Bustamante, e. cláusulas de precio en arrendamiento y aparcería
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1 Cláusulas de precio en los contratos de Arrendamiento y Aparcería: nulidad del Contrato Canadiense, el Contrato a Kilaje Fijo y otros supuestos Eugenia L. Bustamante 1 I. Introducción. II. Cláusulas de precio en los contratos de Arrendamiento y Aparcería. 2.1. Arrendamiento: obligación de dar dinero. 2.1.1. Arrendamiento pactado en moneda extranjera. 2.1.2. Determinación del precio según cotizaciones en mercados como obligación de valor. 2.1.3. Determinación del precio según cotizaciones en mercados como cláusula indexatoria. 2.2. Aparcería: obligación de género. III. Cláusulas prohibidas de determinación de precio. 3.1. Cláusula a Kilaje Fijo en el contrato de Aparcería. 3.2. Cláusula de Contrato Canadiense en el contrato de Aparcería. 3.3. Cláusula de Contrato Canadiense en el contrato de Arrendamiento. IV. Cláusulas prohibidas sobre la forma de pago. 4.1. Arrendamiento con pago en especie. 4.2. Aparcería con pago en dinero. V. Cláusulas de pago frecuentes que la ley no contempla. 5.1. Arrendamiento y Aparcería con pago escalonado. 5.2. Otras variantes posibles. VI. Los contratos regulados en el artículo 44 de la Ley de Arrendamientos. 6.1. Contratos mixtos. 6.2. Contratos conjuntos. VII. Conclusión. I. Introducción La Ley de Arrendamientos Rurales N° 13.246 que se encuentra vigente fue sancionada en 1948 y modificada por la Ley N° 22.298 en 1980. Después de 36 años de su última reforma, se advierten numerosos cambios en la producción agropecuaria en diversos aspectos, como por ejemplo en las características de las partes que intervienen, la forma de producir, los mercados que demandan la producción, la formación de los precios, entre otros, que hacen de esta ley un texto obsoleto sin aplicación práctica. 2 Artículo publicado previamente en IJ Editores, Revista Jurídica de Agronegocios N° 3, diciembre 2016. Cita Online: IJ-CCLII-495. http://ar.ijeditores.com/articulos.php?Hash=1c583679dbf7c2c6ad49ce7e23fb37fa&hash_t=c4e64846d208b 88f6a46d9608e651ca4 1 Abogada. Máster en Derecho Empresario, Universidad Austral. Directora del Programa ‘Régimen Jurídico de los Agronegocios', Facultad de Derecho, Universidad Austral. Profesora Adjunta de Legislación Rural I y II de la carrera de Ingeniería en Producción Agropecuaria, Facultad de Ciencias Agrarias, Universidad Católica Argentina. 2 BUSTAMANTE, Eugenia L. “Los contratos regulados en la Ley de Arrendamientos Rurales y Aparcerías: Necesidad de una reforma para adaptar las figuras contractuales a la realidad de la producción agropecuaria argentina” Revista Jurídica de la Patagonia N° 3 Diciembre 2014. Cita: IJ-LXXV-171.
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1
Cláusulas de precio en los contratos de Arrendamiento y Aparcería:
nulidad del Contrato Canadiense, el Contrato a Kilaje Fijo y otros supuestos
Eugenia L. Bustamante1
I. Introducción. II. Cláusulas de precio en los contratos de Arrendamiento y Aparcería.
2.1. Arrendamiento: obligación de dar dinero. 2.1.1. Arrendamiento pactado en moneda
extranjera. 2.1.2. Determinación del precio según cotizaciones en mercados como
obligación de valor. 2.1.3. Determinación del precio según cotizaciones en mercados como
cláusula indexatoria. 2.2. Aparcería: obligación de género. III. Cláusulas prohibidas de
determinación de precio. 3.1. Cláusula a Kilaje Fijo en el contrato de Aparcería. 3.2.
Cláusula de Contrato Canadiense en el contrato de Aparcería. 3.3. Cláusula de Contrato
Canadiense en el contrato de Arrendamiento. IV. Cláusulas prohibidas sobre la forma de
pago. 4.1. Arrendamiento con pago en especie. 4.2. Aparcería con pago en dinero. V.
Cláusulas de pago frecuentes que la ley no contempla. 5.1. Arrendamiento y Aparcería
con pago escalonado. 5.2. Otras variantes posibles. VI. Los contratos regulados en el
artículo 44 de la Ley de Arrendamientos. 6.1. Contratos mixtos. 6.2. Contratos conjuntos.
VII. Conclusión.
I. Introducción
La Ley de Arrendamientos Rurales N° 13.246 que se encuentra vigente fue sancionada en
1948 y modificada por la Ley N° 22.298 en 1980. Después de 36 años de su última
reforma, se advierten numerosos cambios en la producción agropecuaria en diversos
aspectos, como por ejemplo en las características de las partes que intervienen, la forma
de producir, los mercados que demandan la producción, la formación de los precios, entre
otros, que hacen de esta ley un texto obsoleto sin aplicación práctica.2
Artículo publicado previamente en IJ Editores, Revista Jurídica de Agronegocios N° 3, diciembre 2016. Cita Online: IJ-CCLII-495. http://ar.ijeditores.com/articulos.php?Hash=1c583679dbf7c2c6ad49ce7e23fb37fa&hash_t=c4e64846d208b88f6a46d9608e651ca4 1 Abogada. Máster en Derecho Empresario, Universidad Austral. Directora del Programa ‘Régimen Jurídico
de los Agronegocios', Facultad de Derecho, Universidad Austral. Profesora Adjunta de Legislación Rural I y II de la carrera de Ingeniería en Producción Agropecuaria, Facultad de Ciencias Agrarias, Universidad Católica Argentina. 2 BUSTAMANTE, Eugenia L. “Los contratos regulados en la Ley de Arrendamientos Rurales y Aparcerías: Necesidad de una reforma para adaptar las figuras contractuales a la realidad de la producción agropecuaria argentina” Revista Jurídica de la Patagonia N° 3 Diciembre 2014. Cita: IJ-LXXV-171.
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Algunas de las modificaciones en las relaciones jurídicas que la ley regula se fueron dando
gradualmente, orientadas hacia un sentido preciso. Por ejemplo, la incorporación de
tecnología ha sido incesante, y los aportes de la investigación científica en materia de
genética en semillas, la precisión en la aplicación de fertilizantes y agroquímicos, la
modernización de la maquinaria empleada, entre otros, es un proceso encaminado a
superarse permanentemente.
En otros supuestos, se observan cambios en una dirección, que más adelante debido a
modificaciones en el complejo contexto de la actividad productiva, retoman un rumbo
parecido al que habían tenido tiempo atrás. En este caso, pueden citarse como ejemplos
las características de las partes de estos contratos: arrendador y arrendatario, quienes han
ido mutando según las circunstancias. Así, cuando los precios internacionales de la soja
fueron elevados, se produjo el fenómeno de los pools de siembra que arrendaban campos
que anteriormente habían sido producidos por sus propios dueños, concentrando la
producción y elevando el precio de los alquileres.
Por el contrario, en los últimos años, y con motivo de la combinación de varios factores
adversos, esta situación se revirtió aunque con otras características. En efecto, se generó
un contexto económico desfavorable derivado de la disminución de los precios en el
mercado externo, intervención en el mercado interno, cierre de exportaciones, aumentos
de los derechos de exportación, aumento del precio de los insumos en dólares,
desdoblamiento del dólar debido a la intervención del mercado cambiario e inflación; que
sumados a las condiciones climáticas cada vez más inestables, desencadenaron una
situación que culminó con el retiro de la mayoría de los grandes grupos de inversión. Fue
así como la pérdida de rentabilidad producida en los dos últimos años produjo que
muchos campos quedaran sin arrendar y en consecuencia se retornó a esquemas de
producción de menor volumen y con formas más asociativas que permitan compartir los
riesgos entre todas las partes.
Lo que sucederá en el futuro inmediato es también una incógnita. La imagen de la última
campaña muestra al sector agropecuario muy endeudado y con serios problemas
financieros para enfrentar la próxima campaña agrícola. En el caso de la ganadería el
panorama no es mejor, ya que viene de años de liquidación de stock por el cierre de las
exportaciones y en consecuencia fue disminuyendo la producción. Sin embargo, el cambio
reciente de gobierno, que plantea una política de crecimiento de la producción y de
reconocimiento a la producción primaria y la agroindustria como un sector estratégico en
la economía del país, genera la expectativa de mejoras que se verán plasmadas en
aumento de la inversión y de los negocios.
Con estos ejemplos parciales de los cambios que se advierten en los múltiples y complejos
elementos que intervienen en la producción primaria, donde los contratos de
arrendamiento y aparcería son el vehículo legal para la cesión del uso y goce de los dueños
3
de la tierra a los empresarios agropecuarios, intento marcar la importancia de un marco
legal apropiado para estos contratos. Estamos ante la necesidad no solo de reformar la ley
en lo inmediato, sino que deberá tenerse presente que el dinamismo del sector requiere
una ley flexible, que se adapte a los cambios permanentes para no quedar desactualizada
en poco tiempo.
A continuación hago una descripción de las cláusulas de pago de los contratos de
arrendamiento y aparcería analizando: los requisitos que la ley exige en el Código Civil y
Comercial de la Nación (en adelante CCyCN), que introdujo algunas reformas, en relación
con lo dispuesto por la Ley de Arrendamientos. Luego, analizo las cláusulas que ésta
última prohíbe expresamente; para finalizar con el análisis de las cláusulas que los
empresarios y dueños de campos utilizan en los contratos que celebran en la práctica de
los negocios.
II. Cláusulas de precio en los contratos de Arrendamiento y Aparcería
La Ley de Arrendamientos Rurales N° 13.246 regula los contratos de arrendamiento y
aparcería en 32 artículos que quedaron vigentes después de la última modificación que en
1980 realizó la ley 22.298. La ley enuncia en el artículo 1, 1° párrafo: “La presente ley será
aplicable a todo contrato, cualquiera sea la denominación que las partes le hayan
asignado y sus distintas modalidades, siempre que conserve el carácter substancial de las
prestaciones correlativas, conforme a sus preceptos, y su finalidad agroeconómica.” En el
2° párrafo establece el carácter de orden público de sus normas, con las consecuencias en
caso de incumplimiento en los siguientes términos: “Los preceptos de esta ley son de
orden público, irrenunciables sus beneficios e insanablemente nulos y carentes de valor
cualesquiera cláusulas o pactos en contrario o actos realizados en fraude a la misma.”
2.1. Arrendamiento: obligación de dar dinero
En la definición de contrato de arrendamiento del artículo 2 de la Ley Nº 13.246, se exige
que el precio que el arrendatario paga al arrendador por el uso y goce del inmueble rural
sea “en dinero”, lo cual implica que la forma de pago debe ser en moneda: “Habrá
arrendamiento rural cuando una de las partes se obligue a conceder el uso y goce de un
predio, ubicado fuera de la planta urbana de las ciudades o pueblos, con destino a la
explotación agropecuaria en cualesquiera de sus especializaciones y la otra a pagar por
ese uso y goce un precio en dinero.”
a) Remisión a los contratos de locación y compraventa
Esta norma se completa con las disposiciones del CCyCN sobre el contrato de locación,
porque la misma Ley de Arrendamientos en el artículo 41, inciso c) así lo establece al fijar
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el orden de prelación en la aplicación de las normas a estos contratos.3 A su vez, en la
regulación del contrato de locación, el CCyCN en el artículo 1187 define este contrato, y a
continuación remite a las normas de compraventa en lo referido a consentimiento, precio
y objeto: “Definición. Hay contrato de locación si una parte se obliga a otorgar a otra el
uso y goce temporario de una cosa, a cambio del pago de un precio en dinero. Al contrato
de locación se aplica en subsidio lo dispuesto con respecto al consentimiento, precio y
objeto del contrato de compraventa.”
Es preciso hacer este recorrido de normas porque en la práctica el precio del
arrendamiento generalmente se pacta haciendo referencia a la cotización de los
productos en los mercados de granos o ganado como Bolsas de Cereales o Mercados de
Hacienda.4 Es frecuente que se pacte como precio del contrato determinada cantidad de
granos por hectárea por año o cierta cantidad de kilos de alguna categoría de novillos en
producciones ganaderas, según la cotización que el producto (soja, maíz, trigo o carne
vacuna) tendrá en la fecha de pago en el mercado referido. Por lo tanto, se desconocen
los montos exactos que deberán abonarse en cada vencimiento al momento de la
celebración del contrato.
Las normas sobre determinación del precio del contrato de compraventa que se aplican al
arrendamiento son los artículos 1133 y 1134 del CCyCN. El primero dispone que “el precio
es determinado” cuando las partes lo fijan en una suma, cuando se deja su indicación al
arbitrio de un tercero designado o cuando se hace referencia a otra cosa cierta; y que
habrá precio válido en cualquier otro caso si las partes previeron el procedimiento para
determinarlo.5 Este último concepto es una incorporación del nuevo Código, y en el caso
del arrendamiento es de vital importancia dado que es de práctica frecuente pactar el
precio con referencia a un mercado como se explicó anteriormente.
Señala Mariano Esper que el precio de la venta tiene que estar determinado por alguna de
las modalidades que señala la norma, o ser determinable, es decir que basta para la
validez del precio que las partes prevean el procedimiento para determinarlo, lo cual se
cumpliría cuando se establecen los criterios suficientes para su determinación. “Es decir
3 Ley de Arrendamientos Rurales y Aparcería N° 13.246, artículo 41: “En los contratos a que se refiere la
presente ley se aplicarán en el orden siguiente: a) Las disposiciones de la presente ley; b) Los convenios de las partes; c) Las normas del Código Civil, en especial las referidas a la locación; d) Los usos y costumbres locales.” 4 En nuestro país es frecuente que se refiera a la Bolsa de Comercio de Rosario o a las Bolsas de Cereales de Buenos Aires, Rosario o Bahía Blanca para referenciar el precio de un cereal u oleaginosa; y al Mercado de Liniers cuando se trata de producción ganadera. 5 Código Civil y Comercial, artículo 1133: “Determinación del precio. El precio es determinado cuando las
partes lo fijan en una suma que el comprador debe pagar, cuando se deja su indicación al arbitrio de un tercero designado o cuando lo sea con referencia a otra cosa cierta. En cualquier otro caso, se entiende que hay precio válido si las partes previeron el procedimiento para determinarlo.”
5
que el propio contrato debe señalar el modo o sistema de cálculo para arribar al precio de
la venta, y, así considerarse una hipótesis de precio válido.”6
El artículo 1134 establece que el precio puede ser determinado por un tercero designado
en el contrato o después de su celebración; y que será fijado por un juez a través del
procedimiento más breve que prevea la ley local cuando las partes no llegaran a un
acuerdo sobre la designación o sustitución del tercero, o si éste no quiere o no puede
realizar la determinación. La determinación del precio por un tercero no es de uso
habitual en estos contratos y es además desaconsejable su utilización, ya que resulta
conveniente que no queden dudas sobre la forma de determinar el precio en el
arrendamiento, por ser una prestación esencial y de gran importancia en la negociación
del contrato.
El nuevo CCyCN eliminó las referencias a “precio determinado” que contenía la definición
de locación en el artículo 1493 del Código Civil derogado, al igual que las referencias a
“precio cierto” de los artículos 1323 y 1349 en el contrato de compraventa. El Código Civil
derogado establecía en la definición de la locación en el artículo 1493 que una parte se
obligaba a pagar por el uso, goce, obra o servicio que recibía de la otra parte, un “precio
determinado en dinero”. En el contrato de compraventa, el artículo 1349 disponía: “El
precio será cierto: cuando las partes lo determinen en una suma que el comprador debe
pagar; cuando se deje su designación al arbitrio de una persona determinada; o cuando lo
sea con referencia a otra cosa cierta.” La referencia al precio cierto se derivaba de la
definición de compraventa (artículo 1323) que establecía que una parte se obligaba a
pagar por recibir la propiedad de una cosa un “precio cierto” en dinero.
En conclusión, las referencias al precio determinado que contenía el Código Civil en la
definición del contrato de locación y al precio cierto en el contrato de compraventa tanto
en la definición del contrato como en la regulación del precio, fueron eliminadas en la
unificación de los Códigos Civil y Comercial (Ley N° 26.994).7 En el artículo 1133 del CCyCN
se enumeran los cuatro supuestos en los que ahora se considera que el precio “es válido”
en el contrato de compraventa, ya sea porque está determinado con la suma expresada
en el contrato; o es determinable en los siguientes casos: que lo fije un tercero, que esté
fijado con referencia a otra cosa cierta, y cuando se establece el procedimiento para
6 ESPER, Mariano, “Precio” en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Tomo III. Directores:
Rivera, Julio César; Medina, Graciela, La Ley, Bs. As. 2014, pág. 3. 7 ESPER, Mariano, “Precio” cit. en 6. Pág. 810. “… la terminología que emplea el Código es de precio
determinado y no de precio cierto como utilizaba el Código Civil sustituido; sin embargo, no existe en esta diferencia semántica mayores consecuencias jurídicas desde que el antiguo texto señalaba como hipótesis de precio cierto las mismas que el Código actual prevé como precio determinado. Salvat decía: precio cierto quiere decir precio determinado o determinable.” … “Es decir, se trata de una variante sin efecto jurídico alguno.”
6
determinarlo.8
b) Obligación dineraria
De la aplicación de las normas de pago del CCyCN se desprende que en el arrendamiento
la obligación es dineraria. El arrendatario tiene la obligación de dar dinero, que es aquella
en la cual “el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al
momento de constitución de la obligación” (artículo 765, 1ª párrafo); siendo aplicable lo
regulado en los artículos 765 a 772 que tratan las obligaciones de dar dinero.9
Las palabras dinero y moneda son utilizadas como sinónimos, si bien el término dinero se
asocia al papel moneda.10 El dinero, como cosa mueble, fungible, divisible y consumible,
es la prestación debida al arrendador. En la actualidad, el peso tiene curso forzoso, y es el
único medio de pago con poder cancelatorio, ya que es una moneda irrecusable como
medio de pago e inconvertible.11
En conclusión, en relación con los usos del campo, el precio en el arrendamiento se
considera determinado cuando se expresa el monto en el contrato en cifras o bien se
considera válido en el supuesto que se remite a la cotización de los productos en un
mercado. En éste último caso, donde las partes previeron el procedimiento para
determinarlo, tal como expresa el artículo 1133 del CCyCN como cuarta opción de
determinación, el precio será fijado en un monto al momento del pago de manera
incuestionable para las partes. Finalmente, cuando se hace referencia a la cotización en un
mercado, para cumplir con el requisito legal de que el precio sea en dinero el contrato
debe aclarar que el arrendatario abonará “el equivalente en pesos” al monto que arroje la
cotización del producto en el mercado elegido en cada vencimiento, y además deberá
cancelar el pago con dinero.12
8 ESPER, Mariano, “Precio” cit. en 6. Pág. 811. El autor da ejemplos de la determinación del precio con relación a otra cosa cierta que le sirve de referencia: la venta de un campo por el mismo precio pagado por el del vecino (Salvat), venta de un automóvil por el mismo precio de otro automóvil que está en el taller (Zavala Rodríquez). 9 Código Civil y Comercial, Libro Tercero: Derechos Personales, Título 1: Obligaciones en General, Capítulo 3: Clases de obligaciones, Sección 1°: Obligaciones de dar, Parágrafo 6°: Obligaciones de dar dinero (artículos 765 al 772) donde se regulan las obligaciones de moneda de curso legal, las de moneda extranjera; los intereses compensatorios, moratorios y punitorios; el anatocismo, las facultades judiciales para reducir las tasas de interés y la obligación de valor. 10
MÁRQUEZ, José Fernando “Las obligaciones de dar sumas de dinero en el Código Civil y Comercial” La Ley 09/03/2015, Cita Online: AR/DOC/684/2015. “En este sentido se dice que el dinero es “la moneda que autoriza y emite el Estado, con la finalidad primordial de servir como unidad de medida de valor de todos los bienes, como instrumento de cambio y como medio de pago de relaciones patrimoniales.” 11
LORENZETTI, Ricardo Luis (Director) “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Tomo V, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2015, pág. 123. 12
BUSTAMANTE, Eugenia L. “En los alquileres, la ley no reconoce la costumbre” Revista Rural Clarín, Edición N° 47, Año 2015, Agosto – Septiembre, pág. 38. “Es conveniente tomar el promedio de las últimas cotizaciones (una semana, 15 días o un mes) para evitar que el alza o baja pronunciada de precios perjudique a una parte aleatoriamente.”
7
2.1.1. Arrendamiento pactado en moneda extranjera
En los contratos de arrendamiento se suele pactar el pago del precio en moneda
extranjera, principalmente en dólares estadounidenses.
a) Naturaleza de la obligación en moneda extranjera
La obligación pactada en moneda extranjera no está prohibida, solo que no tiene carácter
dinerario porque según el artículo 765 debe considerarse como una obligación de “dar
cantidades de cosas”. Ahora bien, la referencia a la clasificación de “dar cantidades de
cosas” contempladas en los artículos 606 a 615 del Código Civil derogado,13 fue eliminada
en el nuevo CCyCN, que clasifica las obligaciones de dar en: 1) Obligaciones de dar cosas
ciertas;14 2) Obligaciones de género; y 3) Obligaciones de dar dinero. Por lo tanto, estamos
ante un supuesto de remisión a un vacío legal, tal como advirtió Félix Trigo Represas antes
de la reforma.15
Habiéndose aprobado el texto del artículo 765 sin modificar la referencia a la clasificación
de las obligaciones en congruencia con la nueva clasificación, debe interpretarse que si
bien en el Código unificado la categoría de obligación de dar cantidades de cosas no está
regulada con ese nombre, la misma se encuentra subsumida en la categoría de
obligaciones de género, que incluye a las obligaciones de dar cosas inciertas, sean estas
fungibles o no fungibles.
El nuevo CCyCN establece en el artículo 765: “… Si por el acto por el que se ha constituido
la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la
obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse
dando el equivalente en moneda de curso legal.” La norma introduce el derecho de
sustitución del deudor para las obligaciones pactadas en moneda extranjera, ya que éste
13 Código Civil (derogado por Ley 26.994, art.4) Libro Segundo: De los derechos personales en las relaciones civiles; Sección Primera; Parte Primera: De las obligaciones con relación a su objeto; Título 7: De las obligaciones de dar; Capítulo 3: De las obligaciones de dar cantidades de cosas. El art. 606 las definía como “la obligación de dar cosas que consten de número, peso o medida” y el art. 607 disponía que “el deudor debe dar, en lugar y tiempo propio, una cantidad correspondiente al objeto de la obligación de la misma especie y calidad” con lo cual la obligación de dar cantidades de cosas era una obligación de dar cosas inciertas fungibles. 14
El Código Civil y Comercial dentro de las obligaciones de dar distingue: 1. “Obligaciones de dar cosa cierta para constituir derechos reales” artículos 750 a 758, Parágrafo 2°; y 2. “Obligaciones de dar para restituir” en el Parágrafo 3°, artículos 759 a 761. 15 TRIGO REPRESAS, Félix A. “Las obligaciones en moneda extranjera en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado” La Ley Uruguay 2012-12, 01/12/2012, 1493. Cita Online: AR/DOC/5351/2012. El autor, que en este artículo analiza el Proyecto destaca que las obligaciones de dar cantidades de cosas “que existen en el vigente Código Civil (arts. 606 a 615), en cambio no han sido contempladas y sí por el contrario eliminadas del texto del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”. Como se advierte, esta observación fue realizada antes de la unificación de los Códigos Civil y Comercial, con lo cual puedo haberse subsanado el error.
8
puede reemplazar su obligación de dar moneda extranjera por la de dar el equivalente en
moneda de curso legal, o sea pesos.
Por el contrario, en el régimen anterior del Código Civil el deudor debía entregar la
especie designada en virtud de lo dispuesto por el artículo 617 modificado por la Ley N°
23.928 de Convertibilidad del Austral, que estableció que la obligación de dar moneda que
no fuera de curso legal debía considerarse como obligación de dar sumas de dinero. El
artículo 619 del Código Civil, también reformado por esa ley, completaba este concepto
sosteniendo que cuando la obligación del deudor era de entregar una suma de
determinada especie o calidad de moneda, éste cumplía la obligación dando la especie
designada el día del vencimiento. Por lo tanto, la obligación de dar moneda que no es de
curso legal fue considerada originariamente en el Código Civil de Vélez Sarsfield como
obligación de dar cantidades de cosas, después como obligación de dar sumas de dinero
en la Ley de Convertibilidad, y por último la unificación del CCyCN volvió al concepto
originario.16
b) Obligación alternativa o facultativa
A partir de la reforma del Código, la cuestión que introduce el artículo 765 es si el
reemplazo por moneda de curso legal es facultativo para el deudor, porque el artículo
expresa que el deudor “puede” liberarse dando moneda de curso legal. Ricardo Lorenzetti
interpreta que esta opción del deudor no la transforma en una obligación facultativa,17
que según el artículo 786 es aquella que tiene una prestación principal y otra accesoria,
16 El artículo 617 del Código Civil (Ley 340 25/09/1869, entró en vigencia el 01/01/1871) establecía: “Si por el acto por el que se ha constituido la obligación se hubiera estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas.” La Ley de Convertibilidad del Austral N° 23.928 (B.O. 28/03/1991) modificó este artículo: “Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiera estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero”. La Ley N° 25.561 de Emergencia Pública y reforma del Régimen Cambiario (B.O. 07/01/2002) modificó la Ley de Convertibilidad, eliminando la paridad entre el peso y el dólar, y estableció que los contratos celebrados en dólares serán cancelados en pesos a la relación de cambio UN PESO ($ 1) = UN DOLAR ESTADOUNIDENSE (U$S 1) como pago a cuenta y que las partes negociarán la reestructuración de sus obligaciones recíprocas procurando compartir de modo equitativo los efectos de la modificación de la relación de cambio. Esta ley no derogó los cambios que la Ley 23.928 había dispuesto para los artículos 617, 619 y 623 del Código Civil. Posteriormente, la Ley N° 25.820 (B.O. 04/12/2003) si bien modificó la anterior, tampoco derogó esas modificaciones, con lo cual la obligación de dar moneda extranjera siguió siendo una obligación de dar sumas de dinero. Con el nuevo Código Civil y Comercial, Ley N° 26.994 (B.O. 08/10/2014); que entró en vigencia el 01/08/2015 (art. 1, Ley N° 27.077 B.O. 19/12/2014) se volvió al concepto de considerarla obligación de dar cantidades de cosas como había sido inicialmente. 17 Código Civil y Comercial, artículo 786: “Concepto. La obligación facultativa tiene una prestación principal y otra accesoria. El acreedor sólo puede exigir la principal, pero el deudor puede liberarse cumpliendo la accesoria. El deudor dispone hasta el momento del pago para ejercitar la facultad de optar.”
9
donde el acreedor sólo puede exigir la principal, pero el deudor puede liberarse
cumpliendo la accesoria.18
Por su parte Camilo Tale analiza si “se trata de una obligación alternativa regular, o sea
una obligación alternativa en la que la prerrogativa es una opción del deudor”.19 Según el
artículo 779: “La obligación alternativa tiene por objeto una prestación entre varias que
son independientes y distintas entre sí. El deudor está obligado a cumplir una sola de
ellas.” El artículo 780 agrega en la primera parte: “Excepto estipulación en contrario, la
facultad de elegir corresponde al deudor.”
La determinación de la clase de obligación que contiene el artículo 765, alternativa o
facultativa, es importante porque hay diferencias entre los efectos jurídicos en cada
supuesto.20 El artículo 788 dispone: “En caso de duda respecto a si la obligación es
alternativa o facultativa, se la tiene por alternativa.” Sin embargo, teniendo en cuenta los
efectos en cada caso, el autor considera que es aconsejable que se establezca que se trata
de una obligación alternativa porque: “si se le atribuye la calidad de obligación facultativa,
en caso de que al deudor le resulte imposible obtener la moneda extranjera pactada, la
obligación se extinguirá y entonces no se le podrá exigir el pago, ni en dicha moneda, ni en
pesos, por aplicación del art. 787, lo cual es absurdo.”21
c) Norma imperativa o supletoria
Máximo Bomchil analiza la naturaleza de esta norma respecto de su carácter disponible o
indisponible para las partes, y concluye que el artículo 765 es una norma supletoria, por lo
que puede ser dejada de lado por los contratantes. En primer lugar porque no se trata de
una norma de orden público, y además porque en principio las normas que regulan las
obligaciones y los contratos son supletorias y no imperativas según lo dispuesto por los
artículos 958 y 962 del nuevo Código. El artículo 958 dispone: “Libertad de contratación.
Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los
límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.
18 LORENZETTI, Ricardo, “Código Civil y Comercial… cit. en 11. Pág. 125. La facultad del deudor de liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal tiene 2 excepciones: 1) que las partes hayan pactado expresamente el pago en moneda extranjera y la renuncia a la opción; 2) que esté prevista expresamente otra solución en la ley, por ejemplo los contratos bancarios (Ej. depósito bancario, préstamo bancario, descuento bancario, entre otros, en los cuales el deudor debe pagar en la moneda de la misma especie). 19
TALE, Camilo, “Derecho de las obligaciones en el Proyecto de Código Civil y Comercial. Observaciones y propuestas de modificaciones” en La Ley, Cita Online: AP/DOC/129/2013. 20
TALE, Camilo, “Derecho de las … cit. en 19. Pág. 9. En las obligaciones alternativas la decisión es irrevocable desde que se comunica a la otra parte o desde que el deudor ejecuta alguna de las prestaciones aunque sea parcialmente (art. 780); en cambio en las obligaciones facultativas el deudor dispone hasta el momento del pago para ejercitar la facultad de optar (art. 786). Otra diferencia se encuentra en el supuesto que las prestaciones de una obligación alternativa se vuelvan de imposible cumplimiento por causa ajena a las partes, el deudor queda obligado a cumplir la otra (art. 781 a); mientras que en una obligación facultativa la obligación se extingue cuando la prestación principal se torna imposible (art. 787), por lo tanto el deudor queda liberado y no debe cumplir la obligación accesoria. 21 TALE, Camilo, “Derecho de las … cit. en 19.
10
El artículo 962 establece: “Carácter de las normas legales. Las normas legales relativas a
los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de
expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible.” El Código
Civil derogado no contenía un precepto equivalente. Una ley es imperativa cuando excluye
o suprime la voluntad privada de modo tal que los interesados no pueden modificarla ni
sustraerse de sus consecuencias. Por el contrario, las leyes supletorias se limitan a
reconocer los efectos de la voluntad o establecer los efectos de una regulación
complementaria en el supuesto que esa voluntad no se haya exteriorizado, ya que
respetan la iniciativa y la voluntad de los particulares.22
Por lo tanto, en este caso, el deudor tiene la facultad de renunciar al derecho de optar por
el pago en moneda de curso legal de acuerdo al artículo 944 del CCyCN: “Toda persona
puede renunciar a los derechos conferidos por la ley cuando la renuncia no esté prohibida y
sólo afecta intereses privados.”
d) Cumplimiento durante el cepo cambiario
En el caso que el deudor de una suma de moneda extranjera renuncie al derecho de
sustitución y se obligue a pagar efectivamente en la moneda de la especie comprometida,
ello podía derivar en una obligación de cumplimiento imposible en el período en el cual se
prohibió la adquisición de moneda extranjera en el mercado oficial de cambios, salvo por
sumas reducidas.23
En efecto, debido a la intervención al régimen cambiario que se inició en octubre de 2011
y se extendió hasta diciembre de 2015, al principio se restringió y más adelante se
prohibió la adquisición de moneda extranjera por ciertos montos en el mercado oficial.
Esta nueva situación, llamada “cepo cambiario” consistió en una serie de restricciones a la
compra de dólares que se fueron incrementando, que se tomaron con el fin de evitar la
22
LORENZETTI, Ricardo, “Código Civil y Comercial… cit. en 11. Pág. 415. “El ámbito propio de las leyes supletorias es la materia contractual, donde el principio general es el de la autonomía de la voluntad de las partes (art. 958).” “… alguna parte de nuestra doctrina tiende a identificar la ley de orden público con la ley imperativa (Borda) pero lo cierto es que no toda norma imperativa es de orden público. Pero sí es exacto que toda ley de orden público es imperativa, es decir no puede ser dejada de lado por la voluntad de las partes.” 23
BOMCHIL, Máximo “Las normas sobre obligaciones en moneda extranjera son supletorias y no imperativas” Thomson Reuters La Ley, Suplemento Especial La Nación, 30/08/2015, pág. 6. “De allí la necesidad de introducir en el contrato como obligación alternativa, a elección del acreedor (art. 780 CCCN), el pago en pesos a un tipo de cambio que le permita al acreedor la compra de la cantidad de moneda extranjera adeudada en una plaza en el exterior donde tal adquisición no está restringida.”
11
fuga de capitales y que tuvieron un efecto contrario al buscado.24
Respecto de los contratos es preciso hacer una distinción según el momento de
celebración. Así, en aquellos contratos que se habían celebrado antes de las restricciones,
el deudor podía verse imposibilitado de cumplir cuando debía adquirir la moneda
extranjera al momento del pago, aunque tuviera la moneda de curso legal equivalente
para comprarla. A partir de las medidas decretadas, al ser éstas de público conocimiento,
y por aplicación del Principio de Inexcusabilidad de las leyes dispuesto en el artículo 8 del
CCyCN,25 la parte que se obligaba en moneda extranjera, debía cancelar el pago en esa
moneda. Además, procedía en estos casos la doctrina de los actos propios, que permitía
suponer que el deudor que se obligaba a entregar moneda extranjera conociendo las
circunstancias mencionadas tenía las sumas comprometidas en su patrimonio, por lo que
era conveniente declararlo en el contrato como una declaración de solvencia.
A partir de las primeras medidas que tomó el nuevo gobierno de eliminación de las
restricciones para la compra de moneda extranjera, esta imposibilidad de cumplimiento
en la moneda pactada desaparece. La primera medida que se adoptó con el fin de eliminar
el cepo cambiario y restablecer el normal funcionamiento del mercado incluyó que en lo
sucesivo la compra y venta de dólares es libre y se recompuso un Mercado Único y Libre
de cambios, además se permitió a toda persona humana o jurídica adquirir hasta U$S
2.000.000 por mes sin necesidad de autorización de la AFIP; entre otras disposiciones.26
Por último, el Banco Central de la República Argentina a través de la Comunicación A 6037
del 8 de agosto de 2016 derogó las normas remanentes que limitaban la compra de divisas
con el fin de lograr la desburocratización del mercado de cambios. Respecto de la compra
de dólares, eliminó el límite vigente de U$S 5.000.000 para compras mensuales para
24 El 31 de octubre de 2011 con la Resolución General N° 3210/2011 de AFIP, que estableció que todas las operaciones cambiarias debían contar con un permiso de dicho organismo; se inició un proceso denominado “cepo cambiario” que fue incrementando las restricciones a la compra de moneda extranjera. En total se tomaron 37 medidas desde esa fecha hasta el 30 de noviembre de 2015 cuando la Comisión Nacional de Valores por la Resolución N° 17.909 suspendió por tiempo indefinido las operaciones con dólar futuro, la cual fue la última medida del gobierno saliente a días dejar el poder. Las restricciones impuestas por la AFIP, el Banco Central de la República Argentina, la CNV y otros organismos en ese lapso, comprendieron diversas medidas, como por ejemplo: limitación a la compra de moneda extranjera para atesoramiento o viajes al exterior, a las empresas para girar regalías y dividendos a exterior, se pesificaron las pensiones extranjeras, se impusieron distintos recargos a tarjetas de créditos por compras en el exterior, se impuso que los créditos hipotecarios fueran otorgados en pesos, etc. Todas estas medidas afectaron no solo el mercado cambiario, sino también las importaciones y exportaciones, el turismo, el mercado inmobiliario. Y además derivaron en la coexistencia de varias cotizaciones del dólar estadounidense: oficial (de menor cotización pero con imposibilidad de comprarlo), blue, tarjeta, turista según la cotización derivada de la afectación a cada sector de la economía; y generaron la fuga de capitales y pérdida de reservas del Banco Central, que fue precisamente lo que se había tratado de evitar. 25
Código Civil y Comercial, artículo 8: “Principio de inexcusabilidad. La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico.” 26
Resolución General N° 3819/2015 AFIP (B.O. 17/12/2015) “Impuesto a las Ganancias y sobre los Bienes Personales. Régimen de percepción y adelanto de impuesto. Su implementación.”
12
atesoramiento, quedando solo vigentes las normas que limitan el uso del efectivo como
parte de la política antilavado.27
e) Artículos 765 y 766 del CCyCN: principios contradictorios
Lo reglado en el artículo 765 respecto de la posibilidad del deudor de liberarse
sustituyendo la moneda extranjera comprometida en el contrato por el equivalente en
moneda de curso legal, presenta una contradicción con el artículo siguiente. En efecto, el
artículo 766 dispone: “Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad
correspondiente de la especie designada.”28 De esta norma se desprende la obligación del
deudor de pagar con moneda extranjera cuando ésa fue la moneda pactada en el
contrato.29
Dado el carácter contradictorio de estas normas, es conveniente regular en el contrato la
potestad del arrendatario de cancelar el pago con moneda de curso legal cuando se
contrajo la obligación en moneda extranjera, o por el contrario pactar la renuncia del
deudor a la sustitución, de forma clara e indudable.
2.1.2. Determinación del precio según cotizaciones en mercados como
obligación de valor
Con relación a la cuarta forma de determinar el precio regulada en el artículo 1133 CCyCN,
o sea cuando “las partes previeron el procedimiento para determinarlo”, en el caso de los
contratos en análisis se pacta el monto en pesos de cierta cantidad de granos o carne al
precio que arroje la cotización de esos productos en un mercado en la fecha de pago. La
doctrina ha planteado si en estos casos se trata de una obligación de valor, que es aquella
en la cual “el deudor se obligó a pagar una suma de dinero que representa un valor que
27 Esta norma que entró en vigencia el 01/09/2016 comprende: la eliminación de justificar con documentación cada operación de cambio; la derogación de los topes mensuales para operar (además de la eliminación del límite mensual para atesoramiento, se autorizó a efectuar compras en efectivo de hasta U$S 2.500); la simplificación del nomenclador que detalla los motivos por los cuales se compra o vende moneda extranjera de 315 conceptos a 70; permite a la banca por Internet y a las casas de cambio la elección del horario para operar con los clientes; y deroga la limitación de operaciones con derivados con el exterior. 28
TRIGO REPRESAS, Félix A. “Las obligaciones en moneda … cit. en 15. El autor atribuye esta incongruencia a que el Anteproyecto contenía un agregado al artículo 766 que se suprimió. Luego de establecer que “el deudor debe entregar la cantidad correspondiente a la especie designada”, se agregaba: “…tanto si la moneda tiene curso legal en la República como si no lo tiene” con lo cual se reforzaba la obligación del deudor de entregar moneda extranjera cuando se había obligado a ello. 29
TALE, Camilo, “Derecho de las … cit. en 19. Pág. 9. El autor analiza el Proyecto de Código con los textos que finalmente fueron aprobados y cómo debería resolverse tal incongruencia: “En caso de contradicción entre normas un criterio hermenéutico es hacer prevalecer la más equitativa o razonable, la cual, conforme lo expuesto en el ítem anterior, es la norma del art. 766 que reconoce al acreedor el derecho de exigir el pago en la moneda convenida con el deudor. Pero si se sigue la voluntad del autor de la ley como canon de interpretación, lo cierto es que en las modificación introducidas por el Poder Ejecutivo y que el Congreso apruebe –si es el caso-, se ha querido que el deudor pueda liberarse mediante el pago de pesos, o sea que debe prevalecer el art. 765.”
13
satisfará un interés determinado del acreedor, entonces hay que determinar la cantidad
de moneda para cubrir el valor que constituye el interés”.30 La deuda de valor es aquella
en que el objeto es un bien, que es medido por el dinero.31
El concepto de obligación de valor se contrapone al concepto de obligación dineraria o de
dar sumas de dinero, que es aquella en la cual el deudor se obligó a entregar una suma de
dinero sin referencia a otro valor determinable. Otra interpretación posible dado que la
obligación siempre se cancela con dinero, es que hay dos variedades de obligaciones de
dar sumas de dinero: las obligaciones puras y simples de dinero, donde el dinero es el
objeto de la obligación y el objeto del pago; y por otro lado las obligaciones de valor
donde el dinero sólo es objeto del pago, pero el objeto de la obligación es el valor del bien
o servicio involucrado.32 En la doctrina, antes de la inclusión de esta categoría en el
CCyCN, se citaban como ejemplos de obligaciones de valor cuando solo existe la obligación
de resarcir daños y perjuicios, o de prestar alimentos o de indemnizar a un expropiado;
que son casos donde el deudor debe el valor, todavía indeterminado, del resarcimiento,
de la pensión alimentaria o de la indemnización.
La categoría de obligaciones de valor no tuvo recepción legislativa, ni en el texto original
del Código Civil ni en reformas posteriores. No obstante fue adoptada por la doctrina con
el fin de permitir la revalorización de las deudas dinerarias, a tal punto que cuando se
sancionó la Ley de Convertibilidad N° 23.928 en 1991 que prohibió la actualización de
deudas dinerarias, algunos autores interpretaron que tal prohibición no alcanzaba a las
obligaciones de valor. Fue así como la categoría de obligaciones de valor permitió
actualizar deudas de dar sumas de dinero en contextos inflacionarios, pese a la vigencia
del nominalismo, bajo el argumento de que las obligaciones de valor no estaban
alcanzadas por dicho principio.
El principio nominalista está sentado en la Ley N° 25.561 (2002) de Emergencia Pública y
reforma del Régimen Cambiario, que modificó la Ley N° 23.928 (1991) de Convertibilidad
del Austral; en la primera parte del artículo 7: “El deudor de una obligación de dar una
suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la
cantidad nominalmente expresada.” El “valor nominal” del dinero es el valor escrito, el
30
MÁRQUEZ, José Fernando, “Las obligaciones de dar …., cit. en 10. Pág. 2. El autor da como ejemplo el pago de daños y perjuicios, que sólo quedará satisfecho cuando se entregue la cantidad de dinero suficiente para reparar el perjuicio. 31
LORENZETTI, Ricardo, “Código Civil y Comercial… cit. en 11. Pág. 156. 32
MÁRQUEZ, José Fernando, “Las obligaciones de dar …., cit. en 10. Pág. 8. El autor agrega que en las obligaciones de dinero la cantidad o suma de dinero expresada numéricamente existe desde el nacimiento de la obligación. En las obligaciones de valor el monto de la suma de dinero no se ha determinado en el momento de nacer la obligación, sino en el momento del pago.
14
asignado a la moneda por el Estado, que no permite que se le pueda atribuir otro valor
diverso, de manera que lo que cuenta es la igualdad matemática y nominal.33
Cuando se realizó la unificación de los Códigos Civil y Comercial los artículos 7 y 1034 de las
leyes mencionadas no fueron derogados, por lo que están vigentes. Además, la reforma
introdujo en el nuevo código las obligaciones de valor en el artículo 772: “Cuantificación
de un valor. Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor
real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede
ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico.
Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección.”
Al respecto sostiene José F. Márquez: “la fórmula es amplia y deja abierta la posibilidad de
que se catalogue como obligación de valor a cualquier obligación a pagar en dinero y
también es amplia la posibilidad de que la evaluación se practique al momento del
vencimiento de la obligación o en uno posterior, por ejemplo cuando se determinen los
daños por incumplimiento de la obligación”. Agrega el autor que según el texto del
artículo parecería que las obligaciones de valor pueden surgir de acuerdos de partes o de
relaciones no convencionales como casos de responsabilidad extracontractual, o también
de la ley.35
De este modo se instaura un “régimen nominalista” para la generalidad de las
obligaciones que se abonan en dinero de curso legal, sin perjuicio de que se abren las
puertas a las obligaciones de valor, para las cuales determina un “sistema valoralista”. En
este último caso, quedan comprendidas las obligaciones de valor propiamente dichas y
también las pactadas en moneda extranjera cuando ésta se utiliza con el fin de preservar
el valor de la contraprestación en un contexto de desvalorización creciente de la moneda
de curso legal.
33 TRIGO REPRESAS, Félix A. “Las obligaciones en moneda… cit. en 15. Pág. 3. La moneda puede tener otros valores además del nominal: el “valor metálico” (referido solamente a las monedas metálicas, corresponde a la cantidad de metal fino, oro o plata, contenida en cada pieza). El valor “corriente o de cambio” (que puede versar sobre el valor interno o de trueque que la moneda tiene en su país, o sea su poder adquisitivo o capacidad de ser entregada en el comercio por otros bienes - el precio de las mercaderías-; o su valor exterior con relación a la moneda de otros estados. 34
Ley N° 25.561 (2002) de Emergencia Pública y reforma del Régimen Cambiario, modificatoria de la Ley N° 23.928 (1991) de Convertibilidad del Austral, Artículo 10: “Mantiénense derogadas, con efecto a partir del 1° de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Esta derogación se aplicará aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional —inclusive convenios colectivos de trabajo— de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de pesos que corresponda pagar." 35
MÁRQUEZ, José Fernando, “Las obligaciones de dar …., cit. en 10. Pág. 9. “Tradicionalmente las obligaciones catalogadas como de valor no provenían de convenios (obligación de pagar daños y perjuicios, deuda de medianería, alimentos), pero el texto del Código invita a pensar que también las obligaciones de valor pueden ser convenidas por contrato.”
15
Por su parte, Ricardo Lorenzetti agrega que como la obligación de valor nace con una
contraprestación que consiste en un valor, y luego se transforma en dinero, es necesario
que esa transformación tome en cuenta el valor real, que en la mayoría de los casos es el
precio de mercado del bien.36
Por ello, la categorización del arrendamiento con esta modalidad de determinación de
precio como obligación de valor es a mi criterio procedente, ya que las partes pactan una
cantidad de producto por superficie: X kilos o quintales de soja por la cantidad de
hectáreas, con el fin de recibir el arrendador y pagar el arrendatario ese valor, cuya
cantidad en dinero será la que arroje la cotización en el mercado al momento del pago.
2.1.3. Determinación del precio según cotizaciones en mercados como
cláusula indexatoria
Se ha debatido si la inclusión la cláusula de referencia al precio de un producto en un
mercado para determinar el precio del contrato es indexatoria, y por lo tanto está
prohibida por la ley N° 25.561 de Emergencia, que en el artículo 7 después de sentar el
principio nominalista dispone: “En ningún caso se admitirá actualización monetaria,
indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su
causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley. Quedan
derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones
contractuales o convencionales que contravinieren lo aquí dispuesto.”
Al respecto, Luis Facciano no considera que esta cláusula sea indexatoria porque la
prohibición es para las obligaciones de dar sumas de dinero determinadas, y en este caso
si bien la obligación es pecuniaria y debe satisfacerse entregando dinero, la suma no está
determinada al momento de contratarse, sino que es determinable con referencia al
precio de plaza de otra cosa cierta. Concluye este autor que se trata de una obligación de
valor.37
Por mi parte coincido con esta interpretación. Si bien el contrato de arrendamiento
contiene una obligación de dar dinero, cuando se pacta la determinación del precio del
contrato con relación a la cotización de productos en el mercado, estamos en presencia de
una obligación de valor, cuyo cumplimiento se hará con la entrega de la suma de dinero
que arroje la cotización al momento del pago. El monto adeudado se determinará de
36 LORENZETTI, Ricardo, “Código Civil y Comercial… cit. en 11. Pág. 156. 37
FACCIANO, Luis A. “El precio en los contratos de arrendamiento rural” en “Derecho Agrario” Facciano, Luis (Coordinador), Nova Tesis Editorial Jurídica, Rosario, 2005, pág. 162. “Corresponde analizar si la fijación de un precio determinable por la variación de un producto, constituye una forma de indexación prohibida por esa normativa.” (Ley de Convertibilidad Nº 23.928 que prohibió la actualización monetaria, indexación por precios,…). “Adelanto mi posición contraria a la consideración de esa cláusula como una fórmula indexatoria.”.
16
acuerdo con el procedimiento previsto por las partes, con lo cual el precio es
determinable y válido en los términos del artículo 1133 del CCyCN.
En los contratos agrarios la determinación del precio en el momento del pago permite a
las partes actualizar el valor del contrato al precio que la producción tiene en el mercado,
y no dejarlo condicionado a una cifra fija que con el correr del tiempo se alejará del valor
real de lo producido. Este concepto de actualización del precio no está vinculado sólo con
la inflación, lo cual también es un problema en los contratos de duración continuada con
pagos periódicos en el actual contexto económico, sino principalmente con las
modificaciones del precio del producto en ambos sentidos ascendente y descendente a lo
largo del tiempo.
El arrendatario trata de resguardar la equivalencia entre lo que paga por el uso de la tierra
y lo que obtendrá cuando comercialice los granos o carne producidos, ya que de lo
contrario, en caso de baja de precios no podrá enfrentar los costos para la siguiente
campaña, incluido el pago del arrendamiento. Desde el punto de vista del arrendador, la
vinculación del precio que recibe por el alquiler con los precios de los productos en el
mercado le permite obtener una renta por ceder el uso de un bien esencial para la
producción, como es la tierra, relacionada con el valor de los bienes que se producen en
ella.
En el mismo sentido Leonardo Pastorino entiende que la inclusión de una cláusula basada
en un producto determinado, como por ejemplo soja, maíz, trigo, carne, etc. a la que
llama “cláusula mercancía” sirve como pauta para estabilizar el precio a fin de mantener la
equivalencia de las prestaciones originarias.38
En conclusión, la referencia al precio de los productos en mercados para determinar el
monto de los pagos en un contrato de arrendamiento, tiene por finalidad principal
mantener la relación entre las prestaciones de las partes con el precio en el mercado al
momento del pago de lo producido, y no directamente una finalidad de actualización
monetaria o reajuste del precio, aún en aquellos casos que el contrato se pacte en un
contexto inflacionario. Es por eso que no puede considerarse una cláusula indexatoria
prohibida por la legislación vigente.
2.2. Aparcería: obligación de género
En cuanto al contrato de aparcería, dada la naturaleza asociativa de este contrato, en la
definición del artículo 21 de la Ley de Arrendamientos se establece que el precio deberá
38 PASTORINO, Leonardo F. “Derecho Agrario Argentino”, Abeledo Perrot, Bs. As. 2011, pág. 474.
17
ser el porcentaje de los frutos obtenidos que las partes se repartirán según lo pactado.39
En el artículo 30 que trata las aparcerías agrícolas, la ley aclara que las partes podrán
convenir libremente el porcentaje en la distribución de los frutos.40
El pago debe realizarse entregando el porcentaje de los frutos obtenidos, ya que en la
aparcería las partes se encuentran vinculadas en el resultado de la explotación, y las
utilidades o pérdidas que obtengan cada una de ellas dependerán de ese resultado. Es
importante destacar que el concepto tradicional de este contrato, que es el que recepta la
ley en su regulación, difiere considerablemente del llamado “contrato a porcentaje” que
se negocia en la práctica de los negocios. El contrato a porcentaje constituye en realidad
un arrendamiento a porcentaje ya que el dueño de la tierra solo cede el uso y goce del
inmueble rural, sin hacer otros aportes de insumos o maquinarias de trabajo, y
fundamentalmente porque no interviene en las decisiones referidas a la producción.41
A diferencia del arrendamiento, en la aparcería el aparcero tomador contrae la obligación
de entregar una cantidad de los frutos obtenidos aplicándose lo dispuesto en los artículos
762 y 763, Parágrafo 4°: Obligaciones de género, ubicado en la Sección 1°: Obligaciones de
dar, Capítulo 3: Clases de Obligaciones del Libro Tercero: Derechos Personales. El Código
Civil derogado contenía la clasificación de “obligaciones de dar cosas inciertas” y la de “dar
cantidades de cosas”42 las cuales quedan agrupadas en el nuevo Código en la categoría
“obligaciones de género”, como se analizó en el punto 2.1.1.
Dispone el artículo 762: “Individualización. La obligación de dar es de género si recae sobre
cosas determinadas sólo por su especie y cantidad. Las cosas debidas en una obligación de
39 Ley de Arrendamientos Rurales y Aparcería N° 13.246, artículo 21: “Habrá aparcería cuando una de las partes se obligue a entregar a otra animales, o un predio rural con o sin plantaciones, sembrados, animales, enseres o elementos de trabajo, para la explotación agropecuaria en cualesquiera de sus especializaciones, con el objeto de repartirse los frutos.” 40 BREBBIA, Fernando, MALANOS, Nancy, “Derecho Agrario”, Astrea, Bs. As. 2011, pág. 430. “El hoy derogado artículo 30 de la ley 13.246 disponía que “el porcentaje en la distribución de los frutos que las partes convengan deberá guardar equitativa proporción con los aportes que las mismas realicen para la explotación” … “La ley 22.298 ha modificado sustancialmente la norma del texto originario de la ley 13.246 que se fundaba, como se advierte fácilmente, en claras razones de equidad, y ahora establece que “las partes podrá convenir libremente el porcentaje en la distribución de frutos”, sin que dicho porcentaje tenga relación con los aportes que cada uno realice, lo que equivale a decir que puede ser fijado discrecionalmente, arbitrariamente.” 41
BORDA, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil. Contratos I”, Abeledo Perrot, Bs. As. 1979, pág. 716. Si bien esta obra es anterior a la reforma de la Ley 22.298, el análisis que realiza el autor es aplicable a los contratos actuales: “En los arrendamientos a porcentaje, las partes se encuentran en la situación típica de arrendador y arrendatario y no en la de dador y aparcero. El arrendatario tiene la libre explotación de la chacra, elige por si mismo los cultivos y la extensión y ubicación de cada uno de ellos, el arrendador no contribuye con elementos de trabajo ni paga la semilla. No hay entre este contrato y el arrendamiento con precio fijo en dinero otra diferencia que una modalidad en el pago.” 42
Código Civil (derogado por Ley 26.994, art.4) En la clasificación de las obligaciones con relación a su objeto, en el Título 7 clasificaba las obligaciones de dar en: 1) Capítulo 1: Obligaciones de dar cosas ciertas; 2) Capítulo 2: Obligaciones de dar cosas inciertas; 3) Capítulo 3: Obligaciones de dar cantidades de cosas; 4) Obligaciones de dar sumas de dinero.
18
género deben ser individualizadas. La elección corresponde al deudor, excepto que lo
contrario resulte de la convención de las partes. La elección debe recaer sobre cosa de
calidad media, y puede ser hecha mediante manifestación de voluntad expresa o tácita.”
Quedan comprendidas en esta categoría aquellas cosas que además de estar
determinadas por su propia naturaleza, lo están en función de que se debe cierta cantidad
de ellas, y pueden comprender un solo individuo del género o bien varios. La fungibilidad
de la cosa o cosas que deben entregarse es una característica constitutiva de esta clase de
obligación.43 Los granos y el ganado son cosas fungibles, aunque con cierto grado de
especificación de sus características.
a) Pérdida de los frutos por caso fortuito o fuerza mayor
El artículo 763 regula la responsabilidad en los casos de deterioro o pérdida de la cosa
debida, y establece que “antes de la individualización de la cosa debida, el caso fortuito no
libera al deudor. Después de hecha la elección, se aplican las reglas sobre la obligación de
dar cosas ciertas.” Este artículo remite al 755 que dispone que el propietario soporta los
riesgos de la cosa; y que los casos de deterioro o pérdida, con o sin culpa, se rigen por lo
dispuesto sobre la imposibilidad de cumplimiento. Esta nueva remisión nos lleva al
artículo 955 que regula los efectos de la imposibilidad de cumplimiento: “La imposibilidad
sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o
fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene
debido a causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la
de pagar una indemnización de los daños causados”. Según estas normas, si el deterioro
no es imputable al deudor, la obligación se extingue; mientras que en caso que sea
imputable al deudor, el acreedor tiene derecho a una indemnización.44
En la Ley de Arrendamientos se regulan los efectos de la pérdida de los frutos por caso
fortuito o fuerza mayor de manera diferente según se trate de aparcerías agrícolas o
pecuarias. Respecto de las primeras, el artículo 24 dispone: “La pérdida de los frutos por
caso fortuito o fuerza mayor será soportada por las partes en la misma proporción
convenida en el reparto de aquellos”. En el mismo sentido, en la aparcería pecuaria, el
artículo 35, 2° párrafo dice: “El aparcero no responderá de la pérdida de animales
producida por causas que no le sean imputables, pero debe rendir cuentas de los despojos
aprovechables”. En este punto lo dispuesto para el contrato de aparcería se aparta del
principio general del art. 955 del CCyCN, que determina que la imposibilidad de
cumplimiento producida por caso fortuito o fuerza mayor extingue la obligación sin
43
LORENZETTI, Ricardo, “Código Civil y Comercial… cit. en 11. Pág. 108 y sig. “La obligación puede comprender un solo individuo del género (entregar un caballo), o bien varios (100 quintales de trigo), y el régimen jurídico en ambas situaciones es idéntico.” 44 TALE, Camilo, “Derecho de las … cit. en 19. El autor objeta esta solución, ya que considera que si el acreedor prefiere recibir la cosa o cosas deterioradas o la parte no perdida, no es justo imponerle que reciba la indemnización. En el régimen anterior del Código Civil el acreedor tenía esta opción.
19
responsabilidad para el deudor, en este caso el aparcero tomador que es quien produce y
reparte los frutos.
La Ley de Arrendamientos, como ley especial, contiene una solución diferente teniendo en
cuenta las particularidades del contrato de aparcería, que por su naturaleza asociativa,
hace que sea natural que las partes soporten conjuntamente las pérdidas en supuestos de
caso fortuito o fuerza mayor. Además, las características del objeto del contrato, la
producción agropecuaria en cualquiera de sus formas, donde la propia actividad está
sujeta a múltiples riesgos, ya sea climáticos en agricultura (granizo, inundación, sequía) o
de epidemias en ganadería; determinan que sea más frecuente que en otros contratos
que la prestación se pierda o disminuya considerablemente. Estas circunstancias sumadas
a la naturaleza aleatoria del contrato de aparcería, justifican la solución de la ley de
arrendamientos de que ambas partes asuman las pérdidas.
En cuanto a la diferenciación del artículo 763 del Código respecto de los distintos efectos
según si las cosas fueron individualizadas antes o después de producirse el caso fortuito o
fuerza mayor, para el contrato de aparcería tal distinción no se tiene en cuenta. Dado que
el objeto del contrato es la producción agrícola o ganadera, y por lo tanto se trata del
manejo de ciclos biológicos, es posible que el hecho fortuito se produzca antes de que sea
posible la individualización de los frutos que corresponden a cada parte, lo cual es
indistinto para determinar la responsabilidad del deudor, el aparcero tomador, porque tal
individualización no le es imputable por depender de ciclos de la naturaleza. Así, en un
supuesto de pérdida de la cosecha por inundación, por ejemplo, es posible que la
separación de los granos que corresponden a cada parte no llegue a realizarse porque el
hecho fortuito se produjo antes de la cosecha. Por lo tanto, es razonable que no se
prevean efectos diferentes según el momento en que se produjo el suceso dañoso en
estos contratos.
III. Cláusulas prohibidas de determinación de precio
La Ley de Arrendamientos además de fijar los requisitos del precio en las definiciones de
los contratos que regula, contiene dos artículos en los que prohíbe expresamente la
utilización de dos modalidades de precio. Si bien se trata de cláusulas sobre el precio del
contrato en el arrendamiento y la aparcería, se ha denominado como “contrato a kilaje
fijo” y “contrato canadiense” a los contratos que contienen esta modalidad de precio o
pago. Por su parte la doctrina también los designa de este modo.
En este punto analizo las cláusulas que contienen una prohibición concreta sobre la forma
de determinar el precio, lo cual depende de la naturaleza conmutativa o asociativa de
cada contrato. En cuanto a la causa de estas prohibiciones, podemos anticipar que se
encuentran vigentes porque se trata de disposiciones legales que quedaron en la ley y se
20
reprodujeron en las sucesivas reformas, sin cuestionarse si era preciso mantenerlas o bien
eliminarlas porque ya no había fundamentos que justificaran tales prohibiciones.
Además de los problemas que produce en la práctica la prohibición de estas cláusulas, se
agrega la dificultad de interpretación de sus alcances debido a la deficiente técnica
legislativa de la ley. En el caso del contrato a kilaje fijo, el artículo 32 que lo prohíbe está
ubicado en Capítulo I “De las aparcerías agrícolas” dentro del Título II: “De las Aparcerías”.
Como se analizará más adelante, hay discrepancia en la doctrina respecto de su aplicación
al arrendamiento, y en tal caso con que alcances.45
Por otra parte, el contrato canadiense regulado en el artículo 42, está ubicado en el Título
III: “Disposiciones comunes a los Títulos I y II” con lo cual resulta evidente que se aplica a
ambos contratos, arrendamiento y aparcería con las particularidades del precio que
presenta cada figura contractual.
3.1. Cláusula a Kilaje Fijo en el contrato de Aparcería
La cláusula o el contrato “a kilaje fijo” está prohibida en el artículo 32 de la Ley de
Arrendamientos en estos términos: “Prohíbese convenir como retribución el pago de una
cantidad fija de frutos o su equivalente en dinero.” Como ya se mencionó, la ubicación de
este artículo en el Título II de la ley que trata el contrato de aparcería no deja lugar a
dudas de su aplicación a este contrato, a pesar de la redacción confusa del artículo que
contiene dos prohibiciones sobre el precio.
Es claro que las partes no pueden pactar el pago de “una cantidad fija” en el contrato de
aparcería, lo cual es coherente con la naturaleza asociativa de este contrato. Admitir la
fijación de una cantidad precisa de frutos equivale a asegurarle a una parte la
contraprestación que recibirá, apartándolo de la situación de riesgo propio de los
contratos aleatorios, como es el caso de la aparcería, donde se desconoce
anticipadamente el resultado que se obtendrá. Es más, la ley refuerza el carácter de
asociativo y aleatorio de la aparcería cuando en el artículo 24 establece: “La pérdida de los
frutos por caso fortuito o fuerza mayor será soportada por las partes en la misma
proporción convenida para el reparto de aquéllos.”
En conclusión, la ley da libertad a los contratantes para fijar el porcentaje de cada parte en
el reparto de los frutos en el artículo 30, pero exige que ese porcentaje se mantenga
también en caso pérdida de la producción, lo cual es posible que suceda en esta actividad
económica sujeta al riesgo climático en todas sus etapas.
De la interpretación del artículo 32, se desprende otra prohibición: que se convenga como
retribución el equivalente en dinero de la cantidad fija de frutos. En este caso se estarían
45 Este supuesto se analiza en el punto: 4.1. Arrendamiento con pago en especie.
21
vulnerando dos principios de la aparcería, por un lado la fijación de una cantidad precisa
como precio, y por el otro la forma de pago en dinero; cuando la esencia del contrato es el
pago mediante la entrega de frutos y la aleatoriedad en el resultado final que percibirá
cada parte como consecuencia del resultado de la explotación.
3.2. Cláusula de Contrato Canadiense en el contrato de Aparcería
La prohibición de pactar la modalidad de precio denominada “contrato canadiense” está
dispuesta en el artículo 42 de la Ley de Arrendamientos: “Prohíbese convenir como
retribución, además de un porcentaje fijo en la distribución de los frutos o suma
determinada de dinero, un adicional a abonarse en dinero o especie y de acuerdo con la
cotización o la cantidad de frutos obtenidos, o en trabajos ajenos a la explotación del
predio arrendado a efectuarse bajo la dependencia del arrendador por el arrendatario,
aparcero o sus familiares.” Este artículo por estar ubicado en el Título III “Disposiciones
comunes a los Títulos I y II” se aplica tanto al arrendamiento como a la aparcería, y en lo
que respecta al análisis de las cláusulas de pago en este artículo, solo es pertinente la
primera parte del mismo. Por lo tanto se excluye del análisis la prohibición de realizar
trabajos ajenos a la explotación del inmueble por parte del arrendatario, aparcero o sus
familiares bajo la dependencia de arrendador, lo cual encubre una relación laboral siendo
procedente la declaración de nulidad si está pactada en el contrato.
De acuerdo con el artículo 42, en la aparcería no puede pactarse un porcentaje fijo en la
distribución de los frutos, y a partir de éste un adicional que también se pagará en especie
según se modifique la cotización del producto en el mercado referido o de acuerdo a la
cantidad de frutos obtenidos.
Una interpretación respecto de la causa de esta prohibición se puede encontrar en la
naturaleza asociativa y aleatoria de este contrato, que impide asegurar un mínimo a una
de las partes. Sin embargo, a diferencia del caso de la cláusula a kilaje fijo analizado
anteriormente, en este supuesto solo una parte del precio queda fijada al momento de la
celebración del contrato, quedando el resto de la prestación librada al riesgo compartido
entre los contratantes.
3.3. Cláusula de Contrato Canadiense en el contrato de Arrendamiento
La misma norma del artículo 42 aplicada al contrato de arrendamiento significa que las
partes no podrán acordar un precio mínimo fijo y el pago de adicionales variables que se
abonarán en dinero según la cotización o la cantidad de frutos producidos.
Esta modalidad es utilizada con frecuencia en la práctica agropecuaria, ya que permite a
las partes asegurarse un mínimo y asociarse, en cierto modo, en el resultado de la
producción en caso de obtener ganancias compartiendo el riesgo a partir de un mínimo
22
garantizado para el arrendador, que constituye también un mínimo exigible para el
arrendatario.
A tal punto está extendida la utilización práctica de esta cláusula, que en publicaciones
destinadas a productores agropecuarios se analizan los resultados de distintas alternativas
de arriendo con variantes en la conformación de un tramo fijo y otro variable, según el
rinde que finalmente se logre, lo cual pone de manifiesto las cláusulas de pago reales que
se utilizan en estos contratos. De los cuatro supuestos que se analizan en el artículo
“Arrendamientos con escalas vs. siembras a porcentaje” de la revista Márgenes
Agropecuarios, tres de ellos son contratos canadienses, prohibidos por la ley vigente.46
La difusión de la utilización de esta cláusula demuestra la necesidad de los empresarios de
encontrar alternativas de pago por el uso de la tierra que sean flexibles, creativas y
complejas al mismo tiempo, y que contribuyan a la viabilidad del negocio.
Dado que el arrendamiento no tiene el carácter de contrato aleatorio que tiene la
aparcería, la estipulación de una cantidad fija no constituye un obstáculo legal que
justifique su prohibición en este caso. Lo mismo sucede respecto de la vinculación al rinde
o al precio del mercado, los cuales si bien se desconocen al momento de la celebración del
contrato, es posible la determinación del precio al momento del pago.
Por otra parte, esta cláusula cumple con las exigencias de la ley respecto del precio del
arrendamiento, ya que aquí también el precio es determinable cuando se realiza el pago,
aunque no esté determinado el monto adeudado al momento de la celebración del
contrato. Por lo tanto, esta cláusula no contraría lo dispuesto por el artículo 765 que
dispone: “La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda,
determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación”.
Asimismo, aún desdoblando el precio en una parte fija y otra variable, se cumple con el
requisito de precio válido que exige el artículo 1133 de compraventa analizado en el punto
2.1. La parte del precio fija queda encuadrada en el primer supuesto del artículo 1133: “El
precio es determinado cuando las partes lo fijan en una suma…”; y la parte del precio
variable sujeta a la cotización o a la cantidad de frutos obtenidos coincide con la exigencia
del cuarto supuesto del artículo referido: “se entiende que hay precio válido si las partes
previeron el procedimiento para determinarlo”.
46
ARBOLAVE, Mario R, “Arrendamientos con escalas vs. Siembras a porcentaje” Revista Márgenes Agropecuarios, junio 2014 pág. 18-21. “Las alternativas evaluadas son: A) Arrendamiento con un tramo fijo de 7 qq/ha (de soja cotizada a precio mayo/15) hasta un rinde de 32 qq/ha, más un tramo variable de 40% de lo que exceda de 32 qq/ha. B) Arrendamiento con un tramo fijo de 6 qq/ha, a cuenta del 28% de la producción lograda. C) Arrendamiento con un tramo fijo de 5 qq/ha, más el 15% de la producción. D) Siembra a porcentaje, con 35% para el campo. En todos los casos el tramo fijo cotiza a precio lleno (soja mayo/15) en tanto que el excedente se valúa a precio neto (con gastos de comercialización a cargo del campo). … Para simplificar la evaluación, se asume que el tramo fijo se paga (en las diferentes alternativas) en cuotas trimestrales, en tanto que el tramo variable se definirá una vez terminada la cosecha.”
23
Pareciera que lo que la ley prohíbe es el desdoblamiento del precio: una parte fija y otra
variable, ya que no se encuentra otro argumento en la actualidad para tal prohibición
dentro del esquema vigente sobre determinación del precio del arrendamiento regulado
en la propia ley y en las normas aplicables del CCyCN. En conclusión, la cláusula de
contrato canadiense en el arrendamiento no colisiona con las disposiciones sobre precio
siempre que el pago, tanto de la parte fija como la de la variable, se realice en dinero. Sin
embargo, en caso que alguno de los pagos se cancele con entrega de frutos, se agrega la
prohibición del pagar el arrendamiento en especie, analizado en el punto 4.1.
IV. Cláusulas prohibidas sobre la forma de pago
Es conveniente diferenciar las prohibiciones analizadas en el punto anterior sobre la
manera de determinar el precio, de las prohibiciones sobre la forma de realizar el pago, ya
que son dos instancias diferentes en la configuración del cumplimiento de la prestación a
cargo del arrendatario o del aparcero tomador. Si bien la ley no realiza esta distinción, la
misma se deduce al analizar conjuntamente los requisitos sobre el precio en cada contrato
y las cláusulas prohibidas.
El CCyCN regula el pago en el Libro Tercero: Derechos Personales, Título I: Obligaciones en
general, Capítulo 4.47 El artículo 865 contiene la definición: “Pago es el cumplimiento de la
prestación que constituye el objeto de la obligación”, por lo que en el arrendamiento el
pago es la entrega del dinero comprometido, mientras que en la aparcería la entrega de
los frutos de la producción es la prestación que constituye el objeto de la obligación.
4.1. Arrendamiento con pago en especie
El arrendamiento con pago en especie, generalmente mediante la entrega de granos al
arrendador, que en la redacción vigente de la ley está prohibido, es sin dudas la
alternativa más controvertida, y al mismo tiempo más utilizada en estos contratos.48 No
puede sostenerse que cuando se entregan frutos como instrumento de pago se está en
presencia de una aparcería, porque como se analizó previamente la aparcería requiere
que la distribución de frutos se haga según el porcentaje pactado en el contrato.
47
Código Civil y Comercial, Capítulo 4: Artículos 865-885. El pago debe reunir los requisitos de: 1) Identidad (las partes deben recibir y entregar la prestación debida, y no otra sustituta); 2) Integridad (el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales); 3) Puntualidad (el pago debe hacerse al vencimiento pactado); 4) Localización (debe hacerse en el lugar de pago establecido expresa o tácitamente por las partes, y cuando no está designado se aplican el orden que establece el artículo 874. 48
MAIZTEGUI MARTÍNEZ, Horacio, “Luces y sombras de la ley de Arrendamientos y aparcerías Rurales 13.246 y 22.298” en “Derecho Agrario” Facciano, Luis (Coordinador), Nova Tesis Editorial Jurídica, Rosario, 2006, pág. 137. “La enorme duda se generó por la situación actual, en la que todos los contratos de arrendamiento se sujetaban al equivalente a tantos kilos fijos de soja por hectárea y por año, destacando que también, en otras oportunidades se pacta directamente la entrega de tantos kilos fijos puestos en planta de silos.”
24
Por lo tanto, la entrega de una cantidad fija de frutos al propietario del inmueble rural
configura la prohibición del artículo 32 de la Ley de Arrendamientos “Contrato a kilaje fijo”
en la parte que se prohíbe pactar como retribución “una cantidad fija de frutos”. A esta
prohibición se suma lo dispuesto en el artículo 2 de dicha ley, que al definir el
arrendamiento exige que el arrendatario pague por el uso y goce del predio rural, “un
precio en dinero”, lo cual es un elemento esencial de este contrato tal como se analizó en
el punto 2.1.
Sin embargo, las leyes de arrendamiento anteriores a la ley vigente permitían que el pago
se efectuara en especie. La primera de ellas, la ley N° 11.170 de Arrendamientos de
Predios Rústicos49 (B.O. 26/12/1921) no regulaba la aparcería, y permitía establecer como
forma de pago del arrendamiento un precio en dinero, en especie o entregar un
porcentaje de la producción. Esta ley fue modificada por Ley N° 11.627 de Arrendamientos
Rurales50 (B.O. 18/10/1932) que mantenía lo señalado, disponiendo en el artículo 1: “Todo
contrato en que una de las partes se obliga a conceder el uso o goce de una extensión de
tierra, fuera del radio de las ciudades o pueblos, con destino a cualquier clase de
explotación de índole agrícola, ganadera o mixta en todas sus aplicaciones y la otra a
pagar por ese uso o goce un precio en dinero o en especie, o a entregar un tanto por
ciento del rendimiento, quedará sujeto a las prescripciones de la presente ley”.
Como se advierte, estas leyes anteriores a la ley vigente, autorizaban en forma expresa los
contratos a kilaje fijo y también permitían, en forma implícita los contratos canadienses ya
que no estaban prohibidos.51
La reforma de la Ley N° 13.246 de Arrendamientos y Aparcerías Rurales de 1948 incorporó
el contrato de aparcería en el título II de la Ley, reguló el arrendamiento en el Título I, y
estableció como principal diferencia entre estos contratos la forma de pago: con el
reparto de los frutos en el primero, y con dinero en el segundo. También incorporó las
prohibiciones de los artículos 32 (contrato a kilaje fijo) y 42 (contrato canadiense).
49 Ley N° 11.170 de Arrendamientos de Predios Rústicos, sancionada en la primera presidencia de Hipólito Yrigoyen (1916-1922) se dictó como consecuencia de la movilización chacarera de 1919. Esta ley era aplicable a los arrendamientos de predios que no superaran las 300 hectáreas, el contrato debía celebrarse por escrito, establecía un plazo mínimo de duración del contrato de 4 años, indemnización por las mejoras que introdujeran los arrendatarios, la nulidad de cláusulas abusivas, la inembargabilidad de los elementos de producción, etc. 50
Ley N° 11.627 de Arrendamientos Rurales fue sancionada en la presidencia de Agustín Pedro Justo (1832-1938). Eliminó el límite de 300 has. extendiendo el régimen del arrendamiento a todos los contratos; aumentó el plazo mínimo a 5 años, estableció la obligatoriedad del instrumento público para documentar el contrato que debía celebrarse ante escribano público o ante el juez de paz de la localidad, etc. 51
BREBBIA, Fernando, MALANOS, Nancy, “Derecho Agrario” cit. en 40. Pág. 393. “En el debate parlamentario de la ley 13.246, el fundamento de la categórica prohibición legal no fue claramente expuesto por el miembro informante, ni tampoco aparece en la discusión en particular de estas disposiciones en ambas cámaras. Sólo se expusieron consideraciones generales, que poco tienen que ver con la situación particular legislada en los arts. 32 y 42 de la ley.”
25
La reforma de la Ley N° 22.298 de 1980 mantuvo estos principios, dejando fuera de la ley
diversos supuestos de determinación del precio y de forma de pago como se analizará en
el punto V, siendo el más importante por su utilización generalizada el arrendamiento con
pago en especie, cuando se entrega una cantidad fija de frutos pactados en el contrato.
¿Cuál es la causa de esta prohibición? Un argumento válido sería que el arrendamiento es
una especie de locación, y como tal se debe abonar en dinero. El artículo 1187 del CCyCN
define este contrato: “Hay contrato de locación si una parte se obliga a otorgar a otra el
uso y goce temporario de una cosa, a cambio del pago de un precio en dinero.” En el
mismo sentido, entre las obligaciones del locatario se enumera la de realizar el pago
convenido, aclarándose que se trata de una prestación dineraria en el artículo 1208:
“Pagar el canon convenido. La prestación dineraria a cargo del locatario se integra con el
precio de la locación y toda otra prestación de pago periódico asumida convencionalmente
por el locatario. Para su cobro se concede vía ejecutiva.”
Sin embargo, la naturaleza de los contratos agrarios permite que se introduzcan otras
variantes de pago, lo cual estuvo vigente en nuestra legislación con las leyes anteriores, y
además está contemplado en varios casos en la legislación extranjera.52
4.2. Aparcería con pago en dinero
De la propia definición del contrato de aparcería surge la obligación de que las partes se
repartan los frutos de la explotación, por eso, la posibilidad de que el aparcero tomador
abone al dueño del campo por la cesión del uso y goce del inmueble una suma de dinero
está expresamente impedida.
Por lo tanto, la forma de pago en la aparcería nunca podrá ser en dinero, ya sea que se
abone al propietario del inmueble una cantidad fija, opción que se desprende del artículo
32 que prohíbe el contrato a kilaje fijo;53 o bien que se abone en dinero el porcentaje
pactado en lugar de entregar los frutos correspondientes, aún en el supuesto que para
fijar la cantidad se tome en cuenta el resultado de la producción respetando la naturaleza
asociativa y el carácter aleatorio de este contrato.
V. Cláusulas de pago frecuentes que la ley no contempla
52
BREBBIA, Fernando, MALANOS, Nancy, “Derecho Agrario” cit. en 40. Pág. 390 y sig. “En el derecho europeo, en principio, se ha seguido el criterio de que el precio del arrendamiento tanto puede ser pagado en dinero como en especie.” El autor da ejemplos del derecho francés, italiano y español. 53
Esta alternativa se describe en el último párrafo del punto: 3.1. Cláusula a Kilaje Fijo en el contrato de Aparcería.
26
Además del uso frecuente de cláusulas de pago prohibidas en la ley de arrendamiento, se
observa en la realidad de los negocios la utilización de otras variantes de pago que el
legislador de décadas anteriores no contempló.
La razón esencial de la creación de alternativas combinadas de pago se encuentra en la
naturaleza comercial de la producción agropecuaria, donde la libertad de formas es la
llave que permite a los empresarios encontrar la opción más conveniente para las diversas
particularidades de su negocio y para el contexto tan complejo y cambiante en el que se
lleva a cabo la producción primaria actualmente.
La razón esgrimida tradicionalmente para prohibir cláusulas de pago diferentes de las que
contempla la Ley de Arrendamientos, con alternativas combinadas de precio y pago, fue
proteger al arrendatario considerado la parte más vulnerable del contrato. Sin embargo, la
búsqueda de variantes en el precio de estos contratos tiene por objeto además de
encontrar el equilibrio de las prestaciones, permitir que el arrendatario cubra los costos
de producción y pueda seguir produciendo en el futuro. Tal es así que en la actualidad la
negociación de estos contratos se realiza analizando al detalle todas las variables con el fin
de encontrar la más adecuada para preservar la rentabilidad del negocio. Al respecto
explica Mario Arbolave “Varios son los motivos por los cuales los arrendamientos en
quintales fijos ya no son la única fórmula de arriendo. La siembra en campos arrendados
es muy sensible a variaciones negativas en rinde o precio, más aún si ambas variables se
mueven para abajo en forma simultánea. La descapitalización de muchos arrendatarios,
las condiciones erráticas del clima y perspectivas bajistas para los precios de los granos,
configuran un panorama en el cual los arrendatarios apuntan a reducir el capital invertido
en la siembra y a formular esquemas de menor riesgo.”54
5.1. Arrendamiento y Aparcería con pago escalonado
En algunos contratos se utiliza una modalidad que consiste en fijar precios diferentes, que
pueden ser ascendentes o descendentes, para cada año del contrato. Este supuesto no
constituye el llamado “Contrato Canadiense”, en primer lugar porque no hay una base fija
en dinero o especie, y en segundo término porque la diferencia de monto de un año a otro
no depende de una variable, sino que está fijada al inicio del contrato.
Esta variante de precio si bien no está expresamente contemplada, estaría permitida
porque no colisiona con los requisitos del precio que la ley establece. En efecto, la ley
54
ARBOLAVE, Mario R, “Arrendamientos con escalas… cit. en 46. Pág. 18. El autor analiza alternativas de resultados tanto para arrendadores como para arrendatarios en contratos que denomina: “arrendamientos con escalas” (que son en realidad típicos contratos canadienses) respecto de un contrato a porcentaje (aparcería) explicando las razones de la necesidad de efectuar tan detallado análisis a la hora de elegir el precio del contrato.
27
exige que el Arrendamiento tenga un precio cierto en dinero, pero no exige que el mismo
sea fijo o exactamente igual para cada año de contrato.
En mi opinión, en este supuesto la cláusula de pago es válida, porque si bien el precio es
escalonado, y por lo tanto diferente para cada año, es al mismo tiempo un precio cierto al
momento de la celebración del contrato. De este modo en el contrato de arrendamiento
se podrían fijar montos distintos para cada vencimiento, o bien remitir a la cotización de
un mercado abonándose en dinero la cantidad pactada, la cual también podrá ser
diferente para cada año o fecha de pago.
En los casos de pagos escalonados en la locación, se ha planteado el interrogante de que
se trata en realidad de una cláusula indexatoria, que esconde una actualización monetaria
originada por la inflación. Entiendo que en el caso de los contratos agrarios la elección de
pagos escalonados se debe a otras causas, por ejemplo puede estar vinculado a mejoras
que el arrendatario debe hacer en el inmueble que requieren mayor inversión al comienzo
y por eso el precio del contrato es menor durante la ejecución de las mismas, como por
ejemplo instalación o reparación de mangas, aguadas, alambrados, silos, galpones o
caminos internos. Otro ejemplo es que se haya pactado un plan de manejo de malezas, o
desmonte, o rotación de cultivos y por lo tanto se prevean mejores resultados con
posterioridad a su implementación, siendo lógico que se pacte un precio mayor a medida
que transcurre el contrato.
En cuanto a la aparcería se podrán pactar el reparto de frutos con distintos porcentajes
para cada año o vencimiento de pago, siempre que se cumpla con el pago mediante la
entrega de frutos y que se respete la proporción acordada al inicio del contrato.
5.2. Otras variantes posibles
Del análisis de contratos de arrendamiento y aparcería reales surgen distintas variantes
que detallo a continuación como ejemplos, sin descartar otras alternativas de cláusulas de
precio:
1. Se pactan diferentes porcentajes escalonados, generalmente ascendente para el
propietario del campo y descendente para el productor, según el rinde obtenido. Ejemplo:
si se obtiene un rinde de 0 a 15 quintales de soja por hectárea el dueño del campo percibe
el 10 % de lo producido; de 16 a 20 qq/ha recibe el 12 %; de 21 a 25 qq/ha el 15 %; de 26 a
30 qq/ha el 20 %, a partir de 31 qq/ha el 25 % de la producción. En este caso hay dos
variables, el rinde obtenido y el porcentaje que corresponderá a cada parte. La forma de
pago puede ser en dinero o con entrega de cereal.
2. El dueño del inmueble cobra a partir de un rinde mínimo, y desde allí se pactan
distintos porcentajes para las partes según el rinde que se obtenga. Se establece una
28
escala de rindes similar al ejemplo dado en el punto anterior, o sea una escala creciente
de porcentaje en la producción a favor del dueño del campo a medida que el rinde
aumenta. La diferencia con el primer caso está en que si se obtiene un rinde menor al
mínimo fijado, el propietario del campo directamente no percibe contraprestación alguna
porque ese resultado le permite al productor sólo cubrir los costos, sin dejar margen de
ganancia. Por ejemplo: de 0 a 40 quintales de maíz por hectárea no recibe ningún pago, y
a partir de los 41 quintales se pacta la tabla de rindes con los porcentajes variables para
cada parte.
3. Se pacta un precio fijo y además que en caso que la producción supere un cierto
rinde, el dueño del campo percibe un porcentaje, por ejemplo del 30 %, sobre el
excedente de los granos producidos.
4. En los contratos a porcentaje generalmente se acuerdan diferentes tablas de
rindes según los cultivos, por ejemplo una para soja y otra para maíz, que se aplicarán a
los lotes en los cuales se siembre cada cultivo.
5. En un contrato a porcentaje se pacta un régimen distinto para los lotes más
antiguos, aquellos respecto de los cuales las partes habían contratado previamente;
respecto de los lotes nuevos, o sea aquellos que se incorporan a la superficie afectada al
contrato, aún cuando se trate de la siembra del mismo cultivo. Esta modalidad es utilizada
en regiones donde se ha desmontado recientemente, y por lo tanto el resultado que se
obtendrá en los lotes nuevos será menor respecto de aquellos que ya están en
producción. También es apropiada para las zonas donde los suelos han sufrido desgaste
por la producción intensiva, sin fertilización ni rotación; y el productor viene trabajando en
la recuperación de nutrientes en los lotes más antiguos.
6. Se pactan pagos adicionales a cosecha. Por ejemplo, el canon anual del
arrendamiento se divide en cuatro pagos trimestrales, y en el mes de mayo con la cosecha
de soja se abona un refuerzo que puede ser con entrega del cereal o mediante el pago en
dinero del equivalente a la cotización en la Bolsa de la cantidad pactada.
7. En el caso anterior, se acuerda que el pago adicional esté vinculado con el rinde
obtenido, lo cual puede ser a partir de un rinde mínimo o a través de una escala de rindes.
8. Se pactan pagos anticipados en un contrato a porcentaje, cuyos montos quedan a
cuenta de futuros pagos, con lo cual se descontarán del total adeudado al momento de la
cosecha. En caso que el rinde sea muy bajo, y por lo tanto el monto que al dueño del
campo le corresponde cobrar sea menor al anticipo recibido, pueden pactarse dos
29
opciones: que la diferencia del anticipo quede a su favor, o bien que se descuenten las
sumas excedentes en futuros pagos.
9. Se acuerda que la forma de pago de alguna cuota, o todas, sea a elección de una de
las partes. Así, el cumplimiento mediante la entrega de los granos o a través del pago en
moneda dependerá de quien tenga la facultad de ejercer la opción, el propietario del
campo o el productor, siendo generalmente la opción a favor del primero.
10. En un contrato con determinación del precio según la cotización de los granos en el
mercado, se le otorga al propietario del campo la opción de fijar anticipadamente el
precio de la cantidad de granos por hectárea pactados, que recibirá en dinero en una
fecha futura, al vencimiento del pago. Así, con anterioridad a que el pago sea exigible, éste
puede optar por la cotización a futuro que elija fijando el precio que recibirá al
vencimiento, sin quedar librado a la cotización al momento del pago como única opción.
Como se advierte de los ejemplos descriptos, las posibilidades de convenir el pago del
contrato de la forma más conveniente para las dos partes son muy amplias. Los supuestos
dados contrastan con la rigidez de la Ley de Arrendamientos, que solo permite el pago de
un precio en dinero o bien el reparto de un porcentaje fijo de frutos. Además, a la hora de
negociar el precio de estos contratos las partes tienen en cuenta otros factores como la
situación impositiva de cada una de ellas, las normas sobre comercialización de granos, los
regímenes de información y de inscripción en registros, y demás trámites que se han ido
incrementando paulatinamente.
VI. Los contratos regulados en el artículo 44 de la Ley de Arrendamientos
El artículo 44 de la Ley de Arrendamientos establece la ley aplicable cuando en un
contrato se combinan distintas formas de pago; o bien cuando los dos contratos,
arrendamiento y aparcería, se pactan conjuntamente en un solo texto contractual.
6.1. Contratos mixtos
En el primer párrafo del artículo 44 se regulan los contratos mixtos: “Se regirá por las
normas fijadas para la aparcería todo contrato en el cual la retribución consista, además
del porcentaje en la distribución de los frutos, en determinada suma de dinero.”
En este supuesto, se deben tener en cuenta las cláusulas de pago que la ley prohíbe
porque al combinar la forma de pago de la aparcería o sea el porcentaje en la distribución
de los frutos con la del arrendamiento que implica la entrega de una suma de dinero, se
puede pactar la cláusula de contrato canadiense, expresamente prohibida. Por lo tanto,
30
interpreto que para que se trate de una cláusula válida no debe incluir una suma fija y otra
variable, porque en tal caso se está ante un contrato canadiense, que expresamente
prohíbe pactar además de la parte fija, sea un porcentaje de los frutos o una suma de
dinero, que se pacte un adicional a abonarse en dinero o especie de acuerdo con la
cotización o la cantidad de frutos obtenidos.
De la lectura de los dos artículos, el 42 que prohíbe el contrato canadiense y el 44, 1°
párrafo que regula el contrato mixto, se desprende que éste último se configura cuando se
pacta un porcentaje fijo en la distribución de los frutos conjuntamente con una suma fija
de dinero. Ambos supuestos son los descriptos en la primera parte del artículo 42 de
contrato canadiense, y los dos hacen referencia a la parte fija del precio pactado en esa
cláusula. Por lo tanto, en el contrato mixto no hay ninguna parte del precio que esté
relacionada con una variable, ya sea la cotización de un producto en un mercado o el rinde
obtenido, circunstancias que se desconocen al momento de celebrar el contrato.
Si bien la parte que se pacta respecto de la distribución de los frutos siempre será
variable, en el sentido que no se sabe la cantidad que terminará percibiendo cada parte al
momento del reparto, porque se desconoce al inicio del contrato cual será el resultado de
la explotación; lo que sí es fijo es el porcentaje en que esos frutos se repartirán. Ese
porcentaje que le corresponde a cada parte siempre debe ser fijo, si bien en este caso la
cantidad concreta que percibirá cada una dependerá del rinde obtenido.
A estos contratos mixtos se les aplican las reglas de la aparcería. Sin duda, al optar por las
normas de la aparcería como ley aplicable, el legislador tuvo en cuenta que en los
contratos mixtos el propietario corre, aunque en menor medida, con los riesgos propios
de la explotación.55
6.2. Contratos conjuntos
En el segundo párrafo del artículo 44 se tratan los contratos conjuntos: “Los convenios que
importen conjuntamente un contrato de arrendamiento y otro de aparcería se regirán por
las normas respectivas de esta Ley.”
Nuevamente en este supuesto hay que evitar redactar una cláusula de pago que encuadre
en los casos de cláusulas prohibidas por la ley. En consecuencia, entiendo que los
contratos de arrendamiento y aparcería regulados conjuntamente deben estar claramente
diferenciados por alguna circunstancia como por ejemplo que cada uno de ellos sea
aplicable a distinta superficie del inmueble rural, o que se diferencien por el tipo de
producción que se realiza, como agricultura en un caso y ganadería en otro. Si bien este
55 BREBBIA, Fernando, MALANOS, Nancy, “Derecho Agrario” cit. en 40. Pág. 392.
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requisito no surge del texto legal, solo entiendo aplicable el concepto de contratos
conjuntos entre las mismas partes en los supuestos mencionados como ejemplos.
VII. Conclusión
La flexibilización de las cláusulas de precio en estos contratos que son la base de la
producción primaria, es esencial para contribuir al desarrollo de los negocios en el marco
de la ley, ya que de lo contrario se seguirán usando a pesar de su prohibición y de la
sanción de nulidad parcial. La posibilidad de que se decrete la nulidad de una cláusula de
precio en un contrato de arrendamiento o aparcería es un riesgo latente que las partes
corren en la mayoría de los casos sin asumirlo conscientemente; ya que desconocen que
las cláusulas que utilizan desde hace mucho tiempo, y que son de uso generalizado en
estos contratos, están prohibidas por la Ley de Arrendamientos. En caso que se judicialice
un conflicto derivado de una cláusula de pago nula, el juez que interviene deberá integrar
el contrato y determinar el precio teniendo en cuenta todos los elementos pactados, con
el riesgo que termine estableciendo un precio o forma de pago muy diferente al que las
partes habían acordado en la celebración del contrato.
En un sector tan arraigado a algunas costumbres, y paralelamente tan dinámico en la
creación de negocios y alternativas contractuales, la ley debe acompañar protegiendo el
orden público y los intereses de las partes sin extender la regulación sobre cuestiones que
en la actualidad quedan en la esfera de la libertad de contratación y la autonomía de la
voluntad.
Es por ello que es necesaria la reforma de la ley que incluya distintas formas de pactar el
precio de los contratos agrarios: el contrato a kilaje fijo para arrendamiento permitiendo
el pago con entrega de frutos; la regulación del arrendamiento a porcentaje que no
encuadra en las reglas de la aparcería vigente; y el contrato canadiense en todas sus
variantes. Al darle un marco legal apropiado a las modalidades de precio que se pactan en
los contratos que se celebran en la práctica, se dará seguridad jurídica a situaciones de
hecho que no afectan el orden público ni perjudican a alguno de los contratantes en
particular.
En conclusión, creo que la esencia de esta cuestión radica en asumir que en la actualidad
la producción primaria está profesionalizada, es una actividad empresaria muy compleja,
que requiere gran inversión y donde se asumen riesgos altos. Por lo tanto, se necesitan
reglas claras y libertad de contratación, sin falsos proteccionismos que lo único que logran
es obstaculizar la labor empresaria que lleva adelante la producción en forma autónoma y
eficiente.
