El caso Petro está tan politizado que parece imposible a estas alturas que la Justicia se pueda aplicar en forma imparcial. Quien está contra Petro es tan apasionado como quien está con él y eso se está reflejando en las instancias decisorias. La realidad es que el alcalde tenía derecho a devolverle al Estado la prestación del servicio público de la recolección de basuras, pero lo hizo –a pesar de múltiples advertencias de varias entidades– de forma tan irresponsable y tan irregular que merecía ser sancionado severamente. El procurador puede ser criticado por imponerle un castigo desproporcionado que entrañaba su destitución y el fin de su carrera política, pero el hecho es que la Constitución le daba esa facultad.

Ahora, con la ponencia del magistrado Juan Carlos Garzón de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se le pretende quitar esa facultad con el argumento de que se está limitando el ejercicio del control político de los bogotanos. Según este, de ser destituido Petro no podría tener la revocatoria para que su permanencia en el cargo se definiera en las urnas. Esa interpretación no es muy lógica, pues si bien se puede poner en tela de juicio el criterio del procurador, no se puede hacer lo mismo con la legalidad de su decisión. El proceso disciplinario es independiente y autónomo y no puede estar sujeto a consideraciones electorales.

Pero así como es válido el concepto contenido en la providencia de que una decisión política, como la de devolver el manejo del control de basuras al Estado, no puede ser objeto del control disciplinario, la cantidad de barbaridades que se cometieron en la ejecución de esa decisión definitivamente sí lo son. Pero el magistrado Garzón no registra en su sentencia ninguno de esos errores en la aplicación del programa de basuras que, si bien de pronto no daban para la calificación de faltas “gravísimas” que le dio el procurador, sí daban para calificarlas de “graves”.

Tal vez lo que puede tener más impacto del fallo del magistrado Garzón es el concepto de que un proceso electoral puede anular una decisión judicial. En este momento existe la posibilidad de que Petro gane la revocatoria y, meses más tarde, la Justicia determine que su destitución era válida. Todas las tutelas que se han decidido la semana pasada van a llegar a las altas cortes y tarde o temprano habrá una decisión definitiva. Políticamente esa contradicción es inmanejable, pero en teoría un pronunciamiento judicial debería primar sobre una decisión popular. Esa realidad, sin embargo, es muy difícil de vender y de ahí el origen del caos actual.

Esa no fue la única decisión a favor de Petro la semana pasada. Se fallaron otras

dos tutelas que también lo favorecían. La primera fue concedida por el magistrado José María Armenta, quien, con argumentos parecidos a los de Garzón, suspendió la destitución invocando el derecho del alcalde de elegir y ser elegido. Y una tercera tutela del magistrado César Palomino Cortés también le dio la razón a Petro con razones parecidas. Por otro lado, el Consejo seccional de la Judicatura de Bogotá consideró que el fallo de la Procuraduría vulnera el derecho que tienen todos los ciudadanos a elegir y ser elegidos, así como a interponer acciones públicas, que están consagrados en la Constitución de 1991.

En resumen, hay dos ejercicios electorales que suspenderían la decisión del procurador. El primero es con la teoría de que las personas que votaron por Petro estarían perdiendo la validez de su voto si el procurador lo destituye. Esa premisa no es válida porque la Constitución dice explícitamente lo contrario. Puede que la facultad del procurador existente sea excesiva –sin duda lo es– pero si se quiere eliminar es necesario reformar el artículo 277 de la Carta política que dice textualmente que este tiene la obligación de “ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones   públicas,   inclusive   las   de   elección   popular”.

El otro ejercicio electoral que se ha invocado es el de la revocatoria, la cual ha sido considerada como un derecho que debe tener prioridad sobre una decisión disciplinaria. Como se dijo anteriormente, los dos son procesos autónomos e independientes y no se puede retrasar arbitrariamente la fecha en que entren en vigencia los efectos de un pronunciamiento de la Procuraduría, solamente para que antes tenga lugar una revocatoria.

El procurador en este caso tiene todo el derecho de impugnar las últimas decisiones judiciales. No tanto porque podrían tumbarle su destitución sino porque limitan sus facultades. No va a ser fácil para el Consejo de Estado ni para las altas cortes dirimir este conflicto, pues si las nuevas interpretaciones jurídicas se imponen tendrían efectos sobre decisiones anteriores, como la de Piedad Córdoba y Alonso Salazar, y todos los alcaldes, gobernadores y congresistas que han sido destituidos bajo las mismas premisas de legalidad establecidas en la Constitución vigente. Si se considera, como muchos creen, que la Procuraduría tiene demasiado poder, la forma de limitárselo es reformar ese organismo y no improvisar interpretaciones con base en circunstancias coyunturales.

¿Tenía o no competencias el Procurador para destituir a Petro?Lo que dice Petro Lo que dice la Procuraduría

Según la defensa de Petro, la Procuraduría

General de la Nación no tiene competencia para

restringir, limitar o suspender el ejercicio de los

derechos políticos de un servidor público de

elección popular, de acuerdo a lo establecido en el

artículo 23 de la Convención Americana de

Derechos Humanos ‘Pacto de San José de Costa

Rica’. Y, en cualquier caso, si llegase a proceder

una sanción disciplinaria tendría que ser sólo

referida a hechos contra el patrimonio público.

La Procuraduría dice que la posición de Petro y su

defensa parte de un trato desigual e injustificado,

pues según el Alcalde y su abogado a aquellos

servidores públicos elegidos por voto popular solo

se les puede aplicar el Código Penal y no el

disciplinario. Eso, según el Ministerio Público,

significaría que ese servidor público elegido por

voto popular podría extralimitarse en sus funciones,

no cumplir sus deberes, incurrir en prohibiciones y

violar el régimen de inhabilidades,

incompatibilidades y conflictos de intereses, sin que

se le pueda corregir o sancionar vía disciplinaria.

Según la Procuraduría, el artículo 23 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos

“no se opone realmente a que los legisladores

internos establezcan sanciones disciplinarias que

impliquen la suspensión temporal o definitiva del

derecho de acceso a cargos públicos, con miras a

combatir el fenómeno de la corrupción”. Y tampoco

se opone la Constitución de 1991.

“Los servidores públicos, incluso aquellos elegidos

por voto popular, deben estar sujetos a lo dispuesto

en la Constitución y las leyes”, reza el fallo.

El alcalde de Bogotá, Gustavo Petro, encontró en tres de las tutelas interpuestas por ciudadanos con las cuales se buscaba dejar sin efecto la decisión de la Procuraduría de destituirlo e inhabilitarlo por 15 años, el salvavidas temporal para mantener en su cargo. Incluso se ordenó realizar la revocatoria. 

La decisión de la primera tutela conocida explica que cuando una acción disciplinaria impide la realización de una consulta popular, como es el caso de Petro, existe una flagrante violación al derecho fundamental de la revocatoria. En la decisión se tuvo en cuenta que la acción fue solicitada por los ciudadanos antes de que la Procuraduría entrara a estudiar el caso del mandatario capitalino. 

“La sala protegerá el derecho fundamental al control político del accionante, con la finalidad de que el 2 de marzo del 2014 se realice por parte de la Registraduría Nacional de la Nación la consulta popular de la revocatoria de mandato del alcalde mayor de Bogotá”, argumentan los magistrados en su determinación.

En la decisión, tomada por los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Juan Carlos Garzón, Alfonso Sarmiento y Bertha Lucy Caballero, se amparó el derecho al control político de Marisol Gamboa León. La determinación suspende transitoriamente los efectos jurídicos del acto administrativo definitivo de la Procuraduría.

En el fallo de 36 páginas, los magistrados hicieron un análisis de la forma como la Procuraduría actuó para hacer un control disciplinario al alcalde. En la decisión emitida este jueves se resalta que el Ministerio Público “intentó encajar infructuosamente la conducta del alcalde mayor de Bogotá para que se ajuste a los cargos de taxatividad determinados”, es decir, que se buscó adaptar las presuntas irregularidades cometidas por el mandatario, a la normatividad que rige los procesos disciplinarios.

Sobre la falta cometida por parte de Petro según el órgano de control, respecto al utilizar volquetas para la recolección de basuras, los magistrados aseguraron que la justificación del presunto daño ocasionado al medio ambiente y a la salud no se ajusta al cargo endilgado, pues lo que se buscaba era precisamente contrarrestar ese perjuicio que finalmente se dio. “Desvirtuó las conductas que la Procuraduría catalogó como gravísimas, con el agravante de convertir una política pública en una falta disciplinaria”.

Según los magistrados, la Procuraduría está facultada para realizar controles disciplinarios a funcionarios de elección popular, siempre y cuando las conductas

afectadas estén en el Código Único de Disciplinario. En otras palabras, en el caso de Petro son los ciudadanos los indicados para reprochar su plan de gobierno mediante una revocatoria, y no la Procuraduría con una sanción disciplinaria.

“La Procuraduría desconoció la taxatividad de las conductas gravísimas del Código Único Disciplinario cuando analizó el Plan de gobierno del alcalde en materia de manejo de basuras como una conducta disciplinaria. Se vulneró el derecho al control político en el sentido de que se reprochó la decisión de pasar el control al Distrito”, señala la decisión.

Los magistrados cuestionaron que la Procuraduría se preocupó más por criticar la política pública y no por analizar qué fue lo que ocasionó el riesgo a la salud y al medio ambiente. “El reproche de ‘Bogotá Humana’ les corresponde a los electores mediante una revocatoria”.

En la decisión se planteó que el control disciplinario no limita el ejercicio político de la revocatoria que se le pueda dar al alcalde. Para el caso particular, se dijo por parte del Tribunal que Procuraduría reemplazó a los electores, porque en la destitución y la inhabilidad no se analizó la conducta disciplinaria, sino que cuestionó las políticas públicas.

La segunda determinación que se conoció desde el despacho de José María Armenta. En esa decisión se ampararon los derechos de José Gotardo Pérez, un ciudadano que se declaró agente oficioso del alcalde Petro y que en la acción judicial aseguraba que, con la sanción de la Procuraduría, se había vulnerado los derechos fundamentales al voto y –en el caso del mandatario local- de elegir y ser elegido.

“Amparar de manera transitoria los derechos fundamentales constitucionales políticos de elegir y ser elegido y los demás consagrados en el artículo 40 de la Constitución Política”, señaló el fallo. La determinación incluye también suspender el fallo de la Procuraduría hasta que el Consejo de Estado se pronuncie si se da una impugnación de parte del Ministerio Público, como ya anunció la Procuraduría.

La tercera tutela, fallada por los magistrados César Palomino, Camelo Perdomo y José Rodrigo Romero. En la sentencia se estimó que se le vulneraron derechos a Petro por parte de la Procuraduría al no permitírsele incluir pruebas sobrevinentes, como el testimonio del excontratista Emilio Tapia.  

“Otros aspectos que resultan importantes son haberle violado el derecho de contradicción al disciplinado, al no permitir la práctica de pruebas sobrevinientes

relacionadas con un supuesto complot con el que aparentemente se victimizó al disciplinado. Cuando en criterio de la sala se trataba de una prueba contundente y necesaria para esclarecer los hechos y contra los verdaderos responsables del que el alcalde tuviera que acudir a mecanismos alternativos que le permitieran atender el servicio público de aseos de la ciudad lo que se evidencia con el testimonio de Emilio Tapia”.

En la acción, la sala estimó pertinente conceder como mecanismo transitorio el amparo de los derechos constitucionales y fundamentales a elegir y ser elegido y debido proceso, solicitados Johan Sebastián Calderón como ciudadano y agente oficioso.

También se criticó que no fuera directamente Alejandro Ordóñez, como jefe del órgano, el que atendiera directamente el proceso disciplinario contra Petro en su condición de alcalde de la ciudad más importante del país.  

“No encuentra la sala fundamento jurídico alguno para que el señor procurador general de la Nación haya delegado esta función especial en la Sala Disciplinaria, cuanto más si la jerarquía del alcalde de la capital colombiana reclama una actuación directa de su despacho y no de una delegaciones de funcionarios cuyo cargo puede no cumplir con la regla de superioridad”, indicó el fallo.

La noche de este viernes se habían fallado nueve tutelas por el caso de Petro. Seis fueron negadas a los accionantes por el Tribunal y tres respaldaron las peticiones de quienes las interpusieron. 

Semana.com pudo establecer que la Procuraduría ya suspendió el trámite de notificación de la sanción disciplinaria del alcalde, a la espera de una decisión de fondo del Consejo de Estado. 

Hay un tema jurídico esencial sobre la destitución de Petro pero que ha sido discutido

muy poco por no decir nada. Es el siguiente: incluso si se aceptara que el Procurador

puede destituir a un alcalde, tendría que hacerlo con unas exigencias sustantivas y

procesales muy rigurosas, que no fueron cumplidas en el caso de Petro.

El tema tiene que ver con el debate sobre las implicaciones del artículo 23 de la

Convención Americana (CA)  en el caso Petro, que hasta ahora se ha centrado en si

el Procurador puede o no destituir a un funcionario electo popularmente. Pero, como

lo expliqué en mi columna en el Espectador de este domingo, y lo desarrollo en esta

entrada, con el fin de poder debatirlo con ustedes, ese artículo 23 tiene otra

implicación trascendental. Comienzo entonces por i) plantear el debate y ii) el dilema

al que lleva, para luego mostrar el iii) tema que ha pasado de agache y iv) sus

enromes implicaciones.

El debate

El artículo 23 de la CA establece que un derecho político solo puede ser limitado por

una “condena, por juez competente, en proceso penal.”  Estos requisitos no son

caprichosos: se justifican no sólo por la importancia de los derechos políticos en una

democracia sino además por los riesgos de que las autoridades administrativas

persigan a los opositores. Y por eso la CA establece una doble garantía: que la

sanción provenga de i) un juez, por ser una autoridad independiente e imparcial, y que

sea consecuencia de ii) un proceso penal, pues es el que ofrece mayores garantías

para el eventual sancionado.

La destitución e inhabilidad de un funcionario electo es claramente una restricción de

los derechos políticos del elegido (que no puede culminar su periodo y no puede

aspirar a ser elegido durante muchos años) y de sus electores (que se ven privados

de su mandatario).  El  artículo 23 parece entonces aplicable a una destitución de un

alcalde por el Procurador y eso ha generado una polarización entre dos posiciones

encontrada:.

Para algunos, entre quienes me cuento, ese artículo 23 implica la incompetencia de la

Procuraduría para destituir a un funcionario electo o para inhabilitarlo pues esa una

limitación de un derecho político que, a nivel sancionatorio, solo puede ser como

consecuencia de una “condena, por juez competente, en proceso penal.” Y esa tesis

se ve reforzada por la sentencia, muy estricta en ese punto, de la Corte IDH en el

caso Lopez Mendoza contra Venezuela.

Para otros, en cambio, ese artículo 23 de la CA es irrelevante en el caso colombiano

para valorar las actuaciones de la Procuraduría, a nivel interno, pues le lay autoriza al

Procurador a imponer esas sanciones y la Corte Constitucional, máximo intérprete de

la Constitución, ha admitido que la Procuraduría destituye e inhabilite funcionarios

electos. Al menos eso se desprende aparentemente de su desafortunada decisión en

caso de Piedad Córdoba.

El dilema

Yo creo que sustantivamente tienen razón quienes sostienen la primera opinión pues

no sólo el artículo 23 de la CA es claro sino que además su finalidad es clave:

proteger los derechos políticos contra persecuciones por autoridades administrativas.

Sin embargo, creo igualmente que existe un precedente de la Corte Constitucional,

que ojala varíe pues es equivocado, pero que por el momento está en vigor y no

puede ser ignorado. Esto parece conducir a un dilema sin salida: ¿o respetamos la

jurisprudencia de la Corte Constitucional pero desconocemos el artículo 23 de la

Convención Americana y la jurisprudencia de la Corte IDH? ¿O defendemos la

jurisprudencia de la Corte IDH y lo prescrito por el artículo 23 de la CA pero tenemos

que invitar a desconocer la doctrina de la Corte Constitucional?

¿Una salida?

La mejor forma de salir de ese dilema es que la Corte Constitucional cambie su

jurisprudencia, pues es equivocada, o que la ley sea reformada, para privar al

Procurador de esta antidemocrática facultad. Pero mientras eso sucede, ¿habrá

alguna forma de acercar estas posiciones encontradas?

Creo que existe una vía parcialmente armonizadora, que respeta la doctrina de la

Corte Constitucional, pero le otorga eficacia normativa al mandato del artículo 23 y

reduce los riesgos de los poderes del Procurador.

La tesis es la siguiente: en gracia de discusión, y como consecuencia de la

jurisprudencia de la Corte Constitucional, aceptemos que mientras esa jurisprudencia

no cambie o la ley sea reformada, el Procurador puede destituir e inhabilitar incluso a

funcionarios electos. Sin embargo, es claro que la destitución e inhabilidad de un

funcionario electo es una restricción de los derechos políticos del elegido y de sus

electores. Por consiguiente, esas sanciones disciplinarias del Procurador restringen

derechos políticos y por ello el artículo 23 de la Convención Americana sigue siendo

relevante, no para impedir la  actuación del Procurador en destituir e inhabilitar a

funcionarios electos (pues la Corte Constitucional dijo que puede) pero para

condicionar su actuación en esos casos, debido a su impacto negativo sobre los

derechos políticos.

En efecto, ese artículo señala en su numeral 2 que la limitación de esos derechos por

razones sancionatorias es exclusivamente por “condena, por juez competente,

en proceso penal (subrayo)”. Incluso si uno admite la posibilidad de sanción de

destitución por el Procurador a un funcionario electo, eso no quiere decir que ese

mandato del artículo 23 de la Convención Americana pierda toda su eficacia

normativa sino que adquiere otro efecto: implica que la actuación Procuraduría, para

poder imponer sanciones limitadoras de derechos políticos, debe respetar los

estándares propios de actuación y valoración probatoria de “un juez competente, en

proceso penal”.

Es obvio que el proceso disciplinario del Procurador es administrativo y no penal. Sin

embargo, por mandado del artículo 23 de la CA, cuando se trata de la destitución de

un funcionario electo, el Procurador no debe actuar como un funcionario

administrativo ordinario que impone sanciones administrativas ordinarias sino que

debe respetar estrictamente las garantías institucionales, procesales, sustantivas y de

valoración probatoria del proceso penal, a fin de armonizar esa facultad sancionatoria

de la procuraduría sobre servidores públicos electos popularmente  (reconocida por la

Corte Constitucional), con las exigencias del artículo 23 de la Convención.

Las implicaciones de la anterior tesis

Mi tesis es entonces que para que el Procurador pueda destituir a un alcalde no debe

respetar únicamente el debido proceso administrativo sino que se debe respetar el

debido proceso penal, que es más exigente.

La Corte Constitucional y la doctrina han señalado que las garantías penales, como

las establecidas en el artículo 29 de la Constitución o en el artículo 8 de la CA se

aplican en materia disciplinaria. Sin embargo, han señalado que debido a la

naturaleza del proceso disciplinario, que no afecta la libertad, es admisible una

flexibilización en varios aspectos de estos principios. Por ello la Corte, en varias 

sentencias, como  la C-181 de 2002, ha resaltado que “las garantías propias del

proceso penal no tienen plena aplicabilidad en el campo administrativo disciplinario

por la diferencia que existe entre el bien jurídico protegido por una y otra sub-

especialidad del derecho punitivo”. Igualmente en la sentencia T- 952 de 2006 reiteró

que  “en tanto el proceso disciplinario es diferente al penal, el juez actúa en el primero

de los casos, con mucha más libertad en la adecuación de la conducta”. Y eso es así

pues el derecho disciplinario es un sistema de “numerus apertus, por oposición al

sistema de numerus clausus del derecho penal”( Sentencia C-948 de 2002.).

La Corte entonces, ha aceptado que en este ámbito es admisible que las faltas

disciplinarias se consagren en “tipos abiertos”, “ante la imposibilidad del legislador de

contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas

aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos

de los servidores públicos.”  (Sentencia C-948 de 2002). Y esa apertura de los tipos

disciplinarios le otorga al juez disciplinario un margen de apreciación más amplio que

el que posee el juez penal, pues le permite valorar el cumplimiento, diligencia, cuidado

y prudencia con el cual cada funcionario público ha dado cumplimiento a los deberes,

prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables (T-1093 de 2004).

La tesis de que el Procurador, cuando disciplina a funcionarios electos popularmente

debe respetar las exigencias del proceso penal, por mandato del artículo 23 de la

Convención Americana, implica entonces que al disciplinar esos funcionarios electos,

el Procurador respetar todas las garantías del proceso penal penal, como no usar

tipos disciplinarios abiertos, ni hacer adecuaciones con amplio margen de apreciación

(como puede hacerse en los procesos disciplinarios ordinarios) sino que debe

limitarse a realizar investigaciones y sanciones disciplinarias que respeten los

principios de tipicidad estricta y adecuación estricta propia del proceso penal. Y debe

esforzarse por garantizar los derechos procesales del investigado como si fuera un

proceso penal, como por ejemplo asegurar un derecho efectivo de apelación

Nada de eso ocurrió en el caso de Petro pues no hubo derecho efectivo de apelación

ni fue respetada la tipicidad propia del proceso penal. En efecto, las tres faltas

gravisimas que invoca el Procurador son extremadamente abiertas, por lo que son

incompatibles con las garantías propias del proceso penal, que rigen en este caso.

Esta aplicación parcial del artículo 23 de la CA conduce en el caso Petro a una

conclusión igual que la aplicación plena de ese mismo artículo: la tutela debería ser

concedida a los ciudadanos que presentaron la acción o al alcalde por violación de

sus derechos políticos, no por falta de competencia del Procurador sino por no haber

actuado con las garantías propias de un “proceso penal”.

Un constitucionalista del Externado analiza la decisión del Procurador.La destitución del alcalde mayor de Bogotá por parte del procurador

general el pasado lunes generó una incertidumbre mediática por la que

han circulado toda suerte de opiniones. Para descifrar la confusión, la

clave está en los matices. La máxima de Spinoza describe muy bien el

camino a seguir en situaciones de caos conceptual: “Non ridere, non

lugere, neque detestari, sed intelligere”, o en una traducción libre: “No

reír, no llorar, ni maldecir, sino comprender”. A continuación presento los

siete principales puntos que se deben despejar para entender a cabalidad

el alcance del debate, que reviste una alta complejidad tanto jurídica como

política:

1. El sistema de responsabilidad de los servidores está mal diseñado.

Cierto. Hay consenso en que la Constitución del 91 le otorgó demasiados

poderes a la Procuraduría y el Código Disciplinario Único vigente (Ley 734

de 2002) no responde a la exigencia de tipicidad estricta de las faltas que

sería deseable. La vaguedad actual de las descripciones hace que muchas

actuaciones de los funcionarios –como por ejemplo las fallas o errores de

gestión- puedan ser interpretadas como faltas disciplinarias, cuando en

realidad obedecen a la dinámica normal de las decisiones de política

pública, en la que la perfección es sencillamente imposible. Sin embargo,

este es un problema de técnica legislativa que no vicia la legalidad de las

decisiones tomadas por la procuraduría bajo la normatividad vigente y

cuya corrección estructural implicaría la realización de una profunda

reforma tanto constitucional como legal.

El análisis del jurista Rodrigo Uprimny llega incluso a la conclusión de que

la Procuraduría debería ser eliminada del ordenamiento jurídico

colombiano, pues es una institución que genera una duplicidad perniciosa

de funciones de control que ya se encuentran en cabeza de organismos

como la defensoría, la fiscalía, la contraloría y las oficinas de control

interno de las entidades estatales.

2. El Procurador no es competente para destituir al Alcalde Mayor.

Falso. Esta afirmación empezó a circular a raíz de la errónea

interpretación que hizo el constitucionalista Gustavo Zafra del artículo 323

de la Constitución, a cuyo tenor “en los casos taxativamente señalados por

la ley, el Presidente de la República suspenderá o destituirá al alcalde

mayor”. Sin embargo, esta disposición constitucional debe armonizarse

con los artículos 44 y 51 del Estatuto Orgánico de Bogotá (Decreto ley

1421 de 1993), que establecen que el presidente destituirá o suspenderá al

alcalde mayor cuando “lo haya solicitado el Procurador General de la

Nación”. Luego es claro que el jefe de Estado es apenas el encargado de

hacer efectiva la destitución o la suspensión ordenada por el procurador.

3. La inhabilidad del alcalde viola el derecho internacional.

Cierto. El fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(CorteIDH) en el caso Leopoldo López Vs. Venezuela acogió una

interpretación del artículo 23.2 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, según la cual el sufragio pasivo (el derecho a ser

elegido) solo puede ser limitado mediante sentencia judicial penal. Se trata

de una interpretación tajante que a la luz de la jurisprudencia de la

CorteIDH no admite excepciones y en esa medida Petro tendría buen

chance de que este tribunal internacional fallara a su favor en un eventual

litigio.

Sin embargo, es claro que existe una antinomia entre el alcance que le da

la CorteIDH a la Convención Americana y las disposiciones tanto

constitucionales como legales del derecho interno colombiano, que

autorizan expresamente a la procuraduría para limitar los derechos

políticos de funcionarios elegidos popularmente con la imposición de la

sanción disciplinaria de inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas.

Este tipo de contradicción normativa entre derecho interno e internacional

debe ser resuelta mediante el procedimiento de “control de

convencionalidad”. En la acción de tutela interpuesta por el alcalde el

jueves pasado, su abogado acertadamente invocó la violación de los

derechos políticos de Petro “ante la falta de aplicación de la Convención

Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos”. En otras palabras, le solicitó al

juez de tutela que ejerciera lo más pronto el control de convencionalidad

para ajustar el ordenamiento nacional a las exigencias del sistema

interamericano de derechos humanos, en consonancia con la

jurisprudencia de la CorteIDH.

Lo cierto es que un fallo internacional tardaría varios años en llegar –en

promedio siete- y al no haber restitución en el cargo porque el período de

mandato ya se habría vencido, dejaría sin efectos la inhabilidad dando

lugar a una indemnización pecuniaria y a medidas de satisfacción como el

ofrecimiento de excusas. En todo caso, sentaría un importante precedente

para que en adelante no se vulneren los derechos políticos de funcionarios

elegidos popularmente, se armonice la legislación interna con las

exigencias del derecho internacional y el Estado colombiano evite pagar

cuantiosas indemnizaciones.

4. La destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por 15 años

impuesta a Petro fue desproporcionada.

No es posible aún saberlo con certeza. Como no se conoce todavía el texto

completo del fallo disciplinario –que solo se revelará una vez el alcalde sea

debidamente notificado- no se puede ponderar la proporcionalidad de la

dosimetría sancionatoria aplicada contra Gustavo Petro. No obstante, un

recorrido por otros fallos de la procuraduría sí sugiere a primera vista que

al procurador se le fue la mano en la severidad de la sanción, pues en

hipótesis anteriores, en las que fue reconocido el dolo por parte del

funcionario procesado como en el caso de Hipólito Moreno, quien confesó

haber recibido un soborno de 600 millones de pesos, la inhabilidad

impuesta fue menor: 11 años. Otra comparación que evidencia la

desproporción es la suspensión por 12 meses del ex alcalde mayor Samuel

Moreno, sanción mucho menos drástica que fue aplicada a un funcionario

que sin embargo enfrenta cargos penales por los delitos de prevaricato,

concusión, celebración de contratos sin requisitos legales y peculado por

apropiación.

5. Hubo un complot de los operadores privados de aseo para entorpecer el

cambio del modelo de recolección de basuras, hacer al alcalde mayor

responsable disciplinariamente e inducir su destitución.

No es posible aún saberlo. Esta es la versión de Emilio Tapia en sus

declaraciones al diario El Espectador, que deberá ser debidamente

probada en un futuro escenario de impugnación del fallo del procurador

bien sea ante la Corte Constitucional por vía de tutela, el Consejo de

Estado mediante acción de nulidad o un proceso penal contra las firmas

privadas de aseo.

6. Hubo una conspiración del procurador Ordóñez y el uribismo para

tumbar a Petro.

No es posible aún saberlo. Esta teoría conspiratoria se basa en las

declaraciones de Otty Patiño a Canal Capital, en las que dijo haber asistido

el pasado 14 de noviembre a una reunión con Francisco Santos, quien

según Patiño sabía de antemano que Petro sería destituido y estaba

preparando un programa de gobierno para lanzar su candidatura para

remplazarlo. A esto se sumaría el hecho de que Álvaro Uribe y Fernando

Londoño se habrían reunido varias veces con el procurador Ordóñez para

fraguar el entuerto. Al igual que el anterior punto, esta teoría deberá ser

probada en los escenarios judiciales pertinentes para tener alguna

repercusión.

7. La destitución del alcalde mayor fue ilegal al constituir una mera

venganza ideológica del procurador contra Petro por su condición de

“comunista ateo”.

Este tipo de argumento político tremendista utilizado por Petro y sus

seguidores es irrelevante para el debate jurídico, salvo que el alcalde

mayor tenga pruebas de que hubo una intención desviada del procurador

en su proceso disciplinario. En este caso, deberá denunciarlo penalmente

ante la autoridad competente, que es el Fiscal General de la Nación.

En suma, las perspectivas judiciales de Petro indican que le quedan varios

recursos en el derecho nacional, que solo una vez agotados abrirán un

espacio en las instancias internacionales, donde las posibilidades de éxito

serían mayores aunque a largo plazo.

A Juan Manuel Santos se le ha criticado muchas veces tratar de quedar bien con todo el mundo. Eso definitivamente no pasó la semana pasada. En una de las decisiones más difíciles de su gobierno, al confirmar la destitución del alcalde Gustavo Petro decidió tomar el toro por los cuernos, consciente de que a muchos no les iba a gustar. 

Tomar el toro por los cuernos significaba no darle más largas a un asunto que tenía desesperados a los bogotanos y que parecía no tener fin. Agotadas prácticamente todas las instancias jurídicas posibles de la telenovela procurador-Petro, el alcalde esperaba agregarle unos capítulos extras a ese enredo. Como el Consejo de Estado negó el martes pasado las últimas tutelas con el argumento de que ese no era el mecanismo idóneo para anular la decisión del procurador, Petro tenía todavía un recurso posible: podía instaurar una demanda de nulidad ante el mismo Consejo de Estado. Pero no lo hizo porque mientras hubiera procesos legales en curso la Comisión Interamericana de Derechos Humanos no intervendría en su caso. Por esto y porque el alcalde sabía que ya estaban listas en Washington las medidas cautelares, Petro consideró más estratégico no instaurar más recursos. Y en efecto, dos horas después de conocerse la decisión del Consejo de Estado la Comisión anunció la solicitud de medidas. 

En el país, sin embargo, las medidas cautelares no cayeron nada bien. Para comenzar había en esa solicitud la inferencia de que la Justicia colombiana no había operado, lo cual era una falta de respeto dadas las circunstancias del caso. Petro había tenido todas las garantías posibles en un proceso que se había vuelto interminable precisamente por eso. Además, el hecho de que la solicitud de la Comisión estuviera lista para ser sacada a las once de la noche, apenas quedara en firme la decisión del procurador, dejó una muy mala impresión. Evidenciaba, por un lado, que los miembros del organismo ni siquiera se habían tomado la molestia de estudiar los fallos del caso; y por otro, que consideraban que la Justicia colombiana operaba solo si fallaba a favor de Petro.

El presidente Santos, al tener que escoger entre la decisión de la Justicia colombiana y la recomendación de la Comisión de la OEA, se inclinó por la primera. Además de las consideraciones prácticas de no prolongar más la pesadilla de tener la capital en el limbo mientras el alcalde seguía dando arengas en el balcón, había también justificaciones jurídicas. Colombia, como firmante del Pacto de San José, tiene la obligación de acatar las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sin embargo, hay debate sobre si esa obligatoriedad es igual con las providencias de la Comisión. 

La realidad es que en este caso lo político primó sobre lo jurídico por la sensación de que la Comisión se había extralimitado. En sus fallos anteriores se había limitado a solicitar medidas cautelares cuando estaba de por medio la vida de una persona. Igualmente, se requería que no operara la Justicia del país en cuestión, lo cual obviamente no era el caso colombiano. Además, si se aceptaba el argumento de que un funcionario elegido por voto popular solo podía ser destituido por una autoridad judicial, se estaría desconociendo la norma constitucional que explícitamente le otorga ese derecho al procurador. Y para rematar, si se reconocía ese argumento, los mil y pico de alcaldes, gobernadores y congresistas elegidos, incluyendo los de la parapolítica, que han sido destituidos por la Procuraduría, apelarían a la Comisión para revocar sus condenas. Eso le generaría un desbarajuste al ordenamiento jurídico colombiano pues la Procuraduría quedaría prácticamente sin piso y legitimidad para ejercer sus funciones disciplinarias. 

Algunos han comparado el caso de Gustavo Petro con el de Leopoldo López, el venezolano que hoy está detenido y que cuando era candidato a la Alcaldía de Caracas fue inhabilitado para ejercer funciones públicas, lo cual lo sacó de la contienda electoral. En 2011, la CIDH falló a su favor y ordenó al Estado venezolano restituirle sus derechos políticos. Sin embargo, lo que no se ha dicho

es que en el caso de López, la decisión no fue tomada por una autoridad competente de su país, y en cambio, en el caso de Petro, la Procuraduría sí tiene esas facultades. Por no hablar de la diferencia que puede haber entre el sistema político restringido del chavismo, con las garantías que mal que bien existen en Colombia. 

El origen del caso Petro fue el exceso de la sanción impuesta por el procurador, quien además de destituirlo acabó con su carrera inhabilitándolo por 15 años. Ordóñez sancionó al alcalde no solo por los múltiples errores al ejecutar su plan de recolección de basuras, sino por el cambio de modelo que le quitó el manejo a los privados y lo puso en cabeza del distrito. Esto último es una decisión política que no podía ser objeto de una sanción disciplinaria. Aun así, aunque se esté en desacuerdo con el desbordamiento de la medida, no se puede poner en tela de juicio el hecho de que la ley le daba la facultad al procurador para imponerla. Si se considera que la Procuraduría tiene un exceso de poder, lo que hay que hacer es reformar sus facultades, pero no deslegitimarlas mientras estén vigentes. 

Hasta que no lleguen las encuestas que midan el efecto de la decisión presidencial no se sabrá si haber tomado el toro por los cuernos le sumó o le quitó votos a Santos. En todo caso en los estratos medios y altos, sobre todo en Bogotá, la medida fue muy bien recibida. No fueron pocos los santistas desilusionados que por cuenta de la velocidad y el carácter que vieron en el manejo de ese episodio volvieron al redil. 

Ese entusiasmo no fue unánime. Además de las masas petristas, en círculos académicos y jurídicos las opiniones están divididas. Para algunos internacionalistas el no acatamiento constituye una herejía contra el Derecho internacional y un rompimiento de la tradición colombiana de respetarlo. Como era de esperarse el debate da para todo. Pero lo que nadie puede negar es que el presidente tenía una papa caliente y no se salió por la fácil. Si hubiera acatado las medidas cautelares, la agonía de Bogotá se hubiera prolongado y el ordenamiento jurídico quedaría maltrecho. Las decisiones políticas trascendentales por lo general no son las que permiten escoger entre lo bueno y lo malo, sino las que solo dan la opción del menor de dos males. Esta era una de esas.