Cámara Nacional de Casación Penal Causa n 2010 --- Año del ... · causales previstas en los...

Cámara Nacional de Casación PenalCámara Nacional de Casación PenalCámara Nacional de Casación PenalCámara Nacional de Casación Penal Causa n° 11012

2010 2010 2010 2010 ---- Año del Bicentenario Año del Bicentenario Año del Bicentenario Año del Bicentenario “Galmarini, Martín

s/rec. de casación” Sala III

///n la Ciudad de Buenos Aires, a los once días del mes de junio del año dos

mil diez, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de

Casación Penal, doctores Angela Ester Ledesma, Liliana Elena Catucci, y

Eduardo Rafael Riggi, bajo la presidencia de la primera de los nombrados,

asistidos por la Prosecretaria de Cámara, doctora María Jimena Monsalve, con el

objeto de dictar sentencia en la causa n °°°° 11012 caratulada “Galmarini, Martín y

otros s/rec. de casación” . Representa al Ministerio Público el señor Fiscal

General doctor Raúl Omar Pleé, e interviene por la querella el doctor José A.

Iglesias. Ejercen la defensa de Julio L. Salinas García Sanabria, de Víctor

Capilouto y de Germán Fernández, los doctores Marco Aurelio Real y Vadim

Mischanchuk; de Gabriel I. Sevald y de Lucio Tirao, los doctores Raúl Alcalde y

Marcela Rivero; de Gabriel Alegre y Aníbal Ibarra, el doctor Julio Golodny; de

Carlos Rubén Díaz, los doctores Fermín V. Iturbide y Eduardo Escudero; de Juan

Carlos López, los doctores Adolfo L. Tamini y Santiago Blanco Bermúdez; de

Arturo Guillermo Faiad, los doctores Manuel J. Gaggero y Gustavo Piantino; de

Carlos Alberto Zoloaga, Silvina Talamona, Pedro Saposnik, Ricardo Rezzónico,

Alfredo Miranda, Julio Alfredo Crespo Campo, María de los Angeles Suárez,

Alfredo Stern, Alejandro Bianco, Oscar Mancini, Ricardo Carrara, Mónica

Próstamo, Vicente Marciano Igarzábal y Eduardo Saavedra, el señor Defensor

Oficial ante esta Cámara, doctor Juan Carlos Sambuceti (h).

Efectuado el sorteo para que los señores Jueces emitan su voto,

resultó que debe observarse el orden siguiente: doctores Eduardo Rafael Riggi,

Liliana Elena Catucci, y Angela Ester Ledesma.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:

PRIMERO:

I. Llega la causa a conocimiento de esta Alzada a raíz del recurso

Registro nRegistro nRegistro nRegistro n°°°°

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de casación interpuesto a fs. 1036/1063 por el doctor José Antonio Iglesias,

por derecho propio y en representación de los querellantes, contra el auto de fs.

979/1018 mediante el que la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Criminal y Correccional de esta Ciudad, resolvió “III. Confirmar los puntos

dispositivos I, II, III, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XXI, XXII, XXIII, XIV, XXVII, XXVIII,

XXIX, XXX, XXXI, XXXII, XXXIII, XXXIV, XXXV, XXXVI, XXXVII, XXXVIII, XXXIX y

XL, de la resolución del 15 de diciembre de 2008...por los que se sobreseyó a

Vicente Marciano Herrán, Oscar Enrique Natalio, Arturo Guillermo Faiad, Omar

Pizzella, Claudio Sergio Bonahora Igarzábal, Eduardo Saavedra, Carlos Rubén

Díaz, Gabriel Ismael Sevald, Lucio Tirao, Germán Fernández, Julio Luján Manuel

Salinas Sanabria, Carlos Alberto Zoloaga, Silvina Talamona, Pedro Saposnik,

Ricardo Carrara, Mónica Próstamo, Ricardo Rezzónico, Alfredo Miranda, Alejandro

Bianco, Oscar Manzini, Aníbal Ibarra, Juan Carlos López, Víctor Capilouto, Julio

Alfredo Crespo Campo, Gabriela Patricia Alegre, María de los Angeles Suárez, y

Alfredo Stern, en orden a los sucesos que se les atribuyeron (art. 336, inciso 3°

del CPPN), con las limitaciones consignadas en la respectiva decisión respecto de

los encausados Díaz y Sevald (segundos párrafos de los puntos XIV y XV)...”.

II. Que el recurso interpuesto fue concedido por el a quo a fs. 1065,

y mantenido en esta instancia a fs. 1105.

III. El impugnante deduce el recurso de casación con sustento en las

causales previstas en los incisos 1° y 2° del artículo 456 de la ley formal.

Indica que “La resolución objetada amerita su casación por los

siguientes motivos:

a) Errónea aplicación de la ley sustantiva, refiriéndonos con ella a:

-Artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos

- El artículo 84 del Código Penal

-El artículo 106 del Código Penal

- Artículo 248 del Código Penal, ad eventum

- Artículo 104, inciso 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires.

b) Inobservancia de normas procesales, incurrida en la sentencia de Cámara con

relación a los artículos 336, incs. 3 y 4 y 123 del código ritual.”.

A su criterio, “Esos vicios se cometen construyendo un

pronunciamiento sustentado en el sesgamento de las constancias de la causa, la




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omisión de la consideración de argumentos y normas decisivas, la formulación de

razonamientos dogmáticos y la sustentación de las conclusiones en

construcciones falaces.”

En aras a desarrollar los fundamentos de su impugnación y bajo el

título “Arbitrariedad del pronunciamiento recurrido” señala que la decisión

cuestionada “...incurre en el vicio de arbitrariedad ...”.

1. Así afirma que el a quo prescindió de normas aplicables sin dar

razón, y que esa parte “... señaló ... cual era la legislación aplicable, no

limitándose al denominado ‘Plan Maestro’...”; que “Sin embargo las normas

referidas y que rigen los deberes de la mayoría de los imputados, ni siquiera

fueron consideradas...”.

En tal orden de ideas, expresa que “Toda la regulación actual en

materia de emergencia ha tenido nacimiento en el mundo en el área de la defensa

civil que, primero fue un concepto militar y luego se extendió a toda otra situación

de catástrofe o desastre similares a la guerra.”.

Refiere, que “...en 1958 entró en vigencia el decreto 6250/58, que

regula la defensa antiaérea pasiva territorial y que dio lugar a la creación de una

Dirección Superior de la Defensa Pasiva Antiaérea Territorial en el ámbito

nacional” que en su artículo 2 establece que “...‘La defensa Pasiva Territorial

intervendrá para limitar los riesgos y reducir los efectos, en caso de estragos

producidos por agentes naturales, teniendo en cuenta los altos intereses del país

y el bienestar de la colectividad’...”; que en el artículo 4 se estatuye que “...‘Los

gobernadores de Provincias del Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida

e Islas del Atlántico Sur y el Intendente Municipal de la Ciudad de Buenos Aires,

serán responsables del cumplimiento de las medidas y previsiones de la Defensa

Antiaéra Pasiva dentro de su jurisdicción territorial, debiendo ajustar su acción a

la reglamentación que, a tal efecto, dicte el Poder Ejecutivo Nacional. Los jefes

departamentales o de partido, jefes políticos o intendentes, comisionados o

delegados municipales de Provincia y/o Territorio, tendrán igual responsabilidad

dentro de su jurisdicción territorial debiendo cumplir las directivas que impartan

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sus respectivos gobernantes’...”;y que el artículo 12 fija “... las facultadas del

intendente de la Ciudad de Buenos Aires, estableciendo en su inciso 1 que

determinará ‘los órganos de colaboración, de asesoramiento, de preparación, de

ejecución y de difusión necesarios’...”.

Señala que además la ley 22418 que rige la Defensa Civil establece

en su artículo 1 que “..‘El intendente Municipal de la Ciudad de Buenos Aires

tendrá a su cargo la planificación, organización, promoción, coordinación, control

y dirección de la defensa civil y eventualmente, la conducción de las operaciones

de emergencia dentro del ámbito municipal, conforme a las disposiciones que

sobre la materia dicte el Gobierno Nacional’...”.

Luego de referir al contenido de la citada ley, señala que en el

artículo 4 del decreto reglamentario de la misma, n° 1170/1982, “...se enfatiza ‘La

conducción de las operaciones de emergencia de Defensa Civil de la Ciudad de

Buenos Aires estará a cargo del Intendente Municipal, quien podrá delegar dicha

función, en el Director General de Defensa Civil o en el funcionario que aquel

designe en su reemplazo y deberá pertenecer a los niveles de conducción con

categoría no inferior a Jefe de Departamento’”.

Indica que los artículos 13 al 16 regulan “...la Planificación,

estableciendo algunas reglas relativas a los planes.”; que “...el artículo 60° del

decreto...aporta su propia definición a la voz ‘Plan’.”; que en el año 1995 “...entró

en vigencia el Decreto 250/95 que aprobó el Plan Operativo por Catástrofe Aérea

Urbana de la Ciudad de Buenos Aires”, el que “...fue derogado expresamente por

el Plan Maestro Metropolitano de Defensa Civil, por lo tanto su vigencia se

extendió hasta diciembre de 1999.”; y que toda esta normativa “...establece un

cuadro muy preciso de deberes para el Intendente y para otros funcionarios de la

ciudad, a la luz de los cuales debieron examinarse sus acciones y omisiones.”.

Manifiesta que en el año 1999 se sanciona el Plan Maestro

Metropolitano de Defensa Civil; que el decreto 2252/99 que lo pone en vigencia

“...no sólo aprueba el Plan, sino que además crea un Organismo para elaborar el

diagrama de acciones específicas”; que “...adopta disposiciones operativas de

carácter presupuestario, respecto del fondo rotatorio, cuya existencia permite la

operatividad del sistema”; y que “...esa norma comienza a ejecutar un sistema

nuevo, que reemplaza uno anterior, también de carácter operativo, pero que se

revelaba insuficiente ya que había sido concebido sólo respecto de un riesgo en




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particular.”.

Agrega que la Auditoría del Gobierno de la ciudad de Buenos Aires,

en el año 2001 decía que “...’constituye el marco general de referencia que sirve

como base para la planificación, coordinación y ejecución de actividades, la

administración de recursos y el control y evaluación de lo actuado durante las

fases de mitigación, coordinación, rehabilitación y recuperación en situaciones

de desastre, por parte de las instituciones y organismos responsables de la

solución de los problemas que aquellas originan’...”; y que “...el citado Plan

Maestro ‘se ha constituido en la sistematización de la organización de la Defensa

Civil de la Ciudad, e involucra al conjunto de organismos del Gobierno de la

Ciudad, las empresas de Servicios privatizadas, las Organizaciones no

gubernamentales y los particulares en general que resultan ser la fuerza operativa

del sistema. El nivel de dirección y responsabilidad es ejercido por el Jefe de

Gobierno y su Gabinete que se constituyen como Comité de Crisis del Gobierno

de la Ciudad..En síntesis, ante la emergencia, el sistema tiene tres niveles: el de

dirección, el de coordinación, y el de ejecución’”.

Expresa que en el año 2003 “...el mismo órgano seguía

conceptuando de igual manera el Plan Maestro...constatando una gran cantidad

de situaciones de aplicación del citado Plan y que evidenciaban que no se trataba

de una norma programática.”.....

Sostiene que también la Defensoría del Pueblo, la Sindicatura de la

Ciudad de Buenos Aires y de la Procuración de la Ciudad interpretaron al Plan

Maestro como una norma operativa.

Afirma que “...el Comité de Crisis no es una entelequia planificada

para un futuro, sino que es un deber positivo en el ámbito de la Ciudad...”.

En ese orden de ideas, manifiesta que en el Comité de Crisis que se

constituyó debieron “... haberse ejecutado las conductas que exige el Plan

Maestro o que, en la línea hermenéutica debida de la Sala recurrida, se podían

predicar a partir de ese Plan.”.

2. Se agravia la querella en cuanto a su criterio el pronunciamiento

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impugnado se apoya en fundamentos dogmáticos, prescinde de la motivación, u

otorga un sustento aparente.

En tal sentido, sostiene que el a quo consideró acertado el criterio

del magistrado instructor en el sentido que “...‘la aplicación que el magistrado hizo

del instituto de la desconcentración y del principio de confianza en los tramos

referidos al ejercicio del poder de policía de la salubridad y aquel vinculado al

desarrollo y funcionamiento integral del sistema de atención de emergencias y

desastres, fue correcta’.”.

En ese orden señala que el “...30 de diciembre de 2004, se

constituyó el Comité de Crisis y que el entonces Jefe de Gobierno se dirigió a la

sede donde estaba funcionando para presidirlo”; que “La referencia a la

desconcentración parece un elemento ajeno a este hecho, ya que en el

funcionamiento de ese Comité se estaba operando el fenómeno contrario: la

concentración”; y que además “...la posición que la Cámara da por válida, no se

corresponde con la de la doctrina dominante en el derecho administrativo”.

a. Así, refiere que “Los informes de Auditoría citados...examinaban

con particular cuidado, en cabeza de quienes estaban las responsabilidades

primarias a la hora de enfrentar una emergencia”; que el “...propio Plan Maestro

las identifica, como también las normas vigentes al respecto en la Ciudad...”; que

el artículo 2 de la ley de Procedimiento Administrativo de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires “...establece: ‘...la competencia de los órganos administrativos

será la que resulte, ...de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, de las

leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio constituye

una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable, a

menos que la delegación o sustitución estuvieran expresamente autorizadas; la

avocación será procedente a menos que la norma expresa disponga lo contrario o

cuando el órgano inferior se halle investido de una especial competencia técnica’”.

Sobre el particular, indica que “...el poder de policía es

indelegable...”, y que en la resolución “...se atribuye dogmáticamente al concepto

de desconcentración un alcance que la doctrina administrativista no le confiere”.

Afirma que las funciones “...relativas al ejercicio del poder de policía,

no pueden ser resignadas en órganos inferiores, despojándose de facultades que

impone la Constitución”; y que sólo pueden ser delegadas y que cuando hay

delegación de funciones, la responsabilidad del delegado coexiste con la del




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delegante.

Luego de citar juristas especializados en derecho administrativo,

tales como Marienhoff, Gordillo, Comadira y Barra, sostiene que contrariamente a

lo sostenido por el a quo “...todos ellos contradicen enfáticamente la posibilidad

de que la situación atinente al ejercicio del poder de policía sea materia de

desconcentración, y que ésta libere a los titulares de ese poder de su

responsabilidad primaria”.

b. Recuerda que el a quo “...se refirió a la imposibilidad de

coexistencia de la condición de garante y la aplicación del principio de confianza

para no imputar objetivamente un resultado jurídicamente relevante...”.

Señala que “...si la constitución del Comité de Crisis es un acto

debido conforme a la normativa de la Ciudad Autónoma, y en los hechos este se

constituyó, no es aún el momento de referirnos a la compatibilidad o no del

principio de confianza”; que en primer lugar “...debe examinarse en qué medida

ese Comité...abasteció la condición de garante que inocultablemente inviste”; y

que el principio de confianza “...en todo caso, será el resultado de una alegación

defensiva, más no de una afirmación a priori”.

c. Agrega que la cita por parte del a quo “...de párrafos del juez de

primera instancia, valorándolos como correctos, es una fundamentación aparente”

que no satisface “...la garantía del doble conforme...”.

3. A criterio del recurrente se ha prescindido de prueba relevante y

la resolución aparece autocontradictoria.

a. En tal sentido, manifiesta que “Si a Cano se lo procesó...por

haber autorizado el traslado de las víctimas en móviles policiales, a las 23.25.36,

es porque hasta ese momento no se había hecho presente el SAME, con el

equipamiento del que estaba dotado”; que “la actitud de Cano subrogaba un

incumplimiento del sistema de emergencia”; que en la resolución criticada se

“...da cuenta que entre la hora del hecho, 22.50 y la autorización dada por Cano

(23.25.36), asistieron sólo 14 ambulancias”; que el SAME“...sostenía, en el año

2000 que su tiempo de respuesta era de ‘7 minutos’...”; que en año 2004 “....su

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Director, uno de los sobreseídos en esta causa sostenía ‘en el mundo, para los

casos de extrema urgencia el tiempo de respuesta estándar de una ambulancia

es 12 minutos. Nosotros tenemos un promedio de 11, 5 y apuntamos a bajar a 10.

Por otra parte, en dos meses nos entregan 20 coches cero kilómetro que compró

la ciudad, más 10 que donó la Nación, y a fin de año sumaremos otros 20. Así

renovaremos gran parte de la flota, lo que nos permitirá bajar el tiempo de

respuesta y disponer de unidades para la prevención’...”.

Agrega que “Al brindarle información a la Defensoría del Pueblo, con

motivo de la actuación 3555704: ‘El doctor Fernández también informó que la

dependencia contaba con aproximadamente 56 ambulancias: 10 eran del año

2001, 10 del año 2003, y el resto de los años 1991 y 1993. Preguntado sobre el

estado de dichas unidades informó que se registraba un promedio de 78 entradas

por año por vehículo a talleres, cifra que evidenciaba el estado de

deterioro....Indicó que ya se había efectuado la licitación para la adquisición de 20

ambulancias más, pero que aún no se las habían entregado. Preguntado sobre

cuál era el número ideal de ambulancias indicó que era aproximadamente 70 (en

buen en estado)’.”.

Refiere que luego, la Defensoría del Pueblo “...decidió dictar la

resolución 3545/04 de fecha 22 de julio de ese año ...” efectuando una

recomendación al señor Secretario de Salud del Gobierno de la Ciudad de

Buenos Aires para que adopte “...las medidas necesarias a fin de subsanar las

anomalías constatadas ...Ello a fin de garantizar y optimizar el funcionamiento de

la Dirección General Sistema de Atención de Emergencia (SAME)”; que asimismo

la Defensoría resolvió “Poner en conocimiento del señor Jefe de Gobierno de la

Ciudad de Buenos Aires...” y comunicar “...al señor Director General de Sistema

de Atención Médica de Emergencia...” lo allí decidido.

Señala que “La anticipación de la Defensoría del Pueblo era

suficiente para que en la noche del 30 de diciembre y la madrugada del 31, la

confianza de las víctimas no se viera defraudada.”; que de esa advertencia

“...fueron anoticiados el Ministro de Salud, el Jefe de Gobierno y el Director del

SAME, tres de los aquí sobreseídos”; y que “...el órgano que advertía no podía no

ser tomado con seriedad: es uno de los órganos de control instituidos por la

Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.”; y que sobre “...la

incidencia de esta alerta nada dijo la Cámara, quizás entendiendo exculpado este




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grave incumplimiento por las normas programáticas o la desconcentración”.

Luego reproduce la audiencia celebrada el 18 de enero de 2006 en

la “Sala Juzgadora de la Legislatura de la Ciudad, presidida...por el Dr. Julio Maier

con motivo de la declaración testimonial de Vicente Carluccio...” Jefe del

Departamento de Desastres del SAME, vinculada a la estructura, funciones,

equipamiento y organización del SAME.

Agrega la querella que el a quo “...tampoco merituó el resultado de

las autopsias y los errores que ésta parte puntualizó en el dictamen de los

peritos.”.

Sobre el particular, señala que “La mayoría de las personas

fallecidas en Cromañón murieron por ‘intoxicación aguda por monóxido de

carbono’”; que sin embargo “...más del 25 % de los que murieron... tenían valores

de monóxido de carbono en sangre muy por debajo del valor mínimo que produce

intoxicación”, extremo que fue desatendido por el a quo como también lo fue

“...la advertencia realizada por el propio SAME cuando evaluó la respuesta del

sistema de emergencia ante lo ocurrido en Amia”; que “tampoco se valoraron, por

ejemplo, que la advertencia oportunamente formulada por la Defensoría, se cursó

recién el 6 de octubre de 2004...”; que “..ni siquiera se valoró la constancia de fs.

22757, formando parte de una actuación obra un acta de enero de 2005 que es

reveladora del modo de la actuación negligente del SAME”, ni los “...testimonios

como los brindados entre muchísimos otros en fs. 21.492, 21.501, 21.539, 21.546,

21.548, 21.550, 22.021, 22.857, 22878, etc.”.

En tal sentido, afirma que “...la Cámara...desechó toda la prueba

testimonial, atribuyéndole a los testigos una supuesta ‘mirada de ventana’ que

invalidaría sus dichos”; y que “Semejante consideración violenta todos los

principios de apreciación de la prueba y constituye un fundamento aparente

destinado a disimular una decisión arbitraria”.

Hace reserva del caso federal.

IV-Durante el término de oficina previsto por los artículos 465

primera parte y 466 del Código Procesal Penal de la Nación, se presentó a fs.

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1127/1130 el señor Defensor Oficial, doctor Juan Carlos Sambuceti (h) solicitando

se rechace el recurso interpuesto.

Cumplido con las previsiones del artículo 468 del ritual -oportunidad

en que la querella y la defensa de Lucio Tirao y Gabriel Ismael Sevald, hicieron

uso de su derecho de presentar breves notas que se agregaron a la presente

-conf. constancia actuarial de fs. 1164-, la causa quedó en condiciones de ser

resuelta.

SEGUNDO:

I.- Previo a comenzar con el estudio de la cuestión traída a nuestro

conocimiento, debemos realizar la siguiente aclaración.

El querellante impugna la confirmación por parte del a quo del

sobreseimiento dictado respecto de los siguientes imputados: Anibal Ibarra (Jefe

de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires), Juan Carlos López (Secretario de

Seguridad); Alfredo Stern (Secretario de Salud); Gabriela Patricia Alegre

(Subsecretaria de Derechos Humanos); Julio Alfredo Crespo Campos

(Coordinador del Consejo de Emergencia del Gobierno de la Ciudad de Buenos

Aires);María de los Angeles Suárez (Directora del Centro de Gestión y

Participación n° 2 Sur Del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires);Victor Eugenio

Capilouto (Director General de Defensa Civil de la Ciudad de Buenos Aires);

Arturo Guillermo Faiad (Director Adjunto de Hospitales de la Ciudad de

BuenosAires); Germán Fernández (Director General del SAME); Julio Salinas

Sanabria(Director médico del SAME); Carlos Zoloaga (Director operativo del

SAME); Silvina Talamona (Coordinadora de turno del SAME); Vicente Maciano

Herrán (Superintendente de la Superintendencia Federal de Bomberos); Claudio

Sergio Bonahora Igarzábal (Jefe de Servicio de la Superintendencia Federal de

Bomberos); Eduardo Saavedra (Jefe de Inspección de la Superintendencia

Federal de BOMBEROS); Gabriel Ismael Sevald (Jefe a cargo de la Seccional 7

de la Policía Federal Argentina); Carlos Rubén Díaz (tercer Jefe de la citada

Seccional 7); Lucio Tirao ( Jefe de la Circunscripción II de la PFA );Oscar Enrique

Natalio (Superintendente de la Superintendencia de Seguridad Metropolitana);

Ricardo Rezzónico (Director del Hospital Ramos Mejía); Alfredo Miranda (Jefe del

Departamento Urgencias del Hospital Ramos Mejía); Alejandro Bianco y Oscar

Manzini (Jefes de la Unidad de Guardia del Hospital Ramos Mejía);Pedro

Saposnik (Director del Hospital Penna);Ricardo Carrara (Jefe del Departamento




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de Urgencias del Hospital General de Agudos José María Penna); y Mónica

Próstamo (Jefe de Unidad de Día del Hospital General de Agudos).

Ahora bien, de la lectura del recurso en tratamiento, así como de las

breves notas que acompañara en oportunidad de celebrarse la audiencia de

informes, se advierte que la crítica se dirige en síntesis a: la existencia de

normas que resultarían aplicables y que afirma fueron omitidas; al modo en que

se calificó al Plan Maestro, esto es, como una norma programática, y a la

conformación del Comité de Crisis; a las consideraciones vinculadas con los

principios de desconcentración y de confianza en orden al poder de policía de la

administración; y al supuesto incumplimiento del sistema de emergencia. Todo

ello, en orden a la responsabilidad que en los hechos se le reprochara al Jefe

de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y su Gabinete, y a los funcionarios del

SAME. En particular respecto de estos últimos, en cuanto al número de

ambulancias involucradas en el operativo, el equipamiento con que contaban, el

suministro de insumos especialmente de oxígeno y la derivación a los hospitales.

Es por ello, y en atención a lo dispuesto expresamente por el

artículo 445 en tanto prevé que “El recurso atribuirá al tribunal de alzada el

conocimiento del proceso sólo en cuanto a los puntos de la resolución a que se

refieren los motivos del agravio”, que hemos de restringir nuestro análisis a la

materia que ha sido objeto de la impugnación y que limita nuestra competencia.

Sobre el particular debemos recordar que “....en la sistemática de

nuestro Código Procesal Penal el Tribunal debe limitarse exclusivamente al

estudio de los motivos propuestos ab initio al interponerse el recurso (cfr. mutatis

mutandi causa n° 9 “Sokolovicz, Mario Rubén s/rec. de casación” Reg. 13 del

29/7/93), sin perjuicio que, de advertirse un caso de nulidad absoluta, abierta

como está su jurisdicción, correspondería actuar de acuerdo a lo dispuesto en el

art. 168, segundo párrafo del código de rito, extremo que no se presenta en la

especie” (cfr. causas n° 489 “Silverstein, Eric s/recurso de casación”, rta. el

15/4/96; n° 3914 “Griguol, Luciano F. y Romero Da Silva, Orlando R. s/rec. de

casación”, rta. el 28/2/02; y n° 6549 caratulada: “PERALTA, Diego Marcelo s/

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recurso de casación” rta. el 4/7/2006).

No empece a lo expuesto, los argumentos desarrollados por el

impugnante en las referidas breves notas, en tanto lo allí expresado se vincula

estrictamente con los agravios que formulara al deducir el recurso en tratamiento.

II.- Aclarado ello, y efectuado el análisis del pronunciamiento

recurrido y del recurso deducido, adelantamos que conceptuamos que el mismo,

debe ser convalidado.

En lo atinente a la invocada arbitrariedad y a los vicios de

fundamentación que habrían derivado según el recurrente en inobservancia de

la ley sustantiva, conceptuamos oportuno recordar la jurisprudencia de este

Tribunal en cuanto a que la legislación procesal ha impuesto a los magistrados

del poder judicial la obligación ineludible de motivar sus decisiones (conf. causas

N° 25 “Zelikson, Silvia E. s/recurso de casación”, Reg. N° 67 del 15 de diciembre

de 1993 y sus citas; y causa N° 65 “Tellos, Eduardo Antonio s/recurso de

casación”, Reg. N° 64/94 del 24 de marzo de 1994, ambas de esta Sala).

En ese criterio, vemos que el artículo 123 del Código Procesal Penal

de la Nación establece que las sentencias deberán ser motivadas bajo pena de

nulidad, exigencia que comporta una garantía en beneficio de los eventuales

imputados y acusados, como también para el Estado en cuanto asegura la recta

administración de justicia. Motivar o fundamentar las resoluciones judiciales

implica asentar por escrito las razones que justifican el juicio lógico que ellas

contienen. En otras palabras, importa la obligación de consignar las causas que

determinan el decisorio o exponer los argumentos fácticos y jurídicos que

sustentan la resolución, esto es, las razones que poseen aptitud para legitimar el

dispositivo (conf. nuestros votos en las causas N° 80 “Paulillo, Carlos Dante s/

rec. de casación”, Reg. N° 111 del 12/4/94; N° 181 "Sassoon Attie, Raúl Nissim

s/recurso de casación" Reg. N° 177/94 del 17/11/94; N° 502 “Arrúa, Froilán s/ rec.

de casación”, Reg. N° 185/95 del 18/9/95; N°1357 “Canda, Alejandro s/ rec. de

casación”, Reg. N° 70/98 del 10/3/98; N°2124 “Anzo, Rubén Florencio s/ rec. de

casación”, Reg. N° 632/99 del 22/11/99; N° 1802 “Grano, Marcelo s/ rec. de

casación”, Reg. N° 186/2002 del 22/4/2002; y asimismo las causas N° 18 "Vitale,

Rubén D. s/rec. de casación" Reg. N° 41 del 18/10/93; N° 25"Zelikson, Silvia E.




13

s/rec. de casación" ya citada; N° 65 “Tellos, Eduardo s/rec. de casación" ya

citada; N° 135 "Risso de Osnajansky, Nelly s/rec. de casación" Reg. N° 142/94 del

18/10/94; N° 190 "Ruisanchez Laures, Ángel s/rec. de casación" Reg. N° 152/94

del 21/10/94; todas de esta Sala III, entre muchas otras).

La razón suficiente es el más importante de los principios lógicos, y

su inobservancia acarrea la nulidad de la resolución por motivos casatorios

formales. En virtud de este principio, para que una conclusión sea válida, es

necesario que la misma este suficientemente probada en base a otros elementos

reconocidos como verdaderos. Es decir, si aceptamos como verdadera una

conclusión, tenemos que dar antes las razones por las cuales la aceptamos;

razones que no son otra cosa -en el proceso- que pruebas suficientes para llevar

a la certeza de dicha conclusión. Pruebas que descarten que las cosas hayan

podido ser de otra manera (conf. Pérez, Jorge Santiago “Lógica, sentencia y

casación”, primera edición, 1989, págs. 25 y 26). Y refiere también este autor, que

“... un juicio es verdadero cuando es consecuencia de otro juicio verdadero que

viene a servir a aquél como antecedente; y así ambos (antecedente y

consecuente) quedan ligados por una correcta inferencia para formar un todo

indisoluble con pretensión de verdad” (Pérez, obra cit., pág. 29).

Queda claro de todo lo precedentemente expuesto, que el objetivo

del proceso penal es la búsqueda de la verdad “real” o “material” de los hechos;

tarea que en el mismo se realiza en base al estudio, análisis y evaluación

(razonada y fundada) de las pruebas legalmente a él incorporadas por las partes

o por iniciativa del tribunal.

Ahora bien, según nuestra legislación procesal (artículo 398 del

código de forma) los jueces valorarán las pruebas recibidas conforme a las reglas

de la sana crítica racional (libre convicción). Sin embargo, como vimos, esta

facultad no es “absoluta” o “incontrolable”, sino que se encuentra reglamentada

por las “leyes supremas del pensamiento” y por la propia normativa procesal

(artículos 123 y 404 inciso 2° del ritual).

La libre convicción “absoluta” del juez resulta opuesta al moderno

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garantismo procesal. Por ello, la obligación de “motivar” sus decisiones impuesta

al Juez por la ley procesal (esto es, exhibir la “verdad” de su decisión), actúa

como un límite (y por tanto es una garantía que previene arbitrariedades) del

tradicional (pues viene desde el derecho romano) sistema del “arbitrium iudicis”

(libre convicción), y exige no sólo la “motivación en derecho” (sujeción a la ley, a

la manera del paradigma ilustrado del Juez como “le bouche de la loi”), sino

también la “correcta comprobación de los hechos”; es decir que no sólo requiere

la “legalidad” de la resolución, sino también la “verdad” de la misma, pues aquí

reside la legitimación del Poder Judicial como poder imparcial e independiente.

Pero para llegar a descubrir o determinar la “verdad de los hechos”,

la “verdad fáctica”, para aceptar una proposición o una hipótesis como

“verdadera”, es necesario demostrar “...su coherencia o incoherencia con el

material probatorio recogido y la justificación o no de su relevancia y

credibilidad...”; y esta demostración deberá explicitarse -justamente- en la

“motivación” de la sentencia, “... que no es otra cosa más que la exhibición de un

número plausible ..., por relevancia y fiabilidad, de confirmaciones de la hipótesis

acusatoria y de desmentidas de hipótesis explicativas alternativas a ella...,

idóneas a justificar su aceptación como verdadera...” (conf. Luigi Farrajoli “Notas

críticas y autocríticas en torno a la discusión sobre Derecho y Razón” en Revista

de Ciencias Jurídicas ¿Más Derecho?, II, FJD editor, Buenos Aires, diciembre de

2001, págs. 17/68).

Aplicando las premisas expuestas al caso de autos, advertimos que

de la lectura del fallo impugnado es posible tomar un acabado conocimiento de

los motivos que impulsaron a los señores magistrados del tribunal a quo a

resolver del modo en que lo hicieron. Es por demás evidente, que la motivación

contenida en el decisorio impugnado resulta suficiente y adecuada para legitimar

el dispositivo.

III.- Sentado ello, y previo a comenzar con el tratamiento de la

impugnación habremos de recordar que se investiga en estas actuaciones el

desempeño de los funcionarios pertenecientes a los distintos organismos que

intervinieron en el rescate y auxilio de las víctimas del hecho ocurrido el 30 de

diciembre de 2004 en el interior del local “República de Cromañón”.

1. Conforme surge de la resolución dictada por el magistrado

instructor el 15 de diciembre de 2008, el querellante consideró que los




15

imputados no cumplieron con los deberes legales previstos en la siguiente

normativa: el artículo 104 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires en

cuanto establece que el Jefe de Gobierno es el responsable de determinar la

política de seguridad, conduce la policía local, e imparte las órdenes necesarias

para resguardar la seguridad y el orden público; la ley 22418 mediante la cual se

acuerda al Jefe de Gobierno de la Ciudad la responsabilidad de planificar,

coordinar, controlar y dirigir la Defensa Civil, y conducir las operaciones de

emergencia; el Decreto 1170/1982 que atribuye obligaciones a dicho funcionario y

precisa las funciones de Defensa Civil y la estructura de los planes respectivos; el

Plan Maestro Metropolitano de Defensa Civil; el Decreto 708/01 del Jefe de

Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que crea el Centro de Análisis

de Riesgos, Mitigación y Reconstrucción; el Plan Operativo Sanitario para

desastres del Sistema de Atención Médica de Emergencia; y el Manual de

Emergencia Prehospitalaria del SAME.

Asimismo, señala el magistrado que según el querellante los

funcionarios no cumplieron con la conformación del Comité de Crisis, del

Comando General de Operaciones de Emergencia General y del Comando de

Operaciones de Emergencia Operativa, que “...no se acordonó el lugar, no se

estableció la noria no se utilizaron móviles de desplazamiento de las autoridades

y profesionales especializados del SAME, no se emplearon especialistas en

emergencia, no se procedió al rescate por personal capacitado, no se identificó ni

clasificó a las víctimas, no se destinaron ambulancias para el traslado de

pacientes en estado de gravedad...sino que se desplazaron fallecidos mezclados

con sobrevivientes, se permitió el acceso a la zona de personas no autorizadas,

se permitió la autoevacuación de víctimas...se utilizaron vehículos no sanitarios

para el traslado de los heridos, no se impartieron en el lugar los primeros auxilios

imprescindibles...y existió una falta de conducción médica evidente en el

operativo.”.

Ahora bien, recordemos que el recurrente alega en su impugnación

que al analizarse la responsabilidad que les cupo a los funcionarios en los hechos

16

imputados, se prescindió de la aplicación de las normas que invocara, las que

señala no se limitaron al referido Plan Maestro Metropolitano de Defensa Civil,

como también se agravia de la calificación de norma programática adjudicada al

referido Plan Maestro.

Sin embargo, de la lectura del pronunciamiento de primera instancia

que fuera confirmado por el a quo, y en lo que aquí interesa, se advierte que

contrariamente a lo sostenido por el recurrente , se efectuó un análisis detallado y

preciso tanto de la prueba como de las normativas aplicables.

En tal sentido, refirió el magistrado instructor que “..ante la

diversidad de normas cuya aplicación reclaman tanto el agente fiscal como los

querellantes, corresponde...analizar cuáles...resultan aplicables al caso...como así

también si existen otros cuerpos normativos que...no han sido mencionados por

los acusadores.”, todo ello a fin de evaluar la conducta de los encausados.

De ese modo hizo referencia al citado “Plan Maestro Metropolitano

de Defensa Civil aprobado por decreto 2252 promulgado el 24 de noviembre de

1999 “...por ser la norma principal en la cual tanto el agente fiscal como los

distintos querellantes fundan sus agravios”.

En ese orden, refirió que para su dictado se tuvo en cuenta la Ley

Nacional de Defensa Civil n° 22.418 que “...acuerda al ex intendente municipal de

la Ciudad de Buenos Aires la responsabilidad de planificar, coordinar, controlar y

dirigir la Defensa Civil de la Ciudad, así como conducir las operaciones de

emergencia”; el Decreto Reglamentario 1170/PEN/82 que establece que “...la

conducción de las operaciones de emergencia de Defensa Civil de la Ciudad de

Buenos Aires estará a cargo del Intendente Municipal, quien podrá delegar dicha

función en el director general de Defensa Civil...”; y el artículo 104 de la

Constitución de la Ciudad de Buenos Aires en cuanto determina que el Jefe de

Gobierno “...establece la política de seguridad, conduce la policía local e imparte

las órdenes necesarias para resguardar la seguridad y el orden público”.

Recordó el magistrado que al aprobarse el “Plan Maestro”, también

se derogó el decreto 250/95 del 7 de abril de 1995 que coordinaba los planes

operativos de cada fuerza interviniente, lo que generó un vacío normativo en el

ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, en tanto “...si bien los planes operativos de

la Policía Federal Argentina, Superintendencia Federal de Bomberos y SAME

...siguieron en vigencia....lo cierto es que el Plan Maestro de Defensa Civil, por sí




17

mismo, no es una norma legal clara y específica que establezca un accionar

coordinado de todas las fuerzas...”. Así “...el Plan Maestro para su aplicación

exige la creación de otra norma (a la que denomina ‘Norma Básica de

Planeamiento’ o ‘Norma Básica de Planificación’) cuya confección...fue puesta en

cabeza de la Dirección General de Emergencias Sociales y Defensa Civil”.

En definitiva, tal como se señala en el referido pronunciamiento, el

Plan Maestro otorga los lineamientos generales a fin de elaborar la norma básica

de planificación que coordine los planes específicos de las distintas instituciones,

norma que a la fecha de los hechos no se había dictado.

De ello, deriva al menos en este aspecto, el carácter programático

de esta normativa.

Sobre el particular, conceptuamos que asiste razón al a quo en tanto

sostuvo que “En los casos en que se observa la utilización de tiempos verbales en

presente y/o de formas imperativas, puede hablarse de aspectos operativos del

Plan y/o de pautas imperativas mínimas...”, pero “...donde se utilizan formas

verbales en futuro simple y/o expresamente se realizan ‘recomendaciones’, la

norma tiene una estructura efectivamente programática, porque la operatividad de

esos aspectos se encuentra condicionada al dictado de la ya referida Norma

Básica...”. Agregó acertadamente que “...aquellos segmentos de la norma

destinados a definir la organización para hacer frente al desastre..,los tres niveles

de acción -dirección..,coordinación...y ejecución..-, como así ...los referentes al

Centro de Operaciones de Emergencia.., se encuentran incluidos —en la

parcialidad del Plan que es netamente programática y cuya operatividad quedó

sujeta al dictado de la Norma ...(Básica), cuestión que nunca ocurrió”, y por ello

“...en tales parcialidades, el Plan Maestro Metropolitano no era autoaplicativo,

porque no podía operar inmediatamente sobre la realidad sino que estaba

supeditado a una acción legisferante futura que los definiera...”

La ausencia de una norma que coordinara la actuación conjunta de

la Policía Federal Argentina, de la Superintendencia Federal de Bomberos, del

SAME y de los funcionarios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, ocasionó

18

-tal como se indica en el sobreseimiento confirmado-, que cada institución

ajustara su accionar a la normativa específica que regula su propia actuación. Por

todo ello, es que el magistrado instructor acertadamente, evaluó el accionar de los

funcionarios conforme a la normativa específica de la institución a la que

pertenecían.

Así, en cuanto a los integrantes de la Superintendencia Federal de

Bomberos, tuvo en consideración cuanto surge del Reglamento de Area nro 8 de

la citada Superintendencia Federal, las Normas Operativas internas, y el Manual

de Instrucciones ante Situaciones de Emergencia.

En relación a los integrantes de la Policía Federal Argentina, tuvo en

cuenta la ley Orgánica de la Policía Federal Argentina, el Reglamento de la

Dirección de Seguridad, el Reglamento de la División Orden Público, el

Reglamento de la Dirección General de Operaciones y el Manual de Instrucciones

ante Situaciones de Emergencia de la Policía Federal Argentina.

En torno a los integrantes del SAME, analizó el Plan Operativo

Sanitario para Eventos Adversos con Víctimas Múltiples, y el Manual de

Emergencias Prehospitalarias.

Finalmente, en relación a otros funcionarios del Gobierno de la

Ciudad de Buenos Aires, examinó el artículo 104 de la Constitución de la ciudad,

la ley 22.418 de Defensa Civil mediante la cual se otorga al Jefe de Gobierno la

responsabilidad de planificar, coordinar, controlar y dirigir la defensa civil y

conducir las operaciones de emergencia, y su Decreto Reglamentario n°

1170/82, y el Decreto 2696/03 que establece el organigrama del Poder Ejecutivo y

las competencias de cada área.

2. Teniendo en consideración este cuadro normativo, el magistrado

instructor comenzó con el estudio de las principales imputaciones, vinculadas a la

conformación del Comité de Crisis, y de los Comandos de Operaciones de

Emergencia General y de Emergencia Operativo.

Sobre el particular refirió que los citados Comandos se encuentran

previstos tanto en el Plan Operativo Sanitario del SAME, como en el Manual de

Instrucciones de Emergencia de la Policía Federal, y también en las Normas

Operativas Internas de la Superintendencia Federal de Bomberos. Sin embargo,

recordando la ausencia de una norma que coordinara cada uno de esos planes,

advirtió, luego de un análisis comparativo de los referidos cuerpos normativos, la




19

falta de coincidencia en estos tanto respecto de los funcionarios que debían

conformarlos, como del lugar físico en el que debían constituirse, por lo que

afirmó acertadamente que “...si tenemos una diversidad de funcionarios

dependientes de distintas instituciones y obligados por diferentes normativas,

todos los que deberían integrar un mismo organismo previsto de manera disímil

en cada una de esas normas, mal puede imputárseles la no conformación de un

organismo cuya constitución es prácticamente imposible debido a la gran

confusión normativa...”.

Sin embargo, y pese a lo señalado, se encuentra acreditado, y no

resulta controvertido, que el día de los hechos, no obstante la confusión

normativa, en la sede de Defensa Civil, se hicieron presentes varios funcionarios,

y desde allí se impartieron órdenes a sus subordinados a fin de organizar el

procedimiento y dándoles instrucciones a quienes se encontraban trabajando en

el lugar del hecho.

Así, se constituyeron en la referida sede de Defensa Civil, entre

otros, Aníbal Ibarra (Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires); Víctor

Capilouto (Director General de Defensa Civil); Daniel Rosso (Subsecretario de

Comunicación Social); Raúl Fernández (Jefe de Gabinete); Juan Carlos López

(Secretario de Seguridad); Alfredo Stern (Secretario de Salud); Gabriela Alegre

(Subsecretaria de Derechos Humanos); Germán Fernández (Director General del

SAME); y el Subcomisario Carlos Daniel López (a cargo de la División Defensa

Civil de la Superintendencia Federal de Bomberos).

La tarea esencial que se implementó desde la citada sede de

Defensa Civil fue “....centralizar la información respecto al número de pacientes

que tenía cada hospital, el estado en que se encontraban, la cantidad de

fallecidos, en base a lo cual se iban conformando listados con el objetivo de

hacerlos públicos”, también se efectuó “...la coordinación con la División Central

de alarmas de la Superintendencia Federal de Bomberos en lo relativo al

traslado de los cuerpos de los fallecidos desde los hospitales...a la Morgue

Judicial”, y se recibieron “...los pedidos de insumos que se transmitían desde el

20

lugar del hecho...”.

Concluyó entonces el magistrado que “...la prueba

colectada...permite afirmar que diversos funcionarios del Gobierno de la Ciudad

de Buenos Aires, bajo el mando del entonces Jefe de Gobierno, Aníbal Ibarra, se

reunieron en la sede de Defensa Civil a fin de dar respuesta a las necesidades

que la tragedia ocurrida en ‘República Cromañón’ había generado.”, por lo que

con acierto descartó la imputación que se había formulado por la falta de

conformación de los ya citados Comandos Operativos, así como del Comité de

Crisis, órgano previsto en el Plan Maestro Metropolitano.

Señaló el juez instructor en la resolución confirmada por el a quo

que “...teniendo en cuenta que las normas citadas no prevén en forma expresa

(Plan Maestro Metropolitano) e inequívoca (manuales de los distintos organismos)

las obligaciones que se hallaban en cabeza de los distintos funcionarios en

cuanto a la conformación del Comité de Crisis y COE General y Operativo, se

torna trunca toda posible imputación en orden al delito de incumplimiento de los

deberes de funcionario público”.

Pero además, y esto ha sido omitido por el recurrente en su crítica,

se ha descartado en la conducta de los imputados el elemento subjetivo requerido

por el delito que se les reprocha, esto es que hubieran obrado con dolo. Ello así,

pues dada la imprecisión y falta de coincidencia en las distintas reglamentaciones

que prevén la conformación de estos organismos, (Comandos Operativos y

Comité de Crisis), tal como señaló el señor juez de primera instancia, “...era

imposible que los funcionarios imputados pudieran comprender y conocer el lugar

y organismo que cada uno de ellos debía conformar, situación que también

descarta que voluntariamente hayan querido incumplir una norma”.

A esta altura del análisis, no cabe sino descartar el agravio referido

a la supuesta omisión de análisis y aplicación de las normas pertinentes a la que

alude el recurrente en su presentación, así como su crítica al carácter

programático del ya citado Plan Maestro Metropolitano y la conformación del

Comité de Crisis.

3. El planteo formulado por el recurrente en relación a la aplicación

del instituto de desconcentración y el principio de confianza, se vincula con la

actuación que le cupo en los hechos a Aníbal Ibarra en su condición de Jefe de

Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y máximo responsable del Comando




21

Operativo de Emergencia General.

Es que, tal como fuera señalado por el magistrado instructor, el

gobierno de la Ciudad de Buenos Aires carece de jurisdicción respecto de la

Policía Federal Argentina y la Superintendencia Federal de Bomberos , de modo

que los citados principios han de analizarse en relación a la actuación del Jefe de

Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y de las instituciones y funcionarios a su

cargo en aquello que sustancialmente se vincula a la clasificación de las víctimas,

los traslados a los establecimientos hospitalarios, y la atención médica que

recibieran.

En ese orden de ideas, recuerda el magistrado instructor que los

querellantes “...denunciaron que el entonces Jefe de Gobierno...era el

responsable de la distribución de los traslados de las víctimas...a los distintos

establecimientos hospitalarios, de la realización del triage y de la atención médica

de las víctimas”, señalando que esas tareas “...deben desempeñarse en forma

prioritaria, con premura y urgencia, lo que torna absolutamente imposible que

sean coordinadas por un grupo de funcionarios que ante la ocurrencia de un

evento de importancia se reúnen en Defensa Civil”, en tanto para convocar “...al

COE General ...se debe haber tomado conocimiento no sólo del siniestro, sino

también de su gravedad y extensión...”, siendo que “...la actuación operativa,

tanto de rescate como médica, en el lugar de los hechos comenzará con

anterioridad a que se constituya el. ..y que éste organismo no se encuentra

previsto para intervenir o coordinar en los primeros momentos...sino que adquiere

virtualidad con posterioridad,...cuando el operativo ya está en marcha”.

En ese sentido, debe recordarse que conforme se ha tenido por

probado, la tragedia ocurrida aquel día se inició a las 22:48 hs. aproximadamente

y a la 1:09 ya se había evacuado del interior del local a la totalidad de las

víctimas, esto es, en el término de casi dos horas.

Es aquí entonces donde cobra virtualidad el principio de

desconcentración administrativa. En ese análisis, al que la Cámara de

Apelaciones calificó acertadamente de adecuado, el juez instructor indicó que

22

conforme el artículo 104 de la constitución de la Ciudad de Buenos Aires, el Jefe

de Gobierno ejerce el poder de policía “...lo que implica la potestad

reglamentaria... en forma preventiva, principalmente en materia de moralidad,

salubridad y seguridad”, es que en cumplimiento de ese mandato que “..el Jefe de

Gobierno ejerció la atribución de distribuir competencias e imputar funciones a los

distintos órganos inferiores de la administración central, asignándoles la

obligación...de velar por la seguridad y atención médica ante situaciones de

emergencia...mediante el dictado de los decretos 2696/03 y su modificatorio

2720/03...”.

Así, conforme a esa normativa la competencia de los organismos

relacionados con la salud y asistencia en casos de desastres se estructuraba del

siguiente modo: Secretaría de Salud, Subsecretaría de Servicios de Salud,

Dirección General del Sistema de Atención Médica de Emergencias, a cargo de

Maximiliano Stern, Gabriel Esteban Muntaabski y Germán Fernández,

respectivamente.

Conforme al decreto citado, al Secretario de Salud le corresponde

“Formular y ejecutar las políticas de salud, coordinando los programas de

prevención, protección y rehabilitación, planificar y administrar los recursos del

sistema de salud...,regular y controlar el ejercicio de todas la actividades

desarrolladas por todos los efectores de salud..”.; a la Subsecretaría de Servicios

de Salud, “Entender en la dirección y coordinación del sistema de

salud...arbitrando los medios necesarios para la concreción de la políticas

establecidas en la materia”; y a la Dirección General del SAME, “Entender en la

coordinación y normatización del funcionamiento de la atención médica de las

áreas de urgencia de los establecimientos asistenciales y en la respuesta a la

demanda de emergencia en los casos de desastre”.

A su vez señaló que el Plan Operativo Sanitario para eventos

adversos con víctimas múltiples se constituyó en una norma de procedimiento

para el accionar del SAME ante un desastre .

De ello, concluyó con acierto el señor juez que en la medida que se

desciende en el orden jerárquico se advierte una competencia cada vez más

específica en relación a cada uno de los organismos siendo que existe entonces

un modelo “...organizativo en el cual quienes se ubican en los estadios de

decisión superiores fijan las políticas generales...mientras que aquellos que se




23

encuentran en los estratos inferiores toman las decisiones más específicas y

ejecutan los actos vinculados a la materia de su puntual conocimiento”.

Así, fácil resulta concluir que la Jefatura de Gobierno, sólo debe

intervenir en la medida que conozca que sus inferiores incumplen con sus

obligaciones específicas, entre tanto, resulta indispensable mantener la confianza

de que el inferior habrá de ejercer adecuadamente sus facultades. Es decir,

sólo en caso de tomar conocimiento que el inferior incumple con los deberes a

su cargo deberá actuar en forma directa en el ejercicio de su poder jerárquico, y

de no hacerlo podría incurrir en una conducta con significación jurídico penal.

Cobra aplicación lo que sostuviéramos al resolver la causa n° 7558

caratulada “Ibarra, Aníbal s/ recurso de casación” el 15/8/2007, en el sentido

que “El deber del Jefe de Gobierno de actuar en forma personal y en ejercicio

de su poder jerárquico, en cambio, sólo podía nacer ante la evidencia o suficiente

sospecha de que los titulares de esas responsabilidades primarias no hubieran

ejercido ...(sus) obligaciones ....”.

No obstante lo señalado, no podemos dejar de resaltar que más allá

del estudio de los principios que hemos desarrollado, lo cierto es que

acertadamente se ha tenido por probado -conforme se habrá de analizar

seguidamente-, que los funcionarios dependientes del Gobierno de la Ciudad de

Buenos Aires que intervinieron en la emergencia, obraron de conformidad con las

obligaciones legales que sus cargos les imponía y en la medida de las

posibilidades que las características de la tragedia les permitió. De modo tal, que

si el obrar de dichos funcionarios de inferiores jerarquías al del Jefe de Gobierno

resultó irreprochable penalmente, no se advierte de qué manera cabría formularle

una imputación penal al superior jerárquico.

4. Aquí es entonces, donde debemos analizar si los organismos

que intervinieron, incumplieron con sus deberes legales de acuerdo a las

características del hecho ocurrido.

a. Para ello, resulta menester tener en consideración las probadas

características especiales del hecho ocurrido, el que ha sido calificado por el

24

señor juez según la emergentología, como “desastre”, esto es una situación

donde se ve afectada la capacidad de respuesta del sistema de salud.

A partir de esta clasificación (desastre), se analizaron las

características propias de este suceso trágico y la posibilidad real de aplicar todas

las indicaciones que la normativa sobre emergencia prevén.

Sobre este aspecto, se tuvo por probado que “mientras la bengala

impacta en el techo, se inicia el fuego, emanan gases porque el material

consumido es de alta toxicidad, se corta la luz, la gente en la desesperación y

pánico, pugna por salir del local, se tropiezan unos con otros formándose

‘montañas de personas’, quienes se encontraban fuera del boliche ignoraban la

magnitud de lo que esta sucediendo en su interior”. Ello ocasionó que

transcurriera cierto tiempo hasta que los funcionarios tomaran conocimiento de la

real dimensión de lo que estaba ocurriendo.

Repárese que se ha señalado en la resolución de primera instancia

que de la prueba valorada “...se puede concluir: 1) que si bien resulta imposible

determinar el número exacto de personas que ingresaron al local, lo cierto es que

por los dichos de numerosos testigos se encuentra probado que el lugar esta

‘colmado’, ‘superpoblado’, y como hipótesis de mínima se puede afirmar que en el

interior del local había 2.811 personas a las que deben agregarse un número

importante de invitados y como hipótesis de máxima poder acercarnos a las cinco

mil personas, 2) que un número importante de concurrentes lograron salir en los

primeros momentos del lugar por sus propios medios, 3) que otro grupo...se

encontraba en la calle desde antes de iniciado el incendio...4) con el correr del

tiempo también se acercaron familiares, medios periodísticos vecinos y curiosos.”.

Pero además, se generó lógicamente un estado de pánico que

derivó en comportamientos antisociales y agresiones contra el personal de la

Policía Federal, de Superintendencia de Bomberos, y ambulancias, que se

acercaron para auxiliar a las víctima.

En este sentido, expresó el magistrado instructor que “...en las

afueras de ‘República Cromañón’ no se daban las condiciones de seguridad

necesarias para un trabajo adecuado, y también resulta innegable que la actitud

que asumieron algunas víctimas, familiares y personas presentes en el lugar,

obviamente justificada en muchos casos por la propia desesperación...dificultaron

e influenciaron en forma negativa en todo el operativo. Pero también,...las




25

distintas fuerzas, aún ante un escenario riesgoso, llevaron adelante su labor,

limitados en su actuación por la realidad que la escena les imponía...”.

También señaló el señor juez que a diferencia de otros ‘desastres’

los hechos se caracterizaron “...por haberse desarrollado en su totalidad -desde

su inicio a finalización- en un lapso corto de tiempo (aproximadamente dos horas),

circunstancia que resulta esencial a la hora de analizar y evaluar el tiempo que

tuvieron los intervinientes para la organización y coordinación del operativo de

rescate y sanitario en general.”.

b. Sentado ello, corresponde que comencemos con el examen del

funcionamiento del sistema de atención médica de emergencia (SAME).

Recordamos que, conforme lo sintetiza el magistrado instructor, los

aspectos operativos que según la querella los funcionarios tenían la obligación

legal de cumplir “...y no lo hicieron, o bien lo hicieron en forma defectuosa fueron:

falta de sectorización del puesto médico de avanzada, ausencia de identificación y

clasificación de víctimas; falta de conformación de la noria para la entrada y salida

de las ambulancias; no se destinaron las ambulancias para el traslado de los

pacientes.., sino que se desplazaron fallecidos mezclados con sobrevivientes; se

utilizaron vehículos no sanitarios para el traslado de heridos; no se impartieron en

el lugar los primeros auxilios imprescindibles, privando entre otras cosas de

oxígeno esencial para el tipo de afección de los heridos; se observó falta de

conducción médica en el operativo.”.

Sobre este aspecto, el juez instructor luego de analizar la normativa

aplicable que rige el accionar de los funcionarios del SAME, en particular el

decreto 2720/03 del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el “Plan Operativo

Sanitario para Eventos Adversos con Víctima Múltiples”, en tanto fijaban la

competencia de la institución y los lineamientos de actuación para sus

integrantes, se refirió en primer término a la intervención que le cupo al Director

General del SAME, Germán Fernández; al Director Médico, Julio Salinas; a

quien se encontraba como coordinador de turno, Silvina Talamona; y al Director

del Operativo, Carlos Zoloaga.

26

En ese sentido, recordó que las “Normas de Procedimiento para la

Coordinación Sanitaria Continua” del Plan Operativo Sanitario establece que “...el

Coordinador Médico de Guardia Activa, será el encargado del operativo Sanitario

hasta la presencia del Director General o del Director Médico”, es decir, que la

primera autoridad que arriba debe comenzar a organizar el operativo sanitario.

Así, conforme a la prueba colectada -transcripciones de las

escuchas de las modulaciones del SAME y numerosos testimonios-, se tuvo por

acreditado que los Dres. Germán Fernández y Silvina Talamona llegaron

prácticamente al mismo tiempo, y con posterioridad llegó Julio Salinas. En este

sentido señaló que “...si bien no pudo determinarse con absoluta precisión el

horario exacto en que Germán Fernández se hizo presente en las inmediaciones

de ‘República Cromañón’....cabe concluir que aquél habría llegado ...después de

las 23.28 horas...y pocos minutos antes del arribo de la Dra. Talamona -el cual se

estimó en minutos pasadas las 23.35/23:38 horas-.”; y que Fernández estuvo en

la zona hasta la 1:00 aproximadamente, siendo que para esa hora “...la situación

se encontraba controlada, no había víctimas en el interior del local ni en sus

cercanías, a excepción de unas pocas que no revestían gravedad”.

También tuvo por acreditado que Julio Luján Manuel Salinas, por

entonces director Médico del SAME llegó “...pasadas las 00:00 horas y por ende,

con posterioridad a su superior jerárquico el Dr. Germán Fernández”, por ello

concluyó que la responsabilidad recayó en Fernández, y en consecuencia

“...Salinas no tuvo la noche de los hechos pautas de actuación que el Plan le

exigiese” como director del operativo.

En relación a Carlos Zoloaga a cargo de la Dirección Operativa del

SAME, aclaró que su labor no se vinculaba con aspectos médicos, sino a

cuestiones “..técnicas (notificación de autoridades, designación de canales de

radio, comunicación con los hospitales,...etc..).”.

c. Continuando con el análisis del meduloso pronunciamiento que

fuera confirmado por el a quo, advertimos que el magistrado luego de valorar la

numerosísima prueba arrimada a estas actuaciones, pudo establecer el momento

y la forma en que se activó el sistema de Atención Médica de Emergencia a partir

de que el SAME recibió la primera noticia del incendio.

Así, señaló que a las 22:53 horas se recibió en la Sede Central del

SAME el primer llamado que alertaba del hecho, efectuado por una vecina del




27

lugar, Mariel Cleopatra Salvador; fue entonces a las 22:54 horas que el SAME

desplazó las dos primeras ambulancias del Hospital Ramos Mejía, el más cercano

al lugar, las que arribaron a los cinco minutos. Cuando éstas ya estaban en

camino, a las 22:55/57 horas, se recibieron nuevos avisos. A las 23:04 horas el

SAME hizo saber al Comando Radioeléctrico que “...’están yendo la mayor

cantidad de móviles posibles al lugar...están trasladando a los pacientes es todo

un operativo...’”.

En relación a la cantidad de ambulancias que fueron desplazadas al

lugar del hecho, cuestión sobre la que el recurrente ha hecho énfasis en su

impugnación, señaló el señor juez de primera instancia que “...existen un gran

número de testigos que aseguraron que el número ....fue escaso ...mientras que

otro grupo importante de testigos aseguraron haber visto un número destacado de

móviles sanitarios...”. No obstante ello, se pudo comprobar que el SAME “...puso

a disposición de la emergencia casi toda la infraestructra con la que contaba”, y

conforme lo señalado por los choferes, los médicos, y los informes de algunos

hospitales “...se desplazaron 42 ambulancias para traslado de heridos, 8

móviles de apoyo y la unidad de catástrofe (UNICA)”. Respecto de esta última a

las 23:17 horas, desde el SAME se informó al Comando Radioeléctrico que

estaba dirigiéndose al lugar con dos médicos.

Sobre este aspecto recordó el magistrado que recibida la primer

noticia por parte de la citada vecina, las dos primeras ambulancias del Hospital

Ramos Mejía llegaron a los cinco minutos; que “...tras recibir información adicional

atinente a la situación...se fueron despachando mayor cantidad de móviles

sanitarios...”; que conforme las transcripciones referidas para las 23:11 horas ya

había varias ambulancias presentes en el lugar; y que “...a partir de las 23:01

horas, el SAME ...se comunica con diversos hospitales a los efectos de conocer

las ambulancias que tenían disponibles...”. Fue así que entre las 23:02 y 00:18

horas se desplazaron ambulancias, entre otros centros médicos, del Hospital

Rivadavia, Hospital Vélez Sarsfiel, del Hospital Penna, del Hospital Argerich, del

Santojanni; del Piñero, del Pirovano, del Hospital Durand, y del servicio “Vittal”.

28

Conforme fuera acreditado “...la gran mayoría de las ambulancias

realizaron varios viajes trasladando heridos desde la zona de impacto hacia los

distintos centros asistenciales de la ciudad”, otras “...fueron destinadas a

permanecer en las proximidades de ‘República Cromañón’, en la Morgue Judicial

o en el CGP2 a modo de prevención”; y otros móviles “...fueron destinados a: 1)

traslado de tubos de oxígeno e insumos hacia ‘República Cromañón’ y distintos

hospitales...; 2) trasladar médicos, psicólogos y psiquiatras al lugar del hecho y a

los hospitales...”.

Asimismo, se tuvo en cuenta que desde el SAME también fueron

alertados a los pocos minutos de conocido el hecho, diversos hospitales a efectos

de recibir heridos, tales como el Hospital Ramos Mejía, el Hospital Fernández, el

Hospital del Quemado, el Hospital Argerich, Udaondo, Teodoro Alvarez, Parmenio

Piñero, Vélez Sarfield, Rivadavia, Gutiérrez, Zubizarreta y Santojani. También

recibieron la alerta clínicas y hospitales privados, así el Hospital Francés, el

Hospital Alemán, el Hospital Italiano, el Hospital Británico, el Sanatorio Franchin, y

el Policlínico Central de UOM .

También se tuvo por probado un gran número de comunicaciones

de las que surgió que “...durante la noche fueron constantes los llamados entre el

SAME central y los superiores jerárquicos de esa institución tendientes a colectar

información vinculada con los heridos y fallecidos”.

Del mismo modo desde el SAME se convocó a médicos,

reguladores y coordinadores para que se hicieran presentes en el lugar del hecho,

o en la sede central, entre ellos Elisa Blanco, Estela Morandi, Guillermo Filet

Cerviño, Carlos Russo, Viviana Irene Lüthy, Vicente Carluccio, Marina Vázquez,

Alejandro Alfredo Eboli, Ivana Bustos, Inés Rodríguez Jurado, Juan Carosella,

Carlos Osa, Oscar Julio Trotta, Oscar Pablo Neira, Mario Dianda, Néstor Ariel

Golubiscki, Raúl Gómez Traverso, Fernando Maidana, Daniel Guerra, Silvina

Cascardo, Alfil Lisandro Fiamingo, y Oscar Juan Pérez, entre otros que no han

podido individualizarse.

d. En cuanto a la organización en el lugar del hecho, indicó el señor

juez que “...la mayoría de choferes y médicos de las ambulancias que llegaron al

sitio...coincidieron en señalar que inmediatamente después de llegar allí, la

situación que se vivía como así también la actitud hostil del público presente que

les colocaba a heridos y víctimas en el interior de los móviles, los obligó a partir




29

inmediatamente hacia distintos hospitales”.

De estos testimonios parece oportuno recordar lo que señalara la

doctora Laura Morena. Sostuvo la testigo que “...los particulares les pusieron a

varias víctimas en el interior del móvil y en atención al estado de agresión y

nerviosismo que se vivía debieron partir inmediatamente, primero al Hospital

Ramos Mejía y luego a los Hospitales Durand y Francés....”. Expresó que

“recibieron agresiones y amenazas por parte de la gente quienes le subían ‘de

prepo’ a los pacientes a las ambulancia a pesar de haber intentado explicarles

que debía categorizarlos, lo que provocó más violencia, insultos y empujones”

(fs. 47.909/917). En similar sentido se expidieron Guillermo Walter Guerrero,

Elena Julia Almar, Ana Leonor Fragassi, Néstor Hugo Ballesteros, Federico José

Giménez, entre otros. Pero todos coincidieron en explicar que la gente se

encontraba en un estado desesperación y que fueron agredidos, que cargaban

dentro de las ambulancias a heridos y fallecidos, que cuando se les intentaba

explicar que debían clasificarse “se enfurecían”, por lo que debían trasladar a

esas personas de la manera más rápida posible. Tal lo expresado por la doctora

Estela Rosa Hoffmann quien prestara testimonial a fs. 47.656/60 según lo señala

el señor Juez.

Sin embargo, también se acreditó que “...pese a las dificultades que

la mayoría de los médicos y choferes describieron que debieron enfrentar en los

primeros viajes....lo cierto es que en su gran mayoría coincidieron en sostener

que con el correr de la noche y en los sucesivos viajes fueron advirtiendo mayor

organización médica, la presencia de la UNICA...la instalación de puestos de

atención....mayor cantidad de médicos apostados en el lugar, algunos de ellos

clasificando víctimas”.

Baste lo relatado hasta aquí para descartar lo manifestado por el

recurrente en el sentido que la actitud del Comisario Mayor Alejandro Cano de

haber autorizado el traslado de las víctimas en móviles policiales, “...subrogaba

un incumplimiento del sistema de emergencia”.

Continuando con los hechos tal como fueron acreditados con

30

sustento en innumerables elementos de prueba, señala el magistrado de la

primera instancia que “....prácticamente desde el inicio del operativo sanitario

desde la central del SAME se hablaba de la necesidad de realizar una

‘clasificación’ y ‘puestos de atención’ en el teatro del suceso”.

Manifiesta que de los diversos testimonios “...se ha podido acreditar

que en el lugar se realizó una categorización de pacientes, con las limitaciones

que la escena imponía, que se exteriorizo principalmente, en forma verbal y

mediante la utilización de conos con banderines”. Pero no sólo los numerosos

testimonios que cita el magistrado refieren a ello, sino que también tuvo en

consideración que la categorización que se realizó en el lugar quedó acreditada

con “...las imágenes registradas por los canales de televisión...”.

También se consideró que “...alrededor de la UNICA...se desplegó

una zona de atención médica, en la cual a lo largo de la noche fueron arribando y

colaborando diversos médicos” ubicada en Ecuador entre Rivadavia y Bartolomé

Mitre.

En cuanto a los primeros auxilios brindados, afirmó el juez instructor

que los testimonios recibidos “... coincidieron que a los pacientes se les brindó

oxígeno mediante tubos o se los oxigenaba con ambú, se les suministró

medicación intravenosa e incluso algunos fueron intubados”; y tales declaraciones

se vieron corroboradas con las imágenes registradas por los canales de

televisión.

No omitió considerar el magistrado que otros testimonios hicieron

referencia a la falta de asistencia en el lugar del hecho. Pero en tal razonamiento,

acertadamente consideró útil las declaraciones de los concurrentes al recital.

En ese sentido, tuvo en cuenta que “...de la totalidad de los

asistentes al show sólo 1458...se presentaron a declarar...”; y de esas

declaraciones pudo extraer las siguientes conclusiones: “Aproximadamente el 36

%...afirmó no haber requerido asistencia en el lugar en virtud de que su estado de

salud no era grave y que había otras personas que necesitaban atención médica

en forma prioritaria”, que “..advertían que había otros concurrentes cuyo estado

de salud demandaba atención prioritaria que hubo casos en los que, incluso, se

negaron a recibir la asistencia ofrecida”; que “...un número importante de víctimas

...sostuvieron no recodar, o no saber, si recibieron asistencia...porque, en general,

estaban inconcientes...”; que este grupo “...equivale aproximadamente a un




31

11%...del total”; que de esta cifra “hay que tener en consideración que

26...víctimas...pese a no recordar si recibieron asistencia en el lugar, fueron

trasladas en ambulancia e ingresadas a distintos hospitales del sistema de salud”;

y que un 26 % del total de los declarantes “...fueron contestes en indicar que

efectivamente recibieron asistencia en los alrededores del local”, esto es 308

personas; que otro 26 % “...declararon que no habían recibido asistencia, sin

embargo, en su mayoría no concurrieron en lo inmediato a algún centro de salud

o médico particular sino que, ..fueron meses después...” lo que autorizó a concluir

al señor juez que ello “...indica que no necesitaban en forma urgente ser

examinados por un profesional”, más aún teniendo en cuenta las características

de la emergencia y las condiciones ya descriptas en que se desarrollaron los

hechos.

El magistrado, dedicó un análisis detenido a la cuestión vinculada

con el suministro de oxígeno, extremo que, señaló, fue “fuertemente cuestionado

por las partes acusadoras”.

En ese orden de ideas, se refirió en primer término a los insumos

con los que se contó en el lugar del hecho, para luego hacerlo en relación a los

que fueron requeridos en los distintos hospitales.

Así, tuvo por probado por los dichos de los choferes de los móviles

sanitarios y los médicos que concurrieron al lugar, que las ambulancias contaban

con dos tubos grandes de oxígeno conectados a un panel central y además un

tubo portátil más pequeño. Asimismo señaló que desde el SAME “...se ordenaron

los desplazamientos de otros móviles trasladando varios tubos de oxígeno”,

actividad que estuvo a cargo de Esteban Machnowski, chofer a cargo del móvil

158 del Hospital Alvarez; Juan Carlos Borsani chofer del SAME; y Juan José

Vargas chofer del móvil 203 del SAME.

El primero de los mencionados explicó, entre otras cosas, que se le

ordenó que llevara tubos de oxígeno, que se dirigió al lugar donde estaba la

UNICA dejando ocho o diez tubos; que “...permaneció en el lugar hasta las dos y

media de la madrugada aproximadamente y antes de irse preguntó en la UNICA

32

si lo necesitaban pero le dijeron que no dado que todavía tenían tubos de oxígeno

sin utilizar (ver fs. 53.048/050).”. Señala el instructor que sus dichos se

encuentran corroborados con las transcripciones de comunicaciones mantenidas

por el SAME.

Por su parte, Juan Carlos Borsani trasladó alrededor de 15 tubos

de oxígeno, y Juan José Vargas, trasladó cerca de 14 tubos; que llegó al lugar

alrededor de las 00:00 horas; que “...la gente se le abalanzó...”, y que “...el clima

era tenso y de gran hostilidad y que no sólo lo insultaban sino que golpeaban la

ambulancia”. Relató este testigo, circunstancias que dan clara cuenta del clima

que se vivía. Así, afirmó que las personas que se encontraban en el lugar querían

cargar víctimas en la ambulancia; que entonces “...comenzó a gritar fuertemente

que no era una unidad de emergencia, que no tenía médico y que sólo llevaba

tubos de oxígeno y por ello no podía trasladar pacientes,”; que no obstante “...le

abrieron la puerta del móvil y empezaron a subir pacientes, frente a lo cual se bajó

y en medio de empujones y amenazas logro ver que un grupo de chicos bajaron

los tubos de oxígeno”, y que “...trató de acomodar lo mejor que pudo a las

víctimas que habían subido a la unidad e inmediatamente después cerró las

puertas y le empezaron a pegar a la ambulancia para que arrancara”.

Por otra parte, tuvo en consideración el magistrado que la UNICA

también se trasladó al lugar del hecho, que fueron muchos los testigos que

aseguraron que “...el oxígeno y demás insumos con el que contaban en los

móviles fueron suficientes para la atención de los pacientes durante la noche”.

Además, se logró establecer que desde el SAME y la sede de

Defensa Civil “...se llevaron distintas medidas a fin de proveer de oxígeno a varios

de los hospitales que recepcionaron víctimas...”; que “...ambas instituciones

tomaron contacto con la firma OXY-NET. ..proveedora de oxígeno del SAME,

desde donde se retiraron tubos de oxígeno y mascarillas que fueron repartidos

entre los hospitales Argerich, Ramos Mejía, Durand y Quemados”. En concreto la

firma mencionada hizo entrega al SAME de 146 m3 de oxígeno medicinal.

Tal extremo lo tuvo por probado en base a las transcripciones de

las comunicaciones del SAME, y de diversos testimonios.

e. En relación al modo en que debían derivarse las víctimas a los

centros hospitalarios, conforme el testimonio brindado por reguladores y

coordinadores del SAME, el magistrado señaló cuáles son las pautas que deben




33

seguirse para realizar esta actividad, a saber: “1) que las derivaciones se

disponen desde la sede central del SAME, dado que allí se tiene contacto directo

con los hospitales; 2) los pacientes de mayor gravedad son trasladados a los

nosocomios más cercanos y a medida que revistan menor gravedad se los

traslada a nosocomios más alejados; 3) cuando se toma conocimiento que un

hospital se encuentra sobrepoblado se derivan los pacientes a otros centros de

salud....”.

Luego, analizó lo que surgía de los elementos de prueba

incorporados para reconstruir el modo en que en los hechos investigados se

realizó concretamente esta tarea. Así, pudo establecerse que ante la primer

noticia, y desconociéndose aún la magnitud del suceso, la primera intención del

SAME fue derivar los pacientes a los hospitales Fernández, Durand, Argerich y

Penna; que “...una vez que el SAME...tomaba conocimiento de la saturación de

un hospital derivaba los pacientes hacia otros” centros médicos; que “..avanzada

la noche y cuando los nosocomios dependientes del Gobierno de la Ciudad se

encontraban saturados, el SAME central comenzó a derivar pacientes a las

clínicas privadas” . Ello surgió de las modulaciones correspondientes a los

siguientes horarios: 23:39 horas, 23:40 horas, y 23:44 horas.

Asimismo tuvo por probado el magistrado que “...cuando se anotició

que alguno de ellos estaba saturado se ordenaban los desplazamientos a otros

centros de salud, como por ejemplo al Hospital de Clínicas”, y que “Pasada la

medianoche fueron habilitados para el traslado de heridos los hospitales

Santojani, Mitre, Británico y Alemán” y también los sanatorios Metropolitano,

Udaondo y Sanatorio Franchin.

No omitió considerar el señor juez que conforme los dichos de

numerosísimos testigos, existió “una evacuación espontánea realizada por las

propias víctimas, sus familiares, allegados, voluntarios y hasta incluso colectivos”,

así como por personal policial a raíz de la orden emanada del Comisario Mayor

Alejandro Cano; pero tampoco ignoró que con motivo de la desesperación de las

victimas incluso las ambulancias se vieron obligadas a trasladar a personas sin

34

vida -en ese sentido han sido elocuentes los testimonios antes referidos-; y que

“...una vez que se calmó la ola inicial...el SAME se avocó a organizar las

derivaciones intrahospitalarias, es decir el traslado y reubicación de los

pacientes...”.

Desde el SAME, además de los médicos pertenecientes a

hospitales y sanatorios privados, se solicitó a las 00:15 hs la colaboración de la

Cruz Roja y de empresas de ambulancias privadas, habiendo concurrido al lugar

ambulancias del PAMI y del Hospital Churruca. Ello no sólo surge de la prueba

testimonial, sino también de las transcripciones obrantes en los legajos de las

comunicaciones mantenidas ese día y de las imágenes captadas por los canales

de televisión.

El Plan Operativo Sanitario para eventos adversos con víctimas

múltiples” del SAME establece que “los móviles deben tener una entrada

especificada y una salida también especificada de manera de evitar colisiones

innecesarias”, esto es lo que se denomina “Noria” .

De la prueba recolectada, en particular de las transcripciones del

SAME y los testimonios prestados por los choferes y médicos de las ambulancias,

señala el magistrado que se pudo establecer que “Si bien había confusión

respecto al lugar donde debían desplazarse las ambulancias, en general los

pedidos y las indicaciones eran de constituirse en Jean Jaures y Bartolomé Mitre”;

que “...muchos choferes...luego de haber efectuado cuanto menos un traslado a

cualquiera de los centros sanitarios, recibían la orden de ingresar por Ecuador”;

que “...en otros supuestos, los propios choferes al observar el escenario, optaban

por esta segunda ruta de acceso, máxime cuando advirtieron que allí se

encontraba la unidad de catástrofe -LA UNICA- y el puesto médico de avanzada”;

y que “mas allá de la dificultad presentada al inicio del procedimiento,...en el lugar

se intentó implementar la noria para el ágil ingreso y egreso de ambulancias

siguiendo el circuito Ecuador-Mitre, pero la cantidad de gente que circulaba por la

zona de impacto e influencia impidió que funcionara con la celeridad requerida”.

f. Acerca de la identificación de las víctimas expresa el instructor

que los choferes y médicos de las ambulancias coincidieron en señalar que “...en

relación a las personas que estaban inconscientes, no tenían documentación o,

que en atención a la urgencia y la cantidad de víctimas que trasladaban...dieron

prioridad a la tarea médica por sobre la administrativa, razones que les




35

imposibilitaron comunicar al SAME la identidad...”. Así, expresaron las dificultades

con las que se encontraron para realizar esa tarea de identificación, aludiendo

algunos de los testigos al estado de inconciencia, nerviosismo o shock de las

víctimas, otros a que no portaban documentos, otros explicaron que priorizaron la

labor médica asistencial.

No obstante esas dificultades, las transcripciones demuestran la

preocupación de los directivos del SAME por lograr la identificación de los heridos

y fallecidos, a través de llamados a los centros de salud y también mediante el

envío de personal a los nosocomios a fin de obtener los listados con la

identificación de los pacientes. Así “...desde la central del SAME comenzaron a

comunicarse con los hospitales y sanatorios donde fueron derivadas las víctimas”,

pero “...la inmensa mayoría sólo podía informar el número de pacientes o víctimas

fatales, y su sexo. Muchos hicieron saber que no tenían forma de identificarlos y

eran NN”.

g. El SAME también se ocupó de la asistencia psicológica tanto de

las víctimas como de los familiares.

En este orden, el señor juez en la resolución confirmada por el a quo

expresó que con esta finalidad “ se ha podido establecer que fueron convocados

los cuatro integrantes del grupo de recursos humanos”. Ello surgió de los

declarado por Luis Daniel Mosca, coordinador del grupo de factores humanos del

SAME, quien señaló que “...además de los médicos que integran el grupo...fueron

convocados psiquiatras y psicólogos de guardia de los Hospitales Moyano, Borda,

Alvear y Piñero...”, siendo que “...al lugar del evento se dirigieron las Licenciadas

Sánchez y Novas...mientras que él se dirigió al Hospital Ramos Mejía...” donde

“...ya se encontraba trabajando el Dr. Gabriel Schaier...”. Expresa el magistrado

que sus dichos fueron corroborados por otros testimonios y las transcripciones de

las comunicaciones. De igual modo se pudo probar que se convocó a la Cruz

Roja Argentina y a “... psicólogos y psiquiatras de los Hospitales Borda, Alvear,

Moyano, como así...de otros hospitales para que se brindara asistencia en el

lugar, en algunos hospitales....” e incluso en la Morgue y en el Cementerio de la

36

Chacarita.

h. Luego de un detallado y minucioso análisis de todo el material

probatorio, el magistrado, y en aras a analizar el desempeño de los funcionarios

del SAME que fueron imputados, concluyó con razón que quien cubriera las

funciones de coordinadora de turno, Silvina Talamona, cumplió con los deberes

correspondientes a su cargo, esto es, “ 1)verificar la ubicación geográfica del

siniestro, la magnitud del daño y el número probable de víctimas; 2) disponer el

desplazamiento de ambulancias y designar los hospitales que recibirían las

víctimas; 3) establecer la alarma hospitalaria; 4) notificar a sus superiores las

medidas adoptadas; y 5) de ser necesario, trasladarse en la UNICA al lugar del

evento”.

En tal sentido, recordó que apenas recibida la primer noticia se

dispuso el envío de dos ambulancias del Hospital Ramos Mejía, con indicación

que se brindara a la central la información de la situación a los fines de evaluar la

necesidad de tomar las siguientes medidas. Esas ambulancias llegaron al lugar a

los cinco minutos, a partir de allí el SAME comenzó a comunicarse con los

distintos centros médicos ya citados y dispuso el consiguiente envío de un

importantísimo número de móviles sanitarios y la UNICA y personal.

Aquí cabe destacar, en atención a lo alegado por el recurrente en

relación al número de ambulancias que intervinieron en los hechos, lo que

acertadamente sostuviera el magistrado instructor: “...desde el SAME Central se

afectó prácticamente la totalidad de su infraestructura...en un tiempo razonable

desde que se tomó conocimiento del suceso....de lo que se colige que los

recursos disponibles fueron activados para enfrentar la tragedia...”; que “...en todo

evento con numerosas víctimas los recursos serán insuficientes en comparación

con episodios de emergencia cotidianas...”; y que si “...se pretendiera la

existencia de un móvil y un médico por persona lesionada, ninguna justificación

tendría la existencia de pautas de actuación alternativas para eventos con

múltiples víctimas”.

Del mismo modo, conceptuamos que asistió razón al señor juez en

cuanto tuvo por acreditado que desde el SAME se alertó a muchos hospitales y e

incluso clínicas privadas, no sólo a aquellos “... que se encuentran ubicados en

una radio menor a cuarenta ...cuadras ...” del hecho, sino también a otros

ubicados a mayor distancia, tal el caso del Pirovano, Vélez Sarsfield, Piñero,




37

Zubizarreta y Santojani.

i. Por otra parte, consideró asimismo que Germán Fernández

cumplió con los deberes a su cargo, no sólo en lo concerniente a las ambulancias

necesarias, al deber de informar a la Secretaria de Salud sobre el operativo y de

mantener contacto con el coordinador pasivo y el regulador médico, sino también

con el de disponer “...en el lugar del evento los recursos humanos, físicos y

materiales para el correcto funcionamiento del operativo”; “..el corredor sanitario

para la circulación de ambulancias y zona de atención, estabilización y

evacuación de víctimas” -en la medida que las circunstancias lo permitiron de

implementar- ; lo concerniente a la clasificación de las víctimas, registro de

pacientes y sus traslados, y asistencia psicológica.

Con fundadas razones pudo afirmar entonces el magistrado que

“...los directivos y el personal del SAME no sólo pusieron a disposición del

operativo la mayor cantidad de factor humano posible......sino que también se lo

organizó de tal manera que cada facultativo conocía la tarea que debía

desempeñar, lo que implicó una evidente optimización de recursos”; y que en

cuanto a los recursos materiales se “...puso a disposición de la tragedia...todos

los que tenía a su alcance y, entre ellos, el oxígeno”, el que no sólo se utilizó en

el lugar sino también en los traslados, por lo que tal como se concluyó entonces

“...las dificultades que pudieron haberse presentado en el suministro de oxígeno

...no guardó relación con la ausencia de aquel insumo, sino con el escenario

caótico donde el personal médico debió actuar”, y esto es así si se tiene en

cuenta que “...la gran mayoría de quienes tuvieron a su cargo su suministro y la

atención de los heridos aseguraron que contaron en cantidad suficiente”.

No podemos dejar de remarcar sobre esta cuestión -y así también

fue indicado reiteradamente en la resolución de primera instancia luego

confirmada por el a quo-, que el SAME en coordinación con la Secretaría de

Salud se contactó con la empresa OXY-NET a fin de llevar a los hospitales el

oxígeno que requería la situación a fin de cubrir las demandas.

j. En relación a Julio Luján Salinas, a cargo de la Dirección Médica

38

del SAME, el referido Plan Operativo le asigna como única función el hacerse

cargo del operativo en el lugar del hecho mientras el Director General de la

institución no esté presente. En el caso, claramente se acreditó que cuando

Salinas arribó al lugar ya se encontraba Germán Fernández quien llegó entre las

23:28 y 23:40 horas. Por ello, concluyó el señor juez que Salinas “...nunca se

encontró en la obligación de cumplir determinada conducta asentada en el Plan

Operativo...”.

k. En cuanto a la actuación que le cupo a Carlos Zoloaga, a cargo

de la Dirección Operativa, sus obligaciones fueron cumplidas en la medida que

las características del hecho lo permitieron, entre otras, la notificación a las

distintas autoridades, y comunicación a los hospitales, concentrar información

sobre las víctimas, informar a los móviles sobre las vías de acceso y salida, y

designar un canal de radio para el operativo.

Es por todo ello que con criterio que compartimos, se dispuso el

sobreseimiento de los referidos imputados en orden a los delitos que les fueran

imputados previstos y reprimidos en los artículos 248 y 249 del Código Penal,

mediante los que se sanciona al funcionario que hubiere incumplido con los

deberes a su cargo.

Es que de la lectura del extenso y minucioso pronunciamiento

confirmado por el a quo, no puede sino compartirse que los imputados obraron

conforme las directivas emanadas de la normativa aplicable, estructurando el

operativo sanitario, según las posibilidades que las características del hecho les

permitían.

En ese orden de ideas es necesario destacar, conforme fuera

sostenido por el instructor, que “...lo exigiblemente razonable no era un

cumplimiento o apego estricto a la letra del plan, fundamentalmente por dos

motivos...”, el primero en tanto el referido plan establece principios generales y

subordina su cumplimiento “...a la efectiva posibilidad de llevarlas a cabo”. En

segundo término, e íntimamente vinculado con el primero, “...se relaciona con la

situación que se vivía en el lugar del hecho que impedía o dificultaba gravemente

el accionar médico ...”, tal como se ha referenciado precedentemente.

Tampoco podemos omitir recordar que “En el delito de omisión

doloso falta la tipicidad no sólo cuando el obligado a actuar cumple

exitosamente...sino ... cuando se esfuerza en forma seria, aunque sin resultado,




39

por alcanzar el fin fijado...” (Welzel, Hans, “Derecho Penal Alemán2, Editorial

Jurídica de Chile, página 242 que fuera citado por el señor juez a cargo de la

instrucción).

Nos parece oportuno a esta altura volver a recordar las

características del hecho, y para ello recurriremos a la síntesis que el a quo

efectuó al examinar la situación procesal del Subcomisario Cano. Así describieron

los magistrados la tragedia:”Con el avance de los minutos, la noticia inicial de un

incendio de características normales fue trocándose sucesiva y aceleradamente,

minuto a minuto, por la de un suceso con víctimas atrapadas, en el que había

salidas trabadas que les impedían egresar; por la de uno en que se hallaron -al

destrabarlas- personas apiladas, inconscientes o conscientes pero disminuídas en

su capacidad de desplazamiento y de auto liberación por afectación de sus

posibilidades respiratorias, por uno en que existía una verdadera marea humana

de concurrentes al recital, que deambulaba en las afueras del local; por un

medio en el que primaban las escenas de angustia y desesperación, tanto por los

amigos, parientes y conocidos heridos que habían salido cuanto por los que aún

estaban adentro, por uno en el que se multiplicaban los requerimientos de

asistencia médica y de envío de ambulancias, a lo que finalmente se sumó

-también en forma reiterada- el insistente pedido de que personal policial

colaborara en el traslado de los afectados a los hospitales más cercanos, porque

las ambulancias no daban abasto. En ese término acotado, determinados

parámetros abonan la idea que se estaba frente a un conflicto extremo en el cual

una cantidad importante de jóvenes ya había sufrido lesiones, que existía el

peligro de que, por el tipo de afección, su situación se agravara y, además, minuto

a minuto se observaba una multiplicación geométrica del número de víctimas”.

Asimismo, concordamos con el a quo en cuanto sostuvo que aún

cuando las circunstancias que caracterizaron los hechos pudieran estar previstas

de modo potencial en la normativa que regula el accionar de las instituciones

llamadas a intervenir, ello “...no excluye la mayor o menor dificultad que pueda

presentarse en la organización de la atención sanitaria de la emergencia”.

40

Frente a todo ello, conceptuamos que no resulta adecuado a la

justicia imputar los dolorosos resultados de esta tragedia y formularle un

reproche penal a quienes han puesto todo el esfuerzo para cumplir con las

obligaciones que las normas les imponen, menos aún teniendo en cuenta las

circunstancias y características que rodearon este lamentable hecho y que

imposibilitaron salvar mas vidas.

5. Sólo nos resta señalar en cuanto el impugnante invoca la omisión

por parte de los magistrados de la anterior instancia de valorar ciertas pruebas

testimoniales agregadas en el expediente, que “para que la omisión de valorar

determinada prueba ocasione la nulidad de la sentencia, la misma debe aparecer

como eficaz y decisiva, con posibilidades de influir efectivamente en el fallo, de

manera que contrastándola con el resto del material probatorio, el

pronunciamiento quede sin un sustento adecuado (causas N° 220 “Robledo, Ariel

s/ rec. de casación”, reg. 107 bis/94, rta. el 7/9/94, causa N° 407 “Seguín,

Elizabeth Mirtha s/ rec. de queja”, reg. 67/95, rta. el 5/5/95, entre otras)” (conf.

causa n° 3582 caratulada “Bressant, Orlando Damián s/ recurso de casación”,

reg. 136/02, del 9/4/02).

En el caso, el impugnante se limitó a realizar una mera indicación de

la prueba testimonial que estimó omitida individualizándola exclusivamente por las

fojas en las que obra, sin expresar su contenido ni menos aún realizar un análisis

de las mismas, por lo que no alcanza a demostrar de qué manera podrían llevar a

modificar la conclusión de la resolución recurrida, teniendo particularmente en

cuenta que el magistrado instructor ha efectuado un estudio minucioso de

numerosísimas pruebas testimoniales -miles-, y documentales, que naturalmente

no alcanzan a controvertirse con la escueta indicación que efectúa el

impugnante.

En este estado, y luego de analizar la resolución por la que el

magistrado a cargo de la instrucción sobreseyera a los imputados y la

confirmación del a quo conceptuamos -insistimos-, que ha sido adecuadamente

fundado por los jueces el temperamento cuestionado, en tanto permiten al

lector transitar el itinerario lógico que recorrieron los sentenciantes para arribar

-en ambos decisorios- a la solución del caso. Por ello, la crítica que en el referido

sentido se ha esbozado, debe ser rechazada.

Ninguna duda puede caber, que la solución que se adoptara en




41

estas actuaciones ha sido precedida de una minuciosa investigación, a la que se

han arrimado y analizado pormenorizadamente innumerables elementos

probatorios, tras lo cual pudo establecerse el marco fáctico y las consecuencias

jurídicas que de él se derivan. La circunstancia de que la conclusión a la que se

arribara no satisfaga el interés de los acusadores particulares, comprensible

consecuencia de tan dolorosísima experiencia, no debe conducir al juicio oral y

público a personas cuya falta de responsabilidad penal en el episodio ha

quedado suficientemente descartada, tras una extensa y seria investigación, en la

que se comprometieron importantes recursos materiales y humanos.

Por todo lo expuesto, en definitiva, propiciamos al Acuerdo y

votamos por rechazar el recurso de casación interpuesto, sin costas -por

entender que han existidos razones plausibles para impugnar- (arts. 456 incisos

1° y 2°, 470 y 471 a contrario sensu, y 530 del Código Procesal Penal de la

Nación).

La señora Juez, doctora Liliana Elena Catucci dijo:

I.- Desde el punto de vista normativo el tema ha sido expuesto

minuciosamente en el voto que antecede del que se extrae como conclusión

básica que su posible incumplimiento estaría sustentado en la falta de normas

operativas. Éstas resultaban necesarias por cuanto el Plan Maestro Metropolitano

de Defensa Civil, si bien suplía la parte programática de las operaciones no

abastecía la parte operativa.

Ahora bien, frente a la naturaleza de las conductas imputadas ha de

determinarse, en punto a la falencia señalada, el alcance inherente a esa

responsabilidad. La ausencia de ese requisito normativo también impone la

valoración de las conductas humanas ante una situación de emergencia extrema

afrontada con los medios con los que contaban.

Desde ya se advierte sobre la base de esa coyuntura que no

pueden exigirse modelos de conducta.

La ponderación de los actos llevados a cabo por los imputados ha

de apreciarse acorde a la realidad de las circunstancias.

42

El rigor de la situación superó la omisión normativa y, en esas

condiciones, actuaron los aquí imputados.

Cierto es que no se han plasmado las normas administrativas para

coordinar la cuestión de emergencia, pero la responsabilidad atribuida a los

encausados no puede examinarse sólo a tenor de ese incumplimiento sino

apuntando al real desempeño de la función en el caso concreto.

Lo expuesto no absorbe la responsabilidad administrativa

subyacente, inherente a la función legislativa omitida, propias del poder de policía.

Es así que pese al vacío legislativo varios funcionarios se

constituyeron en la sede de Defensa Civil a fin de coordinar, supervisar y dar

respuesta a las necesidades que el siniestro demandaba.

En efecto, no obstante la inexistencia del marco normativo operativo

tendiente a coordinar la actuación conjunta de cada una de las instituciones

intervinientes en materia de emergencia, como fueron en el caso la Policía

Federal Argentina, la Superintendencia de Bomberos, el Sistema de Asistencia

Médica de Emergencia y los funcionarios del Gobierno de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires, y con el marco subjetivo circunscripto en el voto que antecede, no

puede dejar de considerarse que cada uno de los justiciables actuó en la medida

de sus posibilidades teniendo en cuenta las características de la tragedia y

observaron, en reglas generales, los parámetros establecidos por la legislación y

las normas específicas del organismo al que pertenecían.

Esa conclusión deviene del pronunciamiento recurrido al convalidar

el minucioso análisis efectuado por el Juez Instructor quien describe la existencia

o no de la fuente generadora de deber, su contenido, los actos llevados a cabo

por cada uno de los enjuiciados, examinados en el marco de la emergencia, y su

irrelevancia jurídico penal.

Ambas resoluciones, a su vez, recibieron un exhaustivo estudio en

el voto que antecede que ha reconocido su incolumidad.

II.- Como preludio al tema de la responsabilidad penal de Aníbal

Ibarra ha de efectuarse algunas consideraciones en relación al modelo de

organización de la Administración Central implementado y su alcance.

Dentro de los principios jurídicos de la organización administrativa

se encuentran los de centralización y descentralización.

Dicha distinción radica en que “Se puede afirmar que un país adopta




43

el principio de centralización como su rasgo predominante, cuando todas las

cuestiones de importancia son resueltas por los órganos centrales de la

Administración, mientras que, por el contrario, cuando las facultades decisorias se

encuentran también adjudicadas a entidades que constituyen la llamada

administración descentralizada o indirecta del Estado, la técnica utilizada se

denomina descentralización.” (conf. J.C. Cassagne ”Derecho Administrativo”

Tomo I, Editor Abeledo Perrot, 9 de mayo 1991, pag. 197). Ahora bien, cabe

aclarar que este último concepto citado no debe confundirse con la delegación de

competencia pues “Nada de esto ocurre en la ’descentralización’, que sólo implica

una distribución de su propia competencia realizada por el Poder Ejecutivo entre

órganos o entes que siguen dependiendo de él a través del ‘poder jerárquico’ o

del ‘control administrativo’, según los casos. No hay aquí ‘traspaso’ de

atribuciones, ni ‘desprendimiento de un deber funcional’, sino una mera

adjudicación de funciones, (…) Se trata simplemente de una imputación de

funciones” (Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I, Editor

Abeledo Perrot, pág. 615.) Continúa el autor citado refiriendo que “La

descentralización presenta dos formas esenciales: a) Aquella donde el órgano

respectivo hállase dotado de personalidad. Es la descentralización orgánica o

subjetiva, llamada también ‘autárquica’ (…) b) Aquella donde el órgano

correspondiente carece de personalidad. Es la llamada descentralización

‘jerárquica’ o ‘burocrática’, que en algunos países, verbigracia en Francia, es

llamada ‘desconcentración’. Trátase de meros organismos, siempre dependientes

del poder central, a los que se les otorga cierto poder de iniciativa y de decisión.

Dichos organismos permanecen unidos al poder central a través del vínculo

jerárquico. En Italia constituyen los ‘uffici’” (Marienhoff, “Tratado de Derecho

Administrativo”, Tomo I, Editor Abeledo Perrot, pág. 615.)

En virtud de lo expuesto se desprende que la doctrina reconoce esta

forma de ejercer el poder acorde con las capacidades del ser humano.

Básico es señalar la imposibilidad de que un solo hombre intervenga

personalmente en la multiplicidad de cuestiones que se suscitan en las diversas

44

áreas de la ciudad.

La asignación de funciones optimiza los recursos. Mas

allá de la inoperatividad legal señalada precedentemente en cuanto a la

constitución del Comité de Crisis y de los Comandos Operativos, ha de tenerse en

cuenta que la Constitución local faculta al Jefe de Gobierno a “ejercer el poder de

policía” (art. 104 inc. 11 del citado cuerpo legal) y la ley 22.418 de Defensa Civil

otorga a aquél la responsabilidad de planificar, coordinar, controlar y dirigir la

defensa civil y conducir las operaciones de emergencia y su decreto

reglamentario nro. 1170/82.

Fue en cumplimiento de la manda constitucional que el ex Jefe de

Gobierno dictó los decretos 2696/03, y el 2720/03 que lo modificó, por medio de

los cuales imputó funciones a los diversos órganos inferiores de la Administración

Central.

En su consecuencia los órganos de la ciudad vinculados a la salud y

a la asistencia en caso de desastres se encontraban estructurados en la

Secretaría de Salud, por debajo la Subsecretaría de Servicios de Salud y luego la

Dirección General del Sistema de Atención Médico de Emergencias.

Con el dictado de los referidos decretos se materializó, de alguna

manera, la aludida imputación de funciones en los órganos señalados. Estos

ejercían el poder de policía en el área de salubridad y específicamente en materia

de emergencia.

Tal atribución de funciones responde a una forma de organizar la

estructura estatal de acuerdo a sus contenidos propios.

Es así que en el marco de la política general trazada y con las

directivas básicas impartidas por la autoridad superior, decanta en los órganos

inferiores, dotados del conocimiento científico y técnico, la ejecución. Operación

que en el caso debía atender la crisis de emergencia y tender a su rápida

solución.

Dentro de esa operatividad estaban la clasificación de los grados de

emergencia de las víctimas, sus traslados, el suministro de oxígeno, la asistencia

primaria, la habilitación de nosocomios, la sectorización del puesto médico de

avanzada, la conformación de la noria para entrada y salida de ambulancias o

cualquier otra tarea referente al aspecto médico asistencial.

Aquella imputación de funciones operó dentro del ámbito de su




45

competencia en el marco del poder de policía. Concepto este último, que la

doctrina entendió “… como una potestad reguladora del ejercicio de los derechos

y del cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes” (opus cit,

Tomo IV pág. 490). Se encuentra incluido “en el poder de policía la facultad de

proveer lo conducente a la seguridad, salubridad y moralidad públicas”(conf. obra

referida Tomo IV, pág. 496) y al referirse al ejercicio del poder de policía expresa,

como conclusión, que el mismo “es ‘indelegable’, pero a su respecto, en las

condiciones indicadas, puede ser objeto de una ‘imputación de funciones’ o de

una ‘atribución de competencia’, al órgano Ejecutivo de gobierno o a un órgano

administrativo menor,”(in re obra citada, Tomo IV pág. 501).

Al efecto cabe tener presente las consecuencias derivadas de la

distinción de conceptos, atento la diferencia doctrinal existente entre la delegación

y la imputación de funciones.

Afirma que esta última consiste en la distribución de funciones que

hace el Poder Ejecutivo a órganos administrativos, que se encuentran vinculados

a él a través del ‘control administrativo’, según los casos (conf. J.C. Cassagne

”Derecho Administrativo” Tomo I, Editor Abeledo Perrot, 9 de mayo 1991, pag.

204).

Sin embargo esa organización administrativa señalada no releva al

superior jerárquico de intervenir en la medida que conozca que sus inferiores no

cumplan con sus obligaciones.

Ahora bien en esa trágica noche, más allá de la efectiva

participación de Aníbal Ibarra en la sede de Defensa Civil, no era posible detectar

un incumplimiento de los órganos inferiores que impusieran el ejercicio de la

función de vigilancia y control del superior.

Por el contrario, los funcionarios competentes en materia de

emergencia, conforme fuera debidamente detallado por el a quo, llevaron a cabo

su función con sujeción a los deberes legales que su cargo obedecía y de

acuerdo a las posibilidades de actuación en virtud de las circunstancias

particulares del caso.

46

Por consiguiente, si no se llega a advertir una responsabilidad penal

de los funcionarios de las áreas inferiores de la estructura estatal, mal puede

elevarse el reproche a quien era el Jefe de Gobierno.

III.- A poco que se lea el recurso se aprecia que los planteos

introducidos por el recurrente están enderezados a manifestar su disenso con los

contundentes argumentos que sustentaron el pronunciamiento que recurre.

Es de recalcar que esa discrepancia no acarrea por sí vicio de

arbitrariedad o lesión constitucional, máxime si el fallo puesto en crisis contiene la

debida fundamentación.

Por lo tanto y con remisión en lo restante a lo expuesto en el voto

del Dr. Eduardo Rafael Riggi, que lidera el acuerdo adhiero a la solución en él

anticipada. Es decir, al rechazo del recurso de casación intentado, sin costas.

La señora juez, Angela Ester Ledesma dijo:

PRIMERO:

Sellada como viene la cuestión, debo afirmar que el acusador

privado fue oído y pudo argumentar críticamente en torno a la primer decisión (cfr.

escrito de fs. 911/914 vta.) y, más allá del resultado al que se arribó, el análisis de

las cuestiones sometidas a la jurisdicción del órgano fiscalizador fue efectuado

con razonabilidad y de acuerdo con las reglas de la sana crítica racional. Esto

significa que hubo doble conformidad judicial: dos veces el mismo resultado =

gran probabilidad de acierto en la solución, dice Julio B. J. MAIER (“El recurso del

condenado contra la sentencia de condena: ¿una garantía procesal”, en AA.VV.

“La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los

tribunales locales”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 415). Al respecto,

se afirma que “[e]sta reglamentación pretende evitar la pervivencia del error o, por

lo menos, disminuir sus posibilidades de sobrevida [...] a través de la duplicación,

en dos instancias judiciales o en dos grados de jurisdicción, de la presentación,

discusión y decisión de la cuestión” (PASTOR, Daniel R., “La nueva imagen de la

casación penal”, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 95).

Sin perjuicio de ello, se debe analizar si la vía impugnativa es

procedente conforme la doctrina sentada por la Corte Suprema en Fallos:

328:1108 (“Di Nunzio, Beatriz Herminia”), en cuanto “[l]a instauración en el

sistema de organización judicial nacional de la Cámara Nacional de Casación

Penal modificó la concepción tradicional hasta entonces dada al concepto de




47

tribunal superior otorgándole la calidad de tribunal intermedio ante el cual las

partes pueden encontrar la reparación de los perjuicios irrogados en instancias

anteriores, máxime si los agravios invocados involucran una cuestión federal”.

De esta manera, siempre que “se invoquen agravios de naturaleza federal que

habiliten la competencia de [esa] Corte, por vía extraordinaria en el ámbito de la

justicia penal nacional conforme el ordenamiento procesal vigente, estos deben

ser tratados previamente por la Cámara Nacional de Casación Penal.” (consid.

13). Es decir, esta Cámara de Casación se debe ocupar de los casos federales

antes que la C.S.J.N., intervención para la cual cabe exigir la motivación y demás

recaudos formales establecidos por la ley 48 para el remedio federal.

Ahora bien, de la lectura del recurso de casación interpuesto

pareciera que la única circunstancia que podría importar una cuestión federal es

la relacionada con la afectación al principio del debido proceso legal en razón de

que se habrían omitido considerar elementos probatorios y/o se habrían valorado

de manera errónea otros.

Se trataría de una causal de arbitrariedad en el fundamento de

hecho del fallo, en tanto se entienda “arbitraria y carente de todo fundamento a la

resolución que presentase estos vicios: resolver contra o con prescindencia de las

prueba fehacientes regularmente presentadas en el juicio; o fundarse en pruebas

que no constan en el proceso” (DE LA RÚA, Fernando - DÍAZ CANTÓN, Fernando

(colab.), “La casación penal”, Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 168; cfr. en igual

sentido CARRIÓ, Genaro - CARRIÓ, Alejandro, “El recurso extraordinario por

sentencia arbitraria”, T. I, 3º Edic., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 197;

SAGÜÉS, Néstor Pedro, “Recurso extraordinario”, T. 2, 4º Edic., Astrea, Buenos

Aires, 2002, p. 256).

Reiteradamente hemos señalado que, la fundamentación permite a

los interesados conocer las razones que sostienen el fallo, a fin de controlar la

decisión y conocer los aciertos y posibles errores de manera tal que les sea

posible luego sostenerla o impugnarla. Al mismo tiempo, ello mismo le brindará al

tribunal encargado de la revisión los elementos imprescindibles para efectuar un

48

control acabado y motivado (Sala III, c. 80, “Paulillo, Carlos Dante s/ rec. de

casación”, reg. nro.: 111, rta.: 12/04/1994).

SEGUNDO:

Sentado ello, previamente, corresponde determinar en qué medida

se cuestiona la resolución, es decir, respecto de qué puntos se agravia el

recurrente; en tanto los agravios deducidos son determinantes de la medida de la

jurisdicción del tribunal revisor.

a) Sobre el punto, concurro con la postura adoptada en el voto que

lidera el Acuerdo, pues si bien en el escrito de interposición del recurso se afirma

que se dirige contra la sentencia definitiva en cuanto dispuso el sobreseimiento de

los imputados Aníbal Ibarra, Juan Carlos López, Alfredo Stern, Gabriela Patricia

Alegre, Julio Alfredo Crespo Campos, María de los Ángeles Suárez, Víctor

Eugenio Capilouto, Arturo Guillermo Faiad, Germán Fernández, Julio Salinas

Sanabria, Carlos Zoloaga, Silvina Talamona, Vicente Maciano Herrán, Claudio

Sergio Bonahora Igarzábal, Omar Pizzella, Eduardo Saavedra, Gabriel Ismael,

Carlos Rubén Díaz, Lucio Tirao, Oscar Enrique Natalio, Ricardo Rezzónico,

Alfredo Miranda, Alejandro Bianco y Oscar Manzini, Pedro Saposnik, Ricardo

Carrara y Mónica Préstamo, sin embargo del contenido de su recurso no surge

que se agravie con relación a cada caso en particular.

Ello pues, en primer lugar, las críticas exteriorizadas en esta

instancia giran en torno a la aplicabilidad de normas que involucrarían deberes a

cargo del Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y distintos funcionarios

jerárquicos del gobierno, a la extensión, delegación o desconcentración mediante,

de esas obligaciones a determinados funcionarios dependientes y, por último, a la

disposición y aplicación de diversos recursos humanos y materiales del Servicio

de Asistencia Médica de Emergencia [en adelante, SAME] ante un suceso de las

características del hecho principal.

Este punto de vista se ve corroborado en la exposición del

impugnante en oportunidad de mejorar fundamentos, cuando señala los deberes

que habrían sido desatendidos: funcionamiento del Comité de Crisis; instalación

de un puesto medico de avanzada; identificación de las víctimas; atención de

víctimas; organización de la noria de ambulancias; derivación coordinada hacia

los hospitales; provisión de oxígeno y máscaras; transporte en ambulancias sin la

debida atención y saturación de hospitales (cfr. fs. 1.154 vta./1.155).




49

En ese sentido, el impugnante no cuestionó la afirmación de la

Cámara de Apelaciones respecto de que “el poder de policía en materia de

seguridad y orden público, atribuido formalmente por el art. 104, inciso 14, de la

Constitución de la Ciudad a su jefe de Gobierno, quedó en manos del Gobierno

Nacional por disposición expresa de la ley 24.588”, sino que sus agravios se

dirigen al ejercicio del poder de policía en materia de salubridad, desarrollo y

funcionamiento del sistema de emergencias (fs. 1.014; el subrayado me

pertenece).

Esta sola consideración dejaría fuera del análisis las conductas

desplegadas por las fuerzas de seguridad que dependen de otros poderes

públicos que detentan el poder de policía en materia de seguridad y orden

público, concretamente aquellas de los efectivos de la Policía Federal Argentina y

de Bomberos; salvo, claro está, que se cuestionara el análisis realizado desde la

perspectiva de los ordenamientos jurídicos específicos y propios de cada una de

esas fuerzas.

Concuerda con esta tesis el hecho de que con relación a los demás

imputados sólo se denuncia que la convalidación de argumentos del juez

afectaría su derecho de defensa en juicio pues, según entiende el recurrente, la

cita o reproducción de sus fundamentos constituiría una fundamentación

meramente aparente dado que no se explica por qué esas afirmaciones son

correctas, suficientes o válidas.

Esta última crítica trata, en verdad, de un agravio que resulta

inadmisible por ausencia de motivación idónea para demostrar per se la

arbitrariedad que alega. Pues en el fallo se analizó y convalidó el denunciado

“traslado del caos” a los Hospitales Penna y Ramos Mejía, y en particular la

situación procesal de Saponik, Carrara, Préstamo, Rezzónico, Miranda, Bianco y

Mazini, toda vez que respecto de ellos, el tribunal anterior afirmó que el

cumplimiento de sus deberes había sido analizado correctamente en la resolución

de primera instancia.

Sentado ello, se puede concluir que los agravios se centran en el

50

desempeño de los funcionarios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y del

SAME, razón por la cual corresponde entonces analizar su contenido.

b) El impugnante afirma que se prescindió del análisis de normas

que eran de aplicación al caso, pese a su conducencia para determinar los

responsables y la naturaleza y alcance de los deberes a su cargo. En esa línea,

se explaya sobre el art. 104, inc. 11, de la Constitución de la CABA, y

fundamentalmente se extiende sobre el Plan Maestro Metropolitano de Defensa

Civil, como norma fundamental que instituiría esos deberes, discutiendo el

carácter o naturaleza jurídica que le fuera asignado en la decisión bajo examen;

también menciona el desconocimiento del decreto 6.250/1.958, la ley 22.418 de

Defensa Civil y su decreto reglamentario 1170/1982.

En los límites que acuerdo a la presente revisión, soy de la opinión

que los agravios planteados no logran demostrar un supuesto de arbitrariedad en

torno a la valoración de las pruebas de los hechos de la causa o el

desconocimiento del derecho aplicable al caso; razón por la cual adhiero a la

solución propuesta en el voto que lidera este Acuerdo.

Por lo demás, el decisorio impugnado llevó a cabo un razonado

examen acerca de la naturaleza del Plan Maestro Metropolitano, recogió la

objeción sobre el carácter asignado in totum a ese plan, y discriminó sus

disposiciones entre aquellas de las cuales se podría extraer la configuración de

determinados deberes de otras, que en el caso afirmó se refieren a la

organización ante emergencias, en las cuales sería necesario una determinación

normativa ulterior con la cual no se cuenta en el caso de autos. Finalmente,

también remarcó el modo en que el juez de grado había procedido respecto de

ese punto, haciendo particular hincapié en los vacíos y superposiciones

normativas y en que correspondía entonces llevar a cabo su análisis desde la

perspectiva de las normas específicas de cada una de las diferentes fuerzas que

intervinieron.

De este modo se refirió a las imputaciones dirigidas a los diferentes

funcionarios del Gobierno de la CABA, indicó que se había evaluado

correctamente la existencia o no de una norma generadora de deber y su

contenido, los actos llevados a cabo por ellos, y comparado con los deberes,

luego de lo cual tuvo por probada su actuación, por sí o a través de sus

dependientes, de acuerdo a las normas previstas; y sobre los cuales concluyó




51

que no existían evidencias de incumplimientos (v. fs. 1.013/1.013 vta.).

Ninguna de estas apreciaciones es rebatida en esta instancia, sino

que sólo se critica la resolución de primera instancia: alegando la suficiencia del

Plan Maestro Metropolitano a todo efecto. En definitiva, se exterioriza una

disconformidad con la valoración emprendida, que no alcanza por sí sola para

desvirtuar la conclusión a la que se ha arribado.

El querellante también tacha de dogmáticas las consideraciones de

la Cámara de Apelaciones en torno a la organización administrativa del ejercicio

del poder de policía, vinculado al desarrollo y funcionamiento del sistema de

emergencias. Sostiene que la desconcentración es un elemento ajeno a este

caso pues “se estaba operando el fenómeno contrario: la concentración”: en ese

sentido, cita en su favor doctrina del derecho administrativo según la cual “el

poder de policía es indelegable”.

Tal como quedó delimitada la función de revisión de esta Sala, sólo

hay que analizar si los argumentos brindados por los jueces resultan arbitrarios.

Ello no es así pues en el caso se estableció claramente qué papel tenían la

descentralización y la desconcentración administrativa y qué normas resultaban

aplicables; se afirmó que a los efectos del incumplimiento de los deberes de

funcionario público resulta necesario que se hubieran conocido las irregularidades

en las que incurrían los subordinados y aún así mantenido una actitud pasiva (cfr.

mi voto en c. 7558, “Ibarra, Aníbal s/ rec. de casación”, reg. nro.: 1093/07, rta.:

15/08/2007).

En conclusión, más allá del carácter de la fuente de los deberes que

se denuncian violentados, resultaba determinante en el caso establecer en forma

previa la existencia de un incumplimiento por parte de aquellos que al momento

del hecho prestaran funciones concretas, lo cual, a su vez, era la base

indispensable para determinar la existencia de un incumplimiento de quienes

tuvieran una obligación de vigilancia sobre el cumplimiento de los deberes

asignados a sus dependientes.

Respecto de las conductas llevadas a cabo por los integrantes del

52

SAME, en el decisorio se sostuvo que las conductas de esos imputados debían

ser analizadas desde la perspectiva de las reglas contenidas en la normativa

específica del sector (concretamente, el Plan Operativo de Asistencia para

Eventos Adversos con Víctimas Múltiples), y que se encontraba debidamente

justificada la resolución del juez de grado en cuanto sostuvo que los integrantes

de ese servicio médico habían actuado de conformidad con las reglas de lex artis

aplicables a los casos de emergencia.

Esa consideración fue criticada por el querellante pero sus

afirmaciones no logran invalidar la argumentación expuesta en el fallo, pues no se

hace cargo del análisis de la Cámara de Apelaciones, según el cual se tuvo

particularmente en cuenta el progresivo conocimiento de la magnitud del suceso

que se fue adquiriendo inmediatamente después de la primera noticia, el accionar

de los implicados dirigido a asignar todos los medios disponibles del SAME a la

atención de las víctimas y, por último, el material probatorio que da cuenta de la

imposibilidad de acceder y permanecer en las inmediaciones del lugar del

incendio por parte de los vehículos asistenciales; aspecto este último vinculado

con otro de los puntos neurálgicos del fallo impugnado, que el recurrente no

alcanza a desvirtuar (fs. 1.015/1.016).

En efecto, cuestiona la relevancia que se le ha otorgado a la

situación de violencia y nerviosismo descripta como “caos”. La queja dirigida a

ese particular elemento no cuestiona los argumentos del fallo, en cuanto allí se

refiere a la situación generada por la reacción de quienes se encontraban en las

inmediaciones del lugar hacia los médicos y asistentes.

Además, tampoco aborda las consecuencias que el decisorio extrae

en el campo de la dogmática penal (v. fs. 998 vta./1.001 vta.); ni argumenta por

qué el control de esa situación debería recaer en quienes no ejecutan el poder del

policía en materia de seguridad y orden público, aspecto sobre el cual no se ha

ejercido ninguna pretensión recursiva; razones todas que impiden invalidar el fallo

ahora bajo análisis.

En esa línea, observo que respecto de la actuación de Sevald y Díaz

el impugnante centra su análisis en el contenido del deber normativo, que según

su particular punto de vista puede ser determinado por la mera “conciencia de su

existencia”. Sin embargo, no atiende al argumento de que, aún cuando

conocieran algunas de las características del lugar, ese elemento no puede




53

configurar el deber de informar acerca de las características del suceso en curso

(v. fs. 1.015).

Pero además, desnuda una ausencia de crítica sobre la

especificidad y ejercicio del poder de policía en materia de seguridad y orden

público que el decisorio se encarga de distinguir de aquel en materia de

salubridad y funcionamiento del sistema de emergencia; a lo que se debe agregar

el consentimiento respecto del temperamento adoptado con relación a otros

imputados que tenían a su cargo esa función.

Por otro lado, con relación a la falta de valoración de elementos de

prueba, comparto las consideraciones efectuadas por el juez Riggi pues su sola

mención no es suficiente.

En síntesis, concluyo que en el pronunciamiento no se observa una

valoración fragmentada o aislada de los elementos de juicio, ni se ha incurrido en

omisiones o falencias respecto de la verificación de hechos, tampoco se

encuentra basado en afirmaciones dogmáticas que determinen su arbitrariedad.

De esta perspectiva, concuerdo entonces con la solución a la que

arriban mis colegas, pues entiendo que la decisión no puede ser descalificada

como un acto jurisdiccional válido conforme lo pretende la querella, y en

consecuencia acuerdo en el rechazo del recurso de casación interpuesto a fs.

1.036/1.063 (arts. 456, inc. 2º, y 471, C.P.P.N.).

Así es mi voto.

En mérito a la votación que antecede, el Tribunal, RESUELVE:

RECHAZAR el recurso de casación interpuesto, SIN COSTAS

(arts. 456 incisos 1° y 2°, 470 y 471 a contrario sensu, 530 y cc. del Código

Procesal Penal de la Nación).

Regístrese, hágase saber y devuélvanse las actuaciones al tribunal

de origen, sirviendo la presente de muy atenta nota envío.

Fdo. Dres. Eduardo R. Riggi, Liliana El Catucci, Angela E. Ledesma. Ante mí:

Walter Daniel Magnone, Prosecretario

de Cámara

Cámara Nacional de Casación Penal Causa n 2010 --- Año del ... · causales previstas en los...

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