Colección Temas de actualidad jurídica · 2 Abogado de la Universidad Nacional de Colombia....

Cuestiones actuales deDerecho ambiental

Temas de actualidad jurídica

Ronald Edgardo Cuenca Tovar (editor académico)

Colección

Cuestiones actuales de Derecho Ambiental

Editor AcadémicoRonald Edgardo Cuenca Tovar

AutoresGustavo Adolfo Ortega Guerrero

Luis Eduardo Serrano RincónMarcela Patricia Borja Alvarado

Ronald Edgardo Cuenca TovarAbelardo Leal Hernández

Gustavo Adolfo Ortega Guerrero; Luis Eduardo Serrano Rincón; Marcela Patricia Borja Alvarado; Ronald Edgardo Cuenca Tovar;

Abelardo Leal HernándezCuestiones actuales del Derecho Ambiental, Bogotá, UMB

163 páginas, 17 x 24 cmTemas relacionados: 1. Derecho 2 Responsabilidad

3 Derecho ambiental 4 Daño © Ronald Edgardo Cuenca Tovar, Judith Patricia Beltrán Ramírez, Luis

Fernando Sánchez, Supelano, Erika Soraya Cortes Preciado.

© Universidad Manuela BeltránBogotá, Colombia

http://www.umb.edu.co

Queda prohibida la reproducción total o parcial de este libro por cualquier proceso gráfico o fónico, particularmente por fotocopia,

microfilme u offiset.Ley 23 de 1982

Catalogación en la publicación – Biblioteca Nacional de Colombia

Cuestiones actuales de derecho ambiental / editor, Ronald Edgardo Cuenca Tovar ; autores, Gustavo Adolfo Ortega Guerrero ... [et al.]. -- 1a. ed. -- Bo-

gotá : Universidad Manuela Beltrán, 2018.

p. – (Colección temas de actualidad jurídica)

Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo.

ISBN 978-958-5467-00-2

1. Derecho ambiental - Colombia I. Cuenca Tovar, Ronald Edgardo, ed. II. Ortega Guerrero, Gustavo Adolfo III. Serie

CDD: 344.861046 ed. 23 CO-BoBN– a1018805

Universidad Manuela Beltrán

Autoridades Administrativas

GerenteJuan Carlos Beltrán Gómez

Secretario GeneralJuan Carlos Tafur Herrera

Autoridades Académicas

RectoraAlejandra Acosta Henríquez

Vicerrector AcadémicoJaiver Urrego Alfaro

Vicerrectora de investigacionesDiana Estefy Gutiérrez Galvis

Secretario académicoJhon Jairo Carvajal Acevedo

ISBN: 978-958-5467-00-2Diagramación: Robinson Hernández Torres

Diseño de portada: Robinson Hernández Torres

ColecciónTemas de actualidad jurídica

Temas de actualidad jurídica es una colección en la que se analizan los temas que están a la vanguardia jurídica y que, por tanto, representan las tendencias actuales del Derecho. Las voces que participan en estos textos son las de académicos e intelectuales que dedican sus días a investigar, reflexionar, analizar y proponer todo tipo de soluciones, hipotéticas o no, para nuestro sistema jurídico.

Como institución académica consideramos necesario que el estudio del Derecho sea sincrónico, ya que a partir de la descripción y la comparación del estado de los sistemas jurídicos en un determinado corte de tiempo, refleja con mucha más nitidez las coyunturas lo que nos permitirá avizorar de forma temprana los cambios a los que nos enfrentamos.

El lector encontrará en esta colección, temas tanto interesantes como impactantes, pues más allá de ser temas coyunturales, la profundidad con la que se abordan le brindan herramientas al jurista de ayer y de hoy, para contextualizarse en el tiempo que habita.

Luis Eduardo Serrano RincónCoordinador

ContenidoPresentación 11

Capítulo I 13Hacia la construcción de un concepto de justicia ambiental 13(Gustavo Adolfo Ortega Guerrero, Luis Eduardo Serrano Rincón)

1 Introducción 142 La teoría liberal de la justicia: una perspectiva incompleta del medio ambiente 163 Aproximación del concepto de justicia ambiental: el debate entre el ecologismo y el medio ambiente. 18

3.1 Eco-justicia y justicia ecológica. 193.2 Justicia ambiental. 20

4 La justicia ambiental en contexto: política, ley y ética 244.1 Límites del crecimiento económico y de lasrelaciones norte sur 27

5 El concepto de justicia ambiental completa 305.1 La teoría de la justicia ambiental: una perspectivacrítica al modelo de imparcialidad (neutralidad) 31

6 La justicia material: la distribución y redistribución 337 El sistema económico y la justicia ambiental 368 Hacia la consolidación de la justicia ambiental y lasociedad igualitaria: disolución de las formas dedominación y de las jerarquías sociales 379 Conclusiones 39

Bibliografía 41

Capítulo II.Vulneración del derecho humano a unambiente sano por hacinamiento carcelario y la intervencióndel proyecto inocencia en la problemática 45(Marcela Patricia Borja Alvarado)

1 Introducción 462 Derecho humano a un ambiente sano 46

2.1 El derecho a un ambiente sano en la Constitución Ecológicadel 91 y su fundamento 462.2 Hacia la concepción del derecho al ambiente sanocomo derecho humano 502.3 Ambiente carcelario colombiano, marcado por elgrave hacinamiento 57

2.3.1 Estado de cosas inconstitucional 572.3.2 Mínimos a cargo del Estado en relación con lapoblación reclusa 642.3.3 Verificación de violaciones a los derechos de los reclusos 682.3.4 Contribución del proyecto inocencia para aplacar laproblemática 73

Bibliografía 78

Capítulo III.El acceso a recursos genéticos y permisos a recursos biológicosen Colombia. Marco jurídico y problemas que genera suregulación y explotación 83(Abelardo Leal Hernández)

1 Introducción 842 El acceso a recursos genéticos y permisos a recursosbiológicos en colombia. Marco jurídico y conflictosque generan su regulación y explotación 843 Conclusiones 113

4 Bibliografía 117

Capítulo IV.La Responsabilidad patrimonial de laAdministración pública por daño ambiental en España. 120(Ronald Edgardo Cuenca Tovar)

1 Introducción 1212 Concepto de daño 1223 Concepto de ambiente 1234 Concepto de daño ambiental 127

4.1 Características del daño medioambiental 1285 Principales responsabilidades que puede generar eldaño ambiental en España 129

5.1 La responsabilidad civil 1325.2 La responsabilidad penal 1375.3 La responsabilidad patrimonial de laadministración pública 1425.4 Elementos de la responsabilidad patrimonialde la Administración pública por daño ambiental 149

5.4.1 Daño 1495.4.2 Nexo causal 155

5.5 Título de imputación 1575.6 Conclusión 159

Bibliografía 161

11Universidad Manuela Beltrán

Presentación

Hoy en día, el derecho, ambiental es de vital importancia no solo para el ámbito académico sino también para el entorno social y económico, esto se debe a la crisis que actualmente atraviesa la humanidad, con la explotación desmedida de los recursos naturales y el desgaste del planeta ocasionado por el consumismo desmesurado de la raza humana. Ante este panorama, todos los campos del conocimiento han tomado partido al analizar las consecuencias de tales actos en el mundo con el fin de concientizar y prevenir la destrucción ambiental; el derecho, como las otras áreas del saber, no se ha quedado atrás en el esfuerzo multidisciplinar de proteger el ambiente y los recursos naturales. Es a raíz de esta preocupación que surge el presente libro, el cual es el producto de un conjunto de investigaciones multitemáticas al interior del derecho, realizadas con el fin de brindar su apoyo a la protección y conservación del ambiente desde el punto de vista legal.

El primer capítulo de este libro remite a un aspecto que en general es poco retomado pero que, resulta fundamental para el desarrollo de una política ambiental idónea, se trata de la construcción de un concepto de justicia ambiental. Esto resulta de gran importancia debido a que el término como tal no es de uniforme aceptación, ya que su politización impide la conformación de una definición integral que abarque el ámbito de acción de la justicia ambiental en su totalidad.

En los capítulos II, III, IV y V se han abordado una serie de temas que conforman un segundo eje temático, el cual engloba, de manera general, los asuntos relacionados con el derecho ambiental y su vínculo con los derechos humanos desde el punto de vista internacional y nacional; los Derechos humanos y el derecho ambiental carcelario que analiza el fenómeno del hacinamiento carcelario y sus respectivas implicaciones en la salud y calidad de vida de las personas recluidas a nivel nacional; el acceso a los recursos genéticos y biológicos de manera responsable, respetando el derecho humano al medio ambiente en condiciones sostenibles y sanas; y el asunto de las licencias ambientales, las cuales tienen el objetivo fundamental de respetar el ambiente, sin impedir el desarrollo de la sociedad colombiana.

12 Temas de actualidad jurídica

Finalmente, en el capítulo VI, se incluye un tercer y último eje temático, que corresponde a la responsabilidad patrimonial de la administración pública derivada del daño ambiental en el ámbito español y comunitario. Este tema conforma un aspecto fundamental dentro del cierre del presente libro, debido a que la responsabilidad patrimonial es la última garantía que tiene la propia naturaleza para ejercer su defensa efectiva, esta posibilidad es de vital importancia cuando se trata de bienes naturales sin propietario alguno o res nullius; además, esta teoría plantea por primera vez la necesidad de concederle personería propia a la naturaleza para ser titular de derechos. Es así como el derecho administrativo se convertirá en el principal defensor del ambiente tanto a nivel nacional como internacional.

Por medio de la inserción de cada uno de estos apartados, se cumple el objetivo general que aquí se formula, el cual expondrá una protección integral del ambiente en los diferentes ámbitos sectoriales que se presentan dentro del derecho, concediendo una protección de carácter diversa a un problema complejo para así lograr un desarrollo sostenible.

Ronald E. Cuenca Tovar


Capítulo IHacia la construcción de un concepto de justicia ambiental

Gustavo Adolfo Ortega Guerrero1

Luis Eduardo Serrano Rincón2

1 Abogado de la Universidad Nacional de Colombia. Magister en Medio Ambiente y Desarrollo. Candidato a Doctor en Derecho. Profesor de la Universidad Nacional de Co-lombia.2 Abogado de la Universidad Nacional de Colombia. Especialista en Instituciones Jurí-dico-Procesales. Candidato a Magister en Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica. Coor-dinador de Investigaciones de Derecho de la Universidad Manuela Beltrán. Líder del grupo de investigación: Derecho, Justicia y Desarrollo Global.


1 Introducción

Desde sus orígenes, el concepto justicia ambiental ha sido ampliamente discutido. De acuerdo con las diferentes concepciones que se han consolidado a partir de los enfoques ambiental, ecológico y social, sin que sea posible encontrar un criterio que unifique su interpretación (Bellmont & Ortega, 2012). La razón por la que esta situación se ha venido presentando es que la definición de justicia se encuentra vinculada, desde sus inicios, a la reivindicación de intereses diversos de comunidades y organizaciones sociales que en la práctica defienden una perspectiva propia de lo que consideran ambientalmente justo. Es claro que la aparición de los conceptos justicia ecológica y justicia ambiental, se relaciona con el ejercicio en la práctica del activismo social y político, que posteriormente ha sido abordado por algunos análisis teóricos (Martínez-Alier, 2002).

Si bien es posible identificar ciertos puntos de encuentro entre sus diferentes significaciones, la creación de una definición de justicia ambiental depende, en gran medida, del marco ideológico desde el que se pretenda realizar dicha construcción teórica. En esta medida (Carrizosa, 2000) afirmaba que “detrás de cada definición de ambiente hay una ideología, y detrás de cada ideología hay dos tipos de situaciones sociales, la de quienes la generaron y la de quienes la adoptan o la interpretan” (Pág. 17). Según esto, diferentes ideologías afectarán en igual medida, las distintas formas de definir la justicia ambiental; sin embargo, en las democracias puede ser válida cualquier forma de pensamiento que tenga la intención de generar procesos deliberativos y participativos. Entonces, ¿cuál es la verdadera importancia de fundamentar teóricamente el concepto de justicia ambiental? La respuesta está en la percepción y/o solución de los problemas y las consecuencias ambientales, los cuales tan sólo se identifican mediante el reconocimiento de una realidad sobre el entorno social y ecológico.

En materia de decisiones políticas, si no se reconoce la realidad de las problemáticas, se presentarán fallas en las soluciones. En la mayoría de los casos se observa que el desconocimiento de dichas realidades se utiliza para evitar las consecuencias e implicaciones tanto económicas como políticas a través de un determinado trasfondo ideológico, con lo cual se reproducen, a su vez, una serie de injusticias que se manifiestan en la práctica. En este


sentido, existen muchos ejemplos que abarcan desde el desconocimiento de la relación entre actividades humanas y el cambio climático en la escala internacional, hasta la negación de los efectos por la contaminación de residuos peligrosos en comunidades locales, lo cual, ha generado la inaplicación de principios ambientales como el “principio de precaución” en materia de Derecho y política ambiental. En consecuencia, cuando se intente construir una concepción de justicia, independientemente de que esta se realice desde una posición ideológica determinada, no puede dejarse de lado esta realidad en la que se están ocasionando daños, impactos, contaminación y extinciones en el planeta, pues el hacerlo significaría defender los intereses de quienes son los responsables de las injusticias ambientales. Algunas críticas con respecto a la construcción de teorías de la justicia se hacen evidentes cuando a partir de las diferentes ideologías se fundamenta el sistema de valores y principios que, en la práctica, tienden a marginalizar cuestiones que son muy importantes en materia de justicia ambiental. Así pues, es a partir del liberalismo que se sobreponen los valores individuales en relación con los límites de producción y consumo, por lo cual, es difícil cuestionar el cambio del sistema económico de libre mercado para implementar modelos que respeten la capacidad de carga de los ecosistemas.

En el capítulo I, se realizará un análisis inicial de la propuesta de John Rawls (1971), quien ha desarrollado una teoría de la justicia enmarcada en su perspectiva del liberalismo político, convirtiéndose en referente del tema de análisis. Del mismo modo, se toman en cuenta las críticas posteriores que han hecho énfasis en resaltar que su concepción de lo ambientales limitada, ya que está determinada por factores como la libertad individual, el sistema económico y el modelo de neutralidad dentro de la organización social y política.

En adición a ello, se han retomado algunas propuestas alternativas que se sitúan en dos escenarios diferentes. Por una parte, se encuentra el concepto de justicia ambiental, el cual ha sido creado a partir de la práctica mediante posiciones ecologistas y ambientalistas; sin embargo, sus discusiones teóricas son insuficientes, por lo que no ha sido posible entenderla de manera integral en el reconocimiento de los elementos que permitan su consolidación. Por otro lado, la construcción de la teoría de la justicia ambiental se encuentra en el centro de los debates entre el ecologismo y el ambientalismo.


Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente trabajo se abordará la teoría de la justicia liberal desde una visión crítica, con el fin de demostrar que esta posee una perspectiva incompleta desde el punto de vista ambiental, en la que es necesario avanzar hacia una aproximación integral del concepto de justicia ambiental que vincule el término con elementos tanto prácticos como teóricos y que, a su vez, incluya los aspectos de repartición justa de los bienes y de cargas ambientales desde una perspectiva temporal, espacial e inter-especies.

2 la teoría liberal de la justicia: una perspectiva incompleta del medio ambiente

A continuación, se examinará la teoría de justicia expuesta por John Rawls y sus implicaciones frente al concepto de justicia ambiental.

En su teoría de la justicia, John Rawls nos propone un modelo social de corte liberal, contractualista, opuesto a las corrientes intuicionistas y utilitaristas. Una teoría que se basa en la idea de justicia vinculada al concepto de imparcialidad y que defiende los derechos fundamentales del individuo ante el poder de la colectividad. Pero, específicamente, ¿en qué consiste la teoría de la justicia asociada con el principio de imparcialidad? Para responder esta pregunta es necesario tener en cuenta los siguientes aspectos.

Primero, esta teoría presupone su aplicación en una “sociedad bien ordenada”, esto es, una sociedad en donde cada individuo acepta voluntaria y consensuadamente ciertos principios de justicia, los que además, se satisfacen de manera regular por las instituciones sociales; al respecto, se puede señalar que, esta exigencia es inaplicable en la esfera práctica del mundo real, aunque es factible pensarla desde un modelo meramente teórico (utópico), como el planteado por John Rawls. Segundo, la sociedad en la que se pretende aplicar dicho modelo está conformada por individuos racionales y autónomos que se reúnen para vivir en comunidad con el fin de adquirir mayores beneficios, a los que aspiran de manera individual y con miras de obtenerlos ventajosamente sobre los otros individuos; debido a ello, se manifiesta una tensión entre los miembros de la sociedad, pues cada uno divisa el logro de su bienestar individual. Tercero, la estructura básica


de la sociedad conlleva a que, desde el inicio, ciertos individuos tengan mayores ventajas con respecto a otros, esto se debe a que las “grandes instituciones sociales” distribuyen de manera inequitativa los derechos y las obligaciones sociales.

En la obra mencionada, Rawls se encarga de comparar su teoría con el utilitarismo3 y el intuicionismo,4 para luego exponer su teoría moral.5 El autor elabora una teoría de corte liberal en la que propone la creación de una sociedad justa, donde se reconozca que los derechos fundamentales de cada persona son inviolables; en este sentido, ni la sociedad misma puede vulnerar los derechos individuales dado que estos “no están sujetos a regateos políticos ni a cálculo de intereses sociales” (Rawls, 1971, Pág. 20). Rawls concibe la sociedad como una asociación de personas (racionales, autónomas libres, mutuamente desinteresadas por el otro, pero no egoístas) que se unen, por medio de un pacto social para vivir en comunidad con el fin de lograr ciertas ventajas que de manera individual pocas veces obtendrían en la búsqueda de un interés particular. Esta sociedad no puede ser imparcial, es decir, no debe brindar mayores ventajas iniciales a unos individuos con respecto a otros, ya que para Rawls el rasgo esencial de una sociedad es que sea justa.

Con estas directrices, el autor comienza a desarrollar propiamente su teoría de justicia, no sin antes advertir que, esta propuesta difícilmente puede ser aplicada en la mayoría de las sociedades (probablemente en

3 Rawls toma distancia con el utilitarismo, ya que considera (entre otros argumentos) que este tiene una concepción substancialmente diferente de sociedad que el contractua-lismo porque privilegia cosas buenas y placenteras, sobre las justas y equitativas, porque para el utilitarismo la idea de justicia no es más que una ficción útil y no el fruto de un acuerdo social.4 Las tesis intuicionistas no son completamente descartadas por Rawls, sino que de cier-ta manera, las acepta. El conflicto con la teoría de la justicia como imparcialidad consiste en que el intuicionismo niega que los hombres puedan llegar a un consenso abstracto y general sobre lo que es bueno y lo que es justo, asimismo, para el intuicionismo no se puede establecer un orden de prevalencia entre los principios. El planteamiento rawlsiano no es claro del todo, según su postura, es posible defender el orden de prevalencia, o bien asumiendo un principio universal que contenga todos, o bien aceptando una pluralidad e imponiendo un “orden lexicográfico”.5 En el capítulo 9, Rawls hace algunas observaciones acerca de la teoría moral, para ello se centra en el concepto de equilibrio reflexivo, en el cual los hombres racionales escogen serenamente los principios más justos para vivir en sociedad, llegando a un consenso acerca de lo que se entiende por justo e injusto.


ninguna) que existen realmente, sino que es únicamente útil para un tipo de colectividad utópica que denomina la “sociedad bien ordenada”, la cual busca el bienestar de sus miembros y la regulación de la concepción pública de justicia. En esta sociedad cada cual acepta (y sabe que los otros lo aceptan) unos mismos principios de justicia; en este contexto, las instituciones sociales se encargan de satisfacer dichos principios.

El objeto primario de la justicia consiste en aplicar los principios de imparcialidad allí donde se halla el desequilibrio. El objeto primario se desarrolla en la estructura básica de la sociedad la que, comúnmente y por medio de sus instituciones sociales, distribuye de manera inequitativa los derechos y deberes entre los individuos, por lo que existen personas que se hallan en desventaja (injustamente) respecto de otras. Con base en la teoría hipotética del contrato social, Rawls propone una solución ideal, donde imagina que los hombres de su sociedad utópica se asociaron para vivir en conjunto, partiendo de una posición original (algo así como un estado de naturaleza) y acordando los principios de justicia que debían regir su asociación; estos principios son dos: 1) que exista una igualdad en la repartición de derechos y deberes básicos y 2) que se mantengan ciertas desigualdades sociales y económicas. Con respecto a esta última propuesta, que además de injusta, resulta contradictoria, Rawls argumenta que “no hay injusticia en que unos pocos obtengan mayores beneficios, con tal de que con ello se mejore la situación de las personas menos afortunadas” (Rawls, 1971, Pág. 27). La constitución de dichos principios debe llevarse a cabo en total imparcialidad, esto quiere decir que, cada individuo debe tener las mismas ventajas iniciales; para lograr esto, Rawls ha propuesto un escenario ficticio, en donde las personas acuerdan sus principios tras un velo de ignorancia, el cual garantizaría la equidad.

3 Aproximación del concepto de justicia ambiental: el debate entre el ecologismo y el medio ambiente

Algunas posiciones dogmáticas han intentado superar la teoría de la justicia liberal, centrando su definición en los aspectos ecológicos y sociales que se relacionan con la concepción de “ambiente” a partir de dos instancias diferentes. Por un lado, se encuentran las teorías de eco-justicia y justicia


ecológica, cuyo objetivo está centrado en la defensa de la naturaleza a través de posturas “ecologistas” y, por otro lado, se halla una perspectiva de justicia ambiental, la cual ha sido retomada por grupos sociales que se han visto afectados por situaciones de discriminación racial y que a su vez han enfrentado los estragos de la contaminación generada por actividades industriales. Ambos enfoques han jugado un papel importante en la evolución del concepto de justicia ambiental, sin embargo, este término aún mantiene deficiencias en cuanto a la construcción teórica de una visión completa desde el ambientalismo.

3.1 Eco-justicia y justicia ecológica

Las primeras aproximaciones de la justicia ambiental tienen su origen en las ideas de defensa de la naturaleza que nacen del ecologismo. Una de estas perspectivas es la denominada eco-justicia, en la cual se busca un desarrollo armónico entre los humanos y el “ambiente”, expresado en la unión de los movimientos de defensa de los derechos humanos para la protección de la naturaleza, especialmente, los relacionados con la ampliación de los derechos a la movilización, la participación y acceso a la información de grupos de interés con respecto a las decisiones que puedan afectar las diferentes formas de vida en el planeta (Sachs, 1996). A pesar de ello, dentro de la noción de eco-justicia, recae un énfasis exclusivo sobre los ecosistemas como lugares que deben quedar al margen de ocupación, con la finalidad de prevenir y contrarrestar las injusticias que resultan de las agresiones humanas frente a la naturaleza. Pero, en ese sentido, la perspectiva de eco-justicia mantiene poca relación con el enfoque de justicia ambiental completa, en la medida en que se preocupa en demasía por lo ecológico en perjuicio y descuido de lo social. En esta medida, la concepción de eco-justicia se resume en la separación de los aspectos sociales y ecológicos, resultando en una continua amenaza para los ciclos vitales de la naturaleza, pero sin ninguna salida para el tema de pobreza, inequidad o justicia intergeneracional (Bosselmann, 1999).

Una segunda perspectiva que resulta de la aproximación teórica a la justicia ambiental, se encuentra vinculada al concepto de justicia ecológica, en la cual se precisan dos significados diametralmente opuestos: el primero se refiere a la preocupación por la distribución de la naturaleza, y el segundo, a elementos de lo ecológico y lo social que constituyen un acercamiento


claro a la teoría de la justicia ambiental completa. La primera definición de la justicia ecológica se encuentra descrita por Schlosberg, como una cuestión de intereses y derechos dentro de la distribución ecológica entre seres humanos y otras especies. Esta concepción, proveniente del ecologismo, está dirigida al establecimiento de límites en cuanto a los elementos de la naturaleza que el ser humano tiene permitido utilizar, pensando en que las otras especies también tienen derecho a disponer de ella, por lo cual, los seres humanos únicamente podríamos tener acceso a una parte, dejando intacta la otra parte, con el fin de que se respeten los procesos de regeneración de los ecosistemas en el planeta (Cfr. Schlosberg, 2007).

Por otro lado, el término de justicia ecológica podría considerarse un elemento base importante para la consolidación de un concepto de justicia ambiental completa. Aquí confluyen los diferentes aspectos provenientes de discusiones previas que resaltan la necesidad de constituir una idea de justicia más amplia que la relacionada exclusivamente con lo ecológico. Se toma en cuenta una respuesta a las tensiones distributivas representadas en el modelo actual en términos sociales, políticos y económicos, ante los cuales, la justicia ecológica se expresa de tres formas específicas relacionadas con las problemáticas actuales en términos éticos, políticos y económicos: i) el ámbito universal de reconocimiento frente a los sujetos de la justicia (p. ej. todos los seres vivos); ii) la justicia intergeneracional a fin de garantizar la subsistencia y continuidad tanto de las generaciones presentes como de las generaciones futuras; y iii) la dimensión intrageneracional relacionada con la eliminación de la desigualdad y la pobreza (Martínez-Alier, El ecologismo de los pobres, 2009 Pág. 20).

3.2 Justicia ambiental

A diferencia de la evolución del concepto de justicia ecológica que se ha formado a partir del ecologismo, el término de justicia ambiental no tiene un referente teórico pues surge en el desarrollo puro del activismo social y político de grupos y comunidades que se enfrentan a las injusticias ambientales en su vida cotidiana. En esta medida, debe entenderse que la primera idea de justicia ambiental proviene de una concepción emergente de la práctica de movimientos y organizaciones sociales que constituyen espacios de discusión sobre los cuales se establecen los intereses comunitarios que serán demandados dentro de la institucionalidad

gubernamental.6 En este escenario es importante mencionar, que los procesos participativos son fomentados desde el activismo, pues solidifican los esfuerzos de los grupos de interés para direccionar la acción comunitaria hacia el logro de lo socialmente deseable, a fin de buscar el restablecimiento de la justicia (Gaitan Didier & Duque Cajamarca, 1999 Pág.23).

Dicha conformación de intereses por parte de los movimientos y organizaciones sociales se establece a través de procesos de cohesión social y de una concepción incluyente de justicia, con el fin de ampliar su capacidad de respuesta. En esta medida, los movimientos y organizaciones sociales son capaces de identificar las situaciones de injusticia que afectan a sus individuos o grupos con lo cual se superan los problemas relativos a la supervivencia y el funcionamiento colectivo (Bellmont & Ortega, 2012). Para representar estas dinámicas, se pueden citar aquellos casos en los que se definen las materias que son objeto de interés por parte de los grupos, los cuales mantienen diferentes demandas sociales relacionadas con la desigualdad económica, la pobreza o el deterioro y la degradación ambiental que en la práctica, se convierten en procesos de movilización y resistencia comunitaria en tanto que entre los individuos existan puntos de encuentro y disposición para informarse, denunciar, protestar y vincularse a diferentes redes de apoyo tanto locales como regionales y/o globales (Manosalva Corredor, 2004 Pág. 31).

Desde el punto de vista histórico, el origen del concepto de justicia ambiental se remonta al Movimiento por la Justicia Ambiental Norteamericana de 1982, el cual mantenía el fin único de luchar contra la “desigual y racialmente discriminatoria contribución espacial de residuos peligrosos y las industrias contaminantes en los Estados Unidos” (Moreno Jimenez, 2010 Pág. 20). En consecuencia, la lucha por la justicia ambiental es en la práctica, una reivindicación de los derechos e intereses de población discriminada y víctima de las injusticias provocadas por la contaminación de residuos tóxicos que representan riesgos para su salud y su vida. De la misma manera, esta lucha constituye las bases de los movimientos populares en procesos organizativos de comunidades afectadas, los cuales demandarán a las instancias de participación, el reconocimiento y distribución ambiental en términos sociales. (Gregory, Johnston, Pratt, Watts, & Whatmore, 2009).

6 Desde el punto de vista gubernamental, implica que serán discutidos aquellos proble-mas ambientales en los cuales se demanda una idea concreta de justicia que más adelante será promovida dentro de las políticas al interior del Estado.


Ciertos trabajos plantean que la situación de demanda por una justicia ambiental en el contexto norteamericano fue el resultado de la confluencia de una serie de factores que, de no estar presentes, difícilmente habrían sucedido, entre estas circunstancias se destaca la presencia de un escenario de discriminación que se adhirió a la falta de reconocimiento de los derechos civiles de las comunidades afroamericanas (Schlosberg, 2007). Según Agyeman (2002), esto se hace evidente en el contexto de las diferencias de lo que significa la justicia ambiental en los Estados Unidos en comparación con los países subdesarrollados, inclusive, con los desarrollados que no tienen el marco de derechos civiles, ni tampoco una relación directa con las demandas sociales de poblaciones discriminadas.

A partir de ello surge el concepto de racismo ambiental que hace alusión a aquellas prácticas reiteradas que actúan en defensa de las políticas estatales precarias frente al manejo de la contaminación, la cual, es en gran parte ocasionada por los residuos peligrosos que tienen incidencia en poblaciones racialmente discriminadas. Según Hervé Espejo (2010), los dos términos que se entrelazan, esto es justicia y ambiental, comienzan a tener un sentido simbólico y significativo cuando se relacionan con los derechos de las comunidades y grupos vulnerables por su condición racial; esto tendría sentido si se analizan los vínculos con el Movimiento por los Derechos Civiles de Martin Luther King en la década de 1960, que más adelante se visibilizarán en una lista de principios de la declaración del Primer Encuentro para el Liderazgo Ambiental de Personas de Color o Primera Cumbre de Líderes Ambientales de Personas de Color de 1991, la cual recoge diecisiete principios de justicia ambiental en los que se desarrollan no sólo aspectos relacionados con el riesgo a la vida y salud como consecuencia de la contaminación, sino los procesos participativos, de autodeterminación y de políticas frente a la discriminación racial.

En suma, el Movimiento por la Justicia Ambiental Norteamericana hace parte de una expresión contra los actos de discriminación racial que ha sido descrita por Hervé como la “decisión deliberada de situar a ciertos grupos en lugares cuyo uso no es deseado, llevando a una exposición desproporcionada de estos grupos a riesgos ambientales” (2010, pág. 11) y que, posteriormente Martínez-Alier (2009) vinculará de manera indisoluble al término de justicia ambiental en Estados Unidos, con el propósito de analizar la intervención de organizaciones dedicadas al cumplimiento de


los derechos civiles contra la discriminación racial y no como una expresión ecologista enfocada a la protección y conservación de la naturaleza.

A pesar de que el Movimiento por la Justicia Ambiental Norteamericana se sitúa en el punto de partida de las discusiones en torno a la justicia ambiental, es claro que no ha sido el único desde el cual se busca la construcción de escenarios en pro de la defensa de derechos e intereses ambientales en las comunidades, pues existen, en la actualidad, otras expresiones sociales reivindicatorias en diferentes partes del mundo. Aquí se incluyen los distintos movimientos y organizaciones de campesinos, pueblos étnicos y comunidades urbanas que han sido afectadas por la contaminación, los proyectos de extracción minera y petrolera, por la destrucción de los bosques, la apropiación indebida de recursos genéticos y conocimiento ancestral (i. e. biopiratería), los conflictos ambientales, despojo y desplazamiento, etc. Todo lo anterior, forma parte de la descripción semejante del ecologismo popular, cuyo propósito radica, más que en la búsqueda del trasfondo propiamente del discurso teórico ecologista y ambientalista, en la lucha por la naturaleza y el territorio en razón de la supervivencia humana (Martínez-Alier, 2009).

De esta manera, como lo plantea Martínez-Alier “el ecologismo de los pobres por la justicia ambiental existe en distintos países con diferentes historias y culturas, y ahora es explícitamente internacional” (2009, pág. 85), superando el estadio de las identidades locales, para servir como puente a la visión global de una problemática ambiental sistémica. Y es en esta definición de movimientos, organizaciones y comunidades que se van creando las bases aplicadas del ambientalismo que, en la práctica, establecen valores compartidos de luchas contra el mercado inequitativo, el modelo capitalista-consumista, las decisiones del autoritarismo estatal y/o privado, y las cargas injustas derivadas de la contaminación y distribución de los bienes ambientales.

En conclusión, los acontecimientos que dieron origen a la creación de la justicia ambiental, se relacionan con la importancia de este concepto para los cambios y transformaciones sociales mediante las reivindicaciones en las prácticas, que se integran al análisis sobre la construcción del ambientalismo en el escenario de universalización de los valores globales. En este sentido, el fin último de la justicia ambiental como “proyecto


político” es precisamente la lucha por el reconocimiento y la participación de las comunidades discriminadas en el terreno de lo público, siendo este el contexto en el cual se debaten los temas de distribución, pobreza, desigualdad, desarrollo económico, calidad de vida, necesidades básicas, capacidades humanas, y políticas de identidad (reconocimiento) desde una perspectiva ambiental (Schlosberg, 2007).

4 La justicia ambiental en contexto: política, ley y ética

Existen diferentes aspectos que han sido ampliamente discutidos en cuanto al contexto de la justicia ambiental, en el sentido de reconocer que, no solo se trata de una posición aislada que separa los componentes prácticos de los teóricos, sino que corresponde a un análisis integrado de elementos políticos, jurídicos y éticos. Esta ha sido una preocupación constante para teóricos como Bosselman (1999), quien asegura que en el discurso ambientalista y ecologista, existe una falta de coherencia o ausencia de relación entre las teorías de la ética ambiental y las teorías de la justicia ambiental, lo cual se configura en la identificación de concepciones incompletas, pues la noción de justicia ambiental debe corresponder con los contenidos desarrollados en la ética, repercutiendo a su vez en la toma de decisiones políticas y en la consagración y reconocimiento jurídico de los derechos ambientales. Por lo tanto, la aplicación de los criterios axiológicos que son necesarios para la materialización de los aspectos descritos, debe implementarse a partir de los valores que componen la cultura de una sociedad (Maya Augusto, 1998).

De acuerdo con lo anterior, las concepciones éticas, políticas y del derecho, están direccionadas hacia el establecimiento de ciertos límites en las acciones humanas frente a la apropiación, utilización, transformación y dominación de la naturaleza, lo cual incluye una perspectiva de responsabilidad, así como la posibilidad de reconocimiento de derechos a otras especies, a las generaciones futuras humanas y no humanas ”sujetos de protección” (Mesa Cuadros, 2010). Es por ello que la fundamentación relativa a la valoración del ser humano, depende de la posición ideológica establecida desde las visiones antropocéntricas y biocéntricas, que se sirven, igualmente, de los enfoques del ecologismo y del ambientalismo.


De acuerdo con la perspectiva predominante de Occidente, el antropocentrismo propone que el ser humano es el centro de todas las cosas, por cuanto este es el sujeto de valoración y reconocimiento desde el punto de vista ético. De allí que en la expresión de Protágoras (s.f.) “el hombre es la medida de todas las cosas, de las que son en cuanto que son y de las que no son en cuanto que no son”, se reconozca la visión del antropocentrismo, que surge desde la antigüedad clásica, en términos de valoración y comparación del mundo solo a través de su relación con el ser humano. El antropocentrismo ha tenido diferentes interpretaciones referidas a la conceptualización ética, que van desde vertientes “fuertes”, fundamentadas en el liberalismo utilitarista, hasta concepciones menos radicales de vertientes “débiles”, incluyendo las posiciones ambientalistas que conceden cierto tipo de reconocimiento ético y jurídico a las demás especies, pero también, a las futuras generaciones humanas.

Algunas teorías que ilustran el antropocentrismo fuerte, se remiten al trabajo de filósofos como Passmore con su teoría de la responsabilidad doméstica, al reconocer que el ser humano es capaz de superar la mayoría de los problemas ambientales sin la necesidad de plantear un cambio de valores éticos o de generar un reconocimiento pleno de responsabilidad frente a la naturaleza (Passmore, 1990). De la misma manera, (Cohen , 1997) establece que, mientras sea necesario realizar desarrollos científicos y tecnológicos importantes como usos biomédicos y experimentales, es poco probable que se brinde un reconocimiento ético y jurídico a otras especies.

Para el antropocentrismo débil, existen diversas posiciones, incluyendo las descritas por Epstein (2002), en las que destaca que, a pesar de no prestarse ninguna consideración ética o ningún reconocimiento de derechos, es posible dar ciertas garantías a otros seres de la naturaleza, utilizando la definición de “bienes jurídicos protegidos”. Otras posiciones como la de (Singer, 1975), plantean una idea antropocéntrica a partir del utilitarismo, en donde se hace necesario otorgar un reconocimiento ético a otras especies que comparten características semejantes a los humanos, entre ellas se destaca la capacidad de sentir; además establece que, en caso de colisión, debe dársele preeminencia al nivel de autoconsciencia.

Por otro lado, se encuentra la perspectiva del biocentrismo, que concibe a la naturaleza como elemento principal, el más importante y con


un reconocimiento de valor en sí mismo, además, establece que los seres humanos se encuentran en una relación que depende completamente de los ciclos vitales de los ecosistemas. En este sentido, existen diferentes concepciones que se ubican en el ámbito del ecologismo y que van desde las más radicales, que consideran a la naturaleza como un ser vivo y afirman que todos los seres vivientes son sujetos de respeto, hasta las que estipulan que no todos los seres de la naturaleza pueden ser vistos como sujetos, las cuales realizan exclusiones de acuerdo con la especie, el ecosistema, la sensibilidad, entre otros criterios (p. ej. zoocentrismo, ecocentrismo, sensocentrismo, etc.).7 Entre los enfoques más radicales, se encuentran los argumentos que reclaman al ser humano, estos buscan detener todas las actividades que afecten en mayor medida a ecosistemas y paisajes, incluso si para garantizar el establecimiento de sus límites de protección es necesaria la suspensión de los procesos industriales y avances tecnológicos, mirando al pasado para volver a encontrar el nicho ecológico de las sociedades cazadoras-recolectoras, o llegando al extremo de proclamar la preservación de la naturaleza a costa de la existencia de la humanidad.8

La idea de reconocimiento de protección hacia otros seres de la naturaleza ha sido enfatizada desde las dimensiones de la ética, que inciden en las políticas y en el Derecho y, asimismo, a partir de las versiones débiles del biocentrismo y el antropocentrismo, pues como bien lo menciona Dobson (1997), es imposible adoptar en términos fácticos una posición desde el ecologismo o el ambientalismo, en la cual se pueda prescindir del factor humano. Por esto, es necesario adoptar un tercer punto de vista, algo que podríamos denominar la “tercera vía”, que busque la eliminación de las concepciones sustentadas en “centrismos”, con el fin de reconocer que tanto los humanos (presentes y futuras generaciones) como las otras

7 Ver Lovelock, 1983. En la teoría de la ecología profunda, la naturaleza es percibida como un “todo”, esto es, Gaia, nombre dado al planeta Tierra, en su forma de sistema complejo en el que no hay una separación de sus elementos bióticos o abióticos y que se encuentra autorregulado como un sistema vivo a través de procesos homeostáticos. Exis-ten discusiones sobre la comparación de los términos ecocentrismo y biocentrismo, según el cual, el primero es una expresión del segundo, encaminado a procurar la integridad y preservación de los ecosistemas y no sólo de ciertas especies (Mesa, 2007).8 Adoptando una ideología de ecologismo extremo y visión pesimista frente a la hu-manidad, Knight (1991) funda el Voluntary Human Extinction Movement bajo el lema: “may we live long and die out” y “live, enjoy and die”, con la finalidad de detener vo-luntariamente la reproducción crecimiento demográfico por considerar a la humanidad la principal causante de los problemas ecológicos.


especies, tienen valor en sí mismos, considerándose ambos como sujetos de protección desde el punto de vista político y jurídico. Esta posición debería ser indispensable para el reconocimiento de la justicia ambiental completa, que garantice y materialice el reconocimiento de los derechos ambientales intergeneracionales e inter-especies.

4.1 Límites del crecimiento económico y de las relaciones norte sur

Diversas teorías han identificado en el proceso económico una de las principales causas de degradación, devastación, sobreexplotación y contaminación del medio ambiente, los recursos naturales, los ecosistemas y el paisaje, incidiendo a su vez en la generación de injusticias ambientales. En el mundo globalizado, es fácil identificar la relación de dependencia que mantiene la economía frente al concepto de desarrollo como parte de un sistema generalizado que se fundamenta en el modelo de crecimiento económico. Se han efectuado diversas críticas al respecto, pero el argumento central por el cual se sigue defendiendo dicho modelo reside en la necesidad de erradicar la pobreza en el mundo; sin embargo, este discurso ha encontrado sus detractores como (Escobar, 2008), para quien resulta insuficiente, por demostrar una serie de contradicciones vinculadas al desarrollo, entre ellas, el incremento mismo de la pobreza, la creación de desigualdades y la aparición de diversos problemas ambientales.

En la historia reciente, el concepto de desarrollo fue introducido con éxito en las políticas globales a partir del discurso pronunciado por el Presidente Harry S. Truman de los Estados Unidos en 1949, en el cual se estableció la diferencia de países en dos grupos: los desarrollados y los subdesarrollados. Según un postulado extraído de la economía neoclásica, es posible medir el nivel de progreso de la sociedad mediante sus índices de consumo, lo que permite deducir que, en algún momento, todos los países alcanzarán un nivel adecuado de desarrollo, siempre que logren consumir a los mismos niveles de los sectores más ricos de la población. La idea del desarrollo, entendido como crecimiento económico, ha sido descartada en múltiples ocasiones debido a los límites que esto representa, por cuanto, no se puede conducir a toda la población mundial a unas prácticas de consumo insostenible, pues la cantidad de recursos disponibles en el planeta sería insuficiente. Como lo afirma (Georgescu- Roegen, 1975), la economía


convencional enfrenta serios problemas al querer mantener su modelo de crecimiento económico ilimitado, porque “es imposible un crecimiento exponencial indefinido en un ambiente que es finito” (Pág. 360), haciendo evidente que el ser humano es una especie más que debe someterse a las leyes de la naturaleza y que, por lo tanto, tiene la obligación de respetar los ciclos naturales de capacidad de carga, niveles de resiliencia y límites de la entropía (ley de la degradación y disipación de la materia y la energía).

Es posible observar patrones de producción y de consumo que históricamente se han caracterizado por fomentar las diferencias entre países y sectores ricos y pobres de la población, constituyéndose como una causa primordial en la creación de inequidades, desigualdades y disparidades relacionadas con la huella ecológica y ambiental (i. e. sectores ricos de la población que sobre-consumen bienes y servicios suntuarios y sectores pobres que infra-consumen sin llegar a suplir siquiera sus propias necesidades). Según (Rees, 2009) la distribución de bienes ambientales entre seres humanos posee marcadas diferencias, por lo que es recurrente ver como a lo largo de la historia “la ampliación de las huellas humanas de países con déficit ecológico han incorporado los excedentes de otros países y del patrimonio mundial” (Pág. 16). Esto significa que, los países que más contaminan y más consumen, están recibiendo una cantidad superior de beneficios prestados por los servicios ambientales frente a los beneficios que debería corresponderles en un modelo justo de distribución global9.v

Tomando en cuenta lo anterior, para encontrar una salida al tema de inequidades frente al uso y aprovechamiento de los bienes ambientales, debe discutirse necesariamente los efectos de limitación y reasignación en la población, en palabras de (Rees, 2009): “el cumplimiento del derecho de los pobres al crecimiento material y al desarrollo, necesariamente pasa por el consumo responsable por parte de los ricos” (Pág. 23). De allí que exista un reto de persuadir al mundo desarrollado para que opte por un cambio de paradigma, soportado en una idea de bienestar o desarrollo, que no esté determinado exclusivamente por el consumo y que, por lo tanto, sea

9 Esto se relaciona con los países ricos densamente poblados como el Reino Unido, los Países Bajos y Japón, quienes tienen huellas ecológicas muy superiores a las posibi-lidades de sus áreas productivas domésticas; sin embargo, también se incluyen aquellos países que a pesar de su disponibilidad de recursos respecto al área de su territorio, man-tienen elevados niveles de consumo per cápita, como es el caso de Estados Unidos (Rees, 2009).


compatible con un estilo de vida más simple y menos costoso (en términos económicos y ambientales).

Conforme a lo anterior, es claro que la construcción de un concepto de justicia ambiental completa, nos lleva a incluir los debates relacionados con las injusticias globales derivadas de las “deudas ecológicas y ambientales”, que sólo se comprenden en el escenario de las relaciones Norte-Sur. En este sentido, es importante aclarar que la evolución ideológica de ecologismos y ambientalismos se diferencia, no sólo en relación con las actividades teóricas del ejercicio puramente intelectual y de las acciones establecidas en la práctica por las comunidades afectadas, sino también, por las diferencias ideológicas en términos geopolíticos, de acuerdo con el entorno social y local de los individuos. Según la clasificación propuesta por (Guha , 1994) es posible además, diferenciar entre ecologismos y ambientalismos de los ricos (proveniente de Occidente, Norte o del primer mundo) y los ecologismos y ambientalismos de los pobres (originado en el Sur).

Es por esta razón que únicamente desde el Sur, se afirman los inicios del reconocimiento de las dimensiones de la justicia ambiental, de acuerdo con las relaciones internacionales entre países y bajo la definición de la deuda ecológica, utilizada en la génesis conceptual de Robleto y Marcelo (1992) y (Borrero Navia , 1994) para expresar la existencia de un “intercambio desigual” entre Norte-Sur, el cual incide sobre la ausencia de “restitución a la naturaleza” y configura la responsabilidad frente a las “externalidades negativas” que los países desarrollados dejan de asumir frente a los países en desarrollo.

En los mismos términos, Martínez-Alier (2001, 2002), Donoso (2002) y Mesa (2009), sostienen que la deuda ecológica representa la responsabilidad que recae sobre los países enriquecidos en relación con los daños ocasionados y a la indebida apropiación del ambiente10, de los ecosistemas, bienes ambientales, fuentes de vida y la subsistencia de los pueblos y países empobrecidos, a causa de los elevados patrones de producción y de consumo establecidos por el modelo actual de desarrollo. Se trata, en suma, de la “obligación histórica derivada de los elevados niveles de producción y consumo de los seres humanos, que superan ampliamente las necesidades

10 Dígase saqueo, robo, uso excesivo y desproporcionado, destrucción, devastación y contaminación.


fundamentales de ciertos sectores de la población, en especial la de países enriquecidos o ‘desarrollados’, y que no ha sido debidamente restituida y compensada al ambiente” (Ortega, 2011, pág. 41). En la consolidación de la justicia ambiental, es necesario que se reconozcan los componentes “deuda ecológica” y “deuda social” que, hasta el momento, no han sido asumidos por los responsables y que deberían ser tratados en primer lugar, entre países, y en segundo, entre los sectores sociales de cada país, para garantizar su restitución, restauración y compensación, pero fundamentalmente, para la irrupción en el crecimiento de esta misma deuda.

5 El concepto de justicia ambiental completaLas teorías de justicia han evolucionado a partir de los aportes de la

filosofía política, proporcionados por el liberalismo político, especialmente a través de los trabajos de Rawls La justicia como edquidad: una reformulacion (2002) que de todas maneras, se consideran escasos con respecto a la integración de las dimensiones ecológicas y sociales. Algunas propuestas, como la justicia ecológica y la eco-justicia, han intentado superar esta primera perspectiva, aunque se encuentran sujetas a las limitantes que impone el enfoque propio del ecologismo por su defensa exclusiva de la naturaleza. Entonces, encontramos que existe una primera aproximación sobre el concepto de teoría de la justicia ambiental, que surge como respuesta a las primeras preocupaciones de justicia, para centrar el análisis sobre la importancia de las interacciones entre los seres humanos y la naturaleza. En este orden de ideas, la construcción de una justicia ambiental completa tendría que partir de un marco ideológico que no desconozca la dimensión de lo social, como pretenden ciertas posturas de justicia ecológica, tomando como base los avances del ambientalismo político para el reconocimiento de la protección de los ecosistemas, sin desconocer la necesidad de buscar salidas a los problemas e injusticias sociales, como la falta de reconocimiento o la participación real de las comunidades afectadas (Schlosberg, 2007).

El ambientalismo se ha encargado de definir los elementos para la construcción de una teoría de la justicia ambiental completa, entre ellos se destacan: los principios de justicia, las medidas redistributivas, el reconocimiento subjetivo, las relaciones sociales, la política de identidad intercultural y los límites de afectación al ambiente (Bellmont & Ortega, 2012). De igual manera, el ambientalismo busca la integración de la


diversidad, característica de las sociedades contemporáneas, a una política de reconocimiento e identidad cultural, direccionándola hacia la justicia redistributiva con miras de consolidar la organización social y política ambiental (Fraser, 1997). Siguiendo estos lineamientos, la noción de justicia ambiental completa indicaría el conjunto de acciones y medidas necesarias para consolidar la “tríada” de reconocimiento colectivo, participación real y distribución justa y equitativa de las cargas y bienes ambientales, mediante la aplicación de los principios en las interacciones de los humanos con el ambiente y la naturaleza (Fraser, 2008); (Bellmont & Ortega, 2012).

Por este motivo, las consideraciones relativas a la dimensión ética del reconocimiento de derechos e intereses de futuras generaciones y otras especies, así como las discusiones sobre la deuda ecológica y ambiental en las relaciones Norte-Sur descritas antes, deben sumarse a otros aspectos fundamentales para la construcción de una teoría de la justicia ambiental completa, entre ellos, la crítica frente al modelo de imparcialidad planteado desde el liberalismo, la distribución y re-distribución de los bienes ambientales junto al papel de la economía en la justicia y la crítica hacia las jerarquías entre seres humanos, seguido de la relación de dominación en la naturaleza.

5.1 La teoría de la justicia ambiental: una perspectiva crítica al modelo de imparcialidad (neutralidad)

La teoría de la justicia se desarrolla a partir de los elementos fundamentales que son relativos al sistema de valores y principios sociales, la forma de organización política y las instituciones que sirven para la materialización efectiva de los ideales de justicia. Estos valores, responden a lo que se define como deseable en términos sociales, para lo cual, se debe partir de una concepción crítica de las teorías contractuales, entre derechos y obligaciones de los individuos, de acuerdo con lo que ha sido denominado “posición original” (Rawls, 1971, págs. 112, 118). En la teoría de la justicia liberal propuesta por Rawls, todos estos elementos organizativos e institucionales son identificados de manera precisa; a pesar de ello, en el análisis de la justicia ambiental se plantea una crítica hacia la teoría de imparcialidad que la coloca como el elemento estructural de la democracia, dentro de una “sociedad bien ordenada”, que sirve para garantiza el reconocimiento de los derechos y libertades básicas de cada individuo.


Si bien, la mayor parte de las teorías contemporáneas comparten estos aspectos de la concepción pública de justicia en un orden establecido y dentro de una organización política determinada, la pretensión del liberalismo frente a su modelo de imparcialidad (o neutralidad) es ampliamente cuestionada (Rawls, La justicia como edquidad: una reformulacion , 2002). Así pues, la concepción liberal tiende a desconocer el hecho de que la defensa de los valores imperantes del liberalismo impide la determinación de la neutralidad del mismo modelo, por lo cual se ignora esta misma pauta con respecto a la consolidación de la justicia. El liberalismo político se enfrenta con una serie de problemas derivados de su centralización, de manera excesiva, en el reconocimiento de derechos reducidos a un solo sujeto (que es el individuo), desconociendo la necesidad de ampliar el concepto de sujeto, desde la perspectiva ambiental, a colectivos, generaciones futuras y otras especies. En esta medida, resulta impensable imaginar que la inactividad de la organización política frente a las condiciones de desigualdad, injusticia social, peligro de desintegración cultural o afectación al ambiente, sea la solución idónea para proceder ante las situaciones en las que se demandan acciones concretas (Ortega, 2010). Algunas de estas críticas ya han sido referidas por las teorías del reconocimiento y la identidad, al cuestionar la posición neutral que el liberalismo adquiere ante las situaciones que reclaman una actuación de la organización política frente a las comunidades afectadas (p. ej. acciones afirmativas o medidas de protección necesarias para materializar la justicia en circunstancias específicas) (Taylor, 1993; Fraser, 1996; Bonilla, 2006).

Respecto a los valores convencionales de la tradición liberal, Rawls (2001) centra su argumento en la defensa de la “cooperación”, aceptada libremente y en igualdad de condiciones, para promover el bien común dentro de la acción colectiva. En este sentido, el ambientalismo se ha dedicado a cuestionar la mayoría de los valores asociados con el liberalismo y, por consiguiente, ha establecido la necesidad de fomentar un cambio en su concepción, ya que se considera poco viable dentro del modelo establecido por el propio liberalismo político. Por esta razón, el reconocimiento del sistema de valores resulta más amplio que la propia fórmula liberal.

Una comparación entre estas dos posiciones, nos remite al análisis de los “principios” que consolidan los criterios axiológicos de valores. Por un lado, en la teoría del liberalismo político de Rawls, se remarca la existencia


de dos aspectos dentro de la estructura básica del modelo de justicia: a) la igualdad de derechos entre los individuos para acceder a un esquema de igualdades básicas para todos, y b) el criterio de diferencia en el que las desigualdades sociales y económicas sean permitidas, siempre y cuando 1) los cargos y las posiciones estén abiertas a la igualdad de oportunidades, y 2) las desigualdades sirvan para generar mayores beneficios entre los miembros menos aventajados de la sociedad (Rawls, 2001). Por otro lado, el ambientalismo considera que una teoría de la justicia completa, desde el punto de vista ambiental, no puede reducirse exclusivamente a la aplicación de principios liberales de distribución, sino que además, debe tomar en cuenta la aplicación material de todo un conjunto de principios ambientales que hayan sido desarrollados en materia de derecho y política ambiental, entre ellos, precaución, prevención, equidad generacional, responsabilidad ambiental, solidaridad, participación ambiental, etc. (Bellmont & Ortega, 2012).

6 La justicia material: la distribución y redistribución

En un mundo globalizado, que prioriza la mayor parte de sus preocupaciones sobre la defensa de los intereses individuales y el crecimiento de las economías de mercado, la teoría de la justicia ambiental completa tiene el deber de abordar la perspectiva de distribución de los bienes y el ingreso en la sociedad.

En la teoría de la justicia liberal, (Rawls, A theory of justice, 1971) acude a lo que denominó el “velo de la ignorancia”, para representar una realidad, establecida por las sociedades actuales, que se compone de ventajas, privilegios y jerarquías sociales, convirtiéndose en un obstáculo para la implementación de un equilibrio entre las condiciones igualitarias que deben ser garantizadas, y los seres humanos. El liberalismo no ha podido eliminar las desigualdades o asegurar una equidad en las oportunidades porque su perspectiva también opera bajo una lógica de privilegios y jerarquías (individualismo, egoísmo y competencia). De este modo, si nadie supiera lo que le corresponde en esa repartición inicial, trataría de buscar un criterio más equitativo; no obstante, existen cuestiones más difíciles de responder, como por ejemplo, quiénes son los representados y beneficiados


en esa repartición de bienes y, en la misma medida, cuáles son los resultados de esa repartición (Rawls, La justicia como edquidad: una reformulacion , 2002).

Con la intención de establecer un modelo de distribución que priorice a los menos favorecidos, sería necesario intentar persuadir a los individuos para la toma de decisiones orientadas hacia el bien común, superando la situación particular del egoísmo en el escenario de un futuro incierto. La fórmula representada por Rawls para solucionar los problemas de la justicia distributiva, se reduce a la aplicación de una justicia procedimental de trasfondo (pure procedural justice), la cual se materializa “cuando todo el mundo sigue las reglas públicamente reconocidas de cooperación, y la distribución particular que resulta es aceptable como justa, al margen de lo que termine siendo esa distribución” (Rawls, La justicia como edquidad: una reformulacion , 2002) (pág. 86). Si bien, desde esta última teoría se pretende corregir la concepción de justicia asignativa (allocative justice) del utilitarismo clásico, en la cual se dividen los bienes entre individuos para maximizar la satisfacción de necesidades y deseos, existe un problema que radica precisamente en el control de los resultado de esa distribución (Rawls, 2002). Es por esta razón que, los enfoques críticos hacen referencia a la necesidad de plantear medidas de re-distribución que se apliquen ininterrumpidamente para tratar los problemas de las injusticias ambientales, incluyendo no solamente las discusiones en torno a los bienes, sino también frente a las cargas de contaminación que deben soportar ciertos sectores de la población (Fraser, 1997; Bellmont, 2011; 2013).

La justicia distributiva es asumida en el liberalismo político a partir de la concepción de “bienes primarios”, lo cual es altamente cuestionable ya que centra su discurso en la satisfacción de las preferencias individuales que en principio, deben ser garantizadas por el sistema económico, junto con la defensa de las libertades básicas. Esto quiere decir que, para el liberalismo, la solución a la pobreza sigue siendo el crecimiento económico que como ya se explicó anteriormente, no puede seguir incrementándose más allá de los límites biofísicos. Además de la comprobación realizada por los enfoques ambientalistas y económicos, esta crítica, ha sido apoyada por la situación actual de primacía de los valores de cambio sobre los valores de uso, con lo cual se crea una sobrevaloración del capital hecho por humanos (man-made capital) y se infravaloran los bienes naturales y ambientales del capital natural (Daly, 1994).


Frente a esta serie de problemas no resueltos, la teoría de la justicia ambiental propone centrar los esfuerzos 1) en la satisfacción de necesidades básicas de los seres humanos tanto en las generaciones presentes como en las futuras, y 2) en el reconocimiento de los derechos de las otras especies desde una perspectiva ética, esto con el fin de permitir un margen de preferencias limitadas e incentivos individuales dentro de un sistema ambientalmente sostenible. Por otro lado, en lo que respecta a los criterios de igualdad, resulta necesario establecer medidas para disminuir la brecha entre sectores ricos y pobres, en donde se implemente no sólo un nivel mínimo, sino también un nivel máximo de ingresos. Por su parte, el liberalismo no ha podido establecer un modelo de redistribución justa ni de sostenibilidad ambiental, pues funciona bajo una lógica diferente. En ese sentido, si el sistema político se preocupará más por la redistribución y necesidades básicas en lugar de disponer de un crecimiento económico que asegure la demanda ilimitada de preferencias individuales en el mercado, dejaría de ser un modelo liberal.

La solución a los problemas de la pobreza no se encuentra exclusivamente en el crecimiento económico, sino en la redistribución equitativa de las riquezas entre la población. En relación a la sostenibilidad ambiental, el modelo de distribución debe establecer límites, en cambio, en la teoría de la justicia liberal es diferente, pues la riqueza de la sociedad depende enteramente del tipo de vida que las personas quieran llevar. Para Rawls, si bien no es descartable llegar al establecimiento de un modelo de “estado estacionario” de crecimiento cero en la acumulación de capital, esto no se da como razón de las afectaciones ambientales, sino en virtud de la aplicación del “principio de diferencia” y su repercusión en la justicia distributiva (si se ha alcanzado cierto nivel de acumulación de capital en cada generación con un principio de ahorro justo para el futuro) (Rawls, 2002).

Para concluir, la justicia ambiental debe orientarse a la eliminación de las desigualdades mediante criterios de imparcialidad en la redistribución de los bienes y las cargas ambientales entre sectores ricos y pobres de la población, incluyendo las dimensiones espaciales, temporales e inter-especies, esto con el fin de lograr, en primer lugar, una equidad extendida a todos los seres humanos que involucre el reconocimiento de derechos y deberes sin ningún tipo de discriminación nacional, étnico o racial y, en segundo lugar, para la contemplación de los derechos e intereses de las


generaciones futuras y los demás seres de la naturaleza (Bookchin, 2005; Mesa- Cuadros, 2010; Bellmont, 2011; 2013; Bellmont & Ortega, 2012).

7 El sistema económico y la justicia ambiental Los sistemas económicos son indispensables para la consolidación

de cualquier idea de justicia, como una fuente de asignación de los recursos económicos que son extraídos y transformados a partir de los sistemas ecológicos; sin embargo, existen muchas teorías que coinciden en reconocer que existen problemas que afronta el capitalismo en cuanto a la materialización de la re-distribución equitativa de los bienes sobre la población y para respetar los límites en la definición de un modelo ambientalmente sostenible (Fraser, 1996; O’Connor, 1998; Rawls, 2002; Bookchin, 2005).

Así por ejemplo, para Rawls, una teoría de la justicia no se puede satisfacer a través de la aplicación de un sistema económico capitalista de libre mercado (laissez-faire) o de capitalismo de Estado en la medida en que, su modelo de igualdad formal permite la generación de grandes desigualdades en la distribución de la propiedad, sin importarle las medidas sobre la equidad en “las libertades políticas” básicas y la equidad en las oportunidades. Al respecto, los modelos de socialismo liberal y de democracia de propietarios, se conciben adecuados para la realización de la justicia, siendo, ese último, preferible en razón a los valores del liberalismo político que pueden ser adaptados a una idea de mercado controlado (Rawls, 2002).

Por otra parte, Fraser localiza, en las críticas al sistema liberal y capitalista, la necesidad de plantear nuevos modelos que puedan encontrar solución al problema redistributivo, sin apartarse por completo de la perspectiva del socialismo (Fraser, 1996). En los mismos términos, O’Connor propone la necesidad de conciliar algún tipo de socialismo ecológico en el nuevo escenario de reivindicaciones sociales y políticas frente a la multiplicidad de intereses que, pueden y deben, confluir en un modelo que tenga como principal objetivo dirimir las desigualdades sociales desde la perspectiva de la redistribución (O´Connor, 2002) .


Sin embargo, es preciso tomar en cuenta que existen críticas que surgen desde la posición del ambientalismo sobre la definición de un sistema económico tradicional, en el cual siempre se ha advertido, la falta de establecimiento de un límite en crecimiento económico y la regulación de los bienes ambientales. En las posiciones anteriormente descritas, se observa una definición del sistema, aún centrado en el crecimiento económico, que no ha sido distinto al desarrollo histórico de los modelos capitalistas e, incluso, socialistas de producción. Ambos modelos tienden a caracterizarse por mantener una idea de crecimiento como solución a los problemas sociales bajo una idea de consumo (Bookchin, 2005). Desde la postura del ambientalismo, se propone una centralización de las discusiones sobre la redistribución, tanto de los bienes como del ingreso, para determinar los límites en el crecimiento económico de acuerdo con las realidades de las relaciones desiguales entre sectores ricos y pobres de la población mundial (p. ej. estado estacionario y decrecimiento en sectores ricos, y crecimiento limitado en sectores pobres). El ambientalismo considera la necesidad de establecer un sistema económico que no descarte las diferentes formas de regulación sobre la propiedad, brindando el mismo grado de importancia a la posibilidad de que existan regulaciones sociales participativas encauzadas a la realización del bien común, lo cual resulta de gran relevancia en el logro de la conservación y la eficiencia de los recursos, mediante criterios de justicia en la redistribución del ambiente por parte de las comunidades y la consideración de los valores culturales que han sido formados localmente.

8 Hacia la consolidación de la justicia ambiental y la sociedad igualitaria: disolución de las formas de dominación y de las jerarquías sociales

Hasta ahora, se han descrito diferentes elementos que deben ser tomados en cuenta para la consolidación de una idea general de justicia, los cuales sin duda, deben implementarse en la teoría de la justicia ambiental. Existe un punto de acuerdo en la mayoría de las teorías sobre la condición ideal de una sociedad igualitaria (Fraser, 1996; Rawls, 2001; Bookchin, 2005). Desde la teoría liberal aportada por Rawls, el criterio igualitarista funciona de manera complementaria a los principios enunciados de justicia para


garantizar la equidad entre los sectores aventajados y menos aventajados (Rawls, 2001). Por otra parte, Fraser concentra gran parte de su argumento en las críticas de los modelos inequitativos actuales, pensando en terminar con las jerarquías de todos los tipos, causantes de las discriminaciones históricas en las sociedades (Fraser, 1996). En el mismo sentido, Bookchin menciona que, la evolución contra natura de las jerarquías sociales, se materializa en las diferentes formas de dominación entre los seres humanos de acuerdo con las diferencias de clases. Asimismo, la aparición de las jerarquías tiene su correspondencia con los privilegios que fueron encontrados por las clases dominantes a través de la apropiación de los bienes en la sociedad, que condujeron a un inminente cambio de valores desde la reciprocidad hacia el egoísmo. Esto ha conllevado a presumir que la dominación entre los seres humanos puede justificar las relaciones de dominación social frente a la naturaleza (Bookchin, 2005).

Es difícil concebir una justicia social y ambiental dentro de una sociedad que ha establecido jerarquías sociales. Al respecto, es interesante tomar en cuenta el argumento de Fraser (1996) sobre la justicia, entendida como la lucha por el reconocimiento y la diferencia, en el escenario de la esfera de lo público, más allá del Estado. En efecto, si las relaciones entre humanos pretenden ser equitativas y justas, estas tendrían que suprimir sus diferencias de clase (Fraser, 1996). Además, como lo refiere Bookchin (2005), no puede construirse una idea de justicia sin la eliminación del autoritarismo que afecta a los marginados y oprimidos.

El reconocimiento de lo público corresponde a una idea renovada de participación en la que la sociedad civil se aparta del Estado para exigir respuesta a demandas específicas, mediante las cuales legitima sus actos. La participación debe efectuarse en terrenos de una democracia directa o radical, siempre que sea posible, determinando las discusiones éticas como elemento fundamental frente al ambiente y estableciendo un reencuentro de cooperación de las libertades individuales con respecto a los intereses colectivos. Esto se traduce en la concepción de una sociedad ideal, donde prevalezcan los valores de respeto, reconocimiento, cooperación, solidaridad y ayuda mutua para diluir aquellos antivalores como el egoísmo exacerbado y el interés (natural o humano) por la dominación y explotación del otro (Fraser, 1996; Bookchin, 2005).


9 ConclusionesLa construcción del concepto de justicia es imprescindible en nuestros

tiempos, puesto que los problemas ambientales derivados de la crisis de civilización, toman cada vez más relevancia; por ello, es necesario plantear soluciones desde una perspectiva amplia que integre los elementos ecológicos y sociales.

En el presente apartado se pudo concluir que, la concepción de una idea de justicia depende, en gran medida, de las perspectivas ideológicas que fundamentan el desarrollo de la teoría de la justicia; un ejemplo de ello es que, la perspectiva que se ha creado desde el liberalismo frente a posiciones fundadas en las ideas del ecologismo y el ambientalismo, es totalmente distinta. Si bien, los esfuerzos de Rawls por desarrollar una teoría liberal de la justicia son ampliamente reconocidos, desde la perspectiva del ambientalismo, esta es considerada incompleta en las dimensiones social y ecológica. De este modo, se abordaron los conceptos de justicia ambiental, retomados en la práctica por el activismo social y político, desde la visión de la ecojusticia o justicia ecológica, que se enfoca en la defensa de las garantías procedimentales para proteger los sistemas ecológicos y, por otra parte, de la justicia ambiental, a partir de las demandas por el reconocimiento de los derechos ambientales y la participación comunitaria en la toma de decisiones políticas relacionadas con la contaminación, la pobreza, la discriminación y las desigualdades.

Conforme a los avances generados desde la postura ideológica del ambientalismo político, una aproximación al concepto de justicia ambiental completa se representaría en el proceso de la toma de acciones y medidas para consolidar la tríada de reconocimiento colectivo, participación real y distribución justa y equitativa de las cargas y bienes ambientales, mediante la aplicación de los principios en las interacciones de los humanos con el ambiente y la naturaleza. Por lo tanto, el aspecto fundamental de este concepto corresponde a la consolidación de un ideal más amplio de justicia ambiental, que incluya los elementos éticos para el reconocimiento de los derechos de las futuras generaciones y las otras especies, los límites al crecimiento económico y la redistribución justa de los bienes y las cargas ambientales, la solución a las relaciones desiguales entre países desarrollados y países en desarrollo respecto de la deuda ecológica y


ambiental, la reformulación al modelo de justicia liberal mediante el reconocimiento fáctico de los valores y principios ambientales, los límites del sistema económico en la distribución de los recursos y, sobre todo, la disolución de las formas de dominación y jerarquías sociales. En suma, es necesario que, en la construcción del concepto de justicia ambiental completa, se tomen en cuenta todos aquellos elementos que dan cuenta de las dimensiones ecológica y social desde perspectivas éticas para la concreción de la organización política ambiental en el mundo.


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Capítulo II.Vulneración del derecho humano a un ambiente sano por hacinamiento carcelario y la intervención del proyecto inocencia en la problemática

Marcela Patricia Borja Alvarado11

11 Abogada, especialista en instituciones jurídico-penales y magister en derecho de la Universidad Nacional de Colombia. Docente investigadora miembro del grupo de inves-tigaciones Justicia, Derecho y Desarrollo Global de la Universidad Manuela Beltrán.


1 Introducción De manera general, los seres humanos nos desenvolvemos en diversos

ambientes, sin embargo, hablar del ambiente carcelario no es tan común como debería serlo. Teniendo en cuenta esto, en el siguiente capítulo analizaré el ambiente carcelario colombiano a la luz de la problemática de hacinamiento, la cual incide directamente en la degradación del ambiente que sirve de espacio de convivencia para miles de personas dentro de los establecimientos penitenciarios y carcelarios del país.

En la primera parte del capítulo, presentaré el ambiente como un derecho humano indispensable para el desarrollo y existencia de los seres humanos. Mientras que, en la segunda parte del capítulo, profundizaré sobre la problemática del hacinamiento carcelario, resaltando las contribuciones y potencialidades del Proyecto Inocencia en su intervención para su mejoramiento.

2 Derecho humano a un ambiente sano

2.1 El Derecho a un ambiente sano en la Constitución ecológica del 91 y su fundamento

Cuando hablamos del derecho a la vida, de manera consensuada encontramos su reconocimiento como un derecho fundamental con las protecciones constitucionales y ulteriores desarrollos que se desprenden de él, sin embargo, esta claridad no parece tan evidente cuando hacemos referencia a otros derechos como el derecho al ambiente. A pesar de esto, vale la pena resaltar, como lo afirma Luis Fernando Sánchez (2012) retomando a Amaya Navas, que existe “un número importante de Estados [que] han reconocido explícitamente el derecho a gozar de un ambiente adecuado, ya sea a nivel legal o constitucional” (pág. 46).

En el caso de Colombia, el derecho al ambiente fue reconocido, primero, de manera legal y, posteriormente, a nivel constitucional (Sánchez, 2012, págs. 46, 78), esta última inclusión constituye la materialización, de la respuesta a las discusiones y preocupaciones expresadas por los estados en


las diferentes reuniones, efectuadas en el marco de la situación ambiental mundial, como La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano que se realizó en junio de 1972 en Estocolmo (Suecia) y que puso el tema en la agenda internacional; de ello resultó la Declaración de Estocolmo sobre el medio ambiente humano (ONU, (s.f.); Corte Constitucional, 2016; también Sánchez, 2012, pág. 16; Corte Constitucional, 2001), documento en el que los estados expresaron como convicción común:

Man has the fundamental right to freedom, equality and adequate conditions of life, in an environment of a quality that permits a life of dignity and well-being, and he bears a solemn responsibility to protect and improve the environment for present and future generations (UNEP, 1972, principle 1).

Reconociendo la importancia de establecer una protección superior para el ambiente, el constituyente del 91 dispuso a nivel constitucional “una serie de principios, derechos y deberes, inmersos dentro de la noción del Estado Social de Derecho que… permiten al hombre, fundamento del ordenamiento constitucional, vivir dentro de… un ambiente apto que le permita desarrollar su existencia en condiciones dignas” (Corte Constitucional, 2001; también, Corte Constitucional, 2016).

El entorno vital es indispensable para la supervivencia del hombre y, el conjunto de disposiciones constitucionales sobre la materia conforman el concepto reconocido por la Corte Constitucional de “Constitución ecológica” (Corte Constitucional, 2001; Corte Constitucional, 1992) cuyo objetivo es asegurar “un entorno apto y adecuado que le permita desarrollar su existencia en condiciones dignas y con mayor calidad de vida” (Corte Constitucional, 2016).

Sin lugar a duda, “el derecho a un ambiente sano, que implica la protección del medio ambiente en el que se desarrolla cada individuo, encuentra cabal protección en la Carta Política” (Corte Constitucional, 2001). La Corte Constitucional, a partir de la lectura de los fundamentos de la Constitución Política, ha expresado desde sus inicios la preocupación por la protección del ambiente, concibiéndola además como una cuestión de sobrevivencia:


la protección al ambiente no es un “amor platónico hacia la madre naturaleza”, sino la respuesta a un problema que de seguirse agravando al ritmo presente, acabaría planteando una auténtica cuestión de vida o muerte: la contaminación de los ríos y mares, la progresiva desaparición de la fauna y la flora, la conversión en irrespirable de la atmósfera de muchas grandes ciudades por la polución, la desaparición de la capa de ozono, el efecto invernadero, el ruido, la deforestación, el aumento de la erosión, el uso de productos químicos, los desechos industriales, la lluvia ácida, los melones nucleares, el empobrecimiento de los bancos genéticos del planeta, etc., son cuestiones tan vitales que merecen una decisión firme y unánime de la población mundial. Al fin y al cabo el patrimonio natural de un país, al igual que ocurre con el histórico - artístico, pertenece a las personas que en él viven, pero también a las generaciones venideras, puesto que estamos en la obligación y el desafío de entregar el legado que hemos recibido en condiciones óptimas a nuestros descendientes (Corte Constitucional, 1992).

Del análisis sistemático en el nivel superior normativo colombiano, encontramos el Título 2 “De los derechos, las garantías y los deberes” y en su interior, el Capítulo 3 “De los derechos colectivos y del ambiente”, específicamente el artículo 79, en el que se consagró el derecho a un ambiente sano. Toda vez que este derecho quedó establecido de manera separada del Capítulo 1, Título 2 de la Constitución “de los derechos fundamentales” (Constitución Política de Colombia) ha surgido “la discusión entre la relación que existe entre estos derechos y los derechos fundamentales” consagrados por la Carta Política (Sánchez, 2012, p. 49).

Al respecto, la Corte Constitucional colombiana en ejercicio de su autoridad se ha ocupado del tema, y ha identificado tres posturas en su jurisprudencia según Sánchez (2012): la primera, afirma que el derecho a un ambiente sano es un derecho fundamental; la segunda, para la que este derecho solo puede adquirir un carácter fundamental por conexidad con otro que lo sea; y finalmente, existe una postura intermedia que sostiene que la categoría de fundamental se define únicamente en cada caso (pág. 50; ver también Corte Constitucional, 2002).


El derecho al medio ambiente no se puede desligar del derecho a la vida y a la salud de las personas. De hecho, los factores perturbadores del medio ambiente causan daños irreparables en los seres humanos y si ello es así habrá que decirse que el medio ambiente es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad. A esta conclusión se ha llegado cuando esta Corte ha evaluado la incidencia del medio ambiente en la vida de los hombres y por ello en sentencias anteriores de tutelas, se ha afirmado que el derecho al medio ambiente es un derecho fundamental. (Corte Constitucional, 2001).

La anterior referencia evidencia la reiteración de jurisprudencia por parte de la Corte, en especial el apartado hace referencia a la sentencia T 092 de 1993, en la cual dada la fundamentalidad del derecho al ambiente, recalca la existencia de la obligación de protección y conservación a cargo del Estado (Corte Constitucional, 2001; Corte Constitucional, 2002).

Esta discusión acerca de la fundamentalidad del derecho al ambiente ha sido abordada también desde la doctrina. Gutiérrez Bedoya, por ejemplo, ha sostenido la necesidad de proteger el derecho a un ambiente sano como derecho fundamental, ya que los derechos “son la principal garantía con la que cuentan los ciudadanos frente al Estado” (en Sánchez, 2012, pág. 51). Loperena, por su parte, ha identificado las características de este derecho como fundamental por su irrenunciabilidad, exclusión del tráfico jurídico, inalienabilidad, inembargabilidad e imprescrptibilidad; además lo ha destacado particularmente en su condición de derecho humano fundamental por ser:

Inherente a la condición de ser humano e indispensable para alcanzar una vida humana en dignidad, es fundamental en tanto el ejercicio pleno del derecho a un ambiente saludable es esencial para el ejercicio de todos los otros derechos. Y en tanto ningún derecho podría ser realizado en un ambiente no vivible o profundamente alterado. (Borrero Navia, 1994, 24), incluso para algunos intentar construir una teoría sobre el derecho a un ambiente sano pasa por afirmar su naturaleza de derecho fundamental (Amaya Navas, 2000, 77) (Sánchez, 2012, pág. 51).

Inmersa en la discusión acerca de si el derecho al ambiente es un derecho fundamental o no, surge la pregunta ¿en qué reside la fundamentalidad de un derecho?, es decir, qué características debe cumplir un derecho para que


se haga acreedor de tal categoría. Algunos autores como Briceño Chávez, Jorda Capitán y Jordano Fraga, supeditan el reconocimiento de un derecho como fundamental a su positivización a través de su incorporación a un ordenamiento jurídico, que establezca garantías judiciales y que, a su vez, exija un deber positivo por parte de los Estados y que implique también limitación al poder. En oposición a esta postura, de la lectura a Rodolfo Arango, Sánchez (2012) afirma que los derechos fundamentales tienen tal importancia que “su otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar en manos de la mayoría simple del parlamento” (pág. 53) ya que con el concepto de “derechos fundamentales” se alude a “aquellos que protegen las dimensiones básicas de la vida humana en sociedad”, bienes de primer orden “en el marco de la satisfacción de necesidades fundamentales de la condición humana” (pág. 51).

Esta última postura es la que estoy compartiendo y adoptando en este texto. Una de las razones para ello, es el hecho real e irrefutable de que “las personas no pueden desarrollarse plenamente en un ambiente contaminado o gravemente erosionado” (Sánchez, 2012, pág. 58-59).

[…] podemos evidenciar como no hay una postura unánime sobre que es considerado un ‘derecho fundamental’; sin embargo somos del parecer según la cual la categoría ‘derechos fundamentales’ ha sido una categoría que ha servido para excluir algunos derechos de la protección judicial en el sentido que el pertenecer a esta categoría se ha convertido en una especie de prueba de ‘pedigrí’ para acceder a determinadas posibilidades de protección (sic.) (Sánchez, 2012, p. 53).

2.2 Hacia la concepción del derecho al ambiente sano como derecho humano

Los derechos humanos afirman valores consensuados que satisfacen necesidades vitales de los seres humanos. Su surgimiento, así como su desarrollo, ampliación y variedad constituyen respuestas a largos procesos de demandas sociales que generalmente se han presentado a través de luchas y revoluciones, impulsadas especialmente por parte de grupos que históricamente han sufrido vulneraciones y se han constituido como víctimas de graves atrocidades. A pesar de que para la existencia de los


derechos humanos hayamos tenido que pasar por periodos bárbaros que han afectado la humanidad, su concreción ha valido la pena en la medida en que hoy garantizan “unos niveles mínimos de igualdad, democracia, integración y pacífica convivencia” (Ferrajoli en Sánchez, 2012, pág. 60).

Sin lugar a duda, la dignidad humana ha sido reconocida como la base sobre la cual se estructura todo el andamiaje de los derechos humanos “en orden a alcanzar un desarrollo pleno de la persona humana” (Sánchez, 2012, pág. 59). En la Declaración y Programa de Acción de Viena, la Conferencia Mundial de Derechos Humanos:

Reconociendo y afirmando que todos los derechos humanos tienen su origen en la dignidad y el valor de la persona humana, y que ésta es el sujeto central de los derechos humanos y las libertades fundamentales, […] debe ser el principal beneficiario de esos derechos y libertades y debe participar activamente en su realización (UNEP, 1972, pág. 15)

Dentro del reconocimiento de los derechos humanos como un concepto en permanente evolución y respuesta a demandas sociales de diversa índole, el derecho a un ambiente sano ha aparecido en la escena como una de las nuevas reivindicaciones sociales, que exige su incorporación como derecho humano (Sánchez, 2012, pág. 58, 59).

La Organización de las Naciones Unidas ha admitido que la “degradación del medio ambiente puede afectar la efectividad de los derechos humanos” y ha identificado entre las principales amenazas ambientales el “aumento de la actividad humana”; “los residuos peligrosos, la contaminación química y la contaminación del aire”; amenazas en la superficie terrestre y en el ambiente acuático; la pérdida de biodiversidad; “distintas amenazas ambientales tienen, o tendrán, consecuencias negativas para todos los aspectos de los derechos y el bienestar humanos, y debe protegerse el medio ambiente para proteger los derechos humanos y mantener y mejorar el bienestar humano” (ONU, 2011, págs. 5, 6). Al respecto, el profesor Gregorio Mesa Cuadros ha expresado:

Las sociedades capitalistas contemporáneas están llevando la capacidad de nuestra biosfera al límite de sus contenidos, proceso que se hace casi siempre a costa de otros pueblos, sociedades y culturas, sus bienes naturales


y sus formas culturales de vida y supervivencia, generando procesos de dependencia, desarraigo, empobrecimiento y miseria extrema por una parte y, por otra, enriquecimientos cada vez más injustos, inequitativos y atentatorios de cualquier idea de dignidad humana. (Mesa 2008, pág. 337)

El experto en historia, Bernd Marquardt (2014), se refirió a la “revolución ecológica” de occidente, ocurrida alrededor de 1970 y denominada así por Joachim Radkau. Este hito histórico permitió la sensibilización por parte de científicos, políticos y movimientos sociales, especialmente de jóvenes, de “la problemática inherente al desarrollo industrial con su enorme crecimiento físico-energético, las contaminaciones del aire, del agua y de los suelos, la quimización doméstica y agraria, el consumo masivo y la desestabilización de la atmósfera terrestre” (pág. 308).

Los inicios del movimiento social ambiental y el conocimiento de la “la superación masiva de las capacidades regenerativas de los sistemas naturales en poner a disposición recursos y recibir materiales venenosos” (Marquardt, 2014, pág. 308) como efecto de la industrialización y el consumismo; la contaminación del aire, agua y suelo; la destrucción de la naturaleza y extinción de especies, pusieron de presente una problemática existencial alarmante para el futuro de la humanidad y concretaron la necesidad que reviste para la humanidad poder desarrollarse y convivir en un ambiente adecuado. “Es decir, los efectos de la crisis ambiental han generado nuevas exigencias y nuevos derechos, uno de los cuales es el derecho a un ambiente sano” (Sánchez, 2012, pág. 61; págs. 58, 59, 60).

En el “Estudio analítico de la relación entre los derechos humanos y el medio ambiente”, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos humanos analizó la naturaleza de la relación entre los derechos humanos y medio ambiente, logrando establecer los siguientes planteamientos: el primero según el cual “el medio ambiente es una condición previa para el disfrute de los derechos humanos”; el segundo que entiende que “los derechos humanos sirven para enfrentar los problemas del medio ambiente”; y el tercero, que “propone la integración de los derechos humanos y el medio ambiente en el concepto de desarrollo sostenible” (ONU, 2011, págs. 4-5). Estos tres planteamientos son los que han tenido incidencia a nivel internacional en “la formulación de políticas y el desarrollo de la jurisprudencia relativa a los derechos humanos y el medio ambiente,


y en el debate sobre el reconocimiento de un nuevo derecho humano a un medio ambiente saludable” (ONU, 2011, pág. 5).

“Un número considerable de instrumentos internacionales de derechos humanos y ambientales demuestran que la protección del medio ambiente contribuye al disfrute de los derechos humanos” (ONU, 2011, pág. 6) en la medida en que ambos están interrelacionados: se ha reconocido que “la supervivencia y el desarrollo de la humanidad y el disfrute de los derechos humanos dependen de un medio ambiente saludable y seguro” (pág. 7). En consecuencia, ha surgido la necesidad de su promoción y protección (pág. 7).

Como muestra de la relevancia de primer orden de los temas alrededor del ambiente, las discusiones han permeado por algo más de dos décadas la agenda internacional, encontramos su acogida en instrumentos como el Informe Ksentini 1994 “el proyecto de principios jurídicos del Grupo de Expertos de la Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo (WCED por sus siglas en ingles) en 1986”; “la propuesta del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente de 1993 referente a una Ley Base de Protección Ambiental y la Promoción del Desarrollo Sostenible”; Declaración Universal de los Derechos humanos de 1948; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966; La Declaración de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano de Estocolmo, 1972; la Carta de Derechos Ambientales y Obligaciones de Individuos, Grupos y Organizaciones, adoptada en Ginebra en 1991; la Declaración de Rio sobre el medio ambiente y el desarrollo (Sánchez, 2012, págs. 61-62). La Convención sobre los Derechos del Niño de 1989; la Carta Africana de Derechos humanos y de los Pueblos de 1981 y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU, 2011, pág. 7).

Al respecto, es preciso mencionar que, antes de que se hiciera referencia expresa a la vinculación entre derechos humanos y ambiente, los instrumentos de derechos humanos más antiguos no la contemplaban. A pesar de esto, los órganos de los tratados de derechos humanos y los mecanismos regionales han interpretado los instrumentos de derechos humanos en la vía a dar reconocimiento a las dimensiones ambientales de los derechos humanos. Por ello se dice que el reconocimiento del vínculo entre los derechos humanos y el ambiente en los instrumentos más antiguos se


realizaba de manera tácita, “como en relación con los aspectos ambientales de los derechos a la vida, la alimentación, la salud, la vivienda, la propiedad y la vida privada y familiar, entre otros” (ONU, 2011, pág. 7).

Del mismo modo, el examen de muchos instrumentos ambientales muestra que estos articulan sus objetivos con respecto a la protección de la salud pública y el medio ambiente, incorporan nociones del patrimonio común de la humanidad y consideran la protección ambiental un componente esencial para la supervivencia y el desarrollo humanos. Además, varios instrumentos ambientales proclaman también expresamente la importancia del acceso a la información, la participación pública y el acceso a la justicia en los asuntos ambientales, que son garantías cruciales para la democracia y el estado de derecho (ONU, 2011, pág. 7)

La jurisprudencia de los tribunales de los sistemas regionales de derechos humanos han admitido la relación entre los asuntos ambientales y los derechos humanos, en especial, con derechos como la vida y la salud, de tal forma han “contribuido a aclarar la forma en que la degradación del medio ambiente afecta a los derechos humanos” (ONU, 2011, pág. 8). Además, “El examen de los derechos humanos y los instrumentos ambientales lleva a la conclusión de que los derechos humanos y el medio ambiente se relacionan entre sí de forma explícita e implícita” (pág. 7).

Pasando ahora a una característica de primera importancia de los derechos humanos, Navi Pillay, fungiendo como Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos humanos resaltó la Declaración y Programa de Acción de Viena como “el documento de derechos humanos de mayor importancia elaborado en el último cuarto del siglo XX”, en el cual se cuentan como logros el establecimiento del “carácter universal, indivisible, interdependiente e interrelacionado de los derechos humanos” y el rechazo a la jerarquización de derechos (UNEP, 1972, pág. 9).

De la mano con el reconocimiento de la inexistencia jerárquica y de la negación de la primacía de unos derechos frente otros, aparece la consideración de la interdependencia y relación entre los derechos humanos, evidenciada en que el ejercicio pleno de un derecho depende del ejercicio pleno de los demás (Sánchez, 2012, p. 66). A la luz de esta idea, los derechos humanos son considerados elementos interdependientes e


indivisibles, esto implica que todos los derechos se encuentran en el mismo nivel de importancia y merecen así mismo, respeto: “la violación a uno de los derechos humanos, afecta el resto del conjunto. Esta característica es relevante porque las personas necesitamos gozar de todos nuestros derechos para desarrollarnos plenamente y vivir con dignidad” (pág. 67).

Como afirma el profesor Gregorio Mesa Cuadros “la integralidad de los derechos humanos tiene que ver con que la promoción, el respeto y el disfrute de ciertos derechos humanos y libertades fundamentales no pueden justificar la denegación de otros derechos y libertades también fundamentales” (Mesa Cuadros en Sánchez, 2012, pág. 66). Categorizar los derechos propicia espacios para que sean vulnerados y afecta de manera negativa el concepto de persona (Herreño citado en Sánchez, 2012, pág. 66).

En este sentido, puede concluirse que los derechos humanos son integrales porque el respeto de la dignidad del ser humano solo se logra con el respeto a sus libertades y con el disfrute de condiciones adecuadas de existencia socioeconómica, cultural y ambiental. No es posible aceptar que se priorice la lucha por algunos derechos humanos considerados como fundamentales y postergar el cumplimiento de otros derechos considerados como programáticos. Esta actitud no se correspondería con una visión acertada de la dignidad humana.

Es necesaria una defensa de la integralidad, indivisibilidad e interdependencia entre los derechos humanos para que las personas e incluso colectividades puedan llevar a cabo los modos de vida que consideran valiosos para sí mismos, esto dentro del respeto a la diversidad social y cultural (Sánchez, 2012, pág. 66).

Las diferentes posturas mundiales a partir de las cuales los derechos humanos fueron categorizados desconocieron “la perspectiva holística propugnada por la declaración Universal” (Canḉado Trindade en Sánchez, 2012, pág. 67), la indivisibilidad de los derechos humanos (Briceño en Sánchez, 2012, pág. 67) y el principio rector de integralidad ratificada en varias ocasiones como “en la Declaración de Teherán: 1968; Declaración de Viena: 1993 y Declaración sobre derecho al desarrollo de 1986, Pacto de San Salvador de 1988” (pág. 67).


La conclusión principal a la que podemos arribar a partir de las reflexiones presentadas hasta este momento, es que “el derecho al ambiente sano es un derecho humano, fruto de las reivindicaciones sociales surgidas ante la grave crisis ambiental” (Sánchez, 2012, pág. 73) y, en consecuencia, debe reconocérsele como tal. Esto es, debe otorgársele tratamiento igualitario frente a los otros derechos, en particular a los denominados fundamentales porque no puede existir una diferenciación que excluya a algunos derechos de ciertas prerrogativas que gocen otros “por lo cual se considera que a futuro la categoría ‘derecho fundamental’ debe tender a su desaparición a su asimilación al concepto ‘derechos humano” (pág. 122).

Como se mencionó arriba, esta conclusión es producto del seguimiento de la postura de Sánchez (2012) basada en la teoría de los derechos humanos.

Planteamos estos elementos desde una teoría de los derechos humanos, donde son concebidos como reivindicaciones sociales situadas contextualmente, razón por la que se los ve como derechos integrales en el sentido de ser interdependientes e indivisibles y, además, basados en la idea de dignidad humana. en consecuencia servían de freno a los poderes tanto Estatales como de los particulares. Asimismo estos postulados se basan en las corrientes teóricas que ubican a las constituciones en el máximo nivel normativo, reconociendo que tienen un carácter vinculante, además de ser textos que recogen los principales elementos del ordenamiento social (sic.) (Sánchez, 2012, pág. 123).

Partiendo de la necesidad de la existencia de igualdad en relación con los derechos y su entendimiento en un sentido de integralidad, como un todo sin el cual los seres humanos no podríamos desenvolvernos plenamente, es preciso, entonces, avanzar desde el nivel de los derechos fundamentales hacia la concepción del derecho al ambiente como un derecho humano. Reconociendo, una vez más, la centralidad de los seres humanos, y su dignidad cobra sentido y se justifica, entre otros, la protección del ambiente, “entorno vital del hombre”, en consideración a que “sin él, la vida misma correría letal peligro” (Corte Constitucional, 1992).


2.3 Ambiente carcelario colombiano, marcado por el grave hacinamiento

2.3.1 Estado de cosas inconstitucional

Podemos reconocer la existencia de diversos de ambientes según el lugar o espacio físico en el que se desenvuelva una persona. Bajo este presupuesto, el ambiente al que haré referencia durante las siguientes páginas es el ambiente carcelario colombiano. Para poder tener un panorama del estado de este derecho, será pertinente retomar algunos de los pronunciamientos más importantes emitidos al respecto por la Corte Constitucional colombiana. Esto, no sin antes llamar la atención sobre el hecho de que las supervisiones e intervenciones a que ha habido lugar por parte del alto tribunal han sido producto de ruegos o a petición de quienes han encontrado que se les violan sus derechos fundamentales, en tal sentido, las decisiones de la Corte a través de las cuales se ha pronunciado han sido acciones de tutela.

En las intervenciones que ha realizado la Corte Constitucional en materia carcelaria vía tutela, ha dedicado espacio a revisar de manera histórica el problema de hacinamiento, uno de los que más repercute negativamente en los derechos de las personas privadas de la libertad. En una primera oportunidad en el año 1998 la Corte distinguió cuatro épocas:

• la época del asentamiento entre 1938 y 1956, en la cual se puede destacar la reducción de la población de reclusos en 1946 por un proceso de desjudicialización, con un posterior incremento ocasionado por “la época más cruda de la violencia” (Corte Constitucional, 1998);

• la época del desborde, entre 1957 y 1975, que registró a finales de 1971 “la peor de las crisis de hacinamiento vivida”, la cual se esperó superar con medidas de despenalización (Corte Constitucional, 1998);

• la época del reposo, entre 1976 y 1994, mantuvo una población carcelaria por debajo de los 30.000 individuos, sin embargo para


1989 el Ministerio de Justicia ya evidenciaba que el 22% de los centros carcelarios presentaban “problemas de hacinamiento crítico”. Como dato importante, en 1993 fue creado el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC “y se inicia un proceso de adecuación y construcción de la infraestructura carcelaria, marcada por la erección de los pabellones de alta seguridad y por la inversión en no menos de 50 cárceles” (Corte Constitucional, 1998);

• finalmente, la época de la alarma, desde 1995 hasta la fecha (1998) muestra un incremento desproporcionado para diciembre de 1996 cuando se rodeaban los 40.000 reclusos, cifra que fue superada en 1997 (Corte Constitucional, 1998)12.

En esa oportunidad la Corte verificó que el hacinamiento carcelario había traído, como consecuencia, que las personas recluidas “ni siquiera [pudieran] gozar de las más mínimas condiciones para llevar una vida digna en la prisión, tales como contar con un camarote, con agua suficiente, con servicios sanitarios, con asistencia en salud, con visitas familiares en condiciones decorosas”, ni oportunidades de estudio o trabajo. Razones suficientes para que el Estado colombiano [incurriera] en una violación grave a su obligación “de brindar condiciones dignas de vida a los internos” (Corte Constitucional, 1998).

De otra parte, la Corte constató que las dificultades de acceso a estos mínimos en el contexto carcelario se traducían en otra problemática que hace que “la distribución y asignación de esos bienes se realice a través de los mecanismos de la corrupción y la violencia”, generándose desigualdad en el acceso a beneficios o recursos por la imposición de “la ley del más fuerte”, jerarquizaciones al interior de los establecimientos y extorsiones. La sobrepoblación carcelaria repercute en la dificultad de ejercer el control por parte del personal de seguridad; se impide la separación entre las condiciones especiales de los reclusos, encontrando por ejemplo, procesados y condenados ubicados de manera conjunta (Corte Constitucional, 1998).

12 La Corte Constitucional tomó como base el estudio “Análisis de la población general de recluidos y el fenómeno del hacinamiento” realizado por la Oficina de Planeación del INPEC en 1997.


Con todo, las prescripciones de los Códigos […], de los tratados y acuerdos internacionales […] y la misma jurisprudencia de la Corte acerca de los derechos de los reclusos constituyen letra muerta. Las condiciones de vida en los penales colombianos vulneran evidentemente la dignidad de los penados y amenazan otros de sus derechos, tales como la vida y la integridad personal, su derecho a la familia, etc. Nadie se atrevería a decir que los establecimientos de reclusión cumplen con la labor de resocialización que se les ha encomendado… [Por el contrario,] las cárceles son escuelas del crimen (Corte Constitucional, 1998)

Ante el panorama de los establecimientos carcelarios en 1998, la Corte reconoció la necesidad de llamar “la atención sobre el estado de cosas inconstitucional… en el sistema penitenciario colombiano… que [exigía] la toma de medidas… con miras a poner solución al estado de cosas que se [advertía reinar] en las cárceles colombianas”. Esta correspondió a la tercera vez que la Corte empleó la figura del “estado de cosas inconstitucional”, pero la primera de un estado de cosas inconstitucional presente en las prisiones colombianas, habiendo verificado la situación de vulneración de derechos fundamentales de carácter general (Corte Constitucional, 1998).

Las cárceles colombianas se caracterizan por el hacinamiento, las graves deficiencias en materia de servicios públicos y asistenciales, el imperio de la violencia, la extorsión y la corrupción y la carencia de oportunidades y medios para la resocialización de los reclusos. Razón le asiste a la Defensoría del Pueblo cuando concluye que las cárceles se han convertido en meros depósitos de personas. Esta situación se ajusta plenamente a la definición del estado de cosas inconstitucional. Y de allí se deduce una flagrante violación de un abanico de derechos fundamentales de los internos (Corte Constitucional, 1998)

Con posterioridad al pronunciamiento de la Corte Constitucional de 1998, se tomaron algunas medidas para superar el estado de cosas inconstitucional, sin embargo los resultados no han sido favorables. En un pronunciamiento posterior, el alto tribunal expresó:

[…] el Sistema penitenciario y carcelario se encuentra nuevamente en un estado de cosas inconstitucional por cuanto (i) los derechos constitucionales de las personas privadas de la libertad son violados de manera masiva y generalizada; (ii) las obligaciones


de respeto, protección y garantía, derivadas de tales derechos, han sido incumplidas de forma prolongada; (iii) el Sistema ha institucionalizado prácticas claramente inconstitucionales, dentro de su funcionamiento cotidiano; (iv) hay una ausencia notoria de medidas legislativas, administrativas y presupuestales que se requieren con urgencia; (v) la solución de los problemas estructurales compromete la intervención de varias entidades, que deben realizar acciones complejas y coordinadas; y, finalmente, (vi) si todas las personas privadas de la libertad que se ven enfrentadas al mismo estado de cosas presentaran acciones de tutela (u otros mecanismos de defensa de sus derechos), tal como lo hicieron los accionantes de las tutelas acumuladas en esta oportunidad, el sistema judicial se congestionaría aún más de lo que está ocurriendo (Corte Constitucional, 2013b).

Luego de 15 años, tras la declaratoria del estado de cosas inconstitucional en las prisiones colombianas “como consecuencia del hacinamiento, de las fallas en la infraestructura física de las cárceles y del insuficiente suministro de agua que generan difíciles condiciones de salubridad” (Corte Constitucional, 2013a) el estado en el sistema penitenciario y carcelario se mantiene “se trata de una situación que si bien no es idéntica a la vivida en 1998, en especial por el rol y las actuaciones estatales frente al problema, se ha desarrollado poco a poco, con una clara tendencia a agravarse” (Corte Constitucional, 2013b). Recordemos además que “la ocupación de establecimiento por encima del número de plazas establecido será prohibida por la ley. Cuando de ello se siga la vulneración de derechos humanos, esta deberá ser considerada una pena o trato cruel, inhumano o degradante” (RESOLUCIÓN 1/08).

A continuación, se presenta el “consolidado de población de internos en establecimientos de reclusión y regionales” para el periodo comprendido entre enero de 1991 y septiembre de 2016, elaborado por el Instituto Nacional y Penitenciario INPEC. Como se puede observar, se inició con una cifra del 3,7% de hacinamiento carcelario que, con el pasar de los años, ha sobrepasado en un 55% la capacidad de los centros de reclusión.


AÑO

MES

Capacidad

PoblaciónC

apacidadPoblación

Capacidad

PoblaciónC

apacidadPoblación

Capacidad

PoblaciónC

apacidadPoblación

Capacidad

PoblaciónC

apacidadPoblación

Capacidad

Población

Enero28.580

32.02612,1%

28.33626.393

-6,9%28.252

27.330-3,3%

27.81029.249

5,2%26.709

29.53710,6%

28.33234.324

21,1%28.332

39.74240,3%

32.85942.258

28,6%32.818

45.23237,8%

Febrero28.580

31.50510,2%

28.33626.591

-6,2%28.252

27.617-2,2%

27.81029.161

4,9%26.709

30.22813,2%

28.33235.493

25,3%28.332

40.59043,3%

32.99343.032

30,4%32.918

45.76339,0%

Marzo

27.95030.519

9,2%28.336

26.891-5,1%

28.25227.904

-1,2%27.810

29.5626,3%

26.70930.081

12,6%28.332

36.49428,8%

28.33240.617

43,4%32.993

42.31628,3%

32.91845.597

38,5%

Abril28.280

30.2446,9%

28.33626.992

-4,7%28.252

28.2880,1%

27.81029.295

5,3%26.709

30.68214,9%

28.33237.633

32,8%28.332

40.97644,6%

32.99341.775

26,6%32.918

45.36137,8%

Mayo

28.28029.767

5,3%28.336

26.994-4,7%

28.25227.785

-1,7%27.810

29.3725,6%

26.70931.370

17,5%28.332

38.18434,8%

28.33241.108

45,1%32.993

41.61526,1%

32.93945.942

39,5%

Junio28.308

29.4284,0%

28.33626.941

-4,9%28.252

27.784-1,7%

27.81029.407

5,7%27.822

31.50113,2%

28.33238.440

35,7%28.332

41.50746,5%

33.14342.839

29,3%32.939

46.76642,0%

Julio28.303

29.3393,7%

28.25227.117

-4,0%28.252

28.6281,3%

26.70929.348

9,9%27.822

31.88714,6%

28.33238.975

37,6%29.217

41.27441,3%

33.18343.402

30,8%32.939

47.16643,2%

Agosto28.303

28.8692,0%

28.25227.174

-3,8%28.252

27.905-1,2%

26.70929.391

10,0%27.822

32.42216,5%

28.33239.241

38,5%29.217

41.73842,9%

32.92244.065

33,8%32.939

47.12943,1%

Septiembre

28.30329.022

2,5%28.252

27.198-3,7%

27.81029.339

5,5%26.709

29.2639,6%

27.82234.216

23,0%28.332

39.41939,1%

29.21742.119

44,2%32.807

44.17434,6%

32.93947.804

45,1%

Octubre

28.30327.906

-1,4%28.252

27.288-3,4%

27.81028.064

0,9%26.709

29.1229,0%

27.82234.593

24,3%28.332

39.30638,7%

29.21742.454

45,3%32.987

44.45134,8%

33.60647.614

41,7%

Noviem

bre28.303

27.182-4,0%

28.25227.293

-3,4%27.560

29.3606,5%

26.70929.548

10,6%27.822

33.74921,3%

28.33239.574

39,7%31.151

42.70137,1%

33.11944.787

35,2%33.606

46.42738,2%

Diciem

bre28.336

26.450-6,7%

28.25227.316

-3,3%27.810

29.1144,7%

26.70929.343

9,9%27.822

33.25819,5%

28.33239.676

40,0%32.859

42.02827,9%

33.11944.398

34,1%33.606

45.06434,1%

Promedio

28.31929.355

3,7%28.294

27.016-4,5%

28.08428.260

0,6%27.260

29.3380,07626

27.35831.960

0,1682228.332

38.06334,3%

29.23941.405

41,8%33.009

43.25931,1%

33.09046.322

40,0%

1991Indice de

hacinamient

o

1992Indice de

hacinamient

o

1993Indice de

hacinamient

o

1994Indice de

hacinamient

o

1995Indice de

hacinamient

o

1996Indice de

hacinamien

to

1997Indice de

hacinamien

to

1998Indice de

hacinamien

to

1999Indice de

hacinamien

to


Capacida

dPoblación

Capacida

dPoblación

Capacida

dPoblación

Capacidad

PoblaciónC

apacidadPoblación

Capacidad

PoblaciónC

apacidadPoblación

Capacidad

Población

54.77770.901

29,4%55.060

76.76139,4%

68.02986.076

26,5%75.620

102.29635,3%

75.726114.872

51,7%76.066

120.62358,6%

77.874116.760

49,9%77.953

120.73654,9%

54.77771.909

31,3%55.060

77.69441,1%

71.39787.707

22,8%75.620

104.69138,4%

75.726115.781

52,9%76.180

119.81557,3%

77.874118.059

51,6%77.953

121.35655,7%

55.35372.312

30,6%57.060

78.80138,1%

72.78589.441

22,9%75.676

106.11140,2%

75.726116.370

53,7%76.180

118.96856,2%

77.874118.658

52,4%78.181

122.02056,1%

55.35372.985

31,9%56.970

79.73040,0%

72.78590.564

24,4%75.676

107.32041,8%

75.726117.015

54,5%76.283

117.97554,7%

77.874119.378

53,3%78.181

122.01656,1%

54.72173.774

34,8%56.970

80.49041,3%

72.78592.255

26,8%75.676

108.78543,8%

75.726117.528

55,2%76.519

117.31153,3%

78.044120.200

54,0%78.181

121.94556,0%

55.02974.594

35,6%60.642

80.78033,2%

72.78593.387

28,3%75.676

109.70945,0%

75.726117.863

55,6%76.519

117.23153,2%

78.044120.905

54,9%78.055

121.23055,3%

55.02774.718

35,8%63.311

81.48628,7%

72.78595.370

31,0%75.676

111.00546,7%

75.726118.201

56,1%76.553

117.13053,0%

78.044120.840

54,8%78.055

120.65754,6%

55.02775.275

36,8%63.311

81.91429,4%

75.60997.014

28,3%75.676

111.97948,0%

75.726118.478

56,5%76.553

116.87352,7%

78.044121.257

55,4%78.055

120.72154,6%

55.04275.729

37,6%64.440

82.88328,6%

75.60998.227

29,9%75.676

113.10449,5%

75.895119.350

57,3%76.553

117.03752,9%

78.044121.389

55,5%78.077

120.91454,9%

55.04276.471

38,9%64.440

83.66729,8%

75.60999.979

32,2%75.726

114.28450,9%

75.895120.038

58,2%78.022

116.44949,3%

78.044121.295

55,4%

55.04276.664

39,3%67.965

84.49524,3%

75.609100.728

33,2%75.726

114.69751,5%

75.895120.310

58,5%78.022

115.63448,2%

78.044121.296

55,4%

55.04275.992

38,1%67.965

84.44424,2%

75.620100.451

32,8%75.726

113.88450,4%

76.066120.032

57,8%77.874

113.62345,9%

77.953120.444

54,5%

55.01974.277

35,0%61.100

81.09532,7%

73.45194.267

28,3%75.679

109.82245,1%

75.797117.987

55,7%76.777

117.38952,9%

77.980120.040

53,9%78.077

121.28855,3%

2016Indice de

hacinamiento

Indice de hacinam

iento

2015Indice de

hacinamiento

2010Indice de

hacinamie

nto

2011Indice de

hacinamie

nto

2012Indice de

hacinamiento

2013Indice de

hacinamiento

20142009

Indice de hacinam

iento

63Universidad Manuela BeltránC

apacidadPoblación

Capacidad

PoblaciónC

apacidadPoblación

Capacidad

PoblaciónC

apacidadPoblación

Capacidad

PoblaciónC

apacidadPoblación

Capacidad

PoblaciónC

apacidad

Población

34.06245.532

33,7%37.986

52.00436,90%

42.46549.474

16,5%45.739

54.23418,6%

47.82562.708

31,1%49.722

68.63938,0%

49.82166.553

33,6%52.468

60.37115,1%

52.55564.253

22,3%

34.06246.930

37,8%38.911

52.51534,96%

42.46549.170

15,8%45.739

55.70421,8%

47.91363.523

32,6%49.722

68.98138,7%

50.08965.740

31,2%52.468

60.35215,0%

52.55564.972

23,6%

34.06248.436

42,2%38.911

53.16136,62%

44.41749.652

11,8%45.583

56.10323,1%

48.51564.462

32,9%49.722

69.68940,2%

52.07364.640

24,1%52.468

60.07014,5%

53.95065.772

21,9%

34.06248.846

43,4%38.911

53.30436,99%

44.23249.684

12,3%45.583

57.13025,3%

48.79165.130

33,5%49.722

70.02840,8%

52.57363.656

21,1%52.468

60.36815,1%

53.96966.345

22,9%

35.28649.433

40,1%39.591

54.03436,48%

44.33351.171

15,4%45.016

58.43129,8%

48.79166.529

36,4%49.722

70.68242,2%

52.63663.921

21,4%52.468

60.13914,6%

53.96966.926

24,0%

35.28649.667

40,8%39.591

54.55137,79%

44.40651.142

15,2%44.936

59.01131,3%

48.79166.892

37,1%49.722

70.63542,1%

52.63663.113

19,9%52.468

60.17514,7%

53.96967.609

25,3%

35.47650.410

42,1%39.591

54.16536,81%

44.32651.074

15,2%45.271

58.97730,3%

48.87767.234

37,6%49.722

70.19741,2%

52.63662.216

18,2%52.468

60.95916,2%

53.96968.319

26,6%

37.68651.382

36,3%39.591

51.64630,45%

43.66751.714

18,4%45.241

59.53831,6%

48.87767.683

38,5%49.821

69.68739,9%

52.63661.646

17,1%52.555

61.90217,8%

53.96968.994

27,8%

37.68651.903

37,7%41.191

50.75523,22%

45.40752.509

15,6%48.555

60.82725,3%

49.62868.022

37,1%49.821

69.47039,4%

52.43761.133

16,6%52.555

62.99919,9%

53.90969.689

29,3%

37.98652.249

37,5%41.595

50.62821,72%

45.42253.185

17,1%48.541

61.95127,6%

49.63268.545

38,1%49.821

68.89038,3%

52.71461.131

16,0%52.555

63.64821,1%

53.90970.433

30,7%

37.98651.491

35,6%41.995

50.10419,31%

45.66753.596

17,4%48.291

62.54129,5%

49.63268.941

38,9%49.821

68.65237,8%

52.71461.104

15,9%52.555

63.92821,6%

53.90970.451

30,7%

37.98651.518

35,6%42.575

49.30215,80%

45.66752.936

15,9%48.291

62.27728,96%

49.72268.020

36,80%49.821

66.82934,1%

52.41460.021

14,5%52.555

63.60321,0%

54.77769.979

27,8%

35.96949.816

38,6%40.037

52.18130,59%

44.37351.276

15,6%46.399

58.89426,93%

48.91666.474

35,89%49.763

69.36539,39%

52.11562.906

20,7%52.504

61.54317,2%

53.78467.812

26,1%

Indice de hacinam

iento

2000Indice de

hacinamiento

2001Indice de

hacinamien

to

2002Indice de

hacinamiento

2003Indice de

hacinamiento

2007Indice de

hacinamiento

2008Indice de

hacinamie

nto

2004Indice de

hacinamiento

2005Indice de

hacinamient

o

2006

Ilustración 1. Consolidado Población de Internos en Establecim

ientos de R

eclusión y Regionales. Periodo: Enero 1991 – Septiem

bre 2016. Fuente: IN

PEC (s.f.).


2.3.2 Mínimos a cargo del Estado en relación con la población reclusa

El Estado tiene una relación especial de sujeción frente a las personas reclusas en la que la “superioridad jerárquica se amplía permitiéndole a la administración la limitación o suspensión de algunos… derechos”, dentro de los cuales están “la libertad de locomoción, la intimidad familiar y el libre desarrollo de la personalidad”. Como contrapartida de esta especial relación, el Estado tiene “el deber de respetar y garantizar integralmente otra serie de derechos que no admiten restricciones o limitaciones, como la vida, la dignidad humana y la salud” de los reclusos, así como posibilidades para su resocialización (Corte Constitucional, 2013a; también, Corte Constitucional, 1998).

Las personas privadas de la libertad están en una relación de sujeción que faculta a las autoridades penitenciarias y carcelarias a restringir ciertos derechos, de forma razonable y ponderada. Pero a la vez, la condición de reclusión bajo la autoridad del Estado, impone en éste la carga de garantizar el goce efectivo de dimensiones básicas y mínimas de los derechos fundamentales, de forma inmediata e inaplazable, a pesar de que en ocasiones se impongan gastos. Hay ciertas condiciones de indignidad que un estado respetuoso de la Carta Internacional de Derechos no puede, bajo ninguna circunstancia justificar (Corte Constitucional, 2013b)

A nivel internacional, el Estado colombiano se ha comprometido a tratar humanamente y a asegurar las condiciones mínimas compatibles con la dignidad de las personas que estén privadas de su libertad, para lo cual, no podrá, en ningún evento, invocar situaciones excepcionales que deriven en el incumplimiento de la garantía de estos derechos (RESOLUCIÓN 1/08; AG/RES. 2283; CICR, 2015).

El alto tribunal colombiano ha reconocido la existencia de unos “derechos especiales”, “relacionados con las condiciones materiales de existencia: alimentación, habitación, servicios públicos, salud” en cabeza de los reclusos y que así mismo el Estado debe garantizar de manera igualmente especial. Entre ellos, ha mencionado “el deber de trato humano y digno, [el] deber de proporcionar alimentación suficiente, agua potable, vestuario, utensilios de higiene, lugar de habitación en condiciones de


higiene y salud adecuadas, el deber de asistencia médica, y el derecho al descanso nocturno” (Corte Constitucional, 2013a; Sentencia T 596 del 92, citada en Corte Constitucional, 2013a).

[…] todas las obligaciones que surgen para el Estado como consecuencia de ejercicio del legítimo del poder punitivo deben estar guiadas por el respeto del principio de dignidad humana, pues es el pilar fundamental que debe guiar las relaciones entre las autoridades penitenciarias y los internos y, además, es una norma de jus cogens, es decir, norma imperativa de derecho internacional obligatoria para todos los Estados y de inmediato cumplimiento reconocida en múltiples instrumentos internacionales (Corte Constitucional, 2013a).

La Declaración de los Derechos humanos de 1948 prohíbe el sometimiento a torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes; la Convención Americana sobre Derechos humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “establecen que los reclusos tienen el derecho a ser tratados en una forma digna, de acuerdo con el valor que les confiere su calidad de personas y que nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes” (Corte Constitucional, 2013a).

Algunas normas de soft law germinadas al interior de la Organización de las Naciones Unidas, “describen las condiciones de internamiento que deben ser garantizadas por las autoridades penitenciarias para la plena efectividad de los derechos de las personas privadas de la libertad” (Corte Constitucional, 2013a).

Las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos13 traen como principio fundamental su aplicación de manera imparcial. Las indicaciones en cuanto a las habitaciones de los reclusos especifican, como regla general, que las celdas estarán destinadas a albergar un solo recluso; los alojamientos “durante la noche, deberán satisfacer las exigencias de la higiene, habida cuenta del clima, particularmente en lo que concierne al volumen de aire, superficie mínima, alumbrado, calefacción y ventilación”; los espacios en

13 Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del De-lito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977.


que deban vivir o trabajar los reclusos deberán contar con ventanas lo “suficientemente grandes para que [se] pueda leer y trabajar con luz natural” y que permitan la circulación de aire fresco; “las instalaciones sanitarias deberán ser adecuadas para que el recluso pueda satisfacer sus necesidades naturales en el momento oportuno, en forma aseada y decente”; además, debe existir una ducha que permita, según las condiciones físicas del lugar, que el recluso se asee “con la frecuencia que lo requiera la higiene general”; también se indica que los lugares que frecuentan los reclusos deben mantenerse “en debido estado y limpios” (Reglas mínimas…; también, Principios y Buenas Prácticas…).

Estas reglas incluyen, además, en cuanto a la higiene personal las pautas siguientes: “se exigirá de los reclusos aseo personal y a tal efecto dispondrán de agua y de los artículos de aseo indispensables para su salud y limpieza”. Los internos deben disponer de prendas de vestir y ropa de cama limpia y que pueda cambiarse y asearse con la frecuencia que se requiera para mantener una buena higiene; además, recibirán alimentación de buena calidad y tendrán la “posibilidad de proveerse de agua potable cuando la necesite[n]”, dicha alimentación deberá estar asesorada por un médico, así como los asuntos de “higiene y el aseo de los establecimientos y de los reclusos; […] Las condiciones sanitarias, la calefacción, el alumbrado y la ventilación del establecimiento; […] La calidad y el aseo de las ropas y de la cama de los reclusos”. Finalmente, vale la pena mencionar que como un principio rector para los condenados, se estima “conveniente evitar que en los establecimientos cerrados el número de reclusos sea tan elevado que llegue a constituir un obstáculo para la individualización del tratamiento” (Reglas mínimas…; también, Principios y Buenas Prácticas…).

Además de estas reglas mínimas, vale la pena destacar los siguientes documentos: al Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión; los Principios Básicos para el tratamiento de los reclusos; la observación general no. 15 del comité de derechos humanos de la Organización de las Naciones Unidas; y los Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de la libertad en las Américas.

La jurisprudencia ha resaltado que el Comité de Derechos humanos ha sintetizado el núcleo más básico de los derechos de los reclusos en los siguiente términos: “todo recluso debe disponer de una


superficie y un volumen de aire mínimos, de instalaciones sanitarias adecuadas, de prendas que no deberán ser en modo alguno degradantes ni humillantes, de una cama individual y de una alimentación cuyo valor nutritivo sea suficiente para el mantenimiento de su salud y de sus fuerzas. Debe hacerse notar que son estos requisitos mínimos, que en opinión del Comité, deben cumplirse siempre, aunque consideraciones económicas o presupuestarias puedan hacer difícil el cumplimiento de esas obligaciones” (Corte Constitucional, 2013b)

Uno de los derechos humanos ambientales que deben garantizarse de manera prioritaria y reforzada a las personas privadas de su libertad es al agua, máxime cuando su suministro esté directamente relacionado con los derechos a la vida, salud, dignidad humana y alimentación. “Por esta razón, cuando la misma se requiera para fines domésticos o personales, o para evitar el hambre y las enfermedades su suministro deberá hacerse de forma prioritaria” (Párrafo 6 de la Observación General No. 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, citado en Corte Constitucional, 2013a): “La vida, no sólo la humana, no es posible sin agua potable” (Corte Constitucional, 2013b).

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha indicado que los Estados deben garantizar el ejercicio efectivo del derecho al agua potable para quienes tienen dificultades en su ejercicio, como las personas privadas de su libertad (Párrafo 16 de la Observación General No. 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, citado en Corte Constitucional, 2013a). El Estado está obligado entonces a adoptar las medidas necesarias para poder garantizar el acceso a agua de calidad y suficiente para la satisfacción de las necesidades diarias de conformidad con la normativa internacional.

Las dificultades que tienen las personas privadas de su libertad para ejercer su derecho al agua se derivan del hecho de que al estar en los establecimientos carcelarios se encuentran en “imposibilidad absoluta de proveerse ellos mismos el servicio público de agua. Lo anterior por cuanto no pueden obtenerlo a cambio de una prestación económica, ni por otros medios” y por ello, al estar en custodia y bajo sujeción del Estado, es él a través de sus autoridades carcelarias quien debe garantizar de manera reforzada el derecho fundamental al agua (Corte Constitucional, 2013a).


La Corte ha reconocido que ningún ser humano, de hecho ningún ser vivo, puede existir o sobrevivir sin agua. Toda persona, individualmente, tiene derecho a acceder, por lo menos, a la cantidad de agua adecuada y suficiente para poder calmar la sed y asearse (Corte Constitucional, 2013b)

“[…] el hábitat en el cual se desenvuelven hoy las personas privadas de la libertad no reúne las condiciones adecuadas para que los reclusos puedan ejercer de forma plena y efectiva su derecho fundamental al agua”. La Corte Interamericana de Derechos humanos ha sostenido que la falta de garantía en el suministro de agua potable dentro de un establecimiento penitenciario constituye una falla grave del Estado (Caso Vélez Loor contra Panamá, Sentencia del 23 de noviembre de 2010, citado en Corte Constitucional 2013a).

El estado de cosas del sistema penitenciario y carcelario colombiano es indigno, incluso, para los estándares de lo que normalmente se consideraban los mínimos de los mínimos. […] Los restos de muchas de las personas asesinadas en la cárcel son desaparecidos. Personas asesinadas en establecimientos penitenciarios y carcelarios han terminado descuartizadas y cortadas en pequeños trozos, para que sus restos puedan ser botados, por ejemplo, en las cañerías de la cárcel o a los camiones que llevan la basura a un depósito sanitario cercano […] Este irrespeto, incluso de los restos mortales de una persona, muestra el grado de indignidad, de crueldad, de inhumanidad y degradación a la que lleva a los seres humanos el estado actual del sistema penitenciario y carcelario (Corte Constitucional, 2013b).

2.3.3 Verificación de violaciones a los derechos de los reclusos

En efecto, tanto el derecho a la dignidad como el de no recibir tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes se ven quebrantados por el hacinamiento y las malas condiciones de la estructura física y de servicios públicos que se encuentra en los centros de reclusión; los derechos a la vida y la integridad física son vulnerados o amenazados de manera inminente por el mismo hacinamiento, por la mixtura de todas las categorías de reclusos y por la carencia de los efectivos de guardia requeridos; el derecho a la familia es quebrantado por la sobrepoblación carcelaria y las deficiencias administrativas… que


dificultan en grado extremo las visitas conyugales y familiares; el derecho a la salud se conculca dadas las carencias infraestructurales de las áreas sanitarias, la congestión carcelaria, la deficiencia de los servicios de agua y alcantarillado y la escasez de guardia para cumplir con las remisiones a los centros hospitalarios; los derechos al trabajo y a la educación son violados, como quiera que un altísimo porcentaje de los reclusos no obtiene oportunidades de trabajo o de educación y que el acceso a éstos derechos está condicionado por la extorsión y la corrupción; el derecho a la presunción de inocencia se quebranta en la medida en que se mezcla a los sindicados con los condenados y en que no se establecen condiciones especiales, más benévolas, para la reclusión de los primeros, etc. (Corte Constitucional, 1998).

De las verificaciones en algunos establecimientos carcelarios realizadas por la Corte, se ha podido constatar los impactos de las restricciones en el acceso al agua: en cuanto a la alimentación, su escasez y mala calidad hace que no sea apta para consumir directamente ni preparar alimentos; en lo que tiene que ver con la higiene, se dificulta la realización de actividades de limpieza, y en consecuencia, se propicia un entorno carcelario insalubre: la escasez de agua impide “lavar adecuadamente [la] ropa, y limpiar apropiadamente los pasillos y las celdas que habitan. Producto de lo anterior, los pasillos, el patio y las cobijas de los internos permanecen sucios, produciendo fuertes olores”. El “tratamiento de las aguas negras, los residuos sólidos y líquidos pueden quedar empantanados alrededor del Establecimiento”, las alcantarillas se tapan y su contenido se devuelve. Vale la pena mencionar el impacto negativo en la salud, más aún si se tiene en cuenta que las personas “están sanas, son mal alimentadas llevándolas a estados de desnutrición; dejándolas sin agua y obligándolas a convivir en un encierro hediondo e insalubre. Esta situación, por sí sola, constituye un trato inhumano y degradante” (Corte Constitucional, 2013b).

[…] los internos se han visto obligados a orinar en botellas y defecar en bolsas (que los mismos internos denominan como ‘chicheros’). Muchas de las bolsas con los deshechos, a pesar de la prohibición interna que tienen los mismos presos, son arrojadas en el patio o en el mismo pasillo, creando una situación de insalubridad.

“la Sala insiste en sus declaraciones conforme a las cuales se han llegado [a] “producir enfermedades en la piel y pulmonares a la población de los internos” y que se han generado igualmente “vómitos


y diarreas en los reclusos”… [También se menciona que] “no recogía las basuras hace un mes” (Corte Constitucional, 2013a).

“La jurisprudencia ha protegido el derecho de toda persona a no ser privada de la libertad en condiciones de reclusión indignas por carecer de los mínimos parámetros de higiene y salubridad”, esto incluye, como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos humanos en el caso Polay Campos contra Perú, el derecho a que los reclusos no sean sometidos a “temperaturas extremas, por cuanto ello conlleva un trato cruel e indigno”. Asimismo, lo ha recibido la jurisprudencia colombiana, por cuanto unas condiciones climáticas inadecuadas –de la mano con vestuario inadecuado- pueden convertirse en un trato inhumano y degradante (Corte Constitucional, 2013b).

En lo que tiene que ver con el derecho a una adecuada alimentación, su insatisfacción deriva en una violación al mínimo vital ya que “Ninguna persona puede vivir sin alimentarse, y no se puede conservar la salud ni la integridad, si la alimentación no es adecuada y suficiente”: si es inadecuada, una persona puede estar mal nutrida o contraer enfermedades digestivas y si es insuficiente, puede estar desnutrida. Bajo cualquiera de las dos circunstancias anteriores, se presentaría una afectación a la salud: “Ahora bien, cuando la ausencia de la comida es tan grande que genera hambre, se comete un acto de tortura” (Corte Constitucional, 2013b) (subrayas fuera del texto).

Tal como se mencionó anteriormente, en lo que tiene que ver con servicios públicos, como el agua, las personas que se encuentran privadas de la libertad tampoco pueden proveerse por sí mismas alimentación, por lo cual corresponde a la administración hacerlo y su incumplimiento deriva en la violación del derecho fundamental a la vida e integridad personal. Además de esto, también existe deficiencia en el acceso a servicios de salud y por lo tanto además de vulnerar el derecho a la salud de las personas privadas de la libertad y sometérseles a condiciones que deterioran su salud, “se les priva de acceso a los servicios de salud requeridos” (Corte Constitucional, 2013b).

[…] las condiciones en que se encuentran los establecimientos de reclusión, en especial, a propósito del fenómeno de hacinamiento, implica que a una persona que es condenada no sólo se le impondrá


el castigo de privarla de su libertad sino que, además, se le privará del nivel de salud del cual gozaba… [Además, se] aumenta la posibilidad de que exista el brote de una enfermedad, precisamente por la concentración y cercanía de las personas. El uso compartido de baños, de dormitorios o de comedores. Esta probabilidad mayor de enfrentar una epidemia, por estar recluido, supone un riesgo a la salud de las personas confinadas, que se traduce en una obligación de respeto y protección en cabeza del Estado (Corte Constitucional, 2013b).

La Corte Constitucional ya ha expresado que “el tener un servicio de salud claramente defectuoso e ineficiente en las penitenciarías y cárceles, de por sí, es una violación flagrante de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad”. Menciona además, que el hecho del encierro impacta en la salud física y mental de los reclusos por lo que per sé, se debe prever que el servicio de salud será requerido (Corte Constitucional, 2013b):

[…] cuando a esta violación al derecho a acceder a los servicios médicos que se requieran se suman los graves riesgos de afectación a la salud, dado el estado de cosas, se genera un contexto de muerte; una institución donde se encierra a las personas, se las enferma, y luego, se les cierra la puerta de los servicios del sistema de salud, y se les abre la del cementerio (Corte Constitucional, 2013b).

La necesidad de un servicio de salud adecuado es urgente ante la cantidad de riesgos derivados del deterioro de las instalaciones carcelarias; las condiciones climáticas extremas “(tener que sufrir temperaturas altas, bajas, o peor aún, ambas)”; la ausencia de sanitarios, así como la imposibilidad de realizar las necesidades fisiológicas en condiciones higiénicas y la mala alimentación (Corte Constitucional, 2013b).

[…] cuando el sistema penitenciario y carcelario está deteriorado porque, por ejemplo, no cuenta con infraestructura adecuada y suficiente, está sobrepoblado, ofrece mala alimentación, no ocupa a las personas ni les brinda la posibilidad de realizar ejercicios físicos o actividades de esparcimiento y, en cambio sí, las expone a riesgos de violencia que pueden afectar su integridad personal o su vida misma, no garantizar el acceso a los servicios de salud es una violación grosera y flagrante del orden constitucional vigente.


Es tanto como encerrar bajo llave a personas que se sabe se van a enfermar gravemente, y abandonarlas a su propia suerte. En otras palabras, se trata de una doble violación. Por una parte, el Sistema penitenciario y carcelario desprotege el derecho a la salud, al dejar de tomar acciones y medidas orientadas a superar las afecciones a la salud de las personas privadas de la libertad; pero a la vez lo irrespeta, por cuanto emprende acciones (recluir a una persona en condiciones extremas, insalubres y no higiénicas) que privan del grado de salud que tenían. No se les asegura gozar de un mejor grado de salud y, además, se les arrebata el que tenían (Corte Constitucional, 2013b).

Con base en las verificaciones in situ del ambiente de los penales colombianos, la Corte ha debido reconocer que las condiciones de reclusión son infrahumanas e indignas, además de constituir una “vergüenza para un Estado que proclama su respeto por los derechos de las personas y su compromiso con los marginados” (Corte Constitucional, 1998).

[…] las deficiencias en la infraestructura carcelaria; el hacinamiento; las altas temperaturas; las pésimas condiciones de higiene y salubridad; las deplorables condiciones del sistema sanitario (duchas, albercas, inodoros); la falta de un suministro de agua suficiente y de calidad; los olores nauseabundos y la proliferación de enfermedades son condiciones de vida que atentan contra la dignidad humana e impiden que se garanticen aquellos derechos fundamentales de los reclusos que no deben ser objeto de restricción o limitación, como el derecho fundamental al agua y la salud, entre muchos otros (Corte Constitucional, 2013a).

Por lo que se ha venido exponiendo, no sorprende que las solicitudes de los reclusos que han sido elevadas ante los jueces, sean reiteradas en cuanto a pedir el mejoramiento de las condiciones de higiene, salubridad, suministro de agua, tanto para consumo como para aseo personal, vaciado de sanitarios y limpieza, infraestructura, “reubicación de los baños y los comedores en razón a los insoportables olores” (Corte Constitucional, 2013a). Estos reclamos evidencian el ambiente carcelario adverso en el que los presos deben convivir.

En definitiva, hacer referencia al ambiente carcelario, sin lugar a duda, nos conduce a considerar varios factores que afectan, entre ellos “‘las penas excesivas, crueles, inhumanas, infamantes, o degradantes, [que] no son otra


cosa que violencia institucional.’ Así lo dijo en la sentencia T-596 de 1992, […] la crisis del sistema carcelario es un mal endémico que lo acompaña desde su nacimiento” (Corte Constitucional, 2013b).

2.3.4 Contribución del proyecto inocencia para aplacar la problemática

Si bien la Corte colombiana ha reconocido que “el hacinamiento no es el problema más importante [sí] es el primero a enfrentar, el que con mayor urgencia reclama ser atendido” por sus efectos devastadores, que además “no se resuelve sólo con más cárceles”. Recordando un poco lo descrito anteriormente, el hacinamiento incrementa “los riesgos a la salud, las posibilidades de afecciones y contagios”, a la vez que disminuye la probabilidad de atención médica y acceso a bienes básicos de subsistencia; aumenta los conflictos y dificulta el control por parte de la guardia (Corte Constitucional, 2013b).

Dos de los factores que identificó la Corte como incidentes en el incremento del número de personas detenidas, son la figura de la detención preventiva y la escasa concesión de subrogados penales (Corte Constitucional, 1998). Otro de los factores que inciden en el hacinamiento carcelario es el hecho de que hay personas que pudieran no estar privadas de su libertad:

[…]La evidencia de que existen personas que están recluidas a pesar de tener razones constitucionales y legales para haber sido puestas en libertad (por la edad que tienen, porque sufren una grave enfermedad terminal o porque su solicitud de libertad justificada no ha sido tramitada por el respectivo juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, entre otras razones), muestra que no es un tema exclusivamente de tener que construir más cárceles […] En otras palabras, el hacinamiento no sólo se resuelve con más cárceles, también con menos cárcel (Corte Constitucional, 2013b) (subrayado fuera del texto).

De conformidad con esta última afirmación “una sociedad libre y democrática, fundada en la dignidad humana, el castigo penal debe ser el último recurso (ultima ratio) que se emplee para controlar a las personas;


la política criminal debe ser, ante todo, preventiva”. Sin embargo, se ha observado el uso excesivo del derecho penal y de la cárcel, que han derivado en la insostenibilidad del sistema penitenciario y carcelario (Corte Constitucional, 2013b):

Las cárceles y penitenciarias están en un estado de cosas, que se han convertido en vertederos o depósitos de seres humanos, antes que instituciones respetuosas de la dignidad, de los derechos fundamentales de las personas y orientadas a resocializarlas. Esta grave afectación a la libertad, constituye una grave amenaza para la igualdad y para el principio de la dignidad humana. Es notorio que la jurisprudencia constitucional haya empleado expresiones como ‘dantesco’ o ‘infernal’, para referirse al estado de cosas en que ha encontrado el sistema penitenciario y carcelario. Aunque el Gobierno consideró en el pasado que esta situación dantesca había sido superada, la jurisprudencia constitucional la sigue constatando (Corte Constitucional, 2013b).

La existencia de este panorama demuestra además, el desconocimiento de lineamientos internacionales que propugnan porque los “ordenamientos jurídicos [proporcionen] otras opciones, y de esa manera reducir la aplicación de las penas de prisión”, de acuerdo con ello el sistema judicial debe proporcionar una amplia gama de medidas no privativas de la libertad (CICR, 2015, págs. 119-120).

Ante la crisis del sistema carcelario, constatada en más de una oportunidad por la Corte Constitucional, la Universidad Manuela Beltrán viene impulsando desde el año 2007 el Proyecto Inocencia, a través de su programa de Responsabilidad Social con la comunidad. Este proyecto pionero en América Latina es “un programa interdisciplinar que integra la educación de alta calidad y el ejercicio de la abogacía combinado con las disciplinas de la investigación criminal y la psicología” Universidad Manuela Beltrán 2014).

El objetivo principal del Proyecto Inocencia es lograr la identificación de personas privadas de la libertad de manera injusta, para poder intervenir a través de acciones jurídicas que permitan su liberación o el mejoramiento de las condenas que cumplen, ya sea por la modificación favorable del tiempo en prisión o la posibilidad de acceder a beneficios como subrogados


penales (Universidad Manuela Beltrán, 2014). Es preciso mencionar que el Proyecto Inocencia hace parte de la Red Inocencia a nivel internacional, que responde a problemáticas que no son exclusivas de Colombia sino a la realidad de que “hay más de 11 millones de personas que actualmente viven en lugares de detención, y se observan indicios preocupantes de que la situación en las prisiones se deteriora en todo el mundo” (CICR, 2015).

El Proyecto inició con un equipo pequeño y visitas en un par de cárceles en la ciudad de Bogotá, pero logró expandirse a más establecimientos del país como consecuencia del dedicado trabajo y compromiso (Cárdenas, 2014, págs. 25-26; también INPEC, 2010, pág. 12; Ricaurte, G. A., 2013, pág. 95; Torres, 2014, pág.101; INPEC, 2013; Beltrán & Ramírez, 2015).

De manera general, el proyecto realiza visitas programadas a diferentes cárceles del país, en las cuales realizan entrevistas personales a los internos para escuchar sus casos. Además de esto, también recibe casos en las instalaciones del Proyecto en la ciudad de Bogotá, vía telefónica, correo electrónico o certificado (Cárdenas, 2014, pág. 5; también, Universidad Manuela Beltrán, 2014). Con esta información, los integrantes del Proyecto verifican que la persona recluida pueda ser beneficiaria por el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que el usuario alegue su propia inocencia; 2. Que exista una sentencia condenatoria en firme; 3. Que esta afirmación pueda ser demostrada ante los jueces mediante la práctica de nuevas pruebas o hechos nuevos no conocidos o no valorados para la época del juicio; 4. Que el sentenciado carezca de los recursos económicos necesarios para contratar los servicios de un abogado de confianza; 5. Que el usuario no haya aceptado los cargos que se le imputan” (Cárdenas, 2014, pág. 5-6; .

Es importante destacar la función social que desarrolla el Proyecto, ya que los usuarios deben ser personas “condenadas de escasos recursos económicos que aleguen estar injustamente condenadas” y por ello, si el Proyecto no existiera, “carecerían de la posibilidad de contar con asesoría jurídica efectiva” (Universidad Manuela Beltrán, pág. 11).

Según la atención de casos, se realiza un reparto de los mismos entre los estudiantes de la carrera de derecho de la Universidad Manuela Beltrán,


para que analicen los expedientes y la información existente en conjunto, con la finalidad de que emitan un concepto acerca de la viabilidad o no de iniciar alguna actuación jurídica (Cárdenas, 2014, Sánchez, 2016). Cuando el caso no es viable, se realiza el concepto y se comunica al usuario, pero si es viable, entonces el estudiante a cargo proyecta la acción pertinente, la cual se interpone y se le hace seguimiento. Todo el proceso está siempre con acompañado de un profesional del derecho (Sánchez, 2016).

Actualmente el Proyecto Inocencia cuenta con reproducciones a nivel nacional como la que adelanta la Procuraduría General de la Nación a través del “Proyecto Lucha contra la impunidad por error judicial: implementación de un proyecto de justicia y verdad más allá de las sentencias condenatorias”, en el que participan además las Facultades de Derecho de las universidades Católica, Javeriana y Gran Colombia.

En esencia, el Proyecto Inocencia vela por el respeto de los derechos de las personas condenadas injustamente, a la vez que contribuye con la administración de justicia. De manera implícita o colateral, el Proyecto influye y tiene la potencialidad de incidir positivamente en la problemática del hacinamiento carcelario y sobrepoblación carcelaria, en la medida en que analiza los casos de personas reclusas para evaluar si eran inocentes o si pudieran gozar de otro tipo de beneficios que conduzcan a una mejoría que sea menos lesiva para sus derechos como la libertad, por ejemplo.

En la medida en que el Proyecto Inocencia contribuye a la disminución de población carcelaria con los casos de personas que logra poner en libertad, aporta además en la realización del derecho humano al ambiente en el entorno carcelario, en las condiciones mínimas que han sido establecidas de manera internacional de las personas reclusas, con respeto a la dignidad. La razón, como se describió arriba, la idoneidad de los hábitats carcelarios se ven gravemente afectados, principalmente por la problemática de hacinamiento que repercute además, en la violación de otros derechos.

La función social que desarrolla el Proyecto Inocencia fomenta de manera indirecta la protección de los derechos de las personas que deben estar recluidas en los establecimientos penitenciarios y carcelarios del país, ya que la degradación del ambiente carcelario está repercutiendo en la violación de otros derechos. Recordemos también que, dada la


interdependencia, igualdad, integralidad e indivisibilidad de los derechos humanos, todos ellos deben ser garantizados para que las personas puedan vivir a plenitud y dignamente.

Una persona privada de la libertad privada en condiciones dignas supone al menos, además de la protección a su vida e integridad física y mental, una reclusión libre de hacinamiento; en una infraestructura adecuada; no ser sometida a temperaturas extremas, en especial en los momentos de reposo y descanso; acceso a servicios públicos básicos, especialmente al agua potable; alimentación adecuada y suficiente; a un ambiente salubre e higiénico; acceso a los servicios de salud que se requiera; a servicios de aseo y utensilios; el respeto a la visitas íntimas. Tiene derecho a que su encierro tenga como propósito principal un proceso de resocialización en el que el trabajo, la educación, la recreación y las relaciones familiares y con las personas allegadas deben tener roles preponderantes (Corte Constitucional, 2013b).

“Los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad son protecciones jurídicas efectivas que no están sometidas a debate en una democracia; deben ser respetados…no están en debate ni en discusión” (Corte Constitucional, 2013b). El Estado es el primero llamado a hacer valer y respetar los derechos de los reclusos, pero ante el incumplimiento de su obligación, los administrados cuentan con las herramientas que les brinda la Constitución y las leyes. A pesar de esto, es frecuente que la búsqueda de amparo constitucional o legal requiera de alguna técnica jurídica, de ahí la importancia de la existencia de iniciativas como el Proyecto Inocencia que brinden este tipo de asesoría y acompañamiento en pro de la realización de los derechos de las personas privadas de la libertad y el efectivo cumplimiento de mandatos internacionales tales como que “la privación de libertad de una persona deberá aplicarse durante el tiempo mínimo necesario” y que la libertad sea la regla general en contraste con su privación como excepción (Principios y Buenas Prácticas…).


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Corte Constitucional (2016). Sentencia C 259. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.


Capítulo III.El acceso a recursos genéticos y permisos a recursos biológicos en Colombia. Marco jurídico y problemas que genera su regulación y explotación

Abelardo Leal Hernández14

14 Docente investigador UMB. Magister en Derechos Fundamentales y en Derecho Pú-blico. Candidato a Doctor en Derecho.


1 IntroducciónEl presente trabajo investigativo está enfocado en el estudio de las

leyes y convenios sobre la explotación y el acceso a los recursos genéticos y biológicos que se hallan en Colombia. Asimismo, se realizará un análisis de los conflictos que surgen en torno a dicha regulación y explotación.

Los convenios sobre biodiversidad han ratificado la soberanía que los Estados ejercen sobre sus recursos naturales, de manera que estos pueden fijar las políticas para regular la explotación y el uso de tales recursos. En nuestro contexto, las normas andinas son las que rigen esta explotación, junto con las normas nacionales expedidas, las cuales se adoptan a dichas disposiciones, como la Ley 165 de 1994 por la cual se aprueba el Convenio sobre la Diversidad Biológica, suscrito en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992.

El fin último de tales normas, radica en la búsqueda de una explotación sostenible de los recursos; sin embargo, en ocasiones este propósito se ve limitado por los trámites dispendiosos que implican tanto las normas andinas, como las normas nacionales que las reglamentan. En Colombia no hay una aplicación armónica de estas regulaciones, y ello dificulta aún más que se pueda acceder a dichos recursos por parte de los interesados. Por ello, es necesario implementar procedimientos más expeditos para este fin, todo en un marco de explotación de los recursos naturales, sin descuidar su protección y conservación.

Así pues, no sólo se enunciarán los problemas surgidos en torno al acceso y explotación de los recursos mencionados, haciendo uso del método deductivo de análisis documental, sino que se evidenciará por qué se presentan estos problemas, indicando los vacíos existentes en la regulación de este tema, e igualmente, se señalarán pautas a seguir para solucionarlos.

2 El acceso a recursos genéticos y permisos a recursos biológicos en colombia. Marco jurídico y conflictos que generan su regulación y explotación

El uso de los recursos naturales y su explotación con fines científicos, es un tema que hasta hace poco no estaba delimitado ni tampoco había sido previsto por el campo del Derecho. Pero dada la variedad de fauna y de


flora existente en determinados países, como Colombia, se ha regulado su acceso por parte de particulares, por cuanto se evidenció la “necesidad de regular los derechos de propiedad, uso y aprovechamiento de los recursos genéticos de la biodiversidad, de su información, y de sus productos derivados y sintetizados” (Casas, 2004, pág. 33).

Así es como Colombia suscribe el Convenio de Diversidad Biológica de las Naciones Unidas (CDB), el cual es ratificado por la Ley 165 de 1994. Este convenio es de suma relevancia por cuanto en él se reconoce el derecho que tienen los Estados sobre sus recursos naturales. Pero este derecho trae aparejada una obligación, como es la que tiene el Estado de regular todo lo relacionado con la explotación y conservación de estos recursos naturales. No obstante, esta situación:

Plantea un nuevo paradigma para utilizar y aprovechar la riqueza de la diversidad biológica de cada Estado. Pierde vigencia la teoría del libre acceso a dicha riqueza, pues ésta ya no se considera como patrimonio común de la humanidad sino que se ubica dentro del interés común de todas las naciones y es ampliamente reconocida como parte integrante del patrimonio de cada Nación.(Casas, 2004, pág. 34)

De esta manera, se otorga a los Estados la potestad de regular el uso y explotación de sus recursos naturales, ejerciendo soberanía sobre ellos. Así, “los Estados tienen derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental asegurando que sus actividades no perjudiquen el medio de otros Estados o zonas que se encuentren fuera de sus territorios” (Casas, 2004, pág. 34).

Como puede observarse, no solo se trata de dictar las normas de explotación y uso de dichos recursos, sino también de evitar, en desarrollo o aplicación de dichas normas, el detrimento de países o territorios vecinos.

En la Constitución política de 1991 también se plasma que es deber del Estado regular el manejo de sus recursos naturales y asimismo proteger el medio ambiente. De esta forma, los artículos 79 y 80 de la Carta Magna de 1991, disponen lo siguiente:


Art. 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.

Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.

Art. 80. El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.

Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponerlas sanciones legales y exigir la reparación de los daños causado.

Asimismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en zonas fronterizas.

El Estado colombiano, entonces, además de crear las normas necesarias para el uso y explotación de sus recursos naturales, tiene la obligación constitucional de velar por la conservación del medio ambiente, a la vez de luchar por la explotación sostenible de los recursos nombrados. Este propósito también se acogió y se desarrolló mediante la Ley 99 de 1993, donde se consagra que se la biodiversidad del país debe ser protegida y, a su vez, aprovechada en forma sostenible.

En la Decisión Andina 391, como se dijo, se reconoció el derecho soberano de los Estados sobre sus recursos naturales, e igualmente, su facultad para realizar y ejecutar las políticas de uso y explotación de dichos recursos. De esta forma, en la Decisión se establece que, a través de unos contratos de acceso, los particulares podrán utilizar o explotar los recursos bajo las normas del acuerdo que se suscriba entre el Estado y aquellos. Así, el contrato de acceso es “el acuerdo entre la autoridad nacional competente en representación del Estado y una persona, el cual establece los términos y condiciones para el acceso a recursos genéticos, sus productos derivados y, de ser el caso, el componente intangible asociado” (Casas, 2004, pág. 63). De la misma forma, se puede decir que es:


[…] medio a través del cual se define, entre otras cosas, la manera en que los costos y las ganancias esperadas serán asumidos y distribuidos entre las partes contratantes. En otras palabras, es el instrumento jurídico mediante el cual se definen aspectos como la situación jurídica de los recursos genéticos (...), el alcance de las actividades de acceso, la demanda real y potencial de recursos genéticos, la determinación del valor económico y no económico del Estado, de recursos técnicos, administrativos y financieros para aplicar eficazmente la norma andina (Casas, 2004, pág. 63).

En cuanto a los elementos de este contrato, es importante señalar que son los mismos de cualquier otro en un sentido de formalidad (las partes, el objeto y las obligaciones). Específicamente, en este caso las partes son: la autoridad nacional competente y la persona o personas solicitantes. El objeto se refiere al acceso en sí, y las obligaciones pueden ser de ley o surgidas del acuerdo de voluntades. En el primer caso, no hay posibilidad de salirse del marco de la ley para cambiar o incumplir las obligaciones; por otro lado, las segundas pueden ser creadas por las partes en uso de su voluntad. Con respecto a las partes y el objeto, encontramos que estos son elementos esenciales del contrato, esto es, que de faltar los dos o alguno de ellos, el contrato no producirá efecto alguno, mientras que las obligaciones de ley son elementos naturales de este, es decir, que se entienden incorporadas al contrato sin necesidad de que las partes las acuerden.

Por su parte, existen otros elementos, que son los elementos accidentales, los cuales dependen del acuerdo de voluntades y giran en torno a los puntos que se pueden negociar al no estar limitados por la ley. Estos elementos son: la cantidad o el número de las especies a las que se puede acceder y su la calidad, la ubicación geográfica del lugar donde se va a proceder a investigar o explotar los recursos de flora y/o fauna, e igualmente, la duración o el tiempo de vigencia del contrato. Asimismo, existen otros factores específicos, como los derechos exclusivos de prospección, que consisten en pactar con el solicitante, quién será el primero en patentar los componentes que se desarrollen a raíz de las investigaciones y de la explotación de los recursos citados. Esta exclusividad para el solicitante es importante por cuanto:

[…] le garantiza hasta cierto punto, ser el primero en obtener las patentes sobre los componentes desarrollados a partir del material


genético o sus productos derivados. Sin embargo, desde la perspectiva del proveedor, el otorgamiento de exclusividad al solicitante puede traducirse en una restricción para las demás opciones económicas que existan. Esto implica un costo que se refleja en el alcance y la duración de la exclusividad que se esté solicitando, el interés de otros solicitantes en la misma área geográfica y los mismos recursos biológicos y el valor de esa área para el desarrollo de otras actividades económicas importantes, es decir el costo de oportunidad (Casas, 2004, págs. 66-67).

Únicamente de este modo, la autoridad nacional que representa al Estado, puede firmar con el solicitante una cláusula de exclusividad para patentar primeramente los productos que desarrolle o fabrique como resultado de la investigación y explotación de los recursos naturales situados en sus territorios, pero esta exclusividad trae la desventaja de tener que desechar o aplazar otras opciones, que podrían ser más benéficas económicamente o que pueden ser adelantadas por organismos nacionales que coadyuvarían al desarrollo del país. De esta forma, al otorgarse dicha exclusividad, se crea una especie de monopolio a favor del solicitante.

Otro de los elementos accidentales está constituido por la compensación cierta y la compensación contingente, que enfatizan el hecho de que se puede pactar, mediante cláusulas, quién o quiénes asumirán los costos estimados de los riesgos que se deriven de la etapa de recolección de material genético o biológico, de la investigación de ese material, de la explotación del mismo y de los daños que se produzcan durante la fase de elaboración del producto y su comercialización.

Otro de estos contratos, es el de garantías de suministro de material genético por parte de la autoridad nacional o quien la represente, donde se acuerda mantener la integridad de los recursos naturales en su hábitat, su lugar de origen, o por fuera de éste.

También existe, dentro de este tipo de elementos, el que se encuentra constituido por una cláusula de renegociación del contrato, que se suscribe cuando surgen o van a surgir nuevos hechos o circunstancias que amenazan el equilibrio económico del contrato, o cuando se hace perentorio modificar aspectos de este, como su duración, la cantidad de material genético al que se puede acceder, la calidad de los recursos, la zona geográfica en que se pueden explotar, etc.


Igualmente, es posible encontrar otro elemento de esta naturaleza que consiste en que el solicitante pacte con la autoridad nacional (también llamado proveedor, porque provee del material genético o biológico), el suministro de asesoría tecnológica y financiera en dicha entidad a cambio de que esta le permita acceder a ciertos recursos naturales que estén bajo su soberanía.

Asimismo, se hallan los acuerdos que se establecen para realizar la investigación y el manejo compartido del material genético o biológico, en un marco de reciprocidad de conocimiento.

Por último, es importante mencionar la existencia del acuerdo que se suscribe para que no sólo el solicitante, sino también el proveedor del material genético o biológico, tengan derechos intelectuales, que se traducen en económicos, sobre los productos realizados a raíz de la investigación y explotación de tales recursos.

Todos estos elementos accidentales o que surgen por el pacto o acuerdo entre las partes no derivado de la obligatoriedad legal, pueden ser introducidos o fijados al contrato por aquellas como mejor lo consideren.

La Decisión 391 contempla una serie de contratos relacionados con la investigación, uso y explotación de los recursos naturales mencionados. El artículo 32 de dicha Decisión define el contrato de acceso como aquel que se celebra entre el solicitante y el Estado. El artículo 36, por su parte, establece el contrato marco, que es un contrato de acceso a los recursos naturales citados, donde las partes solicitantes están previamente definidas en la ley, y son: la autoridad nacional que representa al Estado y centros de investigación y las universidades o investigadoras que gozan de prestigio en este campo. Con este tipo de contratos se pretende incentivar la investigación como herramienta para contribuir al desarrollo nacional en diversos ámbitos. Igualmente:

[…] a través de este contrato entidades nacionales y extranjeras pueden asociarse para desarrollar más de un proyecto de investigación que implique actividades de acceso. De esta manera se promueven alianzas estratégicas mediante las cuales se fortalece la capacidad nacional de investigación científica sobre la biodiversidad. Esto se traduce en mayor información, conocimiento y desarrollo de


know-how, aumentando así la capacidad del país para agregar valor al recurso genético, producto derivado o componente intangible asociado. Así Colombia puede pasar de ser proveedor de materia prima a ser proveedor de un producto con mayor valor agregado, útil y necesario para la industria biotecnológica, como es el caso de la información genética, la cual se intercambia una vez esté debidamente protegida por los derechos de propiedad intelectual. En otras palabras, a través de los contratos marco las entidades investigativas del país pueden incorporarse al mercado de la investigación y el desarrollo de la industria biotecnológica en el ámbito nacional, regional e internacional. El desarrollo de este contrato facilita al país proveedor participar activamente en las primeras etapas de creación del producto (recolección del material genético, identificación del componente activo y solicitud de la patente u otro derecho de propiedad intelectual que proteja la información generada) y en las etapas finales que implican pruebas preclínicas y mercadeo del producto estarían a cargo de la empresa extranjera solicitante de acceso. (Casas, 2004, pág. 77)

Por su parte, el artículo 37 de la mencionada Decisión, consagra también el de contrato (s) de acceso que deben celebrar los jardines botánicos, zoológicos y demás centros donde se conservan los recursos genéticos y biológicos por fuera de su hábitat, con terceros que vayan a realizar investigaciones a partir de estos recursos. Pero estos terceros deben reunir unas cualidades específicas, como son: que se trate de centros de investigación reconocidos y que tengan el propósito de desarrollar una serie de proyectos, y no sólo uno.

Por otro lado, en el artículo 35 de la Decisión se menciona el anexo al contrato de acceso, que es un contrato donde se fijan las condiciones de acceso al conocimiento científico o tradicional relacionados con el material genético, el producto genético o biológico y las reglas que deben regir el uso posterior de dicho conocimiento y a las cuales el solicitante debe ceñirse. Estos contratos tienen la particularidad de que pueden ser suscritos directamente entre el solicitante y el proveedor del material genético o biológico, o entre la autoridad nacional que tenga la potestad para celebrarlos, pero estarán sujetos a una condición suspensiva prevista en el artículo 42 de la misma Decisión, que consiste en que la efectividad y el cumplimiento de estos contratos dependen de que se perfeccione plenamente el contrato principal de acceso, por ello, estos contratos se denominan anexos.


El artículo 41 de la Decisión en estudio contempla los contratos accesorios al contrato de acceso, con los cuales se persigue el desarrollo de actividades relativas a los recursos genéticos y biológicos, y también a los productos obtenidos con base en ellos. Pero es un contrato que tiene restricciones en cuanto a las partes, ya que sólo puede celebrarse entre el solicitante y el propietario, administrador, tenedor o poseedor del terreno donde se halle el recurso natural requerido, o con un centro de conservación ex situ, es decir, situado por fuera del lugar natural donde se encuentran los recursos, el propietario, administrador o poseedor del recurso biológico que contiene el recurso genético, o la institución nacional de apoyo, que es una institución que tiene como función la investigación científica de los recursos biológicos, y que acompaña al solicitante y participa de las actividades de acceso que este realiza. Pero esta entidad debe ser aceptada y avalada por la autoridad nacional competente en la materia, y entonces se sujetará a su aprobación para poder adelantar el contrato con el solicitante.

Mas estos contratos son accesorios y, por tanto, no se pueden valer del solicitante para acceder a los recursos genéticos, pues esto depende del contrato principal de acceso, de su celebración y perfeccionamiento. Sus finalidades están relacionadas con el permiso de terceros a los predios donde se ubica el recurso requerido, y también, con las actividades que deba realizar la institución nacional de apoyo, actividades que, por supuesto, serán investigativas y de cooperación con el solicitante.

Como vemos, el contrato accesorio representa para los terceros que no participan directamente en las actividades de acceso al objeto del contrato principal, pero que tienen control sobre el lugar donde se desea adelantar tales actividades o sobre el recurso biológico que contiene el recurso genético o producto derivado deseado por el solicitante, la oportunidad de manifestar su acuerdo o desacuerdo con el desarrollo de las actividades de acceso en sus predios o sobre sus recursos biológicos ( como pueden ser recolección y colección de material biológico) (Casas, 2004). Estos contratos accesorios no tienen definido un procedimiento especial para su celebración, por tanto, se acude a las normas nacionales de cada país para llenar este vacío.

En este punto, podría presentarse un conflicto si el tercero o particular no da su permiso o aval o no accede a realizar el contrato de arrendamiento


(o el que se ajuste al caso) del predio de su propiedad o que administre o posea. Para Adriana Casas, cabría en esta situación la expropiación, por cuanto los recursos genéticos son bienes de uso público y su explotación y utilización debe redundar en el interés público. No obstante, es precipitado acoger, de antemano, este postulado, pues depende del caso concreto, ya que pueden estar en conflicto los derechos fundamentales con el de explotación de dichos recursos. Además, no hay antecedentes jurisprudenciales al respecto ni normas puntuales que expliciten la solución de este caso.

También, existe otro tipo de contratos que son los de depósito de recursos genéticos o de sus derivados y acuerdos de transferencia del material biológico, cuyo propósito es la custodia o conservación de estos materiales, pero que también implica que el solicitante deje unos duplicados de los materiales o ejemplares analizados o estudiados, para que el proveedor pueda disponer de ellos para futuras investigaciones.

Igualmente, la Decisión 391 contempla un procedimiento para realizar las solicitudes, y de esta forma habla de las solicitudes de acceso propiamente dichas. Es así como el artículo 16 de la mencionada normatividad, consagra que se debe hacer una solicitud para poder acceder a los recursos genéticos, pero para ello, esta debe ser admitida, publicada y aprobada.

Por su parte, el artículo 17 consagra unas obligaciones para facilitar la cooperación y la ayuda bilateral en los contratos de acceso. Esas obligaciones tienen que ver con la participación de miembros de los países andinos en las actividades de investigación de recursos genéticos, en la investigación para elaboración de productos a partir de ellos, y también, en lo relacionado con el componente intangible asociado a dichos productos.

Asimismo, estas obligaciones implican el establecimiento de las reglas de transferencia del material cuyo acceso se va a permitir a terceros. Es necesario señalar la obligación que el solicitante tiene con la autoridad nacional competente para dar a conocer los resultados y conclusiones de sus investigaciones.

También se encuentra la obligación de hacer un depósito de duplicados del material que se recolecte, depósito que es de carácter obligatorio y que debe hacerse en determinadas instituciones que sean señaladas por la autoridad nacional competente.


Otra obligación relevante es la de incrementar o fortalecer, desde las instituciones regionales y nacionales, la capacidad de estas y de los grupos humanos como comunidades afroamericanas, indígenas, nativas, etc., para producir conocimiento, o mejor dicho, lo que se conoce como componente intangible. De la misma forma, está la obligación de trabajar por la optimización de los mecanismos a través de los cuales se transfieren conocimientos y tecnología, así como la adecuación de nuevos mecanismos tecnológicos para lograr un mejor y máximo aprovechamiento de los recursos genéticos y naturales en general.

En cuanto al expediente, la Decisión 391 señala que está constituido por la solicitud, la identificación de quien hace dicha solicitud, el nombre del proveedor del material y también la institución nacional de apoyo; también se debe indicar la zona o lugar donde se va a realizar el acceso al recurso, la propuesta del proyecto que se tiene la resolución mediante la cual queda perfeccionado el contrato de acceso, los informes de la institución nacional de apoyo, y los que expida la autoridad nacional competente. Este expediente es un documento público y, por tanto, cualquier persona podrá consultarlo.

En el artículo 19 se consagra el llamado tratamiento confidencial, que consiste en que determinados datos proporcionados por el solicitante a la autoridad nacional competente, pueden ser considerados como reservados y no darse a conocer al público por cuanto se correría el riesgo de que terceros, con esta información, cometiesen actos de competencia desleal. Sin embargo, si se trata de una información cuyo conocimiento público se requiera por interés general o para proteger el medio ambiente, no aplicaría esta confidencialidad. Por su parte, el artículo 20 de la misma normatividad, consagra que es deber de la autoridad nacional competente llevar un registro público declarativo donde conserve la información sobre el desarrollo de la ejecución de los contratos de acceso que se hayan celebrado, como también de las solicitudes que hayan sido denegadas, actualizándolo con los nuevos datos que se tengan.

En el artículo 24 se consagra una prohibición que va en pro de conservar el medio ambiente y también la salud humana, pues no permite que los recursos genéticos sean empleados en la fabricación de armas biológicas o similares.


El artículo 25 regula lo relacionado con la transferencia de tecnología, disponiendo que los términos de esta transferencia se deben sujetar a las normas andinas vigentes y también a las normas nacionales aplicables, como las que rigen la propiedad intelectual e industrial.

En lo relativo a las etapas del procedimiento, encontramos que, además de la identificación de las partes del solicitante, de la institución nacional de apoyo, del proveedor y del lugar donde se realizará el acceso, se debe presentar un proyecto que siga los parámetros exigidos por la Junta del acuerdo de Cartagena, modelo donde se debe proporcionar información sobre quién será el representante legal, el responsable del proyecto en la parte técnica, con su hoja de vida, con experiencia, publicaciones y perfil relacionados, datos sobre el grupo de trabajo conformado para adelantar las investigaciones, nombre y especificación del proveedor del material genético o del componente intangible, nombre de la institución nacional de apoyo y propuesta de proyecto. Aunque este es un modelo a seguir, ello no obsta para que la autoridad nacional competente pueda desarrollar uno propio que se ajuste a las solicitudes, sin embargo, esto no se ha hecho en Colombia y, entonces, el modelo por el cual se rigen está en la Junta de Cartagena. En todo caso, si la autoridad nacional competente quiere desarrollar uno, este, por disposición de la normatividad en estudio, no puede ser menos estricto que el de la Junta de Cartagena.

Así, adelantar una solicitud requiere de tener organizada cierta información con antelación a la solicitud y haber realizado un proyecto serio que explique lo orientación de las investigaciones a realizar. De esta forma:

[…] el solicitante debe obtener previamente a la presentación de la solicitud, cierto tipo de información que implica un proceso previo de planeación e investigación para el desarrollo de la actividad de acceso que se pretende. [...]. La obtención de la información sobre estos aspectos con anterioridad a la presentación de la solicitud demanda al solicitante, además de tiempo y dinero, un proceso de planeación sobre el desarrollo de su investigación, en donde el nivel de incertidumbre debe ser mucho menor- inversamente proporcional- al grado de certeza y conocimiento sobre el objeto de la investigación. Es decir, que no sería viable presentar una solicitud sobre una mera expectativa en una región indeterminada y sin


consentimiento previo tanto de las personas o entidades nacionales de apoyo, como de los proveedores del recurso biológico o del componente intangible asociado. (Casas, 2004, págs. 91-92)

Pero además de estos datos, el solicitante debe proporcionar información sobre cuáles son los recursos genéticos a los que piensa acceder y qué uso les va a dar después de explotarlos, cosa que resulta complicada si se tiene en cuenta que, sin haber estudiado previamente dicho material genético y biológico, es casi imposible que se pueda determinar con anterioridad el uso que se la va a dar. Así, no cabe duda de que estamos ante una:

[…] dificultad que en muchos casos implica conocer plenamente y de antemano tanto los recursos genéticos a los que se busca acceder como el uso posterior que se le dará a éstos, a sus productos derivados, al recurso biológico que los contiene o al componente intangible asociado. Lo que sí se puede determinar anticipadamente es el tipo de especies de fauna, flora o microorganismos que se solicitan y el área científica de trabajo en la que se utilizarán tales especies, recursos, productos o componentes accedidos. En otras palabras, el solicitante debe y puede informar en la solicitud, en qué tipo de industria serán utilizados los resultados de las actividades de acceso autorizadas, por ejemplo en la industria agrícola ( mejoramiento de semillas o de productos hortícolas) o farmacéutica ( elaboración de medicamentos para tratar el cáncer de hígado), o el control de plagas agrícolas ( broca del café), o simplemente en la investigación científica sin ánimo de lucro para contribuir al levantamiento del inventario nacional de la biodiversidad de Colombia (Casas, 2004, págs. 92-93).

Otro de los requisitos previos que se piden con la solicitud es la determinación de las ganancias que se van a obtener con la explotación de los recursos naturales- genéticos y biológicos-, que resulta igualmente difícil si se tiene en cuenta que son una expectativa y dado el caso podría, incluso, no ganarse nada o no pretender ganar nada con las investigaciones, sino que los productos pueden ser utilizados con fines filántropos, para ayudar a personas de escasos recursos a curar sus enfermedades, entre otros tópicos. Así:

[…] el solicitante en el momento de presentar la solicitud no puede dar cifras exactas de los beneficios económicos que se generarán con el desarrollo de la investigación ya que éste es un hecho futuro


e incierto y nadie está obligado a lo imposible o incierto. Asimismo, el valor del pago frontal por ejemplares recolectados- que es otra de las exigencias- puede ser propuesto inicialmente en la solicitud pero debe ser definido en la etapa de negociación del contrato. Lo que el solicitante sí puede presentar en la solicitud son los supuestos de la actividad de acceso a desarrollar, los resultados esperados y los consecuentes desarrollos que se le dará al material accedido según proceda en cada caso. Es decir, que en la solicitud se puede proponer la manera como se distribuirán las regalías en el evento en que se obtenga un componente activo patentable pero si no se obtiene ni patenta nada no se distribuye entre las partes ninguna regalía. El solicitante sólo estaría obligado, en ese caso, a dejar la información genética y los duplicados en el centro de conservación ex situ que ña autoridad nacional competente designe (Casas, pág. 93).

El punto siguiente en el procedimiento, es que si esta, junto con la propuesta de proyecto está en orden y cumplen con todos los requisitos exigidos, la autoridad nacional las admitirá y les otorgará un número de radicación, inscribiéndolas luego en el registro público. Pero en el evento de que esté incompleta, dicha autoridad debe señalar al solicitante los puntos o aspectos que se deben completar para su admisión.

Por consiguiente, el procedimiento indica que dentro de los cinco días hábiles después de la inscripción de la solicitud en el registro público señalado, será publicado, en un medio de comunicación escrito nacional de amplia difusión y en uno de la zona donde se llevará a cabo el acceso, un extracto de la solicitud.

La normatividad nos dice que, dentro de los treinta días hábiles siguientes al mencionado registro público, la autoridad nacional competente se encargará de evaluar la solicitud, así como de hacer visitas y con base en ello expedirá un dictamen de carácter técnico y legal sobre la procedencia o no procedencia de la solicitud. Este plazo se puede prorrogar por 60 días hábiles, si la autoridad nacional así lo estima. Vencido este plazo, la autoridad nacional competente tomará la decisión de aceptar o no aceptar la solicitud. Si se acepta, se procederá a la realización del contrato de acceso, previas las deliberaciones y negociaciones que anteceden todo acuerdo.


En el caso contrario, si se niega, la autoridad nacional competente comunicará esta decisión al solicitante a través de una resolución motivada, y se terminará así el procedimiento. Mas aquí ya no hay una nueva oportunidad para que el solicitante haga las correcciones debidas, sino que se termina definitivamente con su aspiración, de modo que su esfuerzo y sus gastos económicos, de tiempo y de planeación y conocimientos invertidos o aplicados, se pierden, cuestión que a mi juicio debe ser replanteada, permitiéndole al solicitante corregir o completar la solicitud de acuerdo a las exigencias requeridas.

Como se observa, hay bastantes y dispendiosos requisitos, no sólo en cuanto a lo formal, es decir nombres, documentos, etc., sino en cuanto a los exámenes que realiza la autoridad nacional competente, con visitas y revisiones aún después de una primera etapa de verificación de requisitos, es decir, aún después de aprobarse en primera medida la solicitud.

Igualmente, la forma en la que debe ser adelantada la evaluación y las visitas por parte de la autoridad nacional competente, no ha sido reglamentada ni definida en ley o reglamento alguno, quedando a total discrecionalidad de dicha autoridad la forma de realizarla, aunque no sea la más apropiada.

Por otra parte, es preciso señalar que la aprobación final por parte de la autoridad nacional no implica necesariamente que el contrato vaya a firmarse, sino simplemente que puede pasar a ser negociado, mas no que ya existe un acuerdo que indefectiblemente llevará a la firma del contrato, pues:

[…] la etapa de negociación no implica la suscripción del contrato, tan solo es una etapa procedimental en la que las partes exponen sus propuestas para poder arribar a una decisión final con base en la mejor información disponible. Esta decisión final puede traducirse en la suscripción del contrato o en la terminación del procedimiento porque no se llegó a ningún acuerdo aceptable para las partes. Es en esta etapa del procedimiento en donde se deben negociar los elementos accidentales del contrato (Casas, 2004, pág. 96).


Pero además de los requisitos vistos, se debe haber cumplido por parte del solicitante con los elementos naturales y esenciales del contrato, como también con la definición de los elementos accidentales de este, como son la duración, la zona geográfica de explotación, la cantidad y calidad de los recursos a acceder, y lo relacionado con el pacto o no de la exclusividad en la explotación de los mismos. Quien pretenda acceder a estos recursos sin el cumplimiento de los requisitos fijados por la Decisión 391, está expuesto a las sanciones fijadas por las normas nacionales. De modo que, sin la autorización de la autoridad nacional competente, no es posible acceder a los recursos naturales que se pretendan investigar.

Por otro lado, haciendo referencia al procedimiento que se debe seguir para suscribir el contrato de acceso, podemos ver que no existe claridad o mejor uniformidad al respecto de las normas que lo rigen, ya que por una parte para acceder al recurso biológico el solicitante necesita de la autorización de la corporación autónoma regional de la zona donde se vaya a realizar el acceso (así lo dispone la Ley 99 de 1993), mientras que para acceder al recurso genético que se encuentra contenido en dicho recurso biológico, el solicitante debe pedirle autorización al Ministerio del Medio Ambiente. Esta situación hace más dispendioso el trámite, tanto en tiempo como en formalismos, y:

[…] podría desestimular a los usuarios para que se acojan a la norma andina y en consecuencia opten por seguir actuando por fuera de la Decisión 391. Esta última opción resulta más expedita ya que una vez el solicitante obtiene por parte de la corporación autónoma regional la autorización respectiva para el aprovechamiento o investigación sobre el recurso biológico, es más fácil acceder al recurso genético de éste, por lo que se hace innecesario someterse a la Decisión Andina 391. Estas condiciones representan un alto riesgo de inoperancia de la Decisión, por lo que es de vital importancia que el ministerio del Medio Ambiente ofrezca un trámite ágil y expedito que facilite tanto a los órganos del Estado como a los usuarios la aplicación de esta Decisión (Casas, pág. 98).

Así, la no uniformidad de los procedimientos y la exigencia de trámites dobles dificultan el acceso por parte de los solicitantes a los recursos requeridos para la investigación, y con ello también se retrasa el conocimiento que se pueden obtener a partir de ellos así como los productos


que pueden elaborarse. Esto se genera porque las normas no van en un solo sentido, y buscan poner más requisitos de los necesarios. El Ministerio del Medio Ambiente, que en el caso de Colombia es la autoridad nacional competente en la materia, debe entrar a “unificar los criterios jurídicos mediante los cuales se permita tanto al usuario como al ministerio, llevar a cabo el trámite del respectivo contrato a través de un solo procedimiento. De esta manera se facilita la eficacia y aplicación de la citada Decisión” (Casas, 2004, p. 91-92).

Es válido decir que la decisión 391 no se ha podido aplicar de forma efectiva en Colombia, sino que ha naufragado en la formalidad, en la letra, no siendo desarrollada ni llenados sus vacíos con herramientas jurídicas apropiadas, porque ni siquiera las normas nacionales se han intentado ajustar a sus dictámenes para crear una sola normatividad uniforme, cohesionada, que no se contradiga en sus principios ni reglas. De esta manera, la decisión supradicha ha tenido en nuestro país:

[…] una vigencia puramente formal mas no positiva, ya que como se indicó anteriormente, la positividad es un hecho que estriba en la observancia de cualquier precepto, vigente o no vigente. Hasta el momento, la luego de más de (2) dos años de haber sido expedida la norma andina, no se ha suscrito en Colombia el primer contrato de acceso pero sí ha continuado con una tendencia creciente, el desarrollo de diversas actividades de acceso. Esto indica entre otras cosas, que no hay observancia de la Decisión por parte de los particulares ni aplicación eficaz de la misma por parte de los órganos competentes del Estado (Casas, 2004, pág. 100).

Así pues, no se ha aplicado materialmente esta Decisión, ni por los usuarios o solicitantes, ni por el Estado. Se puede afirmar que esto se produce por falta del contenido de la misma por parte del solicitante, y también por falta de la adecuación de sus normas al derecho colombiano, por parte del Estado, ya que, como se vio, se han creado normas nacionales que, pese a que la nombrada decisión fija unos trámites, éstas crean otros innecesarios, que la norma andina no prevé como requisitos.

Otro de los puntos que deben ser tenidos en cuenta para una aplicación nacional efectiva de la decisión mentada, es definir claramente sus requisitos y procedimientos, ante todo en los campos que quedan abiertos, como son


establecer cuáles son las autorizaciones que se necesitan para acceder al recurso biológico que contiene el recurso genético o el producto derivado de éste. Igualmente, cuándo deben presentarse, ante quién debe presentarse, quién debe solicitarlos y la forma en que deben tramitarse.

De la misma forma, se debe entender la normatividad existente como un bloque, y aprehender las variaciones surgidas en la apreciación de los recursos naturales como parte de la biodiversidad del país, y así se podrán interpretar y aplicar de una mejor forma las normas que regulan el uso y la explotación de los recursos naturales. Esto por cuanto:

Antes de la expedición del Convenio de Diversidad Biológica- CDB- se tenía un enfoque sectorial y por ende una visión de manejo vertical de los recursos naturales renovables que hacía énfasis principalmente en la preservación y en algunos casos la conservación de especies de fauna y flora silvestre o domesticada. Con la expedición de dicho Convenio se presenta un enfoque más integral con una visión horizontal que cobija todos los niveles que componen la diversidad biológica: ecosistemas, especies, poblaciones y genes de: fauna y flora silvestre o domesticada, microorganismos y productos derivados y sintetizados. Este nuevo enfoque en el que se integran todos los componentes de la diversidad biológica representa un giro de 180 grados en el manejo de estos temas. Lo anterior significa que la aplicación e interpretación de las normas que regulan el manejo de los recursos biológicos en Colombia ya no se puede dar desconociendo los avances conceptuales que incorpora el CDB, en el sentido de referirse a la fauna y a la flora como componentes de la biodiversidad y no como sectores independientes (Casas, 2004, págs. 102-103).

También es preciso indicar que no en todos los casos procede la aplicación de la Decisión 391, pues hay situaciones específicas en las cuales dicha normatividad no puede ser invocada, aunque, en aras de evitar más trámites y remisiones a normas especiales que rigen situaciones que contempla la norma andina, no deberían crearse nuevas reglas que hagan más dispendioso o tortuoso el procedimiento. Así es como:

[…] las normas del orden nacional que regulan el aprovechamiento y manejo de los recursos biológicos, es importante señalar que la corporación autónoma regional como autoridad


competente, debe conocer desde el momento de la presentación de la solicitud de manejo o aprovechamiento del recurso biológico, si tales actividades van a implicar acceso a los recursos genéticos, a sus productos derivados o componentes intangibles asociados, o si por el contrario sólo se va a acceder al recurso biológico, en cuyo caso no se aplicaría la Decisión 391 de 1996 y la resolución mediante la cual se otorga el permiso, concesión o autorización sobre el recursos biológico indicaría las restricciones del artículo 23 de la Decisión Andina. Es decir, que los documentos que amparen la investigación, obtención, provisión, transferencia u otro de los recursos biológicos que contienen los recursos genéticos no presumen la autorización de acceso (Casas, 2004, págs.102-103).

La Decisión 391 regula la explotación de recursos biológicos de fauna y flora, pero si bien determina la forma de explotación de estos recursos, este aspecto no se ha interpretado en Colombia, debido también a la falta de aplicación de la norma señalada, y a la ausencia de organismos gubernamentales que interpreten dichas normas y les den aplicación de la manera más apropiada, siguiendo sus principios y atendiendo también a la realidad del país en materia de investigación, desarrollo, sostenibilidad y a la necesidad de conservar la biodiversidad existente. Así:

[…] la definición de acceso de la norma andina cobija una amplia gama de actividades sobre todos los recursos genéticos de fauna y flora silvestre o domesticada, terrestre o acuática y además sobre microorganismos, productos derivados y sintetizados, y componentes intangibles asociados. Esto hace necesario entrar a delimitar y definir la manera en que esta nueva norma andina afecta las actividades realizadas en cada uno de estos grupos (Casas, 2004, pág. 103).

En Colombia hay una serie de decretos y de leyes que la autoridad nacional competente debe seguir para proceder con sus funciones en materia de procedimientos para otorgar a los solicitantes, autorizaciones de acceso, entre otros aspectos. Así, tenemos el Decreto 1753 de 1994, el Decreto 1745 de 1995, el Decreto 1791 de 1996, el Decreto 331 de 1998, la ley 99 de 1993 - que he señalado varias veces-, entre otras disposiciones. Como vemos, son disposiciones nacionales que, aunque deberían ajustarse a la norma andina y darles aplicación a sus procedimientos, muchas veces no la desarrollan, o, como se vio, imponen trámites innecesarios, ya previstos


por dicha norma andina. Tampoco se ha tenido en cuenta que para aplicar la Decisión 391 es importante saber de antemano qué actividades constituyen acceso a recursos genéticos y qué otras a recursos biológicos. Así, como lo expresa Adriana Casas:

Con el fin de determinar la aplicabilidad de la Decisión 391, se deben diferenciar, a la luz de la norma andina las actividades sobre fauna silvestre que impliquen acceso a sus recursos genéticos o productos derivados y cuáles se limitan al manejo del recurso biológico. Por otra parte, es importante señalar que en el caso de no aplicarse la norma andina es conveniente entonces que los actos administrativos mediante los cuales se otorguen los permisos sobre fauna incluyan un artículo en el que se mencione lo dispuesto por el artículo 23 de la Decisión, es decir, que los documentos que amparen la investigación, obtención, provisión, transferencia u otro de los recursos biológicos que contienen los recursos genéticos no presumen la autorización de acceso (Casas, 2004, pág. 105).

Como se observa es necesario que haya no sólo uniformidad entre las disposiciones de la Decisión andina y las normas nacionales, sino también entre éstas y los actos administrativos que se expidan para aprobar la solicitud, hacer el registro público, y autorizar el acceso, entre otros puntos.

Por otro lado, encontramos que, en cuanto a la transferencia de material, vemos que no hay normas nacionales que se hayan creado para regir los acuerdos que puedan llegar a hacerse en este aspecto, a pesar de que día a día sea realizan acuerdos en este sentido y se ejecutan en la práctica, en el plano de la investigación científica. Así, no hay un régimen en este sentido y no es que sea una práctica ilegal, pues no está prohibida por norma alguna, pero sí es menester su regulación para conocer hasta dónde pueden ir estos acuerdos y ante todo en qué temas y en qué campos, delimitando sus alcances y estableciendo un código de ética a este respecto.

Sin duda alguna, la Decisión 391 no ha sido estudiada a fondo desde los organismos encargados de interpretarla y aplicarla, así como tampoco por parte de los solicitantes. Desde la academia, sólo se han esbozado unos pocos trabajos de análisis de la misma. Nuestro país no ha entrado en la era de explotación de los recursos naturales desde la óptica de esta Decisión y las normas que la complementan o desarrollan. Las trabas formales siguen


pululando en detrimento de los solicitantes, o lo que es peor, dichas trabas a veces obedecen a razones políticas cerradas o a mera ignorancia de las normas que rigen el tema. Por ello es válido afirmar que no se han podido realizar accesos a estos recursos por frenos legales infundados, porque la Decisión 391, si bien presenta una serie de requisitos, no ha sido aplicada debidamente, negándose los accesos por razones ajenas a ésta. Así, es preciso afirmar que:

[…] la Decisión 391 regula el acceso a los recursos genéticos, productos derivados y componentes intangibles en Colombia. Hasta el momento dicho acceso ha sido solicitado por una compañía farmacéutica norteamericana y fue negado por razones técnicas y políticas que no analizaremos en detalle en este documento. Lo que sí queremos anotar, es que, en parte, la negativa se debió a que existe mucha incertidumbre sobre el impacto político, social, ecológico y ambiental derivado de la utilización de nuestros recursos genéticos con fines comerciales. Esta incertidumbre se debe, en parte, a que el tema de la bioprospección y sus implicaciones no ha sido divulgado ni discutido por todos los sectores sociales y políticos que pueden ser afectados por ella. Asimismo, la Decisión 391 no ha sido analizada por las comunidades locales que, probablemente, deberán enfrentar escenarios futuros de bioprospección en Colombia (Carrizosa, 2000, pág. 20).

A este respecto, vale definir el término bioprospección para comprender mejor el tema tratado. Así, ésta se define como:

[…] la búsqueda de recursos bioquímicos y genéticos de valor comercial a través de la investigación y análisis de la diversidad biológica y el conocimiento tradicional indígena (RAFI, 1994). Sin lugar a dudas los primeros bioprospectores de la era moderna fueron los etnobotániicos y etnofarmocólogos. Los etnobotánicos estudian el registro completo de usos y conceptos sobre la vida de las plantas en las sociedades primitivas ( Schultes, 1992). Es un área de trabajo interdisciplinaria, que incluye aspectos relacionados con la botánica, la antropología, la arqueología, la química vegetal, la farmacéutica, la historia, la geografía y otros campos de estudio tangenciales de las artes y las ciencias. La etnofarmacéutica ha sido definida como unas de las subdivisiones de la etnobotánica moderna y se enfoca en el estudio del conocimiento aborigen sobre las propiedades físicas de las plantas y los componentes del ambiente vegetal que


permiten que los grupos indígenas utilicen varias plantas con valor medicinal (Schultes y von Reis, 1995). La etnofarmacéutica incluye, también, la investigación interdisciplinaria sobre los agentes activos tradicionalmente observados o utilizados por el hombre ( Holmsted, 1991)”. (Gómez & Nemogá, 2007, p.1).

Así se observa que los óbices para la investigación y el acceso a los recursos genéticos en Colombia no son únicamente las normas de la Decisión andina, que si bien establecen un número de requisitos, no son mayores frente a los trámites impuestos por las normas nacionales, y ante todo por la falta de estudio y divulgación de estas normas, andinas y nacionales, en el seno de las comunidades donde se ubican los recursos y también por parte de las instituciones encargadas de otorgar los permisos y velar por el debido uso de estos recursos.

En la Convención de Diversidad Biológica realizada en 1992 se reconoció la soberanía de los Estados nacionales sobre sus recursos naturales, ante todo en materia genética y biológica, y así se empezó a valorar esta riqueza pensando también en su explotación con fines investigativos:

El Convenio de Diversidad Biológica (CDB) realizado en Río de Janeiro el 5 de Julio de 1992, reafirmó la soberanía de los estados sobre sus recursos biológicos y genéticos. Son estos además los responsables de la conservación de dichos recursos, de la diversidad biológica y de su utilización sostenible. El CDB reconoce la estrecha y la tradicional dependencia de muchas comunidades locales e indígenas que basan sus sistemas tradicionales de vida en los recursos biológicos y la conveniencia de compartir equitativamente los beneficios que se derivan de la utilización de los conocimientos tradicionales (Gómez & Nemogá, 2007, pág.1).

La Decisión 391 fue creada entonces para regular el uso y explotación de estos recursos, para alcanzar un desarrollo sostenible, pero también salvaguardando el conocimiento tradicional y protegiendo los derechos de quienes lo ostentan, o buscando protegerlos.

En 1996 la Comisión del Acuerdo de Cartagena, considerando que los países miembros (Bolivia, Ecuador, Perú, Venezuela y Colombia), son soberanos en el uso y aprovechamiento de sus recursos, que los países miembros cuentan con un importante patrimonio biológico y genético que


debe preservarse y utilizarse de manera sostenible, aprobó el “Régimen común sobre Acceso a Recursos Genéticos” (ARG), mediante la Decisión 391 de 1996. El objetivo de esta es regular el ARG de los países miembros y sus productos derivados, a fin de garantizar una participación justa y equitativa de los beneficios derivados del uso de los recursos y el conocimiento tradicional asociado a estos, sentar bases para el reconocimiento y valoración de los recursos genéticos y sus productos derivados, promover la conservación de la diversidad, el desarrollo de capacidades científicas, tecnológicas y técnicas, y el fortalecimiento de la capacidad negociadora de los países miembros (Gómez & Nemogá, 2007, pág.2).

Por su parte, se dictaron normas y decretos nacionales para desarrollar esta Decisión, es así como se dictó la Ley 39 de 1993 y el Decreto 309. Este decreto versa sobre los recursos biológicos de nuestro país y.z

[…] reglamenta los permisos de estudio en investigación científica sobre diversidad biológica (PEFIC). Se basa en la legislación colombiana la cual garantiza y promueve la libertad de enseñanza, aprendizaje e investigación, en el deber del Estado de proteger la diversidad e integridad del ambiente. De acuerdo con la Ley 99 de 1993 corresponde al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (MAVDT) coordinar, promover entre otras la investigación sobre el medio ambiente y los recursos naturales, establecer el Sistema Nacional de información ambiental y organizar el inventario de biodiversidad y de los recursos genéticos nacionales y entre otros regular la importación y exportación de especies de flora y fauna silvestres (Gómez & Nemogá, 2007, pág.2).

No obstante, no se han creado normas nacionales que hagan expedito el trámite de las solicitudes de acceso de estos recursos genéticos y biológicos, sino que éstas muchas veces crean nuevos pasos o procedimientos, y no explican o desarrollan los ya existentes o consagrados en la Decisión 391. No se hace tampoco una interpretación de la misma por parte de las autoridades encargadas de aplicarlas, de modo que los solicitantes desconocen las exigencias y las etapas de los procedimientos, pues no comprenden el sentido, alcance o contenido de dichas normas; es entonces un problema de conocimiento y de divulgación de una apropiada interpretación de esas normas, lo que desgasta a los solicitantes tanto en su tiempo como en su dinero e incluso en sus ánimos de adelantar el acceso requerido:


[…] el marco legislativo Colombiano que regula el acceso a los recursos genéticos (ARG), luego de diez años de aplicación, carece de efectividad por cuanto el procedimiento no ha sido exitoso. Esto se evidencia con la firma hasta el momento de un solo contrato de ARG. Esta situación ocasiona la ilegalidad de las investigaciones que hacen uso de estos recursos ya sean con fines académicos o comerciales. Igualmente se observa que los permisos de estudio con fines de investigación científica (PEFIC) presentan problemas en la aplicación del procedimiento. Lo anterior está ocasionando problemas al desarrollo de la investigación en el país y resulta ineficaz para la protección de nuestros recursos genéticos y biológicos (Gómez & Nemogá, 2007, pág.3).

Ahora bien, en este tema de explotación de recursos también se producen acuerdos para intercambiar información, como el solicitante aprobando sus conocimientos técnicos y el proveedor autorizando para que el solicitante obtenga la información requerida, información no procesada, es decir, material genético o biológico. Pero se requiere establecer un ambiente de confianza y facilitar el procedimiento para que estos acuerdos puedan ejecutarse efectivamente, y no haya problemas en cuanto al pago por proceder al acceso y la repartición de los beneficios que se obtengan posteriormente, en aras de hacer una verdadera política de investigación y de desarrollo sostenible: Dentro de los límites que se han especificado, la bioprospección es un proceso complejo en el cual convergen varios actores que deben cooperar aportando sus conocimientos y recursos particulares para poder alcanzar los objetivos propuestos. En principio se puede afirmar que los beneficios asociados a esta actividad son considerables, en el sentido que será mejor para cada miembro participar que mantenerse aislado. Sin embargo, el conflicto aparece porque no es claro cómo se deben repartir los pagos monetarios y no monetarios en las diferentes fases.

De esta forma, el gobierno al diseñar los contratos debe prever las condiciones en que otorgará el acceso, y eventualmente puede decidir dar condiciones diferentes dependiendo de múltiples factores. El problema que se desea abordar se conoce en la literatura como “Selección Adversa”, el cual está relacionado con la dificultad de llevar a cabo algunos intercambios mutuamente beneficiosos cuando alguna de las partes no posee la suficiente información para poder determinar las características propias del bien que se está transando, o de los agentes con los cuales desea interactuar. Para simplificar


el análisis, podemos suponer que los investigadores conocen las características del proyecto que van a realizar y el gobierno no posee esta información. Para modelar un ambiente donde las características de los proyectos que se pretenden realizar son desconocidas, se supone que la información relevante permite clasificarlos en diferentes tipos de proyectos, donde el gobierno únicamente conoce el conjunto de tipos, mas no puede identificar con quién efectivamente está negociando. Ante esta dificultad, la parte que desconoce la información relevante puede ofrecer una serie de alternativas, cada una dirigida a un tipo particular de la parte informada, buscando que la elección que se realice efectivamente revele la información privada. En otras palabras, podemos suponer que los proyectos se pueden clasificar en comerciales y académicos, donde esta información solo la conoce el investigador. El objetivo del gobierno es lograr que los investigadores elijan el contrato que esta diseñado para cada tipo de proyecto, teniendo en cuenta que únicamente elegirán la alternativa que se les propone si ésta es la mejor dentro del conjunto ofrecido. Cuando se diseñan correctamente los incentivos y se consigue descubrir la información privada, se dice que el mecanismo es autoselectivo (Palacio, 2007, pág. 5).

Pero no solamente existen solicitantes que tengan como fin explotar los recursos naturales para desarrollar productos derivados que pueden serles comercialmente rentables. También hay otros tipos de solicitantes que buscan hacer investigaciones académicas para desarrollar vacunas u otros mecanismos para combatir enfermedades u optimizar ciertos procesos. Las autoridades competentes a este respecto deben no sólo otorgar autorizaciones de acceso a los primeros, sino también a lo segundos, por cuanto los beneficios de explotar la biodiversidad no deben ser principalmente económicos, sino también de salud y desarrollo científico que redunden en el bienestar de la población nacional, ya que precisamente esas organizaciones encargadas de dar las autorizaciones son de carácter público y por tanto los fines que deben perseguir son fines públicos.

Por ello, incluso podría analizarse la posibilidad de conceder a centros de investigación científica y académica, autorizaciones de acceso que no impliquen demasiados pagos a estos, o que dichos pagos se hagan en una transferencia de conocimiento o de productos derivados, que se pongan a disposición de instituciones públicas como hospitales, colegios, etc. Así, se debe “identificar y proponer cómo los derechos de propiedad sobre


los resultados de la investigación pueden consolidar una herramienta importante al momento de diseñar los contratos de acceso. La idea básica es sencilla, a los investigadores que revelen que no tienen ningún interés comercial se les ofrece un contrato con bajos pagos de avance, pero con la prohibición explícita de utilizar los resultados de la investigación para generar ingresos en beneficio propio. Ahora, cuando un investigador posea información privada sobre un posible uso comercial del recurso, entonces él preferirá negociar mayores cargos fijos a cambio de relajar esta prohibición. Si se desea diseñar una política para aumentar la bioprospección es importante avanzar el diseño de procedimientos que reduzcan la incertidumbre. Una política pública difícilmente podrá establecer el premio que recibirán los agentes en el futuro, tampoco podrá influir en gran medida sobre las inversiones que hagan los agentes ni podrá forzarlos a tomar demasiados riesgos, pero en conjunto sí puede mejorar la probabilidad de ganar mediante unas instituciones estables que generen los incentivos correctos.

Adicionalmente, el escenario en el cual se diseñan las estructuras institucionales no puede ser ajeno a las demandas crecientes que realizan los diferentes actores, ni tampoco puede desconocer que pueden existir problemas futuros que difícilmente se pueden prever. En este sentido, los gobiernos tienen actualmente la necesidad de crear mecanismos que permitan renegociar los acuerdos y las reglas de juego, sin que esto necesariamente implique el cambio constante en las instituciones existentes. El marco regulatorio y los contratos deben ser lo suficientemente flexibles para dar cabida a diversos intereses en conflicto, lo que implica que es muy importante detenerse a analizar las consecuencias de diversos esquemas de procedimientos e incentivos. Si se implementa una reglamentación muy restrictiva y complicada, esto aumentará los costos asociados al “uso legal” de los recursos, lo cual disminuye en gran medida el control que pueda ejercer el gobierno” (Palacio, 2007, p. 5).

Hemos mencionado que hay trabas legales para presentar las solicitudes de acceso y también para que la autorización de acceso sea otorgada. Estas se traducen en la cantidad de documentos, etapas y formalismos exigidos. Pero además de estas trabas, existen vacíos en cuanto a la definición de cómo la administración, es decir la autoridad nacional competente y los organismos afines, deben proceder para tratar cierto tipo de solicitudes,


pues no todos los solicitantes ostentan las mismas calidades ni tienen los mismos propósitos. Algunos no persiguen un lucro, sino un fin de investigación científica o académica. Es por ello que se deben determinar los procedimientos para cada cual, o mejor, el trato para cada cual, y la forma en que se contratará o negociará con ellos, porque no pueden ser idénticos los contratos de ambos. En el caso de los primeros, podría pensarse en fijar procedimientos menos estrictos e incluso obviar algunos. Bastaría con la acreditación del centro de investigación o universidad, con sus respectivos registros de representación legal. En el caso de los segundos, sí se miraría con más detenimiento el aspecto económico, ya que su finalidad es perseguir unos rubros con la explotación de los recursos señalados, aunque de todas formas los procedimientos formales que no sean necesarios podrían eliminarse en aras de no entorpecer la autorización al acceso. Por las razones expuestas, ha afirmado Adriana Casas que:

La decisión 391 afecta distintos sectores de la economía nacional que involucran en sus procesos de producción actividades de acceso, tales sectores son entre otros: la floricultura, la horticultura, los productos de control biológico de plagas en la agricultura, la industria farmacéutica, la industria del café, las investigaciones académicas sobre recursos genéticos adelantadas por centros de investigación y universidades. En este sentido la norma andina debe contar en el ámbito nacional, con unos términos de referencia en los que se defina científica y técnicamente la manera en que esta norma será aplicada a cada uno de los sectores mencionados, ya que no es lo mismo hacer un contrato marco de acceso con fines de investigación, con un estudiante universitario o un investigador independiente, que con una empresa farmacéutica multinacional, esta última debe cumplir con una serie de condiciones más estrictas que el primero, especialmente en términos económicos (Casas, 2004, pág. 84).

Otro punto importante de resaltar es que la información obtenida luego del acceso, debe poder ser utilizada o conocida por el proveedor, por el país o la región donde se encuentran los recursos naturales e, igualmente se deben percibir ingresos por su posterior comercialización, por cuanto ella genera lucro para el solicitante al explotarla; estas obligaciones deben quedar consagradas en el contrato de acceso, pues:


Uno de los elementos más valiosos obtenidos a partir del acceso, es la información, tanto genética como del componente intangible- ya que es un producto comercializable en los mercados nacionales e internacionales-. Por esto las obligaciones que se incorporen al contrato de acceso sobre el uso posterior de tal información, son de vital importancia para que el país logre pasar de ser proveedor de materia prima a ser proveedor de productos como la información, es decir, bienes con mayor valor agregado” (Casas, 2004, pág. 84-85).

Ahora bien, la explotación de los recursos naturales de un país, en el contexto actual, no puede ser ajena al fenómeno de la globalización, ya que precisamente pueden ser empresas extranjeras- multinacionales- las que quieran acceder a estos recursos, y asimismo pueden ser Estados los que quieran asimismo accederlos. Debe estar contemplado este tema en los acuerdos que se firmen, como tratados de libre comercio, etc., para conocer sus alcances, pues existe la:

[…] necesidad de analizar y plantear las preguntas pertinentes

sobre las implicaciones y el impacto que tiene en las actividades de acceso, el proceso de globalización de la economía. Este proceso determinará en cierta medida el sesgo que adopten las políticas y regulaciones sobre el tema en el ámbito nacional. (Casas, 2004, pág. 84).

Hay una serie de aspectos que deben ser tenidos en cuenta a la hora de negociar los contratos de acceso, tanto para el solicitante como para el país proveedor. Con respecto a este último, es importante que busque el equilibrio económico en el contrato, y que procure obtener una retroalimentación de la información obtenida por el solicitante y de los productos derivados de ésta. Así, Adriana Casas señala unos cuantos tópicos para llenar los vacíos o falencias que puedan presentarse en la negociación, y consisten en estudiar o analizar las:

• Experiencias del país como proveedor de recursos genéticos (bajo las reglas de la CDB y fuera de ellas).

• Información, por lo menos aproximada, sobre los recursos genéticos y productos derivados que se comparten con los demás países de la región andina; esto con el fin de evaluar


la ventaja comparativa del país frente a la región andina y al resto del mundo, y en esta medida determinar los productos de bioprospección que se pueden ofrecer a los solicitantes.

• Información por lo menos aproximada, sobre la existencia, por fuera del país, de colecciones ex situ de recursos genéticos y productos derivados, de los cuales Colombia, y /o los países de la región andina son países de origen.

• Determinar la capacidad nacional de agregar valor a los recursos genéticos y productos derivados del uso de los recursos genéticos y sus productos derivados, y quiénes son las partes involucradas en dicha relación.

• Identificar las principales causas de inequidad en la distribución de beneficios derivados del uso de los recursos genéticos y sus productos derivados y quiénes son las partes involucradas en dicha relación.

• Qué tipo de beneficios se derivan del uso de los recursos genéticos, cuáles son las partes beneficiadas y no beneficiadas, y cómo se deberían distribuir tales beneficios en el país, a la luz de la Constitución Política de 1991, del Convenio de Diversidad Biológica y de la política nacional de la biodiversidad.

• Cómo se define el interés nacional de que habla el artículo 81 de la Constitución política de 1991. Son los contratos de acceso de la Decisión 391 mecanismos idóneos para facilitar una distribución justa y equitativa de los beneficios que se derivan de las actividades de acceso

• Cuáles son las principales deficiencias de Colombia en el tema de acceso a los recursos genéticos de la biodiversidad. Son de carácter legal, económico, científico, antropológico, institucional o todos los anteriores.

•


• En el marco del tema de acceso es necesario precisar, cuál es la relación entre la biodiversidad y la biotecnología, y en qué medida esta relación determina el curso que se le debe dar a las actividades de acceso.

• Identificar las acciones a través de las cuales Colombia puede incorporarse en la cadena de la biotecnología que utiliza los recursos genéticos. Esto con el fin de que el país pueda avanzar en el proceso de agregar valor al recurso genético y estar en capacidad entonces de proveer información genética que tenga un mayor valor comercial en el mercado (Casas, 2004, pág. 87).

Todos estos puntos se deben analizar para poder establecer una política de acceso a los recursos naturales del país, no sólo para su comercialización, sino también con fines exclusivamente científicos o académicos.


3 ConclusionesLas investigaciones y las actividades de acceso en Colombia tienen

que enfrentar varios obstáculos antes de poderse llevar a cabo. La primera consiste en las mismas normas de la Decisión 391, que contemplan artículos, como el 37, donde para que sea posible la suscripción del contrato, los terceros - centros de investigación- deben presentar varios proyectos para desarrollar y no sólo uno.

Igualmente, en los contratos anexos y accesorios, se exige la definición previa de duración del acceso, finalidad, calidad y cantidad del material a estudiar o acceder, etc. En este punto, debe haber mayor flexibilidad, pues es difícil establecer de antemano, por ejemplo, el tiempo requerido para alcanzar los fines buscados o el número de especies a las cuales se va acceder.

Asimismo, esta norma exige que la institución nacional de apoyo, que como su nombre lo indica es una entidad capacitada técnicamente para coadyuvar al solicitante en la investigación científica, que aquélla esté supeditada a la autoridad nacional competente, y sea ésta, no sólo la que la controle, sino quien autorice que pueda trabajar en cooperación con el solicitante. Éste no puede decidir qué institución o instituciones pueden apoyarlo.

Además de que con la solicitud se pide una propuesta de proyecto, y en ocasiones varias propuestas, se exige además que se indique el lugar específico donde se realizará el acceso, cerrando toda posibilidad para que se pueda intentar realizar un acceso en un área (s) indeterminada (s), quedando esta (s) sin ser explorada (s) y aprovechada su biodiversidad.

Como aditamento a estos obstáculos, las normas nacionales que se han hecho para desarrollar o reglamentar el tema, han impuesto nuevos trámites o procedimientos no contemplados por la Decisión, lejos de aliviar los que esta trae. Es por ello que no se han aprobado muchas solicitudes, y para ser precisos sólo una ha sido aprobada, siendo numerosos los casos de solicitudes inaprobadas. Pero las actividades de acceso no han parado, se han tenido que realizar por fuera de los mandatos normativos: “La investigación se lleva a cabo, pero dada la inexistencia de permisos de acceso, dicha investigación se realiza por fuera del marco legal” (Gómez & Nemogá, 2007, pág. 9).


Pero no es sólo por los trámites impuestos que fracasan las solicitudes de acceso y no logran obtenerse las respectivas autorizaciones, sino también por el desconocimiento técnico de las normas, tanto de la Decisión 391 como de los decretos y normas nacionales que reglamentan la materia. Desconocimiento por parte de la administración y también por parte de los solicitantes. Por ello se requiere que se haga una interpretación precisa y adecuada de estas normas por parte de personas plenamente capacitadas para que se aclaren los contenidos y exigencias de las normas supradichas, y así pueden ser entendidas por los solicitantes y puedan ser aplicadas correctamente por los organismos encargados de recibir y aprobar o improbar las solicitudes.

También es importante que se hagan nuevas normas o se modifiquen las inexistentes (derogando artículos que prevean trámites innecesarios o dispendiosos), para que sea más expedito el procedimiento para obtener una autorización de acceso.

También es indispensable adecuar las normas nacionales a la Decisión 391; así se debe “armonizar la Decisión con los mecanismos de participación ciudadana como la audiencia pública y la consulta previa (ley 99/ 93, artículos 72 y 76). También se debe considerar la relación entre la Decisión y las regulaciones sobre el manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables. Asimismo, es fundamental armonizar la Decisión con el régimen de contratación pública (ley 80 de 1993 y leyes 446 y 489 de 1998) dado que este es fundamental para la elaboración y ejecución de contratos de la Decisión 391. En este sentido, es importante realizar un análisis sobre las diferentes situaciones jurídicas que se pueden presentar en la ejecución del contrato de acceso, como modificación, suspensión, rescisión o cancelación del mismo, etc”.(Carrizosa, 2000, p. 114-115).

De la misma manera, es “necesario que el gobierno diseñe una estrategia para lograr un buen desempeño en el proceso de negociación de solicitudes de acceso a recursos genéticos. Dicha estrategia podría estar enmarcada en las tres fases de Preparación, Negociación y Seguimiento (...). Dichas fases incluyen unas directrices mínimas necesarias para adelantar, de manera sistemática y efectiva, un proceso que conduzca a un inventario de nuestros recursos biológicos y genéticos, a la consolidación de una buena capacidad local técnica y científica y a la obtención de la mayor cantidad de beneficios derivados de la biodiversidad. Esta estrategia también debe incluir los


procedimientos que el gobierno utilizará para evaluar las solicitudes que presenten grupos interesados en bioprosperar en el país” (Carrizosa, 2000, p. 115).

También es de suma relevancia que se implementen mecanismos de protección y conservación de la biodiversidad en nuestro país, ya que no se puede abogar por una ciega carrera hacia la explotación de estos recursos sin asegurar su protección, pues “ Colombia, uno de los países megadiversos del mundo, tiene a la vez los mecanismos de control y protección menos eficientes, con consecuencias nefastas como la biopiratería, la erosión genética y el saqueo de los conocimientos tradicionales de nuestras comunidades indígenas y negras” (Gómez & Nemogá, 2007, p. 9).

Nuestros recursos naturales deben ser protegidos contra estas prácticas, para que no se extingan prematuramente. Asimismo, se debe proteger el conocimiento tradicional - el llamado componente intangible-, de multinacionales y demás personas que quieran apropiárselo sin pagar a éstos los debidos beneficios económicos. Es por ello que en esta materia debe hacerse una regulación estricta que busque proteger sus derechos.

Como punto final, algo que no es menos importante: se deben incentivar contratos o acuerdos de transferencia de tecnologías, bien entre países andinos- o no andinos - con Colombia, o entre centros de investigación extranjeros con Colombia, con el fin de adquirir conocimiento científico y tecnológico y poder, a futuro, desarrollar las herramientas técnicas que permitan a nuestro país, o a centros de investigación de nuestro país, realizar los accesos, hacer las investigaciones pertinentes y desarrollar productos derivados del material accedido o analizado. Esto, además de beneficios económicos, podría traer beneficios en materia de ciencia, salud, biotecnología, entre otros.

Para alcanzar también un desarrollo en este campo, se debe dejar a universidades e institutos de investigación nacionales o científicos colombianos independientes, acceder sin mayores trámites ni costos al material genético o biológico en las zonas que requieran, con fines investigativos, científicos y académicos, mas no comerciales (para lo cual podría crearse una normatividad nacional especial que regulara estos casos).


Ello podría redundar en un auge de la investigación y de la ciencia en nuestro país, con los beneficios que esto conlleva en los campos mencionados.


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Capítulo IV.La Responsabilidad patrimonial de la Administración pública por daño ambiental en España.

Ronald Edgardo Cuenca Tovar15

15 Abogado de la Universidad Santo Tomas. Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Javeriana. Master Avanzado Oficial en Ciencias Jurídicas de la Universitat Pompeu Fabra de Barcelona y Doctorado en Derecho de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. Docente Investigador de la Universidad Manuela Beltrán.


1 IntroducciónDentro de este escrito se analizará la responsabilidad patrimonial de

la Administración Pública por hecho de daño ambiental, y sus principales características y elementos, los que brindan a este tipo de responsabilidad la propiedad de ser una única y particular frente a los otros en ámbitos sectoriales diversos.

Uno de los elementos en los cuales se hará particular hincapié, será el nexo causal, por ser un componente de especial configuración en los casos ambientales, ya que en el sector de la Responsabilidad, el daño es causado por un tercero ajeno de la propia Administración. Esta circunstancia que, en otros sectores sería suficiente para romper el nexo causal, no se presentaría dentro de la responsabilidad patrimonial, ya que el nexo causal se tendría que extender en la medida de las obligaciones estatales con el ambiente, situación que se desarrollará a profundidad más adelante.

Puede que el elemento del nexo causal sea el más emblemático, pero no es el único en cuanto a la existencia del daño en materia de Responsabilidad Ambiental. Al respecto, existen muchas lagunas jurídicas como, por ejemplo, la exigencia por parte de la Responsabilidad General de la necesidad de individualización del daño, hecho que no se presenta dentro de este tipo de Responsabilidad, porque se construirá un una nueva teoría que permita omitir o darle una nueva interpretación a la individualización del daño, con el fin que esta Responsabilidad cumpla con las exigencias generales de la teoría de la Responsabilidad.

Lo anterior tiene como gran objetivo lograr una protección universal o multinivel del ambiente español, debido a que no sólo se puede decir que existe consecuencias ambientales de tipo civil o penal por la contaminación; sino además la Administración Pública puede no causar efectos directamente, sino actuar de manera permisiva ante este tipo de afectación, por lo que no debería quedar sin el deber restaurar el bien ambiental afectado y así construir los supuestos o elementos teóricos en los cuales se basará esta obligación en España.


2 Concepto de dañoHistóricamente, el daño ha sido el punto de partida para cualquier

concepto de Responsabilidad, como es el caso del tipo de Responsabilidad Original o la Responsabilidad Civil, de la cual posteriormente, se derivaría la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública.

En primer lugar, se establecerá una definición de daño, desde su forma más primigenia, sin entrar a hablar (todavía) del daño antijurídico propio del sistema de Responsabilidad Administrativa. El concepto original de daño no es completamente puro, ya que está nutrido por una gran cantidad de posturas y de autores que le otorgan un sentido particular. Inicialmente, es necesario mencionar que la ilicitud no es requisito implícito para que exista un daño, ya que esta puede afectar (o no) en sí misma. Esta conclusión se puede extraer fácilmente debido a que el daño es el requisito para la existencia de la Responsabilidad, ya sea civil o administrativa, pero no sería requisito para la ilicitud (Cfr. Henao, 2000).

El daño es, según el profesor Tamayo Jaramillo “el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial, [ese daño] es indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente de la víctima” (Corte Suprema de Justicia, 1990, pág.5). Esta definición contiene una imprecisión al manifestar que el daño depende de un acto ilícito.

Entre las diferentes concepciones de daño que existen, se halla, en primer lugar, la postura de quienes lo entienden como la afectación de un interés por medio de un hecho ilícito, como ocurre con la primera definición analizada. Por otro lado, se encuentra una segunda postura, la del Derecho o bien jurídico menoscabado; en ella se establece que el daño es como el resultado de la violación del derecho o interés vinculado al bien jurídico protegido (Frugoli, 2011). A pesar de la variedad de aspectos que pueden originarse a partir de este concepto para lograr una definición unificada, es necesario centrar la atención en sus características comunes como lo es la lesión o lesiones y la resarcibilidad de la proyección del detrimento, ocasionado a los derecho o intereses de una persona. Quizás la definición más completa de daño, la más sencilla y completa, sea la que describe Henao (1999), como “la aminoración patrimonial sufrida por la víctima” (pág.


211), esta concepción también encuentra su fundamento en la teoría del tratadista Jean Paul Benoit, que dice:

[…] el daño es un hecho; es toda afrenta a la integridad de una cosa, de una persona, de una actividad o de una situación; el perjuicio lo constituye el conjunto de elementos que aparecen como las diversas consecuencias que se derivan del daño para la víctima del mismo. Mientras el daño es un hecho que se constata, el perjuicio es, al contrario, una noción subjetiva apreciada en relación con una persona determinada (Benoit, 1957, pág.1351).

En la doctrina alemana, el artículo 823 del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) Código civil alemán entiende como daño “todo menoscabo que como consecuencia de un acontecimiento o evento determinado sufre una persona, ya en sus bienes naturales ya en su propiedad o en su patrimonio”. Esta definición, refuerza la concepción de que no es necesaria la presencia de un hecho ilícito para que nazca a la vida el daño, porque sólo basta con la producción de cualquier detrimento, tal como se ve en el concepto antes esbozado, elaborado por el profesor Juan Carlos Henao, concepto fundamental que hará parte de la construcción de idea de daño presentada a posteriori.

3 Concepto de ambienteAntes de entrar a definir los elementos constitutivos de la idea de daño

ambiental, es necesario continuar con el trabajo de conceptualización del término mismo, es por ese motivo que, dentro de este apartado se retoma la concepción española de ambiente, para así proceder posteriormente a su unificación con el concepto de daño ya elaborado.

Se entiende que el ambiente es cualquier lugar en la continuidad que se encuentra entre la biosfera y la inmediatez física de una persona o grupo (Galeano, 2014, pág. 26). Asimismo, el ambiente es cualquier cosa que no somos capaces de conocer y a su vez, lo es todo (D. en Cifuentes, 2008). Dentro del concepto de ambiente deben integrarse todos los elementos que rodean al ser humano, tanto elementos geológicos (rocas y minerales), del sistema atmosférico (aire), hídricos (agua superficial y subterránea), edafológicos (suelos), bióticos (organismos vivos), recursos naturales y paisajes.


La protección y la conservación del ambiente, entendida como principio jurídico-político, se encuentra dentro de la Constitución española, en del artículo 45, Capitulo III, dentro del aparte denominado de los principios rectores de la política social y económica. En este texto se dice:

1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.

2. Los poderes públicos velaran por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.

3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la Ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado”.

Debido a que como lo señala este capítulo de la Constitución española, no está consagrado como derecho fundamental; sin embargo, esto no implica que el medio ambiente se encuentra en una situación de desamparo. A pesar de ello, tiene unas consecuencias: no puede ser protegido por medio de recurso de amparo, lo que significa que no está sometido a reserva de Ley Orgánica y tampoco opera la reserva de Ley, ni tampoco procede la garantía de su contenido esencial (Gonzalez Hernandez, 2012).

El artículo 45 de la Constitución de 1978 no es el único que garantiza la protección del medio ambiente aunque si es el más expreso que existe dentro de la norma constitucional.

Otro artículo de la Constitución que protege y garantiza la conservación del medio ambiente de manera tacita, es el artículo 33 que dice:

1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.

2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las Leyes.


3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.

Según lo preceptuado por el artículo constitucional antes mencionado, el derecho a la propiedad privada se encuentra limitado, por la defensa, la conservación y la protección del medio ambiente, tal y como se puede interpretar tanto en el artículo 33, como en el 45 de la Constitución, al reconocer la tutela al medio ambiente como límite intrínseco del derecho individual a la propiedad, convirtiéndolo en un interés de carácter general y de prioridad administrativa.

El Tribunal Supremo Español establece en la sentencia de 18 de julio de 1994 (RJ 1994/5542) que “El derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de las personas tiene un contenido protegible y por eso los poderes públicos tienen el deber de velar por su efectivo ejercicio, a cuyo efecto deben proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente”.

Dentro de la jurisprudencia española, el Tribunal Supremo también definió el concepto de ambiente dentro de la sentencia de 2 de febrero de 2001 (A. RJ 2001/1003), como:

La sistematización de diferentes valores, fenómenos y procesos naturales, sociales y culturales, que condicionan en un espacio y momento determinados, la vida y el desarrollo de organismos y el estado de los elementos inertes, en una conjunción integradora, sistemática y dialéctica de relaciones de intercambio con el hombre y entre los diferentes recursos. Un ambiente en condiciones aceptables de vida, no solo significa situaciones favorables para la conservación de la salud física, sino también ciertas cualidades emocionales y estéticas del entorno que rodean al hombre.

De esta manera, la jurisprudencia del Tribunal Supremo llega a la definición más completa de ambiente, realizada dentro del sistema judicial español. Tomando como base este concepto, el Tribunal Supremo dentro de la sentencia del 3 de marzo de 1989 (AR. 2061) entiende que existen diferentes tipos de bienes ambientales:


• Los res nullius. Estos son los bienes ambientales, como lo señala su nombre son cosas de nadie, es el medio ambiente entendido como generalidad, son bienes ambientales que son de todos y de nadie al mismo tiempo.

• Los bienes ambientales o naturales a los que cuya protección le corresponde a la Administración, por estar en esta la potestad de salvaguarda, más allá que el simple título de propiedad.

• Y los bienes ambientales de propiedad de particulares.

A pesar de la existencia de un concepto jurisprudencial y de unos parámetros generales en cuanto al alcance y definición del concepto de ambiente, esto no implica que existan límites infranqueables para la doctrina o la jurisprudencia, porque la aplicación dentro de cada caso particular dependerá del Juez, como director del proceso e intérprete de la Ley, la Doctrina y la Jurisprudencia,. Por ello, es necesario definir en cada caso particular lo que se entiende por ambiente (Cfr Gonzalez Hernandez, 2012), teniendo como parámetro o base fundamental, las disposiciones legales ya resueltas sobre la protección y concepto de ambiente. A pesar de que el ambiente no se considera un derecho fundamental dentro del ámbito constitucional, esto no significa que existe un desamparo completo hacia él, pero sí una merma importante en cuanto a su protección efectiva en la concepción española, dejando, como se señalaba anteriormente, la labor interpretativa del Juez como mecanismo para suplir la falencia constitucional.

En la Declaración de Estocolmo del 16 de junio de 1972, , se puede destacar el principio 21 que es relativo a la Responsabilidad del Estado por daños ambientales transfronterizos; dentro de esta, se encuentra una propuesta que define al medio ambiente como “la asociación de elementos cuyas relaciones mutuas determinan el ámbito y las condiciones de vida de los individuos y las sociedades” (Cifuentes Sandoval, 2008).

Posteriormente, en el año de 1990 el Consejo Europeo, por medio de la declaración del medio ambiente, dispone que los ciudadanos tienen el derecho a gozar de una ambiente limpio y saludable; esto incluye: una


calidad en el aire, agua, los alimentos; la protección contra ruidos, la contaminación y la erosión de los suelos; la conservación de los hábitats, de la flora y la fauna; el paisaje, y demás elementos naturales (Cifuentes Sandoval, 2008).

Una de las disposiciones comunitarias más recientes, se encuentra en la directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004. Aquí, se define al ambiente como: “Los recursos abióticos y bióticos, tales como el aire, el agua, el suelo, la fauna y la flora y la interacción de todos estos factores, los bienes que componen la herencia cultural y los aspectos característicos del paisaje”.

De esta manera, quedan expuestas algunas de las propuestas que conciben el ambiente de maneras distintas. Una vez retomado el concepto de daño y medio ambiente, se estructurara, a continuación, una noción de daño ambiental.

4 Concepto de daño ambiental Tal y como se mencionó anteriormente, el término de daño ambiental

parte de la fusión entre la concepción de daño y de ambiente.

El concepto de daño ambiental a nivel comunitario se encuentra dentro de la Directiva 2004/35/CE del parlamento Europeo y del consejo del 21 de abril de 2004, que habla sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales. Aquí se propone el término de la siguiente manera: “ entiende por daño ambiental el cambio adverso mensurado a un servicio de recursos naturales, tanto si se producen directa como indirectamente”. Dentro de esta concepción se puede ver reflejado el aspecto fundamental de daño, entendido como menoscabo, lesión o perjuicio que se origina de cualquier manera entre una persona o ante otra, sin que necesariamente exista la ilicitud, culpa o dolor.

El daño ambiental ha sido originado por la disminución o el detrimento de los elementos característicos del medio ambiente, como: la desforestación, la extracción de recursos naturales de una forma no sostenible, la alteración del paisaje y la alteración de fuentes hídricas en todas sus manifestaciones. Por ende, el daño ambiental ha sido producto de la actividad humana. Sin embargo, estas conductas también pueden atribuirse al mismo Estado y a


sus instituciones, centralizadas y descentralizadas, incurriendo en acciones tanto omisivas como activas que incluyen a los funcionarios y servidores públicos (Directiva de Parlamento europeo, 2004).

El daño ambiental puede recaer sobre bienes ambientales catalogados como res nullius, los bienes naturales de propiedad de la Administración y, por último, sobre los bienes de propiedad de particulares. El daño que se produce sobre estos tipos de bienes puede ser tanto lícito como ilícito, debido a que el daño es originador de responsabilidad y no de ilicitud, ni la ilicitud es requisito para que se configure el daño.

La Ley española número 26 del año 2007, define al daño medioambiental como “los daños a las especies silvestres y a los hábitat, es decir, cualquier daño que produzca efectos adversos significativos en la posibilidad de alcanzar o de mantener el estado favorable de conservación de esos hábitat o especies […] el cambio adverso y mensurable de un recurso natural o el perjuicio de un servicio de recursos naturales, tanto si se produce directa como indirectamente”.

4.1 Características del daño medioambiental

En relación al daño de tipo medioambiental, basta con la posibilidad o amenaza de ocurrencia para proceder a la actuación legal. En este sentido, se quebranta una de las principales características del daño, el cual por esencia, debe ser cierto, efectivo, determinable, evaluable, individualizable y no puramente hipotético (Peña, 2006).

El daño ambiental es acumulable y difuso, tanto por la forma de exteriorizarse, como por la forma de establecer un nexo de causalidad; es colectivo, pues presenta una pluralidad de autores, al igual que una pluralidad de víctimas y no se encuentra delimitado espacialmente. Existe una bidimensionalidad de afectación porque afecta los derechos subjetivos de individuos determinados y los derechos colectivos inherentes a la sociedad (Vásquez, 2004).

Por medio del principio precautorio del daño medioambiental, se establece, como regla, que cuando exista peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica no debe ser tomada como absoluta, ya que solo


basta con la presunción del daño medioambiental para tomar acción en el asunto.16

Debido a la difusión del daño medioambiental, existen problemas al momento de diagnosticar las actividades nocivas que ocasiona el daño ambiental, es decir, que en ciertas ocasiones es difícil determinar certeramente el nexo causal por lo que el principio precautorio entra a desempeñar un papel fundamental en la materia. La falta de concretización del daño ambiental, en cuanto a su nexo causal, no se limita a afectar dicha relación de causalidad sino que se extiende a elementos propios de la responsabilidad como es la extensión y mecanismos tendientes para obtener la reparación del daño o de la restauración del ambiente y los costos que pueda incurrir (Vásquez, 2004).

5 Principales responsabilidades que puede generar el daño ambiental en España

La protección del ambiente dentro del régimen jurídico español, sienta sus bases a partir de la necesidad de salvaguardar todos los aspectos de naturaleza, dígase el ambiente, los ecosistemas y todos los componentes necesarios para el equilibrio del planeta en sí mismo.

Anteriormente, la concepción de protección del ambiente no era tomada en cuenta, ya que existía un pensamiento totalmente local en el que predominaba la idea de que los recursos naturales eran totalmente inagotables; las consecuencias de esta concepción fueron: las talas indiscriminadas de bosques y selvas, la caza desmesurada de animales y la explotación de minerales. Dichos comportamientos, alcanzaron un auge

16 El principio precautorio fue incluido por primera vez en la Ley contra la contami-nación atmosférica de la República Federal Alemana del año de 1974, para luego ser incorporada en instrumentos internacionales con la Conferencia Internacional sobre la protección del mar del norte, protocolo de Montreal sobre sustancias que debilitan la capa de ozono, Declaración ministerial de Bergen sobre desarrollo sostenible en la Comunidad Europea, Declaración de Rio sobre medio Ambiente y desarrollo, Convenio Marco cambio climático, Tratado de Maastrich y Amsterdam en los que se constituye la Unión Europea, Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología del Con-venio sobre biodiversidad , la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar relativas a la conservación de las poblaciones de peces transnacionales y pobla-ciones de peces altamente migratorias (Peña Chacon , 2006).


considerable a inicios del siglo XIX, (con el origen de la industrialización) y no fue sino hasta comienzos del siglo XX que la humanidad se percató del daño que su actividad estaba causando al planeta entero.

A partir de la concientización del daño ambiental, se inició una estructuración a nivel internacional, la cual, fue extendiéndose al ámbito nacional mediante parámetros mínimos de protección del ambiente, entendido como un derecho de suma importancia sin el cual el ser humano sería incapaz existir.

La preocupación de proteger el ambiente debe plantearse desde diversos puntos de vista, estos son, tanto civil, penal y administrativo, como desde el punto de vista español.

Para ello, se tomará como punto de partida la protección civil del ambiente, basada en el principio de “quien contamina paga”. Este principio, proveniente del Derecho Internacional Público es mundialmente conocido en el ámbito internacional de defensa del ambiente. Tiene su origen en 1970 en Japón dentro de las leyes de defensa del ambiente en este país y tomó notoriedad internacional a partir de su introducción, en 1975, por parte de diferentes países europeos, hasta su consagración final dentro de los principios de la 22 convención de Estocolmo17 y la 13 declaración de Rio18 (Carmona Lara, 2006). Asimismo, sirve como una cláusula general de responsabilidad en casos indeterminados, aplicable tanto a nivel nacional como internacional, convirtiéndose en la base para estructurar todas las dimensiones de Responsabilidad por daños en el ambiente.

17 En la Declaración de Estocolmo de 1972 se establecía: “Los Estados deben cooperar para continuar desarrollando el derecho internacional en lo que se refiere a la responsabi-lidad y a la indemnización de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales que las actividades realizadas dentro de la jurisdicción o bajo control de tales Estados causen a zonas situadas fuera de su jurisdicción”. 18 En la Declaración de Rio de Janeiro de 1992 se establecía: “Los Estados deberán de-sarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. Los Estados deberán coo-perar asimismo de manera expedita y más decidida en la elaboración de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnización por los efectos adversos de los daños ambientales causados por actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdicción”.


La prueba del efecto supletorio del principio “quien contamina paga” se encuentra expresamente dispuesto dentro de las Orientaciones Técnicas para la pesca responsable de la Organización de las naciones unidas para la alimentación y la agricultura (FAO) de 1998, articulo 6.1, de la siguien-te manera:

6.1 El principio de que el usuario paga: los usuarios del agua y la cuenca deberían reducir al mínimo todos los efectos perjudiciales y contribuir a mitigar los efectos de sus actividades y a rehabilitar los sistemas, cuando haya cesado la necesidad de utilizarlos para su actividad. La definición de la OCDE del principio de que ‘quien contamina paga’ es la siguiente:

• 1. El principio ‘quien contamina paga’ constituye para los estados miembros [de la OCDE] un principio fundamental en la asignación de los costos de las medidas de prevención y lucha contra la contaminación aplicadas por las autoridades públicas de los estados miembros;

• 2. El principio de quien contamina paga significa que quien contamina debe cargar con los gastos de la aplicación de las medidas, especificados en los párrafos precedentes, adoptadas para asegurar que el medio ambiente se halle en estado aceptable. En otras palabras, el costo de estas medidas deberá reflejarse en el costo de los bienes y servicios que causan la contaminación en la producción y/o consumo;

• 3. La aplicación uniforme de este principio, mediante la adopción de una base común para las políticas ambientales de los Estados Miembros fomentaría la utilización racional y una mejor asignación de los escasos recursos ambientales y evitaría las distorsiones en el comercio internacional y en las inversiones […]”.

Esto quiere decir que, quienes dañan los recursos naturales deberían costear los gastos totales de su rehabilitación, en la medida que, esta recuperación pudiera suceder. Esto es la prueba de la flexibilidad y diversidad tanto de la aplicación como de la interpretación del principio ya señalado, lo que implica un importante


avance dentro del mundo de la conservación y preservación del ambiente en el planeta.

5.1 La responsabilidad civil

Todo régimen de responsabilidad y, en especial, en materia civil de protección al ambiente tiene como pivote, los principios como el contaminador pagador,19 el preventivo20, el precautorio21 y corrección a la fuente (Peña, 2005). El artículo 45.3 de la Constitución española establece que: “Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos en los que la Ley fije, se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado”, e

19 “Las autoridades nacionales deberían fomentar la internacionalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio que el que contamina debería, en principio, cargar con los costos de la contaminación, tenien-do debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inver-siones internacionales”. Principio 16 de la declaración de Rio de Janeiro de las Naciones Unidas sobre ambiente y desarrollo de 1992.20 “El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras”, principio 3 de la Declaración de Rio de Janeiro de la Naciones Unidas sobre el medio ambiente y desarrollo de 1992. “Los recursos naturales de la tierra, incluidos el aire, el agua, la tierra, la flora y la fauna y especialmente muestras representativas de los ecosis-temas naturales, deben preservarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras mediante una cuidadosa planificación u ordenación, según convenga”. Principio 2 de la Declaración de Estocolmo de las Naciones Unidas sobre el medio humano de 1972. 21 “Con el fin de proteger el ambiente los Estados deberían aplicar ampliamente el cri-terio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del ambiente” principio 14 de la Declaración de Rio de Janeiro de la Nacio-nes Unidas sobre el ambiente y desarrollo de 1992. El principio precautorio fue incluido por primera vez en la Ley contra la Contaminación Atmosférica de la República Federal Alemana del año 1974, para luego ser incorporada de instrumentos internacionales como la Conferencia Internacional sobre la protección del mar del norte, Protocolo de Montreal sobre sustancias que debilitan la capa de ozono, Declaración ministerial de Bergen sobre desarrollo, Convenio Marco de Cambio climático, tratado de Maastricht y Ámsterdam en los que se constituye la Unión Europea, protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología del Convenio sobre biodiversidad, la Convención de Estocolmo para la eliminación de contaminantes orgánicos persistentes y el Acuerdo sobre la aplicación de las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar relativas a la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorias.


esta manera., al momento de presentarse una daño ambiental, existen dos tipos de consecuencia desde el punto de vista civil: por un lado, se producen daños en los bienes de propiedad privada o sobre las y, por otro lado, se afecta al ambiente, entendido como entidad autónoma de protección de derechos, debido a su clasificación dentro de la generación de derechos humanos como colectivo. Pero este último punto de autonomía del ambiente como sujeto de protección autónomo tal y como ocurre con los bienes de dominio público (el agua, las costas, la atmosfera o los bosques), este tipo de derechos son garantizados de manera expresa dentro del artículo 45, Capitulo III de la Constitución española, la cual reconoce el derecho fundamental al medio ambiente, de todos los ciudadanos como parte de su realización personal y colectiva.

Dentro del Código Civil Español se contempla la protección efectiva de los daños ocasionados sobre bienes res nullius, que son tratados como bienes autónomos los cuales están en cabeza de la colectividad e imponen el deber de reparación, como lo es la sanción penal o administrativa.

Al respecto, el Código Civil español contempla este tipo de responsabilidad dentro de su artículo 1902, que dice: “El que por acción u omisión causa un daño a otro interviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el daño causado”.

Este artículo va a funcionar como cláusula general de responsabilidad, lo que significaría la aplicación del principio ya conocido “quien contamina paga”. Este principio tiene, dentro de la teoría de la responsabilidad civil, una importante complicación debido a sus características particulares, como el daño social, los daños continuados y los daños futuros y el bien jurídico lesionado, por el régimen de responsabilidad, ya sea objetivo o por el riesgo y, por último, por la capacidad de reparación del daño de la cual se entenderá si puede ser indemnizable o reparado o rehabilitado (Viguri Perea, 2008).

El artículo 1908 del Código Civil español, dentro de sus apartados 2 y 4, hace referencia más específicamente a dos supuestos dentro de la responsabilidad civil por daño ambiental, al establecer que los propietarios de los vehículos automotores deberán responder “por lo humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades”. Así se configuraría un


supuesto de responsabilidad, a todas luces objetivo, debido a que en ningún momento dentro del artículo se realiza una mención de la culpa como fundamento para configurar la responsabilidad, sino por el contrario, todo se edifica con base en el riesgo como título de imputación de responsabilidad.

El espíritu de la objetivación se ve reflejado dentro de la sentencia del 26 de febrero de 1935 del Tribunal Supremo, que se orienta sobre una presunción de culpa, en materia civil, de la siguiente manera:

a) se presume que el autor del daño ha incurrido en culpa, y al corresponder desvirtuar esta presunción, mediante la prueba de haber obrado con diligencia debida.

b) cuando no se puede probar con exactitud la causa del daño es el agente el que debe probar su propia diligencia;

c) no basta con el cumplimiento de los reglamentos y demás disposiciones legales que obligan a la adopción de garantías para prevenir y evitar daños, pues si estas medidas no han ofrecido un resultado positivo -porque de hecho el daño se ha producido-, se revela su insuficiencia y que faltaba algo por prevenir, no hallándose completa la diligencia.

d) Una actuación licita puede dar lugar a daños indemnizables cuando el agente no se asegura diligentemente del alcance y consecuencia de sus actos.

El rasgo objetivizador es claro a pesar que, dentro de la providencia se haga mención de las actuaciones diligentes, figuras propias del régimen con fundamento en la culpa, las cuales son desconfiguradas con la existencia misma de la culpa probada, la cual, mirándose detenidamente, podría establecer una figura objetivizadora de la responsabilidad. Es así como, en sus orígenes, el Código Civil optaba por regla general la responsabilidad por culpa, dejando como regla especial la responsabilidad objetiva, la cual ha ganado terreno, como se expuso anteriormente, hasta llegar a un sistema de responsabilidad objetiva con fundamento en el riesgo (González, 2012).


Como se ve reflejado dentro de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1993 (RJ1993/3727), en cuyo fundamento 4 dice:

[…] y es por ello por lo que se ha ido transformando la apreciación del principio subjetivista, ora por el acogimiento de la llamada “teoría del riesgo”, ora por el cauce de la inversión de la carga de la prueba, presumiendo culposa toda acción y omisión generadora de una daño indemnizable, sin que sea bastante, para desvirtuarla, el cumplimiento de reglamentos, pues estos no alteran la responsabilidad de quienes lo cumplan, cuando las medidas de seguridad y garantías se muestran insuficientes en la realidad para evitar eventos lesivos […].

Por ende, a pesar que existen casos en que los no hay culpa, se respondería civilmente por el daño causado, porque la Ley estipula que algunas actuaciones pueden causar riesgos que, a su vez, causan un perjuicio y que solo basta con la exposición al riesgo para asumirse como fuente de la responsabilidad.

Al interior de la Legislación española el espíritu objetivista, se ve reflejado dentro de la Ley 25 de 1960 de 21 de julio sobre navegación aérea, que dice:

La razón de indemnizar tiene su base objetiva en el accidente o daño y procederá, hasta los límites de responsabilidad que en este capítulo se establecen, en cualquier supuesto, incluso el accidente fortuito y aun cuando el transportista, operador o sus empleados justifiquen que obraron con la debida diligencia.

Por otro lado, la Ley 25 de 1964 de 29 de abril reguladora de la energía nuclear, dice en el artículo 45:

El explotador de una instalación nuclear o de cualquier otra instalación que produzca o trabaje como materiales radioactivos o que cuente con dispositivos que puedan producir radiaciones ionizantes, será responsable de los daños nucleares. Esta responsabilidad será objetiva y estará limitada en su cuantía hasta el límite de cobertura que se señala en la presente Ley.

En relación a la Caza, esta se encuentra regulada por la Ley 1 de 1970, en su artículo 33.5, establece:


Todo cazador estará obligado a indemnizar los daños que causare con motivo del ejercicio de la caza, excepto cuando el hecho fuera debido únicamente a culpa o negligencia del perjudicado o a fuerza mayor.

La principal crítica que surge con respecto al sistema de protección civil español, es la objetivación excesiva de la Ley, la cual ha dejado a un lado un modelo más armónico (como el que tenía inicialmente), de responsabilidad civil. En este modelo, se utiliza, como regla general, la responsabilidad con fundamento en la culpa y, como regla especial, la responsabilidad objetiva delimitada a casos particulares como situaciones de riesgo. Dicho sistema de responsabilidad se ajustaría más a las nuevas necesidades de protección del ambiente, lo cual no quiere decir que el ambiente estuviera desprotegido sino que existiría un límite de responsabilidad debido a que no hay que olvidar el principio de derecho que nadie está obligado a lo imposible; debido a que en el mundo real existe falencias que son imposibles de prever las cuales por esa misma imposibilidad de previsión no sería responsable por los daños que esta imposibilidad pudiera causar.

Otro gran inconveniente del sistema de responsabilidad civil por daño ambiental que tiene España, es el propio Código Civil, el cual data del año de 1889, tiempo en el que el ser humano carecía de una conciencia de la protección del ambiente. Durante este siglo, la industrialización aún no llegaba a su cúspide, por lo que, en ese momento, era impensable que las relaciones de los ciudadanos pudieran afectar unos bienes comunes y poner en riesgo la vida de las demás personas. Igualmente, dentro del cuerpo normativo ya señalado, no existe una claridad en cuanto a la protección misma, sino que se ve un conjunto de artículos dispersos, sin casi ninguna relación, aplicados únicamente a casos de protección ambiental por analogía; todo esto, sin tratar o consagrar el principio de “quien contamina paga”, el cual, debe ser aplicado con sus debidas adaptaciones al sistema judicial español sin caer en un objetivismo absoluto..

De esta manera, se estaría a la par con España mediante las disposiciones comunitarias en las cuales la Comisión Europea ha recogido las actuaciones en las que existe un posibilidad de que se produzcan derrames o vertimientos que atenten en contra del ambiente. Estas actividades han sido contempladas en la Directiva 96 de 1961 del Consejo Europeo relativa a la prevención y al control integrado de la contaminación, dejando vigente que no existiría

responsabilidad si no existe riesgo, salvo que haya negligencia o falta (Viguri Perea, 2008) (p. 29-30).

5.2 La responsabilidad penal

El derecho penal es, en esencia, la ultima ratio de la actividad judicial. Este campo entra en vigor solo cuando las otras ramas del derecho no logran solucionar el problema jurídico, dentro del cual, se basa la protección de bienes jurídicos.

Dentro de los bienes jurídicamente tutelados se puede encontrar el medio ambiente, bien jurídico protegido dentro del Articulo 45 de la Constitución española, que dice:

1. Todos tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.

2. Los poderes públicos velaran por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaria colectiva.

3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la Ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado.

El anterior artículo no sólo reconoce la existencia sino también la importancia del bien jurídico, tan fundamental como lo es el ambiente; asimismo, autoriza al legislador la protección del ambiente a través del derecho penal por ser un valor de tal importancia se necesita para conservar la vida y la salud humana (De la Cuesta y Gutiérrez, 2008).

Es así como el ambiente se encuentra protegido dentro del Código Penal español en el Capítulo III del título XVI del nuevo Código Penal, articulo 325 que dice:


1. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de diez a catorce meses de inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a dos años el que, contra viniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmosfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluido el alta mar, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que, por sí mismo o conjuntamente en otras, cause o pueda causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas […].

Dentro de este primer artículo protector del ambiente, se puede apreciar la existencia de varias conductas típicas dentro de un mismo artículo, que lo convierte en un artículo compuesto. En cambio el artículo 326 del Código Penal español, lo que se puede ver son conductas que agravan la pena antes señalada en el artículo 325; en cambio, el artículo 327 amplio el rango de aplicación de las conductas tipificadas en el artículo 325.

Esta protección no es exclusiva de un solo código, sino por el contrario, se encuentra dispersa a lo largo del ordenamiento jurídico español, porque como es bien sabido, dentro de las competencias otorgadas a la comunidades autónomas está la de crear normas adicionales que garanticen la protección del ambiente, tal y como se encuentra estipulado dentro de la Constitución de 1978 en el artículo 149.1, párrafo 23 (Sessano, 2002). Esta situación, que implicaría un cambio de la competencia de protección del medio ambiente, sale de la órbita constitucional para dirigirse a la órbita autonómica; lo que convertiría este tipo penal en un “tipo penal en blanco”, debido a que se encuentra disperso y complementado por otras normas jurídicas dentro del mismo sistema legal.

El problema que conllevan los títulos penales en blanco es que su uso implica tener una regla especial que determine la forma de complementar o rellenar las normas en blanco, lo que trae consigo la relatividad jurídica por la dependencia del desarrollo de otras normas jurídicas para complementar la norma jurídica creando un sistema de legitimidad legal (Schunemann, 1994, p.309).


El problema anteriormente señalado se ve subsanado dentro de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, mediante la sentencia de 15 de junio de 1998 que señala: “La función que corresponde al Estado de regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio de los derechos fundamentales (artículo 149.1.1ª CE) no puede ser entendida de tal manera que vacié de contenido las competencias que las Comunidades Autónomas asuman al amparo del artículo 148 CE y de sus propios Estatutos de Autonomía, que han de ser respetadas en sus propios términos” . de esta manera se puede entender como valido la existencia de títulos penales en blanco siempre y cuando dichas normas complementarias en este caso las autonómicas se acomoden a las garantías constitucionales establecidas en el artículo 25.1 dela Constitución español, lo que implica la prohibición a incorporar dentro de estas normas complementarias situaciones irrazonables o desproporcionadas al fin perseguido por parte de la Constitución y el Régimen jurídico aplicable en toda la unidad del territorio (Sessano Goenaga, 2002, p.13).

La importancia del derecho penal ambiental no se limita únicamente a España sino también dentro de la comunidad europea como ocurre dentro del Tribunal Europeo de Derechos humanos (TEDH), que ha manifestado que la vulneración del ambiente está relacionado en conexidad por otros derechos humanos de tipo individual (Sessano Goenaga, 2002, p.14), debido a que el daño ambiental puede afectar tanto la vida personal y familiar de las personas según lo dispuesto en el artículo 8 de la Convención de Roma22, resulta claro que de esta importancia se deriva la necesidad de proteger en todo momento el ambiente como un mecanismos de protección indirecta del ser humano, a la contaminación e industrialización desmesurada.

Es así como dentro de la Conferencia de Estocolmo de 1972 se empieza a evidenciar el uso del derecho penal como una medida de prevención ante la comisión del delito de daño medio ambiental, esta idea se llevó a diferentes discusiones con el fin de garantizar una efectiva protección del ambiente, pero dicha iniciativa no dio muchos resultados (Cfr Fuentes Loureiro, 2008). A pesar de esta decisión adversa en cuanto a la protección del medio ambiente a nivel penal, el problema de falta de protección no

22 Así, las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos humanos: Powell y Rainer contra Reino Unido de 17 de octubre de 1986; y López Ostra contra España, de 9 de di-ciembre de 1994.


fue olvidado es así como mediante la Resolución 28/1977 del Consejo de Europa, habla acerca de la protección del ambiente en el sentido de resaltar la necesidad de protección del ambiente a través del derecho penal tal y como se ve dentro de su consideración 3ª que dice: “en caso de no haber respetado las restantes medidas, de no haber surtido efecto o de haber resultado inadecuadas”. Lo que implica la utilización del derecho penal como ultima ratio o último recurso ante la desatención del contaminador de las diferentes medidas tanto civiles como administrativo sancionatorias; lo que significa la elaboración de las primeras bases de protección penal a nivel comunitario.

Con la idea de empezar a unificar y armonizar la legislación de los diferentes países miembros con la legislación comunitaria, surge la Resolución 1/1990/UE del Consejo de Europa, la que por fin va a tratar la importancia de la protección del ambiente dentro del derecho comunitario penal, estableciendo tres tipos penales ambientales que se aplicarían a la legislación comunitaria, imponiendo una regulación penal a los países miembros de la comunidad, prueba de esto es la expedición por parte de España de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 noviembre la que modifico el Código Penal estipulando 13 artículos relativos al delito ambiental (artículo 326 a 331), los cuales ya fueron explicados anteriormente (Cfr Fuentes Loureiro, 2008).

Tal y como ocurrió dentro de la legislación española en acto legislativo internacional que sirvió de detonante para iniciar la protección del ambiente dentro de la comunidad Europea, fue el Conferencia de Estocolmo de 1972. Pero no fue hasta el año de 1977 cuando a través de la resolución 28 del Consejo de Europa, cuando la comunidad europea en general empieza a volcar su atención en la protección del medio ambiente dentro de la cual en su consideración tercera señala el uso del derecho penal “en caso de no haberse respetado las restantes medidas, de no haber surtido efecto o de haber resultas inadecuadas”. Igualmente se recomendó dentro de esta Resolución aparte de la imposición de sanciones consistentes en la privación de la libertad y multas, la clausura de los establecimientos contaminantes o la inhabilitación de los responsables de la contaminación y la exclusión de cualquier tipo de rebajas de penas o amnistías por delitos en contra del medio ambiente (Cfr Fuentes Loureiro, 2008).


Posteriormente la protección penal del ambiente es estipulado dentro del acuerdo constitutivo de la Unión Europea que es el tratado de Maastricht de 1992, en el Titulo XVI el cual es dedicado al medio ambiente, por lo que se entiende que tanto el medio ambiente como su protección penal, lo que significaría una nueva política penalizadora iniciada por la comunidad europea. En 1997 mediante el tratado de Ámsterdam le concedió la posibilidad a los órganos legislativos y comunitarios la posibilidad de legislar en materia penal ambiental, empezando así el tratamiento de los delitos ambientales como formas de criminalidad, iniciando una nueva etapa de persecución y condena de este tipo de delitos.

Siguiendo este espíritu protector de la comunidad Europa llega la directiva de la Unión Europea 99 de 2008 proferida por el Parlamento Europeo, esta incrementa el nivel de protección ambiental por medio del derecho penal así:

“la experiencia ha demostrado que los sistemas de sanciones existentes no son suficientes para lograr el total cumplimiento de la legislación para la protección del medio ambiente. Este cumplimiento puede y debe reforzarse mediante la aplicación de sanciones penales que pongan de manifiesto una desaprobación social de naturaleza cualitativamente diferente a la de las sanciones administrativas o un mecanismo de compensación conforme al derecho civil”.

Como consecuencia de lo anterior no sólo se criminaliza las conductas vulneradoras consumadas al medio ambiente sino que amplía el espectro sancionatorio a elementos como el aire, ozono, suelo, aguas, animales plantas y hábitats; también esta disposición habla del manejo y destino de diferentes residuos tóxicos, regula la actividad de las plantas de energía nuclear y cualquier tipo de actividad que afecte el equilibrio ecológico deseado.

Según lo anteriormente mencionado queda claro el espíritu de la Unión Europea de crear un sistema de protección penal del medio ambiente lo suficientemente amplio y específico para prevenir cualquier tipo de interpretación o mal entendimiento, que afecte la defensa del medio ambiente. Convirtiendo de esta manera a la Unión Europea en una de las pioneras en la protección penal del medio ambiente, lo que significa también la protección efectiva de los miembros parte de la Unión Europea, lo que genera una armonización entre las disposiciones tanto internas


como comunitarias en la leyes de defensa del medio ambiente entendido desde su concepción más amplia y por ende completa.

5.3 La responsabilidad patrimonial de la administración pública

La Responsabilidad Patrimonial de la Administración pública como eje central del presente escrito, entendida desde el punto de vista general y más específicamente en lo relativo al daño ambiental, es un tema novedoso y trata problemas actuales como lo es la contaminación propiciada por la propia administración publica incumpliendo una de sus funciones primordiales dentro de la Constitución española, tal y como se encuentra contemplada dentro del articulo 45 el cual es claro al hacer referencia de la obligación de la Administración pública de garantizar un medio ambiente adecuado para los ciudadanos. Pero esta no es la única disposición en cuanto a la Responsabilidad Patrimonial que contempla la Constitución, sino que también se encuentra el artículo 106.2 que señala:

“2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.

Dentro de la legislación desarrollada a partir de las disposiciones constitucionales, se encuentra la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del procedimiento Administrativo Común, contemplado en el titulo X entre los artículos 139 a 146. En especial referencia el artículo 139 en cuanto a los principios de la responsabilidad pública que dice:

• “1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

• 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas


• 3. Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezcan en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos.

• 4. La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia se regirá por la Ley Orgánica del Poder Judicial.

• 5. El Consejo de Ministros fijará el importe de las indemnizaciones que proceda abonar cuando el Tribunal Constitucional haya declarado, a instancia de parte interesada, la existencia de un funcionamiento anormal en la tramitación de los recursos de amparo o de las cuestiones de inconstitucionalidad”.

La más reciente de las normas relativas a la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Publica, a pesar de haber sido publicada el 1 de octubre de 2015, entrará a regir a partir del 2 de octubre de 2016. Esta Ley a pesar de ser tan reciente no trae tantos cambios sustanciales en materia de Responsabilidad, más que todo es una norma de carácter actualizadora, según la presente organización comunitaria de Europa, las nuevas tecnologías y situaciones políticas de distribución de las Competencias de las Administraciones, al incluir un régimen general y básico para todas las administraciones y entes asimilados, y añade un régimen específico para la Administración del Estado.

Prueba de este ánimo renovador en cuestiones tecnológicas se encuentra el Art. 38 relativo la sede electrónica que dice:

“1. La sede electrónica es aquella dirección electrónica, disponible para los ciudadanos a través de redes de telecomunicaciones, cuya titularidad corresponde a una Administración Pública, o bien a una o varios organismos públicos o entidades de Derecho Público en el ejercicio de sus competencias.2. El establecimiento de una sede electrónica conlleva la responsabilidad del titular respecto de la integridad, veracidad y actualización de la información y los servicios a los que pueda accederse a través de la misma.3. Cada Administración Pública determinará las condiciones e instrumentos de creación de las sedes electrónicas, con sujeción a los principios de transparencia, publicidad, responsabilidad,


calidad, seguridad, disponibilidad, accesibilidad, neutralidad e interoperabilidad. En todo caso deberá garantizarse la identificación del órgano titular de la sede, así como los medios disponibles para la formulación de sugerencias y quejas.4. Las sedes electrónicas dispondrán de sistemas que permitan el establecimiento de comunicaciones seguras siempre que sean necesarias.5. La publicación en las sedes electrónicas de informaciones, servicios y transacciones respetará los principios de accesibilidad y uso de acuerdo con las normas establecidas al respecto, estándares abiertos y, en su caso, aquellos otros que sean de uso generalizado por los ciudadanos.6. Las sedes electrónicas utilizarán, para identificarse y garantizar una comunicación segura con las mismas, certificados reconocidos o cualificados de autenticación de sitio web o medio equivalente”.

Pero en materia de Responsabilidad lo que se puede evidenciar es la continuación de los principales planteamientos introducidos por la Ley 30 de 1992, esta continuidad se puede evidenciar dentro del artículo 32 de la nueva Ley que dice:

“Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

3. Asimismo, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de toda lesión que sufran en


sus bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen.

La responsabilidad del Estado legislador podrá surgir también en los siguientes supuestos, siempre que concurran los requisitos previstos en los apartados anteriores:a) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, siempre que concurran los requisitos del apartado 4.b) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5.

4. Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada.

5. Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma declarada contraria al Derecho de la Unión Europea, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada. Asimismo, deberán cumplirse todos los requisitos siguientes:a) La norma ha de tener por objeto conferir derechos a los particulares.b) El incumplimiento ha de estar suficientemente caracterizado.c) Ha de existir una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración responsable por el Derecho de la Unión Europea y el daño sufrido por los particulares.


6. La sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o declare el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea producirá efectos desde la fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» o en el «Diario Oficial de la Unión Europea», según el caso, salvo que en ella se establezca otra cosa.

7. La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia se regirá por la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

8. El Consejo de Ministros fijará el importe de las indemnizaciones que proceda abonar cuando el Tribunal Constitucional haya declarado, a instancia de parte interesada, la existencia de un funcionamiento anormal en la tramitación de los recursos de amparo o de las cuestiones de inconstitucionalidad.El procedimiento para fijar el importe de las indemnizaciones se tramitará por el Ministerio de Justicia, con audiencia al Consejo de Estado.

9. Se seguirá el procedimiento previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas para determinar la responsabilidad de las Administraciones Públicas por los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de contratos cuando sean consecuencia de una orden inmediata y directa de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma sin perjuicio de las especialidades que, en su caso establezca el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley”.

Lo que se puede ver es la unión de los planteamientos básicos de lo dispuesto en los artículos 139- 141 de la Ley 30 de 1992, el cambio más ostensible que la Ley 40 de 2015 en materia de Responsabilidad se puede encontrar en lo relacionado a la Responsabilidad del Estado legislador cuando se hubiere presentado la sentencia desestimatoria, previa a la declaración posterior de inconstitucionalidad; e igualmente se fija el plazo de prescripción a cinco años. Esto significaría que dentro de los distintos supuestos de demandas incluirían como cláusula de estilo la petición de posible inconstitucionalidad, por lo que pudiere suceder a futuro.


Pero en lo que toca al carácter sustancial del diseño de Régimen de imputación en España no se verá alterado, continua existiendo la Responsabilidad Objetiva Global con fundamento en el artículo 106.2, lo que significa es una continuidad de los planteamientos esbozados por la Ley 30 de 1992, sin ningún tipo de alteración alguna.

En lo concerniente la diferencia entre la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública y la Responsabilidad civil por daños ambientales, se puede ver inicialmente por el sujeto de la acción el cual dentro de la civil es un particular y dentro de la Administrativa es el Estado como garante del ambiente sano de los habitantes. Tampoco la Responsabilidad Administrativa va a tener el carácter sancionador de la acción civil como lo es la multa sanción, aunque puede verse este tipo de sanciones acompañadas de la reparación y restauración de la lesión propias del sistema de responsabilidad Patrimonial de la Administración Publica.

Así indemnización de los “daños” causados en el medio ambiente, normalmente constituye en la obligación de reponer y restaurar el medio ambiente alterado, lo que significa es dejar las cosas antes de la degradación, deterioro o perdida ambiental en caso que el daño pudiere ser reparado, en caso que el daño ambiental sea consistente en la apropiación de un bien de carácter ambiental la obligación consistiría en la devolución del bien ambiental sustraído (Moreno Molina, 2005), la responsabilidad Patrimonial de la Administración Publica posee las siguientes notas características:

• Es una Responsabilidad Patrimonial, porque el causante del daño es obligado al pago del importe de los daños y perjuicios causados al medio ambiente, expresado en una cantidad liquida.

• Es una responsabilidad de naturaleza administrativa, porque la declara y persigue la Administración Publica y se encuentra establecida y regulada por la legislación administrativa.

• En cuenta su fundamento en el artículo 45 constitucional, que dispone la obligación de la administración a velar por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de defender y restaurar el medio ambiente. Además, el mismo precepto prevé que la legislación establezca la obligación de reparar el daño causado.


• Su objetivo principal es proteger los elementos que constituyen el ambiente, como aguas, las costas, los espacios naturales, las especies protegidas de flora y fauna etc. Incluyendo así el medio ambiente en su conjunto, como bien difuso de titularidad colectiva.

• Puede ser ejercida la acción por cualquier persona, aunque no sea la propietaria del bien o casas afectadas por el daño ambiental, solo basta con el conocimiento, mediante la denuncia ante la administración o iniciando los procesos judiciales correspondientes.

• La acción administrativa no solo se limita al pago de los daños causados sino también la restauración de los bienes afectados con el fin de dejarlos en la condición en la que se encontraba antes del perjuicio ambiental.

• No solo se limita a las exigencias de indemnizaciones cuando ya haya ocurrido el daño sino que abarca, inclusive a las acciones preventivas necesarias para impedir la comisión del daño a futuro. (Moreno Molina, 2005) (p.22).

Una vez establecidas las características del daño ambiental ahora es necesario establecer los requisitos necesarios para establecer la existencia de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Publica, para cumplir esta función el Tribunal Supremo ha señalado en diferentes sentencias23 las siguientes características:

• La existencia de una lesión o daño en cualquiera de los bienes o derechos del particular afectado.

• Que el daño alegado por los particulares sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

• La imputación a la Administración de los actos necesariamente productores de la lesión o daño.

23 Sentencia de 25 de mayo de 1998 (Ar. 3962). Sentencia de 11 de febrero de 1995 (Ar. 2061). Sentencia de 12 de febrero de 1995 (Ar. 1063).


• Relación de causalidad entre el hecho imputable a la Administración y la lesión, daño o perjuicio producido. Dicha relación de causalidad ha de ser, además exclusiva.

• Que la acción de la Responsabilidad indemnizatoria sea ejercida dentro del plazo de una año contado a partir del hecho que motivo la indemnización.

5.4 Elementos de la responsabilidad patrimonial de la administración pública por daño ambiental

5.4.1 Daño

Uno de los elementos esenciales para que surja la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Publica es el daño, pero no se debe entender como cualquier daño entendido este como un detrimento patrimonial de cualquier tipo; por el contrario debe ser un daño antijurídico o lesión, entendido este como el daño causado a una persona que no tenía el deber legal de soportar; este daño antijurídico dará origen a una lesión resarcible entendido como aquel daño real y efectivo, con el fin de ser eventualmente evaluable y cuantificable económicamente e individualizable. Es claro que la redacción del artículo 139.2 de la LRJPAC, próximamente reemplazada por la Ley 40 de 1 de octubre de 2015 LEREJUS artículo 32, manifiesta que el daño ocasionado debe ser efectivo lo que implica una afectación patrimonial de la víctima la cual debe ser actual y real, lo que permitiría estimar el daño emergente entendida como pérdida patrimonial y el lucro cesante o la perdida de ganancia futuro, también el daño debe ser evaluable e individualizable.

Pero las anteriores exigencias si se observa detenidamente no se cumplirían para la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública por que se entendería que la afectación derivada de un daño ambiental afectaría a toda la comunidad lo que tornaría en una imposibilidad de individualización de la lesión o daño antijurídico. Por ello cuando se habla de daño ambiental se debe considerar el medio ambiente como un individuo susceptible de ser afectado por un daño antijurídico, lo que posibilitaría la adaptación del daño como originador de la Responsabilidad Patrimonial


de la Administración, debido a la importancia del medio ambiente para el ser humano24, por este motivo la Responsabilidad Patrimonial para daños ambientales surgiría por daños ambientales así:

• Los daños causados a “res nullius” que formen parte del concepto de medio ambiente. Los bines res nullius los cuales son afectados por el daño ambiental, son los bienes de dominio público cuya tutela corresponde a la Administración Publica la cual sería la responsable de su cuidado y conservación, debido a que es un bien de todos y de nadie, en caso que resultaren afectados tanto por acción u omisión de la Administración Publica, se reclamará su restauración y mejora.

• Los daños causados a bienes demaniales naturales, tanto aquellos cuya protección corresponda a la propia Administración causante del daño, como aquellos otros cuyo titular sea otra Administración de la causante del daño (1989).

• Los daños causados a bienes de carácter ambiental pertenecientes a particulares (Conde Antequera , 2011).

Una vez que se haya causado el daño no hay que mirarse la subsanación de este como una sanción como lo sería la multa sino por el contrario operaria una restauración o reparación del bien jurídico protegido, por ello la Administración una vez sea condenada a la realización de las medidas de restauración o reparación, se encontraría ante dos supuestos los cuales derivarían directamente del precepto constitucional consagrado en el artículo 45.

Por ende la obligación reparadora y restauradora del ambiente alterado recaería en la Administración sin perjuicio que eventualmente proceda a realizar una acción de repetición en contra del agente contaminador en caso que este existiera o en caso de una culpa compartida.

La obligación inicial por parte de la Administración consistirá en realizar una reparación integral pero no entendida como un pago a una persona determinada por la afectación debido a que generalmente en estos

24 Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1997, sentencia del 26 de abril de 1997, sentencia del 5 de mayo de 1998 y sentencia del 12 de mayo de 1998, entre otras.


casos como se mencionó anteriormente se encuentra ante un daño causado a una “res nullius” una cosa que es de todos y de nadie al mismo tiempo por lo que sería improcedente la reparación monetaria a un individuo determinado es por ello que en estas situaciones operaria una reparación pero entendida como restauración del daño causado tanto por acción como por omisión; la idea general es dejar las cosas tal como se encontraban antes de haberse presentado el daño. La obligación de restauración comporta una serie de actuaciones cuya concreción dependerá de la naturaleza del bien afectado y la conducta lesiva cometida por el responsable (Moreno Molina, 2005) (p.21).

La Responsabilidad Patrimonial derivada del daño ambiental no solo se encuentra consagrada a nivel estatal sino también a nivel de las comunidades autónomas dentro del artículo 149.1.23 de la Constitución Española, constituyendo un nivel de protección especial. Estas disposiciones se pueden clasificar según los efectos expositivos en dos clases a saber:

• Las que regulan la explotación de actividades peligrosas para el medio ambiente, en cuyo desenvolvimiento se regula la responsabilidad potencialmente producible.

• Las que regulan el dominio público natural y disciplinan la policía demanial sobre esos bienes, con la exigibilidad de responsabilidad patrimonial de la Administración, que en este caso actúa procesalmente como propietaria (Moreno Molina, 2005).

Por ende para que se pueda predicar la existencia de Responsabilidad Patrimonial de la Administración Publica a nivel ambiental en España es necesario que se ciña al artículo 32 de la Ley 40 de 1 de octubre de 2015 que entrará en vigencia el 1 de octubre de 2016 en remplazo de la Ley 30 de 1992, así:

“Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que


el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

3. Asimismo, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen.

La responsabilidad del Estado legislador podrá surgir también en los siguientes supuestos, siempre que concurran los requisitos previstos en los apartados anteriores:

a) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, siempre que concurran los requisitos del apartado 4.

b) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5.

4. Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada.

5. Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma declarada contraria al Derecho de la Unión Europea, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se


hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada. Asimismo, deberán cumplirse todos los requisitos siguientes:

a) La norma ha de tener por objeto conferir derechos a los particulares.

b) El incumplimiento ha de estar suficientemente caracterizado.c) Ha de existir una relación de causalidad directa entre el

incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración responsable por el Derecho de la Unión Europea y el daño sufrido por los particulares.

6. La sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o declare el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea producirá efectos desde la fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» o en el «Diario Oficial de la Unión Europea», según el caso, salvo que en ella se establezca otra cosa.

7. La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia se regirá por la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

8. El Consejo de Ministros fijará el importe de las indemnizaciones que proceda abonar cuando el Tribunal Constitucional haya declarado, a instancia de parte interesada, la existencia de un funcionamiento anormal en la tramitación de los recursos de amparo o de las cuestiones de inconstitucionalidad.

El procedimiento para fijar el importe de las indemnizaciones se tramitará por el Ministerio de Justicia, con audiencia al Consejo de Estado.

9. Se seguirá el procedimiento previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas para determinar la responsabilidad de las Administraciones Públicas por los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de contratos cuando sean consecuencia de una orden inmediata y directa de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma sin perjuicio de las especialidades que, en su caso establezca el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley”.


A pesar de la novedad de la presente Ley 40 de 2015, no deja de ser una Ley meramente actualizadora en aspectos tecnológicos y de herramientas informática s que poseen las administraciones publicas pero en ningún momento abandona ni expresamente ni tácitamente los supuestos esgrimidos desde 1992 la Ley 30, porque continua con una concepción positivista de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración pública dejando de lado la posibilidad de existencia de la Responsabilidad con fundamento en la culpa, y con una concepción de daño antijurídico tal y como fue ideado por el Profesor García de Enterría en la Ley de Expropiación Forzosa (LEF). Lo que significa la existencia de uno de los obstáculos más grandes de la Responsabilidad originada por daño ambiental como lo es la posibilidad de la individualización y evaluación económica del daño debido a que en sí mismo no opera una sanción o indemnización sino una reparación pero con un tinte distinto por ser entendido como una restauración. Por ello en casos de daño ambiental no se presentaría ni la individualización ni la indemnización por ser unos bienes de todos y de nadie pero revestidos de una importancia sin igual por ser estos fundamentales para la existencia del ser humano, por ende bienes difícilmente cuantificables o determinados debido a que su afectación no es particular sino general como por ejemplo el aumento del hoyo de ozono por causa de los gases de invernadero, situación que afecta a todo el mundo pero difícilmente cuantificable e individualizable. Por ello este tipo de daño debe entenderse como una restauración; y en ciertos casos estos daños serian irreversibles, ante lo cual ni siquiera operaria una restauración, en caso de desaparición de especies en peligro de extinción, en cutos casos habría que tratar con más detenimiento en las medidas tendientes a la reparación de este tipo de daños.

Es por ello que este tipo de daños son especiales y no asimilables a otros tipos de reparación Patrimonial aplicables a otros ámbitos sectoriales; dichas circunstancias son necesariamente tenidas en cuenta al momento de solicitar su restauración por vía de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Publica.

En cuanto al tema de la Antijuridicidad la cual consiste en el daño que el administrado no estaba en la obligación de soportar, este principio en temas ambientales no se debe tener en cuenta debido a como lo señalamos anteriormente a la imposibilidad de individualizar una daño que una persona


determinada o grupo de personas no están en el deber legal de soportar, por ende este aspecto no debería incidir en la existencia de la Responsabilidad de la Administración, debido a que habría que considerar sé que cualquier perjuicio ambiental debería en sí mismo debe ser injustificado y sin el deber de soportar la humanidad, por lo tanto sin importar el actuar normal o anormal sería responsable la Administración, por ende solo bastaría el nexo causal y el daño para establecer responsabilidad independientemente de la previsión o cuidado tomado por parte de la Administración para prevenir un daño (Conde Antequera , 2011).

5.4.2 Nexo causal

Cuando se habla de nexo causal se entiende la relación entre el hecho de la administración pública y el daño, sin la existencia de este vínculo no se podría hablar de ninguna manera de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración. Pero este elemento de la Responsabilidad no es completamente pacifico dentro de la jurisprudencia española; inicialmente la relación de causalidad en España establecía que la relación debía ser “directa, inmediata y exclusiva” (1997), por lo que la presencia de cualquier elemento ajeno rompería el nexo causal establecido, pero este planteamiento se vería inaplicable cuando se hable de una actuación o daño derivado de la omisión, lo que implicaría la actuación de un tercero causante del daño el cual tenía una obligación de vigilancia por parte de la Administración, por lo tanto la ocurrencia del hecho seria indirecto (1997), lo que significaría la inimputabilidad de la Administración, situación que significa una duplicidad de aplicación de los presupuestos del nexo causal, por lo que el planteamiento inicialmente expuesto por el Tribunal Supremo era solo aplicable cuando se trataba con casos normales cuando se trata de actuaciones administrativas exclusivas, dejando en la incertidumbre los supuestos de daños anormales con participación de terceros por pasividad o inactividad de la Administración, tal y como lo señala el Tribunal Supremo español mediante la sentencia de 9 de junio de 1998 caso Ar. 5177, así:

“En los casos de inactividad o pasividad de la Administración, la existencia de responsabilidad patrimonial está vinculada normalmente, como aquí se pretende, al funcionamiento anormal del servicio o actividad administrativa, cifrado en la inactividad, pasividad o insuficiente eficacia en relación con los estándares


normales y exigibles de rendimiento, no es obstáculo a este principio el carácter de exclusividad con que la jurisprudencia de esta sala viene exigiendo la concurrencia de un nexo de causalidad entre la actividad administrativa y la producción del resultado dañoso, pues en estos casos de inactividad se ofrece con particular intensidad la necesidad de matizar dicho requisito por razón de la posible concurrencia de diversos factores en la producción del daño, cuya respectiva influencia debe ser analizada para inferir la existencia o no de dicho nexo de causalidad y la procedencia, en el caso de que estime concurrente, de moderar el alcance de la responsabilidad administrativa”.

Lo que indica la anterior jurisprudencia es la posibilidad de existir responsabilidad patrimonial a pesar de existir otros tipos de culpa que median en la ocurrencia del daño, situación que propiciaría la adopción de la teoría de la causalidad adecuada, lo que significa que ya no se partiría la existencia de la Responsabilidad a partir de una causa única y exclusiva, sino que se entiende el daño como el resultado de un conjunto de hechos que culminarían con la ocurrencia del daño, los cuales pueden ser independientes o dependientes los unos de los otros, lo que quedaría ante esta situación es establecer que hecho es relevante y determinante para la ocurrencia del hecho dañoso (1998), pero no entraría a establecer si este hecho fue o no determinante para la ocurrencia del daño o al proceso causal de este, solo bastaría con la implicación dentro de las causas originadoras del daño antijurídico pero que sin su concurso el daño no se hubiera producido por ser una causa adecuada.

Es de resaltar dentro de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo la aplicación indiscriminada e incoherente de los diferentes tipos de nexos causales como lo serían las causas adecuadas, eficientes y próximas. Lo que derivaría en una aplicación meramente simbólica de la teoría del nexo causal (Leñero Bohorquez, 2013), lo que derivaría en sentencias de responsabilidad excesivas en contra de la Administración.

En el caso de funcionamiento anormal por omisión, cuando el daño fuera ocasionado por un agente contaminante, la relación de causalidad en este evento se establecería por la falta de vigilancia y de las obligaciones que la Constitución impone, debido a que de haber cumplido la Administración con sus obligaciones no se hubiera ocasionado el daño.


En España el Régimen de responsabilidad Patrimonial de la Administración pública al ser completamente objetivo, en gran parte ayuda a la construcción de una teoría de nexo causal completamente responsabilizadora adaptable a dicho modelo, sin que exista posibilidad de analizar las situaciones de anormalidad desde el punto de vista culposo, en las que mediaría la previsibilidad o no del daño antijurídico, siendo únicamente causales de rompimiento del nexo causal la fuerza mayor, caso fortuito y el hecho exclusivo de un tercero, lo que significa la existencia de nexo causal y por ende la existencia de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Publica, sin importar que la administración habría actuado con diligencia o cuidado.

5.5 Título de imputación

La obligación por parte de la Administración Pública española de velar por el buen ambiente deriva del artículo 45 de la Constitución que dice:

“1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medioambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.

2. Los poderes públicos velaran por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.

3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior. En los términos que la Ley fije se establecerán sanciones penales o en su caso administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado”.

De esta manera se puede afirmar que la Responsabilidad por daño ambiental recae en cabeza de la Administración ya no por medio del fundamento entregado por el artículo 106.2 de la constitución sino con fundamento en el artículo 45 Constitucional, así que la obligación más allá de reparar tal como se mencionó en apartes anteriores es de restaurar el bien ambiental afectado cuando este daño haya sido producido tanto por acción como por omisión en sus funciones.

Es así como el título de imputación va a tener dos dimensiones, la primera cuando la Administración actúa y a raíz de esa actuación causa el


daño, y segunda cuando la administración no es la directamente causante del daño sino que es un tercero, a pesar de existir esta situación que inicialmente rompería el nexo causal , cuando se habla de daño ambiental este nexo causal presenta una flexibilidad derivada de la obligación general de la Administración de garantizar un ambiente sano tal y como lo señala el artículo 45 constitucional. De esta manera el título de imputación en estos eventos seria la omisión de los poderes que ostenta la Administración como son de vigilancia y control. Porque resulta claro que cuando es la Administración la que directamente causa el daño nacería la responsabilidad directa y una obligación de reparar ya sea en bienes ambientales “res nullius” o de propiedad del Estado o de particulares.

Debido a la imposibilidad de romper el nexo causal cuando existe omisión por parte de la Administración se entraría a configurarse un título de imputación objetivo global, de esta manera la Administración tendría el deber de velar tanto por su funcionamiento normal o anormal, por ser origen de la obligación de restauración, por lo que sería irrelevante que el daño causado hubiere intervenido la culpa o negligencia o que la conducta sea o no conforme a derecho (1991), por lo tanto no existiría la obligación de la Administración de vigilancia y control cuando se demuestre que no existe un deber legal de vigilancia sobre la actividad, ni cuando existiere una total imposibilidad de conocer el daño causado.


5.6 Conclusión

Del anterior escrito podemos concluir que la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Publica derivado de daño ambiental, es diferente a los demás tipos de Responsabilidad de la Administración Publica en diferentes ámbitos sectoriales; debido a que la Responsabilidad originada en daño ambiental los elementos constitutivos de responsabilidad serían diferentes a los generalmente manejados en la teoría general de la Responsabilidad.

Como ejemplo de lo anterior se puede encontrar el nexo causal, debido a que generalmente el contaminante no es directamente la Administración, sino que ocurre por causa de un tercero, esta situación que normalmente rompería el nexo causal en materia de Responsabilidad, no ocurriría en caso ambiental debido a que la Responsabilidad y por ende el nexo causal se extendería, a las obligaciones de la Administración a brindarle a los administrados un ambiente sano en el cual sería el ambiente propicio para desarrollarse, por ello en este tipo de Responsabilidad se hablaría de la vulneración de obligaciones in vigilando, debido a que no solamente la Responsabilidad se origina por acción sino por omisión, cuando la administración no cumple a cabalidad su obligación de velar por un ambiente sano, sino por el contrario actúa de manera desinteresada y omisiva frente a un aspecto tan valioso en el mundo como lo es el ambiente.

En cuanto al daño la Responsabilidad ambiental, posee unos elementos o aspectos particulares como lo sería la individualización del daño, porque sería imposible individualizar un daño ambiental debido a que cuando se hablan de res nullius, la afectación se entiende que abarca a todos los seres humanos del mundo, debido a que cuando se habla de res nullius o cosas de todos, se presenta la concepción que el afectado serian todos los seres del mundo, por ello es necesario entender en sí mismo el ambiente como un sujeto de protección debido a su importancia en el planeta. En cuanto a la reparación del daño, en este caso no se puede emplear en sí mismo el termino reparar el daño por que en casos ambientales existe pérdidas irreparables, por ello en este caso se habla de restauración de las cosas en la medida en que se encontraban en su estado inicial, porque nadie seria titular de cobrar una reparación derivada del daño ambiental por la naturaleza misma del ambiente entendido como sujeto autónomo, por esto se habla de restauración.


Y por último en cuanto al título de imputación aplicable es claro dentro del sistema español que este sería objetivo, por no tomando como fundamento el artículo 106.2 de la Constitución sino el artículo 45 constitucional, como una obligación de restaurar un daño no individualizable en una persona, sino en el ambiente mismo. Logrando de esta manera una protección integrar del ambiente inclusive en cuanto a supuestos de contaminación por parte de la Administración tanto por acción como por omisión, con el fin de preservar un planeta en la medida libre de contaminación, en el cual todas las administraciones ejerzan las obligaciones de restauración y protección, cumpliendo así una de las funciones propias de la administración pública que es la previsión del daño.


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