1Reflexiones Sobre el Proyecto de Modificacin del Cdigo de Aguas

Andrs Gmez-LoboRicardo Paredes M.1

1. IntroduccinHasta 1981 rigi una legislacin de aguas que era sustancialmente distinta al Cdigo deAguas que nos rige en la actualidad. Se diferenciaba entre merced provisoria y definitiva,requirindose construcciones de obras para la asignacin definitiva. El otorgamiento de lamerced era gratis, an cuando en el caso que hubiere ms de un interesado, se estableca elremate del derecho. En 1981 se promulg el Cdigo actual, establecindose en su partemedular, que los interesados no requeran justificar el caudal solicitado, que los derechosseran perpetuos y que no habra obligacin de uso. Ello fue un cambio enorme no solorespecto de la situacin previa, sino que respecto de las prcticas en el mundo.

El gobierno ha propuesto recientemente un proyecto de ley que modifica el Cdigo deAguas y que tiene por objeto abordar el problema de falta de recursos hdricos en una seriede cuencas. El diagnstico del gobierno atribuye tal escasez al hecho que los derechos deaprovechamiento son gratis y no requieren ser usados. As, la parte medular del proyectoes la imposicin de una patente por no usar los derechos de agua.

Como est concebido el proyecto, las estimaciones de la Direccin General de Aguas(DGA) indican que la patente por no uso se aplicara slo al 1% de los 350.000 usuarios dederechos, pues correspondera slo a los derechos otorgados en forma permanente. Comoantes de 1981 era necesario tener inversiones para disponer del derecho a perpetuidad, lapatente no se aplicara para quienes realizaron esas inversiones y por lo tanto se presumeque usan el derecho. A pesar que la patente se aplicara a un nmero pequeo de quienesposeen el derecho, ste es muy relevante, pues parte de los derechos no usados estnasignados a empresas hidroelctricas, y en particular a Endesa, que dispone de unaproporcin muy significativa de los derechos sobre los caudales.

Especficamente, el proyecto propone una patente anual por el no uso de derechosconsuntivos y no consuntivos de ejercicio permanente. Se trata de una patente que escreciente en el tiempo, con un pago deducible de impuestos una vez construida lainfraestructura para su aprovechamiento.

El presente documento hace un anlisis de los elementos centrales del proyecto. En primerlugar se presentan las motivaciones tras la reforma, para lo cual se analizan los diferentesargumentos econmicos que justificara un cambio del cdigo actualmente vigente. Esteanlisis necesariamente pasa por un diagnstico de los problemas que enfrenta el uso deeste recurso renovable en la actualidad. En segundo lugar, se analizan las virtudes de

1 Andrs Gmez-Lobo es profesor del Departamento de Economa de la Universidad de Chile; Ricardo

Paredes es Decano de la Facultad de Ciencias Econmicas y Administrativas de la Universidad de Chile. Estetrabajo fue motivado por el Senador Edgardo Boeninger. Nuestras opiniones, sin embargo, no locomprometen.

2diferentes instrumentos para enfrentar los problemas detectados y que puedan responder alas motivaciones del Ejecutivo para proponer la reforma en cuestin. A la luz de esteanlisis es posible examinar crticamente las propuestas concretas del proyecto de reformadel Cdigo de Aguas. Finalmente se presentan las conclusiones y sugerencias.

2. Eficiencia del mercado del agua y el no uso de derechos de aprovechamiento

2.1 Eficiencia y TransaccionesEs importante clarificar cul es la filosofa subyacente del Cdigo de Aguas vigente. Entrminos simples, establecer derechos permanentes y transables de aprovechamiento delagua tiene por finalidad permitir el uso eficiente del recurso. Por eficiencia se entiende queel agua sea utilizada por aquel agente que tenga la mayor valoracin. Un mercado dederechos de agua competitivo y operando sin costos de transaccin, garantizara que laasignacin del recurso sea ptima en lo s trminos previamente sealados.

Es por lo anterior que en teora, la asignacin eficiente de los derechos de agua puede serindependiente de la asignacin inicial de los mismos. Si stos fueronasignadosadministrativamente como ocurre con la aplicacin del Cdigo actualaagentes cuya valoracin del recurso es menor que la de otros agentes, se deberan producirtransacciones entre estos agentes hasta que los dueos finales sean aquellos que puedanponer a su mejor uso los derechos de aprovechamiento. La asignacin inicial de derechosslo debera tener efectos distributivos, los que, por cierto, pueden ser importantes ymerecer atencin por parte de la autoridad, pero no debera afectar la eficiencia con que seutiliza el recurso.

Para ilustrar este argumento, supngase que hay dos grupos de usuarios en una cuenca, A yB, y que para no introducir complicaciones al argumento, particularmente relativas a poderde mercado, suponemos por ahora que ambos grupos tienen un nmero grande demiembros. Tambin suponemos que existen derechos de aprovechamiento equivalentes a Llitros por segundo. La valoracin de los derechos de aprovechamiento por parte de cadagrupo se puede expresar como una demanda por derechos, DA(l) y DB(l). Estas demandasexpresan la disposicin a pagar por diferentes niveles de derechos y refleja el valoratribuible a disponer del recurso por parte de cada grupo de individuos. Sin prdida degeneralidad del argumento, asumimos que estas valoraciones son decrecientes en funcindel nmero de permisos adquiridos. El grfico 1 permite ilustrar en forma simple laindependencia de la asignacin final e inicial de derechos. La demanda del grupo A segrafica desde el eje izquierdo hacia el derecho, mientras que la demanda del grupo B segrfica en forma inversa. La distancia horizontal entre ambos ejes verticales representa elnmero de permisos disponibles L

Considrese que el grupo B adquiere inicialmente todos los derechos. Ntese que lademanda de B cruza el eje horizontal en . Por lo tanto, este grupo solamente valorapositivamente una cantidad L- de derechos, pero suponemos quepor ser gratuitosestegrupo tambin solicita los restantes. Esta asignacin inicial de derechos es ineficiente yaque el grupo B tiene derechos que valora menos que lo que los valora el grupo A. Transferir

3el primer litro por segundo de B a A, tiene un beneficio de DA(1) para el grupo A y uncostos de DB(L)=0 para el grupo B, o sea un aumento en el excedente social de DA(1). Elexcedente social seguira aumentando hasta que una cantidad de derechos haya sidotransferidos de B a A. En este punto, la asignacin de derechos es socialmente ptima, yaque cualquier reasignacin de derechos entre los grupos significa una reduccin en elexcedente neto social. En otros trminos, partiendo de , el valor que recibe el grupo A deuna transferencia adicional es menor que lo que valora el grupo B este litro adicional.

Si existe un mercado de derechos, el grupo B estar interesado en vender los derechos queno valora y el grupo A estar interesado en comprar estos derechos. El grupo A estardispuesto a pagar un precio positivo por los primeros litros, mientras que el grupo Bvalora en cero dichos recursos, por lo que hay una posibilidad de transaccin que deja aambos grupos en un estado mejor que el inicial. Si existe un mercado competitivo, elequilibrio ser un precio de P por litro/segundo donde el grupo B vende litros al grupo Apor un precio de P. Las transacciones cesan en este punto ya que para vender una unidadms, el grupo B pedira una compensacin mayor a P, mientras que el grupo A valora estaunidad adicional en menos de P.

Un resultado idntico al anterior hubiera ocurrido si todos los derechos fueran inicialmentedel grupo A. En este caso, el grupo A vendera L- litros al grupo B al precio de P. En estesentido la situacin final es una asignacin ptima de recursos independientemente de laasignacin inicial2. Sin embargo, los efectos distributivos son muy distintos. En el primercaso, el grupo A tiene que pagar P al grupo B, mientras que en el segundo, el grupo Btiene que pagar (L-)P al grupo A.Por ltimo, y reforzando el mecanismo natural que induce a una asignacin ptima derecursos, si un agente no vende sus derechos, tendr un costo de oportunidad igual a P, porcada litro por segundo que no transa, independientemente si le fueron regalados o vendidosesos derechos.

2 Existe una complicacin tcnica en el argumento que no hemos desarrollado. Si existen efectos de ingreso

en la demanda por derechos de agua, la asignacin final de derechos ser distinta dependiendo de cual fue laasignacin inicial. Sin embargo, inclusive en este caso, la asignacin final ser Pareto ptima (conceptotcnico de eficiencia).

40 L

$ $

DA

DB

P

Grfico 1

El ejemplo desarrollado muestra que cualquier persona o empresa que dispone de derechosde agua gratis y que no los emplea en el sentido habitual del trmino, es decir, en unsentido productivo, tiene un costo de disponer de ellos. En otras palabras, aunque no hayanunca desembolsado dinero, el no uso cuesta el costo alternativo de vender ese derecho,que puede ser muy relevante. Este costo equivale al precio de venta de los derechos en elmercado.

En conclusin, si no se venden los derechos en una situacin de cero costos de transaccin,entonces el valor de no uso es mayor que este costo de oportunidad y por ende, losderechos estarn bien asignados. As, emerge una segunda conclusin. Si un agente novende sus derechos no utilizados productivamente, es que los usa en otro sentido, comovalor de opcin, por ejemplo. Un dueo de derechos puede tener parados un conjunto deproyectos inmobiliarios, pero si ello obedece a que prev un mejor uso futuro de susderechos, en un sentido estricto, los est usando. De la misma forma, las empresascementeras tienen un conjunto de derechos de minas de caliza para la produccin de clinkersin abrirlas hasta que lo considere oportuno. Al igual que las minas pueden estar cerradas,disponer de derechos de agua para realizar una inversin en el momento en que seaconveniente hacerlo sugiere la existencia de una valoracin equivalente al valor de uso ensu sentido habitual.

Ms an, aparte del valor de opcin existe otra valoracin al no uso. Es posible que hayapersonas que valoren ms el agua bajo un concepto habitual de no uso que otras bajo elconcepto de uso. Personas que valoran que el agua simplemente fluya, que los bosquesqueden vrgenes, o que puedan gozar del recurso en forma recreativa son preferenciasigualmente vlidas desde el punto de vista del bienestar que la que sugieren usosproductivos. La ausencia de transacciones en este caso no es una imperfeccin. Imponer unpago por no uso de derechos de agua por este motivo sera equivalente a imponer

5contribuciones ms elevadas a los dueos de predios de agrado que a los predios dedicadosa actividades productivas.

Por lo anterior, no se debe confundir la ausencia de transaccin con imperfeccin demercados. Es posible que en un mercado perfectamente eficiente existan derechos de aguaque no se usen en el presente, ya sea por su valor de opcin o por el valor intrnsico del nouso de agua. Si bien el legislador pueda diferir en su apreciacin del valor relativo del nouso del recurso con relacin a su valor en actividades productivas inmediatas, no existe unargumento de eficiencia econmica para privilegiar el uso sobre el no uso de losrecursos hdricos.

2.2 Imperfecciones del Mercado del AguaNo obstante lo sealado precedentemente, en el sentido que la ausencia de transacciones enel mercado no debe interpretarse como sntoma de imperfeccin, es posible queefectivamente existan imperfecciones en el mercado del agua y que sea conveniente suregulacin. De cualquier forma, para justificar un cambio en la legislacin vigente esnecesario primero determinar qu falencias existiran en el mercado de derechos deaprovechamiento de agua, para luego poder evaluar distintas medidas de poltica paracorregir dichas falencias. El anlisis econmico seala que existen distintos motivos quegeneran imperfecciones en un mercado de derechos de agua3. En lo que sigue se presentanaquellas fallas que subyacen las motivaciones manifestadas por las autoridades parareformar el Cdigo vigente.

2.2.1 Poder de mercadoUn primer argumento dice relacin con el poder de mercado que podran sustentar algunasempresas a raz de una concentracin de la propiedad de los derechos de agua. Elargumento de poder de mercado tiene dos ramificaciones. Por un lado, el dueo de unnmero significativo de derechos en una cuenca puede restringir la venta de estos derechoscon el fin de elevar su precio de venta, comportamiento anlogo al de un monopolistatradicional. Por otro lado, potencialmente hay situaciones donde concentrar derechos deaprovechamiento, y no acceder a su venta, podra ser utilizada como una estrategia pararestringir la oferta de algn producto en un mercado paralelo. Ambas situaciones reducenlas transacciones de derechos por debajo de los socialmente deseable, generandoineficiencias en el mercado de aguas o en otros mercados paralelos y una mala asignacinde recursos en general

Para ilustrar el primer caso, y siguiendo con el anlisis del ejemplo previo, suponemos queel grupo B dispone de todos los derechos y acta como monopolista. Para maximizar susutilidades, el dueo de los derechos vendera solamente

6transacciones en el mercado no logran eliminar totalmente la ineficiencia en la asignacininicial de derechos. En la situacin final, el grupo B an dispondra de (-) derechos queel grupo A valora ms4.

Grfico 2

La segunda situacin se puede ilustrar con el Grfico 3. Aqu, el valor de los derechos deagua para el dueo incluyen las rentas que obtiene en el mercado paralelo fruto del controlde este insumo esencial. Por lo tanto, su valor privado de los derechos es mayor que elvalor social y nuevamente se venden menos derechos que los que sera socialmente ptimo.

Por ejemplo, supongamos que el agua slo tiene valor como insumo para la produccin dealgn producto en un segundo mercado (electricidad). Supongamos adicionalmente que elgrupo B puede, fruto de su control sobre los derechos de agua, restringir la oferta en esesegundo mercado y obtener rentas iguales a (Pe Cmge)Qe. Donde Pe es el precio de laenerga, Cmge es el costo marginal de produccin y Qe es la cantidad producida5. Transferiruna unidad de derechos entre el grupo B y A, y suponiendo que este segundo grupo usa losderechos adicionales para incrementar la oferta elctrica, tiene un valor igual al excedenteadicional que genera en el segundo mercado, (Pe Cmge)Q, y equivale a la demanda del

4 En un contexto dinmico, el dueo de los derechos (grupo B) vendera un cierto porcentaje de sus derechos

en cada perodo. Este problema es el de un monopolista que vende un producto durable y es tratado por Coase(1972), Bulow (1982) y Bagnoli, Salant y Swierzbinski (1989). Aunque con el tiempo se va corrigiendo lamala asignacin inicial de derechos, la lentitud de este proceso implica una ineficiencia en la asignacin derecursos. Bajo ciertas condiciones, el monopolista que podra ganar mayores utilidades arrendando losderechos que vendindolos.5 Obviamente esta es una visin muy simplista del mercado elctrico. En particular, el precio de generacin es

regulado en Chile. Sin embargo, el argumento es vlido si existen dos tipos de centrales, unas de bajo costos(hidroelctricas) y otras de alto costo (termoelctricas). Las de menor costo obtienen una renta debido a que elprecio de generacin se determina en el margen, donde la demanda iguala el costo marginal de la central demayor costo.

0 L

DA

DB

PM

$ $

7grupo A por los derechos adicionales. Pero esta transferencia no tiene un costo social (yaque estamos asumiendo que el agua slo se utiliza como insumo en la produccinelctrica). Sin embargo, tiene un costo privado para el grupo B, ya que la mayor oferta en elmercado elctrico, al reducir el precio, le reduce las rentas sobre las unidadesinframarginales que estaba vendiendo, Pe Qe, por lo tanto no estara dispuesto a vender elderecho adicional.

En el fondo, la divergencia entre la valoracin privada y social de los derechos de agua porparte del grupo B se debe a que ste grupo internaliza las reducciones en la renta por laventa de unidades inframarginales como un costo, mientras que socialmente sloconstituyen una transferencia.

Grfico 3

0 L

DA

DB (valor privado)

Pe

$ $

(valor social)

Esta es la idea bsica que subyace la motivacin del proyecto de ley, y que se refiere a lasituacin del mercado elctrico. El fundamento es que el agua es insumo esencial para eldesarrollo de la capacidad de generacin. La distorsin se producira porque al tener Endesauna proporcin muy alta de los derechos de agua existentes en el pas, podra limitar laconstruccin de ms centrales hidroelctricas, para as aumentar el precio de generacin. Enotras palabras, la posesin del insumo agua sera esencial para entrar al mercado, por lo quesu concentracin en poder de una empresa generara barreras a la entrada.

Hay al menos tres consideraciones que reducen la fuerza del argumento anterior. En primerlugar, el agua slo es un insumo esencial para producir electricidad bajo cierta tecnologa,pero crecientemente lo ha dejado de ser para el caso general y por la opcin inmediata quese tiene en el caso de Chile por la entrada de centrales a gas. Ello se prev continuar en elfuturo, mxime en consideracin a las restricciones ambientales que se han ido imponiendopara el uso de centrales hidroelctricas. Por lo tanto, la relevancia del argumento del poderde mercado requiere un anlisis de los costos alternativos de las diferentes tecnologas. Silas centrales hidroelctricas resultasen tener costos de generacin (y transmisin) mayores

8que la mejor alternativa termoelctrica disponible, este argumento seguir perdiendorelevancia.

En segundo lugar, y en el mismo mbito elctrico, la legislacin prev herramientas,incluyendo el plan de obras, que procuran resolver el problema del atraso de entrada denuevas centrales. Si fuese socialmente conveniente la construccin de la central x, laComisin Nacional de Energa debiera incluirla en el plan de obras para calcular el precionudo (precio de generacin), independientemente de si Endesa u otra empresa decidanefectivamente construirla o no. Por lo tanto, la central debiera afectar el precio de nudo detodas maneras, por lo que Endesa no se beneficiara de retrasar la obra.

No obstante el argumento del retraso de entrada pierde fuerza con el uso del plan de obras,no es menos cierto que en la prctica el plan de obras, especialmente en cuanto a la entradade centrales hidroelctricas, depende de los proyectos que estn en estudio por parte de lasempresas. La centrales hidroelctricas son menos estndar que las termoelctricas, ya quedependen de las caractersticas geogrficas, las condiciones hidrolgicas y de estudios delargo plazo de cada sitio con potencial hidroelctrico. Por lo tanto, se puede argumentar deque si Endesa no presenta proyectos de nuevas centrales hidroelctricas, es improbable quelas autoridades tengan la informacin suficiente como para incorporar proyectoshidroelctricos hipotticos en el plan de obras.

En tercer lugar, en el caso que la legislacin elctrica fallara, las institucionesantimonopolio deben velar porque el dueo de un insumo esencial no abuse del eventualpoder que pudiera detentar.

Es la ltima razn la ms poderosa y que prevalece por las anteriores. Deben ser lasinstituciones antimonopolios las encargadas de resolver problemas vinculados a un poderde mercado excesivo, pues son ellas quienes determinan si efectivamente se producenabusos asociados a este poder. A modo de ejemplo, la Comisin Resolutiva tiene laatribucin de ordenar la separacin de firmas, la venta obligada de partes, incluyendoderechos de agua, a lo que no se interpone ninguna consideracin de tipo constitucional,como derecho de propiedad u otra. Ms concretamente, la Comisin Resolutiva, deestimarlo pertinente, pudiera emitir un fallo en el que, de considerarse que Endesa retrasainversiones, la obligue a vender los derechos de agua a quien est dispuesto a pagar porellos. Para inducir tal transaccin y asegurar que ella no se produce por abusos de podermonoplico, se podra obligar a que Endesa ponga a disposicin pblica los antecedentestcnicos de los derechos de agua que dispone. Seguidamente, en el caso que uninversionista indique su inters en realizar una inversin con los derechos de agua queEndesa dispone, haga una oferta por ellos (o se haga un proceso de licitacin abierta),dndole a Endesa la opcin primera de compra de los mismos, con el compromiso derealizar posteriormente la obra. En sntesis, el problema de la distorsin en el mercadoelctrico tiene a nuestro juicio una solucin en el mbito de la ley antimonopolios, queresulta inconveniente eludir con otra legislacin especfica.

92.2.2 Asignacin inicial de derechos, eficiencia y costos de transaccinComo se seal en la introduccin, la legislacin vigente permite otorgar derechos deaprovechamiento sin que el interesado deba justificar los usos potenciales que le dar ytampoco le impone la obligacin de uso de los mismos. El diagnstico del gobierno es quela asignacin inicial de derechos fue poco prudente, en el sentido de que no reflej lavaloracin que le dan los adjudicatarios, que falt transparencia y equidad, en el sentidoque los dueos de derechos los pudieron obtener sin que mediara un proceso competitivo,ampliamente difundido y que finalmente ello significar una mala asignacin de recursos.

Sin embargo, como se argument ms arriba, la asignacin inicial de derechos no deberaen principio afectar la eficiencia en el uso final del recurso. Existe, no obstante, unasalvedad mayor; es posible que altos costos de transaccin puedan impedir que unaasignacin sub ptima inicial se corrija naturalmente. Por costos de transaccin nosreferimos a los costos de encontrar compradores y vendedores, al tiempo y recursos que segastan en negociar los trminos del intercambio y a los costos en trmites legales derealizar las transacciones. Si estos costos son elevados, no se producir el intercambio quegarantice una asignacin ptima de recursos.

Un costo de transaccin muy particular ocurre cuando existe informacin asimtrica entrevendedores y compradores de un bien. En este caso, existe un teorema que demuestra queno existe ningn mecanismo de intercambio que sea totalmente eficiente y por lo tanto lodistribucin inicial de derechos afecta la eficiencia de la asignacin final de recursos (verMyerson y Satterthwaite (1983) y la discusin en McAfee (1998)).

Para claridad del argumento, la existencia de costos de transaccin equivale a imponer unimpuesto en las transacciones de derechos. Si estos costos son muy elevados puedenimpedir que se desarrolle el mercado y se reasignen los derechos iniciales. Siguiendo connuestro ejemplo, supongamos un caso en que todos los derechos de agua fueroninicialmente asignados al grupo B y que existen costos de transaccin iguales CT porunidad transada.

Grfico 4

0 L

DA

DB

$ $CT

C

D

D

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Los costos de transaccin impiden transacciones, con lo que existe una ineficiencia en elmercado ya que muchos de los derechos de agua del grupo B seran utilizados msprovechosamente por el grupo A. Supongamos ahora que para abordar el problema, elgobierno impone un pago por no uso mayor que cero, por ejemplo, igual a P. Este pagohace que el grupo B renuncie a de sus derechos, ya que no los valora suficientementecomo para pagar por ellos. En el caso que el gobierno reasigne los derechos al grupo A, seproducir una ganancia en bienestar igual al rea D0C. Sin embargo, es claro que elaumento en el bienestar de la intervencin de poltica sera mayor en el caso que se aplicaraun cobro de P por la posesin del derecho, independientemente de si se usa o no. En estecaso, el grupo B renunciara a de sus derechos, pudindose reasignar stos al grupo A ylograr el ptimo social, con un incremento en el bienestar social adicional equivalente altringulo EC.

Cabe tambin sealar que en la prctica, los costos de transaccin pueden no eliminar deltodo el intercambio de derechos. En general, estos costos actan como un gasto fijo quelimita el volumen mnimo de cada transaccin. As, si los costos de transaccin son $x portransaccin y la valoracin por m3 que le da el propietario del derecho es z menos que el nopropietario que ms valora el derecho, donde x>z, transacciones de un volumen menor a Vno se realizarn, donde V = x/z. Es decir, transacciones pequeas no ocurrirn, lo queparece replicar bien la situacin de pequeos agricultores en algunas cuencas del pas queno estn en condiciones de hacer ofertas por derechos.

En resumen, la existencia de costos de transaccin puede justificar una intervencin en elmercado de aguas por razones de eficiencia. Sin embargo, la mejor poltica en este caso,aparte de intentar reducir estos costos de transaccin, es cobrar un derecho por uso y nouso, con lo cual la propuesta del proyecto de leypago de patente por no usoessuboptima.

Otra implicancia de la existencia de costos de transaccin es que el mecanismo con que seasignen inicialmente los derechos garanticen que stos sean asignados a los agentes quems los valoran, ya no que no se producir el intercambio que corrija una asignacin inicialdeficiente. Esto conduce naturalmente a la conclusin de que la asignacin de nuevosderechos debera ser mediante un remate, en vez de entregados por la va administrativacomo ocurre en la actualidad. Una licitacin de derechos garantiza que quien valora ms elagua gana la licitacin y obtiene los derechos, resultado que no es posible garantizarutilizando un mecanismo administrativo.

2.2.3 Asignacin inicial de derechos y equidadLos motivos de eficiencia para imponer un cobro por no uso son poco convincentes. Engeneral, existen otras polticas que podran ser mejores para resolver un problema deineficiencia causado por altos costos de transaccin, particularmente un cobro por uso y nouso. Sin embargo, otra de las motivaciones de la autoridad se refieren a los efectosdistributivos de la asignacin inicial de derechos, que como hemos insinuado, pueden serrelevantes.

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Incluso si la motivacin es distributiva, habra que examinar la lgica de imponer underecho por no uso para corregir una distribucin inicial de derechos desigual. Comohemos planteado, si bien esto podra liberar algunos derechos, que luego podran serasignados de una forma que la autoridad considera ms equitativa, una poltica msrazonable sera cobrar un cobro por uso y no uso. Esta poltica sera anloga a lascontribuciones de bienes races en la actualidad, que tambin tienen una estructuraprogresiva. Para evitar afectar a pequeos agricultores u otros grupos vulnerables, quecomo vimos son particularmente sensibles a los costos de transaccin, se podra eximir alos propietarios con derechos inferiores a un volumen determinado.

2.2.4 Sustitucin de InsumosAdicionalmente, un aspecto no abordado en la justificacin de la reforma propuesta, es elclaro problema que surge del hecho que diferentes activos reciben un trato impositivodiferenciado. Es as como los propietarios de bienes races deben pagar contribuciones,pero los propietarios de derechos de agua no enfrentan ningn tipo de impuesto.

Lo anterior genera una distorsin en el precio relativo de la tierra y de los derechos de agua,distorsionando a su vez el uso relativo de estos recursos. Una forma de corregir estadistorsin es equiparando los derechos de agua al trato de los bienes races, imponiendo unsistema anlogo al de las contribuciones. Esto implica, al igual que el caso anterior, que lapoltica ms recomendada es una pago por derechos de uso y no uso.

3. Sugerencias para mejorar el ProyectoEstablecimos en la seccin previa que en conjunto, la legislacin elctrica y la legislacinantimonopolios tienen las atribuciones y el mbito para resolver el problema relativo a laentrada de centrales y el problema elctrico propiamente tal. Establecimos tambin que enun contexto de costos de transaccin, para que el gobierno reasigne los derechos, esclaramente ms conveniente aplicar una patente al derecho del agua, sin discriminar entreuso y no uso. En lo que sigue de esta seccin, planteamos esquemticamente aspectosadicionales a los ya tratados y la forma en que deben abordarse.

3.1 Patente por no uso y mbitoEn un contexto de costos de transaccin, cobrar por el derecho, independientemente de si seusa o no, tiene el mrito de no inducir a mal uso del derecho, lo que s ocurre en el caso depatentes por no uso. El peligro que existe es que en vez de perder el derecho, puedeconvenir adelantar obras ms all de lo conveniente desde el punto de vista social, o usar enun sentido subptimo, lo que si bien es menos claro en el caso de proyectos hidroelctricos,puede ser muy fuerte y complejo de vigilar en proyectos inmobiliarios y otros de usoconsuntivo (e.g., pozos abandonados). En este sentido, y considerando la baja capacidad defiscalizacin que tiene la DGA, debiera excluirse de esta legislacin a poseedores dederechos consuntivos si las autoridades insisten en aprobar el proyecto original quecontempla el cobro de una patente por el no uso solamente.

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3.2 InflexibilidadEl legislador procur limitar el problema anterior definiendo que quienes pidan derechosdeben definir su uso y la tecnologa a utilizar, entre otros aspectos tcnicos que justifiquenlos derechos solicitados. Ello es un componente negativo del proyecto, toda vez queamarra, a futuro (i.e., va ms all de resolver un eventual problema histrico asociado a laasignacin inicial), peticiones a una opcin tecnolgica y hace mucho menos transable elderecho (aspecto que debe profundizarse y no reducir).Requierir declarar los usosno tienesentido, particularmente si se trata de derechos transables.

Por otra parte, y vinculado a la certidumbre que debe envolver el tema, el artculo 147 delproyecto de ley establece causales para denegar derechos. Supone que debiera haber unreglamento que establezca relaciones tcnicas entre uso y caudales segn objetivos. Estoconllevara a una rigidez muy grande en el tiempo. Este mismo artculo parece definir unpoder de veto al Consejo Regional, lo que entendemos no es el sentido que el redactorquiere dar. Por otra parte, este aspecto juega tambin el problema de la capacidad de laDGA para determinar objetivamente la opcin tecnolgica ptima y vigilar su aplicacin.

3.3 Caudal ecolgico.El proyecto incorpora un concepto de proteccin ecolgica que en lo fundamental, procuraevitar la sobreexplotacin. La definicin de un caudal ecolgico es comn en otraslegislaciones del mundo. Sin embargo, el caudal ecolgico no est claramente establecidoni tampoco lo est el procedimiento para determinarlo. Se menciona desde la proteccinecolgica, hasta la proteccin de los usos recreacionales, lo que aumenta la ambigedad.

Definir un caudal ecolgico en una serie de cuencas que hoy estn copadas significaintroducir un problema nuevo que no es el que directamente se desea atacar. La definicinde este caudal a nivel general debiera significar una decisin del Estado respecto de suspasos siguientes. Por ejemplo, deber el Estado comprar derechos para preservar el caudalecolgico en las cuencas copadas?. En el caso de derechos sin uso, la definicin de caudalecolgico pudiera significar liberar derechos y mantenerlos para conservacin, sin que elEstado deba comprarlos.

Procurar una definicin clara en la Ley de caudal ecolgico, como asimismo de caudalnecesario para usos sociales prioritarios tendra la ventaja de liberar el resto del caudalpara una asignacin eficiente a travs del uso del mercado. Concretamente, como sepropone ms adelante, todo el caudal que no sea para estos usos, (o no usos), debiera serasignado mediante licitaciones pblicas.

3.4 Procedimientos para reducir exceso de demanda y ambigedades

a) Sobre asignacin de PeticionesExiste en la actualidad un enorme problema de acumulacin de peticiones por derechos deagua. En la discusin en torno a los costos de transaccin ya ya se seal que la forma mseficiente de asignar stas es a travs de remates o licitaciones. Sin embargo, la alternativa

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de rematar derechos iniciales ha sido muy resistida por parte de la DGA. Argumentan losopositores a esta idea que hay problemas de informacin y que puede ser un medio injustoy regresivo.

Nuestra opinin es que el temor a que una proporcin de demandantes de menos recursospueda quedar fuera de un remate por falta de ingresos se puede abordar con un subsidio a lademanda (como el utilizado en el agua potable), con la excepcin de pago bajo ciertoconsumo (como lo contempla el proyecto) o con apoyo directo a pequeos agricultores,que son el grupo prioritario. De cualquier modo, el proyecto en su actual forma no resuelveun problema de informacin que pudieran tener ciertos productores de no saber quderechos se estn asignando. De hecho, para justificar una reforma se requiere que loscostos de transaccin de una nueva asignacin, por parte de las autoridades, sean menoresque los que tienen los agentes, lo que resultara en una asignacin ms eficiente. Elproyecto debiera contemplar medios para reducir los costos de transaccin y as fomentarmercados de derechos ms dinmicos, como centralizar y difundir informacin sobreoferentes y demandantes de derechos y promover la creacin de mercados donde se transendichos derechos.

De cualquier forma, se debe tener presente que la asignacin administrativa de derechospuede ser tanto o ms injusta que la licitacin abierta e informada de los mismos. Hoy seestn entregando valiosos recursos en forma gratuita, mientras que los ingresos de unalicitacin de derechos incluso podra ser una fuente de recursos para compensar a quienessean perjudicados por la asignacin resultante.En sntesis, no existe un argumento slido para oponerse al remate de derechos cuandoexiste una sobre demanda por los derechos de aprovechamiento.

b) Asimetra entre actuales poseedores y entre ellos y no poseedores de los Derechos.El proyecto presenta ciertas asimetras entre participantes. En primer lugar, una asimetraentre poseedores de derechos segn tiempo que los tienen. De la forma en que quedaestablecido el art. 129 bis., se entiende que dos personas que posean derechos idnticospueden pagar patentes muy distintas, dependiendo de cuanto tiempo sean dueos delderecho. En otras palabras, dos poseedores de los mismos derechos, por distintas accionestomadas previamente a la promulgacin de la ley, quedarn pagando distintos montos. Ellono parece ser lo que se pretendi en la redaccin inicial del proyecto, lo que requerira lareformulacin del artculo que plantea esta vaguedad. De ser este el caso, sin embargo,carece de lgica una patente creciente en el tiempo. La frmula debiera reflejar el costo delderecho, que no debe depender de cuanto tiempo se ha mantenido el derecho.

Una segunda asimetra es entre poseedores y no poseedores de derechos. Este es unproblema mayor que tiene que ver con la posibilidad de inferir valoracin a los derechos. Elproyecto establece que en el caso que una firma no pague la patente, se le extingue elderecho y el juez debe rematar el derecho. Se establece un valor mnimo del remate comoel valor de las patentes adeudadas, lo que no tiene sentido, pues si el titular se desprendi,es porque visualiza que no lo vale la pena pagar. Sin embargo, cuando el derecho se remate,se establece que el titular debiera pagar un 50% adicional, lo que significar extinguir los

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derechos simplemente. Esta ltima asimetra tiene el riesgo de que se le quiten derechos aposeedores que valoran ms el derecho (y el no uso) que otros que usaran el derecho.

4. ConclusionesEl anlisis del proyecto de modificacin del Cdigo de Aguas muestra que existe undiagnstico por parte del gobierno que el mercado del agua presentara un conjunto deimperfecciones. Una primera conclusin que obtuvimos es que la ausencia de transaccionesno debe asociarse en forma automtica con imperfecciones de mercado. En particular, el nouso, en un sentido amplio, puede ser tan valorado o ms que lo que usualmente estconcebido como uso.

No obstante lo anterior, es posible que el mercado del agua presente imperfecciones que enlo medular, significan que la asignacin inicial de derechos tiene consecuencias sobre laeficiencia. De ser ste el caso, aspecto que no hemos analizado en forma rigurosa y del cualno dispusimos de informacin que permitiera afirmarlo taxativamente, pudiera serconveniente abordarlo a travs de una modificacin legal en la que se imponen impuestos.Nuestra segunda conclusin, sin embargo, es que el proyecto en su estado no aborda bien lamateria, pues la aplicacin de un impuesto al derecho, se use o no, es definitivamente msconveniente que la aplicacin de un impuesto por no uso. De hecho, todos los argumentosconceptuales que hemos identificado y que subyacen el proyecto y que dicen relacin conla existencia de costos de transaccin y asimetras de informacin, y que se han empleadopara sustentar la modificacin del Cdigo de Aguas, indican que la herramienta adecuadano es un impuesto al no uso y, que en cambio, un impuesto que no discrimine entre uso yno uso sera el adecuado.

En la misma lnea de argumentacin, y esta es nuestra tercera conclusin, no es convenienteni tcnica ni institucionalmente, abordar un eventual problema de abuso de podermonoplico que provea una alta concentracin de derechos de agua, a travs de una leycomo la planteada. Para ello existen las instituciones antimonopolio, organismosespecializados y con las atribuciones para tratar el tema directamente.

Por ltimo, hemos argumentado que no hay razones tcnicas ni sociales que indiquen quelos nuevos derechos por asignar no debieran ser licitados y asignados al mejor postor. Estaes una tarea urgente, que pudiera ser complementada con mayor informacin, con reservaspara pequeos agricultores y eventuales subsidios a la demanda.

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Referencias

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