ilustración en la enseñanza a los nuevos tiempos, permitiendo la inclusión en la excepción de otras formas de enseñanza más allá de la enseñanza presencial, por ejemplo on-line.

Sin embargo, se mantiene la especificación de que deben ser “enseñanzas regladas” y por lo tanto sigue excluyéndose la aplicación de esta excepción a cualquier otro tipo de enseñanza.

En este sentido, sería interesante que, para buscar un mayor equilibrio de este límite entre los intereses en juego, se ampliara la redacción de esta excepción en los términos permitidos por la normativa comunitaria (Directiva 2001/29/CE): por ejemplo “permitir la reproducción o comunicación pública cuando el uso tenga únicamente por objeto la ilustración con fines educativos (en general) o de investigación científica”.

3

4. El Anteproyecto contempla la previsión de que, con el fin de reducir costes, “cuando una misma actividad económica requiera la explotación de obras y prestaciones protegidas que afecte a varias categorías de derechos de propiedad intelectual y el colectivo de usuarios que la ejerza sea significativo, las entidades de gestión que los administren deberán actuar conjuntamente o bajo una sola representación frente a dichos usuarios en todo lo relacionado con la negociación, facturación y pago”.

Todas estas medidas resultan acertadas si bien, en aras de una mayor eficacia de las Entidades de Gestión y de un ahorro de “costes de transacción”, habría de establecerse una ventanilla única, de modo que no fuera necesario acudir a cada una de las entidades de gestión implicadas para solicitar las correspondientes autorizaciones. La ventanilla única resulta especialmente necesaria e importante par modalidades de explotación como la emisión o transmisión en lugar accesible al público.

Del mismo modo, el concepto de Ventanilla Única que ha de prevalecer debería consistir en un punto de unión entre el prestador de los servicios (entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual) y los consumidores (Organizaciones empresariales de usuarios, administraciones públicas, etc.), donde ambas partes tengan derechos y obligaciones equitativos, se negocien precios con todas las entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual y no una por una como se hace actualmente (central de compras), etc. Esta Ventanilla Única de la Propiedad Intelectual debería estar controlada por una Comisión Rectora de la Ventanilla Única de Propiedad Intelectual (incardinada dentro de la Comisión de la Propiedad Intelectual) órgano paritario mixto que fiscalizaría la actividad de la Ventanilla Única y establecería una tarifa única que aglutine todos los derechos, siempre que la tarifa unitaria aplicable no sea superior a la mayor de todas las tarifas consideradas individualmente. Debiera además fijarse una tarifa máxima por establecimiento que cubra la utilización por el mismo de cualquier contenido amparado por derechos de propiedad intelectual de los gestionados por las entidades mencionadas. El cobro de esta tarifa única se gestionaría de forma centralizada a través de la Ventanilla Única, con la obligación de las entidades de gestión de actuar conjuntamente bajo una única representación frente al usuario. Con una solución así estaríamos acotando los graves problemas de inseguridad jurídica por el número creciente y difuso de entidades de gestión y en que los pagos que debamos realizar sean completamente liberatorios, equitativos, racionales y ajustados a los tipos de uso y explotación que se realizan por parte de las empresas. 5. Debe mantener un justo equilibrio entre los intereses de todos los operadores que tienen un papel en el mercado: titulares de los derechos, empresas que utilizan contenidos legales, empresas del sector de las TIC y consumidores; y todo ello vinculado a la realidad actual, en la que impera un principio de neutralidad tecnológica. El Anteproyecto debe incorporar ciertos límites a los derechos, que permitan equilibrar la posición entre los diferentes intereses porque, si no, en el mundo digital tendría el efecto inmediato e indeseado de encarecer el lanzamiento en España de nuevos modelos de negocio en Internet. Igualmente, tiene que flexibilizarse la posibilidad de que las personas físicas hagan copias privadas, de manera que lo único relevante debe ser que el acceso a la obra haya sido legítimo, sin que en ningún caso deba importar el título por el que se acceda a ésta (compreventa, radiodifusión o Internet) Si para la protección de los derechos de autor se considera necesaria la implicación de terceras empresas, nunca debe derivarse en costes injustificados sobre ellas, tanto económicos como en nuevas responsabilidades a asumir, considerando, además, que los prestadores infractores suelen estar registrados en el extranjero.

4

6. Tras la comprobación de que el actual funcionamiento de las Entidades de Gestión colectiva (EEGG) ha sido ineficaz y deficiente, el Anteproyecto introduce (i) una serie de medidas, con el objetivo de dotar de mayor transparencia y eficiencia a las EEGG así como (ii) una serie de mecanismos de control, con el fin de mejorar su funcionamiento y recuperar la confianza por parte de autores y consumidores. Se demuestra así que es necesaria una reorganización y dotación de transparencia a la que se deben ver sometidas las EEGG, de manera que las EEGG recuperen la credibilidad y respeto que necesitan. Pero el Anteproyecto debe profundizar, más aún, respecto a los criterios objetivos para el establecimiento de las tarifas, las medidas y organismos que deben decidir en última instancia ante las situaciones de conflicto, la graduación de las sanciones en caso de abusos, etc. Actualmente, la situación negociadora de las empresas frente a las EEGG es de clara inferioridad. tal y como ha reconocido la propia Comisión Nacional de la Competencia (CNC),en concreto, en su Resolución de 2 de marzo de 2012 en la que se señala: “… que la desproporción existente entre las tarifas generales y las tarifas pactadas por EGEDA en sus acuerdos, que no está justificada objetivamente, muestra una estrategia abusiva de EGEDA mediante la cual, al fijar unilateralmente un precio base desproporcionado, que de acuerdo con la Ley y tal como recogen los contratos firmados, será supletorio en caso de incumplimiento, distorsiona la obligada negociación que impone la LPI.” Asimismo, en dicha Resolución de indica que la razón última de esa situación de desequilibrio se encuentra en la propia ley que “genera una asimetría de poder entre las partes negociadoras y ejerce una presión adicional sobre los usuarios por alcanzar acuerdos sobre precios siempre que sean más bajos que los de la tarifa general. Pero que sean más bajos no evita la distorsión en la negociación y en el resultado de la misma.” 7. Establecer un control ex–ante sobre la aprobación de las tarifas y el repertorio: Atribuir a un organismo independiente, con las competencias y facultades técnicas suficientes, la revisión de las tarifas generales de cada entidad antes de su aprobación. Este organismo revisaría los criterios de fijación de las tarifas de cada entidad (amplitud del repertorio; valor económico y uso efectivo del repertorio, simplicidad, transparencia y publicidad del repertorio, relevancia y utilización del mismo en el conjunto de la actividad del usuario) a fin de validar su cumplimiento como requisito previo a la concesión de la autorización.

Estas facultades podrían ser asumidas por la actual Comisión de Propiedad Intelectual, para lo que deberían revisarse y adaptarse las competencias actualmente asignadas. 8. Establecer un control ex–post que obligue a las entidades a ejercer los derechos de transparencia y definición de tarifas anualmente, teniendo en cuenta el uso efectivo de los repertorios y criterios objetivos para su fijación. De este modo, las entidades deberían actualizar periódicamente la información sobre tarifas y repertorio, siendo un requisito indispensable para la renovación de la autorización. El ejercicio de las obligaciones de transparencia condicionaría la renovación de la legitimación anual de las entidades de Gestión. Estas facultades podrían ser también asumidas por la Comisión de Propiedad Intelectual, resultando aplicable lo indicado en el apartado anterior en cuanto a sus funciones y competencias. 9. Sistema de resolución de conflictos ex post. Resulta también necesario crear un procedimiento de arbitraje verdaderamente eficaz y rápido que permita la resolución extrajudicial de conflictos relativos a la gestión de Derechos de Propiedad Intelectual (DPI) de manera que se propicie que los usuarios, en caso de conflicto, acudan a él y que se incentive a las EEGG a establecer ab initio unas tarifas adecuadas y proporcionadas.

Si el procedimiento de arbitraje funciona de forma efectiva, las EEGG serán conscientes de que cualquier intento de establecer tarifas inadecuadas será inmediatamente corregido, lo que

5

constituirá un incentivo para cesar en esa actitud. Pero si las EEGG saben que los usuarios no acudirán al arbitraje por ser este inefectivo, como ocurre actualmente con la Sección Primera de la Comisión de la Propiedad Intelectual, carecerán de incentivos para establecer unas tarifas adecuadas.

Estas labores de regulación ex ante y resolución de conflictos ex post podrían ser perfectamente asumidas por la futura Comisión Nacional de Mercados y Competencia, que está previsto que ejerza sus actividades en materias de defensa de la competencia, de servicios audiovisuales, de comunicaciones electrónicas, así como en otros sectores económicos. De esta forma se aprovecharían las sinergias con la regulación ex ante de otro tipo de sectores (en concreto, con la regulación de los sectores de comunicaciones electrónicas y audiovisual, con los que converge el negocio digital) y se ahorrarían los costes derivados de la creación de un regulador sectorial ex novo para la actividad de gestión de DPI.

10. Supervisión de contratos y reducción de costes de transacción. Actualmente la negociación de contratos entre los usuarios y las EEGG para el uso de obras protegidas por derechos de propiedad intelectual resulta un proceso muy lento y costoso (un prestador de servicios de sociedad de la información que desee poner en marcha un servicio debe ponerse en contacto con hasta 8 EEGG lo que puede suponer un periodo temporal de varios meses e incluso años) lo que pone en riesgo el establecimiento de nuevos modelos de negocio basados en una oferta legal de contenidos digitales. Además es necesario tener en cuenta que en las distintas negociaciones cada EEGG dispone de un poder de mercado monopolístico lo que condiciona enormemente los procesos de negociación.

Teniendo en cuenta esta situación y aunque pueda seguir existiendo cierto margen de libertad en la negociación, creemos necesario que las autoridades públicas revisen los modelos de contrato de las EEGG para evitar ex ante el abuso de su posición de dominio evitando el establecimiento de cláusulas abusivas y la utilización de conceptos no definidos en los contratos entre los usuarios y las EEGG. En este sentido se propone que el Anteproyecto prevea explícitamente que cualquier usuario de DPI pueda reclamar ante la CNMC la revisión de su contrato y, en concreto, que la CNMC se pronuncie sobre si ese contrato contiene elementos discriminatorios o contrarios a la competencia.

En particular, estas medidas irían encaminadas a impedir y penalizar (i) la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos entre los usuarios y las EEGG, por ejemplo la imposición de pagos por conceptos de derechos de uso de obras al margen de los definidos en la LPI; (ii) el establecimiento de límites de los derechos de explotación distintos (o más amplios) de los establecidos en la LPI; y (iii) la vinculación de las tarifas a los ingresos brutos de explotación (incluyendo conceptos como los ingresos publicitarios y sin tener en cuenta la relevancia en términos de valor añadido según el tipo de uso).

Asimismo, la falta de claridad respecto a la definición de conceptos utilizados por las EEGG como “repertorio”, “usuario” o “pequeño y gran derecho”, unida a la falta de adaptación a las nuevas forma de explotación, generan una injustificable inseguridad jurídica al no saber el usuario cuándo hay que pedir derechos y a quién. Por esta razón, se considera que la futura LPI debería incorporar la obligación por parte de las EEGG de utilizar en sus contratos únicamente la terminología que se recoja en dicha norma, que debe estar asimismo en

concordancia con la terminología europea.

Por otra parte, con el fin de agilizar y simplificar la negociación de contratos con las EEGG (que es un proceso muy lento y costoso como ya se ha mencionado anteriormente), resulta necesario el establecimiento de mecanismos alternativos para la centralización de la tramitación de las autorizaciones y/o licencias (sistema one-stop-shop que, respetando el ecosistema de EEGG diferentes, facilitase una vía para centralizar la contratación a los usuarios de DPI), siendo una única entidad la que posteriormente se encargue de remunerar los DPI de los autores correspondientes.

Asimismo, con este mismo fin de simplificar y facilitar al usuario su relación con las entidades de gestión, se propone establecer una tarifa única que aglutine todos los derechos, siempre

6

que la tarifa unitaria aplicable no sea superior a la mayor de todas las tarifas consideradas individualmente. Debiera además fijarse una tarifa máxima por establecimiento que cubra la utilización por el mismo de cualquier contenido amparado por derechos de propiedad intelectual de los gestionados por las entidades mencionadas. El cobro de esta tarifa única se gestionaría de forma centralizada, con la obligación de las entidades de gestión de actuar conjuntamente bajo una única representación frente al usuario.

11. Reproducciones provisionales y usos privativos. Por otro lado, con el fin de evitar que las EEGG lleven a cabo una doble recaudación cuando la reproducción se configura como una mera actuación accesoria de la comunicación pública (incluida la puesta a disposición de las obras), se propone la ampliación de los límites establecidos en el artículo 31 de la LPI de forma tal que se excluyan estos actos de reproducción. Se evitaría así una doble recaudación por parte de las EEGG por las reproducciones de contenidos cuando aquellas sólo se realizan para poder llevar a cabo la comunicación pública, incluida la puesta a disposición de las obras.

Esto aplicaría, por ejemplo, a las reproducciones que se hacen en distintas plataformas y servidores – sean o no en la nube – que ofrecen estos servicios para poder ofrecer el visionado de forma más rápida y eficaz a los consumidores. En particular, las “copias” que un usuario pueda realizar en cloud computing no deben considerase ni actos de reproducción ni copias privadas, sino meras formas (digitales) de almacenaje y, por lo tanto, neutrales a los efectos de la LPI y deberían quedar exentas de nuevas obligaciones de recaudación.

12. Principio de neutralidad tecnológica. Es innegable que cada día se producen avances tecnológicos de forma más acelerada y ello trae como consecuencia la aparición de nuevos medios de explotación de forma mucho más rápida de lo que ocurría décadas atrás. Para evitar que una norma como la LPI se quede obsoleta con el paso del tiempo es importante recoger el principio de neutralidad tecnológica, de forma tal que la aparición de nuevas técnicas permita su inclusión dentro de las definiciones ofrecidas por la LPI evitando así que la norma quede obsoleta o precise reformas constantes.

13. Imposición de obligaciones de colaboración. Resulta necesario que el Anteproyecto establezca para los agentes colaboradores en el procedimiento de lucha contra las infracciones de los DPI el derecho a una compensación de los costes en los que incurren para hacer frente en el cumplimiento de estas obligaciones, de la misma manera en que la legislación de otros países de nuestro entorno se reconoce el derecho de los agentes intermediarios a una compensación económica. Se considera que esta compensación debería ser con cargo a los agentes directamente beneficiados por la retirada de contenidos ilícitos con el fin de incentivar un uso eficiente de los mecanismos administrativos disponibles.

Asimismo, resulta necesario que se establezca un procedimiento armonizado para la colaboración con las autoridades en la lucha contra los distintos contenidos ilícitos online (aquellos que vulneran los DPI y otros como juego, medicamentos, productos financieros, etc.), de manera que todos los actos ilícitos del mundo de Internet cuenten, al igual que ocurre en la vida real, con un mismo procedimiento de persecución para su cese. Actualmente existen distintos procedimientos administrativos para la lucha contra los contenidos ilícitos de distinto tipo (juego online, medicamentos online, entidades financieras online, vulneración de derechos de propiedad intelectual online, etc. con el consiguiente coste incremental para los agentes que son meros colaboradores en el proceso).

14. Debe tenerse en cuenta que la introducción de todas las modificaciones que se proponen, en particular, gravando con multitud de obligaciones y cargas a los agentes que operan desde España, supone una injustificada desigualdad de condiciones a los operadores españoles frente a aquellos operadores que ofrecen sus servicios desde fuera del territorio nacional. Esta situación podría llegar a provocar que, en un futuro no muy lejano, las empresas nacionales, aun desarrollando su negocio en España, tengan que establecer sus sedes sociales en otros países de la Unión Europea, para poder sobrevivir en el mercado.

7

15. Debe tenerse tener en cuenta que esta regulación podría limitar también otros negocios (tanto en su distribución, gestión, almacenamiento, como en su disfrute) porque, aun no tratándose de contenidos audiovisuales profesionales (vídeo/audio), pueden llevar aparejados derechos asociados a sus autores (médicos, pacientes), haciendo insostenible su puesta en marcha, evolución y/o mantenimiento (servicios ehealth, etc.). 16. Para situar a España en condiciones de competir con las industrias digitales de otros Estados es indispensable (i) emprender un mayor esfuerzo de divulgación sobre la importancia y el valor que representan los derechos de propiedad intelectual en la sociedad de la información; (ii) hacer un mayor esfuerzo inversor en industrias de I+D+i en el sector de los contenidos digitales; y (ii) no cargar con obligaciones y costes injustificados a la industria que pueda verse afectada.

17. Si bien, efectivamente, existen algunas cuestiones que deben abordarse de manera urgente, sería deseable una revisión completa de la LPI no sólo permitiendo un debate sobre las cuestiones a revisar sino la inclusión de otras cuestiones que podrían resultar de interés, evitando además los parches y la dispersión normativa. Por ejemplo:

- Límite de Cita: Actualmente está limitado a “fines docentes o de investigación”, por lo que son ilícitas todas aquellas citas que se realicen fuera de estos ámbitos. Considerando además que la Directiva 2001/29/CE no limita el ejercicio de este límite a tales fines, debería recogerse esta modificación en línea con ésta.

- Nueva Directiva 2012/28/UE sobre ciertos usos autorizados de las Obras Huérfanas (aquellas cuyos titulares no están identificados o son difícilmente localizables), que permitirá a bibliotecas, centros de enseñanza y museos, reproducir y poner a disposición del público dichas obras.

- Examinar la procedencia de determinados pagos que se realizan a compositores musicales, autores de obras audiovisuales, autores de obras plásticas, artistas musicales, actores audiovisuales, dobladores, productores de fonogramas, productores de videos musicales, productores audiovisuales y organismos de radiodifusión, por el solo hecho, en el caso del sector hotelero, de disponer de aparatos receptores de televisión en las habitaciones de los hoteles. En el caso concreto del Sector Hotelero, aunque la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (desde la sentencia de 7 de diciembre de 2006 en el asunto C-306/05, Rafael Hoteles, hasta la más reciente de 15 de marzo de 2012 en el asunto C-162/10, PPL), también es cierto que con esa misma jurisprudencia son muchos -la inmensa mayoría- los Estados miembros de la Unión Europea que no han establecido en sus legislaciones el conjunto de derechos (obligaciones de pago desde la perspectiva del hotel) en favor de los titulares que fija la ley española de propiedad intelectual.

En la actualidad, conforme a la normativa vigente, el hotel que ponga televisiones en sus habitaciones necesitaría un mínimo de diez contratos y/o licencias (con SGAE, con DAMA, con VEGAP, con AGEDI/AIE, con AGEDI y AIE por separado, con AISGE, con EGEDA, con la entidad de gestión alemana VG Media y con la cadena alemana RTL, Television GmbH), con el correspondiente perjuicio de los costes asociados a la negociación de los mismos.

En relación al Sector Hotelero, deberían considerarse los costes de transacción que supone la negociación, en condiciones de inferioridad, de estos acuerdos. Debería, también, tenerse en cuenta que si prosperan las reclamaciones de VG MEDIA y RTL, en poco margen de tiempo se extenderán las reclamaciones de cadenas de Televisión de todo el mundo contra los hoteles españoles. Este hecho es especialmente grave dado que los beneficiarios de esos pagos serían empresas afincadas en países cuya legislación no reconoce a las empresas españolas un

8

derecho equivalente. Esta situación podría conllevar que más de un establecimiento hotelero se planteara la retirada de la emisión de esos canales, lo que perjudicaría a la industria del turismo en su conjunto, con la especial relevancia que tiene este Sector sobre nuestra economía.

18. Por último, un aspecto que es singular del sector de hoteles se refiere al derecho de comunicación pública de los organismos de radiodifusión que afectan directamente a las relaciones de las empresas hoteleras con las entidades de gestión de los derechos de los radiodifusores alemanes (VG Media, RTL, etc.) o cualesquiera otro que en el futuro planteen conflictos como el que han suscitado estas últimas.

Los organismos de radiodifusión tienen derecho de comunicación al público cuando se cobra un precio de entrada para ver la televisión, pero que ese precio no se puede equiparar ni confundir con el precio por la estancia en una habitación de hotel. Hoy en día los aparatos de televisión instalados en las habitaciones de los hoteles se han convertido en una comodity que no influye en la determinación del precio de la habitación. En otras palabras, los hoteles no cobran un precio a sus clientes por ver la televisión ni esa facilidad influye lo más mínimo en la fijación de precios al tratarse de un servicio accesorio.

9

CONSIDERACIONES ESPECÍFICAS AL ARTICULADO

- Art. 25.5. Cálculo de la compensación equitativa por copia privada Se considera necesario modificar el artículo 25.5 del Anteproyecto de la LPI, relativo al cálculo de la compensación equitativa por copia privada, puesto que se incluyen en la nueva redacción propuesta por el Anteproyecto conceptos ambiguos, que requieren matización. En este sentido se propone la siguiente modificación:

5. No darán origen a una obligación de compensación aquellas situaciones en las que el perjuicio causado al titular del derecho de reproducción haya sido mínimo, que se determinarán reglamentariamente. En todo caso, no darán origen a una obligación de compensación por causar un perjuicio mínimo las siguientes situaciones:

a) La reproducción individual y temporal por una persona física para su uso privado de obras a las que se haya accedido mediante actos legítimos de comunicación radiodifusión pública para permitir su visionado o audición en otro momento temporal más oportuno.

b) La reproducción por una persona física para su uso privado de obras o prestaciones protegidas lícitamente accedidas adquiridas por ésta al objeto de darle un formato diferente.”

- Artículo 31. Reproducciones provisionales y copia privada En lo que se refiere específicamente al concepto de “copia privada”, se considera que se ha restringido de forma sustancial y, en nuestra opinión, injustificada, la definición de este concepto que se incluye en el artículo 31 de la LPI, en unos términos que pueden acarrear importantes problemas de seguridad jurídica al sector de la distribución de contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual, además de introducir una discriminación tecnológica absolutamente injustificada. Propuesta de modificación redacción del texto del Anteproyecto de Ley:

“… 2. Sin perjuicio de la compensación equitativa prevista en el artículo 25, no necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, sin asistencia o con la asistencia técnica de terceros, de obras ya divulgadas, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias:

a) Que se lleve a cabo por una persona física para su uso privado, no profesional ni empresarial.

b) Que la reproducción se realice a partir de obras a las que haya accedido legalmente. A estos efectos, se entenderá que se ha accedido legalmente a la obra divulgada únicamente en los siguientes supuestos: 1º. Cuando se realice la reproducción a partir del soporte original de la copia

de la obra adquirida en propiedad por compraventa comercial. 2º. Cuando se realice una reproducción individual y temporal de obras a las

que se haya accedido a través de un acto legítimo de comunicación pública, mediante radiodifusión, únicamente con el propósito de permitir su visionado o audición en un momento temporal más oportuno.

c. Que la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa. 3. Quedan excluidas de lo dispuesto en el anterior apartado:

a) Las obras que se hayan puesto a disposición del público con arreglo a lo convenido por contrato, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y momento que elija.

b) Las bases de datos electrónicas.

10

c) Los programas de ordenador, en aplicación de la letra a) del artículo 99.” La justificación para eliminar esa restricción es que, en caso contrario, se dificultará enormemente el nacimiento y desarrollo de nuevos modelos distribución de contenidos culturales, sobre todo a través de las redes de banda ancha, que son el modelo que más está creciendo en estos momentos, no sólo en España, sino en el mundo entero. De mantenerse esta restricción y esta discriminación en la norma española, el regulador español estaría amputando al sector de los contenidos culturales de las posibilidades de desarrollo de las que goza el sector cultural en otros países de nuestro entorno. La norma no debería limitar el alcance del límite de copia privada a la reproducción de obras en función de la “modalidad de acceso” a las mismas. La propia normativa europea en esta materia, en particular la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (en adelante, Directiva 2001/29/CE), no hace ninguna referencia a que las modalidades de acceso a las obras que son objeto de reproducción deban ser un condicionante para la aplicación del límite de copia privada. Sólo se hace referencia a que dicho acceso sea lícito y las copias sean realizadas por una persona física para uso privado

7.

Pero en cualquier caso, nunca se podrían establecer discriminaciones entre distintas tecnologías, por lo que las referencias a “radiodifusión pública” deberán sustituirse por “comunicación pública”. La eliminación de esta discriminación se debe producir en este artículo 31 y en el 25.5. del Anteproyecto de la LPI. Por tanto, el artículo 31.2 de la LPI sólo debería contemplar como condiciones para que se genere una compensación por copia privada que (i) las copias se hayan hecho por una persona física y para su uso privado, y (ii) i) que el acceso a la obra copiada haya sido lícito, con independencia del título por el que se acceda a ésta, como prevé la redacción actual de esta disposición. - Artículo 32. Cita e ilustración de la enseñanza. Se propone la siguiente modificación sobre la actual redacción del presente artículo 32.2 en el texto del Anteproyecto de Ley:

“(…)

2. El profesorado de la educación reglada personal docente no necesitará autorización del autor para realizar actos de reproducción, distribución y comunicación pública de pequeños fragmentos de obras y de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo, cuando se cumplan simultáneamente las siguientes condiciones:

a) Que tales actos se hagan únicamente para la ilustración de sus actividades educativas, tanto en el centro educativo como fuera del mismo, en la medida justificada por la finalidad no comercial perseguida.

b) Que se trate de obras ya divulgadas.

c) Que las obras no tengan la condición de libro de texto, salvo que se trate de los libros de texto adoptados para utilizarse en el desarrollo de las enseñanzas en el centro.

7 “2. Los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproducción contemplado

en el artículo 2 en los siguientes casos:

… b) en relación con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa, teniendo en cuenta si se aplican o no a la obra o prestación de que se trate las medidas tecnológicas contempladas en el artículo 6;”

11

d) Que las obras no tengan la condición de manual universitario o publicación asimilada a éste, en cuyo caso será de aplicación el apartado 3.

e) Que se incluyan el nombre del autor y la fuente, salvo en los casos en que resulte imposible.

Los autores no tendrán derecho a remuneración alguna por la realización de estos actos.

(…)”

- Artículo 43. Transmisión inter vivos. La aparición de nuevas formas de explotación provoca la necesidad de volver a negociar con los autores para poder seguir explotando sus creaciones (por ejemplo, el libro electrónico). Paradójicamente esta situación se produce incluso en casos en los que los autores han cedido sus obras en exclusiva (por todo el tiempo de duración y para todo el mundo), por lo que su voluntad de que no sean otros los que controlen la explotación de dichas obras parece clara.

Por ello, se estima necesaria la eliminación del apartado 5 del artículo 43 de la LPI, que establece que la transmisión de los derechos de explotación deberá realizarse para modalidades de utilización o medios de difusión previstos y conocidos en el momento de la cesión.

Propuesta de modificación de la redacción del artículo 43.5 de la LPI:

1. Los derechos de explotación de la obra pueden transmitirse por actos inter vivos, quedando limitada la cesión al derecho o derechos cedidos, a las modalidades de explotación expresamente previstas y al tiempo y ámbito territorial que se determinen. 2. La falta de mención del tiempo limita la transmisión a cinco años y la del ámbito territorial al país en el que se realice la cesión. Si no se expresan específicamente y de modo concreto las modalidades de explotación de la obra, la cesión quedará limitada a aquella que se deduzca necesariamente del propio contrato y sea indispensable para cumplir la finalidad del mismo. 3. Será nula la cesión de derechos de explotación respecto del conjunto de las obras que pueda crear el autor en el futuro. 4. Serán nulas las estipulaciones por las que el autor se comprometa a no crear alguna obra en el futuro. 5. La transmisión de los derechos de explotación no alcanza a las modalidades de utilización o medios de difusión inexistentes o desconocidos al tiempo de la cesión.

- Artículo 57. Aplicación preferente de otras disposiciones. La transmisión de derechos de autor para su explotación a través de las modalidades de edición, representación o ejecución, o de producción de obras audiovisuales se regirá, respectivamente y en todo caso, por lo establecido en las disposiciones específicas de este Libro I, y en lo no previsto en las mismas, por lo establecido en este Capítulo. Las cesiones de derechos para cada una de las distintas modalidades de explotación deberán formalizarse en documentos independientes. El artículo 57 de la LPI, en su segundo párrafo, establece la obligación de que las cesiones de derechos se formalicen en documentos independientes para cada una de las distintas modalidades de explotación. Nos encontramos ante una disposición que no resulta en

12

absoluto pacífica en su aplicación ya que de su literal se deduce que dicha obligación de documentación independiente para cada modalidad de explotación es de aplicación para cualquier tipo de cesión de derechos. La existencia de esta especificación en la LPI carece de justificación alguna, no correspondiéndose con la práctica (puesto que es habitual firmar un único contrato en virtud del cual se ceden multitud de modalidades de explotación) al tiempo que genera unos trámites administrativos innecesarios y produce inseguridad jurídica ya que la consecuencia de su aplicación es, como indica la doctrina, la nulidad de la cesión. Se propone, por tanto, la eliminación de este requisito con el fin de reducir una carga administrativa que resulta claramente prescindible y de aportar una mayor seguridad jurídica para todos los agentes. Propuesta de modificación redacción LPI: Artículo 57.

La transmisión de derechos de autor para su explotación a través de las modalidades de edición, representación o ejecución, o de producción de obras audiovisuales se regirá, respectivamente y en todo caso, por lo establecido en las disposiciones específicas de este Libro I, y en lo no previsto en las mismas, por lo establecido en este Capítulo. Las cesiones de derechos para cada una de las distintas modalidades de explotación deberán formalizarse en documentos independientes.

- Artículo 148. Condiciones de la autorización. Actualmente, la redacción sólo hace referencia a exigencias relacionadas con el contenido de los estatutos de la entidad solicitante. Se propone modificarlo en el sentido de: a) Incorporar un control ex – ante, de forma que la entidad deba justificar el método de cálculo

utilizado para calcular sus tarifas generales y aportar el repertorio gestionado por cada uno de las entidades a los efectos de publicidad y validación por el órgano que se decida (actual Comisión de Propiedad Intelectual u otro órgano a establecer).

b) Modificar el art. 148.2 de la LPI a los efectos de que el silencio establecido en dicho artículo sea negativo: Propuesta de modificación del texto del Anteproyecto de Ley:

148.2. “La autorización se entenderá concedida denegada si no se notifica resolución en contrario positiva en un plazo de 3 meses desde la presentación de la solicitud.”

Subsidiariamente, se propone la necesidad de resolución expresa autorizando o denegando la solicitud.

- Artículo 149. Revocación de la autorización. Se propone incorporar un control ex – post indicando que podrán ser causas de la revocación: la ausencia de depósito de las tarifas y del repertorio de las Entidades de gestión.

13

- Artículo 150. Legitimación. Se propone, en coherencia con los puntos anteriores, que la acreditación de la legitimación de la entidad esté supeditada a la aportación del repertorio que gestiona y de las tarifas aprobadas por el organismo correspondiente, todo ello de acuerdo con la siguiente redacción:

“Las entidades de gestión, una vez autorizadas, estarán legitimadas en los términos que resulten de sus propios estatutos, para ejercer los derechos confiados a su gestión y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos o judiciales. Para acreditar dicha legitimación en el ejercicio de la gestión colectiva obligatoria, la entidad de gestión únicamente deberá aportar al inicio del proceso copia de sus estatutos, y certificación acreditativa de su autorización administrativa y copia de su catálogo de artistas y obras representadas. El demandado sólo podrá fundar su oposición en la falta de representación de la actora, la autorización del titular del derecho exclusivo, la ausencia de explotación de las obras en conflicto o el pago de la remuneración correspondiente”.

- Artículo 157. Otras obligaciones. Respecto al apartado 157.1.a): “A contratar en condiciones equitativas y no discriminatorias con quien lo solicite, salvo motivo justificado, la concesión de autorizaciones no exclusivas de los derechos gestionados, en condiciones razonables y bajo remuneración.” El motivo justificado debe ser previamente expuesto por la entidad de gestión. No se puede dejar al albedrío de la entidad de gestión el negar la contratación. La negativa debe ser razonada, expuesta y posteriormente aceptada como tal por la Comisión de Propiedad Intelectual. La negativa de una contratación es lo suficientemente trascendente como para que sea necesario un control externo y previo. Se propone, asimismo, la modificación del apartado 157.1.b) de la LPI, añadiendo que las tarifas deberán calcularse teniendo en cuenta criterios de utilización efectiva, repertorio real y relevancia en el conjunto de la actividad del usuario, quedando claro que la Entidad deberá justificar detalladamente la tarifa y que, además, será un órgano independiente vinculante (Comisión de Propiedad Intelectual u otro creado para tal fin) quién aprobará las mismas (control ex – ante para la legitimización y ex -post para la renovación).

En este sentido, se considera necesario añadir, sobre la redacción actual del Anteproyecto de Ley, los siguientes apartados en el epígrafe b) del apartado 1 del presente artículo:

El carácter del uso del repertorio según sea principal, secundario, incidental o de otro tipo.

La audiencia efectiva o potencial.

La concordancia entre los criterios de recaudación y las normas de reparto de las cantidades recaudadas.

La naturaleza jurídica del derecho de propiedad intelectual, según sea derecho de autor o un derecho afín, y dependiendo de que se trate exclusivo o derecho de remuneración equitativa.

Si el titular ya ha cobrado alguna cantidad por la cesión del derecho exclusivo el usuario no debería tener que efectuar a ese mismo titular un pago específico adicional por el acto de uso que esté cubierto por ese derecho. En estos casos, cuando la ley disponga el pago de una remuneración equitativa su importe deberá ser razonablemente inferior al precio del derecho exclusivo sin que puedan producirse situaciones de doble pago.

14

No debe generar una obligación de pago la utilización instrumental del repertorio para una posterior utilización comercial, cuando aquella se realice únicamente por razones técnicas y no tenga un significado económico independiente.

No se debería generar una obligación de pago en determinadas situaciones en las que el grado de uso del repertorio sea mínimo y no exista un beneficio económico independiente derivado, directa o indirectamente, del uso de las obras y demás prestaciones.

Se deberán prever reducciones o, en circunstancias excepcionales, exenciones para las entidades culturales que carezcan de finalidad lucrativa.

Asimismo, respecto a la actual redacción de los puntos 5º y 6º de este apartado 157.b), se proponen la siguientes modificaciones sobre el texto del Anteproyecto de Ley:

5º. Las tarifas establecidas por la entidad de gestión con otros usuarios para la misma o similar modalidad de utilización. 6º. Las tarifas establecidas por entidades de gestión homologas en otros Estados miembros de la Unión Europea para la misma modalidad de uso.

En lo que respecta a los derechos indemnizatorios que la LPI confiere a las Entidades de Gestión a la hora de negociar los contratos de autorización con las empresas, comentar que, si bien, estas condiciones, por lo general, han venido siendo reflejadas en los Convenios Generales, confiriendo un plazo de regularización, sin embargo la realidad ha demostrado que este instrumento es de poca eficacia. En modo alguno cabe interpretar que se trata de propiciar la defensa del infractor, pero sí habilitar un medio que haga eficaz el acceso a los contratos de autorización con las Entidades de Gestión en los casos que legalmente sea exigible. En tal sentido, con ocasión de la modificación del presente artículo, se deberían desarrollar una serie de prevenciones, con base a las cuáles, el inicio de un proceso de negociación entre el usuario (empresa) y la Entidad de Gestión, debe llevar consigo la imposibilidad de exigir tarifas con carácter retroactivo, siempre que haya constancia fehaciente de la apertura de dicho proceso (por ejemplo, mediante comunicación expresa a la Comisión de Propiedad Intelectual) y siempre que dicho proceso concluya, bien por acuerdo entre la empresa y la propia Entidad de Gestión, bien por laudo arbitral, de la Comisión de Propiedad Intelectual (CPI). Por ello, la sumisión debe ser obligatoria para ambas partes, si la empresa insta a someter el procedimiento a arbitraje de la Comisión de Propiedad Intelectual.

Por otra parte, se propone, sobre el texto del Anteproyecto de Ley, la modificación del apartado 157.1.c en la forma que sigue:

c) A celebrar Contratos Generales con asociaciones de usuarios de su repertorio, siempre que aquéllas lo soliciten y sean representativas del sector correspondiente en el ámbito territorial de la Entidad de Gestión.

Respecto a la letra d) del artículo 157.1, se propone la modificación de la actual redacción de este apartado en el Anteproyecto de Ley mediante la incorporación de una referencia expresa a la obligación de publicar la lista de contratos de representación recíproca vigentes con entidades de gestión extranjeras:

d) A difundir (…) y la relación de los contratos de representación unilateral o recíproca que tengan en vigor con entidades de gestión extranjeras, expresando el nombre y nacionalidad de las partes, los derechos que son objeto del acuerdo, las modalidades de explotación contempladas y su duración.

15

Respecto a los apartados 157.1.f) y 127.1.g), se proponen las siguientes modificaciones sobre el texto del Anteproyecto de Ley:

f) A participar en la creación, financiación y mantenimiento de un punto de información accesible a través de Internet en el cual los usuarios del repertorio de las entidades de gestión puedan conocer de forma actualizada y veraz el coste individual y total de la aplicación de las tarifas a su actividad. Los términos de la creación de este punto de información por las entidades de gestión se determinarán reglamentariamente, en un plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta ley.

g) A informar a los usuarios del repertorio que representen sobre las condiciones comerciales otorgadas a otros usuarios que lleven a cabo actividades económicas similares, así como a difundir en su sitio Web:

Del repertorio que representan, incluyendo todos los datos relativos a los titulares de derechos representados que sean necesarios para que los usuarios puedan identificar las obras respecto de las ostentan derechos.

De la relación de los contratos de representación recíproca que tengan suscritos con entidades de gestión extranjeras, con indicación del nombre de los contratantes, su nacionalidad, territorio cubierto, plazo de duración y derechos objeto del acuerdo.

De los modelos de contrato que habitualmente se utilicen para cada modalidad de utilización de su repertorio.

Del importe de los descuentos de administración, recaudación, o gestión que sean aplicados por las entidades de gestión para cada una de las modalidades de utilización de su repertorio.

De la restante información y documentos que sean relevantes para asegurar la equidad de los precios, la igualdad de trato y conocer la amplitud del repertorio.

- Artículo. 157.4, Delimitación del repertorio. Una cuestión muy importante es la delimitación del repertorio de las entidades de gestión que ejercitan derechos de gestión colectiva obligatoria (por ejemplo, AISGE). No está justificado objetivamente que las entidades de gestión representen los derechos de titulares extranjeros que no le han concedido un mandato expreso ni que cobren para titulares de estados no comunitarios en cuyo país no se reconoce el mismo derecho a los titulares españoles. Las empresas españolas están pagando a titulares extranjeros por utilizaciones que no cobran ni en su propio país, causando un traslado de rentas que sólo perjudica a la empresa española y que no beneficia al titular de derechos español o comunitario. Para dar una solución a esta situación, se propone que la introducción en el Anteproyecto de Ley el siguiente texto:

“Art. 157. Otras obligaciones. (…..) 4. Las entidades de gestión estarán obligadas a ejercitar los derechos de gestión colectiva obligatoria de todos aquellos titulares que le hayan confiado mediante contrato la gestión de los derechos que, de conformidad con lo dispuesto en esta

16

Ley, tengan esa forma de ejercicio y a ejercitar el derecho de autorizar la distribución por cable.”

- Artículo. 158. Comisión mediadora y arbitral de la Propiedad Intelectual. Desarrollada además posteriormente por el Real Decreto 1889/2011, de 30 de diciembre, por el que se regula el funcionamiento de la Comisión de propiedad intelectual. Se propone reformar o sustituir la Comisión de Propiedad Intelectual para que se convierta en un órgano independiente dotado de competencia técnica y facultades decisorias para resolver no sólo las situaciones de conflicto entre partes, sino que establezca los criterios de fijación de las tarifas (amplitud del repertorio; valor económico y uso efectivo del repertorio, simplicidad transparencia y publicidad del repertorio, relevancia y utilización en el conjunto de la actividad del usuario), aprobación y revisión anual de las tarifas, renovación y revocación de las autorizaciones, además de las inspecciones, controles y la función de arbitraje que por ley le sean asignados.

El apartado 3 debería modificarse de la siguiente manera:

“3 La Sección Primera estará compuesta por un mínimo de tres miembros y un máximo de siete entre expertos independientes de reconocida competencia reconocido prestigio en materia de propiedad intelectual y de defensa de la competencia, entre los que se designará al presidente de la Sección, nombrados por el Gobierno, mediante Real Decreto, a propuesta de los titulares del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, Economía y Competitividad e Industria, Turismo y Comercio Justicia, por un periodo de tres años renovable por una sola vez.”

- Artículo 158. Bis. Sobre los apartados 2 y 3 del presente artículo, se propone la siguiente redacción alternativa sobre el actual texto del Anteproyecto de Ley:

1. La Sección Primera actuará en su función de arbitraje: a) Dando solución, previo sometimiento voluntario de las partes, a los conflictos sobre materias directamente relacionadas con la gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual. b) Fijando, a solicitud de la propia entidad de gestión afectada, de una asociación de usuarios, de una entidad de radiodifusión o de un usuario afectado, especialmente significativo, a juicio de la Comisión, y previa aceptación de la otra parte, cantidades sustitutorias de las tarifas generales, a los efectos señalados en el apartado 2 del artículo 157, para lo que deberá tener en cuenta al menos los criterios mínimos de determinación de éstas, previstos en el artículo 157.1.b).

Reglamentariamente se determinará el procedimiento para el ejercicio de su función de arbitraje.

Lo determinado en este apartado se entenderá sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitarse ante la jurisdicción competente. No obstante, el planteamiento de la controversia sometida a decisión arbitral ante la Sección impedirá a los Jueces y Tribunales conocer de la misma, hasta que haya sido dictada la resolución y siempre que la parte interesada lo invoque mediante excepción.

3. La Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual ejercerá su función de determinación de las tarifas generales de las entidades de gestion para la explotación de los derechos de gestión colectiva obligatoria de las entidades de gestión, incluida la

17

gestión de derechos por mandato, y previo informe de la Comisión Nacional de la Competencia, estableciendo el importe, la forma de pago de la remuneración exigida por la utilización de las obras y demás prestaciones de su repertorio y las restantes condiciones que sean necesarias. de la remuneración exigida por la utilización de obras y demás prestaciones del repertorio de las entidades de gestión, la forma de pago y demás condiciones necesarias para hacer efectivos los derechos de remuneración correspondientes equitativa previstos en esta Ley, La Sección Primera, a solicitud de la propia entidad de gestión afectada, de una asociación de usuarios, de una entidad de radiodifusión o de un usuario especialmente significativo, a juicio de la Sección, cuando no haya acuerdo entre ambas, en el plazo de seis meses desde el inicio formal de la negociación.

En la determinación de estas tarifas la Sección Primera observará, entre otros, los criterios establecidos en el artículo 157.1.b).

- Artículo 158 ter. Función de salvaguarda de los derechos en el entorno digital.

Se proponen las siguientes modificaciones sobre el texto del Anteproyecto de Ley:

1. La Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual ejercerá las funciones de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información a través de un procedimiento cuyo objeto será el restablecimiento de la legalidad.

2. El procedimiento de restablecimiento de la legalidad se dirigirá contra:

a) Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que vulneren directamente derechos de propiedad intelectual de forma significativa, atendiendo al número de obras y prestaciones protegidas indiciariamente no autorizadas a las que es posible acceder a través del servicio y a su modelo de negocio que prestan.

b) Subsidiariamente, en el caso de que dichos prestadores de servicios no estén establecidos en España y/o no presten servicios en tengan con España vínculos suficientes, en los términos previstos en los artículos 2 a 4 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico o cuando concurran otros motivos que impidan la eficaz salvaguarda de los derechos vulnerados, aquellos prestadores de servicios de la sociedad de la información que cumplan, cumulativamente, las siguientes condiciones:

1º. Que participen en la vulneración de los derechos de forma significativa considerando su nivel de audiencia en España o el volumen obras y prestaciones protegidas indiciariamente no autorizadas cuya localización se facilite.

2º. Que su principal actividad sea la de facilitar de manera específica y masiva la localización de obras y prestaciones que indiciariamente se ofrecen sin autorización.

3º. Que desarrollen una labor activa, específica y no neutral de mantenimiento y actualización de las correspondientes herramientas de localización, en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y prestaciones referidas anteriormente. Todo ello con independencia de que dichos enlaces puedan ser proporcionados inicialmente por los destinatarios del servicio.

4º. Que no se limiten a desarrollar actividades de mera intermediación técnica. Se entenderán como actividades de mera intermediación técnica, al menos aquellas descritas en los artículos 14 a 17 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, sin perjuicio de lo previsto en los apartados anteriores.

18

5º. Que, directa o indirectamente, actúen con ánimo de lucro o hayan causado o sean susceptibles de causar un daño patrimonial.

3. El procedimiento se iniciará de oficio, siempre a instancia del titular de los derechos de propiedad intelectual que se consideren vulnerados o de la persona que tuviera encomendado su ejercicio.

Este procedimiento, que se desarrollará reglamentariamente, estará basado en los principios de celeridad y proporcionalidad y en el mismo serán de aplicación los derechos de defensa previstos en el artículo 135 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

La falta de resolución en el plazo reglamentariamente establecido tendrá efectos desestimatorios de la solicitud y de caducidad del procedimiento.

Las resoluciones dictadas por la Sección en este procedimiento ponen fin a la vía administrativa.

4. La Sección Segunda podrá adoptar las medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual o para retirar los contenidos que vulneren los citados derechos siempre que el prestador de servicios referido en el apartado 2 anterior, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial.

La Sección Segunda podrá extender las medidas de retirada o interrupción a todas las obras o prestaciones protegidas cuyos derechos representen las personas que hayan participado como interesadas en el procedimiento o que formen parte de un mismo tipo de obras o prestaciones, siempre que concurran hechos o circunstancias que revelen que las citadas obras o prestaciones son igualmente ofrecidas ilícitamente.

Antes de proceder a la adopción de estas medidas, el prestador de servicios de la sociedad de la información deberá ser requerido a fin de que en un plazo no superior a las 48 horas pueda proceder a la retirada voluntaria de los contenidos declarados infractores o, en su caso, realice las alegaciones y proponga las pruebas que estime oportunas sobre la autorización de uso o la aplicabilidad de un límite al derecho de Propiedad Intelectual. Transcurrido el plazo anterior, en su caso, se practicará prueba en dos días y se dará traslado a los interesados para conclusiones en plazo máximo de cinco días. La Sección dictará resolución en el plazo máximo de tres días.

La interrupción de la prestación del servicio o la retirada voluntaria de las obras y prestaciones no autorizadas pondrá fin al procedimiento.

5. En caso de falta de retirada voluntaria y a efectos de garantizar la efectividad de la resolución dictada, la Sección Segunda podrá requerir, previa autorización judicial, la colaboración necesaria de los prestadores de servicios de intermediación, de los servicios de pagos electrónicos y de publicidad, requiriéndoles para que suspendan el correspondiente servicio que faciliten al prestador infractor.

Los términos de dicha colaboración se regularán reglamentariamente, y estarán basados en los principios de celeridad y proporcionalidad, y a la misma le serán de aplicación los derechos de defensa previstos en el artículo 135 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En la adopción de las medidas de colaboración se dará prioridad a aquellas dirigidas a bloquear la financiación del prestador de servicios de la sociedad de la información declarado infractor.

El bloqueo del servicio de la sociedad de la información por parte de los proveedores de acceso de Internet se considerará como medida de último recurso, en caso de ser ineficaces las demás medidas al alcance y se requerirá siempre la autorización judicial para llevarlo a cabo. A estos efectos, en el caso de prestarse el servicio utilizando un nombre de dominio bajo el código de país correspondiente a España (.es) u otro dominio de primer nivel cuyo Registro esté establecido en España, la Sección Segunda notificará los hechos a la autoridad de registro

19

a efectos de que cancele el nombre de dominio que no podrá ser asignado nuevamente en un periodo de, al menos, seis meses.

La falta de colaboración, en los términos que se determinen reglamentariamente, se considerará como infracción de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

En todo caso, la ejecución de la medida ante el incumplimiento del requerimiento al prestador de servicios de pagos electrónicos y de publicidad o, subsidiariamente, al prestador de servicios de intermediación, exigirá de la previa autorización judicial, de acuerdo con el procedimiento regulado en el apartado segundo del artículo 122 bis de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

6. El incumplimiento por dos o más veces de requerimientos de retirada de contenidos declarados infractores, emitidos conforme a lo previsto en el los apartados 3 y 4 anteriores, por parte de un mismo prestador de servicios de la sociedad de la información de los descritos en el apartado 2 anterior, constituirá una infracción administrativa grave sancionada con multa entre 30.000 y 300.000 euros. La reanudación por dos o más veces de actividades vulneradoras por parte de un mismo prestador de servicios de la sociedad de la información de los indicados en el apartado 2 también se considerará incumplimiento reiterado a los efectos de este apartado. Incurrirán en estas infracciones los prestadores que, aun utilizando personas físicas o jurídicas interpuestas, reanuden la actividad infractora.

Cuando así lo justifique la gravedad y repercusión social de la conducta infractora, la comisión de la infracción podrá llevar aparejada las siguientes consecuencias:

a) La publicación de la resolución sancionadora, a costa del sancionado, atendiendo a la repercusión social de la infracción cometida y la gravedad del ilícito.

b) El cese de las actividades declaradas infractoras del prestador de servicios infractor durante un período máximo de un año, cuando así lo justifique la gravedad y repercusión social de la conducta infractora. Para garantizar la efectividad de esta medida, el órgano competente podrá requerir la colaboración necesaria de los prestadores de servicios de intermediación, de los servicios de pagos electrónicos y de publicidad, ordenándoles que suspendan el correspondiente servicio que faciliten al prestador infractor. En la adopción de las medidas de colaboración se dará prioridad a aquellas dirigidas a bloquear la financiación del prestador de servicios de la sociedad de la información declarado infractor. El bloqueo del servicio de la sociedad de la información por parte de los proveedores de acceso de Internet se considerará como medida de último recurso, en caso de ser ineficaces las demás medidas al alcance. La falta de colaboración se considerará como infracción de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

Cuando las infracciones hubieran sido cometidas por prestadores de servicios establecidos en Estados que no sean miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo pero cuyos servicios se dirijan específicamente al territorio español, el órgano que hubiera impuesto la correspondiente sanción podrá ordenar a los prestadores de servicios de intermediación que tomen las medidas necesarias para impedir el acceso desde España a los servicios ofrecidos por aquéllos por un período máximo de un año a través del mismo procedimiento de colaboración referido previamente y a desarrollar reglamentariamente.

El ejercicio de la potestad sancionadora se regirá por el procedimiento establecido en el Título IX de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en su normativa de desarrollo.

La imposición de las sanciones corresponderá a Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, órgano competente a efectos de lo dispuesto en los artículos 35, 36 y concordantes de la Ley 34/2002, de 11 de julio.

El instructor del procedimiento sancionador podrá incorporar al expediente las actuaciones que formasen parte de los procedimientos relacionados tramitados por la Sección Segunda de la

20

Comisión de Propiedad Intelectual en ejercicio de sus funciones de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual establecidas en el apartado anterior.

7. Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio de las acciones civiles, penales y contencioso-administrativas que, en su caso, sean procedentes.” - Artículo 159 ter. Clasificación de las infracciones. Se propone la modificación de la redacción del artículo 159 ter.2 en el texto del Anteproyecto de Ley en la forma que se indica a continuación:

2. Constituyen infracciones muy graves los siguientes actos: a) La ineficacia manifiesta, continuada e injustificada en la administración de los derechos que la entidad de gestión tenga encomendados, circunstancia que habrá de apreciarse respecto del conjunto de los usuarios de dichos derechos y no de forma aislada o individual. b) El incumplimiento grave y reiterado del artículo 151.2, cuando se realicen, de manera directa o indirecta, actividades que no sean de protección o gestión de los derechos de propiedad intelectual que tengan encomendados, sin perjuicio de la función social que deben cumplir y de las actividades vinculadas al ámbito cultural de la entidad y sin ánimo de lucro referidas en dicho artículo, siempre que estén previstas en sus estatutos. c) El incumplimiento grave y reiterado de la obligación establecida en el artículo 152 de administrar los derechos de propiedad intelectual que tenga conferidos la entidad de gestión. d) La negativa de dar público conocimiento a sus tarifas generales y a las modificaciones de éstas. e) El incumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículos 157.1.a) b), c), d), e), f), g) y k). f) La aplicación de tarifas abusivas. g) La realización de alguna de las conductas recogidas en el artículo 158.bis.4.b.

2. Constituyen infracciones graves los siguientes actos:

a) El incumplimiento significativo de la obligación establecida en el artículo 153 respecto de contrato de gestión, su duración y contenido. b) La aplicación de sistemas, normas y procedimientos de reparto de las cantidades recaudadas de manera arbitraria y no equitativa. c) El incumplimiento significativo de las obligaciones establecidas legal o estatutariamente en relación con la información y rendición de cuentas a los miembros de la entidad y a otras personas aunque carezcan de la condición de miembros. d) La negativa de dar público conocimiento a sus tarifas generales y a las modificaciones de éstas. e) El incumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 154 a 156, y 157.1.a) b), e), f), g) y k). f) La resistencia, excusa o negativa a la actuación inspectora de las administraciones competentes según lo previsto en esta ley. (…)”

21

- Artículo 159 quater. Sanciones. Se propone la modificación de la redacción del artículo 159 quarter en el texto del Anteproyecto de Ley en la forma que se indica a continuación:

1. Por la comisión de infracciones muy graves, se impondrá a la entidad infractora alguna de las siguientes sanciones: a) Revocación de la autorización para actuar como entidad de gestión de los derechos de propiedad intelectual. b) Multa de entre un 1%10% y un 2%6% de la recaudación total obtenida por la entidad de gestión en el año anterior a la fecha de imposición de la multa. 2. Las sanciones por infracciones muy graves podrán ser publicadas en el Boletín Oficial del Estado y, en su caso, en el de la Comunidad Autónoma correspondiente, una vez que sean firmes. 3. Por la comisión de infracciones graves se impondrá a la entidad infractora una multa no superior al 1% de entre un 6% y un 3% de la recaudación total obtenida por la entidad de gestión en el año anterior a la fecha de imposición de la multa. 4. Las sanciones por infracciones graves podrán ser publicadas en el Boletín Oficial del Estado y, en su caso, en el de la Comunidad Autónoma correspondiente, una vez que sean firmes en vía administrativa. 5. Por la comisión de infracciones leves se impondrá a la entidad infractora multa por importe no superior a 200.000 euros ni a un 0,5% de entre un 3% y un 1% de la recaudación total obtenida por la entidad de gestión en el año anterior a la fecha de imposición de la multa.