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T, Naturaleza, eres mi diosa; a tu ley / Mis servicios estn obligados [bound]. Porqu debera yo / Exponerme a la plaga de la costumbre y permitir / [que] El escrpulode las naciones me prive? / Porque vine al mundo doce o catorce lunas / Ms tarde quemi hermano? Por qu bastardo? Por qu abyecto? / Cuando mis dimensiones sontan compactas, / Mi nimo [mind] tan generoso, y mi forma tan apropiada [ true] / Como

los de un hijo de una honrada seora? Por qu ellos nos marcan [brand] / con abyecto[base] con abyeccin? [baseness] (King Lear, I.ii.1ss.).

Por derecho natural se entiende generalmente el sistema de normas jurdicas, las queson obligatorias [verbindlich] en todas partes y siempre para todos los seres humanos entanto que seres racionales, tambin sin y asmismo en caso de conflicto con todas lasleyes y rdenes positivas, especialmente las estatales (Karl-Heinz Ilting,Naturrechtund Sittlichkeit, p. 35).

Clsico ModernoJusticia Material Formal

Fuente Ley (naturaleza, cosmos,etc.)

Sujeto

Ontologa Res, realidad:reconocimiento odescubrimiento

Constructivismo

Objeto Ley deberes DerechosAntropologa Racionalismo idealismo Escepticismo u otro

racionalismo?Prioridad Holismo AtomismoPoltica Naturalismo Contractualismo

Fuentes del cuadro: C. Schmitt,Die Diktatur, pp. 21-2; L. Strauss,Natural Right andHistory, p. 182; H. Welzel,Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, p. 11; M. Villey;Le droit de lindividu chez Hobbes, pp. 172ss.

I. Derecho natural clsico (DNC Finnis)Derecho natural clsico:(una teora general de razones para actuar, no slo una teora del derecho):

normatividad prctica: deliberacin acerca de lo que se ha de hacer; obligacin,ley, derecho, autorizacin, etc.

evaluaciones, bienes.Derecho natural clsico:

objetividad: anterioridad respecto de las decisiones humanas (concepcinreconocedora del bien: elegido porque es bueno o razonable, no bueno orazonable porque es elegido). Los rdenes de la realidad: realidad natural,lgica, prctica (tcnica, prctica propiamente dicha). La razonabilidad no tienepor qu tener un correlato emprico.

desarrollo o perfeccin: naturaleza y bienestar. Las decisiones y pensamientosdefectuosos adems impiden que desarrollemos nuestras capacidades naturales.Antinatural porque es irrazonable.

Derecho natural clsico: sentido descriptivo: cronolgico o descriptivo. sentido normativo: con independencia de la poca o popularidad es un estndar.

Una teora de razones para actuar con independencia de la historia delpensamiento de la autoridad de un pensador en particular.

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Naturaleza humana y valor, ontologa y filosofa prctica: la falacia naturalista.- Sentido prctico: qu debo hacer: decidir, sancionar, requerir, promover, etc.? Hacefalta descripciones correctas del mundo para saber qu hacer. Pero el conocimientoprctico no se agota en el conocimiento del mundo. Hace falta juzgar por uno mismo,qu razones (correctas) hay para actuar. Punto de vista prctico o interno de las

sociedades, agentes, etc.: las costumbres, reglas, convenciones, etc., son relevantes perosiempre desde un punto de vista crtico. Es deber ser. las razones a menudo puedenen verdad motivarnos. Estamos inteligiblemente [intelligently] atrados por bienes queson atractivos a la razn por razn de su bondad inteligible, i.e. por los beneficios quepromete su instanciacin. Esa bondad, precisamente como oportunidad, como ha-de-ser,es la fuente de toda normatividad moral genuinaesto es, toda normatividad en eltercer orden, i.e. en la deliberacin hacia la decisin y la accin (Finnis,Aquinas, p.90).- La distincin entre ser y deber ser: los cuatros rdenes (). (1) realidad independiente denuestro pensamiento (naturaleza, metafsica); (2) el orden que podemos llevar a nuestropensamiento (lgica); (3) el orden que podemos llevar a nuestra deliberacin, decisin y

accin en el horizonte abierto (tica: autonoma o no reductible respecto de 1, 2 y 4); (4)el orden que podemos llevar a la materia sujeta a nuestro poder (tcnica, arte).- La universalidad y normatividad de la tica supone la distincin entre seres racionalese irracionales. Prioridad ontolgica y prioridad valorativa.- Mtodo. Tomismo analtico.- Bien.- Moral.- Autoridad.- Derecho positivo.

II. La tradicin moderna del derecho natural

II.1. La ley de Hume: En todos los sistemas de moral con los que me he encontradohasta ahora, siempre he reparado en que el autor procede durante algn tiempo segn elmodo ordinario de razonar, y establece la existencia de un Dios, o hace observacionesrespecto de los asuntos humanos; cuando de sbito me sorprendo al descubrir que, enlugar de las usuales cpulas de proposiciones es y no es, no hallo ninguna proposicinque no est conectada con un debe o un no debe. Este cambio es imperceptible; pero es,sin embargo, de una gran importancia. Pues como este debe, o no debe, expresa algunanueva relacin o afirmacin, es necesario que sea observada y explicada; y al mismotiempo que se d una razn para lo que parece completamente inconcebible, cmo estanueva relacin puede ser una deduccin de otras que son enteramente diferentes de

ella... esta pequea atencin... nos dejara ver que la distincin moral entre el vicio y lavirtud no est fundada simplemente en las relaciones entre objetos ni es percibida por larazn (TNH, 3.1.1.27, p. 302, cit. enLey natural y derechos naturales, p. 70).Clarke: [i] las mismas diferentes relaciones necesarias y eternas, que guardan entre sdiferentes cosas; en atencin a las cuales [ii] la voluntad de Dios siempre ynecesariamente se determina a s misma, para elegir obrar slo lo que es conforme con[las reglas eternas de] la justicia, la equidad, la bondad y la verdad, para el bienestar detodo el universo; [iii] deben asimismo determinar constantemente las voluntades detodos los seres racionales subordinados, para dirigir todas sus acciones segn lasmismas reglas, en orden al bien pblico, en sus posiciones respectivas. Esto es; [i] estasdiferencias eternas y necesarias entre las cosas hacen conveniente y razonable para las

criaturas actuar as; ellas [iii] causan que obrar as sea su deber, o les imponen unaobligacin; aun dejando aparte la consideracin de que estas reglas sean la voluntad o

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mandato positivos de Dios... (S. Clarke,A Discourse Concerning the UnchangeableObligations of Natural Religion, en J. Schneewind ed.,Moral Philosophy from

Montaigne to Kant. An Anthology I, Cambridge, CUP, 1990, p. 295).Dos interpretaciones de Hume: (a) la ley de Hume en sentido estricto; (b)escepticismo.

II.2. Grocio, Pufendorf y Locke: opacamente sostienen que la moralidad y los principiosbsicos de la ley deben estar en conformidad con la naturaleza racional. Cmo sereconoce esta naturaleza (conocimiento) y por qu es normativa (motivacin)? Hobbesaparentemente trata a la razn prctica como una mera asistente de pasionessubnacionales como el miedo a la muerte y el deseo de superar a los dems. El DNCsostiene que la razn prctica debe ser dirigida por la comprensin de fines ltimos ymejores, bienes verdaderos e intrnsecos, verdaderas razones para actuar (vida,conocimiento, juego (play), experiencia esttica, sociabilidad (amistad); razonabilidadprctica; religin). Hobbes est aparentemente en contra de dichos bienes intrnsecos, dela necesidad que proviene de la identificacin de un medio que es requerido por y enaras de algn fin intrnsecamente razonable. Para Hobbes la normatividad se define en

trminos de una voluntad superior (teora puramente constructivista o voluntarista delbien).II.3. La normatividad de la ley o quin comete la falacia naturalista?:No hay ley sin legislador, o la ley no tiene sentido sin pena [nulla lex si nulluslegislador, aut frustra si nulla poena] (Locke,Essays on the Law of Nature, ed. W.von Leyden, V, f. 76, p. 172);es la declaracin de una voluntad superior, en lo cual parece consistir la definicinformal de la ley [declaratio est superioris voluntatis, in quo consistere videtur legisratio formalis] (Locke, f. 13);esto es lo que es llamado el deber de nuestra obligacin [debitum officii]: esto es, laconformidad entre nuestras acciones y la regla de las mismas [et earum regulam], estoes la voluntad de un poder superior [superioris postestatis voluntantem] (Locke, f. 84).Segn Finnis para los iusnaturalistas modernos estos axiomas son aplicables tanto alderecho positivo cuanto al derecho natural. Por lo tanto la obligacin es deducida de unhecho, i.e. del hecho que algo es querido por un superior. Si bien mencionan que cuandose trata del derecho natural se asume que el superiori.e. Dioses sabio, la sabiduradivina no juega papel alguno en la explicacin de por qu las rdenes divinas creanobligaciones: quin negar que la arcilla est sujeta a la voluntad del alfarero y que lavasija puede ser destruida por la misma mano que la form? (Locke, f. 58). Lockesuplementa la teora del poder con la teora de la contradiccin: los principios moralesson tautologas, normas que sera contradictorio negar, anlogas a afirmar que algo

existe y no existe [ff. 65-6, pasaje eliminado por Locke en 1664].II.4. Finnis alega que Kant sigue la misma estrategia. Escepticismo, utilitarismo y bienhumano.

III. Positivismo

Escepticismo o positivismo generalizado: genealoga.Positivismo legal exclusivista. Positivismo legal inclusivista: el derecho como un hechoo una razn para actuar segn cierta perspectiva; el derecho como una razn para actuartodas las cosas consideradas. Quin invent el derecho positivo? Independencia decontenido o fuente? Ley divina y ley humana. No hay que dejar al derecho positivo o lapositividad del derecho en manos del positivismo.

IV. Autoridad

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puede el DNC explicar el papel de la autoridad en el razonamiento prctico? Es elderecho positivo una copia del derecho natural (el eslogan lex iniusta) y/o unaherramienta para motivar al agente inmoral? La teora de la determinatio.IV.1. Semntica: Aparentes contradicciones (lex iniusta non est lex; me he perdido,yo no estoy aqu; / ste no es Romeo, l est en otro lugar (R&J, I.i.193-4); aunque

soy una hija respecto a su sangre, / Yo no lo soy respecto a sus costumbres [manners](MV, II.iii.18-19); Era Scrates en absoluto griego? (El Ocaso de los Dioses,seccin 3)) y tautologas (negocios son negocios, la guerra es la guerra). Teoraspuramente sintcticas y pragmticas del significado (significado implcito). Puntos devista y significado. Clases naturales, convencionales y mixtas.IV.2. La norma, v.g., prohibido circular a ms de 60 km/h por las avenidas no esrequerida por la moralidad hasta que es vlidamente puesta por la autoridad legal concompetencia para crear tal regla. El ncleo del DNC consiste en explicar por qu unaley puramente positiva puede crear obligaciones morales que no existan al momento desu creacin, y dicho ncleo consiste en los bienes intrnsecos (bienes humanos bsicos).IV.3. Incoherencia del positivismo: puede una regla de reconocimiento proveernos de

razones para actuar? Mandela y el Apartheid. Infra/sub-determinacin eindeterminacin de los requerimientos de la razn prctica.IV.4. Redundancia del positivismo: repite lo que un abogado competente afirmarasobre la validez del derecho o lo que un mero observador advertira son lasconsecuencias de no cumplir con el derecho. Pero no puede explicar cundo el derechoes vlido o autoritativo para la consciencia de un funcionario o ciudadano.